Nº 481 – Novembro de 2017 · Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE. Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação e crítica judiciária. Ano 65, nº 481, Novembro de 2017.

Diretor: Elton José Donato

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ISSN 0103-3379

ANO 65 – NOVEMBRO DE 2017 – Nº 481

RepositóRio AutoRizAdo de JuRispRudênciASupremo Tribunal Federal: 03/85

Superior Tribunal de Justiça: 09/90Tribunais Regionais Federais 1ª, 2ª e 4ª Regiões

FundAdoR

Professor Angelito Asmus Aiquel

diRetoR executivo

Elton José Donato

GeRente editoRiAl

Milena Sanches Tayano dos Santos

cooRdenAdoR editoRiAl

Cristiano Basaglia

conselho editoRiAlAda Pellegrini Grinover – Alexandre Pasqualini – Alexandre Wunderlich

Anderson Vichinkeski Teixeira – Antonio Janyr Dall’Agnol Jr.Araken de Assis – Arruda Alvim – Carlos Alberto Molinaro

Cezar Roberto Bitencourt – Daniel Francisco Mitidiero – Daniel UstárrozDarci Guimarães Ribeiro – Eduardo Arruda Alvim – Eduardo de Oliveira Leite

Eduardo Talamini – Ênio Santarelli Zuliani – Fátima Nancy AndrighiFredie Didier Júnior – Guilherme Rizzo Amaral – Humberto Theodoro Júnior

Ingo Wolfgang Sarlet – Jefferson Carús GuedesJoão José Leal – José Carlos Barbosa Moreira – José Maria Rosa TesheinerJosé Roberto Ferreira Gouvêa – José Rogério Cruz e Tucci – Juarez Freitas

Lúcio Delfino – Luis Guilherme Aidar Bondioli Luís Gustavo Andrade Madeira – Luiz Edson Fachin – Luiz Guilherme MarinoniLuiz Manoel Gomes Júnior – Luiz Rodrigues Wambier – Márcio Louzada Carpena

Mariângela Guerreiro Milhoranza – Paulo Luiz Netto LôboRolf Madaleno – Salo de Carvalho – Sergio Cruz Arenhart

Sérgio Gilberto Porto – Teresa Arruda Alvim Wambier – William Santos Ferreira

colAboRAdoRes destA ediçãoCássio Benvenutti de Castro, Claudio Gomes de Oliveira, Hugo Nigro Mazzilli, Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson

Sumário

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Doutrinas

Civil, ProCessual Civil e ComerCial

1. Desterritorialização das Relações Jurídicas: Efeitos para o Direito PrivadoCássio Benvenutti de Castro ..........................................................9

2. A Interpretação Equivocada, da Presunção de Hipossuficiên-cia da Pessoa Natural, no Novo Código de Processo CivilClaudio Gomes de Oliveira .........................................................53

3. Curadoria Especial para Pessoas Incertas ou Desconhecidas no Processo CivilHugo Nigro Mazzilli ...................................................................63

Penal e ProCessual Penal

1. Da Extinção da Punibilidade Baseada em Certidão de Óbito FalsaRocco Antonio Rangel Rosso Nelson ...........................................69

Jurisprudência


Acórdãos nA ÍntegrA

1. Supremo Tribunal Federal ............................................................81

2. Superior Tribunal de Justiça .........................................................87

3. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .......................................97

4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região .....................................103

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Civil, Processual Civil e Comercial ....111

Penal e ProCessual Penal

Acórdãos nA ÍntegrA

1. Superior Tribunal de Justiça .......................................................137

2. Superior Tribunal de Justiça .......................................................151

3. Tribunal Regional Federal da 2ª Região .....................................165

ementário de JurisprudênciA

1. Ementário de Jurisprudência Penal e Processual Penal .....................171

Índice Alfabético e Remissivo ...................................................203

EDITORIAL

A Revista Jurídica trata de temas atuais e de suma relevância aos profissionais do direito. Os trabalhos doutrinários, de autoria de relevantes juristas, são divididos nas áreas cível e penal.

Doutrina Civil

O Juiz de Direito no Rio Grande do Sul Cássio Benvenutti de Castro dis-correu sobre a repercussão da tecnologia nos negócios jurídicos, por meio do paradigma de científico de Erik Jayme e de Friedrich Müller, e com uma meto-dologia que nitidamente separa o ambiente cultural pré-dado ao sistema jurídi-co dogmático. O recorte da questão se aprofunda no aspecto social que mais se incrementa com o fenômeno da desterritorialização, os contratos eletrônicos e as decorrentes estruturações desses negócios frente ao direito privado, em especial, o direito do consumidor.

O Advogado Claudio Gomes de Oliveira promoveu estudo com base no novo Código de Processo Civil, dispondo sobre a presunção iuris tantum (relati-va) da miserabilidade ou hipossuficiência da parte. Apontou a necessidade de atualização de alguns operadores do Direito, que restaram inertes no tempo, como se o Direito fosse uma ciência estática e imutável.

O Professor Emérito da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo Hugo Nigro Mazzilli elaborou artigo sobre a curadoria especial para pes-soas incertas ou desconhecidas no processo civil.

Doutrina Penal

O Mestre Rocco Antonio Rangel Rosso Nelson faz uma análise dogmática quanto à decorrência do agravamento da violência, no seio da sociedade brasilei-ra, a qual atinge todos os estratos sociais, desde a periferia até a alta classe, onde a impotência dos órgãos e entidades estatais de segurança apresenta-se palmar. É nesse cenário de caos institucional, face à violência que de fato há, que tramita a Proposta de Emenda à Constituição nº 171 de 1993, o qual tem o fito de reduzir a maioridade penal de 18 anos para 16 anos como uma das frentes de combate da expansão da criminalidade.

Os Editores

Doutrina

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Desterritorialização Das relações JuríDicas: efeitos para o Direito privaDo

Cássio Benvenutti de Castro

Juiz de Direito no Rio Grande do Sul, Especialista em Ciências Criminais, Especialista em Direitos Fundamentais e Direito do Consumidor, Mestre e Doutorando em Direito pela

Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

RESUMO: O ensaio discute a repercussão da tecnologia nos negócios jurídicos. Por meio do paradigma científico de Erik Jayme e de Friedrich Müller, e com uma metodologia que niti-damente separa o ambiente cultural pré-dado ao sistema jurí-dico dogmático, o recorte da questão se aprofunda no aspecto social que mais se incrementa com o fenômeno da desterrito-rialização – os contratos eletrônicos e as decorrentes estrutura-ções desses negócios frente ao direito privado, em especial, o direito do consumidor. Não se trata de uma mera justaposição de aspecto cultural mais o jurídico. Antes, a preocupação é le-vantar que o sistema jurídico posto já dispõe de normas cuja vigência podem regulamentar o crescente campo econômico de significativa expressão.

PALAVRAS-CHAVE: Direito privado; consumidor; contrato eletrônico; desterritorialização.

ABSTRACT: The object is the repercussion of technology in legal business or new relationships issues. Through the scien-tific paradigm of Erik Jayme and Friedrich Müller, and with a methodology that clearly separates the pre-given (cultural environment) from the dogmatic legal system, the question is how this paradigm happens in the social aspects, because the increases of non territorialization – it’s a discussion about

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the electronic contracts and the law structure of these businesses, in special, about the consumer rights. There is not a strict law system, in brazilian terms, but rather than juridical aspects, the system that nowadays treats already support standards that can regulate the growing economic field of this significant segment in course.

KEYWORDS: Private law; consumer; electronic contract; non terri-torialization.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A relação jurídica no modelo cultural da pós-modernidade; 1.1 A pós-modernidade e o primado da pessoa (dignidade do ser humano) sobre o sujeito (estado de sujeição). O es-quema do Estado Constitucional Brasileiro; 1.2 A experiência virtual como modo de vida da relação jurídica pós-moderna e a decorrente desterritorialização; 1.3 A relação jurídica desterritorializada (anco-ragem do pluralismo metódico ou substancializado); 2 Os efeitos da desterritorialização das relações jurídicas nos contratos eletrôni-cos interativos; 2.1 A hipervulnerabilidade do “não lugar” virtual e o decorrente avatar da confiança em novas relações eletrônicas; 2.2 A substancialização jurídica do elemento de conexão ou o cami-nho para uma definição das normas aplicáveis aos contratos eletrô-nicos desterritorializados; 2.3 A essência da formação dos contratos eletrônicos na demografia massificada. O tempo e o local da relação como contingências do espaço virtual; Conclusão; Referências.

SUMMARY: Introduction; 1 The legal relationship in the cultural model of postmodernity; 1.1 Postmodernity and the primacy of the person (dignity of the human) over the rejection (state of subjection). The scheme of the Brazilian Constitutional State; 1.2 The virtual ex-perience as a way-of-life of the postmodern legal relationship and the consequent non territorialization; 1.3 The non territorialized rela-tionship (the method or substantial pluralism system); 2 The effects of non territorialization of relationships by the interactive electronic contracts; 2.1 The super vulnerability of virtual “non-place” and the avatar issue of trust in new electronic relationships; 2.2 The substan-ce of the connection or the path to a definition of rules applicable to electronic contracts that are non territorialized; 2.3 The essence of the formation of massified electronic contracts. The time and place as contingencies of virtual relationships; Conclusion.

introDução

As ciências trabalham com relações entre os elementos ou objetos que as diferenciam enquanto experiências com determinada utilidade para a vida das pessoas. A matemática, a química ou a física tratam de elaborar fórmulas que predispõem entidades capazes de remeter o operador a uma conclusão

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ou para a continuidade de procura de conclusões ao estudo dos casos1. A ex-periência jurídica também atende a essa necessidade decisória.

A noção savignyana da relação jurídica encerra essa fórmula que en-volve objeto, pessoa e vínculo. O importante é situar o ambiente cultural no qual Savigny identificou tal estratagema, porque os critérios levados em con-ta hoje passaram a ser aspectos auxiliares, sem toda a relevância daquela épo-ca, na sociedade classicista, estamental e com o discurso da “vontade geral” ideologicamente neutra. Em suma, os critérios de Savigny deixaram de ser axiomas para serem contingências de uma metodologia mais abrangente.

Em uma época na qual o Direito consistia em uma construção mono-polizada pelo Estado2, a relação jurídica entre duas pessoas encerrava uma posição de proeminência de um sujeito ativo sobre um sujeito passivo, daí que o objeto somente atendia à noção de imputatividade que a regra jurídica predispunha entre os interessados3. O Direito organizava uma coerção, uma imperatividade pelo medo da sanção. Assim, Savigny teve sucesso na em-presa na qual uma relação jurídica estava vinculada à soberania do Estado Nacional, segundo a metodologia unitária de feições pandectísticas, naquele movimento inercial no qual as coisas se mantinham em seus lugares – fossem os objetos, os sujeitos ou os critérios que coligavam uns aos outros.

A relação jurídica é basilar no direito privado, e, devedora da supervi-vência positivista, no Brasil, a relação jurídica passou a ser entendida nessa modalidade vinculativa entre dois sujeitos, por ocasião da interferência sobe-rana do monopólio estatal. Kelsen resume que:

O direito de um apenas existe sob o pressuposto do dever de outro, e uma tal conexão jurídica, de acordo com a ordem jurídica objetiva, apenas pode constituir-se, no domínio do direito privado, em regra, através da manifes-tação concordante da vontade de dois indivíduos. E isto também somente na medida em que o contrato é assumido pelo Direito objetivo como fator criador de Direito, de tal forma que a regulamentação jurídica, em última análise, resulta precisamente desde Direito objetivo e não do sujeito jurídi-

1 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: parte geral. Atual. Judith Martins-Costa et al. São Paulo: Revista dos Tribunais, t. I. p. 199.

2 LATORRE, Angel. Introdução ao direito. Trad. Manuel de Alarcão. Coimbra: Almedida, 1978. p. 155.

3 SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Le droit des obligations. Trad. C. Gérardin; Paul Jozon. 10. ed. do original. t. I. Paris: Ernest Thorin, 1873. p. 7.

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co que lhe está subordinado. Sendo assim, também no direito privado não existe qualquer autonomia plena.4

O espaço virtual modifica esse estado de coisas, trata-se de um “não lugar” empírico.

Todavia, a nitidez daquela compleição estática da relação jurídica des-venda um elemento de conexão pouco flexível como pressuposto da relação: basta que a norma jurídica impute um vínculo de atributividade e imponha uma posição de preferência de determinado sujeito ativo sobre outro sujeito passivo, então confere-se uma “vontade geral ou razão” de proeminência no tocante a algum objeto.

Um conceito deducionista porque estático, porque devedor da lógica formal. Em primeiro lugar, porque reflete o interior da relação jurídica sem vislumbrar o sentido de novas estruturas que podem ser formadas na pós--modernidade; em segundo lugar, porque uma percepção funcional disci-plina situações nada restritas ao monopólio estatal, pelo contrário, em uma perspectiva dinâmica se fala em ordenação objetiva de valores que estão em tensão, fala-se em heterogeneidade, hipercomplexidade, contingência, novas relações, evolução dos arranjos sociais, abertura sistêmica, fechamento ope-rativo, mobilidade interna, enfim, o pós-moderno se trata de uma realidade cultural que relativiza tempo-espaço e ocasiona a desterritorialização da re-lação jurídica.

Tudo o que era sólido e fincado em raízes entrincheiradas no poder da soberania acaba se dissipando na incerteza do relativismo autorregulatório porque funcionalizado, porque tendente a valores que estão em tensão. Falar em cultura é falar em valores, porém, nas antigas sociedades, os valores não destoavam daquilo que o Estado dizia ser o “melhor” ou o “ótimo”.

O próprio Savigny previa a modificação dos institutos, quando ele pro-põe uma metodologia de leitura crítica e, sobretudo, histórica, das questões jurídicas5. Ou seja, a conduta normativista, fundada no legicentrismo, no jusestatalismo e no formalismo interpretativo não acompanha, na atualida-de, a dinamicidade das relações. O Direito pauta uma estabilidade marcada,

4 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 8. ed. 2. tir. São Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 190.

5 SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Metodología jurídica. Trad. J. J. Santa-Pinter. Buenos Aires: Depalma, 1979. p. 58/9.

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porém não afasta das regulações o que pode acontecer como novidade, não deixa a descoberto inéditas relações jurídicas, sendo reflexo de reluzente mo-dalidade o fenômeno da desterritorialização da relação jurídica.

A desterritorialização da relação jurídica arrefece a estrutura originária encerrada nos conceitos basilares do direito privado. Desterritorializar é des-materializar, algo contemporâneo e inimaginável no século XIX.

Então, o presente ensaio chega a ser uma espécie de metadiscurso, pois discorre sobre a maneira de ver a natureza da relação jurídica – agora, um metadiscurso que toma o cuidado de não recair em um irrealismo me-todológico: o texto pauta a importância do método que elabora o vínculo de atributividade da relação jurídica, vale dizer, o texto enfatiza o fundamento ou o sentido (para onde vai) da força normativa que regulamenta a relação jurídica.

Contudo, a reflexão não perde de vista a utilidade e a funcionalidade dos conceitos até então utilizados, pelo contrário, o objetivo é aproximar tais conceitos das novas relações atualmente alinhavadas, conferindo-lhe as fei-ções culturais atualmente vigentes. Quer dizer, a tentativa é trazer, para o Direito, o que os valores culturais reclamam: a intervenção e a positivação de elementos éticos.

Nesse sentido, é facilmente identificado um recorte do trabalho em duas partes, que ressalvam as perspectivas metodológicas do Direito na atualidade: a natureza cultural do Direito e a necessidade de dotar as deci-sões de uma estruturação científica porque normatizada. Um perfil realista e crítico cujo referencial teórico ressalta os trabalhos de Erik Jayme e de Frie-drich Müller.

No primeiro plano do ensaio, salienta-se o fundamento de uma nova perspectiva da relação jurídica, a questão da pós-modernidade como um fe-nômeno diverso daquele sobre o qual Savigny estabeleceu as bases da rela-ção jurídica clássica. Não se trata de uma conversação desconstrutiva. Aliás, é a partir dessa nova maneira de observar as coisas jurídicas, por intermédio de um referencial do diálogo das fontes e de um referencial que contextualiza o sincretismo entre Direito e fato (modelo hermenêutico), que se resulta em um arsenal jurídico que permite o manuseio de ferramentas maleáveis – porque abertas e móveis – às tendências outrora não previstas nos séculos passados.

A única certeza que existe, no mundo atual, é a certeza da mudança.

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E, na medida em que nem tudo o que acontece está previsto no ordena-mento jurídico, são necessárias as soluções de continuidade e de integridade do sistema jurídico, para que as novas relações jurídicas reflitam a previsibi-lidade inerente ao sistema jurídico. Em especial, a questão da desterritoria-lização das relações jurídicas como um fenômeno crescente e decorrente do espaço virtual.

No segundo momento do ensaio, em decorrência da própria ressalva histórica de Savigny, salientam-se os efeitos de uma nova realidade para a dogmática do direito privado, particularmente na temática das relações jurí-dicas efetuadas por intermédio do ambiente virtual.

A eleição do comércio eletrônico e a eleição do contrato interativo como matérias-primas são consequências do significativo volume dessa mo-dalidade relacional celebrada pela Internet. Alguns autores falam em “colo-cação eletrônica à distância”, em “tráfico negocial eletrônico”, em “contratos eletrônicos”, em “contratos por computador”, mas o que interessa, nessa po-lissemia, é constatar que esse meio ou essa modalidade de contratação tem algo em comum – a desmaterialização do espaço, a oferta e a disponibilização globalizada dos produtos, daí a intimidade desses fenômenos com alguns referenciais do direito internacional privado.

Em realidade, mais que um meio ou uma modalidade de contratação, o contrato eletrônico, sobretudo o contrato interativo, assumiu um “modo de vida” das pessoas. Atualmente, as pessoas passam 24 horas por dia conecta-das, sem limitações com base na outrora deusificada soberania. Portanto, o objetivo da reflexão é fomentar ou discutir sobre as ferramentas com as quais se decidem algumas questões referentes à desterritorialização das relações jurídicas. Qual o direito material se lhe aplica? Qual o foro competente para a resolução dos litígios? Problemática cotejada ao panorama do Direito bra-sileiro, repleto de normas cogentes porque imperativas, e que faz confrontar o DIP, o CDC, e traz em reboque os velhos cânones savignyanos como ferra-mentas mais subsidiárias que essenciais.

A ética alavancou o direito do consumidor como um direito funda-mental. Logo, não basta a lógica-formal ou o dedutivismo para solucionar heuristicamente qualquer problema. O motivo-guia, o retorno dos sentimen-tos, a assunção do paradigma da vulnerabilidade operou uma rotação epis-têmica no Direito – a figura do consumidor assume uma postura que embasa axiologicamente a decisão jurídica, com o reforço do método, que está subs-tantivado por valores encerrados na Constituição.


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1 a relação JuríDica no moDelo cultural Da pós- -moDerniDaDe

Durante séculos, o direito privado firmou conceitos que regulavam si-tuações jurídicas em um plano firmado pela equidistância subjetiva e pela inércia dos objetos. Em decorrência, o próprio conceito de relação jurídica não apresentava questões complexas pertinentes à metodologia daquilo que ele denomina “atributividade” ou “imputatividade” da força normativa que encerrava o vínculo jurídico, porque esse liame jurídico seria decorrente da imputação, da vontade prevista na regra jurídica.

A natureza das coisas tratadas pelo direito privado era estática. Portan-to, não causava surpresa que a maneira de trabalhar essas matérias-primas fosse regrada por critérios fixos, uma maneira pontualista de resolver os ca-sos – caracterizada pela axiomática ou pela lógica formal do positivismo nor-mativista.

A modus moderno do direito privado, o individualismo e o primado da soberania chega a ser supervivente, no Brasil, é verdade. Afinal, na prática das instituições brasileiras, desgraçadamente, o Direito continua sendo somente aquilo que é regulamentado pelo Estado, e o Estado seria o átimo soberano que o Direito determina, tudo compondo uma circularidade onde aquilo que fosse “alheio” ao Estado configurava um antagonista, algo refratário ao ambiente jurídico. Vive-se de axiomas e de deducionismos “intuitivos”.

A soberania estatal, portanto, para grande parte dos operadores, é o ponto de partida e o ponto de retorno das soluções jurídicas, um continuum fechado que sustentou ou sustenta o formalismo interpretativo, o jusestata-lismo e o legicentrismo6, fenômenos que centralizaram nas regras do Código Civil todas as diretrizes do direito privado.

Um esquema dicotômico porque cartesiano – e resulta no seguinte: ou a questão estava prevista no código e pertencia à força da soberania, ou esta-va fora do código e deveria ser rechaçada como matéria refratária ao sistema do direito privado moderno (que se alastrou para além da contemporaneida-de, nas cabeças que insistem em pensar nas metodologias unitarizantes dos séculos passados).

6 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trad. Marina Gascón. 9. ed. Madrid: Editorial Trotta. p. 10.

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1.1 a pós-modernidade e o primado da pessoa (dignidade do ser humano) sobre o sujeito (estado de sujeição). o esquema do estado constitucional Brasileiro

O pressuposto da pós-modernidade é o “tornar-se diferente” do mun-do moderno.

Aliás, o pós-moderno pretende assumir todas as formas e conceitos não admitidos pela modernidade – época na qual se fixaram noções pontua-listas, ideias do “comum”, do “normal”, o que deve ser feito porque sempre foi efetuado daquela mesma forma; a modernidade, vale dizer, fixava concei-tos que pretendiam sobrepujar o tempo e o espaço, conceitos que pudessem identificar perenemente a natureza das coisas7. Ou seja, conceitos abstratos com pretensão de imutabilidade.

Justamente, o Estado Constitucional, o Estado contemporâneo, não somente encerra as noções particularistas e pluralistas, que o diferencia da inércia modernista, como também admite a corrosão crescente do supedâneo vertical da soberania como produtora e recebedora de todas as forças jurídi-cas da atualidade.

Zagrebelsky8 chega a comentar que forças corrosivas internas e exter-nas implicam uma releitura da soberania, com ascensão da primazia do ser humano como o centro do pluralismo valorativo que unifica os sistemas jurí-dicos. Por exemplo: as contingências políticas fragmentadoras do poder cen-tral; a formação de centros alternativos de poder; os imperativos econômicos, ideológicos, religiosos e culturais, em dimensões que acabam por fragmentar o próprio território; a neoinstitucionalização de contextos arregimentados por novos costumes e práticas, como o próprio comércio eletrônico; e a ten-dente supremacia de tribunais supranacionais; cada questão influencia, à sua maneira, e compõe um circuito de forças que descentraliza o poder, para, daí,

7 JAYME, Erik. Visões para uma teoria pós-moderna do direito comparado. Trad. Cláudia Lima Marques. Revista dos Tribunais, v. 759, jan. 1999. p. 25.

8 ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. cit., p. 11. “Il progressivo passaggio dei diriti umani dall’ordine sociale al’ordine (anche) statuale, può essere descrito come ascesa della ‘persona’ rispetto al ‘soggetto’; ma è anche ascesa dello stesso soggetto, da una condizione di soggezione a una condizzione sempre più di centralità nell’ordine giuridico. Um ‘declínio’ è quindi configurabile solo come riduzione di una posizione di prevalenza della nozione e della realtà giuridica del soggetto rispetto alla nozione e alla realtà della persona, non come perdita di sostanziale giuridicità.” (OPPO, Giorgio. Declinio del soggetto e ascesa della persona. Rivista di Diritto Civile, anno XLVIII, n. 6, nov./dic. 2002. p. 835)


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revalorizar o sentimento do ser humano como o início e o ponto de chegada das soluções jurídicas.

A Internet chegou para implodir as certezas dos limites do soberano9.

Aliás, a soberania é contestada, inclusive, internamente, um reflexo do pluralismo cada vez mais desencontradiço e de coalizões cada vez mais in-constantes, que flertam com interesses voláteis porque imprecisos, mais ten-dentes aos interesses do mercado que aos efeitos meramente jurídicos.

Tudo sopesado, o Direito atual convive com a desterritorialização das relações jurídicas, que reflete um aspecto tecnológico altamente vinculado ao manejo da Internet.

Em outras palavras, a Internet é peça fundamental dessa descentrali-zação. Por intermédio da Internet, o mundo se transformou em uma aldeia global, e as distâncias foram dizimadas e desprivatizadas. O que acontece na China, nesse exato momento, pode ser avistado na tela de um celular. Um míssil atômico ou uma arma diabólica pode ser detonado por um clique com-putadorizado. Daí que a Internet, definitivamente, abriu as relações jurídicas e as relações mercadológicas, extinguindo as inflexões da soberania clássica.

Isso teve um preço.

A desumanização das relações, no debate entre Irti e Oppo, desencobre a desconfiança das pessoas no espaço virtual. O debate leva em conta dois aspectos10: a Internet deixou de considerar a vontade das partes e, sobretu-

9 O problema da contratação eletrônica é cultural e, também, dogmático: o fenômeno crescente dessa modalidade reclama uma normatização especial ou é possível se valer das normas já existentes para a solução dos casos jurídicos? A rigor, as perspectivas metodológicas do direito respondem à questão – o direito é produto da cultura, ele depende de um ambiente pré-dado; além disso, ele se vale de normas estruturadas, que podem atribuir novos valores, na medida em que inéditas situações da vida forem aparecendo. Ver: MIRAGEM, Bruno Nubens. Curso de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 504.

10 A polêmica entre Irti e Oppo é clássica: o primeiro defende a desumanização dos contratos, tendo em vista o perfil eletrônico, na medida em que o click-agreement resolve a significativa parcela das relações; de outro lado, Oppo aponta que a mensagem sempre parte de uma pessoa, tudo é impulsionado por uma pessoa, daí ser fundamental a humanização dos negócios no sentido de verificação das vontades imperantes. Em conclusão eclética, Parisi refere que os computadores são máquinas, são meios por intermédio dos quais as pessoas interagem. Assim, existe vontade e também o comportamento dela externado, devendo ser analisada uma Gestalt resultante dessa sinergia. Ver: KLEE, Antônia Espíndola Longoni. Comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 69/70.

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do, deixou de considerar a pessoa humana? Ou a Internet apenas qualificou a vontade das partes, daí lhe atribuindo uma qualificação comportamental, como se fora cognitiva-comportamental?

De qualquer maneira, após a Segunda Guerra Mundial, torna-se ina-ceitável uma formação jurídica formalista e fundamentada unicamente na vontade como algo subjetivo ou interno ao sujeito. Valores éticos, pluralistas, sobretudo valores que contestam as noções modernas, se sobrepuseram ao sistema da metódica jurídica.

Nesse sentido que se fala que a condição humana é uma condição “so-cial”, e não meramente estatal. O ser humano é um organismo em relações e para relações, sendo que o Direito é nota instrumental ao ser humano – não o contrário. Portanto, Giorgio Oppo11 é contundente ao resumir que a juridi-cidade que regulamenta as relações sociais não pode ser confundida com o poder estatal. O Estado não é apenas uma relação entre os indivíduos, antes o Estado é uma ferramenta que tutela as relações humanas sem, contudo, re-tirar a essência humana, que, naturalmente, pode evoluir e organizar novas tendências contratuais, ou relações jurídicas ainda não previstas.

Logo, se a modernidade enfatizou esquemas dicotômicos e com pre-tensão de perenidade, a pós-modernidade se movimenta na dinâmica da velocidade do tempo-espaço. Aliás, a única certeza do pós-moderno é que tudo é passageiro, tudo é dinâmico, hipersensitivo, heterogêneo, repleto de particularidades, interdisciplinado, ou seja, comprometido com o pluralismo de valores em permanente tensão, e devedor de uma comunicação entre as fontes que estão cada vez mais abertas a novas ideias e sentimentos.

“O comum, o igual não será negado, mas aparece como subsidiário, como menor”12, como uma contingência que vai ao encontro da contradição das premissas do sistema pós-moderno.

De qualquer maneira, as teorias da autoridade positiva, ou da orde-nação objetiva dos valores, entre outras, acabam cedendo espaços para uma

11 “Il progressivo passaggio dei diriti umani dall’ordine sociale al’ordine (anche) statuale, può essere descrito come ascesa della ‘persona’ rispetto al ‘soggetto’; ma è anche ascesa dello stesso soggetto, da una condizione di soggezione a una condizzione sempre più di centralità nell’ordine giuridico. Um ‘declínio’ è quindi configurabile solo come riduzione di una posizione di prevalenza della nozione e della realtà giuridica del soggetto rispetto alla nozione e alla realtà della persona, non come perdita di sostanziale giuridicità.” (OPPO, Giorgio. Op. cit., p. 835)

12 JAYME, Erik. Op. cit., p. 27.


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nova composição das coisas jurídicas – na medida em que os objetos são di-nâmicos e fugazes, na perspectiva que as pessoas já assumem o “presente” como um imaginário “entre-lugares” que está somente separando o passado e o futuro, o fundamento normativo está configurado pelo pluralismo meto-dológico, ou melhor, por um conjunto heterointegrado que reúne o direito posto e as novas composições “linkadas” nos comportamentos que se repe-tem como tendências de relações sociais, cuja consciência está deprimida, está no divã, tentando entender se a humanidade está no início de uma nova era ou no final de seus dias.

O fundamental é visualizar os pontos de partida e de chegada dessa hiperperformance jurídica que decorre da cultura pós-moderna.

O Estado Constitucional tem como fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF). Além disso, firmou o compromisso de promover a liberdade e a igualdade, com a crescente solidarização, em todos os campos do Direito. Isso somente é possível por meio de mecanismos que encerram previsibilidade, ou seja, uma metodologia de trabalho que envolva fatos (o valor da verdade) e normas, em um perfil estruturante até o atingimento dos resultados esperados. Quer dizer, o Estado Constitucional privilegia uma so-lução de coerência com o sistema verticalizado “desde a Constituição” – daí se dizer que qualquer método de trabalho a ser adotado deve privilegiar os valores em tensão, valores que a própria Constituição, em alguma medida, já predispõe como prementes, sejam eles explícitos ou implícitos13.

Por entre a dignidade e os valores a serem atingidos está a desterri-torialização das relações jurídicas – nisso, a importância de uma metodolo-gia que permita avistar a maneira do Direito trabalhar com tal realidade. A metodologia que elabora a ancoragem, o sustentáculo da relação no espaço virtual.

1.2 a experiência virtual como modo de vida da relação jurídica pós-moderna e a decorrente desterritorialização

A pós-modernidade alavanca particularismos, é como se o Direito ti-vesse que reelaborar o cenário normativo ou a maneira de pensar tal cenário frente ao supedâneo de novidades que rapidamente se dinamiza. A globali-

13 MARQUES, Cláudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito: um tributo a Erik Jayme. In: ______ (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 26.

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zação, os imperativos do mercado, sobretudo a comunicação e a velocidade das contratações, veiculadas pela Internet, desfizessem o império da sobe-rania absoluta dos Estados, ou, melhor, fixassem que os limites – os borders – utilizados como matérias-primas e como ferramentas jurídicas devessem uma revisitação.

Um fenômeno não meramente ontológico ou epistêmico, sobretudo uma recategorização axiológica – porque ela depende de uma nova metodo-logia, porque encerra valores.

Lorenzetti chega a comentar que:

Se a norma se refere ao lugar ou ao tempo, e essas noções mudam, pode ser produzida sensível desestruturação do Direito. Existe um novo espaço: o cibernético (ciberespaço), diferente do espaço físico, com uma arquitetura caracterizada por sua maleabilidade, posto que qualquer um pode redefi-nir códigos e interagir neste espaço, o que converte em um objeto refratário às regras legais, as quais levam em conta tais elementos para decidir nume-rosos aspectos jurídicos.14

Em realidade, o ciberespaço é um “não lugar”, quer dizer, um veículo não palpável aos sentimentos modernos, um desenquadramento das estru-turas inerciais de outrora, tanto que a relação de tempo e espaço assumem dimensões não pontuais. Ou melhor, o tempo e o espaço estão fragmentados porque a Internet e a dinamicidade das relações jurídicas que ela implica são imediatistas e concomitantes. O regime espaço-temporal, outrora uma essên-cia das relações jurídicas, torna-se uma contingência de objetivos a serem alcançados – sejam objetivos econômicos, sexuais, comunicativos, religiosos ou, inclusive, terroristas.

O Direito atual, não meramente, tenta enquadrar ou efetuar uma soto-posição dos fatos às regras. Evidente que novas normas devem acompanhar, marcadamente, esse ritmo de evolução do espaço virtual, em especial, na re-gulamentação das relações jurídicas.

De qualquer maneira, o que se pretende, e aquilo que se dispõe, na atualidade, é um regime jurídico cuja abertura permite a operacionalização de diretrizes regulamentadoras dessa relativização do “não lugar” espaço-

14 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Bruno Miragem. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 50.


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-tempo, tudo por meio de uma metodologia de trabalho que reflita, com co-ragem e veemência, sobre o pluralismo identificado.

Os clássicos cânones da aplicação hermética de normas – como a hie-rarquia, a especialidade, a cronologia, a gramática – acabaram se tornando pontos de vista auxiliares.

Em primeiro lugar, porque uma metódica contemporânea não dispen-sa uma separação ortodoxa do fato e do direito; em segundo lugar, porque o fenômeno da desconstrução dos limites espaço-tempo, outrora absolutos, reclama um diálogo entre as fontes para que as funções e as finalidades das programações sociais sejam, juridicamente, também respaldadas pela manei-ra de compreender e aplicar o Direito.

O fenômeno da desterritorialização reflete, no Direito, uma nova es-trutura de um sistema social, ou uma desestruturação do classicismo da mo-dernidade. Justamente, Luhmann reitera, desde seus primeiros escritos, que a sociedade é um sistema, e o Direito deve responder, com elasticidade, às reformulações desse sistema – que está em constante transformação.

No decorrer do desenvolvimento social em direção à complexidade mais elevada, o direito tem que abstrair-se crescentemente, tem que adquirir uma elasticidade conceitual-interpretativa para abranger situações hete-rogêneas, tem que ser modificável através de decisões, ou seja: tem que tornar-se direito positivo.15

Em escritos mais recentes, Luhmann deixou ainda mais clara a noção de “abertura” do sistema, para o atingimento de finalidades.

Mesmo assim, evidente que novas relações jurídicas – relações ciber-néticas, contratos eletrônicos, comunicações dinâmicas, imediatistas, entre--lugares ou não lugares – subentendem uma nova maneira de entender o regime jurídico que pauta a vida das pessoas.

A Internet16, inclusive, está deixando de ser um meio de comunicação para transformar-se em um modo de viver. Porque contrata-se pela Internet,

15 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Trad. Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 15.

16 O ambiente virtual – o “não lugar” palpável – ocasiona a desvinculação entre a mensagem e o instrumento ou meio pelo qual a mensagem é transmitida. O que importa é o resultado, o atingimento da finalidade, ou seja, a celeridade e a precisão na transmissão da mensagem. O resto é contingência que pode ser recuperada em um organismo

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pratica-se crime pela Internet, movimentam-se milhões em dinheiro e até o sexo virou matéria das telas do celular.

Assim, o “não lugar”, ou o espaço cibernético, assumiu a ponta das relações jurídicas, chegando-se a classificar produtos e pessoas pelo site em que são encontradas, e não pela essência ou pelo grau de satisfação que tais produtos ou pessoas podem alcançar em uma relação.

As barreiras do Estado soberano estão superadas, daí que a grande massa de contratações se trata de contratos a distância, contratos entre pesso-as e empresas de países diversos. O próprio Estado Nacional, para fazer parte desse sistema social, deve interagir para que seja reconhecido. Do contrário, ele estará fora do pluralismo e da comunicação que a pós-modernidade im-plantou – algo em constante movimento, cuja única certeza é a falta de certe-za em termos de fixação do objeto e das pessoas.

Considerada a desterritorialização como um “não lugar”, como um re-curso da virtualização das relações jurídicas, o problema é como o Direito pode atuar para regulamentar os negócios ou os empreendimentos.

Afinal, se a sociedade está em constante movimento, o que sobra nisso tudo?

A saída é tender para o desforço metodológico, no sentido de estabe-lecer uma imperatividade que encerra a inerente tensão de valores mínimos que, em alguma medida, mantenham uma previsibilidade nas relações.

O ponto de contato entre o movimento cultural pluralista e o Direito são os valores. Porque falar em cultura é falar em valores. Ainda, o Direito atual, o Direito do Estado Constitucional, reclama uma posição e uma positi-vação de pautas éticas. Em outras palavras: o Direito se aproximou da moral. Por isso que, para além da técnica, é necessária a ética, a alma, o retorno dos sentimentos.

Com efeito, a metódica estruturante (Müller) e o diálogo das fontes (Jayme), que, respeitosamente, em grande medida, evoluem aspectos das te-

que, embora liquefeito, pode ser repristinado porque deixa rastros de reipersecução tecnológica. Ou seja, a linguagem da Internet é tão dinâmica quanto rastreável, daí que o próprio fenômeno da confiança assume uma dupla via: atende aos clássicos ditames da boa-fé, mas, também está encerrado na possibilidade de back up ou de recuperação daquilo que tenha sido informado. Ver: GARCIA JR., Armando Alvares. Contratos via Internet. São Paulo: Aduaneiras, 2007. p. 25/6.


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orias dos sistemas desde Parsons, Luhmann e Teubner, fornecem encerra-mentos de regulação jurídica significativos para ajudar a resolver diversos problemas jurídicos que se apresentam, pelo menos, no cenário brasileiro.

A desterritorialização é diretamente proporcional à desregulamenta-ção17 das relações. Daí que tais fenômenos estão marcados pela ubiquidade (possibilidade de estar em mais de um lugar ao mesmo tempo), pela dina-micidade (aceleração das relações) e pela liberdade. Com a relativização dos conceitos do objeto e do sujeito, porque tudo passa a depender da interação ou comunicação pluralista, assume relevo a nota metodológica que empresta previsibilidade (leia-se: qualificação jurídica) a situações tão díspares quanto aparentemente incertas.

A estraneidade, outrora observada como elemento estático, hoje se tra-ta de uma dinâmica desterritorializada. Para qualificá-la, ou, nos termos do direito internacional privado, para conectá-la ao Direito ou ao foro de um ou de outro lugar, não basta pensar em critérios de especialidade, hierarquia ou anterioridade – os padrões savignyanos; é preciso método.

O método pressupõe axiologia, ou seja, o revival da ética nas relações, o privilégio dos paradigmas consagrados como fundamentais.

1.3 a relação jurídica desterritorializada (ancoragem do pluralismo metódico ou substancializado)

O “não lugar”, a ubiquidade, a falência dos lugares privativos, a hete-rointegração, os particularismos, o descrédito resolutivo dos cânones ou das lógicas formais, as transições velozes e os imediatismos, enfim, reconfiguram figuras jurídicas em todos os compartimentos do direito privado. Desde o direito das obrigações até o direito de família.

A inter networking, ou o ciberpaço, deixou de ser um meio ou uma mo-dalidade de contratação. Provável que ela tenha sido promovida a uma for-ma de vida, um “modo de viver”.

Nesse carrossel interminável de informações miscigenadas, díspares, concomitantes e, sobretudo, desmaterializadas dos átomos do corpo sensível do homem de carne e osso, perde importância investigar a regra jurídica es-

17 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 88.

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trita. De outro lado, ganha relevo saber que a interconectividade entre fatos e direito chega a não seguir regras prontas, esse pluralismo de valores e de diferenças, mesmo, possui espaços de autorregulação, o que demonstra um perfil aberto, movediço, dúctil, que ora se aproveita de normas prontas, ora apresenta uma experiência jurídica cujo modelo ou estado de coisas remete ao desempenho de uma função – uma finalidade social.

Daí a importância do realismo metodológico18.

Sendo a relação jurídica um conglomerado entre um objeto movediço, sujeitos impessoais e tendências cada vez mais dinâmicas, é preciso manter a força da vinculação dessas entidades por intermédio de uma metódica que implica previsibilidade ao esquema jurídica dessas relações. Para tanto, em especial, vale-se de três referenciais que integram tais elementos, em uma circularidade hermenêutica que reflete a perspectiva desde a Constituição e desde o direito internacional – afinal, os contratos a distância não respeitam limites geográficos, e a soberania, no ciberespaço, virou peça de museu.

A supervivência da dogmática positivista trabalha com uma separa-ção ou justaposição entre fatos e normas, entre ser e dever ser, entre texto da norma e normatividade. Com efeito, a maneira ortodoxa de resolver os problemas novos é a “adaptação”, é tentar ajustar o contrato eletrônico – por exemplo – àquilo que já existe no ordenamento. Sem possibilidades de lacu-nas, sem chances de tensões valorativas, porque “questões jurídicas efetiva-mente em aberto não podem surgir. Cada nova questão jurídica da práxis já foi solucionada pelo sistema”, conforme a crítica de Friedrich Müller19.

As perspectivas metodológicas do Direito, na atualidade, em especial, no tocante ao modo de vida internáutico, podem ser sintetizadas em duas ideias fundamentais: a natureza cultural do Direito, ou seja, existe um am-biente pré-dado que, por meio da tradição, por intermédio das novidades so-

18 “O direito é um modo de resolver casos concretos. Assim sendo, sempre teve uma particular aptidão para aderir à realidade: mesmo quando desamparado pela reflexão dos juristas, o direito foi, ao longo da história, procurando as soluções possíveis.” Portanto, qualquer estudo subentende problemas, supõe casos da vida, o que nem sempre se trata de um estado de coisas repetido. Aliás, a característica precípua da cibernética é a novidade: o “novo” é aquilo que faz sucesso, sendo desprezível o ato repetido, o caso já pensado, a virtualidade outrora viralizada. Ver: CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Introdução à edição portuguesa, por Antônio Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1989. p. XXIV.

19 MÜLLER, Friedrich. Metodologia do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 44.


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ciais, estabelece uma natureza comum às coisas praticadas pelos grupos que marcam as relações jurídicas; além disso, as decisões jurídicas sempre estão pautadas em uma estruturação normativa, em normas jurídicas20.

Quer dizer que a

norma é mais do que um enunciado de linguagem que está no papel, a sua “aplicação” não pode se esgotar somente na interpretação, na interpreta-ção de um texto. Muito pelo contrário, trata-se da concretização, referida ao caso, dos dados fornecidos pelo programa da norma, pelo âmbito da norma e pelas peculiaridades do conjunto de fatos. A partir do conjunto de fatos do caso – não importando se ele deve ser decidido concretamente ou se ele apenas é imaginado – destacam-se como essenciais ao caso aque-les elementos que cabem no âmbito da norma e são apreendidos pelo seu. Programa da norma e âmbito da norma são, por sua vez, interpretados no mesmo processo de formação de hipóteses sobre a norma com vistas ao caso concreto e, no decurso desse processo, não raramente modificadas, clarificadas e aperfeiçoadas.21

Realidade e Direito, ou sociedade e normas, encerram um “processo estruturado e estruturante” de soluções decisórias. Ou seja, as normas apre-sentam um âmbito de incidência que, avistados na perspectiva cultural (da tradição), demanda-se um constante circuito avaliativo que firma tanto a importância da substancialização (observação dos novos ou inéditos fatos) como a criteriosa tensão entre os sentidos que podem ser conferidos a tais fa-tos – isso é possível por meio de um diálogo entre as fontes jurídicas, porque o ordenamento jurídico não positivou tudo o que acontece no “não lugar” virtual. Pelo contrário, a cada dia, surgem novidades cuja valoração remete ao complemento metódico que transcende a mera analogia jurídica.

A teoria do diálogo das fontes vem ao encontro da metódica estru-turante de Friedrich Müller, ainda mais tratando-se do comércio eletrônico, temática majoritariamente utilizada pelas contratações massificadas que, atualmente, movimentam a economia. Em especial, os contratos interativos business to consumer, ou seja, os contratos tipicamente de consumo, mas vei-culados pelo espaço da Internet.

20 CANARIS, Claus Wilhelm. Op. cit., p. LXI.21 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 46.

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O art. 5º, XXXII, da Constituição, determina que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. A elaboração do Código de Defesa do Consumidor (art. 48 do ADCT) complementa esse mandamento consti-tucional e estabelece normas de ordem pública e de interesse social (art. 1º do CDC), declarando direitos subjetivos ao consumidor (art. 6º) e fixando o compromisso com a ativação de uma política nacional de relações de consu-mo (art. 4º) que, na verdade, são dispositivos que resumem as pautas interna-cionalmente reconhecidas na contínua evolução do direito do consumidor. O Estado promoverá, então, a defesa do consumidor em todas as modalidades de sua atuação, inclusive com intervenção nas relações privadas, consideran-do o efeito “irradiador”22 da previsão constitucional. O que implica a utiliza-ção do Código do Consumidor ao comércio eletrônico.

Na verdade, o Estado deve interferir com razoabilidade e suficiência no mercado, e fornecer meios e oportunidades a todos, sendo que a isono-mia prometida pela Constituição não representa apenas um limite negativo, antes configura uma meta para concretizar os “verbos de ação ao tratar da igualdade”23, ainda mais porque a defesa do consumidor é um princípio da ordem econômica cuja finalidade é assegurar uma existência digna a todos (art. 170, V, da CF).

A dignidade da pessoa é uma empresa em construção, porque esse pa-drão de igualdade não é um dado da realidade, mas um objetivo a ser cons-truído por meio de ações estatais positivas. Daniel Sarmento refere que “os mecanismos de jurisdição constitucional, ao longo do século XX, conferiram ao Judiciário a possibilidade de exercer o controle sobre as ofensas aos di-reitos fundamentais perpetradas pelo próprio legislador. Assim, ao lado da igualdade perante a lei – que se destina ao aplicador da norma e veda que ele a empregue com discriminações ou favoritismos – tornou-se possível comba-ter também a igualdade na lei, convertendo-se a isonomia em parâmetro de valoração de todos os atos normativos”24. Para além da previsão de um con-texto de normas jurídicas abstratas, a fundamentalidade material e formal do direito do consumidor implica a preferência das normas e da própria posição

22 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 524.

23 SARMENTO, Daniel. A igualdade étnico-racial no direito constitucional brasileiro: discriminação “de facto”, teoria do impacto desproporcional e ação afirmativa. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras complementares de constitucional. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 190.

24 Idem, p. 193.


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jurídica do consumidor perante outras normas e outras posições jurídicas – as normas e posições que estão ao lado dos demais agentes do mercado –, quando essas normas e posições são confrontadas no plano concreto, aponta Bruno Miragem25.

Os efeitos irradiantes ou as implicações decorrentes da fundamenta-lidade do dever de tutela do consumidor, consoante Ferrajoli26, encerra im-posições de ordem normativa, pragmática e hermenêutica. O efeito normati-vo condiciona as regulamentações infraconstitucionais e derroga as normas que não se conforma ao sistema. O efeito pragmático enseja a organização de procedimentos e técnicas que devem ser entregues para efetivar a tutela do consumidor. O efeito hermenêutico27 está na imposição da integração, da interpretação e da construção dos sentidos das normas de maneira adequada à unidade de sentidos funcionalizada à defesa do consumidor. Com efeito, falar em perspectiva objetiva ou subjetiva, em eficácia vertical ou horizontal, ou eficácia vertical com repercussão horizontal, bem como falar em multifun-cionalidade dos direitos fundamentais, é uma terminologia alexyana28 que ratifica as indicações polissêmicas da teoria de Ferrajoli. A teoria de um autor não precede à outra, o que interessa é consolidar que a elevação da defesa do consumidor como um direito fundamental e como um princípio da ordem econômica torna imperiosa uma sistematização de normas e uma concretiza-ção de sentidos que preencha o compromisso da experiência jusconstitucio-nal brasileira.

“O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (art. 5º, XXXII), afirma uma ponderação ou tendência, resolve uma preordenação de finalidades e condiciona praticamente a aplicação de uma norma em direção à defesa do consumidor. A força normativa tensionada pelo sistema jurídico brasileiro polariza-se em busca de uma perspectiva, ao encontro de um para-

25 MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. O direito do consumidor como direito fundamental – consequências jurídicas de um conceito. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 116, jul./set. 2002, em especial.

26 FERRAJOLI, Luigi. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Hermes Zaneti Júnior e Alexandre Salim. In: ______. Por uma teoria dos direitos e dos bens fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 97 e ss.

27 Os direitos privados, sobretudo os direitos que revelam o interesse social e o caráter de ordem pública, devem ser reconstruídos no processo e com um modo de ser do processo a partir das implicações determinadas pelos direitos fundamentais. Ver: BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 73/5.

28 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 520.

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digma, seja quando o legislador elabora uma lei, seja quando o administra-dor aplica a norma, ou mesmo quando o juiz efetua um julgamento. Logo, no confronto entre a posição jurídica do consumidor e a posição jurídica do fornecedor, a solução de sentidos que o ordenamento condiciona é pelo pri-vilégio da defesa do consumidor29.

A defesa do consumidor é um leitmotiv (motivo-guia) densificado como direito fundamental. Assim, na regulamentação dos contratos eletrônicos, as normas não refletem uma lógica de aplicação axiomática, antes elas dialogam entre os diversos regimes jurídicos que podem estar em tensão, que podem se coordenar para a solução dos casos concretos. Nesse sentido, Erik Jayme es-tabelece uma teoria metodológica na qual, observado o pluralismo e demais aspectos da pós-modernidade, entre eles, a comunicação, a narratividade e a primazia dos direitos fundamentais, as normas jurídicas que aparentemente podem estar em conflito devem convergir para uma solução de continuidade funcionalizada dos objetivos predispostos pelo sistema jurídico. Notável o referencial semelhante à teoria dos sistemas que, em outras palavras, fala em finalidade, adaptação, manutenção da estrutura e integração30.

Para tanto, um diálogo entre as fontes31 se vale de critérios de solu-ção de aparentes conflitos de normas: (a) aplicação simultânea de normas, quando uma serve de conceito para outra (diálogo sistemático de coerência); (b) complementação ou aplicação conjunta de normas, quando couber a in-tegração da solução do caso por mais uma norma (diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade); (c) influenciação recíproca das nor-mas, quando uma complementa os espaços tangenciados pela outra norma (diálogo de coordenação ou de adaptação sistemática)32.

A proposta de Jayme é um método (um caminho) e uma metodologia (um processo) de trabalho, nos quais a proposta da coordenação das fontes é

29 CASTRO, Cássio Benvenutti de. Tutela jurisdicional do consumidor: o convencimento judicial e o ônus da prova. Curitiba: Juruá, 2016. p. 65/9.

30 MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 122.

31 MARQUES, Cláudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito: um tributo a Erik Jayme. In: ______ (coord.). Op. cit., p. 32.

32 MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antônio Herman V. et ali. Manual de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 135.


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flexível33, sendo que todas as diretrizes se voltam, coerentemente, para os va-lores verticalizados pela Constituição. Daí a grande contribuição – o realismo metódico que não apenas se estanca em regras, não apenas afirma critérios, antes fala em valores.

Ora, falar em valores é ressaltar a cultura e, sobretudo, dizer que o Di-reito reclama a aproximação da ética.

Vale repetir: o Direito reclama a aproximação da ética. Justamente, a ética é uma inteligência compartilhada para a melhoria da convivência que, de tão importante, os principais valores estão previstos como direitos funda-mentais. Nisso reside a grande mensagem das novas modalidades metodoló-gicas estruturalistas: o paradigma ético ao qual o Direito está conectado e por meio do qual está operando e resolvendo os problemas concretos.

A pós-modernidade e as relações hipercomplexas, sobretudo, dester-ritorializadas, abrem campo fértil para que diversas normas sejam maneja-das para a regulamentação ou para a afirmação do vínculo de atributividade das relações jurídicas. O comércio eletrônico, seja denominado um meio de contratar, uma nova modalidade de contrato, ou até um meio de vida das pessoas, com toda a gama de inimagináveis consequências que ele pode en-sejar, tendo em vista a impessoalidade crescente, bem como a ductibilidade dos objetos, resta significativo o desforço do método como uma marcação da relação.

Não se trata de uma metodologia unitária.

Pelo contrário, atualmente, a multimetódica ou o pluralismo metodo-lógico é conglobante, mas sempre voltado ao atingimento dos objetivos pre-cípuos que o ordenamento pré-dispõe.

A defesa do consumidor é um desses objetivos para o qual o comércio eletrônico deve estar voltado. Assim, a estrutura do Direito atribui sentidos que valorizam e se adequam a tal hipercomplexidade virtual, porém vertica-lizada na convergência dos valores previstos na Constituição34. A tutela do vulnerável.

33 MARQUES, Cláudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito: um tributo a Erik Jayme. In: ______ (coord.). Op. cit., p. 29.

34 DUQUE, Marcelo Schenk. Direito privado e constituição: construção de um modelo de convergência à luz dos contratos de consumo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. passim.

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2 os efeitos Da Desterritorialização Das relações JuríDicas nos contratos eletrônicos interativos

As relações jurídicas desterritorializadas porque virtuais não signifi-cam que são irreais ou que não existem no plano humano, porém indicam que são atemporais, ubíquas e velozes, na medida em que se encontram para além da sensibilidade táctil do ser humano. Trata-se de um evento alavan-cado pela Internet, em especial, pela interatividade proporcionada entre as pessoas.

No presente ensaio, a temática das relações jurídicas no ciberespaço está focada naquilo que a desterritorialização mais evidencia – a desmateria-lização das relações e seus desdobramentos.

Os contratos eletrônicos, segundo classificação doutrinária corrente, assumem três espécies: (a) contratos intersistêmicos; (b) contratos interpessoais; e (c) contratos interativos35.

O contrato intersistêmico é estabelecido entre sistemas e aplicativos previamente programados, sendo que a vontade das partes já está formatada em um momento anterior. No geral, trata de comercialização entre empre-sas. De outro lado, os contratos interpessoais são tipicamente humanizados, sendo que esse contrato é apenas o meio ou o instrumento por intermédio do qual se formulam as propostas e as aceitações, comumente, através do e-mail ou das demais ferramentas digitais. Ambas as figuras não produzem pecu-liaridades distintas da normatividade geral da teoria dos contratos, afinal, a comunicação é intercalada por momentos identificáveis, o que permite a inferência das regras pertinentes aos contratos em geral.

Seja com a aplicação do Código Civil (contratos entre “iguais”), seja com a aplicação do CDC (quando constatada a vulnerabilidade), o impor-tante é verificar que a qualificação é tendente ao deducionismo, quando em discussão tais espécies, porque não se exigem elaborações ou coordenações entre as fontes no sentido de “traduzir” juridicamente um contrato em rela-ção ao regime jurídico aplicável. A virtualidade não chega a ser um “modo de vida” inédito, mas o ciberespaço acaba sendo o meio para a formação do negócio.

35 JORGE JR., Alberto Gosson. Aspectos da formação e interpretação dos contratos eletrônicos. Revista do Advogado, a. XXXII, n. 115, abr. 2012. p. 9.


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A peculiaridade está nos contratos interativos – esses compõem a sig-nificativa e crescente parcela de contratos eletrônicos, e que merece destaque. Primeiro, porque a qualificação jurídica que eles demandam é diferente das regras gerais da teoria geral dos contratos; segundo, porque eles estão sen-do negociados em todos os lugares, 24 horas por dia, independentemente da classe social dos operadores ou do compartimento de hardware utilizado, desde que tal instrumento permita o manuseio da Internet (computador ou celular).

O contrato interativo, no comércio eletrônico, na medida em que ocor-re a interação entre o consumidor e um aplicativo – por intermédio da Inter-net, seja por computador, celular, tablet, entre outros –, elege a virtualidade como eixo da contratação. Até por isso se trata de mercado crescente, no qual o consumidor, sujeito vulnerável, trata-se de pessoa bombardeada por ima-gens, informações e dados que o impulsionam ao mundo do consumo.

Consumo, logo existo – diria o clássico pensador. Consumir é ostentar, é fazer parte da tribo mais incrivelmente autorregulamentada do planeta. Daí que o suporte técnico é o meio e a medida de estímulo para a caracterização da relação jurídica36.

No contrato interativo, a pessoa interage com um sistema operacional. Chega-se ao ápice da desmaterialização, descentralização, enfim, virtualiza-ção e desterritorialização da relação jurídica. O sujeito contrata junto a um aplicativo. Não se fala em leilões ou em vendas intermediadas pela Internet – da espécie Mercado Livre ou Peixe Urbano –, sistemas interpessoais que aproximam pessoas. Pelo negócio interativo, o consumidor atua diretamente junto ao fornecedor, portanto, o aplicativo colocado à disposição e à estimu-lação do consumo acresce a vulnerabilidade (ou esquema de desigualdade) entre as partes.

Nisso está o interesse em recortar o objeto do ensaio.

O consumidor do espaço virtual-global está remetido a um alto nível de vulnerabilidade, outrora não imaginado pelo clássico direito internacional privado. Com o bombardeio do marketing agressivo, e considerada a popula-rização dos celulares, bem como o irrefreável apelo ao consumo, a segunda parte do ensaio reflete a massificação das relações jurídicas, em especial, por

36 CANELLO, Júlio. Os contratos eletrônicos no direito brasileiro: comentários sobre o tempo e lugar da formação contratual. Sociais e Humanas, Santa Maria, v. 20, n. 1, p. 9/22, jan./jun. 2007. p. 16.

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meio do fenômeno dos contratos eletrônicos. Trata-se do click-agreement, o negócio jurídico que mais cresce na atualidade.

De qualquer maneira, se uma relação jurídica é virtual e relativiza o tempo e o espaço das pessoas, bem como os objetos do negócio, torna-se evi-dente que o eixo de substancialização das relações deve estar no vínculo ju-rídico pautado pela metodologia jurídica empregada para regulamentar o sentido dos institutos jurídicos.

O contrato eletrônico é desterritorializado porque pode estar em qual-quer lugar ou em vários lugares. O contrato eletrônico é virtual porque pode ser instantâneo ou se perenizar no futuro ou no passado.

Diretamente conectado a essa natureza das coisas, três situações serão discutidas: (a) a questão da confiança ou da hipervulnerabilização do consu-midor frente à massificação do contrato eletrônico; (b) a sinergia entre fato e direito como elemento de conexão como propulsores de uma metodologia estruturalista; e, finalmente, (c) a análise de alguns aspectos do contrato ele-trônico, que salientam que os clássicos conceitos da teoria geral do direito privado, atualmente, devem ser tratados como avatares ou elementos dina-mizados a uma nova realidade libertina, veloz e ubíqua.

Tudo sopesado, a conclusão assume uma posição crítica frente à ques-tão da estraneidade e da conexão, ou seja, o confronto entre o DIP clássico e a aproximação da ética ao paradigma jurídico do Estado Constitucional, que alavanca o direito do consumidor como um direito fundamental.

2.1 a hipervulnerabilidade do “não lugar” virtual e o avatar da confiança em novas relações eletrônicas

A hipercomplexidade da pós-modernidade estipula uma nova vulne-rabilidade.

O ser humano que manuseia a Internet não sabe o que está por aconte-cer, tudo pode mudar de uma hora para outra e de um local para outro. Em realidade, o local é o que menos importa, porque o vínculo de marcação da mínima estabilidade, para a relação jurídica, está na metodologia que estru-tura normas e pauta a funcionalidade e os objetivos a serem alcançados.

O contrato eletrônico desmaterializou as relações37. Vale dizer que ele desconstruiu o paradigma meramente subjetivo (com base na vontade) ou

37 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor: um estudo dos negócios jurídicos de consumo no comércio eletrônico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 39/41.


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comportamental (meramente objetivo) que pautava as expectativas da con-fiança que fundamentavam a boa-fé ortodoxa.

Daí que a massificação das contratações, alinhada à despersonalização dos sujeitos e dos estabelecimentos comerciais, acaba exigindo outros níveis de cooperação para, assim, prevenir níveis de informação e de reversibilida-de que ensejem a manutenção de um sistema de dados passível de conferir transparência às comunicações.

Ou seja, na medida em que o comércio eletrônico pode ser entendido como um “novo método” de fazer negócios por meio de redes eletrônicas, ou melhor, como um meio de vida no qual as pessoas estão 24 horas por dia conectadas, isso envolve um encerramento operativo que reúne aspectos cognitivos e comportamentais que transcendem as regras gerais do Código Civil e implicam uma leitura do Código do Consumidor e do ordenamento jurídico no prisma de uma hipervulnerabilidade – um revival da proteção do consumidor como direito fundamental, com o reforço das rotinas técnicas para amplificação de garantias para que seja efetivada a execução das rela-ções jurídicas, o que, de lege ferenda, poderia ser encampado pelo art. 39, IV, do CDC.

No ciberespaço, a teoria da aparência perde espaço.

Em primeiro lugar, porque o tempo-espaço está perdido em um “não empirismo”; em segundo, porque as relações não fincam mensagens com lin-guagens universais, antes elas estabelecem diálogos pela interface de dados que cada sistema pode autorregulamentar. A hipercomplexidade ocasiona inéditas situações, e as contingências apresentam dados fora do campo de cobertura das expectativas.

O elemento da estraneidade – o que permite aplicar mais um ordena-mento jurídico ou mais de uma jurisdição para a solução das questões jurídi-cas que acontecem em mais de um país ou em mais de um local com legisla-ções diferentes – hipervulnerabiliza o consumidor.

Nesse amontoado de informações massificadas, várias causas contri-buem para o incremento da desconfiança: os métodos de contratação estan-dardizados; a agressividade do marketing; a falta de continuidade das rela-ções, que passam a ser instantâneas; a falta de garantia no desenlace do pós-

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-venda; e a ausência de credibilidade de ter uma pessoa de carne e osso para quem reclamar38.

Justamente, para além da estraneidade, que tornaria imperiosas as ve-lhas técnicas do DIP, hoje, fala-se em aplicação “imediata”, porque de ordem pública e de valor constitucional, do CDC; com efeito, a conexão que o CDC elabora, em termos de fazer aplicar o Direito e o foro brasileiro, em transações internacionais, pelo fato da vulnerabilidade e do paradigma da proteção do consumidor como direito fundamental, assume importância mais significati-va que as ortodoxas pretensões do DIP – logo, a aplicação do CDC é imedia-ta39, não mediatizada, como norma de conexão para aplicação de outra norma que, talvez, não fosse protetiva do vulnerável.

Aqui, o ponto que reivifica a praxe e os costumes como notas do co-mércio eletrônico: os dados assumem particularismos que, embora se fale em relações massificadas ou, de outro lado, até em particularismos possivelmen-te customizados, em grande medida, os dados ficam registrados em algum lugar cujo valor é identificado como digno de proteção pelo regime jurídico.

O retorno dos valores é reflexo da cultura pós-moderna.

Nem que seja em uma “nuvem” de dados, a tendência é conferir tu-tela ou técnica que amplifique a proteção do consumidor. Daí que o back up ou técnicas de rastreamento ou anti-hackeamento identificam fórmulas que consistem um verdadeiro espaço de “reipersecução no direito obrigacional”. Evidente que se trata de uma “reipersecução” de dados virtuais, de dados que estão em um “não lugar” sensível. De qualquer maneira, isso estabelece um novo paradigma da confiança diretamente ligado ao risco dos negócios entabulados por um click.

“A sociedade digital rompe com a barreira da delimitação territorial: no mundo virtual, constrói-se um novo território, não demarcável, no qual a riqueza consiste na informação e no domínio que sobre ela se exerce. É um espaço no qual, em regra, reina o anonimato. O indivíduo despersonaliza-se,

38 GEIB, Geovana. A necessidade de regras específicas de direito internacional privado no contrato de consumo internacional eletrônico: principais aspectos quanto ao foro competente e à lei aplicável. Revista de Direito do Consumidor, a. 21, v.. 82, abr./jun. 2012. p. 186/7.

39 VANCIM, Adriano Roberto. O direito aplicável aos contratos eletrônicos. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, n. 78, a. 7, p. 61, jun. 2006.


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não interessando sua história pessoal”40, inclusive, redefinindo-se questões sobre a capacidade dos sujeitos para participar de negócios jurídicos.

Na verdade, o contrato eletrônico pode ser negociado em um click do celular. Compras, participações, empresas e demais transações incorrem na perda do diálogo41. As pessoas já estão se escolhendo por catálogos, que en-volvem saídas, namoros e sexo. A falência institucional da família se deve, em grande parte, à facilidade das trocas, o que desencobre que ligado à fa-cilidade da Internet está presente um esquema de dados cujo rastreamento confere um mínimo de confiabilidade – ou uma vida com riscos mensurados naquilo que os dados podem armazenar.

Um risco comprado pelo grau de abertura sensitiva de cada usuário. Aliás, quanto mais disposto e dinâmico o usuário, quanto mais ubíquas as fórmulas das respectivas reações, maior possibilidade de ganhos e, em con-trapartida, de danos marginais que, em alguma medida, podem ser rastrea-dos pelo regime de uma informatividade virtual.

Um registro que está em um “não lugar”, guardado por chaves que alguém “sem rosto” monitora, em algum tempo que não está no presente, mas transita dinamicamente entre a sorte de quem procura pela informação.

Isso é hipercomplexidade, isso é contingência, mas o Direito somente consegue lidar com a estruturação das expectativas. Ainda, naquilo que os próprios usuários permitirem, na medida do próprio anonimato “comprado” pelos riscos do negócio. Uma grande maioria ganha, mas o regime também apresenta baixas colaterais significativas – desde riscos quanto aos negócios como exposições a práticas criminosas diversas.

A confiança e a desconfiança são valores em tensão. Por exemplo, todo mundo deposita dinheiro no banco, e deixa o dinheiro guardado, sem que verifique o saldo todos os dias. Imagina se todos verificarem o saldo todos os dias, ou melhor, se todos resolverem retirar o dinheiro do banco no mesmo dia – o banco quebra. Isso ocorre porque o banco não tem aquele dinheiro à disposição, justamente, o banco lida com a venda de uma expectativa, de uma confiança do depositante, que acaba se autorregulamentando pelo con-

40 AQUINO JR., Geraldo Frazão de. Contratos eletrônicos: a boa-fé objetiva e a autonomia da vontade. Curitiba: Juruá, 2012. p. 106.

41 ELIAS, Paulo Sá. Contratos eletrônicos: e a formação do vínculo. São Paulo: Lex Editora, 2008. p. 76.

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junto de relações que a tradição construiu ao largo do tempo. Trata-se de questão de ética de relacionamento.

Assim, também, no ambiente virtual, a ética afirma valores que são dignos, ou não, de confiança. Para tanto, o Direito encerra uma série de fer-ramentas que previnem o consumidor de falseamentos, atribuindo poderes e deveres aos sujeitos, na medida em que o valor-guia – a tutela do vulnerável – está em permanente discussão na contratação virtual.

A confiança que leva ao consumo no espaço virtual, portanto, é um avatar, consiste em uma crença. A coletividade de consumidores pretende que tudo aconteça como o combinado, conferindo credibilidade maior ou menor ao fornecedor; porém, os danos marginais e o fator descartabilidade também estão presentes, lado a lado, ao avatar da confiança, afinal, no para-lelo do ciberespaço, a contingência deixa de ser figurante para protagonizar todos os aspectos de novuum das relações.

2.2 a substancialização jurídica do elemento de conexão ou o caminho para uma definição das normas aplicáveis aos contratos eletrônicos desterritorializados

A desmaterialização, a despersonalização e o terrível incremento da vulnerabilidade do consumidor, considerada a desterritorialização das rela-ções jurídicas, nos contratos eletrônicos, não permite uma escalada metodo-lógica de simples aplicação do Direito vigente a uma nova realidade hiper-complexa que se modifica diariamente. Tampouco se trata de reiterar uma teoria geral dos contratos e, em seguida, segmentar os contratos eletrônicos como um capítulo à parte, um capítulo especialiforme, cujas diretrizes são retiradas, por analogia lógica, daquilo que outrora foi estruturado para os contratos do século passado.

Pensar em contratos eletrônicos e, sobretudo, atribuir efeitos jurídicos a essa espécie de relações são questões que envolvem qualificação jurídica no sentido de uma metódica substancializada – ou seja, uma metódica por inter-médio da qual as peculiaridades dos fatos interferem no Direito, e vice-versa, como fatores que não são justapostos; antes, eles acabam conformando uma re-alidade que, embora virtual, implique uma gama de sentidos peculiares e dife-rentes dos padrões ortodoxos da clássica contratação pela mensagem de papel.


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Daí a importância classificatória dos contratos. Conforme MacCormick42, classificar também é decidir, porque decisões atributivas ou determinações de diferenças entre determinadas espécies de contratos não afastam a dedu-ção; todavia, elas conduzem qualquer elemento dedutivo ao mundo real. Isso basta para conectar – como uma operação substancializada – a classificação de contratos desterritorizalizados, que estão vigorando em um “não lugar” palpável. Mais que os contratos típicos de outrora, tais ferramentas reúnem fatos e normas como elementos sinergéticos produtos de uma caótica profu-são pluralista.

Conforme referido, no contrato interativo, o consumidor é bombarde-ado por uma série de dados e eventos que o conduzem, inclusive, sublimi-narmente, para permanecer no consumo. O sujeito é social se pertence à tribo dos consumidores. Isso abrange todos que abrem qualquer dispositivo de Internet, porque as ofertas, spams, chamadas e propagadas estão ilustradas em todas as cores e tamanhos.

O CDC estabelece como consumidor: “Art. 29. Para os fins deste Capí-tulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determi-náveis ou não, expostas às práticas nele previstas”.

Quer dizer, a pessoa exposta ao marketing, à oferta ou à propaganda trata-se de um consumidor por equiparação.

Portanto, ao lidar com essas máquinas – computador, celular, tablet, en-tre outros –, está-se formando um contrato interativo, quando o consumidor interage com um sistema operacional.

O exemplo mais comum dessa espécie é o contrato via Internet, pela World Wide Web. Em geral, são as compras de produtos ou serviços acessados em sítios ou páginas eletrônicas. Não só é a forma mais comum da espécie, como também das contratações eletrônicas em geral. Ao contratar via web, o usuário/contratante acessa o sítio que coloca o produto/serviço à disposição e interage com um sistema aplicativo, escolhendo o que quer, as condições, manifestando sua vontade quanto à aceitação da proposta apresentada.43

O problema é que a desenfreada corrida para vender não tem limites, e o consumidor mais desavisado, não raramente, mal sabe o que está contratando.

42 MACCORMICK, Neil. Em defesa do deducionismo. In: Retórica e estado de direito. Trad. Conrado Hübner Mendes e Marcos Paulo Veríssimo. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 94.

43 Idem, p. 16.

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Em um click, ele pratica um contrato existencial, que pode ser de trato conti-nuado ou instantâneo. O importante é notar que, na variação do objeto, e na impossibilidade de maiores informações sobre quem seria o fornecedor, o que fica de rastro para a definição do Direito aplicável é o vínculo entre as partes.

O vínculo não se trata de critério estéril ou axiomático, como a hierar-quia, a especialidade, a antiguidade ou a cronologia das normas em aparente conflito. Se o conflito for sobre a qualificação, sobre a estraneidade da relação jurídica, e para se definir qual o regime jurídico a ser aplicado, também não se aplicam critérios lógicos decorrentes do mero deducionismo.

Justamente, na rotação cultural desde Savigny até o franco estruturalis-mo de Jayme e Müller, fala-se em valoração e na limitação da autonomia da vontade do consumidor, porque o direito do consumidor assumiu a categori-zação normativa de direito fundamental. Em outras palavras, a ética se apro-ximou do Direito para, enfim, relativizar as regras do DIP ou as regras que solucionam antinomias legais para, vislumbrando-se os valores imperantes no sistema, a solução do caso resultar na percepção dos preponderantes as-pectos juridicizados.

Nesse sentido que se fala em paradigma como uma posição antecipada de compreensibilidade. Na medida em que o efeito de uma norma se trata do valor condicionado, é necessário ter presente o que é mais importante ou o que é ótimo a determinada coletividade de pessoas. Daí que a ética – a inteli-gência compartilhada para a melhoria das relações –, considerada a tradição, marcou a proteção do consumidor como um direito fundamental.

Logo, a vulnerabilidade do consumidor (no caso do contrato virtual, a hipervulnerabilidade do consumidor) é fator com força normativa para rela-tivizar o DIP e os axiomas savignyanos. Em outras palavras, a vulnerabilida-de do consumidor, por consistir em uma norma de ordem pública e de efeitos imediatos, não cede muitos espaços à autonomia passível de negociação em contratos virtuais, sejam eles a distância ou não – aliás, não interessa, porque a hipervulnerabilidade já predispõe um esquema protetivo especial, como verificado a seguir.

2.3 A essência da formação dos contratos eletrônicos na demografia massificada. O tempo e o local da relação como contingências do espaço virtual

A disparada da Internet democratizou e descentralizou o acesso das pessoas aos objetos de consumo. Independentemente da espécie das rela-ções jurídicas, se intersistêmicas, interpessoais ou interativas, se business to


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government, se business to business, se business to consumer, chama a atenção que o mundo virtual estabeleceu novos padrões e novas “faltas de medidas longitudinais”, porém, insiste-se em se valer de analogias para definir efeitos jurídicos pautados pela presença ou ausência dos sujeitos quando da contra-tação.

Uma realidade é inafastável – presente ou ausente, sendo meio ou es-pécie de contrato, a Internet assumiu uma rotina na vida das pessoas. O mu-tável é a única constante, e a Internet, na prática, consiste em um meio de vida.

Logo, parece forçada – para não dizer imputativa do texto da lei sobre a realidade – a tendência para querer definir conceitos como teoria da ex-pedição, da declaração ou do recebimento, como notas autoritativas para a formação da relação jurídica virtual.

Consoante ressaltado, uma metódica substancializada não pode sepa-rar o Direito da realidade, não deve somente sotopor os fatos ao mundo do Direito. Pelo contrário, deve compreender uma realidade cuja única cons-tante é a mutabilidade como algo que deve ser funcional aos métodos in-tegrativos propostos pelos modelos jurídicos que estabelecem soluções aos problemas que concretamente se apresentam.

Tudo sopesado, pouco importa se o contrato é entre ausentes ou pre-sentes.

O fato é que o mundo virtual é um cenário paralelo, a proposta é glo-bal, que, nesse exato momento, está acontecendo em todas as direções e em todos os momentos do planeta, envolvendo hipercomplexidades cujo conhe-cimento humano atual pouco ou nada conhece.

Pode-se estar discutindo desde a compra de um sapato até sobre a fór-mula de um antídoto diabólico ou sobre a compra de uma bomba atômica teleguiada. A “deslocalização” entre os negociantes é mais que uma simples distância, pois “permite a qualquer um, a qualquer hora, ultrapassar fron-teiras nacionais na “segurança fake” de estar em casa; tudo aliado ao tempo virtual, que é imediato e atemporal, tempo de trabalho e de lazer44.

Trata-se de um novuum que agrava a vulnerabilidade do consumidor.

44 MARQUES, Cláudia Lima. Comércio eletrônico de consumo internacional: modelos de aplicação da lei mais favorável ao consumidor e do privilégio de foro. Revista do Advogado, a. XXXI, n. 114, p. 38, dez. 2011.

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No especial, na escala mínima que toca os mortais brasileiros, o que interessa é que a Internet elaborou uma massificação de ofertas ao consumo. Tudo está à venda. Pode até sobrar algum aspecto para a customização, o su-jeito pode escolher a cor do carro, pela Internet, ou o tamanho do sapato, pelo celular, todavia, o decisivo é o caráter de adesividade dessas opções – o su-jeito compra com um click, seja on-line ou off-line, compra sem olhar nos olhos do vendedor, vale dizer, a virtualização estabeleceu uma desterritorialização e um silenciamento das relações que consagrou situações tão massificadas quanto desumanizadas.

A técnica ganhou foros de preferência sobre a discussão sobre a prefe-rência subjetiva das pessoas. Inclusive, porque o consumidor já sabe, de ante-mão, o que ele pretende adquirir, ele pesquisa, informa-se, acessa o “reclame aqui”, pesquisa a seara do Procon e daí investe na opção cujo preço seja o mais atrativo ou a entrega seja a mais facilitada. Reflexos de uma densida-de demográfica que expandiu os limites do controle territorial, sobretudo, estipulou um modus de vida no qual a vontade é cambiada pelo comporta-mento: a relação jurídica, eventualmente, é discutida previamente, mas o que realmente interessa é o click de aceitação da oferta e a impressão do boleto bancário ou a colocação do número do cartão de crédito no campo de espe-cificidade.

Apesar de repetidas e respeitáveis doutrinas falarem em contratos en-tre ausentes ou entre presentes, discutindo sobre a adaptação dos negócios ao Código Civil, ou entabulando dizeres óbvios sobre a anulação de cláusulas leoninas em contratos de adesão, o que importa é identificar que a relação jurídica virtual reclama atenção para um vínculo no qual a metódica consiste no eixo de segurança e de confiança da proposição. Assume relevo, então, uma superação dos meros axiomas savignyanos, para fazer incidir a aber-tura do sistema a uma funcionalidade na qual a comunicação das fontes e a narratividade desaguam na funcionalidade dos direitos fundamentais – o verdadeiro quadrante de importância funcional que os problemas jurídicos suscitam ao sistema (Jayme).

Por “contingência” se entende o fato de que as possibilidades aponta-das para as experiências poderiam ser diferentes das esperadas; ou seja

que essa indicação pode ser enganosa por referir-se a algo inexistente, ina-tingível, ou a algo que, após tomadas as medidas necessárias para a expe-riência concreta (por exemplo, indo-se ao ponto determinado), não está lá.


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Em termos práticos, complexidade significa seleção forçada, e contingência significa perigo de desapontamento e necessidade de assumir-se riscos.45

Quanto mais massificada a oferta, quanto mais típico ou padronizado o contrato, mais incrementada a vulnerabilidade do contratante. Isso não sig-nifica que a presença ou a ausência do sujeito faça alguma diferença qualifi-cativa. Não importa se o sujeito está efetuando uma compra dos serviços da Sky, falando com um robô pelo telefone, ou se ele está comprando um míssil de última geração pela Internet, em um site da Coreia do Norte. A questão é diferenciar que a vulnerabilidade do contratante é acrescida pela função que a comunicação implica na função de defesa do consumidor, fator ético determinante como estruturação dessa sistemática cada vez mais rotineira na sociedade.

Assim, as teorias da recepção, da expedição ou da declaração se trans-formam em contingências de um imediatismo e de uma ubiquidade liquefei-ta nas escalas propostas pela dinâmica das relações jurídicas atuais. A desu-manização ou a desterritorialização dos negócios deixou em segundo plano a determinação implacável do lugar e do tempo dos negócios, que outrora era pautado em um plano de regras.

Atualmente, a solução, inclusive na qualificação de direito interna-cional, está funcionalizada na comunicação das normas que subentendem a finalidade das empresas construídas pelas relações jurídicas – a maior ou menor vulnerabilidade do contratante, o que pode reclamar a incidência do CDC, ou não. Se a Internet reduz custos, aproxima pessoas, e relativiza a ausência física, evidente que o Direito é sensível à modelagem virtual estipu-lada46. A solução aparece “desde fora”, desde que a ética das relações colocou o direito do consumidor como direito fundamental.

O fato é que as ofertas e as aquisições não possuem mais limites territo-riais, o que se reflete nas compras efetuadas perante outros países47.

A Lei de Introdução ao Código Civil estabeleça:

45 LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 45/6.46 KLEE, Antônia Espíndola Longoni. O diálogo das fontes nos contratos pela internet do

vínculo contratual ao conceito de estabelecimento empresarial virtual e a proteção do consumidor. Revista de Direito do Consumidor, v. 77, jan./mar. 2011. passim.

47 MARQUES, Cláudia Lima. ______. Proteção do consumidor no âmbito do comércio eletrônico. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: Sulina, v. 23, p. 63, 2003.

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Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

Na atualidade, o proponente está em todos os lugares, ele está no celu-lar de cada pessoa, no bolso de qualquer casaco. Apps de compras e de nego-ciações estão popularizados e perambulando por todas as estações.

Portanto, os borders ou limites clássicos do território não cabem mais na ortodoxia do art. 9º, § 2º, da LICC, na medida em que a residência do propo-nente está no tempo e no lugar do mundo virtual – ou seja, um tempo e um lugar não sensíveis, cujo passado e presente estão confusos, e os territórios são mais funcionais que estáticos, como outrora.

O texto da norma do art. 9º, § 2º, da LICC se vale da lex fori, o elemento de conexão que vincula o direito aplicável ao local da proposta. Daí surge a questão: em relações massificadas, quase sempre o direito aplicável será o Direito estrangeiro, ou o direito que é conhecido pelo fornecedor (art. 30 do CDC). Logo, a conexão seria um axioma que contraria os basilares princípios do Direito brasileiro – o direito do consumidor como direito fundamental. Assim, é incoerente pensar que ainda vigora, perante o consumidor, a norma da LICC, porque, nos moldes formulados, o DIP desprotege o vulnerável, deixa a descoberto aquele que mais precisa de informações e menos dispões de condições técnicas, linguísticas ou cognitivas de compreender os encerra-mentos da relação jurídica. Em consequência, a LICC reclama uma solução convergente à Constituição e à imperatividade de ordem pública prevista pelo CDC. O direito do consumidor é direito fundamental (art. 5º, XXXII), assim, prevalece sobre os ortodoxos mecanismos de conexão de outrora48.

Nesse ponto, a disciplina do DIP – pautada pelas bases da estraneida-de e da conexão – demanda a inserção do elemento ético, do elemento que retorna os sentimentos, porque a proteção do consumidor se trata de direito

48 MARQUES, Cláudia Lima. A proteção do consumidor de produtos e serviços estrangeiros no Brasil: primeiras observações sobre os contratos à distância no comércio eletrônico. Revista de Direito do Consumidor, n. 41, a. 11, p. 67, jan./mar. 2002.


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fundamental. Fala-se em um direito internacional privado impregnado de valores sociais49.

Agora, em realidade, apenas se trata de conferir aos fatos os valores que estão condicionados pelos efeitos das normas jurídicas. Isso parece muito difícil de ser compreendido, tendo em vista a supervivência do positivismo, no Brasil.

Dizer sobre valores é dizer sobre cultura, é remeter a solução das ques-tões a paradigmas que encerram a ética. Ninguém consegue ser mais preciso em suas conclusões que nas respectivas premissas, então o negócio é organi-zar premissas que elaborem critérios voltados àquilo que mais interessa – a Constituição; e o direito do consumidor, a proteção do vulnerável, é mais importante que a obediência cartesiana da LICC50.

Necessário, portanto, que a inteligência do art. 9º, § 2º, da LICC seja conduzida ao encontro funcionalizado do art. 101 do CDC:

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

I – a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

[...]

As normas se comunicam frente a uma nova realidade que substancia-liza o método de trabalho de composição das soluções jurídicas dialogadas. A questão é metódica porque tem substância e resultado, a questão é metódica porque norteada pelos valores que são tendentes à proteção de figuras iden-tificadas no panorama do retorno dos sentimentos. O mundo virtual, uma realidade dos sistemas contemporâneos, estrutura-se como um cenário a ser pelo qual o Direito imputa um polo metodológico deveras nítido – a proteção do vulnerável, no revival dos sentimentos, conforme o diálogo substancial das fontes determinado pelos citados referenciais.

O art. 9º, § 2º, da LICC, no confronto com o CDC, acaba sendo inapli-cável, porque pode conduzir à falta de transparência e de informações ne-

49 Idem, p. 69.50 Leia-se que a velha lei de introdução do CC, desde 2010, é a Lei de Introdução das Normas

do Direito Privado. Agora, não adianta mudar o nome se a semântica e, sobretudo, a metodologia da aplicação da norma, continuar no século XIX.

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cessárias ao consumidor. Isso pode remeter a uma hipervulnerabilização do sujeito contratante, daí que a certeza quanto à proteção legal – tanto em ter-mos do direito material aplicável quanto em termos de instituição nacional a julgar o caso – é uma garantia pétrea marcada nos direitos fundamentais da Constituição. A proteção do consumidor é direito fundamental, e por pro-teção no sentido amplo, tanto de tutela normativa-material como de tutela organizacional-institucional51.

A Lei nº 12.965/14, o Marco Civil da Internet, também conecta o “cli-que” da Internet ao local do sítio do sujeito vulnerável, sendo que em razão dele é que existe a relação jurídica. Na virtude desse sujeito é que critério do lugar do “clique” é valorizado52.

A lei estabelece:

Art. 11. Em qualquer operação de coleta, armazenamento, guarda e trata-mento de registros, de dados pessoais ou de comunicações por provedores de conexão e de aplicações de Internet em que pelo menos um desses atos ocorra em território nacional, deverão ser obrigatoriamente respeitados a legislação brasileira e os direitos à privacidade, à proteção dos dados pes-soais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros.

Os contratos eletrônicos, que são resultantes de uma adesão por click por intermédio da Internet, em geral, a questão se limita a

uma simples adesão ou não de uma parte ao conteúdo do contrato (objeto, preço, prazo de entrega etc.) escrito por outra, ou uma pequena parcela de discussão quanto a poucas cláusulas, verdadeira relação consumidor/for-necedor, o regramento a ser aplicado não será mesmo o Código Civil – com exceções raras, repetimos –, mas sim o Código de Defesa do Consumidor, de modo que o que terá realmente importância é o chamado prazo de arre-

51 CHIAPPINI, Carolina Gomes; VIEIRA, Luciane Klein. Panorama atual sobre a jurisdição competente e lei aplicável aos contratos eletrônicos internacionais, segundo as normas do direito internacional privado brasileiro. Revista de Direito Privado, a. 11, n. 42, p. 155, abr./jun. 2010.

52 Em realidade, o lugar do “clique” reforça a autonomia do sujeito. Na medida em que ele se sente mais seguro para contratar, sabendo que pode resolver eventuais pendências em seu próprio foro de domicílio, isso não é decorrente de uma atributividade sem sentido, antes veicula uma preocupação com a liberdade que se formaliza na autonomia da vontade condicionada pelo grau limitativo de adesividade do contrato proposto. Ver: JAYME, Erik. O direito internacional privado no novo milênio: a proteção da pessoa humana face à globalização. Conferência Magna de Abertura do Curso da Academia de Direito Internacional de Haia de 2000, em 21.07.2000. p. 141.


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pendimento (CDC, art. 49, que dá 7 dias ao consumidor para desistir do ne-gócio feito fora do estabelecimento comercial proponente/fornecedor, com o direito de ver devolvido o valor pago), pois a concretização do contrato, conforme o meio: pode ir do simples clique no “OK”, ao final do contrato, até o envio de e-mail confirmatório pelo consumidor, passando por recebi-mento de mensagens oriunda do fornecedor, ou telefonema.53

Com efeito, tendo em vista que o contrato é aderido on-line pelo consu-midor, em seu respectivo computador ou telefone celular, o local da contra-tação reenvia a solução da questão para o domicílio do sujeito vulnerável, até porque ele não tem todas as informações empíricas a respeito do objeto. Do contrário, a cláusula que retirasse a situação de vantagem predisposta por lei de ordem pública seria nula, conforme o CDC:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

[...]

A venda por intermédio do computador ou por intermédio do app hiper-vulnerabiliza o consumidor. Em primeiro lugar, porque a agressividade do marketing o coloca em situação de “necessidade de consumo”, de “con-sumismo existencial”; em segundo lugar, porque o consumidor não tem contato direto com o que está adquirindo, o consumidor não experimenta – à moda antiga – o produto ou serviço que está negociando54.

A questão da cláusula de arrependimento, em contratos eletrônicos, não está adstrita a tentar descobrir onde está o IP ou a “fonte” do sítio da Internet que veicula o produto ou o serviço. Salvo juízo diverso, o ponto de inflexão não está na suposta ausência ou presença do contratante – conforme referido, em contrato eletrônico, o tempo e o lugar são contingências (fatores

53 RODRIGUES, Carlos Alexandre. Da desnecessidade de assinatura para a validade do contrato efetivado via Internet. Revista dos Tribunais, a. 90, v. 784, fev. 2001. p. 86.

54 CARDOSO, Oscar Valente. Contrato eletrônico entre pessoas de países diferentes e lei aplicável. Informativo semanal COAD, fascículo n. 2, 2012. passim.

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inesperados, diferentes dos fatores comuns) que remetem à solução para ou-tro paradigma – a natureza do objeto.

Daí que, se a natureza do objeto está diretamente conectada à natureza do contrato. Se o contrato é informático ou negocia produtos eletrônicos cuja fungibilidade ao meio eletrônico não permite uma prova empírica, torna-se dispensável um prazo de arrependimento. Por exemplo, se a compra é um livro eletrônico, ou um jogo eletrônico, é desnecessário falar em prazo de arrependimento55.

De outro lado, quando a aquisição é decorrente de contrato telemático – contrato eletrônico pelo qual se adquire outra coisa, que não algum produto digital, então, é imperioso fixar o prazo de arrependimento. Isso é muito co-mum, e está expresso quando alguém compra um sapato ou algum produto físico por intermédio do computador ou do celular56.

conclusão

O Direito não é meramente aplicado, de maneira axiomática, aos fatos da vida.

A lógica-formal oitocentista é a mecânica intuitiva mais condizente com a história do Direito.

Tampouco o caso concreto, o problema da vida pode ser compreendi-do como algo que deva ser sotoposto a uma posição jurídica estanque.

O comércio eletrônico é fato jurídico original, inédito. Portanto, ele me-rece uma nova maneira de operação jurídica.

As velhas ferramentas do positivismo normativista oferecem duas al-ternativas estanques, inadequadas para a dinâmica do mutável, para o des-território e para as constantes inovações das novas relações jurídicas virtuais: de um lado, (a) existe uma posição dita “ontológica”, que defende criação de regras especiais para um inédito padrão de casos que se apresentam; de ou-tro lado, (b) existe uma posição “instrumental” ou “analógica” que pretende adaptar as normas existentes para o mundo virtual57.

55 PARENTONI, Leonardo Netto. Direito de arrependimento na internet e estabelecimento virtual. Repertório de Jurisprudência IOB, v. III, n. 16, ago. 2006. passim.

56 Idem, ibidem.57 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comércio eletrônico. Trad. Fabiano Menke. São Paulo: Revista

dos Tribunais, 2004. p. 68 e ss.


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O problema de uma e de outra corrente é que a técnica soterra o que mais importa – o valor58, o efeito jurídico condicionado pela norma.

Daí que cada qual dessas teorias acaba retornando aos excessos preten-samente puritanos do positivismo. Ninguém consegue ser mais preciso em suas decisões que nas respectivas premissas.

Isso posto, os trabalhos tendem a formular uma agenda de ancoragem de valores que identifique, inclusive, a título de soft law, “desde fora” da apli-cação da norma de conexão, ou seja, desde a qualificação do direito aplicável, qual o valor preponderante.

Assim é que se trabalha com paradigmas, o que significa dizer que os “fatos”, a realidade do mundo, as necessidades do direito material são imperativas e implicantes às velhas fórmulas savignyanas, hoje, vazias, na hipótese de aplicação unitária.

As velhas fórmulas de antinomia do clássico DIP somente seriam pres-táveis para declarar qual o regime jurídico aplicável – porém, deixaria a des-coberto a função social da norma mais benéfica que não está, meramente, na cabeça do julgador, antes está presente na estrutura que o ordenamento jurídico elabora, com base em um encerramento operativo que considera os sentimentos.

Vale dizer que estraneidade, conexão e qualificação não são meras téc-nicas, no Estado Constitucional. Antes, elas afirmam uma implicação ética sobre o Direito: os direitos fundamentais, a garantia da liberdade, da igual-dade e da igualdade especial – a vulnerabilidade – são reflexos dessas dispo-sições59.

Ricardo Lorenzetti resume:

58 Qualquer qualificação ou qualquer interpretação de regras, em especial, no direito internacional privado – no qual a terminologia é mais comumente utilizada –, pressupõe estudos de direito comparado, sobretudo, uma visualização de objetivos ou sentidos que propõem a solução de problemas não apenas legais, mas de problemas reais, sobre necessidades do ser humano. Daí que a autonomia da vontade das partes, quando da contratação em relações eletrônicas, atende a uma combinação de normas que, ponderadas, estão verticalizadas ao revival dos sentimentos fundamentais que sufragam o regime jurídico a ser aplicado: a tutela da vulnerabilidade do consumidor. Ver: JAYME, Erik. A vocação universal do direito internacional privado – tendências atuais. Discurso por ocasião da inauguração do novo prédio da Academia de Haia, 18.01.2007. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, edição comemorativa. p. 100.

59 CHIAPPINI, Carolina Gomes; VIEIRA, Luciane Klein. Op. cit., p. 154.

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Há que se aceitar as inovações e também inovar. É prudente que se as exa-mine mediante o “paradigma da ancoragem”, o que significa estabelecer pontos fixos que permitam a inovação, mas não a insensatez, a hipótese aventureira ou a improvisação. A ancoragem significa estudar as inova-ções, aceitá-las, mas num contexto de valores, de normas claras e de rigor.60

Isso é metódica estruturante, que resume e vai ao encontro das teorias de Müller e de Jayme. Conforme Müller, a normatividade é um processo es-truturado, ele é repetitivo ao ressaltar que norma é diferente do texto da nor-ma. Daí que a normatividade – ou a elaboração de valores aos fatos:

Não é nenhuma propriedade substancial dos textos do código legal, mas um processo efetivo, temporalmente estendido, cientificamente estruturá-vel: a saber, o efeito dinâmico da norma jurídica, que influi na realidade que lhe deve ser atribuída (normatividade concreta) e que é influenciada por essa mesma realidade (normatividade materialmente determinada).61

Importante é ressaltar que Erik Jayme, em alguma medida, traduziu a metódica estruturante de Müller, da qual também se vale o modelo herme-nêutico de Lorenzetti. Daí que a teoria do Jayme acabou sendo mais com-preensível, porque ele sistematizou, analiticamente, os fatores que encerram uma série de normas sobre fatos e normas. Todavia, com a sempre ressalva do leitmotiv: o retorno dos sentimentos, o vértice dos valores plurais, a salva-guarda dos direitos fundamentais, o que significa, na temática do comércio eletrônico, adaptar, integrar, fazer interagir e manter o sistema, com o norte de proteção do vulnerável, e, somente subsidiária ou coordenadamente, de-mandar um subsistema para a completude na solução de um caso concreto de qualificação.

O método serve a um objetivo.

Inclusive, em direito internacional privado, necessário ter presente a dinâmica das relações, ou o imperativo do polo metodológico que orienta as premissas.

Differente dal classico rinvio alla legge più strettamente collegata al caso, cioè quello del riconoscimento di situazioni giuridiche create all’estero. Il diritto inter-

60 LORENZETTI, Ricardo Luis. Comércio eletrônico, op. cit., p. 77/8.61 MÜLLER, Friedrich. Op. cit., p. 128.


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nazionale privado serve – sempre secondo le intenzioni del legislatore comunitario – all’integrazione europea.62

O funcional-estruturalismo contemporâneo supera as ortodoxas sepa-rações elaboradas pela soberania moderna, aquela soberania na qual o Direi-to era o Estado, e o Estado era o Direito.

No mundo pós-moderno, com a disseminação confusa porque hiper-complexa, com a virtualização das relações do espaço-tempo ora desmate-rializadas, o resgate dos valores estabelece a ordem de prioridades a ser nor-mativamente pautado. Assim, a vulnerabilidade orienta, e a vulnerabilidade ancora, para, então, desenvolver uma estrutura jurídica para inteligência das normas que assente a flexibilização dos métodos do direito internacional – o que está diretamente ligado aos métodos de solução dos problemas no co-mércio eletrônico, haja vista que as lacunas do sistema reclamam qualifica-ções e conexões que priorizem o mais vulnerável63, que coloquem os plúri-mos valores em tensão, para daí elencar uma ancoragem razoável à temática a ser resolvida.

Portanto, o Direito está em fase de elaboração de uma qualificação compartilhada para a regulamentação dos contratos eletrônicos interativos. Uma sorte de soft law in action oppure l’atività dello diritto mitte. Quer dizer, “desde fora”, o paradigma que aparelha a conexão entre as fontes se trata de um valor que estabelece um valor a ser respeitado – porque a ética está em diálogo com o jurídico.

O método analítico-estruturante, portanto, um método de comparti-lhamento de dados no qual os fatos se fundem às normas, justamente, densi-ficam as prioridades constitucionais, entre elas, no caso particular do contrato interativo, o contrato global eletrônico, a premente tendência de aceitação da vulnerabilidade como pedra de toque condutora das reconstruções jurídicas tendentes à universalidade que a convivência/tradição ensejaram – o que ressalta a inserção da ética na formação das primazias jurídicas positivadas.

62 JAYME, Erik. Il diritto internazionale privato nel sistema comunitário e i suoi recenti sviluppi normativi nei rapporti com stati terzi. Rivista di Diritto Internazionali e Processuale, v. 42, n. 2, p. 355, abr. 2006.

63 JAYME, Erik. Direito internacional privado e cultura pós-moderna. Aula apresentada da UFRGS, em 02.09.1996.

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a interpretação equivocaDa, Da presunção De Hipossuficiência Da pessoa natural,

no novo cóDigo De processo civilClaudio Gomes de oliveira

Advogado, Especialista em Direito da Criança e do Adolescente, Família e Idoso pela UERJ, atuante na área de Direito de Família, Cível e Sucessões.

SUMÁRIO: Introdução; I – Interpretação equivocada; II – Presunção iuris tantum; III – Do acesso à justiça; Referências.

introDução

O novo Código de Processo Civil (NCPC), em seu art. 99, §§ 2º e 3º, dispôs sobre a presunção iuris tantum (relativa) da miserabilidade ou hipos-suficiência da parte, in verbis:

Art. 99. O pedido de Gratuidade de Justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...]

§ 2º O Juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para concessão da gratui-dade, caso em que, antes de indeferir o pedido, deverá o juiz determinar à parte a comprovação do preenchimento dos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusiva-mente por pessoa natural. (grifo nosso)

Entretanto alguns julgadores, ainda de forma equivocada, fazendo “le-tra morta” do dispositivo legal, em comento, condicionam a concessão do benefício da gratuidade de justiça à apresentação de comprovantes de ren-dimentos, da parte requerente do benefício. Os ditos julgadores “ignoram” a presunção iuris tantum, que milita em favor dos requerentes do benefício da gratuidade de justiça.

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O presente artigo tem como escopo mostrar a necessidade de atualiza-ção de alguns operadores do Direito que restaram inertes no tempo, como se o Direito fosse uma ciência estática e imutável. Fossilizada, à luz de preceitos retrógrados e perenes, dissociados do constante movimento social.

Cabe, ainda, ressaltar que os referidos julgadores, além de violarem o art. 99, §§ 2º e 3º, violam também o art. 374, IV, ambos do NCPC, que dispõe que prescinde de prova o fato em cujo favor milita presunção legal, in verbis:

Art. 374. Não dependem de prova os fatos: [...] IV – em cujo favor milita presun-ção legal de existência ou de veracidade.

Sendo certo que a exegese errônea de alguns julgadores sobre o tema desfigura o significado etimológico da presunção iuris tantum. Significado este que será estudado, oportunamente, no presente trabalho.

Por outra vertente, não se pode olvidar, a garantia constitucional do acesso à justiça, prevista no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal (CF), que vem sendo violada, face à interpretação equivocada da presunção de misera-bilidade prevista no novo Código de Processo Civil.

i – interpretação equivocaDa

O presente acórdão da 4ª Câmara Cível demonstra, de forma clara, o equívoco em que alguns julgadores vêm incorrendo no que tange à presunção iuris tantum, prevista no art. 99, § 3º, do NCPC, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTI-ÇA – DENEGAÇÃO TÁCITA – EXIGÊNCIA DE COMPROVANTES DE RENDIMENTOS – INÉRCIA – DECLARAÇÃO DE POBREZA – PRESUN-ÇÃO RELATIVA – MISERABILIDADE JURÍDICA – AUSÊNCIA DE COM-PROVAÇÃO – VERBETE Nº 39 DA SÚMULA DO TJRJ – MANUTENÇÃO DA DECISÃO – A mera declaração de hipossuficiência não induz à concessão do benefício, pois não tem o condão de comprovar a miserabilidade jurídica, deixando os agravantes de cumprir determinação judicial para juntada de seus comprovantes, na forma do art. 99 § 2º, do CPC/2015. Ausência de prova nos autos da alegada hipossuficiência, no sentido de ocasionar prejuízo ao sustento dos requerentes e/ou de sua família. Aplicação do disposto no verbete nº 39 da Súmula de Jurisprudência do TJRJ. Recurso ao qual se nega provimento.

O v. acórdão, anteriormente transcrito, viola o art. 99, §§ 2º e 3º, e, ainda, o art. 374, IV, ambos do NCPC, in verbis:


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Art. 99. O pedido de Gratuidade de Justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. [...]

[...]

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão de gratui-dade, caso em que, antes de indeferir o pedido, deverá o juiz determinar à parte a comprovação do preenchimento dos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusiva-mente por pessoa natural. (grifo nosso)

Art. 374. Não dependem de prova os fatos: [...] IV – em cujo favor milita presun-ção legal de existência ou de veracidade. (grifo nosso)

Assim sendo, o referido acórdão, bem como o Verbete nº 39 da Súmula do TJRJ, encontra-se em total descompasso com os citados dispositivos legais. Ressaltando que o Verbete nº 39 é da Súmula publicada em 12.11.2002, ou seja, anterior à vigência do novo Código de Processo Civil, sendo, portanto, incompatível com o mesmo, o que enseja a revogação da referida súmula, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.

De outro giro, é inadmissível que verbete de súmula, restrita ao Tribu-nal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, tenha o condão de contrariar lei federal (Lei nº 13.105/2015 – novo Código de Processo Civil).

Na mesma esteira, cabe ressaltar que o § 2º do art. 99 do NCPC não autoriza o julgador a condicionar o deferimento do benefício da gratuidade de justiça, à apresentação de comprovantes de rendimentos da parte, reque-rente do benefício; ao contrário, o dispositivo, de forma impositiva, descreve a única hipótese que autoriza o indeferimento do dito benefício. Só restando concluir que o acórdão em análise e o Verbete nº 39 encontram-se em disso-nância com os aludidos dispositivos legais, posto que o referido verbete cria ao julgador uma faculdade, a qual o legislador não previu.

O v. acórdão, com a máxima vênia, restou inteiramente teratológico ao dispor: “A mera declaração de hipossuficiência não induz à concessão do be-nefício [...]”. Entendimento totalmente contraditório, com a letra da lei, pois a mesma dispõe no § 3º do art. 99 do NCPC, que: “Presume-se verdadeira a ale-gação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural” (grifo nosso).

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São cristalinas, inequívocas, saltam aos olhos a contradição, a dispari-dade, o paradoxo do acórdão em tela, face ao novo diploma processual!

Na mesma toada, o legislador não conferiu ao intérprete, a priori, a fa-culdade de sopesar ou analisar comprovantes de rendimentos, ou qualquer outro documento similar, para conceder, ou não, o benefício da gratuidade de justiça, pois, se assim fosse, restaria vazia de utilidade a presunção legal prevista no § 3º do art. 99 do NCPC, ou seja, o julgador só poderá indeferir o pedido de gratuidade, se houver, nos autos, elementos evidentes que contra-riem a presunção iuris tantum ou relativa: “O juiz somente poderá indeferir [...]” (§ 2º do art. 99 do NCPC).

Cabe, ainda, ressaltar que o acórdão, em tela, andou mal, na contra-mão da vontade do legislador, haja vista que, sendo necessárias provas, prima facie, para corroborar a presunção, presunção não é!

E ainda, a presunção iuris tantum só admite prova em contrário, sen-do descabido exigir-se provas para ratificá-la, nos termos do art. 374, IV, do NCPC, como já foi dito.

Por fim, ressalta-se que também é esta a posição da doutrina:

[...] e assim é por força do art. 99, § 3º, cujo texto estabelece que se presu-me “verdadeira a alegação de insuficiência (de recursos) deduzida exclu-sivamente por pessoa natural [...]” ao juiz não é dado determinar à pessoa natural que produza prova que confirme a presunção, determinação este que contraria o disposto no art. 374, IV. Admite-se apenas que a parte con-trária produza prova capaz de afastar a presunção relativa, o que depen-derá do oferecimento de impugnação à gratuidade de justiça. (CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. Gen., 2016. p. 74)

O Código, seguindo a orientação predominante nos Tribunais. Adota regra segundo a qual, em princípio, presume-se que o requerente faz jus ao be-nefício (§ 3º) se for pessoa natural. (PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. Direito processual civil contemporâneo. Saraiva, 2015. p. 403)

E da jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL – IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – AFIRMAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA – RENDA LÍQUIDA INFERIOR A DEZ SALÁRIOS-MÍNIMOS – CONCES-SÃO DO BENEFÍCIO – APELAÇÃO PROVIDA – [...] 2. O entendimento firmado de que, para o deferimento da assistência judiciária gratuita, é ne-cessário que a parte interessada afirme, de próprio punho ou por intermé-


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dio de advogado legalmente constituído, que não tem condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do sustento próprio ou da famí-lia. De tal afirmação resultaria presunção iuris tantum de miserabilidade ju-rídica da qual para ser afastada, necessita de prova inequívoca em sentido contrário. (TRF 1ª Região, AP 003789760.2011.401.3800MG, Rel. Emanuel Mascena de Medeiros)

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – Para fins de concessão da gratuidade de justiça. A declaração da parte no sentido de que necessita da gratuidade de justiça é suficiente para o defe-rimento do benesse. Caso em que inexistem elementos para desfazer essa presunção. A decisão agravada consignou que “havendo bens no espólio que suportem o pagamento das custas, não há de se deferir a gratuidade judiciária para todo o feito”. Ocorre que ainda [...]. Agravo provido. Em monocrática. (Agravo de Instrumento nº 70068721166, 8ª C.Cív., TJRS, Rel. Rui Portanova, Julgado em 17.03.2016)

Questão importante a ser observada: em que pese, o art. 1.072 do NCPC ter revogado os arts. 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 11, 12 e 17 da Lei nº 1.060/50. O novo Código de Processo Civil manteve a presunção de hipossuficiência da pessoa natural, nos termos do art. 99, § 3º, do NCPC.

Assim sendo, a referida revogação não tem o condão de conferir ao magistrado a discricionariedade de, a priori, condicionar a concessão do be-nefício, à apresentação de documentos que comprovem a hipossuficiência da parte que a alega. E, por consequência, a exegese do art. 99, §§ 2º e 3º, do NCPC, não confere nenhuma faculdade ao julgador, fora da hipótese taxativa prevista em seu § 2º, in verbis:

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão de gratui-dade, caso em que, antes de indeferir o pedido, deverá o juiz determinar à parte a comprovação do preenchimento dos pressupostos.

Diante de todo o exposto, é forçoso concluir que a interpretação equi-vocada do acórdão em comento fez “letra morta” do art. 99, §§ 2º e 3º, do NCPC.

Ora, se fosse dado ao julgador, de forma discricionária, exigir provas de fato, em cujo favor milita presunção legal, não faria o menor sentido a existência da dita presunção relativa em favor da parte no novel diploma processual!

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ii – presunção iuris tantum

A presunção iuris tantum significa que um fato é verdadeiro até pro-va em contrário, não sendo admissível exigir prova para firmar o fato, cuja presunção legal milita em seu favor. A essência da presunção iuris tantum admite, em regra, prova em contrário para desconstituir o fato ou direito que a mesma presumiu, ou seja, admite prova para desconstituí-la, e não prova para que a mesma seja constituída ou firmada, posto que a mesma foi consti-tuída por lei (ope legis).

Presunção: 1) Consideração das consequências que a lei ou juiz formulam perante certos fatos conhecidos. É o julgamento, segundo certas probabi-lidades, antecipado de um fato. 2) Na falta de acordo ou prova sobre con-dições essenciais ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a tivessem estatuído os interessados, na conformidade dos preceitos jurídi-cos adequados à sua legitimidade. (art. 447 da CLT) (Disponível em: www.jusbrasil.com.br)

Presunção: Resultado que a lei é capaz de depreender a partir de certas si-tuações ou fatos, sendo considerado verídico, embora algumas vezes o con-trário possa ser comprovado. Presunção: Hipótese considerada verdadeira até que se prove em contrário. (Disponível em: www.dicio.com.br/iuris)

Presunção relativa (iuris tantum) – São aquelas que podem ser desfeitas pela prova em contrário, ou seja, admitem contra-prova. Assim, o interes-sado no reconhecimento do fato, tem o ônus de provar o indício, ou seja, possui o encargo de provar o fato contrário ao presumido; [...] (Disponível em: www.direitonet.com.br)

A presunção iuris tantum em questão (art. 99, § 3º, do NCPC) milita apenas em favor das pessoas naturais, para concessão do benefício da gratui-dade de justiça, já que as pessoas jurídicas e os entes formais, em cujo favor não milita nenhuma presunção, neste sentido, tem o ônus de comprovar que não possuem condições de arcar com as despesas processuais, para que o referido benefício lhes seja deferido.

Súmula nº 481 do STJ: Faz jus o benefício da justiça gratuita a pessoa jurídi-ca com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais.


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iii – Do acesso À Justiça

Art. 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciá-rio lesão ou ameaça a direito;” (Constituição da República Federativa do Brasil)

A doutrina de Marshall, ao dispor que um Estado cujas leis não pro-porcionam um remédio para lesão dos direitos, por certo, não pode ser qua-lificado como um “governo de leis”, causou perplexidade no pensamento constitucional pátrio, por ocasião da primeira Constituição republicana. Rui Barbosa, em articulado apresentado ao Supremo Tribunal Federal em 1892, advertiu que, “onde quer que haja um direito individual violado, há de haver um recurso judicial para a debelação da injustiça”. Esse entendimento, antes mesmo de ter status constitucional, foi encampado pelo Código Civil de 1916, em seu art. 75, que dizia: “a todo o direito corresponde uma ação que o asse-gura”.

As Constituições de 1824, 1891, 1934 e 1937 não dispuseram de normas à luz do dito entendimento. O princípio da proteção jurisdicional só ganhou matiz constitucional em 1946. A Constituição de 1946, em matéria de direi-tos e garantias individuais, ratificou: “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” (art. 141, § 4º). O princípio consagrado na Constituição de 1946 foi repetido na Constituição de 1967 (art. 150, § 4º) e na Emenda Constitucional nº 1 de 1969 (art. 153, § 4º).

A Constituição de 1988 introduziu a locução “ameaça a direito” na dic-ção de tal princípio. O art. 5º, XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988 dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito”, ficando evidente que a lei não poderá excluir a lesão nem a ameaça a direito da apreciação do Poder Judiciário.

Ainda ressaltando que, no art. 5º, XXXV, foi suprimido o enfoque indi-vidual do direito, disposto nas constituições anteriores. Sendo cediço que a finalidade de tal exclusão deve-se à inclusão dos direitos difusos e coletivos, na proteção da tutela jurisdicional.

The very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual to claim the protection of the laws, whenever he receives an injury. One the first duties of government is to afford that protection. The government of the United States has been emphatically termed a government of the laws, and not men. It will certainly cease to deserve this right appellation, if the laws furnish no remedy

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for the violation of a vested legal right. (Marbury vs. Madison, 5 U.S (1 Cranch) 137 (1803) (Marshall, C.J.))

A proibição de o juiz negar resposta ao pedido de apreciação do litígio:

O conceito clássico de ação confere ao Estado apenas o dever de dar uma resposta jurisdicional ao litígio. O que era suficiente para garantir o di-reito de ação, à luz do antigo princípio, de que o juiz não pode quedar-se inerte diante da provocação jurisdicional.

Esse princípio, em que pese, decorrente da negação da tutela privada e da própria essência do Estado, resta presente no sistema processual, nos termos do art. 140 do novel diploma processual, in verbis: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei”.

Sendo certo que os tribunais, inclusive o Supremo Tribunal Federal (STF), ainda ratificam o princípio da vedação da negação de jurisdição, mas no sentido de elucidar a amplitude e o fundamento do dever de prestar a tutela jurisdicional, que não pode omitir-se na apreciação das provas e alega-ções trazidas aos autos, ou esgotar-se com a prolação da sentença, quando a mesma restar insuficiente para a tutela do direito material, sendo necessário atos executivos decorrentes da própria sentença de procedência.

Na mesma esteira do direito ao acesso à justiça, encontra-se o dever do Estado em proporcionar a todos que dela necessitem, sem distinção, o direito de assistência judiciária, nos termos do art. 5º, LXXIV, da CRFB, in verbis:

Art. 5º, inciso LXXIV: “o Estado prestará assistência jurídica integral e gra-tuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”

Para que o Estado Constitucional cumpra seu desiderato de forma efe-tiva, tempestiva e adequada, no que tange ao direito dos necessitados, sem distinção de cor, raça, sexo, idade e condição social (art. 3º, IV, da CRFB), faz-se imperioso que proporcione aos que dela necessitem uma assistência judiciária integral e gratuita, aos que comprovem carência de recursos econô-micos (art. 5º, LXXIV, da CRFB). Ressaltando que a referida assistência estatal deve ser idealizada no âmbito social, permeada pela garantia de um processo democrático a todos acessível. Sendo certo que, fora desses parâmetros, ter--se-á, uma realidade de flagrante ofensa à igualdade processual (art. 5º, I, CRFB), à paridade de armas, maculando o direito fundamental ao processo justo (procedural due processo of law, art. 5º, LIV, CRFB).


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Âmbito de proteção:

O direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita é direito fundamental a uma prestação jurisdicional estatal. Consiste no direito à in-formação jurídica e direito à tutela jurisdicional adequada e efetiva, mediante processo justo. A assistência jurídica integral proporciona a todos os necessi-tados o direito à orientação jurídica gratuita, isenção de taxas, emolumentos e custas, despesas com publicações, honorários de advogado, perito, exames de DNA despesas com testemunhas e outras inerentes a um processo justo.

A Constituição confia à Defensoria Pública a orientação jurídica e a defesa das pessoas menos favorecidas economicamente, na forma do art. 5º, LXXIV, e do art. 143, ambos da CRFB. Todavia, não há vedação, caso a pessoa hipossuficiente seja assistida por advogado de sua escolha e goze do benefí-cio da assistência judiciária.

Por fim, cabe ressaltar que, como já foi dito, o entendimento equivoca-do de alguns julgadores, respaldando-se em um verbete de súmula (Verbete nº 39) contraditório e ultrapassado, posto que tal súmula foi publicada na vi-gência do CPC/1973, ora revogado, consiste em verdadeira afronta ao direito fundamental de acesso à justiça de todo cidadão brasileiro. Caminhando na contramão do Estado Democrático de Direito e da constitucionalização do direito processual.

referências

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2. ed. Gen/Atlas, 2016.

CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. Saraiva/Almedina/Instituto Brasileiro de Direito Público, 2013.

FUX, Luiz. Teoria geral do processo civil. 2. ed. Gen/Forense, 2016.

PINHO, Humberto Dalla Bernadino de. Direito processual civil contemporâneo. Saraiva, v. I e II, 2016.

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curaDoria especial para pessoas incertas ou DesconHeciDas no processo civil

HuGo niGro mazzilli Professor Emérito da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo.

Diz o art. 72, II, do Código de Processo Civil, que o juiz nomeará cura-dor especial ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto este não tiver constituído advogado, devendo o encargo recair sobre a Defensoria Pública, nos termos da lei.

Quanto se trate de réu certo e conhecido, não há qualquer dúvida de que, tendo sido citado fictamente, seja por edital ou com hora certa, e não tendo constituído advogado, deverá ser substituído processualmente por curador especial. Mas e se se tratar de pessoas incertas ou desconhecidas, citadas fictamente no processo civil — devem ou não ser defendidas por um curador especial?

A dúvida é pertinente, pois o atual Código de Processo Civil de 2015, em duas passagens, exige expressamente a citação de pessoas incertas ou desconhecidas (arts. 256, I, e 259, III), assim reafirmando uma tradição que já vinha do Direito anterior (CPC de 1973, arts. 231, I, 870, I e II, 908, I, 942, II). Note-se, porém, que o atual código teve o cuidado de não mais falar, ao con-trário do antigo, em “réu” incerto ou desconhecido, e sim agora fala apenas em “citando” ou “interessado” incerto ou desconhecido. E bem o fez, pois pessoas incertas ou desconhecidas não são tecnicamente rés em um processo.

De há muito, a doutrina processual civil já vinha tentando distinguir pessoas incertas de pessoas desconhecidas, com a justa crítica de Moniz de Aragão, para quem tal distinção é desnecessária, resumindo-se todas essas hipóteses a pessoas “não certas”1.

O art. 256, I, do Código de Processo Civil prevê a citação por edital “quando desconhecido ou incerto o citando”. Como bem explicitado na dou-trina e na jurisprudência2, tal hipótese, é claro, não visa dispensar o autor de

1 Comentários ao código de processo civil. Forense, v. 2, n. 293, 1979.2 V.g., RT, 514/70.

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fornecer, sendo possível, os dados de qualificação do réu (art. 319, II), e sim visa estabelecer os pressupostos para a citação por edital, quando impossível determinar quem seja o citando.

Sob o sistema hoje vigente, há necessidade de publicação de editais para conhecimento de interessados incertos ou desconhecidos na ação de usucapião de imóvel, na ação de recuperação ou substituição de título ao portador, ou em qualquer ação em que seja necessária, por determinação le-gal, a provocação, para participação no processo, de interessados incertos ou desconhecidos (art. 259 do CPC). O direito anterior já tinha se defrontado com hipóteses semelhantes, quando a divulgação da existência da ação se dirigia a pessoas nem sempre previamente determinadas, como na citação de eventuais confinantes nas ações demarcatórias, ou na de eventuais herdeiros ou sucessores no inventário, na habilitação para o processo, ou na arrecada-ção de bens jacentes; e, da mesma forma, no próprio processo de insolvência requerida pelo devedor, nem sempre tinha este meios para indicar todos os credores por títulos de larga circulação, de maneira que a citação por edital se estendia a todos os eventuais credores ou seus cessionários.

É bem sabido que, como regra, a sentença faz coisa julgada entre as partes, não prejudicando juridicamente terceiros (CPC, art. 506). Em algu-mas ações, porém, a imutabilidade da eficácia da sentença atinge pessoas que formalmente não tomaram parte na relação processual: é o que ocorre nas ações de estado da pessoa; é o que se dá nas ações de usucapião ou nas de anulação e substituição de títulos ao portador; é o que pode acontecer nas ações civis públicas ou coletivas. Isso decorre da própria natureza da relação jurídica decidida nesses feitos. Nas causas relativas ao estado das pessoas, os efeitos da prestação jurisdicional também acabam atingindo pessoas que não foram diretamente parte na relação processual; nas de usucapião, só se concebe direito de propriedade se dirigido erga omnes; nas de desconstituição e substituição de título ao portador, só tem sentido o processo se a prestação jurisdicional for eficaz perante terceiros. No processo coletivo, a imutabilida-de do decisum, em certos casos, pode ultrapassar as partes formais do proces-so, seja quando sejam julgadas procedentes, seja quando a improcedência se funde em motivo outro que não a falta de provas.

Daí é o caso de se indagar se, nessas ações, “todos” seriam réus. Não é necessário sustentar que “todos” sejam réus para justificar, nessas hipóteses, a extensão subjetiva da imutabilidade erga omnes da sentença. A razão consis-te em que “todos” não são revéis. “Todos” não são condenados nem arcam com os ônus da sucumbência. “É inconcebível a revelia genérica, inespecífi-


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ca, ou de pessoas indeterminadas ou até inexistentes.”3 “Não se compadece com o conceito de revelia uma situação em que não é possível identificar-se o réu.”4

Fossem “todos” réus, não haveria sequer juiz desimpedido para o feito. Como já se antecipou, se nessas ações todos suportam a imutabilidade da sen-tença, incluindo o próprio juiz do feito, tal se deve mais à própria natureza da relação jurídica ali decidida do que a serem “todos” partes na demanda.

Enfim, a citação genérica por edital é, antes, meio legal de publicidade em certas ações do que meio para obter uma revelia genérica ou indetermina-da. Aliás, o não comparecimento de terceiros assim citados mais configuraria a presunção de sua inexistência do que a de sua contumácia5.

O art. 72, II, do Código de Processo Civil faz com que seja dado curador especial, entre outras hipóteses, “ao réu revel citado por edital”. Insista-se, entretanto, na pergunta: eventual terceiro incerto ou desconhecido, citado por edital, teria direito a curador especial, como vez ou outra já se decidiu na jurisprudência?6

Entendemos que não. Como não há, nem pode haver revelia indeter-minada, de pessoa incerta ou desconhecida, igualmente não há nem pode ha-ver incidência, no caso, da norma do art. 72, II, do estatuto processual. Nesse sentido, tem corretamente decidido a melhor jurisprudência7.

Só se justifica curadoria especial para réu certo, ainda que não na sua identificação nominal, mas pelo menos na sua existência. Em outras palavras: se há com certeza a pessoa citada, ainda que não se saiba seu nome; ou se é sabido o nome, mas não se conhece a pessoa a quem este corresponda; ou se não se sabe quem é a pessoa, mas há dados concretos para sua identificação (pessoa indeterminada, mas determinável), em todos esses casos cabe cura-

3 SILVA, Paulo Penteado de Faria e. Curador à lide em ação de usucapião, RT, 526/14.4 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao código de processo civil. Forense, v. 8, t. 3,

n. 468, 1980.5 FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit.6 JTACSP, 34/92; RJTJSP, 40/203.7 Como em face de réus indeterminados não se verifica a revelia, descabida a participação

da curadoria especial por meio da Defensoria Pública. Nesse sentido, v. AI 0015427-13.2015.8.19.0000, TJRJ, 3ª C.Cív., J. 22.05.2015; AI 1.0145.08.436165-/1004, TJMG, 18ª C.Cív., J. 24.09.2013; AI 2036546-69.2013.8.26.0000, TJSP, 10ª CDPriv., J. 11.03.2014.

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doria especial ao ausente fictamente citado. Mas, em favor de pessoas incer-tas ou desconhecidas na sua própria existência, descabe curadoria especial8.

Defender pessoa inexistente seria um ato sem escopo, porque é inad-missível defender um interesse não concreto, em cabal afronta ao art. 17 do Código de Processo Civil. Por exemplo, veja-se que, nos litígios coletivos pela posse de terra rural ou urbana (art. 178, III), o Ministério Público intervém no zelo de interesses sociais, mas não como defensor do interesse de pessoas indeterminadas9; na ação de anulação e substituição de títulos ao portador, também é inviável atuação de Ministério Público ou de curador especial, pois não teriam como defender concretamente os interesses de eventuais terceiros que podem nem sequer existir10.

Por outro lado, não se confunde a intervenção do curador especial, fun-ção esta hoje exercida pela Defensoria Pública como substituto processual da parte, com as funções próprias e típicas de Ministério Público, que não é substituto processual de réu revel fictamente citado. Já vimos não ser o caso de intervenção de curador especial em defesa de réus incertos ou desconhe-cidos. Seria, porém, o caso, nessas hipóteses, de intervir o Ministério Público, agora em função institucional e própria, na defesa do interesse público ou social (CPC, art. 178, I)?

Tem-se propendido no sentido de atribuir ao Ministério Público a tu-tela de diversos interesses coletivos e difusos, inclusive por via da ação civil pública. Contudo, nos casos ora em comento, não se trata nem da defesa de interesses públicos, nem sequer de interesses difusos de uma coletividade, mas sim da defesa de interesses alheios, que, ainda que de pessoas indetermi-nadas, são individuais e disponíveis. No caso, a defesa desses interesses não se confunde com a dos interesses sociais, nem com interesses indisponíveis, não havendo autorização legal e expressa para qualquer substituição proces-sual nesse caso. Tais interesses individuais só poderiam, de forma eficaz, ser defendidos se concretamente evidenciados em sua existência e em sua titula-ridade, esta, se não determinada, ao menos determinável.

Mesmo nas hipóteses em que o Ministério Público defenda interesses individuais, em essência, e na verdade, só o fará na medida em que isto inte-

8 RJTJSP, 63/74; RT, 352/131, 422/152.9 RJTJSP, 88/333. No mesmo sentido, cf.: SILVA, Paulo P. Faria e. Op. cit.10 Cf. SANTOS, Emane Fidélis dos. Comentários ao código de processo civil. Forense, v. 6, n. 75,

1978; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit.


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resse à ordem pública e ao zelo de interesses sociais, ou ao zelo de interesses indisponíveis; é que, mesmo quando o Ministério Público defende interesses diretamente ligados a uma pessoa, serão sempre supraindividuais (p. ex., os interesses do incapaz, ainda que patrimoniais, são indisponíveis para ele e para seu representante legal, e, portanto, adquirem conotação social; ou os interesses difusos que envolvam uma questão de larga abrangência ou largo alcance social, como o meio ambiente).

Não é, pois, por qualquer interesse público que deve zelar o Ministério Público, na função do art. 178, I, do Código de Processo Civil, e sim somente por aquele que denote caráter social ou indisponibilidade. Só assim adequa-remos a atuação do Ministério Público à sua destinação constitucional em defesa dos interesses sociais e dos interesses individuais indisponíveis (CF, art. 127, caput).

Dessa forma, não só não cabe a atuação da Defensoria Pública, como também descabe intervenção do Ministério Público em favor de pessoas in-certas ou desconhecidas chamadas por edital, como nos processos de anula-ção e substituição de títulos ao portador ou nos protestos dirigidos ao público em geral.

Doutrina

Do

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Penal

Da extinção Da puniBiliDaDe BaseaDa em certiDão De óBito falsa1

extinction of puniBility for tHe DeatH of agentroCCo antonio ranGel rosso nelson

Mestre em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), Especialista em Ministério Público, Direito e Cidadania pela Escola Superior do Ministério Público do

Rio Grande do Norte, Especialista em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Potiguar, Ex-Professor do Curso de Direito e de Outros Cursos de Graduação e Pós-Graduação do Centro

Universitário FACEX, Membro do Grupo de Estudo e Pesquisa em Extensão e Responsabilidade Social, Vinculado à Linha de Pesquisa

“Democracia, Cidadania e Direitos Fundamentais” do Instituto Federal do Rio Grande do Norte (IFRN), campus Natal-Central,

Professor Efetivo de Direito do IFRN, campus João Câmara. Autor do livro Curso de direito penal – Teoria geral do crime – Vol. I.

RESUMO: Em decorrência do agravamento da violência no seio da sociedade brasileira, atingindo a todos os estratos so-ciais, desde a periferia até a alta classe, a impotência dos ór-gãos e entidades estatais de segurança apresenta-se palmar. O estado de insegurança amplia-se em decorrência de um jornalismo sensacionalista, de momento, que espalha terror e infla os ânimos sociais. Nesse diapasão, as entidades governa-mentais recorrem ao Direito Penal, como solução milagrosa, na qual se busca a criminalização de mais condutas e o enrije-cimento das penas. É nesse cenário de caos institucional, face à violência que de fato há, que tramita a Proposta de Emenda à

1 Tema explicitado no livro: NELSON, Rocco Antonio Rangel Rosso. Curso de direito penal – Teoria da pena. Curitiba: Juruá, v. II, 2017.

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Revista JuRídica 481doutRina Penal

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Constituição nº 171, de 1993, o qual tem o fito de reduzir a maiorida-de penal de 18 anos para 16 anos como uma das frentes de combate da expansão da criminalidade. A pesquisa em tela, fazendo uso de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descritivo e analítico, adotando-se técnica de pesquisa bibliográfica, tem por linha de fun-do fazer uma análise dogmática quanto à repercussão jurídica e seus possíveis desdobramentos quando a sentença declaratória de extin-ção da punibilidade fundada em certidão de óbito falseada.

PALAVRAS-CHAVE: Extinção da punibilidade; morte do agente; certidão de óbito falsa.

ABSTRACT: Due to the worsening of violence, within the Brazi-lian society, which affects all social strata, from the periphery to the upper class, where the impotence of the bodies and state security bodies is presented clearly. The state of insecurity has widened due to a sensationalist journalism at the moment, spreading terror and inflates the social mood. In this vein, government entities resort to criminal law as miracle cure, which seeks to criminalize more beha-viors and the stiffening of penalties. It is this institutional chaos sce-nario face violence, that in fact there, which clears the draft propo-sed amendment to the Constitution nº 171 of 1993, which has the aim of reducing the legal age of 18 years to 16 years as one of the fronts expansion of crime fighting. The research in question, making use of a qualitative analysis methodology, using the methods of hypo-thetical-deductive approach of descriptive and analytical character, is the bottom line analyze the theme of reduction of the penal age and (in) appropriateness to social axiological vectors carved in the Federal Constitution.

KEYWORDS: Extinguishment of punishability; death of the agent; false death certificate.

SUMÁRIO: Das considerações iniciais; 1 Da morte do agente como causa de extinção da punibilidade; 2 Da decisão judicial que declara a extinção da punibilidade fundada em certidão de óbito falsa; Das considerações finais; Referências.

Das consiDerações iniciais

A punibilidade constitui-se na derivação lógica consequencial em face da configuração delitiva. Assim, quando da prática de um crime surge o di-reito de punir do Estado – jus puniendi.

De sorte que não se compactua com a corrente que vislumbra a puni-bilidade como elemento integrativo do delito, junto com o fato típico, com a

Doutrina Penalrevista JuríDica 481

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ilicitude e a culpabilidade. Tal corrente é rechaçada majoritariamente, pois como um elemento pode ser parte constituidora do delito e seu consequente ao mesmo tempo?

No Código Penal Brasileiro, em seu art. 107, elencam-se hipóteses de extinção da punibilidade, o que não se constitui em um rol numerus clausus, mas sim tem o caráter exemplificativo2. Assim está prescrito no referido ar-tigo:

art. 107. Extingue-se a punibilidade:

I – pela morte do agente;

II – pela anistia, graça ou indulto;

III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como crimi-noso;

IV – pela prescrição, decadência ou perempção;

V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

VIII – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Avulta-se que, além dessas hipóteses anteriormente descritas, tem também caráter de causa extintiva de punibilidade a hipótese de reparação do dano ou restituição da coisa quando do peculato culposo, previsto no art. 312, § 3º, do Código Penal; a restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, no caso do delito de subtração de incapazes, com previsão no art. 249, § 2º, do Código Penal; o pagamento do cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia, fruto da interpretação normativa extraída da redação da Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Fede-

2 Cf. GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011. p. 686-687; PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, V. I, 2010. p. 648; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 568.

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ral (STF): “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal”3.

O desiderato do presente trabalho é a análise da consequência jurídica quando da sentença extintiva de punibilidade baseada em certidão ode óbito falsa, fazendo uso, para tanto, de uma metodologia de análise qualitativa, usando-se os métodos de abordagem hipotético-dedutivos de caráter descri-tivo e analítico, adotando-se técnica de pesquisa bibliográfica.

1 Da morte Do agente como causa De extinção Da puniBiliDaDe

A razão de ser da morte do agente como causa de extinção da punibili-dade está na normatividade do brocardo em latim mors omnia solvit (a morte tudo apaga) e do princípio constitucional da responsabilidade pessoal, o qual impede que a sanção penal ultrapasse a figura do agente infrator para um terceiro4.

A presente causa tem natureza personalíssima, não se comunicando com os demais réus, condenados ou apenados. Além disso, a mesma vem por excluir os efeitos principais e secundários da sentença condenatória penal, subsistindo, apenas, os de efeito extrapenais5.

Destaca-se que a morte da vítima, no seio da ação penal privada per-sonalíssima, o qual, hoje, sucede-se, tão somente, no delito de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (art. 236 do Código Penal)6, acarre-

3 Aprovada na Sessão Plenária de 15.12.1976. “Ademais, o pagamento do valor do cheque antes do oferecimento da denúncia, como

demonstrado nos autos, obsta o prosseguimento do procedimento penal, na forma da Súmula 554 do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, aliás, é a jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: [...].” (STF, 1ª Turma, RHC 72425, Rel. Min. Octavio Gallotti, Julgamento em 27.06.1995, DJ de 06.10.1995)

4 “[...] A história conta-nos casos de pessoas julgadas mesmo depois da morte. Além disso, houve as penas infamantes, que não só atingiam a memória do morto como também seus descendentes. Na Idade Média, ao lado da damnatio memoriae, conheceram-se a condenação em efígie e a execução de cadáver.” (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 36. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2001. p. 349)

5 “[...] Todavia, os efeitos civis da condenação transitada em julgado subsistem, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bem ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido (art. 5º, XLV, 2º parte, CF).” (PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 650)

6 Código Penal, art. 236: “Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos.


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ta a extinção da punibilidade do réu na respectiva ação, vista a impossibilida-de de alguém outro substituir a vítima na titularidade da presente demanda judicial.

Além disso, a morte do agente, também, impede a execução da pena de multa em nome dos seus herdeiros, pois, apesar de ser dívida de valor, seu caráter penal não se desnatura, não podendo passar da figura do condenado como prescreve o princípio da intransferência da pena prescrito no art. 5º, XLV, da Constituição Federal:

Art. 5º [...][...]XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obriga-ção de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;[...]

2 Da Decisão JuDicial que Declara a extinção Da puniBiliDaDe funDaDa em certiDão De óBito falsa

A prova do óbito, segundo os ditames redacionais do art. 62 do Código de Processo Penal, dar-se-á, exclusivamente, com a apresentação da certidão de óbito em juízo, que, após a ouvida do Parquet, o magistrado declarará a respectiva extinção da punibilidade.

Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a pu-nibilidade.

Não se admite, pela doutrina moderna, de forma geral, a presunção legal de morte, constante na segunda parte no art. 6º do Código Civil, para fins penais7.

Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão defini-tiva. (grifo nosso)

Parágrafo único. A ação penal depende de queixa do contraente enganado e não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento”.

7 Cf. PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 650.

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O professor Guilherme de Souza Nucci busca um entendimento con-ciliatório, vislumbrando que, havendo o reconhecimento da presunção de morte em procedimento civil, acarretando a emissão de certidão de óbito pelo oficial de registro público, deve haver a aceitação pelo juiz criminal para fins de extinção da punibilidade.

Parece-nos que a questão deve ficar restrita à expedição ou não da certidão de óbito: se esta for expedida em procedimento civil (como ocorre na situa- ção de morte trágica, em acidente, podendo os familiares ingressar com pedido na Vara de Registros Públicos, provando a ocorrência da morte por outros meios, como retratado no art. 88 da Lei 6.015/73), deve o juiz crimi-nal aceitá-la para todos os fins. Entretanto, se a certidão não for expedida, considerando-se a morte presumida somente para efeito de administração de herança ou qualquer outro fim, não há que se falar em extinção da punibi-lidade. Aguarda-se, neste caso, a ocorrência da prescrição.8

Tem suscitado controvérsia que medida tomar quando de sentença de-claratória de extinção de punibilidade for fundada em certidão de óbito falsa.

Uma primeira corrente, a qual tem por expoentes os professores Fernando Capez9, Mirabete10, Basileu Garcia11, Damásio de Jesus12, Guilherme

8 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 570.9 “No caso de certidão falsa, se a sentença extintiva da punibilidade já tiver transitado em

julgado, só restará processar os autores da falsidade, uma vez que não existe em nosso ordenamento jurídico a revisão pro societate.” (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – Parte geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2015. p. 589)

10 “A decisão que decreta a extinção da punibilidade pela morte do agente, como nas demais hipóteses contempladas no art. 107, transita em julgado. Assim, ainda que se demonstre a falsidade da prova do óbito, não pode ser ela revista, porque não existe em nosso direito revisão pro societate. Somente será possível intentar-se uma ação penal pelos crimes de falsidade ou de uso de documento falso. Na jurisprudência, porém, há decisões em sentido contrário, afirmando-se que o pressuposto da declaração da extinção da punibilidade é a morte e, inexistindo esta, a decisão não faz coisa julgada. Deveria o legislador ter incluído a ressalva da possibilidade de revisão nessa hipótese, tal como ocorre na legislação italiana.” (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI Renato N. Manual de direito penal. 29. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2013. p. 379)

11 “[...] Indiferente a sugestões do Direito comparado, em que é prevista a absoluta ineficácia do julgado, a nossa legislação não cogitou da hipótese, que, assim, permanece irremediável, salvo proceder-se por falsidade contra os responsáveis pela elaboração e pelo uso do documento destinado a provar o óbito fictício.” (GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, t. II, 2008. p. 338)

12 “Se a sentença que decretou a extinção da punibilidade já transitou em julgado, o processo não pode ter andamento e contra o suposto morto não pode ser intentada ação penal pelo mesmo objeto, restando a ação penal contra o autor ou autores da falsidade. Não


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de Souza Nucci e Luiz Regis Prado, vislumbram que, em decorrência da proi-bição da revisão criminal pro societate para desconstituir a coisa julgada penal, só remanesceria ao Ministério Público dar início ao processo de crime contra o autor pelo uso de falsidade documental13-14.

Caso o réu apresente uma certidão falsa e obtenha, com isso, a decretação da extinção da sua punibilidade, pode haver revisão, reinaugurando-se a demanda penal? A maioria da doutrina posiciona-se, corretamente, pela negativa. Inexiste no direito brasileiro a hipótese de revisão pro societate, como há expressamente no Código de Processo Penal italiano (art. 69). Daí por que não se pode reabrir o processo contra o réu, sendo o caso de, no máximo, puni-lo pela falsidade. [...].

Na realidade, aceitando-se a reabertura do processo, trata-se de uma au-têntica revisão criminal em favor da sociedade camuflada, ainda que seja para reparar uma injustiça, não prevista pela lei processual penal. E mais: a decisão que julga extinta a punibilidade é, em nosso entender, terminativa, afastando a pretensão punitiva do Estado, que não deixa de ser questão de mérito (é uma sentença terminativa em sentido estrito.15

[...]. Transitada em julgado a sentença declaratória da extinção da puni-bilidade, a eventual comprovação da falsidade da certidão de óbito não autoriza a reabertura do processo. O nosso sistema não acolhe a revisão criminal em detrimento do acusado (vide art. 626, parágrafo único, CPP).16

se admite revisão contra o réu Nessa matéria, o CP brasileiro não seguiu a orientação da legislação italiana, seu modelo predileto, que no CPP reza o seguinte: se for pronunciado em qualquer fase do procedimento uma sentença de extinção, tornada irrecorrível, por morte do acusado, provando-se que tal morte foi erroneamente declarada, considerar-se-á a sentença como não proferida e ela não impedirá a ação penal pelo mesmo fato e contra a mesma pessoa, se não sobreveio uma causa extintiva do crime ou pela qual não mais se pode proceder (art. 89).” (JESUS, Damásio de. Direito penal – Parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2010. p. 734)

13 Código Penal, art. 304: “Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:

Pena – a cominada à falsificação ou à alteração”.14 “Essa corrente, com a devida vênia, acarreta consequências nefastas, pois reconhece

validade jurídica à má-fé e ao ato criminoso (a falsidade da certidão) e, ademais, permite até que uma pessoa, com inúmeras penas a cumprir, acabe impune pelos atos cometidos, sendo processada criminalmente apenas pelo crime contra a fé pública.” (ESTEFAM, André. Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2010. p. 451)

15 NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 571-572.16 PRADO, Luiz Regis. Op. cit., p. 650.

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Entretanto, a melhor doutrina representada pelo professor Eugênio Pacelli17 tem entendido que a sentença fundada em documento falso é ine-xistente, de sorte que os efeitos da respectiva sentença não são afetados com a qualidade da coisa julgada, não preponderando, no caso, o princípio da vedação de revisão pro societate.

Ora, se a certidão foi criminosamente falsificada pelo interessado, não ha-veria razão alguma para não se admitir a revisão do julgado, pois:

a) não teria havido sentença absolutória, como se exige para a formação da coisa julgada penal e como dispõe expressamente o Pacto de San José da Costa Rica (art. 8º);

b) não teria havido negligência, nem ausência de serviço que pudesse ser imputada ao Estado, como ocorreria, por exemplo, em ação penal no qual o acusado sequestrasse as testemunhas do crime, logrando obter, assim, a absolvição.18

Assim, o Parquet deve reabrir o processo original e inaugurar um se-gundo processo crime pelo delito de uso de documento falso.

Esta segunda corrente é a que tem sido respaldada no bojo da jurispru-dência do STF:

17 “No entanto, não se há de reclamar aplicação de vedação de revisão pro societate em hipóteses nas quais a conduta posterior do acusado, ou em seu favor, tenha sido a única causa do afastamento da pretensão punitiva, quando praticada criminosamente e quando comprovadamente dela tenha resultado a alteração de situação de fato ou de direito juridicamente relevante, sem que se possa atribuir ao fato qualquer responsabilidade do Estado. O Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de rejeitar a aplicação do princípio em processo cuja extinção da punibilidade, então reconhecida arrimava-se em falsa certidão de óbito apresentada em favor do acusado (STF, HC 84525/MG; HC 104998/SP). Assim, seja porque a hipótese não era, à evidência, de absolvição (em que efetivamente se julga e são analisadas mais extensamente as questões de fato e de direito), e sim de extinção da punibilidade, seja por não ter havido participação ou responsabilidade do Estado na constituição do erro, a revisão do julgado parece-nos inteiramente correta.” (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 49-50)

18 PACELLI, Eugênio. Op. cit., p. 667. “Um fato juridicamente inexistente não pode produzir efeitos jurídicos. O que extingue

a punibilidade não é a certidão de óbito, mas a morte do agente, como expressamente proclama o art. 107, I, do CP. Ora, descobrindo-se que o autor do fato está vivo, não há como prevalecer a declaração anterior.

[...] É a solução mais acertada, sob pena de beneficiar um criminoso falsário com a própria

torpeza.” (ESTEFAM, André. Op. cit., p. 451)


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A 1ª Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de pronunciado, em sentença transitada em julgado, pela suposta prática de homicídio. A defesa sustentava que a des-constituição do despacho interlocutório que teria declarado extinta a pu-nibilidade do paciente – pois baseado em certidão de óbito falsa – seria nula, uma vez que violado o princípio da coisa julgada. Ademais, alegava não haver indícios suficientes a apontar o acusado como autor do delito – v. Informativo 611. O Ministro Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Minis-tros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, manteve a posição externada por oca-sião do pedido de adiamento do feito, no sentido de indeferir a ordem. Afirmou que o suposto óbito do paciente seria fato inexistente e que, portanto, não poderia existir no mundo jurídico. Por essa razão, reputou não haver óbice à desconstituição da coisa julgada. Em relação à suposta ausência de justa causa para a pronúncia do paciente, aduziu que a análise da tese implicaria revolvimento fático--probatório, inviável na sede eleita. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que concedia a ordem.

(HC 104998/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010)19 (grifos nossos)

EMENTA: PENAL – PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – EX-TINÇÃO DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDÃO DE ÓBITO FALSA – DECRETO QUE DETERMINA O DESARQUIVAMENTO DA AÇÃO PENAL – INOCORRÊNCIA DE REVISÃO PRO SOCIETATE E DE OFENSA À COISA JULGADA – FUNDAMENTAÇÃO – ART. 93, IX, DA CF.

I – A decisão que, com base em certidão de óbito falsa, julga extinta a punibilidade do réu pode ser revogada, dado que não gera coisa julgada em sentido estrito.

II – Nos colegiados, os votos que acompanham o posicionamento do rela-tor, sem tecer novas considerações, entendem-se terem adotado a mesma fundamentação.

III – Acórdão devidamente fundamentado.

IV – HC indeferido.20 (grifos nossos)

Com o intuito de amenizar essas situações, recomenda o professor Rogério Greco a seguinte cautela:

19 Informativo nº 613 do STF, de 13 a 17 de dezembro de 2010.20 STF, 2ª T., HC 84.525/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, Julgado em 16.11.2004, DJ 03.12.2004.

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[...] Antes de opinar pela extinção da punibilidade, por medida de segu-rança, entendemos que o Ministério Público deverá requerer ao juiz que confirme o documento apresentado aos autos, expedindo ofício ao cartório de registro civil indicado no documento apresentado em juízo, a fim de que este seja ratificado pelo tabelião. [...]21

Ressalta-se que o professor retro adverte que mesmo esta medida não é infalível, pois é possível que o sujeito falsifique o laudo médico que atesta o óbito, vindo a levar a registro em cartório22.

Das consiDerações finais

Pelos termos apresentados, vislumbra-se como corrente mais acertada aquela que se posiciona no sentir de que a sentença extintiva de punibilidade baseada em certidão de óbito falsa se constitui em uma sentença inexistente, de sorte que não fica revestido pelo manto dos efeitos da coisa julgada, po-dendo ser desarquivado o processo original e instaurado um novo pelo uso de documento falso.

É importante destacar, por último, que a inexistência dessa sentença se dar não pela falta de algum dos seus elementos intrínsecos, como, por exem-plo, da parte dispositiva, mas sim por ausência de suporte fático suficiente que permitisse que a mesma adentrasse ao plano jurídico, no caso presente, o óbito real do agente delituoso23.

Não se trata de um mero defeito ocasionado pela mácula da norma processual ou material. Ter-se-ia, em verdade, uma sentença que afiguraria como um “fantasma verbal”24.

Entender de forma diversa é assinalar a ideia de que a realidade jurídi-ca, por meio da coisa julgada, pode transformar vermelho em azul e azul em

21 GRECO, Rogério. Op. cit., p. 688. “[...] Enquanto o legislador não alterar a lei, prevendo tal possibilidade de revisão em favor da sociedade, cabe aos juízes cautela redobrada antes de declarar extinta a punibilidade do réu. Havendo a juntada de certidão de óbito nos autos, o ideal é oficiar-se ao cartório diretamente, solicitando do notário um outro documento para a devida comparação.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 571)

22 Cf. GRECO, Rogério. Op. cit., p. 688.23 Cf. LOPES JR., Aury. Direito processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 1165.24 Idem, ibidem.


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vermelho, em total descompasso com a realidade fática, criando uma realida-de em paralelo (um “mundo bizarro”)25.

referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Atualizada até a Emenda Constitucional nº 91. Brasília/DF, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.

______. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 31 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.

______. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 13 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.

______. Decreto-Lei nº 1.011, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 21 de outubro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del1001.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.

______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília/DF, 11 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 ago. 2017.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – Parte geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2015.

ESTEFAM, André. Direito penal – Parte geral. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2010.

GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal. 7. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, t. II, 2008.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – Parte geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, v. I, 2011.

JESUS, Damásio de. Direito penal – Parte geral. 32. ed. São Paulo: Saraiva, v. I, 2010.

LOPES JR., Aury. Direito processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI Renato N. Manual de direito penal. 29. ed. São Paulo: Atlas, v. I, 2013.

NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal. 36. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 2001.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. I, 2010.

25 Planeta fictício das histórias do super-homem da editora DC Comics.

Jurisprudênciacível

STFSupremo Tribunal Federal

20.10.2017 Primeira TurmaAgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.049.018 ParanáRelator: Min. Alexandre de MoraesAgte.(s): Associação Brasileira D’ A Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos DiasAdv.(a/s): Jose Paulo de Castro EmsenhuberAdv.(a/s): Louise Rainer Pereira GionedisAdv.(a/s): Carmen Gloria Arriagada AndrioliAgdo.(a/s): Estado do ParanáProc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado do Paraná

EMENTA

agravo interno – recurso extraorDinÁrio com agravo – funDamentação a respeito

Da repercussão geral – insuficiência – exame De Direito local – inviaBiliDaDe –

sÚmula nº 280/stf – reapreciação De provas – inaDmissiBiliDaDe – sÚmula nº 279 Do stf

1. Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitu-cionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorren-

Revista JuRídica 481JuRispRudência civil

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te, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solu-ção das questões constitucionais discutidas no processo, que trans-cenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

2. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motiva-damente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses sub-jetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/1988, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla reper-cussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às par-tes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a juris-prudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo.

3. A reversão do julgado depende da análise da legislação lo-cal e do conjunto probatório constante dos autos, o que é incabível em sede de recurso extraordinário, conforme consubstanciado nas Súmulas nºs 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraor-dinário) e 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso ex-traordinário).

4. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se hono-rários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Primeira Turma, sob a Presidência do Senhor Ministro Marco Aurélio, em conformidade com a ata de julgamento e as notas taqui-gráficas, por unanimidade, acordam em negar provimento ao agravo interno e fixar honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11), nos termos do voto do Relator.

Brasília, 20 de outubro de 2017.

Jurisprudência civilrevista Jurídica 481

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Ministro Alexandre de Moraes Relator

RELATÓRIO

O Senhor Ministro Alexandre de Moraes (Relator):

Trata-se de agravo interno contra decisão que negou seguimento a agravo em recurso extraordinário sob os argumentos de que (a) a demons-tração da repercussão geral da matéria constitucional foi deficiente; e (b) as Súmulas nºs 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal aplicam-se ao caso dos autos.

Sustenta a parte agravante, em suma, que (a) a repercussão geral da matéria foi devidamente fundamentada nas petições de recurso extraordi-nário e de agravo em recurso extraordinário; (b) os Enunciados nºs 279 e 280 do STF não impedem a análise da controvérsia, pois a questão em debate não envolve exame de legislação local ou apreciação do contexto probatório.

Intimada para se manifestar, a parte contrária pede o desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

O Senhor Ministro Alexandre de Moraes (Relator):

Eis a decisão ora agravada:

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário in-terposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Paraná assim ementado:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL E REEXA-ME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ISENÇÃO DO ICMS COBRADO POR PRESTADORAS DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA E TELEFONIA – IGREJAS E TEMPLOS DE QUALQUER CULTO – LEI ESTADUAL Nº 14.586/2004 – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS – EXI-GÊNCIAS LEGAIS NÃO CUMPRIDAS – ART. 333, I DO CPC – FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA NÃO DEMONSTRADO – QUESTÃO QUE NÃO FOI OBJETO DE CONTESTAÇÃO – INTE-


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RESSE INDISPONÍVEL DA FAZENDA PÚBLICA – PEDIDO INICIAL QUE DEVER SER JULGADO IMPROCEDENTE, COM INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REEXA-ME NECESSÁRIO – APELAÇÃO PREJUDICADA.

Nas razões recursais iniciais, com amparo no art. 102, III, a, da Constituição Federal, foi alegada violação ao art. 150, VI, b.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sen-do imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral, que demonstre, perante o Supremo Tribunal Federal, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preli-minar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômi-co, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional deba-tida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3º, da CF/1988, c/c art. 1.035, § 2º, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, polí-tico, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debati-da, entre outras de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., DJe de 25.02.2013; ARE 696.347-AgR--segundo, Relª Min. Cármen Lúcia, 2ª T., DJe de 14.02.2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., DJe de 19.02.2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., DJe de 13.08.2012.

Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do recurso extraordinário.

Ainda que fosse possível superar esse grave óbice, o Tribunal de origem, em sede de reexame necessário, reformou a sentença de procedência do pedido, ao entendimento de que a recorrente não preencheu os requisitos previstos na Lei Estadual nº 14.586/2004, necessários para a obtenção da isenção do ICMS cobrado por prestadoras de serviço de energia elétrica e telefonia.


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Assim, o acolhimento do recurso passa, necessariamente, pela análise de legislação local e do conjunto probatório constante dos autos, o que é in-cabível em sede de recurso extraordinário, conforme consubstanciado nas Súmulas nºs 280/STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraor-dinário) e 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso ex-traordinário).Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Su-premo Tribunal Federal, nego seguimento ao agravo.Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC/2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.

Não há reparo a fazer no entendimento aplicado, pois o agravo inter-no não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os óbices apon-tados.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno. Fixam-se ho-norários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11).

É o voto.

PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA

AgRg no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.049.018

Proced.: Paraná

Relator: Min. Alexandre de Moraes

Agte.(s): Associação Brasileira D’ A Igreja de Jesus Cristo dos Santos dos Últimos Dias

Adv.(a/s): Jose Paulo de Castro Emsenhuber (01531/A/DF, 181969/RJ, 72400/SP)

Adv.(a/s): Louise Rainer Pereira Gionedis (3812/AC, 11934A/AL, 3587-A/AP, 38316/BA, 28184-A/CE, 38706/DF, 21617/ES, 36134/GO, 16644-A/MS, 16691/A/MT, 18696-A/PA, 17871-A/PB, 1507-A/PE, 9814/PI, 08123/PR, 183288/RJ, 940-A/RN, 5553/RO, 420-A/RR, 79682A/RS, 19337/SC, 722A/SE, 363314/SP, 5478-A/TO)


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Adv.(a/s): Carmen Gloria Arriagada Andrioli (39723/BA, 40857/DF, 21623/ES, 37707/GO, 17238-A/MS, 17434/A/MT, 20668/PR, 82625A/RS, 19345/SC)

Agdo.(a/s): Estado do Paraná

Proc.(a/s)(es): Procurador-Geral do Estado do Paraná

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo in-terno e fixou honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11), nos termos do voto do Relator. Primeira Turma, Sessão Virtual de 13.10.2017 a 19.10.2017.

Composição: Ministros Marco Aurélio (Presidente), Luiz Fux, Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes.

Disponibilizou processo para esta Sessão o Ministro Edson Fachin, não tendo participado do julgamento desse feito o Ministro Alexandre de Moraes por sucedê-lo na Primeira Turma.

Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma

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STJSuperior Tribunal de JuSTiça

AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 550.800 – SC (2014/0177737-3)Relator: Ministro Antonio Carlos FerreiraAgravante: AFG Factoring Ltda.Advogados: Jorge José Domingos Neto – PR023858

Marlus Jorge Domingos – PR007756 Carlos Eduardo Quadros Domingos – PR045295 Fabiano Fontana – PR050812 Lucas Ultechak – PR058094 Ruchdieh Ibrahim Charchich – PR070376

Agravado: Ipetrol Ltda.Advogados: Adelino Sávio Atanásio dos Santos – SC006622

Andreia Casagrande Atanásio dos Santos – SC023164

EMENTA

processual civil – empresarial – agravo interno no agravo em recurso especial – títulos De

crÉDito – protesto – Duplicata – comprovação Da origem Do título – reexame De matÉria De fato – legitimiDaDe passiva – faturizaDora –

recurso especial repetitivo – sÚmula nº 475/stJ – entenDimento aDotaDo pelo triBunal De origem

em consonÂncia com a JurispruDência Desta corte1. O recurso especial não comporta o exame de questões que

impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula nº 7 do STJ).

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem estabeleceu com-petir à recorrente, na qualidade de cedente das duplicatas apresen-tadas para protesto, a produção da prova quanto à origem da dívida que justificaria a emissão dos títulos, tendo em vista a impossibili-


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dade de se atribuir à agravada o ônus de realizar prova negativa, premissa fática que não pode ser alterada em recurso especial.

3. A agravante não esclareceu em que aspecto estaria equivo-cada a decisão agravada, aduzindo vagamente que a premissa fática utilizada não se adequaria à hipótese dos autos.

4. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência sumulada do STJ, de que “responde pelos da-nos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínse-co ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas”. Súmula nº 475/STJ.

5. Agravo interno não provido.

ACÓRDÃO

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo in-terno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), Luis Felipe Salomão e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Re-lator.

Brasília-DF, 17 de outubro de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Antonio Carlos Ferreira Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator):

Trata-se de agravo interno (e-STJ fls. 353/364), interposto contra de-cisão desta relatoria que negou provimento ao agravo nos próprios autos, mantendo a inadmissibilidade do recurso especial.

Em suas razões, a agravante insurge-se contra o óbice da Súmula nº 7/STJ, sob o argumento de que “não se pretendeu discutir matéria fática e probatória, mas valorar os fatos que ocorreram no caso em análise, cotejan-do-o com as determinações legais atinentes, de forma a enquadrá-lo no artigo que regula a matéria objeto da presente lide” (e-STJ fl. 358).


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Além disso, segundo alega, “a decisão agravada se encontra divorcia-da de toda a realidade produzida nos autos, fundando-se em premissa equi-vocada e desembocando em conclusão também equivocada” (e-STJ fl. 362).

Ao final, pede a reconsideração da decisão monocrática, ou a aprecia-ção do agravo pelo Colegiado.

A agravada não apresentou contrarrazões (e-STJ fl. 368).

É o relatório.

EMENTA

processual civil – empresarial – agravo interno no agravo em recurso especial – títulos De

crÉDito – protesto – Duplicata – comprovação Da origem Do título – reexame De matÉria De fato – legitimiDaDe passiva – faturizaDora –

recurso especial repetitivo – sÚmula nº 475/stJ – entenDimento aDotaDo pelo triBunal De origem

em consonÂncia com a JurispruDência Desta corte1. O recurso especial não comporta o exame de questões que

impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula nº 7 do STJ).

2. No caso dos autos, o Tribunal de origem estabeleceu com-petir à recorrente, na qualidade de cedente das duplicatas apresen-tadas para protesto, a produção da prova quanto à origem da dívida que justificaria a emissão dos títulos, tendo em vista a impossibili-dade de se atribuir à agravada o ônus de realizar prova negativa, premissa fática que não pode ser alterada em recurso especial.

3. A agravante não esclareceu em que aspecto estaria equivo-cada a decisão agravada, aduzindo vagamente que a premissa fática utilizada não se adequaria à hipótese dos autos.

4. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência sumulada do STJ, de que “responde pelos da-nos decorrentes de protesto indevido o endossatário que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínse-co ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas”. Súmula nº 475/STJ.

5. Agravo interno não provido.


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VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira (Relator): A insurgência não merece acolhida.

A agravante não trouxe nenhum argumento capaz de afastar os termos da decisão agravada, motivo pelo qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos (e-STJ fls. 348/350):

Trata-se de agravo nos próprios autos (CPC/1973, art. 544), interposto con-tra decisão que inadmitiu o recurso especial, por aplicação das Súmulas nºs 7 e 83 do STJ (e-STJ fls. 310/311).

O TJSC deu parcial provimento à apelação, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 262):

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DUPLICA-TAS MERCANTIS SEM ACEITE E DESACOMPANHADAS DO COM-PROVANTE DE ENTREGA DAS MERCADORIAS – TÍTULOS QUE TERIAM SIDO OBJETO DE CONTRATO DE FOMENTO MERCAN-TIL – NÃO EXIBIÇÃO DA CÓPIA DO NEGÓCIO – EMPRESA QUE NÃO TOMOU AS PROVIDÊNCIAS NECESSÁRIAS PARA SE CERTI-FICAR DA EXISTÊNCIA DA DÍVIDA – LEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA DE FACTORING – PROTESTO INDEVIDO – PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS QUE É REJEITADOS E EXIS-TIAM ANTERIORES RESTRIÇÕES – SÚMULA Nº 385 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E PROPOR-CIONAL, COM COMPENSAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍ-CIOS, NOS TERMOS DA SÚMULA N.306 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO DA SEGUNDA REQUERIDA PROVIDO EM PARTE, FICANDO PREJUDICADO O RECURSO INTERPOSTO PELA AUTORA

1. A empresa de fomento mercantil que adquire duplicata sem aceite deve certificar-se da origem do débito.

2. “Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.” (Súmula nº 385 do Superior Tri-bunal de Justiça).

3. Se ambos os litigantes são vencidos e vencedores, as custas e os hono-rários advocatícios serão recíproca e proporcionalmente distribuídos, autorizada a compensação destes últimos.


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Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 290/298), interposto com base no art. 105, III, a, da CF, a recorrente apontou violação dos arts. 267, VI, e 333, I, do CPC/1973, pois a empresa faturizadora, ora recorrente, não seria parte passiva legítima na ação, não lhe competindo o ônus da prova quanto à va-lidade, à certeza e à exigibilidade das duplicatas sem aceite, a partir da ve-rificação do negócio jurídico a elas subjacente, antes de enviá-las a protesto.

Alegou ofensa aos arts. 13, § 4º e 15, II, a, da Lei nº 5.474/1968, visto que o protesto seria o meio lícito de ensejar o direito de regresso contra a endos-sante e demais coobrigados.

Não foram ofertadas contrarrazões (e-STJ fls. 307/308).

No agravo (e-STJ fls. 328/338), afirma a presença de todos os requisitos de admissibilidade do especial.

Não foi apresentada contraminuta (e-STJ fls. 340/341).

É o relatório.

Decido.

O recurso especial e o agravo foram interpostos com fundamento no Códi-go de Processo Civil de 1973, motivo por que devem ser exigidos os requi-sitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, com as interpre-tações dadas pela jurisprudência desta Corte (Enunciado Administrativo nº 2/STJ).

O Tribunal local assentou que à recorrente, na qualidade de cedente das duplicatas apresentadas para protesto, competia a produção da prova quanto à origem da dívida que justificaria a emissão dos títulos, nos se-guintes termos (e-STJ fl. 265):

A apelante AFG Factoring Ltda. afirmou ter celebrado um contrato de faturização, por meio do qual recebeu as duplicatas questionadas. Mas é afirmação isolada no contexto probatório, nada tendo sido demons-trado, o que equivale a dizer que a origem da dívida não está demons-trada. Ademais, ao que consta da certidão expedida pelo tabelionato, tratam-se de títulos protestados “por falta de pagamento sem aceite”, apresentados pelo Banco do Brasil S/A e constando como cedente a própria apelante. Por consequência, era dever da empresa de factoring exibir os documentos que justificariam a emissão das cambiais, uma vez que à sacada não se pode exigir a feitura da prova negativa (também nominada de prova diabólica).


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Rever tais conclusões demandaria nova incursão no conjunto probatório dos autos, providência vedada na instância especial, a teor da Súmula nº 7/STJ.

O TJSC reconheceu a legitimidade passiva da empresa faturizadora recor-rente, uma vez que (e-STJ fl. 267):

Ainda que se admita tenha havido efetiva transferência dos créditos por meio do endosso translativo (a prova não veio para o processo), em se tratando de duplicata sem aceite e sem origem demonstrada (ausência da nota fiscal e do comprovante de entrega da mercadoria), mostra-se legitimada para residir no polo passivo a empresa de factoring, o que já se disse na Casa:

Verifica-se que o entendimento adotado pela Corte local coincide com a jurisprudência do STJ quanto ao ponto, assentada no REsp 1.213.256/ES, julgado pelo rito do art. 543-C, do CPC/1973. Confira-se:

“DIREITO CIVIL E CAMBIÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESEN-TATIVO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC – DUPLICATA DESPROVIDA DE CAUSA RECEBIDA POR ENDOSSO TRANSLATI-VO – PROTESTO – RESPONSABILIDADE DO ENDOSSATÁRIO

1. Para efeito do art. 543-C do CPC: O endossatário que recebe, por en-dosso translativo, título de crédito contendo vício formal, sendo inexis-tente a causa para conferir lastro à emissão de duplicata, responde pelos danos causados diante de protesto indevido, ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.

2. Recurso especial não provido.”

(REsp 1.213.256/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 28.09.2011, DJe 14.11.2011)

No mesmo sentido, foi editada a Súmula nº 475/STJ pela Segunda Seção (Julgado em 13.06.2012, DJe 19.06.2012), segundo a qual:

“Responde pelos danos decorrentes de protesto indevido o endossatá-rio que recebe por endosso translativo título de crédito contendo vício formal extrínseco ou intrínseco, ficando ressalvado seu direito de re-gresso contra os endossantes e avalistas.”

Incide, portanto, a Súmula nº 83/STJ, como óbice ao recurso.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

Publique-se e intimem-se.


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Com efeito, o afastamento das conclusões do acórdão recorrido, a res-peito do ônus da prova atribuído à agravante, em virtude da impossibilidade de realização de prova negativa pela agravada, demandaria o revolvimento do conteúdo de fato dos autos, uma vez estabelecida a premissa de que à recorrente, na condição de cedente das duplicatas apontadas para protesto, cabia a comprovação da origem da dívida que levou à emissão dos títulos. Inafastável, portanto, o óbice da Súmula nº 7/STJ.

Além disso, a agravante não esclarece em que aspecto estaria equivoca-da a decisão agravada, aduzindo vagamente que a premissa fática utilizada não se adequaria à hipótese dos autos. Dessa forma, permanece a conclusão de incidência da Súmula nº 83/STJ, fundada tanto no Enunciado nº 475 das Súmulas do STJ quanto no julgamento do recurso representativo de contro-vérsia REsp 1.213.256/RS, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, assim ementado:

DIREITO CIVIL E CAMBIÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATI-VO DE CONTROVÉRSIA – ART. 543-C DO CPC – DUPLICATA DESPRO-VIDA DE CAUSA RECEBIDA POR ENDOSSO TRANSLATIVO – PRO-TESTO – RESPONSABILIDADE DO ENDOSSATÁRIO

1. Para efeito do art. 543-C do CPC: O endossatário que recebe, por endos-so translativo, título de crédito contendo vício formal, sendo inexistente a causa para conferir lastro à emissão de duplicata, responde pelos danos causados diante de protesto indevido, ressalvado seu direito de regresso contra os endossantes e avalistas.

2. Recurso especial não provido.

(REsp 1213256/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª S., Julgado em 28.09.2011, DJe 14.11.2011)

Assim, não prosperam as alegações constantes no recurso, incapazes de alterar os fundamentos da decisão impugnada.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUARTA TURMA

Número Registro: 2014/0177737-3

Processo Eletrônico AREsp-AgInt 550.800/SC


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Números Origem: 20110120272 20110120272000100 20110120272000101 26070005317

Pauta: 17.10.2017 Julgado: 17.10.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Antonio Carlos Ferreira

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Nicolao Dino de Castro e Costa Neto

Secretária: Dra. Teresa Helena da Rocha Basevi

AUTUAÇÃO

Agravante: AFG Factoring Ltda.

Advogados: Jorge José Domingos Neto – PR023858 Marlus Jorge Domingos – PR007756 Carlos Eduardo Quadros Domingos – PR045295 Fabiano Fontana – PR050812 Lucas Ultechak – PR058094 Ruchdieh Ibrahim Charchich – PR070376

Agravado: Ipetrol Ltda.

Advogados: Adelino Sávio Atanásio dos Santos – SC006622 Andreia Casagrande Atanásio dos Santos – SC023164

Assunto: Direito civil – Obrigações – Espécies de títulos de crédito – Du-plicata

AGRAVO INTERNO

Agravante: AFG Factoring Ltda.

Advogados: Jorge José Domingos Neto – PR023858 Marlus Jorge Domingos – PR007756 Carlos Eduardo Quadros Domingos – PR045295 Fabiano Fontana – PR050812 Lucas Ultechak – PR058094 Ruchdieh Ibrahim Charchich – PR070376

Agravado: Ipetrol Ltda.


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Advogados: Adelino Sávio Atanásio dos Santos – SC006622 Andreia Casagrande Atanásio dos Santos – SC023164

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Quarta Turma, ao apreciar o processo em epí-grafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Marco Buzzi, Lázaro Guimarães (Desembargador convocado do TRF 5ª Região), Luis Felipe Salomão e Maria Isabel Gallotti votaram com o Sr. Ministro Relator.

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TrF 1ª r.Tribunal regional Federal da 1ª região

Apelação Cível nº 0000543-22.2011.4.01.3308/BARelator: Desembargador Federal Cândido RibeiroApelante: Valec – Engenharia, Construções e FerroviasAdvogado: BA00031939 – Pedro Henrique Lago Peixoto e outros(as)Apelado: Jose Stefenson de Oliveira e outro(a)Advogado: BA00013670 – Agenor Pereira Nery JuniorLitisconsorte Passivo: Banco do Nordeste do Brasil S/AAdvogado: BA00022950 – Nayara dos Santos Souza e outros(as)

EMENTA

processual civil – Desapropriação – Divergência quanto ao valor Da

inDenização – lauDo pericial – perito Do Juízo – HonorÁrios – percentual aDequaDo

I – No que diz respeito à aferição da indenização em processo expropriatório, deve prevalecer a sentença que se funda no laudo do perito do Juízo, visto que ele goza de confiabilidade por ser equidis-tante das partes. Precedentes.

II – A jurisprudência desta Corte tem adotado como padrão para remuneração dos advogados o percentual de 5% do valor apu-rado em excesso. Precedentes.

III – Apelação desprovida.

ACÓRDÃO

Decide a 4ª Turma do TRF-1ª Região, por unanimidade, negar provi-mento à apelação, nos termos do voto do Relator.


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Brasília (DF), 17 de outubro de 2017.

Desembargador Federal Cândido Ribeiro Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Cândido Ribeiro (Relator): Trata--se de apelação interposta por Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, contra decisão prolatada pelo MM. Juiz Federal da Vara Única da Sub-seção Judiciária de Jequié/BA, que, em processo expropriatório contra Maria das Graças e José Stefenson Oliveira, julgou parcialmente procedente a ação expropriatória movida pela apelante, condenando-a nas custas judiciais.

Em suas razões de recurso, alega que os valores apresentados por seu assistente técnico estão em conformidade com as normas vigentes, ao contrá-rio do que foi apurado pelo perito do Juízo, cujo acatamento provocará um esvaziamento do Erário.

Acrescenta que o laudo do perito do juízo destoa das normas avalia-tórias da ABNT. De igual forma, afirma que os honorários foram excessivos.

Contrarrazões às fls. 445/448.

O Ministério Público Federal, nesta instância, afirmou não haver interes-se público envolvido na causa que justifique sua intervenção (fls. 453/454 v.).

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Cândido Ribeiro (Relator): Trata--se de apelação interposta pela Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, contra sentença prolatada nos seguintes termos: (fls. 424/426 v.):

No que tange à indenização, ante a impugnação do valor ofertado, foi re-alizada perícia técnica que determinou o valor a ser pago pela desapro-priação em R$ 25.400,85 (vinte e cinco mil e quatrocentos e oitenta e cinco centavos).

O laudo pericial foi impugnado por ambas as partes, sendo que a Valec julgou o valor superior ao devido e os requeridos entenderam que o imóvel foi avaliado em valor abaixo do real de mercado.


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Ocorre que o laudo pericial apresentado foi bastante claro, tendo o perito judicial demonstrado de forma detalhada como chegou ao valor da avalia-ção, de modo que as impugnações devem ser rejeitadas.

Frise-se que a parte Ré nem mesmo chegou a apresentar um laudo ou pare-cer técnico para comprovar suas alegações, limitando-se a impugnar gene-ricamente os valores atribuídos, apenas fazendo menção aos valores máxi-mos apresentados nas tabelas informativas utilizadas por ambos os laudos de avaliação, o que, obviamente, não pode prevalecer em detrimento das conclusões fundamentadas do perito judicial.

Ademais, a perícia judicial realizada goza de fé pública e presunção de ve-racidade, a qual só pode ser afastada mediante robusta prova em contrário, o que não foi feito no caso dos autos.

Com efeito, o perito judicial apresentou minucioso Laudo de Avaliação, que consigna valor de oferta compatível com o preço usualmente oferecido na região, conforme análise comparativa igualmente apresentada.

Logo, após análise da perícia judicial juntamente todos os documentos constantes dos autos, os quais contribuíram para demonstrar a razoabili-dade do valor encontrado, fixo o montante de R$ 25.400,85 (vinte e cinco mil e quatrocentos e oitenta e cinco centavos) como valor da indenização, o qual deverá ser complementado pela parte autora e poderá ser levantado pela parte expropriada após o trânsito em julgado do presente decisum, nos termos do art. 343 do Decreto nº 3.365/1941.

DA HABILITAÇÃO DE CRÉDITO DO BANCO DO NORDESTE

Fica prejudicada a habilitação de crédito promovida pelo Banco do Nor-deste do Brasil, vez que houve a baixa da hipoteca no curso do processo (fl. 382).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a ação de desapropriação para:

(a) declarar desapropriada a área correspondente a 0,46 ha (quarenta e seis ares) do “Sítio São Mateus”, situado na zona da Fazenda Velha, estrada da Barragem das Pedras, no município de Jequié/BA, que será destinada às obras de construção da Ferrovia de Integração Oeste-Leste (FIOL), na forma do Decreto nº 3.365/1941, Decreto-Lei nº 1.075/1970 e Decreto Pre-sidencial de 27.11.2009, mediante o pagamento da importância depositada;

(b) determinar que a parte autora deposite a diferença do valor arbitrado a título de indenização;


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(c) determinar que o valor residual seja liberado em favor da parte ré, me-diante alvará;

(d) determinar que, após o levantamento do valor depositado, seja expe-dida carta de adjudicação, servindo essa sentença como título hábil para a transferência do domínio à utilidade pública da área desapropriada.

O princípio da justa indenização assim está normatizado:

Art. 5º, inciso XXIV

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a invio-labilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à pro-priedade, nos termos seguintes:

[...] XXIV – a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por ne-cessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Cons-tituição;

Art. 23 do DL 3.365/1941

Art. 23. Findo o prazo para a contestação e não havendo concordância ex-pressa quanto ao preço, o perito apresentará o laudo em cartório até cinco dias, pelo menos, antes da audiência de instrução e julgamento.

Do compulsar dos autos, verifico que as alegações da apelante não pro-cedem. A fundamentação da sentença seguiu os parâmetros legais e a orien-tação jurisprudencial, quanto à aferição da indenização, segundo a qual, a decisão fundada mediante o laudo do perito do Juízo é que goza de maior confiabilidade, visto que equidistante de ambas as partes, verbis:

[...] 4. A justa indenização de imóvel desapropriado por interesse públi-co, para implantação da faixa de domínio da Ferrovia da Integração Oeste Leste – FIOL, foi apurada em Perícia Judicial produzida por profissional equidistante das partes, imparcial e com credibilidade, tendo em con-ta o restante do conjunto probatório produzido nos autos. (AC 0003541-57.2011.4.01.3309/BA, e-DJF1 de 01.09.2017)

[...] 4. Deve ser confirmada sentença que, em matéria de desapropriação, fixa a indenização de acordo com o laudo oficial, trabalho equidistante dos interesses das partes e elaborado por profissional presumidamente da con-fiança do Juízo. (0000324-14.1990.4.01.3900, e-DJF1 de 28.07.2017)


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[...] 3. Hipótese em que deve prevalecer como expressão da justa indeniza-ção da desapropriação (art. 184 – CF) o laudo judicial, a cargo de profissio-nal da confiança do juízo, equidistante dos interesses das partes, elaborado com adequada metodologia, sob os auspícios do contraditório, que estabe-lece o valor de mercado do imóvel (terra nua e acessões), na data da perícia (art. 26 – Decreto-Lei nº 3.361/1941). (AC 0007719-06.1998.4.01.3600, e-DJF1 de 29.06.2017)

Não fora isso, o apelante afirma que o laudo do perito do Juízo não seguiu as regras normativas que regem a espécie, sem contudo demonstrar claramente onde e quais foram estes equívocos.

No que toca aos honorários, a jurisprudência desta Corte tem adotado como padrão o percentual aplicado pelo magistrado de 1º grau, que é de 5% do valor apurado em excesso pelo que, nada a reparar nesta parte tam-bém (AC 0016138-63.2009.4.01.4300, e-DJF1 de 17.03.2017 e EDAC 0000348-70.2007.4.01.3310, e-DJF1 de 16.12.2016).

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.

Desembargador Federal Cândido Ribeiro Relator

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

57ª Sessão Ordinária do(a) Quarta Turma

Pauta de: 17.10.2017 Julgado em: 17.10.2017

Ap 0000543-22.2011.4.01.3308/BA

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Candido Ribeiro

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembargador Federal Olindo Menezes

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Ageu Florêncio da Cunha

Secretário(a): Lúcia Helena Pires Ferreira de Barros


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Apte.: Valec – Engenharia, Construções e Ferrovias

Adv.: Pedro Henrique Lago Peixoto e outros(as)

Apdo.: Jose Stefenson de Oliveira e outro(a)

Réu: Maria das Graças Cabral de Oliveira

Adv.: Agenor Pereira Nery Junior

Litis. Pa.: Banco do Nordeste do Brasil S/A

Adv.: Nayara dos Santos Souza e outros(as)

Nº de Origem: 5432220114013308 Vara: 1ª

Justiça de Origem: Justiça Federal Estado/Com.: BA

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Quarta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe, em Sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, à unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto do relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargador Federal Néviton Guedes e Desembargador Federal Olindo Menezes.

Brasília, 17 de outubro de 2017.

Lúcia Helena Pires Ferreira de Barros Secretário(a)

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Conflito de Competência (Seção) nº 5050295-11.2017.4.04.0000/RSRelator: Des. Federal Fernando Quadros da SilvaSuscitante: Juízo Federal da 1ª UAA Integrada em Gramado e CanelaSuscitado: Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Petrópolis/RSInteressado: Carlos Fernando BratzAdvogado: Cari Aline NiemeyerInteressado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSSMPF: Ministério Público Federal

EMENTA

processual civil – conflito De competência – princípio Da PERPETUATIO JURISDICTIONIS – art. 43 Do novo cpc – prevenção – criação

De uniDaDe avançaDa De atenDimento Da Justiça feDeral em município que não

É o Domicílio Do autor – competência DelegaDa Da Justiça estaDual mantiDa

1. Se a Vara ou a Unidade Avançada de Atendimento da Jus-tiça Federal não foram criados na cidade de domicílio da parte au-tora da ação previdenciária, permanece hígida a opção feita por esta de demandar utilizando-se da regra prevista no § 3º do art. 109 da CF/1988, que prevê competência delegada da Vara Estadual. Prece-dente desta 3ª Seção.

2. A Resolução nº 109 de 20 de junho de 2013, ao dispor sobre a criação das UAAs da Justiça Federal, foi enfática ao dizer que não haveria redistribuições processuais, inclusive dos processos da Jus-tiça Estadual, conforme dizeres do seu art. 2º, § 7º.

3. Não existindo Unidade Avançada de Atendimento instala-da no Município onde reside o segurado, permanece a possibilidade


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de ajuizamento da ação previdenciária na Comarca da Justiça Esta-dual com jurisdição territorial sobre a localidade.

4. Na esteira da regra da perpetuatio jurisdictionis prevista no art. 43 do CPC, a competência do órgão jurisdicional é fixada no mo-mento do registro ou da distribuição da petição inicial e permanece até o final da decisão da lide.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indica-das, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher o presente conflito para declarar a competência do juízo suscitado (Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Petrópolis/RS), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que fi-cam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de outubro de 2017.

Des. Federal Fernando Quadros da Silva Relator

RELATÓRIO

Trata-se de conflito de competência negativo suscitado pelo Juízo Fe-deral da 1ª UAA Integrada em Gramado e Canela em face do Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Petrópolis/RS, no qual se pretende determinar qual o competente para processar e julgar ação ordinária para concessão de benefício previdenciário.

O Juízo suscitado sustenta que é incompetente para o julgamento da demanda porquanto a Resolução nº 23/2017 determinou a instalação da Uni-dade Avançada de Atendimento da Justiça Federal Integrada em Gramado e Canela, com abrangência também sobre o Município de Nova Petrópolis, do-micílio da parte autora, de modo a cessar a competência delegada da Justiça Estadual para ações de natureza previdenciária.

Por sua vez, o Juízo suscitante alega que a instalação da Unidade Avan-çada de Atendimento Integrada em Gramado e Canela, promovida pela Re-solução nº 23/2017, não acarreta alteração da competência para julgamento da ação previdenciária proposta, originalmente, perante a Justiça Estadual,


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em hipótese na qual o segurado é domiciliado em Nova Petrópolis, muni-cípio que não sedia a UAA, permanecendo hígida a opção feita por este de demandar utilizando-se da regra prevista no § 3º do art. 109 da CF/1988, que prevê competência delegada da Vara Estadual.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Federal por não se tratar de hipótese prevista no art. 178 do Código de Processo Civil (art. 951, parágrafo único, do CPC).

É o relatório.

Peço dia.


VOTO

A parte autora da ação originária reside em Nova Petrópolis/RS e ajui-zou demanda nessa Comarca, a qual não é sede de Vara Federal.

Foi instituída a Unidade Avançada de Atendimento Integrada da Jus-tiça Federal de Gramado e Canela, nos termos da Resolução nº 23, de 24 de março de 2017, a saber:

Art. 1º Instituir, a partir de 28.03.2017, a Unidade Avançada de Atendimen-to Integrada da Justiça Federal de Gramado e Canela.

§ 1º Compete à UAA Integrada de Gramado e Canela processar e julgar as causas previdenciárias, inclusive do juizado especial, e os executivos fiscais dos autores e réus domiciliados nos municípios de Gramado, Canela, Nova Petrópolis e Picada Café.

A Resolução nº 109 de 20 de junho de 2013, deste TRF4, assim deter-mina:

Art. 2º Na Unidade Avançada de Atendimento serão processadas e julga-das as causas previdenciárias de qualquer valor, ajuizadas por segurados residentes e domiciliados nos municípios abrangidos pela respectiva com-petência territorial.

[...]


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§ 7º Com a instalação da UAA, não haverá redistribuição processual, inclu-sive dos processos na Justiça Estadual.

Por sua vez, o CPC, em seu art. 43, reza que: Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

Nesse sentido, mutatis mutandis, in verbis:

Da regra do Código de Processo Civil no art. 87 ressalta uma questão de suma importância para regular a formação do feito, o princípio da perpetuatio jurisdictionis. Por esse dispositivo, tem-se que a determinação inicial da competência do órgão jurisdicional permanece até o final da deci-são da lide. Isso significa que a ação regularmente proposta não propicia a modificação da competência territorial, em decorrência de lei ou ato super-veniente, nem tampouco a posterior mudança de domicílio do réu.

O princípio da perpetuatio jurisdictionis “significa a cristalização e subsis-tência no plano do processo dos elementos (de fato e de direito) em decor-rência dos quais determinou-se a competência, inclusive do próprio crité-rio legal”. Tem por fundamento assegurar e preservar o princípio do juiz natural e impedir que qualquer alteração ou modificação fática posterior ao ingresso da ação interfira na competência anteriormente fixada, tendo como meta objetivos obscuros inescusáveis, tal como manobras políticas e de grande repercussão social. O princípio atende a uma necessidade de estabilidade e segurança no mundo jurídico.

A competência é fixada contemporaneamente à época da propositura da ação, que é o momento que marca o início da inalterabilidade da instância (princípio da perpetuatio jurisdictionis), isto é, consoante dispõe o art. 263 do CPC, é o momento no qual o juiz despacha a petição inicial, ou quando esta é simplesmente distribuída, quando houver mais de uma vara.

[...]

Há exceções ao princípio da perpetuação da jurisdição, na parte final do art. 87 do CPC, que as prevê para as hipóteses em que houver supressão do órgão judiciário ou alteração da competência em razão da matéria ou da hierarquia. O Código de Processo Civil se refere aos casos de competência absoluta, pois esta é fixada à luz de critérios norteadores de interesse pú-blico que devem prevalecer e não se utiliza o princípio da perpetuação da jurisdição. O princípio se aplica em relação às mudanças legislativas que


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afetem a competência relativa. (BOCHENEK, Antônio César. Competência Cível da Justiça Federal e dos Juizados Especiais Cíveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 76-77)

Confira-se a redação do art. 59 do CPC:

Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento o juízo.

Dessarte, no momento em que foi distribuída a petição inicial dos autos da ação ordinária à Comarca de Nova Petrópolis/RS fixou-se a sua compe-tência, tendo em vista a aplicação do princípio da perpetuatio jurisdictionis e do instituto da prevenção.

A Constituição Federal estabelece a competência delegada para causas de natureza previdenciária, nos seguintes termos:

Art. 109. [...]

[...]

§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

Como Nova Petrópolis não é sede de Subseção ou UAA da Justiça Fe-deral, a única interpretação possível é a de que sua inclusão na área de aten-dimento da UAA Integrada de Gramado e Canela faculta ao segurado da previdência residente naquele município o ajuizamento de ações nessa UAA.

A jurisprudência deste Tribunal é tranquila nesse sentido, conforme precedentes transcritos a seguir:

PROCESSUAL CIVIL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO PRE-VIDENCIÁRIA – COMPETÊNCIA FEDERAL DELEGADA – UNIDADE AVANÇADA DE ATENDIMENTO SEM JURISDIÇÃO TERRITORIAL SOBRE O DOMICÍLIO DO SEGURADO

1. A iterativa jurisprudência do STF entende que o art. 109, § 3º, da Cons-tituição Federal, confere ao segurado ou beneficiário a opção de ajuizar a causa previdenciária perante o Juízo Estadual do foro do seu domicílio, sempre que o município não seja sede de Vara da Justiça Federal.


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2. Não existindo Unidade Avançada de Atendimento instalada no muni-cípio onde reside o segurado, permanece a possibilidade de ajuizamento da ação previdenciária na Comarca da Justiça Estadual com jurisdição territorial sobre a localidade. Do contrário, estaria sendo atribuída à UAA competência superior a das Varas Federais, já que não se cogita de in-competência do Juízo Estadual, quando não há Vara Federal sediada no município.

3. O Juízo da Unidade Avançada de Atendimento não é competente para processar e julgar o feito, pois a parte autora está domiciliada em muni-cípio não abrangido na jurisdição territorial da UAA e tampouco sede de Vara da Justiça Federal. (CC 0000148-66.2017.4.04.0000/PR, TRF/4ª Região, 3ª S., Rel. Des. Fed. Amaury Chaves de Athayde, publicado em 29.08.2017)

CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – CON-FLITO DE COMPETÊNCIA – COMPETÊNCIA FEDERAL DELEGADA – UNIDADE AVANÇADA DE ATENDIMENTO – CRIAÇÃO OU ALTERA-ÇÃO DE ÁREA DE ABRANGÊNCIA – DOMICÍLIO DO SEGURADO

1. Tratando-se de ajuizamento de ação previdenciária, facultado ao inte-ressado optar pelo foro da Justiça Estadual do seu domicílio; pelo foro da sede da vara federal ou, como no caso, de UAA, com abrangência sobre o município do domicílio; ou, ainda, pelo do foro da Capital. Inteligência do art. 109, § 3º, da CF.

2. A eventual retificação da área de abrangência da UAA não implica modi-ficação dessa faculdade, quando a unidade não está localizada na sede do domicílio do segurado. (CC 0000218-83.2017.4.04.0000/PR, TRF/4ª Região, 3ª S., Rel. Juiz Fed. Luiz Carlos Canalli, Julgado em 23.08.2017)

PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – CONFLITO DE COMPE-TÊNCIA – COMPETÊNCIA FEDERAL DELEGADA – CRIAÇÃO DE UNI-DADE AVANÇADA DE ATENDIMENTO – DOMICÍLIO DO SEGURADO – A modificação da área de abrangência da Unidade Avançada de Atendi-mento em Arapongas/PR, promovida pela Resolução TRF4 nº 46-16, não acarreta alteração da competência para julgamento da ação previdenciária proposta, originalmente, perante a Justiça Estadual, em hipótese na qual o segurado é domiciliado em Rolândia/PR, município que não sedia a UAA. Aplicação do art. 109, § 3º, da Constituição. (CC 0000094-03.2017.4.04.0000/PR, TRF/4ª Região, 3ª S., Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, julgado em 06.04.2017)


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CONFLITO DE COMPETÊNCIA – PREVIDENCIÁRIO – JUSTIÇA FEDE-RAL – CRIAÇÃO DE UNIDADE AVANÇADA DE ATENDIMENTO DA JUSTIÇA FEDERAL EM MUNICÍPIO QUE NÃO É O DOMICÍLIO DO AUTOR – COMPETÊNCIA DELEGADA DA JUSTIÇA ESTADUAL MAN-TIDA – Se a Vara ou a Unidade Avançada de Atendimento da Justiça Fe-deral não foram criadas na cidade de domicílio do autor da ação previden-ciária, permanece hígida a opção feita por este de demandar utilizando-se da regra prevista no § 3º do art. 109 da CF/1988, que prevê competência delegada da Vara Estadual. (CC 5030305-05.2015.404.0000/PR, TRF/4ª Re-gião, 3ª S., Rel. Des. Fed. Rogério Favreto, julgado em 07.04.2016)

Dessarte, considerando que a demanda, por opção constitucionalmen-te assegurada, foi ajuizada na Comarca de Nova Petrópolis/RS, e que esse Município não é sede de Vara Federal ou mesmo de Unidade Avançada, deve ser reconhecida a competência delegada de Nova Petrópolis para o pro-cessamento e julgamento do feito originário.

Ante o exposto, voto no sentido de acolher o presente conflito para declarar a competência do juízo suscitado (Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Petrópolis/RS).


EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 25.10.2017

Conflito de Competência (Seção) nº 5050295-11.2017.4.04.0000/RS

Origem: RS 50006928920174047138

Relator: Des. Federal Fernando Quadros da Silva

Presidente: Desª Federal Maria de Fátima Freitas Labarrère

Procurador: Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas

Suscitante: Juízo Federal da 1ª UAA Integrada em Gramado e Canela

Suscitado: Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Petrópolis/RS

Interessado: Carlos Fernando Bratz

Advogado: Cari Aline Niemeyer


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Interessado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

MPF: Ministério Público Federal

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25.10.2017, na sequência 76, disponibilizada no DE de 09.10.2017, da qual foi intimado(a) Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 3ª Seção, ao apreciar os autos do processo em epígra-fe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A seção, por unanimidade, decidiu acolher o presente conflito para decla-rar a competência do juízo suscitado (Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Petrópolis/RS).

Relator Acórdão: Des. Federal Fernando Quadros da Silva

Votante(s): Des. Federal Fernando Quadros da Silva Des. Federal Jorge Antonio Maurique Des. Federal Luiz Carlos Canalli Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado Des. Federal Amaury Chaves De Athayde Des. Federal João Batista Pinto Silveira Des. Federal Celso Kipper

Paulo André Sayão Lobato Ely Diretor Substituto de Secretaria

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EmEntário CívEl

ação De Dissolução parcial De socieDaDe anônima fecHaDa

c/c apuração De Haveres – omissão, contraDição ou

oBscuriDaDe – não ocorrência35265 – “Empresarial e processual civil. Recurso especial. Ação de dissolução parcial de sociedade anônima fechada c/c apuração de haveres. Embargos de declaração. Omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. Violação dos arts. 165 e 458, II, do CPC. Inocorrência. Litisconsórcio passivo necessário. Inexistente. Julgamento extra petita. Prin-cípio da correlação. Observado. Sociedade limitada transformada em sociedade anônima. Quebra da affectio societatis. Elementos concretos. 1. Ação ajuizada em 08.10.2008. Recur-sos especiais interpostos em 07.11.2012 e 22.11.2012, ambos atribuídos ao gabinete em 26.08.2016. Julgamento: CPC/1973. 2. O propósito recursal consiste em decidir: i) acerca da negativa de prestação jurisdicional pelo Tribunal de origem; ii) se há litisconsórcio passivo necessário entre todos os sócios e a companhia em ação de dissolução parcial; iii) se há julgamento extra petita, ante a adoção de causa de pedir diversa da veiculada na petição inicial; iv) se é lícita a dissolução parcial de sociedade anônima fechada, com base na quebra da affectio societatis. 3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado corretamente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação dos arts. 165 e 458, II, 535, do CPC/1973. 4. A legitimidade passiva ad causam em ação de dissolução parcial de sociedade anôni-ma fechada é da própria companhia, não havendo litisconsórcio necessário com todos os acionistas. 5. Não há julgamento extra petita quando o julgador interpreta o pedido formulado na petição inicial de forma lógico-sistemática, a partir da análise de todo o seu conteúdo. 6. A jurisprudência do STJ reconheceu a possibilidade jurídica da dissolução parcial de sociedade anônima fechada, em que prepondere o liame subjetivo entre os só-cios, ao fundamento de quebra da affectio societatis. 7. Recursos especiais conhecidos e não providos.” (STJ – REsp 1.400.264 – (2013/0284036-0) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 30.10.2017)

ação De inDenização por Danos materiais e compensação por Danos morais – Devolução De cHeques por


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falta De funDos – responsaBiliDaDe Da instituição financeira – ausência

35266 – “Processual civil e civil. Agravo no recurso especial. Ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Devolução de cheques por falta de fundos. Responsabilidade da instituição financeira. Ausência. Inaplicabilidade do CDC. 1. O portador do cheque devolvido sem provisão de fundos não pode ser equiparado a consumidor, e também não pode a instituição financeira ser responsabilizada pelo pre-juízo causado por essa prática se foi o próprio correntista quem emitiu o cheque e não providenciou a necessária provisão. 2. Agravo não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.664.871 – (2017/0082029-4) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 07.11.2017)

ação Declaratória De quitação De oBrigação c/c nuliDaDe De

título camBial – cancelamento De protesto – inDenização por perDas e Danos com peDiDo De

antecipação De tutela – Duplicata inexistente – protesto inDeviDo

35267 – “Apelação cível. Ação declaratória de quitação de obrigação c/c nulidade de tí-tulo cambial, cancelamento de protesto, indenização por perdas e danos com pedido de antecipação de tutela. Duplicata inexistente. Protesto indevido. Responsabilidade da em-presa de factoring. Indenização por danos morais afastada. Preexistência de outras restri-ções em nome da autora/apelada. Honorários advocatícios. Sucumbência recíproca. 1. A empresa de factoring que recebe a duplicada mediante endosso translativo tem legitimida-de para figurar no polo passivo da ação de nulidade do título e cancelamento de protesto c/c indenização. 2. O protesto indevido de duplicata não enseja indenização por dano mo-ral, quando preexistentes outras restrições ao nome da parte alegadamente lesada, como ocorre, na hipótese, ao teor da Súmula nº 385 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Uma vez acolhida apenas parte das teses autorais, resta evidenciada a sucumbência recíproca, de-vendo, portanto, cada demandante arcar com metade das despesas processuais e com os honorários advocatícios dos seus respectivos patronos, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil/1973, vigente à época da publicação da sentença. Apelação cível conhecida e parcialmente provida.” (TJGO – AC 201290957282 – 5ª C.Cív. – Rel. Fernando de Castro Mesquita – DJe 04.10.2017)

ação monitória – cHeque – irregulariDaDe em representação


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– vício sanÁvel – ausência De funDamentação – reJeição

35268 – “Civil e empresarial. Embargos na ação monitória. Cheque. Sentença de pro-cedência parcial. Alegada nulidade da sentença. Irregularidade em representação. Vício sanável. Ausência de fundamentação. Rejeição. Motivação concisa. Pretendida descons-tituição do título executivo formado pela sentença. Acolhimento. Contrato de fomento mercantil. Possibilidade de discussão de causa subjacente. Oponibilidade de exceções pessoais. Risco assumido pelo faturizador. Ineficácia da cláusula de regresso e recompra. Reforma da sentença. Conhecimento e provimento parcial do recurso. 1. No caso concreto, as cláusulas do instrumento foram pactuadas sem qualquer vício de consentimento, haja vista que a parte recorrente tinha o efetivo conhecimento da extensão do compromisso assumido, ou ainda qualquer coação. Todavia, sobre esse assunto, o Superior Tribunal de Justiça orienta que ‘o risco assumido pelo faturizador é inerente à operação de factoring, não podendo o faturizado ser demandado para responder regressivamente, salvo se ti-ver dado causa ao inadimplemento dos contratos cedidos’ (REsp 1163201/PE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., DJe 24.03.2015). 2. A autonomia dos cheques utilizados para lastrear a presente monitória é atenuada, em razão de terem sido recebidos por cessão de crédito decorrente do contrato de factoring celebrado entre as partes. 3. Nesse contexto, em virtude do risco inerente à atividade da faturizadora, é possível a oposição de exceções pessoais, materializadas, in casu, pela ausência de responsabilidade pela solvência dos devedores. 4. Precedentes do STJ (REsp 1289995/PE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T., Julgado em 20.02.2014, DJe 10.06.2014; REsp 1163201/PE, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., Julgado em 02.12.2014, DJe 24.03.2015 e AgRg-REsp 1361311/MG, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ª T., Julgado em 20.11.2014, DJe 01.12.2014; AgRg-REsp 1283369/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 3ª T., Julgado em 04.02.2016). 5. Apelo conhecido e provido em parte.” (TJRN – AC 2017.004016-1 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Virgílio Macêdo Jr. – DJe 31.10.2017)

ação monitória – encerramento Da pessoa JuríDica rÉ na Junta

comercial – extinção por ilegitimiDaDe passiva – inocorrência

35269 – “Processo civil. Ação monitória. Encerramento da pessoa jurídica ré na junta co-mercial. Extinção por ilegitimidade passiva. Inocorrência de determinação de emenda à inicial. Extinção do feito. Art. 485, IV do CPC. Ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, da economia processual e da cooperação. Subsistência da obriga-ção. Possibilidade de acionamento dos sócios da empresa encerrada irregularmente sem o adimplemento do passivo da pessoa jurídica. Sentença cassada. 1. Com a baixa da pessoa jurídica na junta comercial, cessa a capacidade civil, ou seja, cessa a aptidão de ser titular de direitos e contrair obrigações. Via de consequência, a entidade jurídica deixa de existir legalmente e deixa de ter capacidade de ser parte, considerando o disposto no art. 70,


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CPC. 2. Ocorre que, não obstante a ilegitimidade arguida pelo réu e constatada pelo Juízo de origem, é necessário ponderar que a baixa da inscrição da sociedade empresarial na junta comercial não extingue a obrigação assumida enquanto ativa, e representa encer-ramento irregular da sociedade empresária, por violação ao art. 1.036, do Código Civil, que passa a figurar como sociedade de fato, não personificada, perante os credores que viram seus créditos inadimplidos. 2.1 Nesse contexto, deve se reconhecer que o CPC/2015 inovou no que se refere à arguição preliminar de ilegitimidade passiva deduzida pelo réu. Importa lembrar que no antigo diploma processual, reconhecida a impertinência subjetiva no polo passivo da ação, sobretudo depois de contestada ação, impunha-se o decreto de improcedência do pedido, tal qual preceitua a Teoria da Asserção. 2.2 O Novo Código de Processo Civil, por sua vez, em seu art. 338 altera essa indesejada solução. Assim, arguin-do o réu, na contestação, a sua ilegitimidade, tal como ocorreu no caso concreto, deverá o juiz possibilitar ao autor a mutatio libelli, isto é, a modificação subjetiva da demanda, para providenciar a substituição do demandado. 2.3 Assim, reconhecida dessa forma a incor-reção e aceita, pelo autor, no prazo de 15 dias, será o réu retirado do processo, diante do manifesto reconhecimento explícito de sua ilegitimidade passiva, devendo ser viabilizado ao autor a substituição do pólo passivo pela parte efetivamente legitimada, notadamente na hipótese, em que o apelante foi surpreendido pela peça de defesa da apelada, notician-do o encerramento da empresa sem o pagamento do seu passivo. 2.4 Cabe ressaltar que ao juiz cabe atuar atento ao princípio da cooperação, que consiste no dever de facilitação para o deslinde da demanda, de modo a se alcançar, de forma ágil e eficaz, a justiça do caso concreto. O magistrado deve tomar uma posição de agente colaborador do processo, de participante ativo do contraditório e não mais de um mero fiscal de regras. 2.5 Desta forma, tendo em vista a comunhão dos princípios da cooperação, da economia e da cele-ridade processual, impõe-se que seja cassada a sentença e oportunizado ao autor o sane-amento da relação processual, com a indicação dos sócios da empresa extinta como réus, visando o pagamento de débito não quitado antes do de ter sido dada baixa na pessoa jurídica, o que não extingue a obrigação e a torna sociedade não personificada perante o credor, atraindo o comando do art. 990 do Código Civil. 3. Recurso conhecido e provido. Sentença cassada.” (TJDFT – Proc. 20170110374704APC – (1056121) – 6ª T.Cív. – Rel. Alfeu Machado – J. 31.10.2017)

ativiDaDe empresarial – inexistência De relação De consumo –

peDiDo revisional em emBargos monitórios – capitalização

De Juros não pactuaDa35270 – “Civil e processo civil. Utilização do crédito para fomento de atividade empre-sarial. Inexistência de relação de consumo. Pedido revisional em embargos monitórios. Capitalização de juros não pactuada. Exclusão. Precedentes. Apelação parcialmente pro-vida. 1. O negócio jurídico realizado entre as partes não é consumerista, pois a empre-


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sa apelante utilizou o crédito como insumo de sua atividade produtiva e, portanto, não como destinatária final. Precedentes da Segunda Seção do STJ. 2. O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui do-cumento hábil para o ajuizamento da ação monitória. Enunciado nº 247 da Súmula/STJ. 3. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos ce-lebrados com instituições integrantes do sistema financeiro nacional a partir de 31.03.2000 (MP 1.963-17/2000, reeditada como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pac-tuada. Enunciado nº 539 da Súmula/STJ. No caso, inexistente pacto expresso de capi-talização de juros, é ilegal a prática, configurando cobrança em excesso. 4. Os apelantes não demonstram – nem o contrato prevê – a cobrança de comissão de permanência, a qual, cobrada de forma simples é válida. Enunciado nº 294 da Súmula do STJ. 5. Além de se tratar de inovação recursal, não há vedação à cumulação de multa moratória, contra-tualmente prevista em favor do credor, com honorários advocatícios, previstos no CPC como direito autônomo do advogado. 6. A hipótese é de reforma parcial da sentença para excluir a capitalização de juros do cálculo do quantum devido. Com o resultado, as verbas da sucumbência e honorários advocatícios fixados na sentença em 15% sobre o valor da causa, diante da sucumbência recíproca, devem ser rateados na proporção de 30% em favor dos advogados da parte ré, ora apelante; e 70% em favor dos advogados da parte autora, ora apelada. 7. Apelação conhecida e parcialmente provida. Acórdão. Vistos, rela-tados e discutidos os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Privado deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação para dar--lhe parcial provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 11 de outubro de 2017. Carlos Alberto Mendes Forte – Presidente do Órgão Julgador. Teodoro Silva Santos – Re-lator.” (TJCE – Ap 0003705-92.2013.8.06.0103 – Rel. Teodoro Silva Santos – DJe 17.10.2017)

cHeque – enDosso – negócio JuríDico inexigível – empresa De fACTORINg

como enDossatÁria Do título – exceções oponíveis – possiBiliDaDe

35271 – “Apelação cível. Embargos à execução. Cheque. Endosso. Negócio jurídico inexi-gível. Empresa de factoring como endossatária do título. Exceções oponíveis. Possibilidade. As obrigações cambiais são autônomas e independentes umas das outras, de modo que o possuidor é investido de direito próprio, originário, ficando, em regra, imune às exceções oponíveis aos precedentes possuidores da cambial. O exercício do direito incorporado ao cheque independe do negócio que lhe deu origem, impedindo, assim, que se oponha ao terceiro de boa-fé defesa fundada no negócio jurídico subjacente a tal título ou em suas diversas transmissões. Pelo contrato de factoring, a empresa faturizadora presta serviços de apoio e assistência empresarial para o fomento mercantil da empresa faturizada. Em face desse tipo de atuação, deve verificar junto à empresa faturizada a origem de título de crédito que receba por endosso. Comprovada a ciência, pelo terceiro adquirente, sobre a


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mácula no negócio jurídico que deu origem à emissão do cheque, as exceções pessoais do devedor passam a ser oponíveis ao portador, ainda que se trate de empresa de factoring.” (TJMG – AC 1.0024.14.252732-4/001 – 16ª C.Cív. – Rel. Ramom Tácio – DJe 29.09.2017)

cHeque – entrega a empresa De factoring – ausência De vícios –

regulariDaDe formal – literaliDaDe – aBstração – autonomia –

Declaração De inexistência De DÉBito – não caBimento

35272 – “Civil. Empresarial. Processo civil. Cheque. Entrega a empresa de factoring. Au-sência de vícios. Regularidade formal. Literalidade. Abstração. Autonomia. Declaração de inexistência de débito. Não cabimento. Título exigível. Protesto legítimo. Honorários advocatícios. Sucumbência. Redução. Cabimento. Ao contrário da disposição constante do art. 914 do CC, no art. 21 da Lei do Cheque, nº 7.357/1985, o endossante garante o paga-mento do valor contido no título, salvo disposição em contrário; devendo prevalecer a lei especial em detrimento daquela de caráter geral. Se o cheque não contém a inscrição ‘não à ordem’, e foi repassado para uma empresa de factoring, esta pode exigir o pagamento da quantia ali escrita, por ser legítima portadora da cártula que está em seu poder. Nesse sentido, falece o argumento de que o título protestado pela empresa de factoring seria inexigível, eis que hígido em seus aspectos formais, desprovido de vícios de vontade em sua emissão, desvinculado do negócio originário e apresentado na data indicada. Após circular mediante endosso e tradição, o cheque adquire os atributos da autonomia e abs-tração, desligando-se do negócio originário subjacente, sendo certo que também ostenta a característica da literalidade, segundo a qual vale o que nele está escrito. O inadimple-mento contratual, por si só, não dá ensejo à reparação por danos morais, notadamente quando inexiste qualquer indicativo nos autos de que tenha havido violação a direito da personalidade. Cabe redução da verba honorária de sucumbência quando fixada em patamar elevado, tendo como parâmetros zelo profissional, lugar do serviço, natureza e importância da causa, trabalho e tempo exigido para o patrocínio da lide. Recurso co-nhecido. Deu-se parcial provimento para reduzir o valor dos honorários advocatícios de sucumbência.” (TJDFT – Proc. 00352633620148070001 – (1050182) – 7ª T.Cív. – Rel. Romeu Gonzaga Neiva – J. 04.10.2017)

cHeque – oponiBiliDaDe Das exceções pessoais – relação

causal – inaDimplemento35273 – “Apelação. Embargos do devedor. Execução de cheque. Oponibilidade das exceções pessoais. Relação causal. Inadimplemento. Circulação da cártula. Contrato de


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factoring. Art. 25 da Lei nº 7.357/1985. Aquisição maliciosa em detrimento do devedor. Fato não comprovado. Prevalência dos atributos da autonomia e abstração. Não havendo prova robusta capaz de corroborar a alegação de que os cheques foram adquiridos pelo fa-turizador conscientemente em desfavor do emitente, de rigor a prevalência dos atributos da autonomia e abstração, se mostrando inviável tangenciar exceções pessoais porventura havidas com o credor originário.” (TJMG – AC 1.0024.14.246823-0/001 – 14ª C.Cív. – Relª Cláudia Maia – DJe 22.09.2017)

contrato De aBertura De crÉDito – BnDes – pessoa JuríDica – aplicação

Do cDc – impossiBiliDaDe35274 – “Apelação cível. Contrato de abertura de crédito. BNDES. Pessoa jurídica. Apli-cação do CDC. Impossibilidade. Anatocismo não verificado. 1. Recurso de apelação con-tra sentença que julgou improcedentes embargos à execução, tendo por escopo obstar os efeitos do processo de execução por título extrajudicial, referente a contrato de abertura de firmado entre as partes. 2. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica às hipóteses em que o produto ou serviço é contratado para implementação da atividade econômica, em virtude de não se eviden-ciar a figura de destinatário final da relação de consumo (STJ, 4ª T., REsp 1086969, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 30.06.2015). Os recorrentes não celebraram o contrato em questão como consumidores finais mas, ao revés, para obter insumos para a realização de suas atividades empresariais. Portanto, descabida a alegação de incidência do Código de De-fesa do Consumidor. 3. No que se refere à capitalização de juros, a jurisprudência vem entendendo ser lícita nos contratos bancários celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da publicação da primitiva edição da atual Medida Provisória nº 2.170-36/2001 (MP 1.963-17/2000). A partir de então, a restrição contida no art. 4º do Decreto nº 22.626/1933 e a Súmula nº 121 do STF não se aplicam às instituições financeiras, inexistindo, portanto, qualquer óbice à aplicação dos juros de forma composta. Precedentes: TRF 2ª R., 7ª T.Esp., AC 200651010009012, Rel. Des. Fed. Jose Antonio Lisboa Neiva, e-DJF2R 03.11.2014; TRF 2ª R., 6ª T.Esp., AC 201551010445354, Relª Desª Fed. Salete Maccalóz, DJF2R 28.08.2016. No presente caso, o contrato foi assinado em 24.08.2001, o que admitira a capitalização de juros. Todavia, as planilhas de débito apresentadas nos autos atestam que não há capitali-zação de juros, tampouco anatocismo alegado pelo recorrente. 4. Recurso de apelação não provido.” (TRF 2ª R. – AC 0003192-29.2010.4.02.5001 – 5ª T.Esp. – Rel. Des. Fed. Ricardo Perlingeiro – DJe 19.09.2017)

contrato irregular – JogaDor De futeBol – ausência De


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prova – responsaBiliDaDe Do Dirigente – DescaBimento

35275 – “Jogador de futebol. Responsabilização do dirigente do clube esportivo. Inexis-tência de situação legal. Indeferimento. Vínculo. Rescisão a pedido. Prova documental suficiente. Saldo salarial inexistente. Danos morais não configurados. Multa do art. 467 incabível. Recurso obreiro conhecido, preliminar rejeitada e desprovido.” (TRT 10ª R. – RO 0000221-59.2016.5.10.0861 – Rel. Alexandre Nery de Oliveira – DJe 12.09.2017 – p. 571)

nota:No julgamento do recurso em destaque o Tribunal entendeu pelo inocorrência de ile-galidades no contrato de trabalho do atleta jogador de futebol e ausência de responsa-bilidade do dirigente.Segundo o § 11, do art. 27 da Lei nº 9.615/1998, temos que:“§ 11. Os administradores de entidades desportivas profissionais respondem solidária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de gestão temerária ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto, nos termos da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil. (Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 12.395, de 16.03.2011, DOU 17.03.2011)[...]”Com efeito, qualquer irregularidade será atribuída a responsabilidade aos dirigentes.O TRT da 15ª Região assim se pronunciou:‘Clube de futebol. Responsabilidade solidária dos dirigentes. Nos termos do § 11 do art. 27 da Lei nº 9.651/1998 (Lei Pelé), só haverá responsabilidade solidária dos diri-gentes das entidades desportivas profissionais se comprovada a prática de atos ilícitos, gestão temerária ou atos contrários ao previsto no estatuto social, conforme disposição constante art. 1.017 do Código Civil. Uma vez não comprovado que o 2º réu aplicou créditos ou bens sociais em favor próprio ou de terceiros, agiu com desvio de finali-dade, cometeu ato ilícito ou praticou gestão temerária, de rigor a rigor a exclusão da responsabilidade solidária que lhe foi imputada por ser dirigente do clube esportivo.’ (TRT 15ª R. – RO 0001399-92.2013.5.15.0090 – (10955/2017) – Relª Tereza Aparecida Asta Gemignani – DJe 02.06.2017 – p. 3566)”O Dr. João Paulo Romero Baldin assim comenta:“Entidades de prática desportiva são aquelas que se organizam para fins de prática de alguma modalidade esportiva, e, no caso do artigo em estudo, os clubes de futebol.Estatuto social é o conjunto de normas jurídicas, previamente acordadas pelos sócios ou fundadores, que regulamentam o funcionamento de uma pessoa jurídica. Em geral, é comum a todo o tipo de órgãos colegiados, incluindo entidades sem personalidade jurídica.No Brasil, a grande maioria dos clubes de futebol ainda são regidos pelos seus estatutos sociais.Na fundação destes clubes, suas atividades eram sócio esportivos, sendo considera-dos como clubes associativos e até hoje continuam desta mesma maneira, haja vista que é facultativa sua transformação em clubes-empresa. Como exemplo constam como clubes-empresa Osasco Audax São Paulo, Audax Rio de Janeiro, Red Bull Brasil, Ituano Futebol Clube, entre alguns outros.[...]


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A responsabilidade dos sócios é o ponto mais importante da administração das entida-des de prática desportiva por parte de seus dirigentes ou quem lhe faça as vezes.[...]Existem quatro situações. Uma intrinsecamente ligada à constituição da entidade des-portiva, outra atinente a sua administração; a terceira no que tange aos direitos do tor-cedor e, por fim, a responsabilidade penal.Importante observar os §§ 9º, 11 e 13 do art. 27 da Lei Pelé. No § 9º, afirma que é facul-tado às entidades desportivas profissionais constituírem-se regularmente em sociedade empresária; no § 11, os administradores de entidades desportivas profissionais respon-dem solidária e ilimitadamente pelos atos ilícitos praticados, de gestão temerária ou contrários ao previsto no contrato social ou estatuto nos termos do CC/2002; no 13, as atividades profissionais das entidades de que se trata o caput do art. 27, independente-mente de forma jurídica sob a qual estejam constituídas, equiparam-se às das socieda-des empresarias.Ainda que a entidade de prática desportiva seja constituída como sociedade limitada ou anônima, o dirigente pode ser responsabilizado pessoalmente, nos termos do art. 50 do CC, ou seja, trata-se da desconsideração da personalidade jurídica a fim de atingir o patrimônio dos sócios em caso de desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Por-tanto, caso o dirigente administre a entidade utilizando-se indevidamente ou conferin-do destino diferente ao previsto nos Estatutos ou de forma que torne difícil distinguir patrimônio pessoal e da entidade, ele pode ser responsabilizado pessoalmente, median-te determinação judicial.O art. 37 prevê penalização aos dirigentes: destituição dos dirigentes no caso de viola-ção das regras referentes à transparência na organização e à segurança do torcedor e aos ingressos e suspensão por seis meses dos dirigentes por violação de regras não contidas nos capítulos do item anterior. Além disso, equipara o torcedor de qualquer modalida-de a consumidor; sendo assim, o Código de Defesa do Consumidor prevê a desconsi-deração da personalidade jurídica para anular ato fraudulento ou abusivo. Conside-rando a inversão do ônus da prova, em face de dois princípios: 1) da vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor; e 2) da responsabilidade objetiva do fornecedor de bens e serviços: é o fornecedor que deverá provar que a culpa pelo defeito ou fato do produto ou serviço é exclusiva do consumidor ou terceiro, ou que o defeito não existe, ou que não efetuou o serviço ou não colocou o produto no mercado: arts. 12, § 3º, e 14, § 3º, do CDC. Assim, havendo ato fraudulento da entidade de prática desportiva que viole direito de seu torcedor, também pode ocorrer a responsabilidade dos dirigentes.O capítulo XI do Estatuto do Torcedor traz um rol de crimes que se aplicam aos en-volvidos no meio esportivo; dessa forma, os dirigentes/administradores também se enquadram nas condutas descritas do capítulo XI, em seus arts. 41-B a 41-G.Vale ressaltar que concorrem os dirigentes e, da mesma forma, em sua responsabili-dade penal, nos delitos previstos no Código Penal pátrio, como sanções fiscais, lava-gem de dinheiro etc., ou seja, em todas as previsões legais que o ordenamento jurídi-co enquadra como conduta criminosa.” (O Regime Societário dos Clubes de Futebol e as Responsabilidades de Seus Dirigentes. Revista SÍNTESE Direito Desportivo, n. 20, ago./set. 2014, p. 88)


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DesconsiDeração Da personaliDaDe JuríDica – ausência De provas

– Desvio De finaliDaDe ou pela confusão patrimonial

– sentença – manutenção35276 – “Apelação. Embargos à execução. Desconsideração da personalidade jurídica. Ausência de provas da existência de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Sentença mantida. O fato de não en-contrados bens penhoráveis, em nome da empresa, por si só não justifica que o Julga-dor decrete a desconsideração da personalidade jurídica. Com supedâneo no art. 50, do Código Civil, torna-se imprescindível a configuração de abuso de direito no desenvolvi-mento da atividade empresarial ou mesmo a confusão patrimonial para o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, sendo insuficiente para tal desiderato a mera constatação da inexistência de bens da sociedade para a satisfação do crédito persegui-do em juízo.” (TJMG – AC 1.0003.12.001770-6/001 – 13ª C.Cív. – Rel. Newton Teixeira Carvalho – DJe 22.09.2017)

DesconsiDeração Da personaliDaDe JuríDica – ex-sócio – inaplicÁveis

as regras Dos arts. 1.003 e 1.032 Do cc – preceDentes

35277 – “Agravo interno no recurso especial. Desconsideração da personalidade jurídica. Ex-sócio. Inaplicáveis as regras dos arts. 1.003 e 1.032 do CC. Precedentes. Agravo interno desprovido. 1. Súmula nº 568/STJ: ‘O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento do-minante acerca do tema.’ 2. As razões do recurso especial impugnaram todos os funda-mentos do acórdão a quo e não é necessário o reexame de provas para a análise da questão trazida no apelo nobre, não havendo que se falar, portanto, em incidência dos óbices das Súmulas nºs 7 e 182 do STJ. 3. Os prazos prescricionais previstos para os casos de retirada de sócio da sociedade empresarial, dispostos nos arts. 1.003 e 1.032 do CC, não são apli-cáveis às hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, pois se referem a uma responsabilidade extraordinária, fundada na existência de abuso de direito. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.631.322 – (2016/0266051-6) – 3ª T. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 02.10.2017)

Direito camBiÁrio – fACTORINg – teoria Da aparência –

Desenvolvimento Do crÉDito –


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segurança – certeza e faciliDaDe para circulação – preceDentes

35278 – “Recurso especial. Factoring, direito cambiário e teoria da aparência. Omissão. Inexistência. Desenvolvimento do crédito. Segurança, certeza e facilidade para circula-ção. Imprescindibilidade. Atos de natureza cambiária. Observância aos usos e costumes comerciais. Representação. Legítima aparência e conduta culposa. Teoria da aparência. Possibilidade de produção de efeitos dos atos praticados. Endosso e aceite. Institutos ju-rídicos cambiários. Disciplina do instituto civilista da cessão de crédito. Inaplicabilidade. Duplicata. Aceite. Endossatário terceiro de boa-fé. Incidência do princípio da abstração. 1. A boa-fé da factoring endossatária é reconhecida, assim como a circulação do título, estando a decisão recorrida – que extinguiu a execução – assentada no apontado vício de existência do título, pois, muito embora a Corte local intitule aquele que firmou o aceite, em nome da associação, diretor administrativo-financeiro, não tem, em vista do estatuto social, poderes estatutários ou outorgados para praticar o ato cambiário. 2. A duplicata mercantil não representa valor significativo para a associação aceitante, e consoante apu-rado na sentença não infirmada pelo acórdão recorrido, o diretor efetivamente praticava atos como o discutido nos autos. 3. Com efeito, em linha de princípio, não se afigura imprescindível à existência da representação a outorga convencional de poderes, mas a existência de poderes, outorgados ou não, os quais permitem a vinculação direta do re-presentado nos negócios firmados pelo representante em seu nome. Os poderes definem o campo de eficácia vinculativa de acordo com os limites estabelecidos, ora pela outorga, ora pela lei, ora por situação fática consistente na atividade realizada declaradamente em nome de outrem (contemplatio domini), ainda que desprovida de ato jurídico de outorga de poderes (procuração). 4. Por um lado, o art. 113 do CC dispõe que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. Por outro lado, na fattispecie da aparência, a consequência jurídica do erro não é a anulabilidade, como no erro ordinário, mas sim permitir que o ato ou negócio produza os efeitos que lhe são próprios, conforme orienta a teoria da aparência e a inteligência do art. 1.827, parágra-fo único, do CC. 5. Para a solução de questão concernente aos institutos de direito cam-biário do endosso e do aceite, é descabida a aplicação da disciplina da cessão de crédito. Com efeito, embora o endosso, no interesse do endossatário terceiro de boa-fé, tenha efeito de cessão, não se confunde com o instituto civilista da cessão de crédito. 6. Conquanto a duplicata mercantil seja causal na emissão, a circulação – após o aceite do sacado, ou, na sua falta, pela comprovação do negócio mercantil subjacente e o protesto – rege-se pelo princípio da abstração, desprendendo-se de sua causa original, sendo, por isso, inopo-níveis exceções pessoais a terceiros de boa-fé, como a ausência da prestação de serviços ou a entrega das mercadorias compradas (REsp 774.304/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salo-mão, 4ª T., Julgado em 05.10.2010, DJe 14.10.2010). 7. Recurso especial parcialmente pro-vido.” (STJ – REsp 1.315.592 – (2012/0059139-7) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 31.10.2017)


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Direito Do consumiDor – ação De oBrigação De fazer – plano De saÚDe

– contrato coletivo por aDesão – resilição unilateral Do contrato pela aDministraDora – DenÚncia – requisitos legais – inoBservÂncia

35279 – “Direito do consumidor. Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Contrato coletivo por adesão. Resilição unilateral do contrato pela administradora. Denúncia. Ino-bservância dos requisitos legais. Denúncia sem observância do prazo mínimo de sessenta dias e oferecimento da opção de migração para plano individual. Resolução Normativa ANS nº 195/2009. Manutenção do contrato coletivo. Migração para plano individual ou coletivo. Asseguração. Art. 1º da Resolução nº 19/1999 do Conselho de Saúde Suplemen-tar – Consu. Migração. Oferecimento. Ausência. Obrigação. Existência. Dano moral. Ilícito contratual. Denúncia e suspensão de cobertura à margem do exigido. Beneficiário sob tratamento de patologia grave. Ocorrência. Dano moral. Caracterização. Quantum indeni-zatório. Proporcionalidade e razoabilidade. Consumidor portador de neoplasia maligna (câncer). Estágio IV (com metástase). Pretensões cominatória e indenizatória. Administra-dora do plano. Legitimidade passiva. Afirmação. Preliminar rejeitada. Sentença reforma-da. Sucumbência recursal. Caracterização. Honorários advocatícios impostos. Majoração (CPC, art. 85, § 11). 1. Consubstancia verdadeiro truísmo que o legislador processual, na expressão do dogma constitucional da inafastabilidade da jurisdição, encampara a teo-ria eclética da ação, resultando que o direito subjetivo público de ação não se amalgama com a previsão material do direito invocado nem seu exercício tem como pressuposto a aferição da subsistência de suporte material apto a aparelhar o pedido, resultando que, afigurando-se o instrumento processual adequado para obtenção da tutela pretendida, útil e necessário à perseguição e alcance da prestação e guardando as partes pertinência subjetiva com a pretensão, as condições da ação e os pressupostos processuais necessários à deflagração da relação processual restam aperfeiçoados. 2. Emergindo a pretensão da imputação de inadequação na prestação do serviço de seguro de saúde na forma prome-tida pelas fornecedoras e almejando o destinatário final a preservação da prestação, deri-vando o pedido de potencial vulneração ao princípio da qualidade incorporado pelo legis-lador de consumo, todos aqueles que se associaram para fornecer o serviço no mercado, integrando a cadeia de prestação, notadamente a administradora do plano e a correlata operadora, guardando pertinência subjetiva com a pretensão, estão legitimados a compor a angularidade passiva da ação formulada pela consumidora almejando a continuidade do fornecimento ou prestação equivalente (CDC, arts. 6º, inc. X, 7º, parágrafo único, 14, 25, § 1º, 34). 3. A comunicação de denúncia para resilição unilateral do contrato de plano de saúde coletivo empresarial ou por adesão ocorrida em prazo inferior a 60 (sessenta dias) revela-se abusiva por afrontar a regulação da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (Resolução Normativa nº 195/2009, art. 17, parágrafo único) e por destoar dos de-veres anexos de proteção e de cooperação, ínsitos ao princípio da boa-fé objetiva, estando em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor, devendo ser reputada nula de pleno direito (CDC, art. 51, inc. IV e VX). 4. Conquanto o contrato de plano de saúde não


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encerre obrigação cativa nem perene, podendo ser resolvido por iniciativa da operadora e/ou administradora, a resolução, ponderada a natureza da prestação que encerra, deve ser consumada no formato delimitado pelo órgão regulador, que, em se tratando de plano coletivo por adesão, estabelece como pressuposto para a denúncia unilateral que esteja o contrato vigendo por no mínimo 12 meses e a denúncia seja promovida com no mínimo 60 dias de antecedência, condicionando a denúncia, ademais, ao oferecimento de plano individual com coberturas similares e sem novo prazo de carência, derivando que, ig-noradas essas condições, a denúncia é írrita, não irradiando efeitos jurídicos (Resolução ANS nº 195/2009, art. 17; Resolução Consu nº 19/1999, art. 1º). 5. O art. 1º da Resolução nº 19/1999 do Conselho de Saúde Suplementar – Consu assegura que, em caso de rescisão unilateral de contrato de plano de saúde de natureza coletiva, deverá ser assegurado aos beneficiários o direito à migração para plano ou seguro de assistência à saúde na moda-lidade individual ou familiar que seja mantido pela mesma operadora, sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carência, devendo essa regulação ser interpretada em conformidade com sua destinação e com os princípios informativos que permeiam as relações de consumo. 6. Conquanto seja assegurado ao beneficiário sua migração para pla-no de saúde na modalidade individual ou familiar similar em caso de rescisão contratual unilateral de plano de saúde coletivo sem a necessidade de cumprimento de nova carên-cia, deve a previsão ser materializada mediante a imposição de obrigação com esse alcan-ce à administradora e à operadora do plano se, conquanto efetivada denúncia do plano vigorante, não fora oferecida a migração e viabilizada sua efetivação. 7. O cancelamento unilateral do contrato de plano de saúde coletivo por adesão sem observância do exigido pela normatização vigorante, notadamente o prazo que deve mediar entre a denúncia e a rescisão e a viabilização da migração no formato estabelecido, implicando a consequen-te impossibilidade de fruição dos serviços, a par de qualificar-se como inadimplemento contratual, irradia angústia, desassossego, apreensão, insegurança e sofrimento, afetando o equilíbrio emocional do consumidor, maculando substancialmente os atributos da sua personalidade, consubstanciando, pois, fato gerador do dano moral, legitimando que se-jam contemplado com compensação pecuniária compatível com a lesividade do ilícito que a vitimara e com os efeitos que lhe irradiara. 8. O dano moral, afetando os direitos da personalidade dos ofendidos e atingindo-lhes no que lhes é mais caro, aperfeiçoa-se com a simples ocorrência do ato ilícito e aferição de que é apto a impregnar reflexos em sua personalidade, prescindindo sua qualificação da comprovação de germinação de efeitos imediatos, inclusive porque destina-se a sancionar os autores do ilícito e assegurar à lesa-da compensação pecuniária como forma de atenuar as consequências que lhe advieram da ação lesiva que a atingira. 9. A mensuração da compensação pecuniária devida aos atingi-dos por ofensas de natureza moral deve ser efetivada de forma parcimoniosa e em confor-mação com os princípios da proporcionalidade, atentando-se para a gravidade dos danos havidos e para o comportamento dos ofensores e da própria lesada em face do ilícito que a vitimara, e da razoabilidade, que recomenda que o importe fixado não seja tão excessivo a ponto de ensejar alteração na situação financeira dos envolvidos, nem tão inexpressivo que redunde em uma nova ofensa à vítima, resguardando-se seus objetivos teleológicos (compensação, punição e pedagógico). 10. Editada a sentença e aviado o apelo sob a égide da nova codificação civil, o desprovimento do recurso implica a majoração dos honorários


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advocatícios originalmente imputados à parte recorrente, porquanto o novo estatuto pro-cessual contemplara o instituto dos honorários sucumbenciais recursais, devendo a ma-joração ser levada a efeito mediante ponderação dos serviços executados na fase recursal pelos patronos da parte exitosa e guardar observância à limitação da verba honorária es-tabelecida para a fase de conhecimento (NCPC, arts. 85, §§ 2º e 11). 11. Apelação da ré co-nhecida e desprovida. Preliminar rejeitada. Apelação do autor conhecida e parcialmente provida. Honorários advocatícios fixados. Unânime.” (TJDFT – Proc. 20160310195845APC – (1054155) – 1ª T.Cív. – Rel. Teófilo Caetano – J. 19.10.2017)

exceção De prÉ-executiviDaDe reJeitaDa – nuliDaDe De título

executivo – ausência De certeza Da oBrigação – preposto –

teoria Da aparência35280 – “Processual civil. Agravo de instrumento. Exceção de pré-executividade rejeita-da. Nulidade de título executivo. Ausência de certeza da obrigação. Preposto. Teoria da aparência. Rejeição mantida. 1. A execução deve fundar-se em ‘obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo’,sendo nulo o processo executório se o título não corresponder a uma obrigação que carece de algum dos referidos atributos. Obrigação certa é aquela em que é possível identificar os legitimados passivos e ativos, precisar o tipo de execução (quantia, fazer, não fazer e etc.) e determinar sobre qual bem recairá a execu-ção. 2. No âmbito empresarial, a prática de atos de comércio não torna imprescindível atu-ação do empresário, ao qual se faculta valer-se de auxiliares dependentes, a exemplo da fi-gura do preposto. Este, devidamente autorizado, possui poderes de representação e pode, perfeitamente, substituir o proponente em determinados atos, tanto internamente quanto perante terceiros. Nesse contexto é que reside a teoria da aparência para salvaguardar a boa-fé daquele que contrata com empresa, a qual se vale de pessoa não pertencente aos quadros societários, mas autorizada a tal, como se deu no caso em análise. 3. Agravo im-provido.” (TJAP – Proc. 0000420-54.2017.8.03.0000 – C.Única – Rel. Des. Rommel Araújo de Oliveira – DJe 20.10.2017)

execução De título extraJuDicial – contrato De prestação De serviços

JuríDicos – penHora De marca – suBstituição – possiBiliDaDe

35281 – “Recurso especial. Direito processual civil. Execução de título extrajudicial. Contrato de prestação de serviços jurídicos. Prequestionamento. Ausência. Súmula nº 282/STF. Penhora. Imóvel. Empresa devedora em recuperação extrajudicial. Não acei-tação pelo credor. Penhora de marca. Gradiente. Maior onerosidade à executada. Preser-


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vação da empresa. Súmula nº 7/STJ. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico e simili-tude fática. Ausência. 1. Ação distribuída em 12.08.2009. Recurso especial interposto em 04.10.2012 e encaminhado à Relatora em 25.08.2016. 2. O propósito recursal é definir se o acórdão impugnado, ao determinar a substituição da penhora efetivada sobre marca da re-corrida (Gradiente) pelo bem imóvel por ela ofertado, viola regras legais que protegem os interesses da credora recorrente. 3. A ausência de decisão acerca dos argumentos invoca-dos pelo recorrente em suas razões recursais impede o conhecimento do recurso especial. 4. É possível que o credor se oponha à penhora de bem oferecido pelo devedor. Para isso, deve apresentar insurgência fundamentada perante o juízo competente, que solucionará a questão observando as especificidades da hipótese concreta. 5. A controvérsia sobre a não aceitação pelo credor dos bens oferecidos à penhora e a observância de que o processo executivo se dê da maneira menos gravosa ao devedor requerem atividade de cognição ampla por parte do julgador, com a apreciação das provas carreadas aos autos, labor que, como cediço, é vedado a esta Corte Superior no âmbito do recurso especial. Precedentes. 6. Na espécie, o Tribunal de origem assentou (i) que a recorrida comprovou ser a proprietá-ria do imóvel ofertado como garantia; (ii) que a constrição satisfaz o direito da credora, em atenção às exigências do art. 612 do CPC/1973; e (iii) que a excussão do bem representa ônus menor à devedora e ao sucesso de seu plano de recuperação extrajudicial do que acarretaria a penhora da marca, conforme exigem as normas dos arts. 620 do CPC/1973 e 47 da Lei nº 1.101/2005. 7. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. Recurso espe-cial não provido.” (STJ – REsp 1.678.423 – SP – (2014/0105769-0) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 02.10.2017)

nota:A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve decisão do Tribunal de Jus-tiça de São Paulo que substituiu a penhora da marca Gradiente pela de um imóvel oferecido em juízo pela empresa IGB Eletrônica, em recuperação judicial.A substituição da penhora não viola os interesses dos credores, motivo pelo qual está correta a decisão do TJSP.No juízo a quo ocorreu a penhorou a marca. Após alegar junto ao TJSP que seria inviável prosseguir em suas atividades econômicas com a marca penhorada, a Corte estadual aceitou o imóvel oferecido em substituição.No recurso especial dirigido ao STJ, o recorrente buscou restabelecer a decisão inicial que havia penhorado a marca, alegando que a execução deve ser feita para atender os seus interesses. Afirmou que a recusa do imóvel não configuraria violação ao art. 620 do Código de Processo Civil de 1973.A relatora mencionou que a substituição da penhora nada mais fez do que contemplar um dos objetivos principais da Lei de Recuperação Judicial, que é garantir às empresas economicamente viáveis a manutenção de sua atividade produtiva.Vale trazer trecho do voto do relator:“Por outro lado, embora não constitua questão controvertida nos presentes autos, é de se reconhecer a viabilidade, em tese, de a penhora recair sobre marca titulada pelo devedor. Isso porque se trata de bem integrante do patrimônio do executado, passível


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de ser avaliado economicamente e, portanto, de ser alienado a terceiros ou explorado pelo próprio credor.Ocorre, todavia, que, no particular, a despeito do esforço argumentativo desenvolvi-do pela recorrente, constata-se que o Tribunal local, ao proceder ao exame da oposi-ção apresentada à nomeação do imóvel como garantia do juízo, à luz das normas dos arts. 612 e 620 do CPC/1973 e do art. 47 da LFRE, fundamentou sua decisão no con-junto fático-probatório dos autos, concluindo que a constrição dos direitos titulados sobre a marca Gradiente acarretaria imensurável prejuízo ao plano de recuperação ex-trajudicial da recorrida. Também constou do acórdão impugnado que a manutenção da penhora sobre a marca acarretaria danos ‘a um número muito maior de credores em detrimento do recebimento do crédito de um único credor’ (fl. 666).Quanto ao ponto, em primeiro lugar, vale consignar que o acórdão recorrido, ao decidir que a penhora da marca deveria ser obstada em razão de gerar prejuízos ao plano de soerguimento da empresa, nada mais fez do que dar efetividade a um dos objetivos principais da Lei nº 1.101/2005: garantir às sociedades economicamente viáveis a ma-nutenção de sua atividade produtiva, bem como a proteção de seus credores e trabalha-dores. Esse entendimento, convém ressaltar, converge com a linha intelectiva que vem sendo adotada por esta Corte Superior, conforme se pode verificar do seguinte julgado: REsp 1.639.029/RJ, 3ª T., DJe 15.12.2016.Além disso, a Corte de origem, ao contrário do que alegado nas razões do especial, assentou expressamente (i) que a recorrida comprovou ser a proprietária do imóvel ofertado como garantia; (ii) que a constrição satisfaz o direito da credora, em atenção às exigências do art. 612 do CPC/1973; e (iii) que a excussão do bem representa ônus menor à devedora do que acarretaria a penhora da marca, conforme exige a norma do art. 620 do CPC/1973.Diante desse contexto, verifica-se que os retrocitados argumentos invocados pela recor-rente somente poderiam ser objeto de análise, a fim de que se pudesse alcançar solução distinta, mediante o reexame da matéria fática, circunstância defesa a esta Corte Supe-rior em face do óbice da Súmula nº 7/STJ.De fato, ao examinar questão análoga, esta Turma já manifestou entendimento no sen-tido de que ‘a controvérsia sobre a não aceitação pelo credor dos bens oferecidos à penhora e a observância de que o processo executivo se dê da maneira menos gravosa ao devedor requerem atividade de cognição ampla por parte do julgador, com a apre-ciação das provas carreadas aos autos, labor que, como cediço, é vedado a esta Corte Superior no âmbito do recurso especial’ (AgRg-REsp 1.106.962/AL, DJe 29.04.2014).”O Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial.

massa faliDa – execução fiscal – reserva De crÉDito –

reconHecimento Da prescrição intercorrente – afastamento

35282 – “Processo civil. Tributário. Execução fiscal. Massa falida. Reserva de crédito. Afastamento do reconhecimento da prescrição intercorrente. 1. Mesmo antes da alteração do art. 40 da Lei nº 6.830/1980 pela Lei nº 11.051/2004, o Superior Tribunal de Justiça já


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entendia ser possível o reconhecimento da prescrição intercorrente nas execuções fiscais, conforme se observa dos precedentes que deram origem ao Enunciado nº 314 da Súmula de Jurisprudência do STJ. 2. Nos termos do art. 40 da LEF, não encontrado o devedor ou bens penhoráveis, a execução deverá ser suspensa por 1 (um) ano, após o que os autos deverão ser arquivados, pelo prazo de 5 (cinco) anos. Sem baixa na distribuição. Ainda que haja diversas diligências da Fazenda no curso da suspensão ou mesmo após o arqui-vamento o, se, ao final dos 6 anos (1 de suspensão + 5 de arquivamento) todas elas se mos-trarem infrutíferas para a localização de bens do devedor, não há óbice ao reconhecimento da prescrição. 3. A Fazenda Pública deve ser intimada da suspensão do processo, por força do que dispõe o art. 40, § 1º, da LEF. Entretanto é pacífico o entendimento no sentido de que é desnecessária a prévia intimação da Fazenda Pública quanto à suspensão da execu-ção fiscal, caso a providência tenha sido por ela mesma requerida. 4. A simples ausência de referência ao art. 40 da LEF no despacho que determina a suspensão do processo, ou mesmo a menção de arquivamento ao invés de suspensão, configura, quando muito, erro formal, que não traz qualquer consequência para a execução a ponto de sugerir à Fa-zenda que os seis anos ininterruptos em que porventura permaneceu inerte (um ano de suspensão e cinco de arquivamento) não importariam no reconhecimento da prescrição. 5. Transcorridos cinco anos desde a data do arquivamento, a Fazenda será intimada para que se pronuncie sobre a eventual ocorrência de causas suspensivas ou interruptivas da prescrição, após o que o juízo poderá, de ofício, reconhecer a prescrição (art. 40, § 4º, Lei nº 6.830/1980). No entanto, a nulidade decorrente da ausência dessa intimação dependerá da demonstração de prejuízo à Fazenda. 6. Caso em que há notícia nos autos de que o Ju-ízo da 4ª Vara Empresarial da Comarca da Capital determinou a reserva de crédito junto ao síndico da massa falida. 7. Em que pese não ter havido penhora no rosto dos autos da falência, a reserva do crédito pelo Juízo falimentar já demonstra que a Fazenda Nacional atuou de forma diligente e encontrou bens passíveis de satisfazer o seu crédito. Assim, impõe-se o afastamento da prescrição intercorrente do crédito exequendo em cobrança, e o prosseguimento da execução fiscal, até a prolação da sentença no processo falimen-tar. 8. Apelação da União Federal a que se dá provimento.” (TRF 2ª R. – AC 0533788-66.2006.4.02.5101 – 4ª T.Esp. – Rel. Erik Navarro Wolkart – DJe 17.10.2017)

plano De saÚDe coletivo empresarial – ex-empregaDo aposentaDo –

assistência mÉDica – manutenção – requisitos não preencHiDos

35283 – “Agravo interno no recurso especial. Civil. Plano de saúde coletivo empresarial. Ex-empregado aposentado. Assistência médica. Manutenção. Art. 31 da Lei nº 9.656/1998. Requisitos não preenchidos. Contrato de trabalho. Vigência. Contribuição exclusiva do empregador. 1. É assegurado ao trabalhador demitido sem justa causa ou ao aposentado que contribuiu para o plano de saúde em decorrência do vínculo empregatício o direito de manutenção como beneficiário nas mesmas condições de cobertura assistencial de que


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gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral (arts. 30 e 31 da Lei nº 9.656/1998). 2. Nos planos de saúde coletivos custeados ex-clusivamente pelo empregador, não há direito de permanência do ex-empregado aposen-tado ou demitido sem justa causa como beneficiário, salvo disposição contrária expressa, prevista em contrato ou em convenção coletiva de trabalho, sendo irrelevante a existência de coparticipação, pois esta não se confunde com contribuição. 3. Agravo interno não provido.” (STJ – AgInt-REsp 1.608.344 – (2016/0161568-9) – 3ª T. – Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe 30.10.2017)

plano De saÚDe coletivo empresarial – ex-empregaDo aposentaDo –

manutenção Da assistência mÉDica – requisitos – não preencHimento

35284 – “Agravo interno no recurso especial. Direito civil. Plano de saúde coletivo em-presarial. Ex-empregado aposentado. Manutenção da assistência médica. Art. 31 da Lei nº 9.656/1998. Requisitos não preenchidos. Contribuição exclusiva do empregador. Co-participação do usuário. Irrelevância. Fator de moderação. Salário indireto. Descaracteri-zação. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.580.945 – (2016/0033018-3) – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 19.10.2017)

proprieDaDe inDustrial – ação anulatória De registros – conflito

entre nome empresarial e marca – insuficiência Do critÉrio De

anterioriDaDe – aplicação35285 – “Propriedade industrial. Recurso especial. Embargos de declaração. Omissão. Não ocorrência. Ação anulatória de registros. Conflito entre nome empresarial e mar-ca. Insuficiência do critério de anterioridade. Aplicação do princípio da territorialidade. Art. 124, V, da Lei nº 9.279/1996. Direito de precedência ao registro. Possibilidade de exercício na via judicial. Circunstâncias específicas do conflito que, todavia, resultam na manutenção do acórdão recorrido por fundamento diverso. Cotejo analítico. Não realiza-do. Similitude fática. Ausência. 1. Ação distribuída em 31.07.2012. Recurso especial inter-posto em 26.09.2013 e atribuído à relatora em 21.03.2017. 2. O propósito recursal é definir se os registros da marca Franz Alimentos devem ou não ser anulados em virtude do nome empresarial anterior ‘Chocolates Franz Indústria e Comércio Ltda. – ME’ e em razão do direito de precedência ao registro alegado pela recorrente. 3. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e fundamentado suficientemente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há que se falar em violação do art. 535, II, do CPC/1973. 4. O capítulo do acórdão recorrido que adota orientação firmada pela


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jurisprudência do STJ não merece reforma. 5. Para aferição de eventual colidência entre nome empresarial e marca e incidência da proibição legal contida no art. 124, V, da Lei nº 9.279/1996, não se pode restringir-se à análise do critério de anterioridade, mas deve também se levar em consideração os princípios da especialidade e da territorialidade. Precedentes. 6. É possível o reconhecimento judicial da nulidade do registro de marca com fundamento em direito de precedência (art. 129, § 1º, da Lei nº 9.279/1996), que deve, todavia, ser sistematicamente interpretado à luz da proibição legal contida no art. 124, XIX, do mesmo diploma. 7. Hipótese em que os elementos apurados pelos juízos de ori-gem conduzem à inexistência de má-fé, aproveitamento parasitário e deslealdade con-correncial, assim como de risco de confusão ou associação dos consumidores, impondo a manutenção do acórdão recorrido por fundamento diverso. 8. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma, não sendo suficiente a mera transcrição da ementa e de trechos sem que haja a indicação precisa da divergência. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, des-provido.” (STJ – REsp 1.673.450 – (2017/0055508-4) – 3ª T. – Relª Min. Nancy Andrighi – DJe 26.09.2017)

proprieDaDe inDustrial – anulação De registro De marca – notorieDaDe

Da marca apelaDa – princípio Da especialiDaDe – possiBiliDaDe

35286 – “Propriedade industrial. Apelação. Anulação de registro de marca. Notoriedade da marca apelada. Princípio da especialidade. Produtos e serviços diversos. Prejudicada a análise de pedido de abstenção de uso da marca e danos materiais. Inversão dos ônus da sucumbência. Apelação provida. I – A proibição de reprodução ou imitação de ele-mento caracterizador ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome empresarial encontra-se regulamentado através do art. 124, V da LPI (Lei nº 9.279/1996). II – A Con-venção de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, cujo texto foi promulgado na Brasil pelo Decreto nº 635/1992, estabelece, em seu art. 6 bis, item 3 e art. 8º a proteção a marcas notoriamente conhecidas. III – O objetivo de tais dispositivos é, justamente, re-primir o benefício indireto que ocorreria para um dos concorrentes, quando consumido-res associassem os sinais deste com a marca notoriamente conhecida atuante no mesmo segmento mercadológico. IV – No caso dos autos o Juízo a quo reconheceu a proteção da propriedade industrial prevista no art. 5º, XXIX da CRFB/1988 c/c art. 129 e 124, V da LPI e Decretou nulidade do registro nº 820982792 em face da colisão do signo marcário e de nome empresarial, tendo em vista que restou comprovada a prioridade de registro dos atos constitutivos da empresa autora, bem como da expressão ‘palm’ ser elemento constitutivo do nome da empresa. V – Contudo, o entendimento jurisprudencial para se determinar a possibilidade de eventual colisão entre marca e denominação deve-se utilizar o princípio da especialidade, quanto ao tipo de produto e serviço, uma vez que não pode ser resolvido tão somente sob a ótica dos princípios da anterioridade do regis-


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tro e da territorialidade, no que concerne ao âmbito geográfico de proteção. Precedente: REsp 1359666/RJ, Relª Min. Nancy Andrighi, 3ª T., Julgado em 28.05.2013, DJe 10.06.2013. VI – Assim, a despeito da decisão do Juízo a quo, entendo que a anterioridade de registro deve ser analisada em conjunto com o princípio da especificidade, de modo que a pro-teção ao nome comercial, excetuada a hipótese de marca notória, restrinja-se ao mesmo ramo de atividade ou similaridade de produtos. VII – No caso dos autos, não há risco de confusão por parte dos consumidores entre o nome empresarial da autora e a mar-ca notoriamente conhecida ‘palm talk’,eis que não há similaridade de produtos/serviços, não havendo que se falar em anulação do registro da supracitada marca. VIII – Ônus da sucumbência invertidos. IX – Provimento ao recurso das apelantes Palmone Inc. e Palm Trade Mark Holding Company. Negado provimento à apelação da Palm Informática e Telecomunicações Ltda.” (TRF 3ª R. – Ap-RN 0035611-23.2003.4.03.6100/SP – Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães – DJe 21.09.2017)

recuperação JuDicial – HaBilitação Do crÉDito – prazo

extemporÂneo – efeitos35287 – “Recuperação judicial. Suspensão da reclamação trabalhista. Habilitação do cré-dito na recuperação judicial. Não há como determinar a habilitação do crédito no juízo da recuperação judicial, se exaurido o prazo de durabilidade da própria recuperação judicial, inteligência dos arts. 58 e 61, da Lei de Falências, nº 11.101/2005. O § 2º do art. 6º da lei em comento somente é aplicável enquanto durar a recuperação judicial. Não tendo sido transformada a recuperação judicial em falência, não há o que se habilitar, ainda mais quando a sociedade empresária já se encontra recuperada e em pleno funcionamento.” (TRT 5ª R. – Ap 0000539-83.2012.5.05.0291 – 4ª T. – Relª Desª Ana Lúcia Bezerra Silva – DJe 19.09.2017)

recuperação JuDicial – novação De crÉDito – HonorÁrios sucumBenciais

– ação De coBrança – extinção35288 – “Agravo interno no conflito de competência. Deferimento da recuperação judi-cial. Novação do crédito. Honorários sucumbenciais decorrentes da extinção da ação de cobrança. Sentença posterior ao pedido de recuperação. Não sujeição do crédito aos efei-tos da recuperação. Controle dos atos constritivos pelo juízo universal. Agravo desprovi-do. 1. O direito (creditício) aos honorários advocatícios sucumbenciais surge por ocasião da prolação da sentença, como consequência do fato objetivo da derrota no processo, por imposição legal. Assim, não obstante o aludido crédito, surgido posteriormente ao pedido de recuperação, não possa integrar o plano, é vedada a expropriação de bens essenciais à


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atividade empresarial, na mesma linha do que entendia a jurisprudência quanto ao cré-dito fiscal, antes do advento da Lei nº 13.043/2014. Portanto, tal crédito não se sujeita ao plano de recuperação e as execuções prosseguem, porém o juízo universal deve exercer o controle sobre atos de constrição ou de expropriação patrimonial. 2. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-CC 151.639 – (2017/0070891-0) – 2ª S. – Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze – DJe 06.11.2017)

recurso – preclusão – unirrecorriBiliDaDe – proprieDaDe

inDustrial – nome empresarial – sÚmula nº 284 Do stf – aplicação

35289 – “Agravo interno em agravo em recurso especial. Dois recursos interpostos contra a mesma decisão. Preclusão. Unirrecorribilidade. Propriedade industrial. Nome empresa-rial. Violação ao art. 1.022 do CPC de 2015. Súmula nº 284 do STF. Violação ao art. 129, § 1º, da Lei nº 9.279/1996. Súmula nº 7 do STJ. 1. Revela-se defeso a interposição simultânea de dois agravos internos contra o mesmo ato judicial, ante o princípio da unirrecorri-bilidade e a ocorrência da preclusão consumativa, o que reclama o não conhecimento da segunda insurgência. 2. Quanto à alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 não se vislumbra a aduzida violação por falta de articulação de argumentos jurídicos a embasar tal assertiva, caracterizando deficiência de fundamentação. Incidência da Súmula nº 284 do STF. 3. Em relação à violação ao art. 129, § 1º, da Lei nº 9.279/1996, o acolhimento da pretensão recursal demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é veda-do em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do STJ. 4. Agravo interno de fls. 720-724 não conhecido e de fls. 715-719 não provido.” (STJ – AgInt-Ag-REsp 1.104.705 – (2017/0116475-4) – 4ª T. – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJe 25.09.2017)

responsaBiliDaDe civil – sfH – vício De construção – ação De reparação aJuizaDa pelo

conDomínio – Dano moral – ente DespersonalizaDo – impossiBiliDaDe

35290 – “Agravo interno no recurso especial. Civil e responsabilidade civil. Sistema Fi-nanceiro da Habitação – SFH. Vício de construção. Ação de reparação ajuizada pelo con-domínio. Alegados danos morais experimentados pelo ente despersonalizado. Impossibi-lidade. Afastamento dos danos morais. 1. Os danos morais estão intrinsecamente ligados aos direitos da personalidade, mas neles não se esgotam, dizendo, pois, especialmente, com a esfera existencial do ser humano, com a sua dignidade. 2. A doutrina dominan-te reconhece que os condomínios edilícios não possuem personalidade jurídica, sendo,


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pois, entes despersonalizados; também chamados de entes formais, com a massa falida e o espólio. 3. Não havendo falar em personalidade jurídica, menos ainda se poderá dizer do maltrato a direitos voltados à personalidade e, especialmente, àqueles ligados à honra objetiva. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ – AgInt-REsp 1.521.404 – (2015/0061485-8) – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 06.11.2017 – p. 2009)

socieDaDe – Dissolução irregular Da empresa – reDirecionamento

– ilegitimiDaDe passiva – alteração De contrato social

após Dissolução Da empresa35291 – “Execução fiscal. Dissolução irregular da empresa. Redirecionamento. Ilegitimi-dade passiva. Alteração de contrato social após dissolução da empresa. 1. Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, circunstância que possibilita o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio-gerente, nos termos da Súmula nº 435 do STJ. 2. É cabível o redirecionamento da execução contra o sócio ou administrador a qual se atribui o ato infrator – no caso, a irregular dissolução da sociedade –, ainda que ele não integrasse o quadro societário à época da constituição do crédito exequendo, pois o que enseja a sua responsabilidade pessoal não é a aplicação da multa em si, mas o encerramento das ativi-dades empresariais, sem a adoção das medidas legais exigíveis. 3. No caso, a alteração do contrato social da empresa ocorreu após a constatação da dissolução irregular da empresa, motivo pelo qual incabível o redirecionamento ao novo sócio.” (TRF 4ª R. – AI 5028439-88.2017.4.04.0000 – 4ª T. – Rel. Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle – J. 04.10.2017)

socieDaDe anônima – incorporação De ações – transformação Da

controlaDa em suBsiDiÁria integral – oferta pÚBlica – previsão legal – ausência

35292 – “Recurso especial. Direito societário. Sociedade anônima. Incorporação de ações. Transformação da controlada em subsidiária integral. Oferta pública. Ausência de pre-visão legal. Equiparação a fechamento de capital. Aplicação do art. 4º, § 4º, da Lei das S/A por analogia. Descabimento. 1. Controvérsia acerca da necessidade de a companhia controladora realizar oferta pública de aquisição de ações em favor dos acionistas prefe-renciais da companhia que teve suas ações incorporadas. 2. Existência de norma que exige a realização de oferta pública para aquisição de ações no caso de fechamento de capital (art. 4º, § 4º, da Lei nº 6.404/1976). 3. Distinção entre a hipótese de fechamento de capi-tal e a de incorporação de ações entre companhias de capital aberto. 4. Inocorrência de


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fechamento em branco (ou indireto) de capital no caso dos autos, pois as companhias envolvidas na operação são de capital aberto, não tendo havido perda de liquidez das ações. 5. Inaplicabilidade, mesmo por analogia, da norma constante do art. 4º, § 4º, da Lei nº 6.404/1976 ao caso dos autos. 6. Doutrina e jurisprudência do STJ. 7. Recurso especial desprovido.” (STJ – REsp 1.642.327 – SP – (2015/0274044-9) – 3ª T. – Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino – DJe 26.09.2017)

nota:O vertente acórdão trata de Recurso interposto por Polo Fundo de Investimento em Ações e Polo Norte Fundo de Investimento Multimercado em face de acórdão do Tri-bunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:“Ação de obrigação de fazer e não fazer com pedido subsidiário de anulação de ato jurídico. Sociedade por ações incorporação de ações subsidiária integral. Regularidade da operação. Atendimento aos requisitos do art. 252 da Lei nº 6.406/1976. Não con-figuração do ‘fechamento branco’ de capital. Inexistência do dever de realizar oferta pública de ações. Hipótese diversa. Não demonstração da prática de ato fraudulento ou ilícito. Incorporadora que mantém a característica de companhia aberta. Substituição das ações preferenciais. Inexistência de prejuízo aos acionistas minoritários. Atuação da incorporadora como comissária. Atuação em nome próprio. Regularidade. Garantia por alienação fiduciária extinta em razão do cumprimento da obrigação Interesses das companhias que se sobrepõe aos interesses dos acionistas. Garantias legais não exerci-das. Sentença de improcedência. Confirmação. Recurso não provido.”Nas razões, a parte recorrente alegou violação do art. 4º, §§ 4º e 5º, da Lei nº 6.404/1976, sob o argumento de que a reorganização societária relatada nos caso dos autos seria equivalente a um fechamento indireto de capital, sendo necessário, portanto, realizar oferta pública de aquisição das ações dos minoritários.Vale trazer trecho do voto do relator:“O interesse em qualificar a operação como fechamento de capital reside na obrigação do controlador de formular oferta pública de aquisição de todas as ações (ordinárias e preferenciais) por preço justo, conforme previsto no art. 4º, § 4º, da Lei nº 6.404/1976, abaixo transcrito (sem grifos no original): Art. 4º Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de va-lores mobiliários. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)§ 1º Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários. (Re-dação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)§ 2º Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)§ 3º A Comissão de Valores Mobiliários poderá classificar as companhias abertas em categorias, segundo as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos nego-ciados no mercado, e especificará as normas sobre companhias abertas aplicáveis a cada categoria. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)§ 4º O registro de companhia aberta para negociação de ações no mercado somente poderá ser cancelado se a companhia emissora de ações, o acionista controlador ou a sociedade que a controle, direta ou indiretamente, formular oferta pública para adqui-


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rir a totalidade das ações em circulação no mercado, por preço justo, ao menos igual ao valor de avaliação da companhia, apurado com base nos critérios, adotados de forma isolada ou combinada, de patrimônio líquido contábil, de patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, de fluxo de caixa descontado, de comparação por múltiplos, de cotação das ações no mercado de valores mobiliários, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, assegurada a revisão do valor da oferta, em conformidade com o disposto no art. 4º-A. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)§ 5º Terminado o prazo da oferta pública fixado na regulamentação expedida pela Co-missão de Valores Mobiliários, se remanescerem em circulação menos de 5% (cinco por cento) do total das ações emitidas pela companhia, a assembleia-geral poderá deliberar o resgate dessas ações pelo valor da oferta de que trata o § 4º, desde que deposite em es-tabelecimento bancário autorizado pela Comissão de Valores Mobiliários, à disposição dos seus titulares, o valor de resgate, não se aplicando, nesse caso, o disposto no § 6º do art. 44. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)§ 6º O acionista controlador ou a sociedade controladora que adquirir ações da compa-nhia aberta sob seu controle que elevem sua participação, direta ou indireta, em deter-minada espécie e classe de ações à porcentagem que, segundo normas gerais expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, impeça a liquidez de mercado das ações rema-nescentes, será obrigado a fazer oferta pública, por preço determinado nos termos do § 4º, para aquisição da totalidade das ações remanescentes no mercado. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)A pretensão dos ora recorrentes, contudo, foi julgada improcedente em primeiro e se-gundo graus de jurisdição, dando ensejo ao presente recurso especial.Passando à análise do recurso, deve-se admitir que impressiona a observação do Prof. Calixto Salomão (fls. 3454 s.), no sentido de que a norma referente à incorporação de ações está dissonante com o conjunto das normas da Lei nº 6.404/1976, orientadas atualmente para proteger o acionista minoritário ante o poder do acionista controlador.Transcreve-se, a propósito, a norma referente à incorporação de ações: Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à delibe-ração da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação, nos termos dos arts. 224 e 225.§ 1º A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)§ 2º A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas so-mente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com di-reito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei nº 9.457, de 1997)§ 3º Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar--se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.


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§ 4º A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam compa-nhia aberta. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)Como se extrai desse enunciado normativo, a incorporação pode ser deliberada pelo controlador que detenha mais da metade das ações com direito a voto, restando aos minoritários dissidentes tão somente a opção pelo direito de retirada, que nem sempre é vantajosa, pois o reembolso da ação é calculado, em regra, pelo valor patrimonial da ação (cf. art. 45 da Lei nº 6.404/1976).Especificamente acerca da incorporação de ações, merece transcrição a lição doutrinária de Fábio Ulhoa Coelho, litteris:Trata-se da operação pela qual uma sociedade anônima se torna subsidiária integral de outra. Viabiliza-se pelo aumento do capital social da incorporadora, com emissão de novas ações, que serão subscritas em nome dos acionistas da futura subsidiária (a sociedade cujas ações são incorporadas), ao mesmo tempo em que se transfere à titula-ridade da primeira toda a participação societária representativa do capital social desta última. Tanto os acionistas da incorporadora de ações como os da sociedade cujas ações são incorporadas têm direito de recesso (art. 252). Também em relação a essa hipótese a lei nega o direito de retirada se há condições de o acionista facilmente negociar suas ações no mercado de capital. Quer dizer, se a ação da sociedade incorporadora de ações – titularizada desde antes da operação, ou atribuída, em razão desta, ao antigo sócio da subsidiária integral – possui boa liquidez ou dispersão, o dissidente não tem direito de retirada. (Curso de direito comercial. [livro eletrônico]. v. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, cap. 25, item 3.5.1, sem grifos no original)Portanto, a incorporação de ações difere da incorporação de uma sociedade por outra, pois, no primeiro caso, a sociedade incorporada continua existindo, na condição de subsidiária integral, ao passo que, no segundo, a sociedade incorporada é simplesmen-te extinta.Pode-se dizer, portanto, que, na incorporação de ações, o controlador toma a posição do acionista minoritário na sociedade incorporada (o que no direito estadunidense é chamado squeeze out – fl. 3455), retribuindo-o com ações da sociedade incorporadora, haja ou não interesse deste nessa substituição de ações.Uma vez alçado à condição de único acionista, o controlador ficaria livre das normas que protegiam os minoritários (uma companhia de único acionista não tem minoritá-rio), podendo tomar deliberações que antes não seriam tão fáceis de serem aprovadas e implementadas.No caso dos autos, a norma protetiva apontada como fraudada pela controladora é o já mencionado art. 4º, § 4º, que exige oferta pública no caso de fechamento de capital.Sobre o fechamento de capital de uma sociedade, e o chamado ‘fechamento em branco’, confira-se a lição de Fábio Ulhôa Coelho:No segundo caso, isto é, o de fechamento de sociedade aberta, a operação consiste no cancelamento do registro, ou registros de negociação das ações e valores mobiliários emitidos pela companhia, e envolve procedimentos mais complexos, estabelecidos na lei e em regulamentos, com o objetivo de zelar pelos interesses dos minoritários. Estes últimos empregaram o seu dinheiro num investimento que, conforme assinalado aci-ma, tem maior liquidez e segurança relativa do que o realizado em ações de sociedade anônima fechada. A mudança da condição da companhia pode prejudicar, assim, os interesses de considerável parcela dos acionistas. O direito brasileiro – ao contrário,


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por exemplo, do argentino – não prevê o fechamento do capital como fato ensejador do recesso, mas procura assegurar ao minoritário condições equitativas na operação.A lei estabelece como condição para o fechamento da companhia a absorção das ações em circulação no mercado pelo acionista controlador. Para tanto, ele deve fazer uma oferta pública de aquisição das ações da companhia. Da oferta, deve constar o preço que o controlador se propõe a pagar aos titulares das ações em circulação no mercado (isto é, todas as ações menos as que pertencem ao controlador ou administradores, bem como as que se encontram em tesouraria). Esse preço deve corresponder, no mínimo, ao resultante de avaliação da companhia, empreendida com base em critérios definidos pela lei (patrimônio líquido contábil, patrimônio líquido avaliado a preço de mercado, fluxo de caixa descontado, comparação por múltiplos, cotação de ações no mercado) ou aceito pela CVM. Acionistas titulares de no mínimo 10% das ações em circulação com interesse na realização de nova avaliação, objetivando rever o preço ofertado, têm o direito de requerer, nos 15 dias seguintes à oferta pública, a convocação pelos adminis-tradores de uma assembleia especial dos interessados (os potenciais vendedores, des-tinatários da oferta). Aprovada pela maioria a nova avaliação, realiza-se esta; os custos correspondentes correm por conta da sociedade, a menos que a reavaliação resulte pre-ço inferior ou igual ao oferecido pelo controlador, hipótese em que correrão por conta dos acionistas que a haviam requerido e dos que votaram a favor dela em assembleia.Para evitar fraude à lei (o chamado ‘fechamento branco’), sempre que o controlador ad-quirir, direta ou indiretamente, ações no mercado que acabem pondo em risco a liqui-dez desse valor mobiliário (cabe à CVM estabelecer os percentuais em que a potencia-lidade desse efeito se caracteriza), será também exigível a realização de oferta pública para aquisição das ações que remanesceram em circulação. (Curso de direito comercial. [livro eletrônico]. v. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, cap. 22, item 5, sem grifos no original)”Diante do exposto, o STJ votou no sentido de negar provimento ao recurso especial.

títulos De crÉDito – cÉDula De proDuto rural – aquisição De

insumos para plantio – possiBiliDaDe35293 – “Direito empresarial. Recurso especial. Títulos de crédito. Cédula de produto rural. Aquisição de insumos para plantio. Possibilidade. 1. Historicamente, reconhece-se a Cédula de Produto Rural como um título de crédito apto para formalizar o emprego do capital privado no fomento do setor do agronegócio. 2. A CPR pode instrumentalizar uma compra e venda mercantil, como a referida no caso dos autos, podendo ser emitida para representar qualquer negócio jurídico em que o produtor rural assume a obrigação de entregar seu produto ao outro contratante. 3. O art. 2º da Lei nº 5.474/1968 proíbe ao ven-dedor das mercadorias sacar título diverso da duplicata, mas não impede o comprador de fazê-lo. 4. A CPR é regida pelo princípio da autonomia privada, autorizando a pactuação dos juros de mora à taxa anual de 12% (doze por cento), percentual que não viola o dispos-to no Decreto nº 22.626/1933. 5. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ – REsp 1.049.984 – (2008/0084195-7) – 4ª T. – Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira – DJe 09.10.2017)

JurisprudênciaPenal


AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.053.049 – SP(2017/0025672-9)Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis MouraR. p/Acórdão: Ministro Sebastião Reis JúniorAgravante: Aldo Henrique RomaoAdvogados: Conrado Almeida Correa Gontijo – SP305292

Bruno Salles Pereira Ribeiro e outro(s) – SP286469Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

EMENTA

agravo regimental – uso De algemas em sessão De JÚri – ausência De Justificativa

concreta – nuliDaDe aBsoluta – necessiDaDe De novo Julgamento – sÚmula vinculante

nº 11 Do stf – agravo proviDo1. O uso de algemas – de quem se apresenta ao Tribunal ou ao

juiz, para ser interrogado ou para assistir a uma audiência ou julga-mento como acusado – somente se justifica ante o concreto receio de que, com as mãos livres, fuja ou coloque em risco a segurança das pes-soas que participam do ato processual.

2. Não se mostra aceitável que se obvie a presunção de inocência (como regra de tratamento) e se contorne o rigor da

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Revista JuRídica 481JuRispRudência penal

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Súmula Vinculante nº 11 com motivação genérica e abstrata que, na prática, serviria para todos os casos de pessoas julgadas pelo Tri-bunal do Júri, visto que se cuida de órgão jurisdicional incumbido de julgar os crimes mais graves do Código Penal, definidos quase sempre como hediondos.

3. A menos que se aduza alguma peculiaridade do caso concreto, a denotar efetivo risco de que o réu, com mãos livres, poderá pôr em risco a segurança dos circunstantes ou fugir – risco que não pode decorrer do sim-ples fato de responder por crime hediondo – revela-se ilegal a manutenção do réu algemado durante a sessão de julgamento, máxime perante juízes leigos, para quem o simbolismo do uso de algemas pelo acusado possui significa-do mais relevante do que se se tratasse de julgamento perante juiz togado (RHC 76.591, Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 30.03.2017).

4. Agravo regimental provido para prover o recurso especial e reconhecer a nulidade absoluta do julgamento realizado em plenário pelo 4º Tribunal do Júri da comarca da Capital/SP nos autos do Pro-cesso nº 0004044-28.2008.8.26.0052, determinando que o agravante seja submetido a novo julgamento em plenário, a ser realizado sem o uso de algemas, salvo a ocorrência de algum motivo concreto, de-vidamente relatado e que justifique a imposição do gravame.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, dar provimento ao agravo nos termos do voto do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, que lavrará o acórdão. Vencidos a Sra. Ministra Rela-tora e o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Votaram com o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro.

Brasília, 27 de junho de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Sebastião Reis Júnior Relator

RELATÓRIO

Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):

Jurisprudência penalrevista Jurídica 481

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Trata-se de agravo regimental interposto por Aldo Henrique Romão, contra decisão monocrática, de minha lavra, que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, nos seguintes termos:

PENAL E PROCESSO PENAL – AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – VIOLAÇÃO AO ART. 474, § 3º, DO CPP – EMPREGO DE ALGEMAS DURANTE A REALIZAÇÃO DE SESSÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI – DE-CISÃO FUNDAMENTADA EM MOTIVOS IDÔNEOS – ACÓRDÃO RE-CORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ – SÚMULA Nº 568/STJ – AGRAVO CONHECIDO – RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (fls. 731/735)

Em seu agravo interno, às fls. 738/757, o recorrente alega que “o Tri-bunal a quo e a d. Ministra Relatora cingiram-se a alegar a necessidade de fundamentação da decisão e da excepcionalidade da medida, sem que, no en-tanto, analisassem o preenchimento destes requisitos na decisão ora comba-tida”. Assenta, ainda, existirem precedentes deste STJ que albergam sua tese. Menciona, também, que o fórum onde o réu foi julgado teria policiamento adequado e suficiente, não sendo válido esse fundamento da Corte local.

Por fim, quanto à necessidade de comprovação do efetivo prejuízo, as-severa que “é notório que a utilização de algemas pelo réu pode influenciar a formação da convicção dos jurados integrantes do Conselho de Sentença”. E, nesse passo, conclui que “o resultado do julgamento realizado em primeira instância poderia ser totalmente diferente caso os jurados não tivessem sido influenciados pela imagem do acusado ilegalmente algemado”.

É o relatório.

VOTO

Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora):

A insurgência não merece ser provida.

Com efeito, vislumbra-se que a decisão agravada há de ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, especialmente porque os argumentos trazidos em sede de agravo regimental são insuficientes para desconstituir o entendimento lá cristalizado.

De fato, no que concerne à alegação de afronta ao art. 474, § 3º, do Có-digo de Processo Penal, ao argumento de nulidade processual, porquanto o recorrente teria sido mantido algemado durante a sessão de julgamento do

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plenário do júri sem motivação idônea para tanto, observa-se que, quanto à matéria, a Corte de origem decidiu o tema em fina sintonia com a jurispru-dência do STJ. Quanto ao ponto, assim consignou o Tribunal a quo:

“Vê-se da ata de julgamento, precisamente a fl. 373, que a MMª Juíza in-deferiu, de maneira suficientemente fundamentada, o pedido de retirada das algemas formulado pela Defesa. Ponderou Sua Excelência que a ma-nutenção do uso de algemas pelo réu objetivava assegurar a integridade física das pessoas presentes ao ato, sobretudo diante do reduzido efetivo da polícia militar nas dependências daquele Tribunal.

[...]

Há que considerar que o uso de algemas, medida sabidamente de cunho inibidor, pode ter contribuído para o bom andamento dos trabalhos no Fó-rum. Ademais, documentos acostados ao processo na fase de instrução, de todos conhecidos, contrariam, de um lado, o argumento defensório e, de outro, reforçam o acerto da decisão combatida, na medida em que revelam que o réu ostenta grave e definitiva condenação anterior por crime cometi-do com violência real, a saber, art. 129, § 3º, do Código Penal (v. fls. 60/61, 75, 84/85 e 163/168).

Com essas considerações, rejeito a preliminar.” (fls. 585/586)

Assim, denota-se que o entendimento adotado pelo Tribunal de ori-gem guarda fina sintonia com a jurisprudência consolidada neste Tribunal Superior de Justiça.

Isso porque, é firme a jurisprudência do STJ, no sentido de que o em-prego de algemas é excepcional, sendo que a sua utilização depende de mo-tivada decisão judicial, em elementos concretos e idôneos, como na espécie, em que as instâncias ordinárias fundamentaram adequadamente a restrição em razão das peculiaridades do local em que realizado o ato processual, na insuficiência de policiamento efetivo e na periculosidade concreta do réu, tendo em vista sua condenação anterior por grave delito praticado com o emprego de violência real. No mesmo sentido, os seguintes julgados deste Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL E PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL – NÃO CABIMENTO – HOMICÍDIO QUALIFI-CADO – EMPREGO DE ALGEMAS DURANTE A REALIZAÇÃO DE SES-SÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI – SÚMULA VINCULANTE Nº 11 – VIOLA-


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ÇÃO – INOCORRÊNCIA – DECISÃO FUNDAMENTADA EM MOTIVOS IDÔNEOS – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

[...]

2. O emprego de algemas é medida excepcional, que só se justifica ante decisão judicial motivada, como feito na hipótese, em que as instâncias ordinárias se des-vencilharam do referido ônus ao fundamento das especiais condições do local de realização da audiência e da periculosidade do paciente, condenado anteriormente por homicídio qualificado.

3. Habeas corpus não conhecido.”

(HC 281.816/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 10.03.2016)

“PROCESSUAL PENAL E PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL – NÃO CABIMENTO – HOMICÍDIO QUALIFI-CADO – EMPREGO DE ALGEMAS DURANTE A REALIZAÇÃO DE SES-SÃO DO TRIBUNAL DO JÚRI – SÚMULA VINCULANTE Nº 11 – VIOLA-ÇÃO – INOCORRÊNCIA – DECISÃO FUNDAMENTADA EM MOTIVOS IDÔNEOS – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

[...]

2. O emprego de algemas é medida excepcional, que só se justifica ante decisão judicial motivada, como feito na hipótese, em que as instâncias ordinárias se des-vencilharam do referido ônus ao fundamento das especiais condições do local de realização da audiência e da periculosidade do paciente, condenado anteriormente por homicídio qualificado.


(HC 281.816/RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 10.03.2016)

“PENAL – HABEAS CORPUS – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDE-NAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL JULGADA – WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL – INVIABILIDADE – VIA INADEQUADA – EMPREGO DE ALGEMAS – SESSÃO DE JULGAMENTO – FUNDAMEN-TAÇÃO DO JUIZ – IDÔNEA – PECHA – AUSÊNCIA – TESE ABSOLU-TÓRIA – NÃO RECONHECIMENTO PELOS JURADOS – LEGÍTIMA DE-FESA – OBJETO DE DEBATE NO PLENÁRIO – QUESITAÇÃO AUSENTE – ART. 483 DO CPP – NÃO EXIGÊNCIA DO QUESITO – NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – FLAGRANTE ILEGALIDADE – INEXISTÊNCIA – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

[...]

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2. O emprego de algemas é excepcional, sendo que a sua utilização, em plenário de júri, depende de motivada decisão judicial.

3. A autoridade que presidira a assentada bem se desincumbiu quando fundamen-tou a restrição nas peculiaridades do local em que realizado o julgamento e na in-suficiência de policiamento. Súmula Vinculante nº 11 e § 3º do art. 474 do Código de Processo Penal.

[...]


(HC 194.170/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 18.02.2014)

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO – 1. NÃO CABIMENTO – MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – RESTRI-ÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL – MEDIDA IMPRESCINDÍVEL À SUA OTIMIZAÇÃO – EFETIVA PROTEÇÃO AO DIREITO DE IR, VIR E FICAR – 2. ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL POSTERIOR À IMPETRA-ÇÃO DO PRESENTE WRIT – EXAME QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL – 3. HOMICÍDIO QUALIFICA-DO – JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI – RÉU QUE PERMANE-CEU ALGEMADO DURANTE TODA A SESSÃO – NULIDADE – NÃO OCORRÊNCIA – 4. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCU-LANTE Nº 11 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – 5. ORDEM NÃO CONHECIDA

[...]

3. Demonstrada motivadamente pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri e pelo Tribunal de origem a necessidade de manter o acusado algemado durante toda a sessão de julgamento, não tem incidência o Enunciado nº 11 da Súmula Vinculan-te do Supremo Tribunal Federal.

4. Ordem não conhecida.”

(HC 225.162/PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 5ª T., DJe 17.10.2012)

Em assim sendo, quanto à aventada ofensa ao art. 474, § 3º, do Código de Processo Penal, verifica-se que o acórdão recorrido está em fina sintonia com a jurisprudência mansa e pacífica deste Tribunal a respeito do tema, não havendo falar em violação à lei federal, tampouco em necessidade de inter-venção deste Sodalício Superior no caso em apreço.


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Além disso, consoante jurisprudência pacífica a respeito, “fundada a decisão em condições fáticas de segurança do fórum, na sessão de julgamen-to pelo Tribunal do Júri, tem-se condição de legalidade – risco concreto de-monstrado – e a revisão da efetiva existência de risco se torna descabida in-cursão em matéria controvertida de fatos, descabida na via do habeas corpus” (HC 97.049/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 20.06.2014), bem como na órbita do recurso especial.

Outrossim, insta consignar que em sede de nulidade processual, é in-dispensável a comprovação de efetivo prejuízo para que se possa acolher a pecha e declarar a nulidade da ação penal (princípio do pas de nullite sans grief, art. 563 do CPP), sendo que, no presente caso, não se tem notícia de qualquer prejuízo concreto suportado pelo acusado em razão de ter permane-cido algemado durante a realização do Plenário do Júri. Além disso, registre--se que “alegações genéricas de nulidade, desprovidas de demonstração do concreto prejuízo, não podem dar ensejo à invalidação da ação penal” (HC 207.808/SP, Relª Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 06.06.2013).

No mais, releva mencionar que “o princípio do pas de nullité sans grief exige a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, inde-pendentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser tanto a de nulida-de absoluta, quanto a relativa, pois não se declara nulidade por mera presunção” (REsp 1446799/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 18.12.2014). A esse respeito:

“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECUR-SO – INADEQUAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – SÚMULA VINCU-LANTE Nº 11 DO STF – USO DE ALGEMAS – NULIDADE – INEXISTÊN-CIA – DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – ABSOLVIÇÃO – REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – INADMIS-SIBILIDADE – MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA – WRIT NÃO CONHECIDO

[...]

2. Hipótese em que o magistrado singular motivou de maneira adequada a necessi-dade do uso de algemas pelo paciente, situação que encontra respaldo no âmbito da jurisprudência deste Tribunal Superior, razão pela qual não há falar em violação da Súmula Vinculante nº 11 do STF.

3. Para se declarar a nulidade de um ato processual, necessária a efetiva demonstra-ção do prejuízo causado ao réu, o que não se verifica na hipótese.

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[...]


(HC 314.233/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 23.03.2017)

“PENAL – PROCESSO PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO – NÃO CABIMENTO – TRIBUNAL DO JÚRI – NULIDADE – USO DE MARCA-PASSO (ALGEMA DE CALCANHAR) DURANTE O JULGAMENTO – VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE Nº 11 DO STF – NÃO OCORRÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PREJUÍ-ZO NÃO DEMONSTRADO – PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE PATENTE – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

[...]

2. O emprego de algemas é excepcional, sendo que a sua utilização depende de motivada decisão judicial, como na espécie, em que o juiz fundamentou adequadamente a restrição em razão das peculiaridades do local em que realizado o ato processual, e na insuficiência de policiamento. Inocorrência de violação da Súmula Vinculante nº 11.

3. Vigora no processo penal o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para acusa-ção ou defesa’ (art. 563 CPP).


(HC 314.781/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 10.02.2017)

“PENAL – HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL – FALTA DE CABIMENTO – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – ALE-GAÇÃO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGA-MENTO – USO DE ALGEMAS SEM FUNDAMENTAÇÃO – NULIDADE RELATIVA – ALEGAÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO – AUSÊNCIA – DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – INEXISTÊNCIA – ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA – DEBATE DO TEMA PELO TRIBUNAL A QUO – AUSÊNCIA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – NU-LIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE ENTREVISTA PRÉVIA DO PACIENTE COM A ADVOGADA – INFORMAÇÃO NOS AUTOS EM SENTIDO CONTRÁRIO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE CONS-TRANGIMENTO ILEGAL

[...]


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2. Em se tratando de nulidade relativa, indispensável sua alegação em momento oportuno e a demonstração de prejuízo.

3. No caso, a defesa do paciente não alegou a nulidade decorrente do uso de alge-mas, sem fundamentação, no momento em que lhe coube suscitar o alegado vício, nem demonstrou a existência de prejuízo, essencial ao reconhecimento da nulidade.

[...]


(HC 315.307/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 25.10.2016)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NÃO CONHECIMENTO – HOMICÍDIO QUALIFICA-DO – PRISÃO PREVENTIVA – PREJUDICIALIDADE – SUPERVENIÊN-CIA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO – AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS – UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS – MOTIVAÇÃO CONCRETA – ALEGADA NULIDADE – NÃO OCOR-RÊNCIA – PRECLUSÃO – DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – AUSÊN-CIA – NEMO TENETUR SE DETEGERE – DIREITO AO SILÊNCIO – VIO-LAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO

[...]

3. ‘Não se revela desproporcional ou desarrazoado o emprego de algemas quando, pelas circunstâncias da ocasião, a sua utilização se justifica como cautela à integridade física dos presentes’ (RHC 25.475/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., Julgado em 10.06.2014, DJe 18.06.2014).

4. A alegação de nulidade na audiência de inquirição das testemunhas em virtude da utilização de algemas encontra-se preclusa por não ter sido alegada no momento oportuno.

5. A declaração de nulidade decorrente da utilização de algemas exige a efetiva demonstração de prejuízo em observância ao princípio pas de nullité sang grief, o que não ocorreu no caso dos autos.

[...]


(HC 313.330/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 30.08.2016)

Por fim, consigne-se que “a possibilidade de terem os jurados sido in-fluenciados pela condição de acusado algemado é mera probabilidade, sem

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fundamento probatório certo. Prejuízo direto à defesa, tampouco decorre des-ta condição” (HC 97.049/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 20.06.2014).

No mesmo sentido:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO – DES-CABIMENTO – COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES – MATÉ-RIA DE DIREITO ESTRITO – MODIFICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE – TRÁFICO DE DROGAS – USO DE ALGEMAS EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PROCESSUAL – INEXISTÊNCIA DE CONS-TRANGIMENTO ILEGAL – HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJU-DICADO, E, NO MAIS, NÃO CONHECIDO

[...]

4. Em despacho proferido poucos dias antes da audiência que se pretende anular, o Juízo processante exarou fundamentos idôneos para o uso das algemas, apontando ser a medida necessária à ordem dos trabalhos, em razão da gravidade do delito e do perigo à integridade de terceiros. Ademais, o Juízo deprecado fez constar que o uso das algemas estava justificado pelo número de réus, pelos antecedentes criminais e pela gravidade do delito imputado.

5. Prejuízo processual não demonstrado por parte do Impetrante, sendo certo que o fato de o acusado ter ficado algemado durante a audiência em nada influenciou o julgamento da causa.

6. Habeas corpus parcialmente prejudicado, e, no mais, não conhecido.”

(HC 197.217/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 30.04.2013)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior: Peço licença à Eminente Relatora para divergir. A situação aqui é a mesma daquela que enfrentamos por ocasião do julgamento do RHC 76.591 e que possuía a seguinte ementa:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – USO DE ALGEMAS – PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA – REGRA DE TRATAMENTO – ALEGA-DA NULIDADE ABSOLUTA DO JULGAMENTO REALIZADO EM PLE-


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NÁRIO PELO TRIBUNAL DO JÚRI – FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL INSUFICIENTE – MEDIDA RESTRITIVA QUE, POR SER EXCEPCIO-NAL, NÃO PODE SER ADOTADA SEM EXPLICITAÇÃO DE CIRCUNS-TÂNCIAS FÁTICAS, CONCRETAS E NÃO MERAMENTE ALEGADAS, QUE A JUSTIFIQUEM – NECESSIDADE DE SUBMETER O RECORREN-TE A NOVO JULGAMENTO EM PLENÁRIO, A SER REALIZADO SEM O USO DE ALGEMAS, SALVO A OCORRÊNCIA DE MOTIVO APOIA-DO EM DADOS CONCRETOS E EXPRESSOS DOS AUTOS – RECURSO PROVIDO

1. O réu – condenado a 18 anos de prisão pela prática de homicídio qua-lificado – permaneceu algemado durante a sessão do Plenário do tribunal do Júri, sob a justificativa judicial de que era pequeno o efetivo da polícia militar, insuficiente para a garantia e segurança de todos.

2. Como regra de tratamento, o princípio da presunção de inocência exige que o acusado seja tratado com respeito à sua pessoa e à sua dignidade e que não seja equiparado àquele sobre quem já pesa uma condenação defi-nitiva. Doutrina.

3. O uso de algemas – de quem se apresenta ao Tribunal ou ao juiz, para ser interrogado ou para assistir a uma audiência ou julgamento como acusa-do – somente se justifica ante o concreto receio de que, com as mãos livres, fuja ou coloque em risco a segurança das pessoas que participam do ato processual.

4. Não se mostra aceitável que se obvie a presunção de inocência (como regra de tratamento) e se contorne o rigor da Súmula Vinculante nº 11 com motivação genérica e abstrata que, na prática, serviria para todos os casos de pessoas julgadas pelo Tribunal do Júri, visto que se cuida de órgão ju-risdicional incumbido de julgar os crimes mais graves do Código Penal, definidos quase sempre como hediondos.

5. A menos que se aduza alguma peculiaridade do caso concreto, a denotar efetivo risco de que o réu, com mãos livres, poderá pôr em risco a seguran-ça dos circunstantes ou fugir – risco que não pode decorrer do simples fato de responder por crime hediondo – revela-se ilegal a manutenção do réu algemado durante a sessão de julgamento, máxime perante juízes leigos, para quem o simbolismo do uso de algemas pelo acusado possui significa-do mais relevante do que se se tratasse de julgamento perante juiz togado.

6. Em sede de habeas corpus, a verificação da coação ilegal se dá à luz do caso concreto e suas peculiaridades. Portanto, não é possível extrapolar, do entendimento ora esposado, nenhuma declaração genérica de ilegalidade

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que possa ser aplicada de forma indiscriminada a outras decisões cuja mo-tivação seja aparentemente idêntica à apresentada nestes autos. Isso por-que, o que se julga não é apenas o ato judicial per se, mas as circunstâncias que o rodeiam.

7. Recurso provido para reconhecer a nulidade absoluta do julgamento re-alizado em plenário pelo 4º Tribunal do Júri da Comarca da Capital/SP, nos autos do Processo nº 08334797-56.2013.8.260052, determinando seja o recorrente submetido a novo julgamento em plenário, a ser realizado sem o uso de algemas, salvo a ocorrência algum motivo concreto, devidamente relatado em suas circunstâncias pelo juízo, que justifique a imposição do gravame ao paciente.”

Não só a decisão proferida nestes autos por ocasião da manutenção das algemas é semelhante àquela considerada insuficiente no precedente aqui ci-tado, como, no caso presente, ainda existe o fato de ter sido facultado ao agravante o direito de recorrer em liberdade mesmo condenado, fato que, por si só, demonstra ausência de periculosidade e, por conseguinte, ausência de motivo para que permanecesse algemado durante seu julgamento.

Assim, com esses fundamentos, bem como aqueles expendidos por ocasião do julgamento do RHC 76.591, dou provimento ao agravo regimental para prover o recurso especial e reconhecer a nulidade absoluta do julgamento realizado em plenário pelo 4º Tribunal do Júri da comarca da Capital/SP nos autos do Processo nº 0004044-28.2008.8.26.0052, determinando que o agra-vante seja submetido a novo julgamento em plenário, a ser realizado sem o uso de algemas, salvo a ocorrência de algum motivo concreto, devidamente relatado e que justifique a imposição do gravame.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA


Processo Eletrônico AgRg-AREsp 1.053.049/SP

Matéria Criminal

Números Origem: 00040442820088260052 0020000 052080040448 20000 20160000126146 40442820088260052 52080040448 604/2008 6042008 RI002KDJO0000


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Em Mesa Julgado: 27.06.2017

Relatora: Exma. Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Relator para Acórdão: Exmo. Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Oswaldo José Barbosa Silva

Secretário: Bel. Eliseu Augusto Nunes de Santana

AUTUAÇÃO

Agravante: Aldo Henrique Romao

Advogados: Frederico Donati Barbosa – DF017825 Conrado Almeida Correa Gontijo – SP305292 Bruno Salles Pereira Ribeiro e outro(s) – SP286469 Jonas Leite B. Filho – DF015888 Brian Alves Prado – DF046474

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

Assunto: Direito penal – Crimes contra a vida – Homicídio simples

AGRAVO REGIMENTAL

Agravante: Aldo Henrique Romao

Advogados: Conrado Almeida Correa Gontijo – SP305292 Bruno Salles Pereira Ribeiro e outro(s) – SP286469

Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

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A Sexta Turma, por maioria, deu provimento ao agravo, nos termos do voto do Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior, que lavrará o acórdão. Vencidos a Sra. Ministra Relatora e o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.

Votaram com o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro.

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Recurso Especial nº 1.580.638 – RS (2016/0034267-0)Relator: Ministro Nefi CordeiroRecorrente: Cleber Antonio da SilvaRecorrente: Rafael Francisco DuarteRecorrente: Lindomar da SilvaAdvogado: Defensoria Pública da UniãoRecorrido: Ministério Público Federal

EMENTA

recurso especial – penal e processo penal – art. 19 Da lei nº 7.492/1986 – financiamento em instituição

financeira meDiante frauDe – crimes contra o sistema financeiro – princípio Da insignificÂncia – impossiBiliDaDe De aplicação – multa – prestação pecuniÁria suBstitutiva – parcelamento – limite

De 30% Da renDa DeclaraDa – possiBiliDaDe – valor fixaDo – sÚmula nº 7/stJ – revolvimento em matÉria

fÁtico-proBatória – recursos improviDos1. Firmou-se a jurisprudência desta Corte no sentido de que

inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra o sistema financeiro, tendo em vista a necessidade de maior proteção à sua estabi-lidade e higidez (AgRg-AREsp 975.414/TO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 30.05.2017). Precedentes.

2. Não há ilegalidade na fixação, com esteio em informa-ções constantes dos autos, de parcelamento do valor em montan-te que não ultrapassa ao limite de 30% da renda declarada pelos sentenciados.

3. Tendo o Tribunal Regional sopesado elementos e conside-rado as particularidades fáticas dos autos na fixação dos dias-multa

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e da pena pecuniária, o acolhimento do pleito de revisão do valor estabelecido demandaria reexame de matéria fático-probatória, in-viável em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 desta Corte Superior.

4. Recursos especiais improvidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimi-dade, negar provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Mi-nistro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 22 de agosto de 2017 (data do Julgamento).

Ministro Nefi Cordeiro Relator

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro (Relator):

Trata-se de recursos especiais interpostos por Rafael Francisco Duarte, Lindomar da Silva e Cleber Antonio da Silva, todos com fundamento na alí-nea a do permissivo constitucional, em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 19 DA LEI Nº 7.492/1986 – OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE – PRONAF – PREJUÍZO FINANCEIRO – DESNECESSIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – MATE-RIALIDADE – AUTORIA – DOLO – COMPROVAÇÃO – CONDENA-ÇÃO MANTIDA – MULTA – PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA – CONDIÇÕES FINANCEIRAS – ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE

1. Praticam o delito do art. 19, caput e parágrafo único, os agentes que ob-têm financiamentos concedidos pelo Banco do Brasil através do Pronaf – Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultora Familiar, mediante


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fraude, consistente na utilização de interposta pessoa e na apresentação de contrato de arrendamento falso.

2. O tipo penal do art. 19 da Lei nº 7.492/1986 se consuma independente do prejuízo financeiro que possa ser causado, tendo em conta que o referido regramento objetiva zelar pela solidez das instituições financeiras, manten-do a credibilidade das aludidas instituições e a proteção do investidor, de forma a garantir e normatizar a atividade do Estado em levantar recursos financeiros e administrar seu dispêndio, tutelando a boa e segura condu-ção da política financeira, a fim de evitar condutas espúrias. Entendimen-to firmado pela e. Quarta Seção deste Tribunal no julgamento dos EINUL 5004384-51.2010.404.7200 (Relª Desª Fed. Cláudia Cristina Cristofani, junta-do aos autos em 05.02.2015).

3. O bem jurídico tutelado pelo art. 19 da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional não se traduz em um determinado valor econômico, sendo inaplicável o princípio da insignificância.

4. Materialidade, autoria e dolo devidamente comprovados.

5. A pena de prestação pecuniária deve ser arbitrada em valor excessivo de modo a não tornar o réu insolvente ou irrisório, que sequer seja senti-da como sanção, permitindo-se ao magistrado a utilização do conjunto de elementos indicativos de capacidade financeira, tais como a renda mensal declarada, o alto custo da empreitada criminosa, o pagamento anterior de fiança elevada.

6. Somente o excesso desproporcional representa ilegalidade na fixação da prestação pecuniária e da multa e autoriza a revisão fundamentada pelo juízo recursal.

7. Apelações criminais desprovidas.

Rafael Francisco Duarte pretende, inicialmente, a aplicação do princí-pio da insignificância, sob o argumento de que não houve lesão significativa ao bem jurídico – patrimônio da União –, não se justificando a intervenção penal do Estado. Impugna o entendimento quanto à impossibilidade de apli-cação do princípio da bagatela ao crime descrito no art. 19, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, aduzindo que presentes, na hipótese, os vetores objetivos para a sua incidência.

Sustenta excesso na aplicação da pena de multa, defendendo interpre-tação equivocada do art. 49, § 1º, do Código Penal.

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Argui, ainda, ofensa aos arts. 44, 45 e seguintes do CP, inobservância ao princípio da proporcionalidade, bem como ao real sentido da pena pecu-niária, aduzindo que o seu valor deve ser sopesado dentro da situação econômica do réu e pela sua culpabilidade (art. 59 do CP), cujos parâmetros não foram devida-mente aplicados, porque, a despeito da valoração positiva das circunstâncias judiciais, com a fixação da pena-base no mínimo legal, a prestação pecuniária imposta foi cinco vezes maior do que o valor mínimo legal, e que correspon-de a quase cinco vezes mais do que sua renda mensal. Assinala que somen-te será possível o pagamento da reprimenda se houver o seu parcelamento, dado o valor desproporcional fixado, o que não encontra amparo na legislação penal (fl. 785). Argumenta que, por estar assistido pela Defensoria Pública, presu-mida estaria a hipossuficiência.

Requer o provimento do recurso para que reconhecida a atipicidade da conduta, bem como para fins de redução da multa ao mínimo legal, tanto no que toca ao valor quanto à quantidade, e para que estabelecida a pena de prestação pecuniária em patamar proporcional à renda e à culpabilidade do acusado.

Lindomar da Silva alega, em suas razões, interpretação equivocada dos arts. 171 do CP e 383 do CPP, sob o argumento de que o princípio da insig-nificância deve ser aferido por meio da análise casuística da adequação material da conduta humana ao tipo penal, deduzindo se de fato afeta o bem jurídico tutelado (fl. 802).

Salienta que, na hipótese, o mútuo realizado – que não ultrapassa R$ 5.000,00 – não teria aptidão para abalar as instituições financeiras envolvidas, quanto mais o sistema financeiro, nem sequer podendo a conduta ser amoldada ao tipo penal descrito no art. 19 da Lei nº 7.492/1986 (fl. 806). Defende que presentes os vetores objetivos para a aplicação do princípio da bagatela, ra-zão pela qual requer o reconhecimento da atipicidade da conduta.

Cleber Antonio da Silva, na mesma linha, assinala que ao julgador cabe averiguar se houve ou não adequação típica material, à luz do princípio da ofensivi-dade ao bem jurídico tutelado pela norma (fl. 827), não se esgotando a tipicidade da conduta no juízo lógico-formal de subsunção do fato ao tipo legal do crime, exi-gindo, também, que haja lesividade considerável ao bem jurídico protegido, o que não se deu no caso dos autos, porquanto inexpressiva tanto a conduta como suas consequências (fl. 828). Aduz que, presentes os vetores objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta.


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Sustenta, ainda, ofensa ao art. 49, § 1º, do CPP, argumentando que a pena de multa foi fixada sem que considerada a condição econômica do acu-sado (valor), tampouco as circunstâncias judiciais, as quais foram tidas como favoráveis (quantitativo).

Da mesma forma, insurge-se em face da imposição da pena de pres-tação pecuniária acima do mínimo legal, pois, a seu ver, a possibilidade de parcelamento, a qual nem sequer tem previsão legal, não é apta a justificar a aplicação de sanção pecuniária desproporcional à renda do acusado. Sus-tenta, nesse contexto, ofensa aos arts. 44, 45 e seguintes do CP e ao princípio da proporcionalidade, porquanto, também quanto ao tópico, não foram ob-servadas a situação econômica do réu e as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Assinala, outrossim, que, por estar assistido pela Defensoria Pública, presumida estaria a hipossuficiência.

Requer o provimento do recurso para que aplicado o princípio da in-significância ou, alternativamente, redimensionadas as penas pecuniárias.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 855/860; 861/868 e 869/876.

O Ministério Público Federal ofertou parecer, às fls. 907/916, pelo não conhecimento dos recursos especiais.

É o relatório.

VOTO

O Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro (Relator):

Extrai-se dos autos que os recorrentes foram condenados pela prática do delito descrito no art. 19 da Lei nº 7.492/1986 por terem, em agosto de 2009, obtido financiamentos, utilizando-se de contrato falso de arrendamen-to, para fins de aplicação em lote rural.

Condenados em primeira instância, foram interpostos recursos de ape-lação, aos quais o Tribunal Regional Federal da 4ª Região negou provimento para manter os decretos condenatórios, nos seguintes termos (fls. 732/742 – com destaques):

Trata-se de apelações criminais interpostas pelos acusados Cléber Antônio da Silva, Darcir Bertuzzi, Lindomar da Silva e Rafael Francisco Duarte, em

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face de sentença que os condenou pela prática do delito previsto no art. 19, caput e parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986, assim previsto:

Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição finan-ceira:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela cre-denciada para o repasse de financiamento.

Em síntese, narrou a denúncia que, em 26.08.2009 e em 11.09.2009, os acu-sados obtiveram financiamentos para aplicação no lote rural nº 32, matrícu-la 14858, mediante fraude, nos valores de R$ 4.833,48 e R$ 2.000,00, respec-tivamente, concedido pelo Banco do Brasil através do Pronaf – Programa Nacional de Fortalecimento da Agricultura Familiar.

De acordo com a inicial, a fraude consistiu na realização do financiamento em nome de Rafael, empregado de Lindomar, e na apresentação de falso contrato de arrendamento de tal lote entre aquele e Darcir Cléber, por sua vez, teria servido como avalista do financiamento, além de ter cedido sua conta para depósito da quantia.

O Magistrado a quo condenou todos os réus em relação ao financiamento obtido em 26.08.2009 e apenas o acusado Rafael quanto ao segundo finan-ciamento.

2. Da adequação típica Vinha entendendo que “pequenas fraudes” pratica-das não encontrariam adequação típica na Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, que tem como foco a higidez do mercado financeiro e a sua credibilidade e das instituições perante os investidores.

No entanto, a e. 4ª Seção deste Tribunal Regional Federal, apreciando o tema em relação ao crime de gestão fraudulenta, entendeu que para a consumação daquele delito bastaria a ocorrência de fraude ou manobra ardilosa na administração da instituição financeira, independente do prejuízo que possa ser causado. Consta do referido processo a seguinte ementa:

[...]

Assim, com a ressalva de meu ponto de vista pessoal, mantenho a capitulação da conduta nos termos da sentença.

3. Do princípio da insignificância


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A defesa de Rafael Francisco Duarte, em suas razões de apelação, sustenta a aplicabilidade dos princípios da insignificância e da proporcionalidade à hipótese dos autos, sob o argumento de que não houve lesão significativa ao patrimônio da União, bem como ao bem jurídico tutelado pelo tipo.

Conforme referido no tópico anterior, o crime em questão é formal, consumando-se com a obtenção do financiamento, sendo irrelevante o prejuízo financeiro à insti-tuição financeira e ao Sistema Financeiro Nacional ou o proveito econômico para o agente.

Sendo assim, considerando que o bem protegido pela norma não pode ser medido em valor econômico, não há falar em aplicação do princípio da insignificância com base no parâmetro adotado em relação ao delito de descaminho, como postulado pelo apelante.

[...]

4. Materialidade, autoria e dolo

4.1 A materialidade está comprovada pelos seguintes documentos, todos constantes no evento 01 do processo originário (OUT2):

[...]

Também demonstram a materialidade delitiva os documentos bancários referentes às contas mantidas pelos réus Rafael Francisco Duarte e Cléber Antônio da Silva junto ao Banco Brasil (eventos 80, 107, 117 e 129 do pro-cesso originário).

4.2 As defesas dos réus Rafael e Lindomar sustentam que não haveria frau-de na conduta, alegando que o contrato de arrendamento apresentado à instituição financeira era idôneo.

A questão foi devidamente analisada em sentença, no seguinte excerto:

[...]

4.3 A respeito da autoria e do dolo, destaca-se, inicialmente, que a fraude veio à tona a partir do registro de boletim de ocorrência referente à susta-ção do cheque de R$ 1.000,00 emitido por Lindomar em favor de Rafael, que havia sido utilizado por este para comprar um aparelho de som.

[...]

4.4 Quanto ao pedido de reconhecimento da participação de menor im-portância, sem razão à defesa de Cléber. Como visto, o acusado teve papel relevante para a obtenção do financiamento ao assinar o contrato como

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avalista, condição necessária para a concessão do crédito. Além disso, for-neceu sua conta para a movimentação dos valores.

Dessa forma, devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o dolo dos agentes, é de ser preservada a bem lançada sentença condenatória.

O julgado recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte que se firmou no sentido de que inaplicável o princípio da insig-nificância aos crimes contra o sistema financeiro, tendo em vista a necessida-de de maior proteção à sua estabilidade e higidez (AgRg-AREsp 975.414/TO, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 30.05.2017). A propósito do tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PE-NAL – CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL – COM-PETÊNCIA – JUSTIÇA FEDERAL – DESCLASSIFICAÇÃO – ESTELIONA-TO MAJORADO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE REVOLVI-MENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – VEDAÇÃO – SÚMU-LA Nº 7/STJ – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDA-DE – ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DOMINANTE

1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados contra o Sistema Financeiro Nacional – ex vi art. 26 da Lei nº 7.492/1986 e art. 109, VI, da Constituição. Precedente da 3ª Seção.

2. A pretensão do recorrente voltada à desclassificação de sua conduta para a figura típica do art. 171, § 3º, do CP, é obstada pelo óbice da Súmula nº 7/STJ, que veda o reexame aprofundado de aspectos fático-probatórios em sede de recurso especial.

3. A jurisprudência desta Corte Superior não admite a incidência do prin-cípio da insignificância como causa supralegal de exclusão da tipicidade de conduta enquadrada como crime contra o Sistema Financeiro Nacional. Precedentes.

4. O agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orienta-ção jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg-AREsp 830.806/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., J. 10.05.2016, DJe 16.05.2016)

[...] CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO – FINANCIAMENTO PARA AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEL OBTIDO MEDIANTE FRAUDE –


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PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE – RECURSO IMPROVIDO

1. Não é aplicável o princípio da insignificância aos crimes contra o Siste-ma Financeiro Nacional, haja vista a necessidade de maior proteção à sua estabilidade e higidez.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-REsp 1370235/RS, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), 5ª T., Julgado em 17.09.2015, DJe 01.10.2015)

No mais, as reprimendas foram assim fixadas (com destaques):

5. Dosimetria das penas

5.1 Os apelantes não se insurgiram quanto às penas privativas de liberdade impostas. Salienta-se, apenas, que a todos foi estabelecida a pena-base no mínimo legal, assim preservada na segunda etapa. Na terceira fase, apli-cou-se a causa de aumento prevista no parágrafo único do art. 19 da Lei nº 7.492/1986, no patamar de 1/3, pois os financiamentos foram concedi-dos pelo Banco do Brasil através do Pronaf.

Assim, as penas definitivas de Lindomar, Cleber e Darcir resultaram em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses e reclusão, em regime inicial aberto, e 68 (sessenta e oito) dias-multa.

Para Rafael foi aplicado, também, o aumento decorrente da continuidade delitiva, no mínimo legal, por ter cometido dois delitos, tornando-se de-finitivas as reprimendas em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 107 (cento e sete) dias-multa.

As penas privativas de liberdade foram substituídas por prestação de ser-viços à comunidade e prestação pecuniária.

5.2 Todos os acusados, no entanto, requereram a redução do valor do dia-multa e da prestação pecuniária substitutiva.

Não se olvide que a pena de prestação pecuniária deve ser fixada atentando à situa-ção financeira do acusado e, nessa medida, deve ser arbitrada de modo a não tornar o réu insolvente; todavia, não pode ser fixada em valor irrisório que sequer seja sentida como sanção.

É razoável considerar que a soma da pena de multa eventualmente fixada com a prestação pecuniária, dividida pelo número de meses da pena privativa de liberdade aplicada, não pode atingir montante superior àquele que comprometeria a subsis-

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tência do condenado. Em regra, tenho entendido como razoável o dispêndio de valor aproximadamente 30% da renda mensal do réu.

Contudo, tal critério não é absoluto, podendo variar conforme as circunstâncias identificadas no processo, como no caso de fortes indicativos de que o réu atua em nome de organização criminosa de elevada capacidade financeira. São representati-vos de tal envolvimento, por exemplo, o elevado valor de mercadorias (eletrônicos, drogas, dentre outros) apreendidas, sonegação de significativa importância nos crimes tributários, pagamento de fiança de alto montante ou, ainda, exercício de atividade empresarial (contemporânea ou não aos fatos e a sentença condenatória).

Além disso, a ilegalidade do montante fixado não reside na simples alegação de ausência de proporção ou impossibilidade de pagamento. Nesta linha, prevalece a avaliação discricionária do magistrado, de maneira que, ainda que em alguns casos se veja extrapolado o percentual de 30%, há que se ponderar se o excesso é relevante a ponto de comprometer a equação valor necessidade.

No caso, a soma da pena de multa com a prestação pecuniária, divida pelo número de meses da pena privativa de liberdade aplicada a cada um dos acusados resulta em montante não superior a 30% da renda mensal declarada por cada um deles no interrogatório, de onde seria possível concluir que a prestação pecuniária teria sido fixada em valor compatível com a situação econômica dos condenados, em confor-midade com a orientação desta Corte acerca da questão.

Tal critério, destaca-se, foi expressamente adotado pela Magistrada a quo, que assim consignou:

Como critério para fixação das penas pecuniárias, levando em conta que a praxe é o parcelamento dos valores, tenho que a soma da pena de multa e da prestação pecuniária (se for o caso), posteriormente dividida pelo número total de meses da pena de reclusão aplicada, deve situar--se em patamar próximo a trinta por cento da renda mensal do réu, o que faço levando em conta, analogicamente, o limite estabelecido para desconto de benefícios indevidos na legislação previdenciária (LBPS, art. 115, II; RPS, art. 154, § 3º; Lei nº 10.953/2004, art. 1º, § 5º).

6. Conclusão

Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo dos acusados e não ha-vendo qualquer ilegalidade na dosimetria das penas realizadas em senten-ça, devem ser desprovidos os apelos interpostos.

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações criminais.

De plano, ressalte-se não ser aceitável a alegação no sentido de que, uma vez assistido pela Defensoria Pública, presumida estaria a condição de


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miserabilidade, pois, uma vez que os conceitos e a amplitude da pobreza nem sempre são determinantes para fins de obtenção da assistência judiciária gratuita, e não podem ser idênticos aos que balizam a possibilidade de fixação de pena de multa (AREsp 729.137, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJ de 09.09.2015).

Não vislumbro, outrossim, ilegalidade no fato de ter a Corte de origem, com esteio em informações constantes dos autos, fixado valor o qual, acaso parcelado, não ultrapassaria o limite de 30% da renda declarada pelos recor-rentes.

Dito isso, tem-se que o Tribunal Regional sopesou elementos e consi-derou as particularidades fáticas dos autos na fixação dos dias-multa e da pena pecuniária, de modo que o acolhimento do pleito de revisão do valor estabelecido na origem demandaria reexame de matéria fático-probatória, in-viável em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7 desta Corte Superior. Quanto ao tema:

PENAL – AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPE-CIAL – CONTRABANDO DE CIGARROS – ART. 334 DO CÓDIGO PE-NAL – AGROTÓXICOS – ART. 15 DA LEI Nº 9.605/1998 – CONCURSO FORMAL – PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – PRESTAÇÃO PECUNI-ÁRIA – ALEGADA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALI-DADE – IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS – SÚ-MULA Nº 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO

1. O Tribunal de origem considerou adequados e proporcionais os valores fixados em sentença para prestação pecuniária substitutiva, tomando em conta as peculiaridades do caso concreto, em especial a enorme quantidade de mercadorias importadas irregularmente.

2. Rever a conclusão das instâncias ordinárias, no ponto, sobremaneira para aferir a real capacidade financeira dos recorrentes, não prescinde do revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, providência vedada em recurso especial, nos moldes da Súmula nº 7/STJ.

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg-AREsp 759.337/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., Julgado em 19.11.2015, DJe 25.11.2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – PENAL – PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DE PRIVATIVA DE LIBERDADE – CA-PACIDADE ECONÔMICA DO CONDENADO – VERIFICAÇÃO – IN-VIABILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – PROPORCIONALIDADE – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – DESNECESSIDADE – HIPÓTESE EM

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QUE A SUBSTITUIÇÃO NÃO ERA CABÍVEL – MANUTENÇÃO – VE-DAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS

1. O Tribunal de origem considerou que as penas pecuniárias substituti-vas eram proporcionais, mesmo após a redução da reprimenda privativa de liberdade. Para rever a conclusão, bem como para aferir a capacidade financeira do recorrente, seria necessário o reexame de matéria fático-pro-batória, vedada em recurso especial, por força da Súmula nº 7/STJ.

2. Segundo entendimento desta Corte, a pena pecuniária tem o objetivo de reparar o dano causado pela conduta criminosa. Sendo assim, não há necessidade de que seja proporcional à pena privativa de liberdade.

3. A substituição da pena privativa de liberdade nem sequer era cabível no caso concreto e, muito menos, na forma em que foi deferida. Destarte, de um lado, sendo a pena privativa de liberdade superior a 4 anos, não é ca-bível a substituição, por força do disposto no art. 44, I, do Código Penal. E, de outro, não pode ser a pena privativa de liberdade substituída por duas penas pecuniárias, conforme previsão expressa contida na parte final do § 2º do mesmo dispositivo. Entretanto, em razão da ausência de recurso mi-nisterial, deve ser mantida a substituição na forma deferida, pela vedação à reformatio in pejus.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg-REsp 1.449.226/RN, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 02.06.2015, DJe 15.06.2015)

PENAL E PROCESSO PENAL – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – AFRONTA AO ART. 45, § 1º, DO CP – PENA PECUNIÁRIA – REDUÇÃO – REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO – IMPOSSIBILIDA-DE – SÚMULA Nº 7/STJ – AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar o quantum adequado a ser fixa-do a título de prestação pecuniária, com base nas condições econômicas do acusado. Incidência do Enunciado nº 7 da Súmula deste STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg-REsp 1.447.882/GO, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., J. 26.08.2014, DJe 05.09.2014)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – PENAL – DROGAS – ARTS. 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/2006 – NULIDADES – INÉPCIA DA DENÚNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS – SUCES-SIVAS RENOVAÇÕES – POSSIBILIDADE – TRANSCRIÇÃO INTEGRAL


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DOS DIÁLOGOS – DESNECESSIDADE – CONDENAÇÃO COM BASE APENAS EM PROVAS INQUISITORIAIS – AUSÊNCIA DE PROVAS – AFERIÇÃO – INVIABILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – INTERNACIO-NALIDADE DO TRÁFICO – AFERIÇÃO – INVIABILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – DOSIMETRIA – PENA-BASE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – BIS IN IDEM – NÃO OCORRÊNCIA – PENA DE MULTA – PROPOR-CIONALIDADE – AFERIÇÃO – INVIABILIDADE – SÚMULA Nº 7/STJ – BENS APREENDIDOS – ORIGEM LÍCITA – AFERIÇÃO – INVIABILI-DADE – SÚMULA Nº 7/STJ

1. A análise das teses de que as interceptações telefônicas foram o único fundamento para a condenação, de que ocorreu violação dos arts. 156 do Código de Processo Penal e 40, I, da Lei nº 11.343/2006 e de que não há proporcionalidade na aplicação da pena de multa exige o revolvimento ne-cessário de matéria fático-probatória, vedado pela Súmula nº 7/STJ.

[...]

7. Agravo regimental improvido. (AgRg-REsp 1525199/RS, Rel. Min. Se-bastião Reis Júnior, 6ª T., J. 21.06.2016, DJe 01.07.2016)

Por oportuno, ressalte-se que, no entanto, o objetivo da pena restritiva de direitos não é levar o apenado ao inadimplemento e ao consequente cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim, se, eventualmente, for comprovada a super-veniente impossibilidade do cumprimento da pena alternativa, poderá o agravante discutir, na fase da execução, perante o Juízo da VEC, a alteração do quantum de prestação pecuniária, o parcelamento do valor em parcelas sucessivas ou, até mes-mo, sua alteração para outra pena restritiva de direitos (AREsp 908257, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJ de 12.09.2016).

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos especiais.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA


Processo Eletrônico REsp 1.580.638/RS

Matéria Criminal

Números Origem: 126820114047117 50647226320114047100 RS-50647226320114047100

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Pauta: 22.08.2017 Julgado: 22.08.2017

Relator: Exmo. Sr. Ministro Nefi Cordeiro

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. Roberto Luis Oppermann Thomé

Secretário: Bel. Eliseu Augusto Nunes de Santana

AUTUAÇÃO

Recorrente: Cleber Antonio da Silva

Recorrente: Rafael Francisco Duarte

Recorrente: Lindomar da Silva

Advogado: Defensoria Pública da União

Recorrido: Ministério Público Federal

Corréu: Darcir Bertuzzi

Advogado: Ramiro Kunze – RS073297

Assunto: Direito Penal

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Sexta Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos espe-ciais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Maria Thereza de Assis Moura, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Mi-nistro Relator.

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Recurso em Sentido EstritoNº CNJ: 0182683-74.2016.4.02.5101 (2016.51.01.182683-0)Relator: Desembargador(a) Federal Marcello Ferreira de Souza GranadoRecorrente: Ministério Público FederalProcurador: Procurador da RepúblicaRecorrido: Henrique PizzolatoAdvogado: RS054617 – Jose Antonio Paganella Boschi e OutrosOrigem: 02ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro (01826837420164025101)

EMENTA

processual penal – recurso em sentiDo estrito – trataDo De extraDição – itÁlia

– peDiDo De extensão – prisão preventiva – impossiBiliDaDe – recurso não proviDo

I – Se os limites da extradição do ora recorrido, nos termos do item 1, do art. 7 do Decreto nº 863, de 09.07.1993, não permitem que ele seja submetido a outra medida restritiva por fato anterior à sua entrega às autoridades nacionais, deve ser indeferido o pedido de decretação da sua prisão preventiva, a qual não é condição de proce-dibilidade para o pedido de extensão da sua extradição.

II – Recurso não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso em sentido estrito,

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na forma do Relatório e do Voto, que ficam fazendo parte integrante do pre-sente julgado.

Rio de Janeiro, 12 de setembro de 2017.

Marcello Granado Desembargador Federal

RELATÓRIO

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Públi-co Federal contra a decisão de fl. 2.453, proferida pelo Juízo da 02ª Vara Fede-ral Criminal/SJRJ, que indeferiu o pedido de prisão preventiva de Henrique Pizzolato, ao argumento que há óbice à restrição da liberdade do extraditado, em razão de fatos diversos daqueles que deram azo à extradição.

Confira-se:

O mesmo órgão do MPF disse, às fls. 2419/2420 destes autos que “a exis-tência do pedido de extradição suplementar não obsta o prosseguimento da marcha processual. O que há, no entanto, é óbice quanto ‘à restrição da liberdade pessoal em execução de uma pena, nem sujeita a outras medidas restritivas da liberdade pessoal’ enquanto não houver autorização das au-toridades italianas”.

Diante da manifestação, restaurou-se a marcha processual, restando invia-bilizada, ao menos por ora, diante do princípio da especialidade da extra-dição, qualquer medida restritiva em detrimento do réu.

Pelo exposto, indefiro o pedido de fls. 2438 e ss., pelos fundamentos de fls. 2413/2414.

Às fls. 2.456/2.461, o Recorrente aduz que, além das circunstâncias do caso preencherem os requisitos legais para decretação da prisão preventiva, esta é requisito de procedibilidade do pedido de extensão da extradição, con-forme se verifica no art. XI do Tratado de Extradição firmado entre a Repú-blica Federativa do Brasil e a República Italiana, na ordem interna do Decreto nº 863, de 9 de junho de 1993, que o pedido de extradição, mesmo no caso de pedido suplementar, deve ser acompanhado da medida restritiva da liberda-de pessoal.

Às fls. 2.468/2.479, contrarrazões de recorrido.


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Às fls. 2.489/2.500, o órgão do parquet federal opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.


VOTO

Conforme certidão de fl. 2.508, em sessão realizada em 01.08.2017, após a sustentação oral, pedi vista dos autos com fulcro no art. 940 do CPC.

Naquela ocasião, a Procuradora Regional da República Marcia Morgado manifestou-se contrariamente ao parecer do também Procurador Regional da República Luiz Fernando Voss Chagas Lessa. Confira-se o teor das notas taquigráficas de fls. 2.511:

De fato, embora a recorrente, também na função de custos legis, analisando o caso, efetivamente, entende este Órgão Ministerial que assiste razão ao Juízo nas decisões que prolatou. Embora diversamente do entendimento do Parecer em Segunda Instância, entendo necessário, como custos legis, manifestar-me também neste sentido: pela aplicação efetiva, porque, real-mente, não se considera, em termos de jurisprudência, como condição de procedibilidade, essa decretação dessa medida restritiva. Então, isso não impede o pedido de extensão da extradição à Itália, no caso.

Então, efetivamente, não há como ele ser detido para fins da extensão desse pedido de extradição ao caso, em função de que, antes desse deferimento, ele não tem como ser detido, em razão de um processo que não estava abrangido pela extradição. Então, é apenas para pontuar nesta parte, den-tro da avaliação deste Órgão Ministerial, quando fez a análise do caso para fins de [...] (ininteligível) [...] que, efetivamente, entende que a decisão do juízo do Doutor Alexandre Libonati está correta.

Dito isso, conheço do recurso, pois estão presentes os seus requisitos e pressupostos processuais.

Pois bem, admito que, antes da sustentação oral da representante do MPF, eu estava propenso a dar provimento ao recurso para decretar a prisão preventiva do recorrido, porém, determinando a suspensão de sua eficácia, cujo mérito deveria ser reapreciado pelo Juízo de primeiro grau somente após julgado o pedido suplementar de extradição.

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Contudo, neste momento processual, estou convencido de que os limi-tes da extradição do ora recorrido, nos termos do item 1, do art. 7 do Decreto nº 863, de 09.07.1993, não permitem que ele seja submetido a outra medida restritiva por fato anterior à sua entrega às autoridades nacionais.

Desse modo, conforme aduzido pela Procuradora Regional da Repú-blica, não deve ser acolhida a tese de que a segregação cautelar do recorrido é condição de procedibilidade para o pedido de extensão da sua extradição.

Sendo assim, reputo acertada a decisão do Juízo de primeiro grau, cujas razões fundadas no princípio da especialidade adoto para decidir. Confira-se (fls. 2.413/2.4.14):

Ao contrário do que sustentado pelo MPF, a jurisprudência pacífica do Su-premo Tribunal Federal orientava-se no sentido de que a prisão constituía condição para a apreciação, por aquela Corte, do pedido de extradição for-mulado por Estado estrangeiro; e não de que a prisão constituía condição para que o Brasil solicitasse a extradição ou extensão da extradição de seu nacional.

De todo modo, igualmente pacífica a jurisprudência, agora do Superior Tri-bunal de Justiça, no sentido de que o extraditando não pode ser detido, proces-sado ou condenado por fatos não abrangidos pelo pedido de extradição – conforme o princípio da especialidade – até que seja apreciado o pedido de extensão pelo Estado estrangeiro.

Confira-se:

“PROCESSUAL PENAL – RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – RECORRENTE BRASILEIRO EXTRADITADO DO URUGUAI A PEDIDO DA JUSTIÇA FEDERAL – REQUERIMENTO DA JUSTIÇA ESTADUAL DE EXTRADIÇÃO SUPLETIVA – SUSPEN-SÃO DAS AÇÕES PENAIS EM CURSO – EFEITOS DA DECISÃO DE SUSPENSÃO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PEDIDO DO RECOR-RENTE DE EXTINÇÃO DAS AÇÕES PENAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, DESPROVIDO – I – A tese acerca dos efeitos da decisão de suspensão das ações penais não foi apreciada pelo eg. Tribunal a quo, não é possível a esta eg. Corte preceder a tal análise, sob pena de inde-vida supressão de instância (Precedentes). II – O recorrente nacional foi extraditado pela República Oriental do Uruguai, por solicitação da Jus-tiça Federal, em razão de 3 (três) ações penais em curso no Brasil. Não obstante, após o retorno do recorrente ao território brasileiro, o Minis-


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tério Público estadual ajuizou diversas denúncias em seu desfavor, por fatos anteriores à solicitação de extradição. O juízo estadual de primeiro grau suspendeu as ações penais em curso e enviou ao Ministro da Jus-tiça o pedido de extradição supletiva, nos termos do art. 14 do Decreto nº 4.975/2004 (Acordo de Extradição entre Estados Partes do Merco-sul). III – Dessarte, revela-se escorreita a decisão de suspensão das ações penais em curso enquanto aguarda-se o julgamento da extradição su-pletiva, porquanto o extraditando não pode ser detido, processado nem condenado por fatos anteriores ao pedido de extradição, e não contidos neste, sob pena de violação do referido art. 14. Dessa forma, atende-se ao princípio da especialidade e se coaduna com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal.

Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido. ..EMEN: (RHC 201400389591, Felix Fischer, STJ, 5ª T., DJe Data: 12.08.2015 ..DTPB:.)”

Finalmente, deverá o próprio Juízo impetrado providenciar o en-vio dos documentos requeridos pelo Ministério da Justiça no Ofício nº 1519/2017/EXT/CETPC/EDCI/SNJ-MJ.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso em sentido estrito.

É como voto.


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EmEntário PEnal

apropriação inDÉBita previDenciÁria – inexigiBiliDaDe

De conDuta Diversa – excluDente De culpaBiliDaDe DemonstraDa

– DificulDaDes financeiras31992 – “Penal. Apropriação indébita previdenciária. Art. 168-A do Código Penal. Ine-xigibilidade de conduta diversa. Excludente de culpabilidade demonstrada. Dificuldades financeiras. Curto período. Encerramento da atividade empresarial. Comprovada a ocor-rência de situação grave que levou ao encerramento da atividade empresarial, bem como transitoriedade e intermitência da omissão do recolhimento das contribuições previdenci-árias, que ocorreu em momentos de efetiva indisponibilidade de recursos, acolhe-se a tese excludente da culpabilidade, consistente em dificuldades financeiras intransponíveis.” (TRF 4ª R. – ACr 5010986-33.2016.4.04.7205 – 7ª T. – Rel. p/o Ac. Des. Fed. Márcio Antônio Rocha – J. 10.10.2017)

conflito De competência – queBra De sigilo De DaDos telefônicos –

inquÉrito policial – organização – frauDe na exploração e

comercialização De maDeira31993 – “Conflito negativo de competência. Justiça Federal x Justiça Estadual. Pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico. Fase do inquérito policial. Organização cri-minosa dedicada à fraude na exploração e comercialização de madeira. Inexistência de conexão entre os delitos. Competência da Justiça Estadual. 1. A conexão que justifica a modificação da competência demanda avaliação, caso a caso, da necessidade de julgamen-to conjunto dos delitos para melhor esclarecimento dos fatos ou para prevenir decisões judiciais conflitantes. 2. Situação em que se questiona a competência para decidir pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico efetuado no bojo de investigação policial em curso na Justiça Estadual e na qual se apura a possível existência de organização criminosa composta por participantes tanto da iniciativa privada quanto de órgãos públicos (Ibama e Secretaria Estadual de Meio Ambiente e Sustentabilidade do Pará – Semas) dedicados à aprovação, por meio de acesso ao Sisflora e à Semas, de planos de manejo com volumes em crédito de madeiras muito acima do real, valendo-se da diferença para esquentar/legalizar madeira obtida ilegalmente e sua subsequente comercialização. A investigação foi comparada com ações em trâmite na Justiça Federal em que organizações criminosas

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se utilizavam do mesmo modus operandi, sem contar que, em uma das ações penais, cons-tariam como réus dois dos investigados na Justiça Estadual. 3. Entretanto, de acordo com o Ministério Público Federal, os processos em curso na Justiça Federal tiveram origem nas operações ‘Madeira Limpa’ e ‘Arco de Fogo’, destinadas a investigar fraudes e delitos ambientais cometidos no período de 2008 a 2010. De outro lado, a investigação conduzida na Justiça Estadual, originada da ‘Operação Caipora’ da Polícia Civil do Estado do Pará, teria identificado fraudes e crimes ambientais ocorridos desde 2011 na região da Gleba Nova. 4. Para se justificar a reunião dos feitos, na hipótese em exame, de maneira a impe-dir a punição dos acusados em duplicidade, seriam necessários indícios de que as fraudes e delitos ambientais, além de similares, tivessem sido praticados por membros de uma mesma organização criminosa, num mesmo período e abrangendo a mesma área geográ-fica, o que não ocorreu no caso concreto. 5. O mero fato de que organizações criminosas se valham de um mesmo modus operandi, por si só, não corresponde indício suficiente para caracterizar a existência de conexão probatória autorizadora da reunião de processos, até porque, como bem ponderou o Ministério Público Federal, os crimes de inserção de dados falsos no Sisflora ou DOF, praticados com a finalidade de acobertar o comércio ilegal de madeira, constituem prática antiga na região amazônica. 6. A possibilidade de surgimen-to de evidências significativas, no decorrer das investigações, apontando na direção da efetiva existência de conexão entre os delitos investigados, demonstra não ser possível firmar peremptoriamente a competência definitiva para julgamento do presente inquérito policial. Isso não obstante, deve-se ter em conta que a definição do Juízo competente em tais hipóteses se dá em razão dos indícios coletados até então, o que revela a competência da Justiça Estadual. 7. Conflito conhecido, para declarar competente para decidir sobre o pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico o Juízo de Direito da Vara de Comba-te ao Crime Organizado de Belém/PA, o suscitado.” (STJ – CC 154.495 – (2017/0240914-9) – 3ª S. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 31.10.2017)

corrupção passiva – interceptação telefônica – ilegaliDaDe –

reconHecimento – impossiBiliDaDe31994 – “Recurso especial de Marcus Vinícius Costa. Violação do art. 41 do CPP. Impro-cedência. Indícios e descrição suficiente para deflagrar ação. Advento de sentença conde-natória. Tese esvaída. Violação dos arts. 2º e 10, da Lei nº 9.296/1996; art. 7º, II, da Lei nº 8.906/1994, bem como dos arts. 155, 157, 239 e 563 do CPP. Uso da prova contra réu que não figurava na investigação. Possibilidade. Encontro fortuito de prova. Representação lastreada em informações falsas. Acórdão que firma o contrário. Reexame. Inadmissibili-dade. Súmula nº 7/STJ. Representação. Ausência de fundamentação. Improcedência. Re-querimento que, embora sucinto, está calcado em fundamento concreto. Prova que pode-ria ser obtida por outro meio. Improcedência. Encontro fortuito de prova. Violação de si-gilo profissional. Improcedência. Inexistência de propósito deliberado de vigiar a ativida-de profissional. Garantia que não é absoluta, pois não confere imunidade para a prática de


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crimes no exercício da advocacia. Insuficiência de provas. Inadmissibilidade. Súmula nº 7/STJ. Questionamento acerca da integralidade do áudio. Improcedência. Recorrente que não refutou o teor dos diálogos. Nulidade que dependeria, para declaração, não só da prova do alegado (edição), mas da demonstração de prejuízo efetivo, o que não foi eviden-ciado na hipótese. Desnecessidade de transcrição integral. Violação do art. 5º, XII, LIV e LV, e dos arts. 93, IX, e 133, todos da CF. Descabimento (matéria constitucional). Disposi-tivos que não guardam pertinência direta com as ilegalidades suscitadas. Fundamentação deficiente. Súmula nº 284/STF. Dissídio jurisprudencial. Suposta ilegalidade na intercep-tação telefônica. Questão resolvida à luz da orientação jurisprudencial desta Corte Supe-rior. Inadmissibilidade. Súmula nº 83/STJ. Fundamento subsidiário. Ausência de cotejo analítico. Violação do art. 67 do CP. Ausência de interesse. Dispositivo relacionado ao concurso de agravantes e atenuantes, sendo inaplicável ao caso. 1. Não é inepta denúncia calcada em indícios suficientes para deflagrar a ação penal, tendo narrado com suficiente clareza a participação do réu na conduta delitiva. 1.1 A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denún-cia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg-AREsp 537.770/SP, Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18.08.2015). 1.2 Não há ilicitude no encontro fortuito de prova em intercep-tação telefônica, sendo possível o uso do elemento probatório colhido, ainda que o réu não figure como investigado na diligência efetivada e que o crime descoberto não guarde ele-mento de conexão com aquele que motivou a interceptação. 1.2.1 Se o Tribunal a quo con-cluiu que as informações constantes da representação não foram falseadas, não há como entender de modo distinto sem reexaminar elementos de fato e prova, providência veda-da na via especial (Súmula nº 7/STJ). 1.2.2 Não há ilegalidade na representação que, em-bora sucinta, traz elemento concreto que evidencia a imprescindibilidade da medida al-mejada (interceptação telefônica). 1.2.3 Não há como acolher o argumento defensivo de que a prova, que se almejava produzir com a interceptação, poderia ser obtida com a oiti-va do recorrente, pois, como bem elucidado no acórdão impugnado, a autoridade policial que subscreveu a representação não almejava investigar crime de corrupção, mas crime patrimonial, sendo o caso dos autos de encontro fortuito de prova (serendipidade). 1.2.4 Não há falar em violação do art. 7º, I e II, da Lei nº 8.906/1994, visto que a intercep-tação telefônica, nos termos em que foi reconhecida no acórdão impugnado, atingiu o re-corrente e os demais advogados apenas fortuitamente, não tendo sido feitas deliberada-mente com o intuito de vigiar suas atividades profissionais, ou seja, não houve intercepta-ção telefônica do local de trabalho do advogado ou de sua residência. 1.2.5 A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita de provas em interceptação tele-fônica devidamente autorizada e motivada pela autoridade judicial. Precedente do STF. 1.2.6 Se o Tribunal a quo concluiu que há prova judicializada para a condenação, é inviável entender de maneira diversa sem reexaminar os elementos de convicção, providência ve-dada na via especial (Súmula nº 7/STJ). 1.2.7 Não há como acolher o questionamento re-ferente à integridade da prova obtida com a interceptação – lastreado no argumento de que os diálogos foram editados, carecendo de dados como cronologia, horário e a integra-lidade dos diálogos – pois, do que se colhe do acórdão da apelação, o próprio recorrente

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confirmou o teor dos diálogos obtidos com a interceptação, demonstrando que tinha ciên-cia do que se tratava e do período em que ocorreu. Ademais, eventual nulidade nesse as-pecto, para declaração, dependeria de prova de prejuízo efetivo, ou seja, caberia ao recor-rente demonstrar não só o que alega (edição), mas que esta teria alterado a conotação do diálogo; e que a ausência de dados (cronologia e datas) teria implicado obstáculo ao exer-cício da ampla defesa, o que não se verifica nas razões do recurso. 1.2.8 A orientação juris-prudencial desta Corte é de que é desnecessária a transcrição integral do conteúdo das interceptações telefônicas, uma vez que a Lei nº 9.296/1996 não faz qualquer exigência nesse sentido (AgRg-REsp 1.604.434/RN, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 01.08.2017). 1.3 É descabido o exame de matéria constitucional na via especial (art. 105, III, da CF). 1.3.1 É deficiente a fundamentação recursal na hipótese em que os dispositivos le-gais invocados pela parte recorrente não guardam pertinência com a matéria deduzida nas razões recursais. Aplicação da Súmula nº 284/STF. 1.3.2 A simples menção a normas infra-constitucionais, feita de maneira esparsa e assistemática no corpo das razões do apelo nobre, não supre a exigência de fundamentação adequada do Recurso Especial. Aplicação da Sú-mula nº 284/STF. 1.4 Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orien-tação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida (Súmula nº 83/STJ). 1.4.1 A ausência de cotejo analítico, nos moldes regimentais, impede o conhecimento do recurso especial fundando na alínea c. 1.5 Não há interesse na alegada ofensa ao art. 67 do Código Penal, pois o dispositivo versa acerca do concurso de agravantes e atenuantes, circunstância não verificada na dosimetria da pena. 1.6 Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. Recurso especial de Adriana Giglioli de Oliveira. Ex-ceção de incompetência, ilegalidade na dosimetria da pena e prescrição da pretensão pu-nitiva. Inadmissibilidade. Ausência de indicação dos dispositivos de lei federal tidos como violados. Súmula nº 284/STF. Prescrição. Não ocorrência. Violação do art. 157 do CPP. Representação lastreada em informações falsas. Acórdão que firma o contrário. Ree-xame. Inadmissibilidade. Súmula nº 7/STJ. Questionamento acerca da integralidade do áudio. Improcedência. Recorrente que não refutou o teor dos diálogos. Nulidade que de-penderia, para declaração, não só da prova do alegado (edição), mas da demonstração de prejuízo efetivo, o que não foi evidenciado na hipótese. Dissídio jurisprudencial. Inadmis-sibilidade. Ausência de cotejo analítico e paradigmas em habeas corpus. Desclassificação. Súmula nº 7/STJ. Atipicidade. Improcedência. Conduta de oferecer contraproposta a ser-vidor público em resposta à vantagem por ele solicitada. Tipicidade. Precedente do STF. 2, 2.1 e 2.2. A indicação de violação genérica à lei federal, sem particularização precisa dos dispositivos violados, implica deficiência de fundamentação do recurso especial, atraindo, por analogia, a incidência da Súmula nº 284/STF. 2.3 Se o Tribunal a quo concluiu que as informações constantes da representação não foram falseadas, não há como entender de modo distinto sem reexaminar elementos de fato e prova, providência vedada na via es-pecial (Súmula nº 7/STJ). 2.3.1 Não há como acolher o questionamento referente à integri-dade da prova obtida com a interceptação – lastreado no argumento de que os diálogos foram editados, carecendo de dados como cronologia, horário e a integralidade dos diálo-gos – pois, do que se colhe do acórdão da apelação, o próprio recorrente confirmou o teor dos diálogos obtidos com a interceptação, demonstrando que tinha ciência do que se tra-tava e do período em que ocorreu. Ademais, eventual nulidade nesse aspecto, para decla-


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ração, dependeria de prova de prejuízo efetivo, ou seja, caberia ao recorrente demonstrar não só o que alega (edição), mas que esta teria alterado a conotação do diálogo; e que a ausência de dados (cronologia e datas) teria implicado obstáculo ao exercício da ampla defesa, o que não se verifica nas razões do recurso. 2.3.2 A orientação jurisprudencial des-ta Corte é de que é desnecessária a transcrição integral do conteúdo das interceptações telefônicas, uma vez que a Lei nº 9.296/1996 não faz qualquer exigência nesse sentido (AgRg-REsp 1.604.434/RN, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 01.08.2017). 2.4 A ausência de cotejo analítico, nos moldes regimentais, impede o conhecimento do recurso especial fundando na alínea c. 2.4.1 Não se admite a utilização de acórdãos oriundos de julgados proferidos em habeas corpus, mandados de segurança e conflitos de competência como paradigma para configuração da divergência. 2.4.2 Inviável desclassificar a conduta atribuída ao réu Manoel, de crime de corrupção passiva para o delito de concussão, pois tal providência demandaria reexame de prova, providência vedada na via especial (Sú-mula nº 7/STJ). 2.4.3 É típica a conduta daquele que oferece contraproposta a servidor público em resposta a vantagem por ele solicitada. 2.5 Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. Recurso especial de Josival Bezerra de Melo. Violação do art. 514 do CPP. Improcedência. Súmula nº 330/STJ. Violação dos arts. 155 e 156 do CPP. Inad-missibilidade. Súmula nº 7/STJ. 3. A jurisprudência desta Corte já sedimentou o entendi-mento de que é desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial (Súmula nº 330/STJ). 3.1 Se o Tribunal a quo concluiu que há prova judicializada para a condenação, é inviável entender de maneira diversa sem reexaminar os elementos de convicção, providência ve-dada na via especial (Súmula nº 7/STJ). 3.2 Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. Recurso especial de Manoel Canto Silva Filho. Negativa de vigência e contrariedade ao art. 514 do CPP. Improcedência. Súmula nº 330/STJ. Negativa de vi-gência e contrariedade ao art. 499 do CPP. Cerceamento de defesa decorrente do indeferi-mento de diligência. Improcedência. Ato que se inclui na esfera de discricionariedade re-grada do juízo. Decisão calcada na inexistência de justificativa para as diligências requeri-das. Negativa de vigência e contrariedade ao art. 41 do CPP. Improcedência. Indícios e descrição suficiente para deflagrar ação. Advento de sentença condenatória. Tese esvaída. Negativa de vigência e contrariedade ao art. 157 do CPP. Representação lastreada em in-formações falsas. Acórdão que firma o contrário. Reexame. Inadmissibilidade. Súmula nº 7/STJ. Suposta ilegalidade no ingresso da interceptação como prova emprestada. Impro-cedência. Contraditório efetivado. Ausência de pronunciamento do juízo onde deflagrada a medida. Questão que não foi debatida na Corte a quo, nem mesmo em sede de aclarató-rios. Falta de prequestionamento. Súmula nº 211/STJ. Questão que dependeria de exame de fato. Súmula nº 7/STJ. Contrariedade e negativa de vigência ao art. 7º, II, da Lei nº 8.906/1994. Violação de sigilo profissional. Improcedência. Inexistência de propósito deliberado de vigiar a atividade profissional. Garantia que não é absoluta, pois não confe-re imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia. Contrariedade e negativa de vigência ao art. 1º da Lei nº 9.296/1996. Incompetência do juízo. Improcedência. Encon-tro fortuito de prova. Contrariedade e negativa de vigência ao art. 381, III, do CPP. Inad-missibilidade. Falta de pertinência temática. Súmula nº 284/STF. Contrariedade e negati-va de vigência ao art. 383 do CPP. Desclassificação. Inadmissibilidade. Súmula nº 7/STJ.

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Contrariedade e negativa de vigência ao art. 317, § 1º, do CP. Exclusão da majorante. Inadmissibilidade. Súmula nº 7/STJ. Contrariedade e negativa de vigência ao art. 65, III, d, do CP. Improcedência. Inexistência de confissão. Contrariedade e negativa de vigência ao art. 33, § 2º, b, do CP. Improcedência. Existência de circunstância judicial negativa, ele-mento apto a justificar a fixação de regime mais gravoso. Contrariedade e negativa de vi-gência ao art. 59 do CP. Procedência parcial. Sentença que valorou negativamente a perso-nalidade do agente e os motivos do crime com base em fundamentação inidônea. Exclu-são. Culpabilidade e consequências. Fundamentação. Idônea. Manutenção. Redimensio-namento da pena. Com modificação do regime inicial. 4. A jurisprudência desta Corte já sedimentou o entendimento de que é desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial (Súmu-la nº 330/STJ). 4.1 A jurisprudência desta Corte entende que o deferimento de diligências é ato que se inclui na esfera de discricionariedade regrada do magistrado processante, que poderá as indeferir de forma fundamentada, quando as julgar protelatórias ou desneces-sárias e sem pertinência com a instrução do processo, não caracterizando, tal ato, cercea-mento de defesa (RHC 64.595/SP, Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 30.05.2016). 4.2 Não é inepta denúncia calcada em indícios suficientes para deflagrar a ação penal, tendo narrado com suficiente clareza a participação do réu na conduta delitiva. 4.2.1 A superveniência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabi-lizado em sua plenitude durante a instrução criminal. (AgRg-AREsp 537.770/SP, Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18.08.2015). 4.3 A jurisprudência desta Corte firmou orien-tação no sentido de que a prova emprestada não pode se restringir a processos em que fi-gurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se in-surgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo (EREsp 617.428/SP, Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17.06.2014). 4.3.1 Inadmis-sível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declara-tórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (Súmula nº 211/STJ). 4.4 Não há falar em violação do art. 7º, I e II, da Lei nº 8.906/1994, visto que a interceptação telefônica, nos termos em que foi reconhecida no acórdão impugnado, atingiu o recorrente e os demais advogados apenas fortuitamente, não tendo sido feitas deliberadamente com o intuito de vigiar suas atividades profissionais, ou seja, não houve interceptação telefônica do local de trabalho do advogado ou de sua residência. 4.4.1 A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita de provas em interceptação telefônica devidamente au-torizada e motivada pela autoridade judicial. Precedente do STF. 4.5 Se no curso da efeti-vação da interceptação, veio à tona a prática de ilícitos até então desconhecidos (serendi-pidade), objetos da ação penal sob exame, tal circunstância, por consubstanciar evento subsequente, não inquina a medida deferida por incompetência. 4.6 Se a Corte de origem foi omissa reiteradamente na análise de tese defensiva, é pertinente a indicação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal; a menção do art. 381, III, do citado Codex, como


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no caso, é descabida, pois tal preceito diz respeito ao conteúdo da sentença condenatória. Aplicação da Súmula nº 284/STF. 4.7 Inviável a análise do pedido de desclassificação da conduta para ilícito diverso, uma vez que tal providência tangencia a análise de matéria de prova (Súmula nº 7/STJ). 4.8 Em que pese o recorrente alegue que não deixou de pra-ticar ato de ofício, nem mesmo praticou algum ato infringindo dever funcional, a Corte de origem firmou que a prova dos autos indica o contrário; modificar a conclusão do acórdão nesse ponto demandaria o reexame de prova, providência vedada na via especial (Súmula nº 7/STJ). 4.9 A justificativa de que a solicitação da vantagem compunha uma estratégia policial não pode ser tida como uma confissão, nem mesmo parcial, uma vez que tal argu-mento não traduz uma admissão de crime, tampouco uma excludente de ilicitude. 4.10 A existência de circunstância judicial negativa justifica a fixação de regime mais gravoso do que aquele que seria adequado considerando o quantum da pena imposta. 4.11 Não há fundamentação idônea para a valoração negativa dos motivos do crime, pois o lucro fácil é elemento ínsito ao crime de corrupção passiva. 4.11.1 Não há fundamentação idônea para a negativação da personalidade, pois a jurisprudência desta Corte só admite a nega-tivação do referido vetor quando calcada em elementos concretos aptos a demonstrar a índole do réu. 4.11.2 O fato de o modus operandi do crime ter causado embaraços a atuação de policiais de outro estado e ter maculado a imagem da administração local justifica o aumento da pena decorrente da negativação do vetor consequências do crime. 4.11.3 A culpabilidade também está devidamente negativada, pois o fato de o recorrente ter perpe-trado o crime na atuação policial, utilizando das prerrogativas inerentes ao cargo, indica uma reprovabilidade exacerbada, uma vez que do policial se espera, mais do que qual-quer outro servidor, o cumprimento inarredável da lei. 4.12 Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente acolhido, a fim de reduzir a pena do recorrente a 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Recurso especial de Ítalo José de Sá Carvalho. Ne-gativa de vigência e violação do art. 157 do CPP, e dos arts. 1º, 2º, I e II, 8º e 10, todos da Lei nº 9.296/1996. Representação lastreada em informações falsas. Acórdão que firma o contrário. Reexame. Inadmissibilidade. Súmula nº 7/STJ. Suposta ilegalidade no ingresso da interceptação como prova emprestada. Improcedência. Contraditório efetivado. Nega-tiva de vigência e violação dos arts. 33 e 44 do CP. Inexistência de ilegalidade no regime fixado. Existência de circunstância judicial negativa. Substituição. Falta de interesse. Be-nesse já deferida na sentença. Negativa de vigência aos arts. 59 e 65, III, do CP. Procedên-cia parcial. Confissão inexistente. Sentença que valorou negativamente a personalidade do agente e os motivos do crime com base em fundamentação inidônea. Exclusão. Culpa-bilidade e consequências. Fundamentação. Idônea. Manutenção. Redimensionamento da pena. Sem modificação do regime inicial. Negativa de vigência e violação do art. 381, III, do CPP. Inadmissibilidade. Falta de pertinência temática. Súmula nº 284/STF. 5. Se o Tri-bunal a quo concluiu que as informações constantes da representação não foram falseadas, não há como entender de modo distinto sem reexaminar elementos de fato e prova, provi-dência vedada na via especial (Súmula nº 7/STJ). 5.1 A jurisprudência desta Corte firmou orientação no sentido de que a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de

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maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se in-surgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo (EREsp 617.428/SP, Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17.06.2014). 5.1.2 A existên-cia de circunstância judicial negativa justifica a fixação de regime mais gravoso do que aquele que seria adequado considerando o quantum da pena imposta. 5.1.3 Não há interes-se recursal no que se refere à suposta ofensa ao art. 44 do Código Penal, uma vez que o recorrente foi agraciado com a substituição almejada já por ocasião da sentença. 5.2 A justificativa de que a solicitação da vantagem compunha uma estratégia policial não pode ser tida como uma confissão, nem mesmo parcial, uma vez que tal argumento não traduz uma admissão de crime, tampouco uma excludente de ilicitude. 5.2.1 A existência de cir-cunstância judicial negativa justifica a fixação de regime mais gravoso do que aquele que seria adequado, considerando o quantum da pena imposta. 5.2.2 Não há fundamentação idônea para a valoração negativa dos motivos do crime, pois o lucro fácil é elemento ínsi-to ao crime de corrupção passiva. 5.2.3 Não há fundamentação idônea para a negativação da personalidade, pois a jurisprudência desta Corte só admite a negativação do referido vetor quando calcada em elementos concretos aptos a demonstrar a índole do réu. 5.2.4 O fato de o modus operandi do crime ter causado embaraços a atuação de policiais de outro estado e ter maculado a imagem da administração local justifica o aumento da pena decor-rente da negativação do vetor consequências do crime. 5.2.5 A culpabilidade também está devidamente negativada, pois o fato de o recorrente ter perpetrado o crime na atuação policial, utilizando das prerrogativas inerentes ao cargo, indica uma reprovabilidade exa-cerbada, uma vez que do policial se espera, mais do que qualquer outro servidor, o cum-primento inarredável da lei. 5.3 Se a Corte de origem foi omissa reiteradamente na análise de tese defensiva, é pertinente a indicação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Pe-nal; a menção do art. 381, III, do citado Codex, como no caso, é descabida, pois tal preceito diz respeito ao conteúdo da sentença condenatória. Aplicação da Súmula nº 284/STF. 5.4 Recurso conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente acolhido, a fim de reduzir a pena do recorrente a 3 anos e 4 meses de reclusão, mantidos o regime inicial semiaberto e a substituição deferida na instância a quo. Recurso especial de Tatiana Matos Barros. Negativa de vigência ao art. 157 do CPP. Representação lastreada em informações falsas. Acórdão que firma o contrário. Reexame. Inadmissibilidade. Súmula nº 7/STJ. Suposta ilegalidade no ingresso da interceptação como prova emprestada. Improcedência. Contra-ditório efetivado. Negativa de vigência ao art. 1º da Lei nº 9.296/1996. Incompetência do juízo. Improcedência. Encontro fortuito de prova. Negativa de vigência ao art. 381, III, do CPP. Inadmissibilidade. Falta de pertinência temática. Súmula nº 284/STF. Negativa de vigência ao art. 13 do CP. Conduta penalmente irrelevante (post factum impunível). Impro-cedência. Dinâmica que evidencia a existência de efetiva negociação. Pluralidade de soli-citações e contrapropostas. Crime que perdurou durante as tratativas. Negativa de vigên-cia ao art. 29 do CP. Inadmissibilidade. Súmula nº 7/STJ. Negativa de vigência ao art. 59 do CP. Procedência. Fundamento inidôneo para aumentar a pena na primeira fase. Exclu-são. Redução ao mínimo legal. 6. Se o Tribunal a quo concluiu que as informações constan-tes da representação não foram falseadas, não há como entender de modo distinto sem reexaminar elementos de fato e prova, providência vedada na via especial (Súmula nº 7/STJ). 6.1 A jurisprudência desta Corte firmou orientação no sentido de que a prova


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emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. In-dependentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la ade-quadamente, afigura-se válido o empréstimo (EREsp 617.428/SP, Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 17.06.2014). 6.2 Se no curso da efetivação da interceptação, veio à tona a prática de ilícitos até então desconhecidos (serendipidade), objetos da ação penal sob exame, tal circunstância, por consubstanciar evento subsequente, não inquina a medida deferida por incompetência. 6.3 Se a Corte de origem foi omissa reiteradamente na análise de tese defensiva, é pertinente a indicação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal; a menção do art. 381, III, do citado Codex, como no caso, é descabida, pois tal preceito diz respeito ao conteúdo da sentença condenatória. Aplicação da Súmula nº 284/STF. 6.4 Não há como concluir que a conduta da recorrente ocorreu após a consumação do crime tipificado no art. 317 do Código Penal, pois, diante da existência de uma verdadeira negociação – pluralidade de solicitações e contrapropostas –, é possível concluir que o crime ocorreu enquanto as tratativas ainda perduravam. 6.5 Inviável analisar a existência de dolo na conduta, uma vez que o exame do tema tangencia a análise de matéria de pro-va (Súmula nº 7/STJ). 6.6 A circunstância de a recorrente ter relevado tendências crimino-sas e desapego a preceitos éticos e legais, consubstancia elemento genérico e próprio do crime, razão pela qual é inapto para agravar a pena na primeira fase. 6.7 Recurso conheci-do em parte e, nessa extensão, parcialmente acolhido, a fim de reduzir a pena da recorren-te a 2 anos de reclusão, mantido o regime aberto e a substituição deferida na instância a quo. Recurso especial de Daniela Fleitas Branco dos Santos e Geane Augusta Mendes. Vio-lação do art. 41 do CPP. Improcedência. Indícios e descrição suficiente para deflagrar ação. Advento de sentença condenatória. Tese esvaída. Violação do art. 1º da Lei nº 9.296/1996. Incompetência do juízo. Improcedência. Encontro fortuito de prova. Violação do art. 59 do CP. Prejudicialidade. Tema que enfrentado no julgamento de habeas corpus. Violação do art. 44 do CP. Prejudicialidade. Substituição deferida no julgamento de habeas corpus. 7. Não é inepta denúncia calcada em indícios suficientes para deflagrar a ação penal, tendo narrado com suficiente clareza a participação do réu na conduta delitiva. 7.1 A superveni-ência da sentença penal condenatória torna esvaída a análise do pretendido reconheci-mento de inépcia da denúncia, isso porque o exercício do contraditório e da ampla defesa foi viabilizado em sua plenitude durante a instrução criminal (AgRg-AREsp 537.770/SP, Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 18.08.2015). 7.2 Se no curso da efetivação da intercep-tação, veio à tona a prática de ilícitos até então desconhecidos (serendipidade), objetos da ação penal sob exame, tal circunstância, por consubstanciar evento subsequente, não in-quina a medida deferida por incompetência. 7.3 A suposta ilegalidade na fixação da pena--base foi objeto do julgamento de habeas corpus nesta Corte, restando prejudicada. 7.4 A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi concedida por ocasião do julgamento de habeas corpus nesta Corte, restando prejudicada a análise do tema. 7.5 Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. Recurso es-pecial de Alcyr Albino Dias Júnior. Violação do art. 1º da Lei nº 9.296/1996. Incompetência do juízo. Improcedência. Encontro fortuito de prova. Violação do art. 59 do CP. Prejudicia-

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lidade. Tema que enfrentado no julgamento de habeas corpus. Violação do art. 44 do CP. Prejudicialidade. Substituição deferida no julgamento de habeas corpus. 8. Se no curso da efetivação da interceptação, veio à tona a prática de ilícitos até então desconhecidos (se-rendipidade), objetos da ação penal sob exame, tal circunstância, por consubstanciar even-to subsequente, não inquina a medida deferida por incompetência. 8.1 A suposta ilegali-dade na fixação da pena-base foi objeto do julgamento de habeas corpus nesta Corte, restan-do prejudicada. 8.2 A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi concedida por ocasião do julgamento de habeas corpus nesta Corte, restando prejudica-da a análise do tema. 8.3 Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovi-do. 9. Conclusão: 9.1 Recursos especiais de Marcus Vinícius Costa, Adriana Giglioli de Oliveira, Josival Bezerra de Melo, Daniela Fleitas Branco dos Santos, Geane Augusta Mendes e Alcyr Albino Dias Júnior conhecidos parcialmente e, nessa extensão, improvi-dos; 9.2 Recurso especial de Manoel Canto Silva Filho conhecido em parte e, nessa exten-são, parcialmente provido, a fim de reduzir a pena do recorrente a 4 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; 9.3 Recurso especial de Ítalo José da Silva conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, a fim de reduzir a pena do recorrente a 3 anos e 4 meses de reclusão, mantidos o regime inicial semiaberto e a substituição deferida na ins-tância a quo; e 9.4 Recurso especial de Tatiana Matos Barros conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, a fim de reduzir a pena da recorrente a 2 anos de reclu-são, mantidos o regime aberto e a substituição deferida na instância a quo.” (STJ – REsp 1.465.966 – PE – (2014/0165227-0) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 19.10.2017)

nota:Passamos a comentar o acórdão que trata do crime tipificado no art. 317, § 1º, do Código Penal.Consta da denúncia, que o delegado teria solicitado e negociado, por meio dos advoga-dos de uma quadrilha especializada em furtar apartamentos de alto luxo, o recebimen-to de vantagem indevida para amenizar a situação dos integrantes do grupo criminoso perante a polícia.A negociação foi descoberta a partir de uma investigação deflagrada em Sergipe, em razão da atuação da mesma quadrilha no estado. Apesar de a polícia de Pernambuco ter localizado e prendido alguns integrantes, a autoridade policial sergipana tomou co-nhecimento de que membros da quadrilha ainda estavam soltos e se comunicando por celulares, cujos números foram repassados pela Polícia Civil pernambucana.O Juiz da 9ª Vara Criminal de Aracaju autorizou a interceptação desses números e, a partir dessas gravações, foram descobertos indícios de negociação entre um delegado e advogados em torno do pagamento de R$ 300 mil para a concessão de benesses.Perante o STJ, tanto o delegado quanto os advogados buscavam o reconhecimento da ilegalidade das interceptações. Em síntese, alegaram que a autoridade policial, ao requerer a quebra de sigilo, ofendeu o direito à inviolabilidade do advogado de seu escritório ou local de trabalho, por não ter qualificado os investigados como advoga-dos, mas como integrantes da quadrilha, prestando, assim, uma informação falsa no requerimento.Também foi alegada ausência de fundamentação para o pedido de interceptação tele-fônica. A defesa afirmou ainda que o material colhido foi editado, carecendo de dados


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como cronologia e horários, e que a integralidade dos diálogos não foi posta à sua disposição.O relator do recurso não acolheu os argumentos.Em relação à ausência de fundamentação, o relator entendeu que a denúncia foi calcada em indícios suficientes para deflagrar a ação penal e que narrou com suficiente clareza a participação dos denunciados no crime.A Corte de origem formou convicção de que não há informação falsa na representação, pois ali constam os elementos de que a autoridade policial requerente tinha conheci-mento por ocasião do requerimento. Para formar convicção distinta, seria indispensá-vel o reexame de elementos de fato e prova, providência vedada na via especial.O relator destacou ainda o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a garan-tia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia.Vale trazer trecho do voto do relator:“Acerca da aventada nulidade, caracterizada pela ofensa ao art. 514 do Código de Pro-cesso Penal, não vislumbro nenhuma ilegalidade no acórdão, uma vez que a jurispru-dência desta Corte já sedimentou o entendimento de que é desnecessária a resposta preliminar de que trata o art. 514 do Código de Processo Penal na ação penal instruída por inquérito policial (Súmula nº 330/STJ).Ressalto, ainda, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem caminhado ao encontro do enunciado indicado, pois, atualmente, entende que o objetivo do art. 514 do Código de Processo Penal é tão somente evitar o ajuizamento de ações penais teme-rárias, razão pela qual eventual inobservância do dispositivo em comento, ainda que caracterizasse algum tipo de nulidade, restaria prejudicada com o advento de sentença condenatória.Nesse sentido, destaco:Habeas corpus. Processual penal. Crime de peculato. Ausência de defesa preliminar do art. 514 do CPP. Não demonstração do efetivo prejuízo à defesa técnica. Matéria não arguida oportunamente. Preclusão. Inviabilidade de incidência do princípio da insigni-ficância. Valor que possui relevância para o direito penal. 1. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, para o reconhecimento de nulidade decorrente da inob-servância da regra prevista no art. 514 do CPP, é necessária a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Improcede, pois, pedido de renovação de todo o procedimen-to criminal com base em alegações genéricas sobre a ocorrência de nulidade absoluta. 2. Ademais, se a finalidade da defesa preliminar está relacionada ao interesse público de evitar persecução criminal temerária contra funcionário público, a superveniência de sentença condenatória, que decorre do amplo debate da lide penal, prejudica a pre-liminar de nulidade processual, sobretudo se considerado que essa insurgência só foi veiculada nas razões de apelação. 3. A ação e o resultado da conduta praticada pela pa-ciente assumem, em tese, nível suficiente de reprovabilidade, destacando-se que o valor indevidamente apropriado não pode ser considerado ínfimo ou irrelevante, a ponto de ter-se como atípica a conduta. Precedentes. 4. Ordem denegada. (HC 128.109/MG, Min. Teori Zavascki, 2ª T., DJe 23.09.2015)Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Processo penal. Alegação de nulidade por inobservância do art. 514 do CPP. Ausência de prejuízo. Recurso a

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que se nega provimento. 1. Compete ao Relator o julgamento de pedidos contrários à orientação predominante no Supremo Tribunal Federal (art. 38 da Lei nº 8.038/1990 e art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF). 2. Muito embora o Supremo Tribunal Federal tenha fixado o entendimento de que a existência de inquérito policial não é causa para a dispensa da defesa referida no art. 514 do Código de Processo Penal, a Corte tem reiterados julgados reafirmando a necessidade de demonstração do prejuízo suportado pelo acusado para o acolhimento da alegação de nulidade da ação penal. Precedentes. 3. No caso, o recorrente, policial civil condenado pelo delito de concussão, afirma que a supressão da fase do art. 514 do Código de Processo Penal inviabilizou a demonstra-ção de que ele não estaria no local dos fatos delitivos. 4. A simples alegação de que a defesa poderia ter suscitado, já nesta primeira oportunidade, questão de fato relativa à dinâmica do delito, por si só, não satisfaz o requisito legal (art. 563 do CPP) para o reco-nhecimento da nulidade invocada. Seja porque questões de fato podem ser submetidas ao Juízo e demonstradas durante a instrução criminal, seja porque, conforme já deci-dido pelo Supremo Tribunal Federal, ‘a superveniência de sentença condenatória, que denota a viabilidade da ação penal, prejudica a preliminar de nulidade processual por falta de defesa prévia à denúncia’ (HC 89.517/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgR-RHC 121.094/GO, Min. Roberto Barroso, 1ª T., DJe 15.09.2014) 3.2) Violação dos arts. 155 e 156 do Código de Processo Penal Em-bora o recorrente alegue que a sua condenação está calcada apenas em presunções, não se verifica isso da leitura da sentença, no qual o Magistrado concluiu pela existência de prova judicializada apta a fundar a condenação (fls. 6.242/6.244)[...]A prova dos autos revela ainda que a consecução do esquema criminoso ora narrado também contou com a participação dos então agentes de polícia Italo José de Sa Carva-lho e Josival Bezerra de Melo. No que se refere à Italo José de Sa Carvalho, foi ele um dos policiais que integrou a equipe do ex-delegado Manoel Canto na operação ocorrida em São Paulo que resultou na captura dos réus Alcyr, Geane e Daniela, tendo também ficado responsável pela custódia dos mesmos durante a sua permanência na Delegacia de Santo Amaro. Como ele próprio admitiu em seu interrogatório (fls. 1.939/1.944), o réu Ítalo cedeu celular de sua propriedade para que os réus Alcyr, Daniela e Geane mantivessem contatos telefônicos com seus advogados Adriana e Marcus Vinicius, ad-mitindo inclusive que, por algumas vezes, ele mesmo conversou com tais advogados.Do Laudo Pericial Audiográfico de fls. 41/64 e 408/487 consta a degravação da seguin-te conversa mantida por Ítalo com a ré Adriana, em que ela afirma ter um ‘presente’ para entregá-lo da próxima vez em que fosse a Recife:[...]Ademais, mediante o ofício de fls. 1567/1571, remetido à Polícia Civil de Pernambuco, o Delegado Thiago Leandro B. de Oliveira informou ainda o que segue sobre a conduta do réu Ítalo:‘[...] Inclusive no momento que aguardávamos para interrogar Alcyr a advogada Adriana entrou em uma pequena discussão com minha pessoa em virtude dos atrasos injustificados e das demoras das reuniões com Canto, momento em que o policial Italo indagou ao Delegado Fernando Melo nos seguintes termos: nós já ganhamos o nosso, fale para o seu amigo ficar calmo e ganhar o de vocês.’”


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A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não acolheu a tese de ilegalidade de interceptação telefônica que subsidiava investigação de furto a apartamentos de luxo em Recife, mas que acabou apontando a possível participação de advogados e de um delegado de polícia em crime de corrupção.

crime amBiental – contra a flora – crime De Dano Às uniDaDes De

conservação – crime De impeDimento À regeneração natural De florestas

31995 – “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Crime ambiental. Crimes contra a flora. Crime de dano às unidades de conservação. Crime de impedimento a regeneração natural de florestas. Arts. 40 e 48 da Lei nº 9.605/1998. Alegação de ofensa ao art. 5º, XXXIX, lIV e lV, da Constituição Federal. Princípios da legalidade penal, da am-pla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Ofensa reflexa ao texto da Consti-tuição Federal. Alegada ofensa ao art. 5º, Xl, da Constituição Federal. Irretroatividade da lei penal. Matéria de índole infraconstitucional. Ofensa indireta à Constituição Federal. Violação à cláusula de reserva de plenário. Inocorrência. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-RE-Ag 1.052.676 – Distrito Federal – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 29.09.2017)

crime amBiental – Delito que Deixa vestígios – ausência De exame De

corpo De Delito – inÉrcia estatal – ausência De Justificativa – nuliDaDe – reconHecimento

31996 – “Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Impossibilidade. Crime ambien-tal. Delito que deixa vestígios. Ausência de exame de corpo de delito. Inércia estatal. Au-sência de justificativa. Nulidade reconhecida. Ordem concedida de ofício. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo Orientação Jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. Não havendo justificativa para a não realização da perícia técnica, nos termos do art. 564, inciso III, alínea b, do Código de Processo Penal, de rigor o reconhecimento da nulidade. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer a nulidade e absolver o paciente.” (STJ – HC 335.538 – (2015/0226228-3) – 5ª T. – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – DJe 09.11.2017)

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crime amBiental – poluição – DesÁgue De esgoto – nascentes localizaDas

em Área De proteção amBiental – fiscalização – ocorrência

31997 – “Conflito de competência. Crime ambiental. Poluição. Art. 54, § 2º, V da Lei nº 9.605/1998. Deságue de esgoto em nascentes localizadas em área de proteção ambien-tal. Programa Habitacional Popular Minha Casa Minha Vida (PMCMV). Fiscalização da aplicação dos recursos públicos pela Caixa Econômica Federal (CEF). Atuação como mero agente financeiro. Fiscalização do cronograma da obra para liberação de recursos. Contra-to que isenta a CEF de responsabilidade pela higidez da obra. Competência da Justiça Es-tadual. 1. O presente conflito de competência deve ser conhecido, por se tratar de inciden-te instaurado entre juízos vinculados a Tribunais distintos, nos termos do art. 105, inciso I, alínea d, da Constituição Federal. 2. Em análise à jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça – STJ constata-se haver diferenciação de responsabilidade da CEF conforme sua atuação como agente meramente financeiro ou como agente executor de políticas públicas responsável pela execução da obra. Todavia, verifica-se que o fato de o imóvel não estar edificado não implica, por si só, a responsabilização da CEF por dados causados pela obra, sendo imprescindível a análise contratual e riscos por ela assumidos. Precedentes. Para a responsabilização da CEF por dano ambiental causado pela obra é imprescindível sua atuação na elaboração do projeto, mormente em se tratando de direito penal que inadmite a responsabilidade objetiva. O contrato entre a CEF e a construtora evidencia que o acom-panhamento da obra foi restrito à verificação de conclusão de etapas para a liberação do financiamento, sem responder, contudo, pela higidez da obra, que ficou a cargo apenas da construtora. Na espécie, verifica-se que a fiscalização da CEF limitou-se ao cumprimento do cronograma da obra para fins exclusivamente financeiros. 3. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da Vara do Juizado Especial Cri-minal de Santa Rosa/RS, o suscitante.” (STJ – CC 139.197 – (2015/0054517-9) – 3ª S. – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – DJe 09.11.2017)

crime De Desacato – alegaDa violação Do art. 5º, iv e x,

Da cf/1988 – controvÉrsia De ínDole infraconstitucional

31998 – “Agravo regimental no recurso extraordinário. Penal e processual penal. Crime de desacato. Art. 331 do Código Penal. Alegada violação do art. 5º, IV e X, da CF/1988. Controvérsia de índole infraconstitucional. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg--RE 1.021.432 – Espírito Santo – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 06.10.2017)


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crime De DescaminHo – aplicação Do princípio Da insignificÂncia

– impossiBiliDaDe31999 – “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Crime de descaminho (CP, art. 334). Trancamento da ação penal. Pretensão à aplicação do princípio da insignificância. Im-possibilidade. Contumácia delitiva cabalmente demonstrada. Precedentes. Registro de outros procedimentos administrativos fiscais da mesma natureza. Atinge o montante de R$ 57.978,89 reais a soma dos tributos elididos pelo agravante em suas autuações por suposto crime de descaminho. Agravo regimental não provido.” (STF – AgRg-HC 144.862 – Paraná – 2ª T. – Rel. Min. Dias Toffoli – J. 10.10.2017)

crime De HomicíDio qualificaDo – custóDia preventiva – Decretação

32000 – “Agravo regimental no habeas corpus. Penal e processo penal. Crime de homicídio qualificado. Art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário. Competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus. CF, art. 102, I, d e i. Rol taxativo. Decretação da custódia preventiva devidamente fundamen-tada. Revolvimento do conjunto fático-probatório. Inadmissibilidade na via eleita. Inexis-tência de constrangimento ilegal. Alegada nulidade por falta de intimação. Ausência de prejuízo. Incidência do princípio do pas de nullité sans grief. Reiteração das razões. Agravo regimental desprovido. 1. A decretação da custódia preventiva para garantia da ordem pública, em razão do modus operandi, justifica-se ante a gravidade in concrecto do crime (Precedentes: HC 137.027, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 08.05.2017, HC 137.310-AgR, 1ª T., Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13.03.2017 e HC 130.412, 2ª T., Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 19.11.2015). 2. In casu, o recorrente foi condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal. 3. Para dissentir dos fundamentos do acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, sendo o habeas corpus ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. Esta Suprema Corte sufraga o entendimento de que o reconhecimento da nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo for-malismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 5. A reiteração dos argumen-tos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09.05.2017; HC 122.904-AgR, 1ª T., Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17.05.2016; RHC 124.487-AgR, 1ª T., Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01.07.2015. 6. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-HC 147.071 – Minas Gerais – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 29.09.2017)

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crime De inJÚria racial – art. 140, § 3º, Do cóDigo penal – preliminar funDamentaDa De repercussão geral – ausência

32001 – “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Penal e processual penal. Crime de injúria racial. Art. 140, § 3º, do Código Penal. Ausência de preliminar fundamentada de repercussão geral. Art. 543-A, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 c/c art. 327, § 1º, do RISTF. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-RE-Ag 1.057.905 – São Paulo – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 29.09.2017)

crime De lavagem De DinHeiro – ocultação e Dissimulação De

vultosos montantes De DinHeiro – culpaBiliDaDe DemonstraDa

32002 – “Penal e processual penal. Crime de lavagem de dinheiro (art. 1º, VI, Lei nº 9.613/1998). Ocultação e dissimulação de vultosos montantes de dinheiro. Empresas em nome de interposta pessoa. Crime antecedente contra o sistema financeiro nacional (arts. 16 e 2º da Lei nº 7.492/1986). Sentença condenatória. Inépcia da denúncia e nulidade processual de carta rogatória. Inexistência. Prova suficiente à condenação. Culpabilidade demonstrada. Improvimento da apelação do réu. Trata-se de apelação criminal interposta pelo réu Alexander Diógenes Ferreira Gomes contra sentença proferida pelo Juízo da 32ª Vara Federal do Ceará, que o condenara pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/1998, às penas de 6 (seis) anos de reclusão, em regime de cumprimento inicialmente semiaberto, e de 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, cada qual valorado em 1 (um) salário-mínimo vigente à época do delito. Irresignado com o Decreto condena-tório, o réu interpôs recurso de apelação invocando as seguintes razões (fls. 333/363: a) a atipicidade das condutas anteriores a 3 de março de 1998, quando da vigência da Lei nº 9.613/1998; b) a inépcia da denúncia; c) nulidade processual por deficiência da forma-ção da carta rogatória destinada ao seu interrogatório; d) inocorrência do tipo imputado e seu antecedente (crime do art. 22, parágrafo único, da Lei nº 7.492/1986); e e) ausência de prova suficiente à condenação. Configura o crime de lavagem de dinheiro delineado no art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro e de Capitais), a con-duta de ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, do crime contra o sistema financeiro nacional. Em princípio, argui a defesa a inépcia da ini-cial, em face de sua suposta generalidade. No entanto, inexiste, na espécie, qualquer má-cula na peça acusatória capaz de acoimá-la de inepta. O Ministério Público Federal apon-tou as condutas praticadas pelo acusado que, em tese, configurariam o tipo penal dese-nhado no art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/1998, não comprometendo ou impedindo em nada o exercício do contraditório e da ampla defesa. Narra a peça acusatória que o réu,


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entre os anos de 1997 a janeiro de 2001, era quem movimentava vultosas quantias nas contas bancárias existentes, na ordem de R$ 33.438.515,00 (trinta e três milhões, quatrocen-tos e trinta e oito mil e quinhentos e quinze reais) no Banco do Estado do Ceará (Agência 071 – Antônio Sales, Conta nº 17.779-5) e de R$ 58.078.600,00 (cinquenta e oito milhões, setenta e oito mil e seiscentos reais) no Banco BCN (Agência 115, Contas nºs 612.385-0 e 1.975.634-3) todas abertas em nome de interposta pessoa. Como se vê, a denúncia descre-ve, de modo objetivo e individualizado, a conduta delituosa atribuída ao réu. Não resta qualquer sombra de dúvida quanto à imputação em abstrato que recai sobre o réu, consis-tente na ocultação ou dissimulação de valores em dinheiro oriundos, direta ou indireta-mente, de crime contra o sistema financeiro nacional. Demais disso, o réu foi o único a ser denunciado na presente demanda criminal e o parquet federal não o acusa apenas por ser sócio-administrador das empresas Austin Imp. e Exp. Ltda. e Empreendimentos Pague Menos, mas sobretudo porque foi quem teria movimentado as contas de tais sociedades empresariais. Por tais considerações, não resta, neste palmilhar, dúvida quanto à possível conduta delituosa perpetrada pelo denunciado e, por conseguinte, da presença dos requi-sitos a tanto necessários exigidos no art. 41 do Código de Processo Penal. O Supremo Tri-bunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que, em matéria de crimes societá-rios, a denúncia deve apresentar, suficiente e adequadamente, a conduta atribuível a cada um dos agentes, de modo a possibilitar a identificação do papel desempenhado pelos de-nunciados na estrutura jurídico-administrativa da empresa (HC 136250/PE, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, J. 23.05.2017), o que definitivamente não é o caso destes au-tos. Daí não haver, na hipótese, inépcia da inicial a merecer acolhida. Argumenta, ainda, o réu que se verificou manifesta nulidade processual por deficiência da formação da carta rogatória, para fins de proceder ao interrogatório, em franca ofensa ao disposto no art. 186 do CPP, que somente o autoriza quando o interrogando fica cientificado do inteiro teor da acusação. A via rogatória, segundo afirma, teria seguido para o Reino de Espanha sem os elementos que fundamentaram a denúncia. Como se não bastasse, considera abusiva e ilegal a expedição de carta rogatória para que o réu fosse ouvido no juízo rogante, pois estaria a condicionar o exercício do direito de ampla defesa ao seu comparecimento pes-soal. Nem mesmo a franquia concedida pelo juízo a quo de ser ouvido por meio de Skype convalidaria a nulidade processual ora levantada, devido à carência de elementos míni-mos que permitissem o apelante resgatar algum dado relativo aos fatos em apuração. Não houve ofensa ao que dispõe o art. 186 do Código de Processo Penal, porquanto tal via co-municativa foi expedida com a finalidade de que o réu fosse interrogado no Brasil, e não, como tenta fazer parecer, para que referido ato processual se desse em território estrangei-ro (Espanha). Sem falar que o réu já havia sido, anteriormente, citado por carta rogatória, tendo sido naquela primeira oportunidade disponibilizado amplo acesso ao inteiro teor da denúncia, devidamente traduzida para a língua oficial espanhola (fls. 19/23), além da decisão que a recebeu. Consta à fls. 57 e 57v que o réu recebeu a citação em 19.12.2012 e habilitou advogado (fls. 72/73), o que afasta por completo qualquer alegação de ausência de ciência integral dos fatos em questão. De fato, não se pode acoimar de ilegal ou abusiva a expedição de uma segunda carta rogatória, com o fim específico de intimar o denuncia-do para comparecer à audiência de instrução e julgamento no Brasil, quando já tinha plena ciência e cientificação do inteiro teor da acusação desde o recebimento da citação inicial.

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Acrescente-se, por oportuno, que a concessão de uma nova oportunidade para exercer o direito de defesa, mediante o interrogatório por Skype, demonstrou cuidadoso zelo do juiz da causa ao outorgar ao então acusado a possibilidade de apresentar pessoalmente as suas explicações e a sua versão dos fatos atribuídos, não podendo, na via recursal, susten-tar a existência de nulidade processual por vício na carta precatória, já que lhe foram da-das duas oportunidades para ser interrogado. Impugna, outrossim, o réu que as condutas praticadas antes da 03 de março de 1998 e, portanto, antes do advento da Lei nº 9.613/1998, devem ser reconhecidas como atípicas, sem fazer, porém, qualquer distinção entre os cri-mes antecedentes e os de lavagem de dinheiro. A sentença atacada, porém, excluiu as condutas de lavagem de dinheiro anteriores à Lei nº 9.613/1998, quando assim decidiu: ‘No caso, entretanto, verifica-se que os fatos criminosos imputados ao acusado, relaciona-dos à ocultação e dissimulação de valores produtos de crimes antecedentes (contra o sis-tema financeiro) ao de lavagem de capitais, ocorreram antes e depois da vigência da Lei nº 9.613/1998, pois referem-se ao ano de 1997 até janeiro de 2001. São penalmente relevan-tes as condutas ocorridas a partir de 04.03.1998, quando editada a referida Lei. Assim, deve ser perquirida a conduta do acusado entre 04.03.1998, data de vigência da Lei nº 9.613/1998 e janeiro de 2001, para efeito de configuração de crime de lavagem.’ O juízo sentenciante acompanhou a Orientação Jurisprudencial que prevalece no Supremo Tribu-nal Federal no sentido de que somente pode ser atribuída como lavagem de dinheiro a conduta praticada após a entrada em vigor da Lei nº 9.613/1998, porém o crime antece-dente pode ter sido perpetrado antes (Ap 863, 1ª T., Rel. Min. Edson Fachin, J. 23.05.2017). É inegável a existência de crime antecedente que resultou em condenação nos autos da Ação Penal nº 002741184.2003.4.05.8100, consistente em operar instituição financeira sem autorização de órgão competente e na evasão de divisas capituladas nos arts. 16 e 22 da Lei nº 7.492/1986, consoante se depreende da lista em desfavor do réu de inúmeras ações penais em curso destinadas a apurar delitos contra o sistema financeiro nacional. A análi-se cuidadosa do presente caderno processual bem revela a existência de elementos de prova suficientes e robustos, calcados primordialmente farta prova documental (extratos bancários, cheques emitidos, além de outros elementos), que conduzem à constatação da efetiva prática da conduta delituosa descrita no art. 1º, inciso VI, da Lei nº 9.613/1998, a autorizar a consequente condenação do réu. Para corroborar tal prática, ainda restou pro-vado que os endereços informados nas propostas de abertura de conta e cartão de autó-grafo das contas bancárias mantidas no Banco do Estado do Ceará e no Banco Crédito Nacional S/A em nome de interposta pessoa eram os mesmos da empresa de titularidade do réu. Qualquer discussão a respeito de eventual ocorrência do crime do art. 22 da Lei nº 7.492/1986 deve ser reservado às ações penais mediante as quais há imputações neste sentido, não podendo, assim, esta demanda que cuida, exclusivamente, de lavagem de dinheiro terminar por rechaçar aquele delito antecedente. Improvimento da apelação do réu.” (TRF 5ª R. – ACr 0002851-63.2012.4.05.8100 – (13772/CE) – 2ª T. – Rel. Des. Fed. Leonardo Carvalho – DJe 31.10.2017)


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crime De organização criminosa e corrupção passiva – custóDia

cautelar – revogação32003 – “Agravo regimental no habeas corpus. Penal e processual penal. Crimes de orga-nização criminosa e corrupção passiva. Art. 2º da Lei nº 12.850/2013 e art. 317 do Código Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Inadmissibilidade. Competência do Supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus. CF, art. 102, I, d e i. Rol taxativo. Ausência de exame de agravo regimental no Tribunal a quo. Óbice ao conhecimento do writ nesta Corte. Inobservância do princípio da colegialidade. Pleito de revogação da cus-tódia cautelar. Tema não debatido pelas instâncias precedentes. Supressão de instância. Agravo regimental desprovido. 1. A supressão de instância impede o conhecimento de habeas corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior. Precedentes: HC 100.595, 2ª T., Relª Min. Ellen Gracie, DJe de 09.03.2011, HC 100.616, 2ª T., Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14.03.2011, HC 103.835, 1ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 08.02.2011, HC 98.616, 1ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22.02.2011. 2. In casu, o recorrente teve a prisão preventiva decretada no contexto de apu-ração dos crimes previstos no art. 2º da Lei nº 12.850/2013 e no art. 317 do Código Penal. 3. A instância a quo, ao negar a pretensão autoral, não enfrentou o mérito do habeas corpus lá impetrado, tendo assentado que ‘de acordo com a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a fim de evitar indevida supressão de instância, deve-se aguardar o julgamento de mérito da impetração pela Corte de origem’, evidenciando a impossibili-dade de exame do writ nos moldes propostos pelo impetrante. 4. O conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. 5. O ha-beas corpus não é admissível como substitutivo do recurso cabível, sendo certo ainda que o impetrante não se desincumbiu do ônus de interpor agravo regimental da decisão do Tribunal a quo. 6. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 09.05.2017; HC 122.904-AgR, 1ª T., Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17.05.2016; RHC 124.487-AgR, 1ª T., Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 01.07.2015. 7. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-HC 147.823 – Paraná – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 20.10.2017)

Direito militar – conDuta praticaDa por militar em

sua função – preceitos constitucionais – competência

32004 – “Direito penal militar e processual penal militar. Recurso extraordinário inter-posto sob a égide do CPC/1973. Conduta praticada por militar em sua função típica. Art. 9º, II, c, do Código Penal Militar. Competência da Justiça Militar. Decisão agravada

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em consonância com a jurisprudência cristalizada do Supremo Tribunal Federal. Agravo manejado sob a vigência do CPC/2015. 1. O entendimento expressado na decisão im-pugnada reflete a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria, razão pela qual não há falar em afronta aos preceitos constitucionais invocados no recurso, a teor da decisão que desafiou o agravo. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (STF – AgRg-RE 911.507 – Distrito Federal – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 20.10.2017)

execução penal – organização criminosa – integrantes – peDiDo

De exclusão – violação ou ameaça – Direito De locomoção – ausência

32005 – “Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Boletim informativo do paciente de que ele seria integrante de organização/facção criminosa. Pedido de exclusão. Violação ou ameaça do direito de locomoção. Ausência. Habeas corpus. Via inadequada. 1. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXVIII, estabelece que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 2. No caso dos autos, busca-se seja excluído do boletim de informações do paciente a notícia de que ele perten-ceria a uma organização/facção criminosa, não se verificando, portanto, violação direta e imediata no seu direito de locomoção/liberdade, o que impede o exame da controvérsia na via eleita do habeas corpus. 3. Agravo regimental improvido.” (STJ – AgRg-HC 401.771 – (2017/0127498-5) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 31.10.2017)

furto – conDenação inferior a 4 anos – reinciDência

32006 – “Agravo regimental em habeas corpus. Furto. Condenação a pena inferior a 4 anos. Reincidência. Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Art. 44, § 3º, do CP. Benefício denegado de forma fundamentada. Agravo regi-mental a que se nega provimento. I – A reincidência, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal – CP. II – A denegação do benefício a réu que não seja reincidente específico deve ser devidamente fundamentada. III – No caso, as instâncias anteriores, motivada-mente, consignaram não ser a substituição da pena a medida mais adequada à hipótese. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-HC 138.981 – Santa Catarina – 2ª T. – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – J. 16.10.2017)


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HomicíDio – prova testemunHal – ausência De impugnação específica

– Dosimetria – agente policial – exasperação Da pena-Base – valiDaDe

– sÚmula nº 83 Do stJ – inciDência32007 – “Penal e processual penal. Agravo regimental no recurso especial. Homicídio. Art. 475 do CPP. Prova testemunhal. Ausência de impugnação específica. Dosimetria. Agente policial. Exasperação da pena-base. Validade. Súmula nº 83/STJ. Agravo par-cialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. 1. ‘O agravo regimental que não infir-ma todos os fundamentos da decisão agravada não pode ser conhecido (Súmula nº 182 do STJ)’ (AgRg-REsp 1.419.640/RN, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 02.05.2017, DJe 24.05.2017). 2. Conforme a jurisprudência pacífica desta Corte, a qualidade subjetiva do agente policial autoriza exasperação da pena-base. Súmula nº 83/STJ. 3. Agravo regi-mental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido.” (STJ – AgRg-REsp 1.154.631 – (2009/0186383-2) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 31.10.2017)

HomicíDio qualificaDo – prisão preventiva – motivação

aDequaDa – preceDentes32008 – “Agravo regimental. Habeas corpus. Homicídio qualificado (art. 121, § 2º, IV, do Código Penal). Inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Prisão preventiva. Motivação adequada. Precedentes. 1. Não há violação ao princípio da colegialidade quan-do o relator, utilizando-se da faculdade conferida pelo art. 21, § 1º do Regimento Inter-no do Supremo Tribunal Federal, nega seguimento a pedido ou recurso manifestamen-te inadmissível, improcedente ou contrário a jurisprudência dominante ou a Súmula do Tribunal. 2. A decisão que determinou a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pú-blica, ante a periculosidade do acusado, indicada pelo destacado modo de execução do crime de homicídio qualificado e pelo fundado receio de reiteração criminosa. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-HC 145.267 – São Paulo – 1ª T. – Rel. Min. Alexandre de Moraes – J. 16.10.2017)

interrogatório – Direito ao silêncio – alteração De aDvogaDo – peDiDo De novo interrogatório –

faculDaDe Do Juízo – inDeferimento32009 – “Agravo regimental em habeas corpus. Interrogatório. Direito ao silêncio. Alte-ração de advogado. Pedido de novo interrogatório. Art. 196 do CPP. Faculdade do juízo. Indeferimento. Alegação de nulidade. Ofensa aos arts. 5º, LIV e LV. e 93, IX, da CF. Não

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ocorrência. Agravo regimental a que se nega provimento. I – O art. 196 do Código de Processo Penal – CPC, na redação conferida pela Lei nº 10.792/2003, faculta ao juízo a re-alização de novo interrogatório, de ofício ou a pedido das partes. O dispositivo, contudo, perdeu importância com o advento da Lei nº 11.719/2008, haja vista que, nos termos do art. 400 do CPP, o interrogatório passou a ser efetuado ao final da instrução processual. II – No caso, o paciente foi interrogado sob a égide da nova legislação e na presença do respectivo patrono, tendo ele optado por permanecer em silêncio. A alteração de advo-gado, por si só, não é apta a fundamentar a realização de novo interrogatório. Incidência da Súmula nº 523 /STF. III – Encontra-se motivada a decisão que indeferiu o pleito de renovação do interrogatório sob o argumento da preclusão consumativa e do prejuízo à marcha processual, uma vez que a ação penal já estava na fase de alegações finais. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-HC 138.121 – Rio de Janeiro – 2ª T. – Rel. Min. Ricardo Lewandowski – J. 16.10.2017)

lesão corporal qualificaDa por violência DomÉstica –

conDenação em primeiro grau – ausência De apelação – trÂnsito

em JulgaDo – nuliDaDe32010 – “Processo penal. Recurso em habeas corpus. Lesão corporal qualificada por violên-cia doméstica. Condenação em primeiro grau. Ausência de apelação. Trânsito em julgado. Nulidade. Inexistência. Princípio da voluntariedade. Deficiência da defesa técnica. Não ocorrência. Necessidade de demonstração do prejuízo. Recurso desprovido. 1. O fato de a defesa não interpor recurso de apelação no prazo legal não representa, por si só, falta de defesa técnica – e, portanto, não constitui nulidade, nos termos da Súmula nº 523 do STF. 2. A ‘ausência de recursos, mesmo quando cabíveis, não pode ser interpretada como causa de nulidade dos processos, ante o princípio da voluntariedade’ (HC 235.210/MT, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., DJe 04.10.2013). Precedentes do STJ. 3. No caso em exame, verifica-se que o recorrente compareceu no Juizado da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher e Especial Adjunto Criminal dando por ciente da sentença, não manifes-tando qualquer inconformismo contra sua condenação, nem interesse em recorrer. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas de nullité sans grief, o que não se verifica na espécie. 5. Recurso em habeas corpus desprovido.” (STJ – Rec-HC 83.744 – (2017/0097445-4) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 31.10.2017)

meDiDa cautelar – prisão preventiva – revogação – proporcionaliDaDe

e aDequação – preceDentes32011 – “Processual penal. Recurso em habeas corpus. Associação para o tráfico. Pleito de medidas cautelares diversas da prisão concedido no writ originário. Ausência de in-


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teresse recursal. Art. 319 do CPP. Proporcionalidade e adequação. Manutenção. Recur-so desprovido. 1. Hipótese de ausência de interesse recursal, uma vez que, concessiva a ordem quanto à pretensão originária de revogação da preventiva e, subsidiariamente, de aplicação das medidas cautelares do art. 319 do CPP, não se visualiza necessidade de provimento jurisdicional, porquanto já alcançado o seu objetivo, nos termos dos pedi-dos formulados na petição inicial do writ originário. 2. O art. 319 do Código de Proces-so Penal traz um rol de medidas cautelares, que podem ser aplicadas pelo magistrado em substituição à prisão, sempre observando o binômio proporcionalidade e adequação. 2. As condições impostas ao recorrente não se apresentam desproporcionais ou inadequa-das aos fatos, em tese, cometidos, porquanto denunciado por supostamente, na condição de advogado, auxiliar traficante na prática da mercancia ilícita de drogas. 3. Recurso em habeas corpus desprovido.” (STJ – Rec-HC 40.758 – (2013/0304038-9) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 31.10.2017)

prisão preventiva – funDamentação – garantia Da

orDem pÚBlica – necessiDaDe32012 – “Habeas corpus. Impetrado em substituição a recurso próprio. Tentativa de este-lionato em detrimento de entidade de direito público. Prisão preventiva. Fundamentação. Modus operandi. Necessidade de garantir a ordem pública. Ausência de constrangimento ilegal. Habeas corpus não conhecido. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendi-mento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. No presente caso, a segregação cautelar foi decretada pelo Tribunal estadual, em razão da periculosidade e ousadia do paciente, evidenciada pelo modus operandi empregado (tentativa de saque de precatórios de alto valor – R$ 9.000.000,00, mediante concurso de agentes, valendo-se de documentos falsos e da manipulação do site da Receita Federal). Prisão preventiva justificada, nos ter-mos do art. 312 do Código de Processo Penal, para a garantia da ordem pública. Preceden-tes. 3. As condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 4. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 415.603 – MG – (2017/0230433-1) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 20.10.2017)

nota:O vertente acórdão trata de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido de liminar, impetrado em favor do paciente, no qual se aponta, como autoridade co-atora, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que denegou a ordem na impetração originária, nos termos da seguinte ementa:“PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS PRISÃO PREVENTIVA – ART. 171, C/C ART. 14, II E ART. 2º, CAPUT, DA LEI Nº 12.850/2013 – GARANTIA DA ORDEM

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PÚBLICA E CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL – NECESSIDADE DE INTERROMPER A ATIVIDADE DELITUOSA – NECESSIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR – ORDEM DENEGADA – 1. Prisão em flagrante dos pacientes converti-das em preventiva em face da concomitância de pressupostos cautelares, mormente, a garantia da ordem pública (art. 312 do CPP). 2. Subsistente e suficiente para manu-tenção da custódia cautelar o fundamento da garantia da ordem pública, consubstan-ciada na gravidade concreta do delito (tentativa de saque com documentação falsa de precatórios milionários), bem como pela possibilidade concreta de reiteração delitiva dos pacientes. 3. Eventuais condições pessoais favoráveis dos acusados, por si sós, não autorizam o deferimento de liberdade provisória quando evidenciadas circunstâncias autorizadoras da prisão preventiva. 4. Ordem denegada.”Noticia a impetração que o paciente foi preso em flagrante, juntamente com seu com-parsa, quando ambos se dirigiram à Agência da Caixa Econômica Federal no Bairro de Santo Agostinho, na cidade de Belo Horizonte/MG, visando a fazer o levantamento de três precatórios no montante aproximado de 9 (nove) milhões de reais.Sustenta a defesa a ausência de justa causa para a sua prisão preventiva, porquan-to limitou-se à acompanhar o amigo Adriano à CEF. Afirma que o paciente somente depois de sua prisão tomou conhecimento do que estava acontecendo, contudo, não participou, teve qualquer benefício, ou mesmo prestou qualquer auxílio para que justi-ficasse sua prisão, como de fato ocorrido, até mesmo porque, se extrai do próprio auto de prisão em flagrante que o paciente não teve nenhum documento direcionado a sua pessoa, tão pouco apresentou ou usou de qualquer engodo ou falsificação junto a quem quer que seja.Ressalta a primariedade e bons antecedentes do flagrado, que tem profissão lícita e definida, além de residência fixa, nada indicando que faça do crime meio de vida, fato que afasta qualquer possibilidade de se entender ameaçada ou em risco a garantia da ordem pública.Requer, assim, liminarmente e no mérito, a concessão da liberdade provisória ao pa-ciente, com ou sem fiança.Indeferida a liminar e prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifes-tou-se pelo não conhecimento do mandamus.Vale trazer trecho do voto do relator:“Assim, de início, incabível o presente habeas corpus substitutivo de recurso. Todavia, em homenagem ao princípio da ampla defesa, passa-se ao exame da insurgência, para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.Busca-se, em síntese, no presente writ, a revogação da prisão cautelar do paciente de-nunciado por tentativa de estelionato em detrimento de entidade de direito público. Contudo, o pleito não merece prosperar.A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana é indispensável a de-monstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios


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suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal.Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tri-bunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revele a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gra-vidade do crime.Destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte que tra-duzem bem essa compreensão: STF, HC 128.615-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., Julgado em 18.08.2015, Publicado em 30.09.2015; STF, HC 126.815, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Ac. Min. Edson Fachin, 1ª T., Julgado em 04.08.2015, publicado em 28.08.2015; STJ, HC 321.201/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 06.08.2015, DJe 25.08.2015 e STJ, HC 296.543/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 02.10.2014, DJe 13.10.2014.No caso, estes foram os motivos declinados pelo Magistrado singular ao decretar a prisão preventiva do paciente (e-STJ fls. 80/81):Considerando que, no caso sob exame, tem-se imputação de crime de tentativa de saque de precatórios de alto valor, praticado em concurso de pessoas, valendo-se de documentos, em tese, falsificados, e, ainda, diante da gravidade da notícia de possí-vel manipulação/adulteração pelos autuados do site da Receita Federal do Brasil, ante a alteração em poucos dias do status do CPF de ‘cancelado para regular’ do Sr Nilton Medeiros, conquanto os autuados declarem em seus interrogatórios possuírem resi-dência fixa e trabalhos lícitos, e muito embora não sejam plenamente conhecidos os antecedentes criminais dos autuados, o que obsta a formulação de juízo seguro acerca de periculosidade dos mesmos para o meio social, a meu ver, neste exame dos autos efetuado em regime de plantão e de acordo com os documentos apresentados, emendo que deva ser mantida a custódia cautelar dos mesmos, a bem da garantia da ordem pu-blica e conveniência da instrução criminal, até a vinda de comprovantes de endereços e profissionais dos autuados, bem como das folhas e certidões de antecedentes criminais necessárias a aferição da admissibilidade da concessão de liberdade provisória aos fla-granteados. Considerando, ainda, que aos acusados é imputada a prática de crime doloso ao qual é cominada pena de reclusão, verificam-se satisfeitas as condições de admissibilidade para decretação da prisão preventiva no caso em testilha.Vejo presentes, também, nesta análise de cognição sumária, apreciada em regime de Plantão, os pressupostos da prova da materialidade do crime e convincentes indícios de autoria (fumus boni juris).Com efeito, o depoimento do condutor e das testemunhas, ouvidas pela autoridade policial, são uníssonas em afirmar a prática do(s) delito(s) em análise pelos autuados Adriano Faustino da Silva e Sérgio Izaias de Carvalho, presos em flagrante. A materia-lidade, por sua vez, encontra-se demonstrada no Auto de Apresentação e Apreensão nº 882/2017.Fazem-se presentes, pois, prova suficiente da materialidade do crime imputado ao(s) flagranteado(s) e indícios de autoria que para eles convergem, assim como se encon-tram presentes fundamentos para decretação da prisão preventiva dos atuados, con-sistem e no objetivo de se proteger a ordem pública, considerando-se a gravidade da

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conduta perpetrada e da potencial periculosidade dos mesmos que, em concurso de pessoas, praticaram, em tese, o crime de tentativa de saque de três precatórios jun-to à CEF, que totalizavam o montante aproximado de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais), todos referentes à ação judicial nº 2002 34.00.010896-5, em trâmite perante a 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, e, ainda, praticaram possí-vel manipulação/adulteração do site da Receita Federal do Brasil, ante a alteração em poucos dias do status do CPF de ‘cancelado’ para ‘regular’ do Sr. Nilton Medeiros. ha-vendo motivos suficientes, pois, para a manutenção da segregação dos flagranteados, relembrando que este Juízo de valor é efetuado em regime de plantão, não tendo esta magistrada, inclusive, o acosso às certidões de seus antecedentes criminais.Por tais razões, como medida de resguardo da ordem pública, conveniência da instru-ção criminal e garantia de aplicação da lei penal, com fulcro no art. 312 do Código de Processo Penal.Decreto, de oficio, a prisão preventiva de Adriano Faustino da Silva e Sérgio Izaias de Carvalho.O Tribunal a quo, por sua vez, manteve a custódia cautelar do paciente nos seguintes termos (e-STJ fls. 267/270):Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Adriano Faustino da Silva e de Sergio Izaias de Carvalho contra ato do Juízo Federal da 11ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais, que indeferiu pedido de revogação das suas prisões preventivas (fls. 174/176).A prisão preventiva dos pacientes foi decretada com fundamento na garantia da ordem pública, com vistas a obstar a reiteração delituosa, com base nos seguintes argumentos, verbis: Considerando que, no caso sob exame, tem-se imputação de crime de tentativa de saque de precatórios de alto valor, praticado em concurso de pessoas, valendo-se de documentos, em tese, falsificados, e, ainda, diante da gravidade da noticia de possível manipulação/adulteração pelos autuados do site da Receita Federal do Brasil, ante a alteração em poucos dias do status do CPF de ‘cancelado’ para ‘regular’ do Sr. Nilton Medeiros, conquanto os autuados declarem em seus interrogatórios possuírem resi-dência fixa e trabalhos ilícitos, e muito embora não sejam plenamente conhecidos os antecedentes criminais dos autuados, o que obsta a formulação de juízo seguro acerca de periculosidade dos mesmos para o meio social, a meu ver, neste exame dos autos efetuado em regime de plantão e de acordo com os documentos apresentados, entendo que deva ser mantida a custódia cautelar dos mesmos, a bem da garantia da ordem pú-blica e conveniência da instrução criminal, até a vinda de comprovantes de endereços e profissionais dos autuados, bem como das folhas e certidões de antecedentes criminais necessárias à aferição da admissibilidade da concessão de liberdade provisória dos fla-granteados.[...] o depoimento do condutor e das testemunhas, ouvidas pela autoridade policial, são uníssonas em afirmar a prática do(s) delito(s) em análise pelos autuados Adriano Faustino da Silva e Sérgio Izaias de Carvalho, presos em flagrante. A materialidade, por sua vez, encontra-se demonstrada no Auto de Apresentação e Apreensão nº 882/2017. Fazem-se presente, pois, prova suficiente da materialidade do crime imputado ao(s) flagranteado(s) e indícios de autoria que para eles convergem, assim como se encon-tram presentes fundamentos para decretação da prisão preventiva dos autuados, con-siste no objetivo de se proteger a ordem pública, considerando-se a gravidade da con-duta perpetrada e da potencial periculosidade dos mesmos que, em concurso de pesso-


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as, praticaram, em tese, o crime de tentativa de saque de três precatórios junto à CEF, que totalizavam o montante aproximado de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais), todos referentes à ação judicial nº 2002.34.00.010896-5, em trâmite perante a 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, e, ainda, praticaram possível manipu-lação/adulteração do site da Receita Federal do Brasil, ante a alteração em poucos dias do status do CPF de ‘cancelado’ para ‘regular’ do Sr. Nilton Medeiros, havendo motivos suficientes, pois, para a manutenção da segregação dos flagranteados... (fls. 59/60).Em sede de informações, acrescentou o Juízo impetrado: [...] Inicialmente, anoto que a prisão em flagrante delito dos ora pacientes, ocorrida no dia 21.07.2017, fora regularmente homologada, no mesmo dia, pela Juíza Plantonista que, na oportunidade, por verificar já presentes os requisitos do art. 312 do CPP, como medida de resguardo da ordem pública, conveniência da instrução criminal e garantia de aplicação da lei penal, decretou a prisão preventiva dos investigados. Ainda em regime de plantão, decidiu-se, em 23.07.2017, pelo indeferimento do pedido de recon-sideração formulado pelos recolhidos. Determinada a livre distribuição do APF a uma das varas criminais desta Seção Judiciária, foram os autos recebidos neste Juízo, em 24.07.2017, oportunidade na qual a defesa formulou novo pedido de reconsideração, de modo que, tendo sido acostados aos autos os antecedentes dos investigados, designou--se a competente audiência de custódia para o dia 25.07.2017. Reafirmando os funda-mentos lançados na decisão que decretou a custódia cautelar no plantão judiciário, este juízo, em decisão proferida em 25.07.2017, na audiência de custódia, indeferiu o reque-rimento, salientando que a prisão preventiva fora decretada ante o reconhecimento, na ocasião, tanto na presença do fumus commissi delicti, já que satisfatoriamente demons-tradas a autoria e materialidade delitivas, como do periculum libertatis, consubstanciado na necessidade de se apurar eventual participação de agentes públicos na atividade delituosa objeto da persecução criminal, com fundamento na ordem pública e na con-veniência da instrução criminal (fls. 191 e v). Nesse contexto, os decretos prisionais preventivos dos pacientes se encontram suficientemente fundamentados na garantia ordem pública e conveniência da instrução criminal, tendo por finalidade obstar a rei-teração delituosa, tendo em vista o perigo concreto que possam continuar a delinquir e dificultar a obtenção de provas, fatos que recomendam a adoção da medida excepcional tal como adotada pelo Juízo impetrado.Nesse sentido, trago à colação precedente deste TRF/1ª Região e do egrégio Superior Tribunal de Justiça, inter pluris: [...].Por outro lado, a existência de motivos que autorizem a decretação da prisão preventi-va afasta a possibilidade da sua substituição por medidas cautelares diversas da prisão, conforme dicção dos arts. 282, § 6º, e 310, II, do CPP.Além de tudo isso, destaca-se a relevante consideração feita pelo MPF, com relação à situação que gerou a ordem de custódia preventiva do paciente, em especial:[...]Ademais, patente a disponibilidade em praticar crimes, eis que, do que consta dos au-tos, deslocaram-se para Belo Horizonte com o intuito único de efetuar o levantamen-to fraudulento dos precatórios milionários, circunstâncias que evidenciam, de forma concreta, a necessidade de resguardar a ordem pública e a conveniência da instrução processual, com a manutenção da prisão preventiva. [...]

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Outrossim, considerando os fortes indícios de que os pacientes não estavam agindo de forma isolada, mas sim integrando organização criminosa com membros, inclusive, no serviço público, é válido destacar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que ‘a necessidade de interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, consti-tuindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva (STF, 1ª T., HC 95.024/SP, Relª Min. Carmen Lúcia, DJe de 20.02.2009 (fl. 208).Por fim, eventuais condições pessoais favoráveis dos acusados, por si sós, não autori-zam o deferimento de liberdade provisória quando evidenciadas circunstâncias autori-zadoras da prisão preventiva. Com estas considerações, inexistindo qualquer ilegalidade ou abuso de poder na de-cisão que decretou a custódia cautelar do paciente, denego a ordem de habeas corpus impetrada.”Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

rouBo circunstanciaDo – corrupção De menores – regime

mais gravoso – mODUS OPERANDI – graviDaDe concreta Do Delito

32013 – “Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Roubo circunstanciado e corrupção de menores. Motivação idônea para a imposição do regime mais gravoso. Modus operandi. Gravidade concreta do delito. Writ não conhecido. 1. Esta Corte e o Su-premo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conheci-mento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Os fundamentos utilizados pelo Decreto condenatório não po-dem ser tidos por genéricos e, portanto, constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), não havendo falar em violação da Súmula 440/STJ, bem como dos Verbetes Sumulares nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 3. Nada obstante o fato de a pena-base ter sido imposta no piso legal, o estabelecimento do regime mais severo do que o indicado pelo quantum da reprimenda baseou-se na gravidade concreta do de-lito, evidenciada pelo seu modus operandi, pois houve a participação de três adolescentes e o emprego de arma de fogo, o que exige resposta estatal superior, dada a maior repro-vabilidade da conduta, em atendimento ao princípio da individualização da pena. 4. A aplicação de pena no patamar mínimo previsto no preceito secundário na primeira fase da dosimetria não conduz, obrigatoriamente, à fixação do regime indicado pela quantidade de sanção corporal, sendo lícito ao julgador impor regime mais rigoroso do que o indicado pela regra geral do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, desde que mediante fundamentação idônea (Precedentes). 5. Writ não conhecido.” (STJ – HC 409.340 – (2017/0179995-7) – 5ª T. – Rel. Min. Ribeiro Dantas – DJe 31.10.2017)


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rouBo maJoraDo – interceptação telefônica – conJunto fÁtico-

-proBatório – necessiDaDe – impossiBiliDaDe

32014 – “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Penal e processual penal. Crime de roubo majorado. Art. 157, § 2º, I e II, do Código Penal. Alegada ofensa ao art. 5º, XII, da Constituição Federal. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356 do STF. Alegação de ofensa ao art. 5º, LVI, da Constituição Federal. Ilicitude da prova. Interceptação telefônica. Necessidade de revolvimento do conjunto fá-tico-probatório dos autos. Impossibilidade. Súmula nº 279 do STF. Matéria de índole infra-constitucional. Ofensa indireta à Constituição Federal. Agravo regimental desprovido.” (STF – AgRg-RE-Ag 1.053.028 – Rio de Janeiro – 1ª T. – Rel. Min. Luiz Fux – J. 29.09.2017)

rouBo simples – pena-Base no mínimo legal – pena igual a 4 anos – sÚmulas

nºs 718 e 719 Do stf – inciDência32015 – “Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Não cabimento. Roubo simples. Regime inicial. Pena-base no mínimo legal. Pena igual a 4 anos. Circunstâncias judiciais favoráveis. Enunciados nºs 440 da Súmula do STJ e 718 e 719 do STF. Constrangimento ilegal verificado. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo Orientação Jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado nº 440 da Súmula desta Corte que prevê: ‘fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito’. Seguindo tal entendimento, a mera referência genérica, pelas instâncias ordinárias, à vio-lência e à grave ameaça empregadas no delito de roubo ou à intranquilidade social que a conduta gera, não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, porquanto refere-se à situação já prevista no próprio tipo. Outrossim, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva igual a 4 anos de reclusão, é cabível a imposição do regime aberto para iniciar o cumprimento da sanção corporal, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, revogando-se, por conseguinte, a determinação da expedição do mandado de prisão.” (STJ – HC 412.260 – (2017/0202002-0) – 5ª T. – Rel. Min. Joel Ilan Paciornik – DJe 09.11.2017)

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trÁfico De Drogas – causa especial De reDução De pena – afastamento – DeDicação À

ativiDaDe criminosa – anÁlise De fatos e provas – impossiBiliDaDe

32016 – “Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de re-dução de pena. Afastamento. Dedicação a atividade criminosa. Análise de fatos e provas. Impossibilidade. Regime inicial fechado. Fundamentos idôneos. Ausência de ilegalidade. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores do envolvimento do agente com organi-zação criminosa, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na aprecia-ção do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação dos pacientes a atividades criminosas, sobretudo em razão da quantidade de droga apreendida. Para se afastar essa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligên-cia da Súmula nº 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes, notadamente em relação ao volume de drogas, constituem fundamentação apta a justificar a imposição de regime mais severo. Fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 5. Agravo regimental a que se nega pro-vimento.” (STF – AgRg-HC 143.577 – São Paulo – 1ª T. – Rel. Min. Alexandre de Moraes – J. 16.10.2017)

trÁfico ilícito De entorpecente – quantiDaDe Das Drogas apreenDiDas

que Justifica a fração escolHiDa – reprimenDa mantiDa – REfORmATIO

IN PEJUS – inocorrência32017 – “Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Inadequação da via eleita. Tráfico ilícito de entorpecentes. Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Pacientes condenados à pena total de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Pleito de aumento da fração redutora pelo tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Inviabilidade. Quantidade das drogas apreendidas que justifica a fração escolhida. Re-primenda mantida. Reformatio in pejus. Inocorrência. Abrandamento do regime prisional. Quantidade das drogas, valorada na terceira etapa da dosimetria, que enseja a necessi-dade do regime inicial mais gravoso. Constrangimento ilegal não evidenciado. Habeas corpus não conhecido. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado


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pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminui-ção prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Precedentes. Deve ser mantida a fração redutora de 1/6, pelo reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, quando o acórdão recorrido aponta a necessidade de uma maior repressão do delito, ante a sua gravidade concreta, evidenciada esta última pela quantidade dos en-torpecentes apreendidos (maconha e cocaína). Ademais, alterar a conclusão a que chegou o Tribunal de origem implica, sem dúvida, revolver o acervo fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes. Não prospera a tese defensiva de que o acórdão recorrido incorreu em reformatio in pejus, pois agregou fundamento não utilizado pelo sen-tenciante para manter a fração mínima redutora do privilégio, pois tanto o sentenciante quanto o Tribunal local escolheram a fração de 1/6 com lastro na quantidade dos entorpe-centes apreendidos. Ademais, ainda que o sentenciante não houvesse mencionado a quan-tidade da droga como argumento para a escolha da fração redutora, o efeito devolutivo da apelação autorizaria o Tribunal local a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem incorrer em reformatio in pejus, desde que não fosse agravada a situação do réu. Precedentes. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27.07.2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.464/2007, afas-tando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Para a imposição de regime prisional mais gravoso do que a pena comporta, é necessário fundamentação específica, com base em elementos con-cretos extraídos dos autos. Inteligência das Súmulas nºs 440/STJ e 718 e 719 do STF. Na espécie, observa-se que, apesar da primariedade dos pacientes e de o montante da pena (4 anos e 2 meses de reclusão) comportar, em princípio, o regime inicial semiaberto, a ne-cessidade do regime mais gravoso encontra-se lastreada no art. 33, § 3º, do Código Penal e no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, ante a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade dos entorpecentes apreendidos (maconha e cocaína), elementos que, inclusi-ve, foram valorados na terceira etapa da dosimetria da pena, para modular a fração do pri-vilégio. Precedentes. Habeas corpus não conhecido.” (STJ – HC 412.014 – (2017/0200386-4) – 5ª T. – Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca – DJe 31.10.2017)

triBunal Do JÚri – HomicíDio qualificaDo – pronÚncia –

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preclusão – recurso – efeito suspensivo – inexistência

32018 – “Agravo regimental no habeas corpus. Homicídio qualificado. Tribunal do júri. Pronúncia. Preclusão. Recurso especial. Efeito suspensivo. Inexistência. Desnecessidade de sobrestamento da ação penal de origem. 1. A preclusão da pronúncia, dada a ausência de efeito suspensivo aos recursos de natureza extraordinária (recursos especial e extraor-dinário – art. 637 do CPP), coincide com o exaurimento da matéria em recursos inerentes ao procedimento do júri apreciados pelas instâncias ordinárias. A interposição de recur-sos especial ou extraordinário contra acórdão confirmatório da decisão de pronúncia não obstaculiza a realização do julgamento pelo Tribunal do Júri. Precedente: HC 130.314/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., DJe 05.12.2016. 2. Nesse espectro, o acórdão atacado con-verge para jurisprudência desta Corte no sentido de que ‘o § 2º do art. 584 do Código de Processo Penal, a revelar a eficácia suspensiva do recurso da pronúncia, diz respeito à impugnação direta, não alcançando a que se faça mediante recurso de natureza extraordi-nária – sabidamente desprovido, por força de lei, da citada eficácia’ (RHC 86.468/PB, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., J. 19.08.2008, DJe 20.02.2009). 3. A nulidade suscitada em sede de recurso especial pelo suposto vício de linguagem da decisão de pronúncia não restou evidenciada, mesmo após recursos interpostos perante a Corte Superior. 4. Agravo regi-mental conhecido e não provido.” (STF – AgRg-HC 118.357 – Pernambuco – 1ª T. – Relª Min. Rosa Weber – J. 16.10.2017)

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Índice AlfAbético e Remissivo cÍvel e PenAl

Doutrina


assunto

CuraDoria espeCial para pessoas inCertas

• Curadoria especial para Pessoas incertas ou Desconhecidasno Processo Civil (Hugo Nigro mazzilli) ........................................... 63

Desterritorialização Das relações juríDiCas

• Desterritorialização das relações Jurídicas: efeitos para o Di-reito Privado (Cássio Benvenutti de Castro) ...................................... 9

presunção De hipossufiCiênCia Da pessoa natural

• a interpretação equivocada, da Presunção de Hipossuficiên- cia da Pessoa Natural, no Novo Código de Processo Civil (Claudio Gomes de oliveira) ........................................................... 53

autor

Cássio Benvenutti De Castro

• Desterritorialização das relações Jurídicas: efeitos para o Di-reito Privado ....................................................................................... 9

ClauDio Gomes De oliveira

• a interpretação equivocada, da Presunção de Hipossuficiênciada Pessoa Natural, no Novo Código de Processo Civil ................... 53

huGo niGro mazzilli

• Curadoria especial para Pessoas incertas ou no Processo Civil ......................................................................................................... 63

PeNal e ProCessual PeNal

assunto

extinção Da puniBiliDaDe BaseaDa em CertiDão De óBito falsa

• Da extinção da Punibilidade Baseada em Certidão de ÓbitoFalsa (rocco antonio rangel rosso Nelson) .................................. 69

autor

roCCo antonio ranGel rosso nelson

• Da extinção da Punibilidade Baseada em Certidão de ÓbitoFalsa ................................................................................................ 69

aCórDãos na ínteGra


assunto

Desapropriação

• Processual civil – Desapropriação – Divergência quanto ao valor da indenização – laudo pericial – Perito do juízo – Ho-norários – Percentual adequado (TrF 1ª r.) .................................. 97

prinCípio Da perpetuatio jurisDiCtionis

• Processual civil – Conflito de competência – Princípio da perpe-tuatio jurisdictionis – art. 43 do novo CPC – Prevenção – Cria-ção de unidade avançada de atendimento da Justiça Federal em município que não é o domicílio do autor – Competênciadelegada da Justiça estadual mantida (TrF 4ª r.) ....................... 103

provas

• agravo interno – recurso extraordinário com agravo – Fun-damentação a respeito da repercussão geral – insuficiência – exame de direito local – inviabilidade – súmula nº 280/sTF – reapreciação de provas – inadmissibilidade – súmula nº 279do sTF (sTF) ................................................................................... 81

títulos De CréDito

• Processual civil – empresarial – agravo interno no agravo em recurso especial – Títulos de crédito – Protesto – Duplica-ta – Comprovação da origem do título – reexame de matéria de fato – legitimidade passiva – Faturizadora – recurso es-pecial repetitivo – súmula nº 475/sTJ – entendimento ado-tado pelo tribunal de origem em consonância com a jurispru-dência desta Corte (sTJ) ................................................................. 87

PeNal e ProCessual PeNal

assunto

Crime Contra o sistema finanCeiro

• recurso especial – Penal e processo penal – art. 19 da lei nº 7.492/1986 – Financiamento em instituição financeira me-diante fraude – Crimes contra o sistema financeiro – Princípio da insignificância – impossibilidade de aplicação – multa – Pres-tação pecuniária substitutiva – Parcelamento – limite de 30% da renda declarada – Possibilidade – valor fixado – súmula nº 7/sTJ – revolvimento em matéria fático-probatória – recur-sos improvidos (sTJ) ..................................................................... 151

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Revista JuRídica 481índice cível e Penal

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prisão preventiva

• Processual penal – recurso em sentido estrito – Tratado de extradição – itália – Pedido de extensão – Prisão preventiva– impossibilidade – recurso não provido (TrF 2ª r.)................... 165

uso De alGemas

• agravo regimental – uso de algemas em sessão de júri – au-sência de justificativa concreta – Nulidade absoluta – Ne-cessidade de novo julgamento – súmula vinculante nº 11 dosTF – agravo provido (sTJj) ......................................................... 137

ementário Cível

ação De Dissolução parCial De soCieDaDe anônima feChaDa C/C apuração De haveres – omissão, ContraDição ou oBsCuriDaDe – não oCorrênCia

• empresarial e processual civil. recurso especial. ação de dis-solução parcial de sociedade anônima fechada c/c apuração de haveres. embargos de declaração. omissão, contradição ou obscuridade. Não ocorrência. violação dos arts. 165 e 458, ii, do CPC. inocorrência. litisconsórcio passivo necessário. inexistente. Julgamento extra petita. Princípio da correlação. observado. sociedade limitada transformada em socieda-de anônima. Quebra da affectio societatis. elementos con-cretos ..................................................................................35265, 111

ação De inDenização por Danos materiais e Compensação por Danos morais – Devolução De Cheques por falta De funDos – responsaBiliDaDe Da instituição finanCeira – ausênCia

• Processual civil e civil. agravo no recurso especial. ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais. Devolução de cheques por falta de fundos. respon-sabilidade da instituição financeira. ausência. inaplicabilidade do CDC. 1. o portador do cheque devolvido sem provisão de fundos não pode ser equiparado a consumidor, e também não pode a instituição financeira ser responsabilizada pelo prejuízo causado por essa prática se foi o próprio correntista quem emitiu o cheque e não providenciou a necessária provisão. 2. agravonão provido .........................................................................35266, 112

ação DeClaratória De quitação De oBriGação C/C nuliDaDe De título CamBial – CanCelamento De protesto – inDenização por perDas e Danos Com peDiDo De anteCipação De tutela – Dupli-Cata inexistente – protesto inDeviDo

• apelação cível. ação declaratória de quitação de obrigação c/c nulidade de título cambial, cancelamento de protesto, in-denização por perdas e danos com pedido de antecipação de tutela. Duplicata inexistente. Protesto indevido. responsabili-dade da empresa de factoring. indenização por danos morais afastada. Preexistência de outras restrições em nome da au-tora/apelada. Honorários advocatícios. sucumbência recíproca ............................................................................................35267, 112

ação monitória – Cheque – irreGulariDaDe em representa-ção – víCio sanável – ausênCia De funDamentação – rejeição

• Civil e empresarial. embargos na ação monitória. Cheque. sentença de procedência parcial. alegada nulidade da senten-ça. irregularidade em representação. vício sanável. ausência de fundamentação. rejeição. motivação concisa. Pretendida desconstituição do título executivo formado pela sentença. aco-lhimento. Contrato de fomento mercantil. Possibilidade de dis-cussão de causa subjacente. oponibilidade de exceções pes-

soais. risco assumido pelo faturizador. ineficácia da cláusula de regresso e recompra. reforma da sentença. Conhecimento e provimento parcial do recurso. ........................................35268, 113

ação monitória – enCerramento Da pessoa juríDiCa ré na junta ComerCial – extinção por ileGitimiDaDe passiva – ino-CorrênCia

• Processo civil. ação monitória. encerramento da pessoa jurí-dica ré na junta comercial. extinção por ilegitimidade passiva. inocorrência de determinação de emenda à inicial. extinção do feito. art. 485, iv do CPC. ofensa aos princípios constitu-cionais do devido processo legal, da economia processual e da cooperação. subsistência da obrigação. Possibilidade de acionamento dos sócios da empresa encerrada irregularmente sem o adimplemento do passivo da pessoa jurídica. sentençacassada ..............................................................................35269, 113

ativiDaDe empresarial – inexistênCia De relação De Consumo – peDiDo revisional em emBarGos monitórios – Capitalização De juros não paCtuaDa

• Civil e processo civil. utilização do crédito para fomento de atividade empresarial. inexistência de relação de consumo. Pe-dido revisional em embargos monitórios. Capitalização de juros não pactuada. exclusão. Precedentes. apelação parcialmenteprovida. ...............................................................................35270, 114

Cheque – enDosso – neGóCio juríDiCo inexiGível – empresa De faCtorinG Como enDossatária Do título – exCeções oponíveis – possiBiliDaDe

• apelação cível. embargos à execução. Cheque. endosso. Ne-gócio jurídico inexigível. empresa de factoring como endossatá-ria do título. exceções oponíveis. Possibilidade. as obrigações cambiais são autônomas e independentes umas das outras, de modo que o possuidor é investido de direito próprio, originário, ficando, em regra, imune às exceções oponíveis aos preceden-tes possuidores da cambial. o exercício do direito incorporado ao cheque independe do negócio que lhe deu origem, impedin-do, assim, que se oponha ao terceiro de boa-fé defesa fundada no negócio jurídico subjacente a tal título ou em suas diversas transmissões. Pelo contrato de factoring, a empresa faturiza-dora presta serviços de apoio e assistência empresarial para o fomento mercantil da empresa faturizada. em face desse tipo de atuação, deve verificar junto à empresa faturizada a origem de título de crédito que receba por endosso. Comprovada a ciên-cia, pelo terceiro adquirente, sobre a mácula no negócio jurídico que deu origem à emissão do cheque, as exceções pessoais do devedor passam a ser oponíveis ao portador, ainda que se trate de empresa de factoring .............................................35271, 115

Cheque – entreGa a empresa De faCtorinG – ausênCia De víCios – reGulariDaDe formal – literaliDaDe – aBstração – autonomia – DeClaração De inexistênCia De DéBito – não CaBimento

• Civil. empresarial. Processo civil. Cheque. entrega a empresa de factoring. ausência de vícios. regularidade formal. litera-lidade. abstração. autonomia. Declaração de inexistência de débito. Não cabimento. Título exigível. Protesto legítimo. Ho-norários advocatícios. sucumbência. redução. Cabimento. ao contrário da disposição constante do art. 914 do CC, no art. 21 da lei do Cheque, nº 7.357/1985, o endossante garante o paga-mento do valor contido no título, salvo disposição em contrário; devendo prevalecer a lei especial em detrimento daquela de ca-ráter geral. se o cheque não contém a inscrição “não à ordem”,

Índice cÍvel e PenalRevista JuRÍdica 481

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foi repassado para uma empresa de factoring, esta pode exigir o pagamento da quantia ali escrita, por ser legítima portadora da cártula que está em seu poder. Nesse sentido, falece o ar-gumento de que o título protestado pela empresa de factoring seria inexigível, eis que hígido em seus aspectos formais, des-provido de vícios de vontade em sua emissão, desvinculado do negócio originário e apresentado na data indicada. após circular mediante endosso e tradição, o cheque adquire os atributos da autonomia e abstração, desligando-se do negócio originário subjacente, sendo certo que também ostenta a característica da literalidade, segundo a qual vale o que nele está escrito. o inadimplemento contratual, por si só, não dá ensejo à repara-ção por danos morais, notadamente quando inexiste qualquer indicativo nos autos de que tenha havido violação a direito da personalidade. Cabe redução da verba honorária de sucumbên-cia quando fixada em patamar elevado, tendo como parâmetros zelo profissional, lugar do serviço, natureza e importância da causa, trabalho e tempo exigido para o patrocínio da lide. recur-so conhecido. Deu-se parcial provimento para reduzir o valor dos honorários advocatícios de sucumbência ...........................35272, 116

Cheque – oponiBiliDaDe Das exCeções pessoais – relação Causal – inaDimplemento

• apelação. embargos do devedor. execução de cheque. opo-nibilidade das exceções pessoais. relação causal. inadim-plemento. Circulação da cártula. Contrato de factoring. art. 25 da lei nº 7.357/1985. aquisição maliciosa em detrimento do devedor. Fato não comprovado. Prevalência dos atributos da autonomia e abstração. Não havendo prova robusta capaz de corroborar a alegação de que os cheques foram adquiridos pelo faturizador conscientemente em desfavor do emitente, de rigor a prevalência dos atributos da autonomia e abstração, se mostran-do inviável tangenciar exceções pessoais porventura havidascom o credor originário .......................................................35273, 116

Contrato De aBertura De CréDito – BnDes – pessoa juríDiCa – apliCação Do CDC – impossiBiliDaDe

• apelação cível. Contrato de abertura de crédito. BNDes. Pessoa jurídica. aplicação do CDC. impossibilidade. anatocis-mo não verificado. 1. recurso de apelação contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução, tendo por escopo obstar os efeitos do processo de execução por título extrajudicial, referente a contrato de abertura de firmado entreas partes .............................................................................35274, 117

Contrato irreGular – joGaDor De futeBol – ausênCia De pro-va – responsaBiliDaDe Do DiriGente – DesCaBimento

• Jogador de futebol. responsabilização do dirigente do clube es-portivo. inexistência de situação legal. indeferimento. vínculo. rescisão a pedido. Prova documental suficiente. saldo salarial inexistente. Danos morais não configurados. multa do art. 467 incabível. recurso obreiro conhecido, preliminar rejeitada edesprovido ..........................................................................35275, 118

DesConsiDeração Da personaliDaDe juríDiCa – ausênCia De provas – Desvio De finaliDaDe ou pela Confusão patrimonial – sentença – manutenção

• apelação. embargos à execução. Desconsideração da perso-nalidade jurídica. ausência de provas da existência de abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. sentença mantida. o fato de não encontrados bens penhoráveis, em nome da empresa, por si só não justifica que o Julgador decrete a desconsideração da personalidade jurídica. Com supedâneo no art. 50, do Código

Civil, torna-se imprescindível a configuração de abuso de direi-to no desenvolvimento da atividade empresarial ou mesmo a confusão patrimonial para o deferimento da desconsideração da personalidade jurídica, sendo insuficiente para tal desiderato a mera constatação da inexistência de bens da sociedade para a satisfação do crédito perseguido em juízo ........................ 35276, 120

DesConsiDeração Da personaliDaDe juríDiCa – ex-sóCio – ina-pliCáveis as reGras Dos arts. 1.003 e 1.032 Do CC – pre-CeDentes

• agravo interno no recurso especial. Desconsideração da personalidade jurídica. ex-sócio. inaplicáveis as regras dos arts. 1.003 e 1.032 do CC. Precedentes. agravo interno des-provido. 1. súmula nº 568/sTJ: “o relator, monocraticamente e no superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provi-mento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema.” 2. as razões do recurso especial impugnaram todos os fundamentos do acórdão a quo e não é necessário o reexame de provas para a análise da questão trazida no apelo nobre, não havendo que se falar, portanto, em incidên-cia dos óbices das súmulas nºs 7 e 182 do sTJ. 3. os prazos prescricionais previstos para os casos de retirada de sócio da sociedade empresarial, dispostos nos arts. 1.003 e 1.032 do CC, não são aplicáveis às hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica, pois se referem a uma responsabilidade extraordinária, fundada na existência de abuso de direito. Pre-cedentes. 4. agravo interno desprovido ............................ 35277, 120

Direito CamBiário – faCtorinG – teoria Da aparênCia – Desen-volvimento Do CréDito – seGurança – Certeza e faCiliDaDe para CirCulação – preCeDentes

• recurso especial. Factoring, direito cambiário e teoria da apa-rência. omissão. inexistência. Desenvolvimento do crédito. segurança, certeza e facilidade para circulação. imprescindibili-dade. atos de natureza cambiária. observância aos usos e cos-tumes comerciais. representação. legítima aparência e condu-ta culposa. Teoria da aparência. Possibilidade de produção de efeitos dos atos praticados. endosso e aceite. institutos jurídicos cambiários. Disciplina do instituto civilista da cessão de crédito. inaplicabilidade. Duplicata. aceite. endossatário terceiro de boa--fé. incidência do princípio da abstração. .......................... 35278, 121

Direito Do ConsumiDor – ação De oBriGação De fazer – plano De saúDe – Contrato Coletivo por aDesão – resilição unilate-ral Do Contrato pela aDministraDora – DenúnCia – requisitos leGais – inoBservânCia

• Direito do consumidor. ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Contrato coletivo por adesão. resilição unilateral do contrato pela administradora. Denúncia. inobservância dos re-quisitos legais. Denúncia sem observância do prazo mínimo de sessenta dias e oferecimento da opção de migração para plano individual. resolução Normativa aNs nº 195/2009. manutenção do contrato coletivo. migração para plano individual ou coleti-vo. asseguração. art. 1º da resolução nº 19/1999 do Conse-lho de saúde suplementar – Consu. migração. oferecimento. ausência. obrigação. existência. Dano moral. ilícito contratual. Denúncia e suspensão de cobertura à margem do exigido. Be-neficiário sob tratamento de patologia grave. ocorrência. Dano moral. Caracterização. Quantum indenizatório. Proporcionalida-de e razoabilidade. Consumidor portador de neoplasia maligna (câncer). estágio iv (com metástase). Pretensões cominatória e indenizatória. administradora do plano. legitimidade passiva. afirmação. Preliminar rejeitada. sentença reformada. sucum-bência recursal. Caracterização. Honorários advocatícios im-postos. majoração (CPC, art. 85, § 11). ........................... 35279, 122

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exCeção De pré-exeCutiviDaDe rejeitaDa – nuliDaDe De título exeCutivo – ausênCia De Certeza Da oBriGação – preposto – teoria Da aparênCia

• Processual civil. agravo de instrumento. exceção de pré-exe-cutividade rejeitada. Nulidade de título executivo. ausência de certeza da obrigação. Preposto. Teoria da aparência. rejeição mantida. 1. a execução deve fundar-se em “obrigação certa, líquida e exigível consubstanciada em título executivo”, sen-do nulo o processo executório se o título não corresponder a uma obrigação que carece de algum dos referidos atributos. obrigação certa é aquela em que é possível identificar os legiti-mados passivos e ativos, precisar o tipo de execução (quantia, fazer, não fazer e etc.) e determinar sobre qual bem recairáa execução. ....................................................................... 35280, 124

exeCução De título extrajuDiCial – Contrato De prestação De serviços juríDiCos – penhora De marCa – suBstituição – possiBiliDaDe

• recurso especial. Direito processual civil. execução de títu-lo extrajudicial. Contrato de prestação de serviços jurídicos. Prequestionamento. ausência. súmula nº 282/sTF. Penhora. imóvel. empresa devedora em recuperação extrajudicial. Não aceitação pelo credor. Penhora de marca. Gradiente. maior onerosidade à executada. Preservação da empresa. súmula nº 7/sTJ. Dissídio jurisprudencial. Cotejo analítico e similitude fática. ausência. 1. ação distribuída em 12.08.2009. recurso especial interposto em 04.10.2012 e encaminhado à relatora em 25.08.2016. 2. o propósito recursal é definir se o acórdão impugnado, ao determinar a substituição da penhora efetivada sobre marca da recorrida (Gradiente) pelo bem imóvel por ela ofertado, viola regras legais que protegem os interesses dacredora recorrente. ........................................................... 35281, 124

massa faliDa – exeCução fisCal – reserva De CréDito – reCo-nheCimento Da presCrição interCorrente – afastamento

• Processo civil. Tributário. execução fiscal. massa falida. reser-va de crédito. afastamento do reconhecimento da prescrição intercorrente. 1. mesmo antes da alteração do art. 40 da lei nº 6.830/1980 pela lei nº 11.051/2004, o superior Tribunal de Justiça já entendia ser possível o reconhecimento da prescri-ção intercorrente nas execuções fiscais, conforme se observa dos precedentes que deram origem ao enunciado nº 314 da súmula de Jurisprudência do sTJ. 2. Nos termos do art. 40 da leF, não encontrado o devedor ou bens penhoráveis, a execução deverá ser suspensa por 1 (um) ano, após o que os autos deverão ser arquivados, pelo prazo de 5 (cinco) anos. sem baixa na distribuição. ainda que haja diversas dili-gências da Fazenda no curso da suspensão ou mesmo após o arquivamento o, se, ao final dos 6 anos (1 de suspensão + 5 de arquivamento) todas elas se mostrarem infrutíferas para a localização de bens do devedor, não há óbice ao reconheci-mento da prescrição. 3. a Fazenda Pública deve ser intimada da suspensão do processo, por força do que dispõe o art. 40, § 1º, da leF. entretanto é pacífico o entendimento no sentido de que é desnecessária a prévia intimação da Fazenda Pública quan-to à suspensão da execução fiscal, caso a providência tenha sido por ela mesma requerida. ......................................... 35282, 126

plano De saúDe Coletivo empresarial – ex-empreGaDo apo-sentaDo – assistênCia méDiCa – manutenção – requisitos não preenChiDos

• agravo interno no recurso especial. Civil. Plano de saúde co-letivo empresarial. ex-empregado aposentado. assistência médica. manutenção. art. 31 da lei nº 9.656/1998. requisitos

não preenchidos. Contrato de trabalho. vigência. Contribuição exclusiva do empregador. .................................................. 35283, 127

plano De saúDe Coletivo empresarial – ex-empreGaDo aposen-taDo – manutenção Da assistênCia méDiCa – requisitos – não preenChimento

• agravo interno no recurso especial. Direito civil. Plano de saúde coletivo empresarial. ex-empregado aposentado. ma-nutenção da assistência médica. art. 31 da lei nº 9.656/1998. requisitos não preenchidos. Contribuição exclusiva do em-pregador. Coparticipação do usuário. irrelevância. Fator de moderação. salário indireto. Descaracterização. agravo internodesprovido ......................................................................... 35284, 128

proprieDaDe inDustrial – ação anulatória De reGistros – Conflito entre nome empresarial e marCa – insufiCiênCia Do Critério De anterioriDaDe – apliCação

• Propriedade industrial. recurso especial. embargos de decla-ração. omissão. Não ocorrência. ação anulatória de registros. Conflito entre nome empresarial e marca. insuficiência do crité-rio de anterioridade. aplicação do princípio da territorialidade. art. 124, v, da lei nº 9.279/1996. Direito de precedência ao re-gistro. Possibilidade de exercício na via judicial. Circunstâncias específicas do conflito que, todavia, resultam na manutenção do acórdão recorrido por fundamento diverso. Cotejo analítico. Não realizado. similitude fática. ausência. ....................... 35285, 128

proprieDaDe inDustrial – anulação De reGistro De marCa – notorieDaDe Da marCa apelaDa – prinCípio Da espeCialiDaDe – possiBiliDaDe

• Propriedade industrial. apelação. anulação de registro de mar-ca. Notoriedade da marca apelada. Princípio da especialidade. Produtos e serviços diversos. Prejudicada a análise de pedido de abstenção de uso da marca e danos materiais. inversão dos ônus da sucumbência. apelação provida. i – a proibição de reprodução ou imitação de elemento caracterizador ou diferenciador de título de estabelecimento ou nome empresa-rial encontra-se regulamentado através do art. 124, v da lPi(lei nº 9.279/1996) ............................................................ 35286, 129

reCuperação juDiCial – haBilitação Do CréDito – prazo ex-temporâneo – efeitos

• recuperação judicial. suspensão da reclamação trabalhista. Habilitação do crédito na recuperação judicial. Não há como determinar a habilitação do crédito no juízo da recuperação judicial, se exaurido o prazo de durabilidade da própria recupe-ração judicial, inteligência dos arts. 58 e 61, da lei de Falências, nº 11.101/2005. o § 2º do art. 6º da lei em comento somente é aplicável enquanto durar a recuperação judicial. Não tendo sido transformada a recuperação judicial em falência, não há o que se habilitar, ainda mais quando a sociedade empresária já seencontra recuperada e em pleno funcionamento .............. 35287, 130

reCuperação juDiCial – novação De CréDito – honorários suCumBenCiais – ação De CoBrança – extinção

• agravo interno no conflito de competência. Deferimento da re-cuperação judicial. Novação do crédito. Honorários sucumben-ciais decorrentes da extinção da ação de cobrança. sentença posterior ao pedido de recuperação. Não sujeição do crédito aos efeitos da recuperação. Controle dos atos constritivos pelo juízo universal. agravo desprovido. 1. o direito (creditício) aos honorários advocatícios sucumbenciais surge por ocasião da prolação da sentença, como consequência do fato obje-


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tivo da derrota no processo, por imposição legal. assim, não obstante o aludido crédito, surgido posteriormente ao pedido de recuperação, não possa integrar o plano, é vedada a ex-propriação de bens essenciais à atividade empresarial, na mesma linha do que entendia a jurisprudência quanto ao cré-dito fiscal, antes do advento da lei nº 13.043/2014. Portanto, tal crédito não se sujeita ao plano de recuperação e as execu-ções prosseguem, porém o juízo universal deve exercer o con-trole sobre atos de constrição ou de expropriação patrimonial. 2. agravo interno desprovido ............................................. 35288, 130

reCurso – preClusão – unirreCorriBiliDaDe – proprieDaDe inDustrial – nome empresarial – súmula nº 284 Do stf – apliCação

• agravo interno em agravo em recurso especial. Dois recursos interpostos contra a mesma decisão. Preclusão. unirrecorribi-lidade. Propriedade industrial. Nome empresarial. violação ao art. 1.022 do CPC de 2015. súmula nº 284 do sTF. violação ao art. 129, § 1º, da lei nº 9.279/1996. súmula nº 7 do sTJ. 1. re-vela-se defeso a interposição simultânea de dois agravos inter-nos contra o mesmo ato judicial, ante o princípio da unirrecorribi-lidade e a ocorrência da preclusão consumativa, o que reclamao não conhecimento da segunda insurgência. .................. 35289, 131

responsaBiliDaDe Civil – sfh – víCio De Construção – ação De reparação ajuizaDa pelo ConDomínio – Dano moral – ente DespersonalizaDo – impossiBiliDaDe

• agravo interno no recurso especial. Civil e responsabilidade civil. sistema Financeiro da Habitação – sFH. vício de cons-trução. ação de reparação ajuizada pelo condomínio. alegados danos morais experimentados pelo ente despersonalizado. impossibilidade. afastamento dos danos morais. 1. os danos morais estão intrinsecamente ligados aos direitos da personali-dade, mas neles não se esgotam, dizendo, pois, especialmente, com a esfera existencial do ser humano, com a sua dignidade. 2. a doutrina dominante reconhece que os condomínios edilícios não possuem personalidade jurídica, sendo, pois, entes desper-sonalizados; também chamados de entes formais, com a massa falida e o espólio. 3. Não havendo falar em personalidade jurídi-ca, menos ainda se poderá dizer do maltrato a direitos voltados à personalidade e, especialmente, àqueles ligados à honra ob-jetiva. 4. agravo interno desprovido ................................... 35290, 131

soCieDaDe – Dissolução irreGular Da empresa – reDireCiona-mento – ileGitimiDaDe passiva – alteração De Contrato soCial após Dissolução Da empresa

• execução fiscal. Dissolução irregular da empresa. redireciona-mento. ilegitimidade passiva. alteração de contrato social após dissolução da empresa. 1. Presume-se dissolvida irregularmen-te a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, circunstância que pos-sibilita o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio--gerente, nos termos da súmula nº 435 do sTJ. 2. É cabível o redirecionamento da execução contra o sócio ou administrador a qual se atribui o ato infrator – no caso, a irregular dissolução da sociedade –, ainda que ele não integrasse o quadro socie-tário à época da constituição do crédito exequendo, pois o que enseja a sua responsabilidade pessoal não é a aplicação da multa em si, mas o encerramento das atividades empresariais, sem a adoção das medidas legais exigíveis. 3. No caso, a alte-ração do contrato social da empresa ocorreu após a constata-ção da dissolução irregular da empresa, motivo pelo qual inca-bível o redirecionamento ao novo sócio ............................ 35291, 132

soCieDaDe anônima – inCorporação De ações – transforma-ção Da ControlaDa em suBsiDiária inteGral – oferta púBliCa – previsão leGal – ausênCia

• recurso especial. Direito societário. sociedade anônima. in-corporação de ações. Transformação da controlada em sub-sidiária integral. oferta pública. ausência de previsão legal. equiparação a fechamento de capital. aplicação do art. 4º, § 4º, da lei das s/a por analogia. Descabimento. 1. Contro-vérsia acerca da necessidade de a companhia controladora realizar oferta pública de aquisição de ações em favor dos acio-nistas preferenciais da companhia que teve suas ações incor-poradas. ............................................................................. 35292, 132

títulos De CréDito – CéDula De proDuto rural – aquisição De insumos para plantio – possiBiliDaDe

• Direito empresarial. recurso especial. Títulos de crédito. Cédula de produto rural. aquisição de insumos para plantio. Possibi-lidade. 1. Historicamente, reconhece-se a Cédula de Produto rural como um título de crédito apto para formalizar o em-prego do capital privado no fomento do setor do agronegócio. 2. a CPr pode instrumentalizar uma compra e venda mercantil, como a referida no caso dos autos, podendo ser emitida para representar qualquer negócio jurídico em que o produtor rural assume a obrigação de entregar seu produto ao outro contra-tante. 3. o art. 2º da lei nº 5.474/1968 proíbe ao vendedor das mercadorias sacar título diverso da duplicata, mas não impe-de o comprador de fazê-lo. 4. a CPr é regida pelo princípio da autonomia privada, autorizando a pactuação dos juros de mora à taxa anual de 12% (doze por cento), percentual que não viola o disposto no Decreto nº 22.626/1933. 5. recurso especial a que se nega provimento ................................... 35293, 136

ementário penal

apropriação inDéBita previDenCiária – inexiGiBiliDaDe De Con-Duta Diversa – exCluDente De CulpaBiliDaDe DemonstraDa – DifiCulDaDes finanCeiras

• Penal. apropriação indébita previdenciária. art. 168-a do Có-digo Penal. inexigibilidade de conduta diversa. excludente de culpabilidade demonstrada. Dificuldades financeiras. Curto período. encerramento da atividade empresarial. Comprovada a ocorrência de situação grave que levou ao encerramento da atividade empresarial, bem como transitoriedade e intermitência da omissão do recolhimento das contribuições previdenciárias, que ocorreu em momentos de efetiva indisponibilidade de recur-sos, acolhe-se a tese excludente da culpabilidade, consistenteem dificuldades financeiras intransponíveis ...................... 31992, 171

Conflito De CompetênCia – queBra De siGilo De DaDos telefô-niCos – inquérito poliCial – orGanização – frauDe na explo-ração e ComerCialização De maDeira

• Conflito negativo de competência. Justiça Federal x Justiça es-tadual. Pedido de quebra de sigilo de dados e/ou telefônico. Fase do inquérito policial. organização criminosa dedicada à fraude na exploração e comercialização de madeira. inexistência de conexão entre os delitos. Competência da Justiça estadual. 1. a conexão que justifica a modificação da competência de-manda avaliação, caso a caso, da necessidade de julgamento conjunto dos delitos para melhor esclarecimento dos fatos oupara prevenir decisões judiciais conflitantes. ................... 31993, 171

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Corrupção passiva – interCeptação telefôniCa – ileGaliDaDe – reConheCimento – impossiBiliDaDe

• recurso especial de marcus vinícius Costa. violação do art. 41 do CPP. improcedência. indícios e descrição suficiente para de-flagrar ação. advento de sentença condenatória. Tese esvaída. violação dos arts. 2º e 10, da lei nº 9.296/1996; art. 7º, ii, da lei nº 8.906/1994, bem como dos arts. 155, 157, 239 e 563 do CPP. uso da prova contra réu que não figurava na investiga-ção. Possibilidade. encontro fortuito de prova. representação lastreada em informações falsas. acórdão que firma o contrário. reexame. inadmissibilidade. ............................................. 31994, 172

Crime amBiental – Contra a flora – Crime De Dano às uniDa-Des De Conservação – Crime De impeDimento à reGeneração natural De florestas

• agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Crime ambiental. Crimes contra a flora. Crime de dano às unidades de conservação. Crime de impedimento a regeneração natu-ral de florestas. arts. 40 e 48 da lei nº 9.605/1998. alegação de ofensa ao art. 5º, XXXiX, liv e lv, da Constituição Federal. Princípios da legalidade penal, da ampla defesa, do contra-ditório e do devido processo legal. ofensa reflexa ao texto da Constituição Federal. alegada ofensa ao art. 5º, Xl, da Constituição Federal. irretroatividade da lei penal. matéria de índole infraconstitucional. ofensa indireta à Constituição Fede-ral. violação à cláusula de reserva de plenário. inocorrência. agravo regimental desprovido ........................................... 31995, 183

Crime amBiental – Delito que Deixa vestíGios – ausênCia De exame De Corpo De Delito – inérCia estatal – ausênCia De jus-tifiCativa – nuliDaDe – reConheCimento

• Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. impossibilidade. Crime ambiental. Delito que deixa vestígios. ausência de exa-me de corpo de delito. inércia estatal. ausência de justificativa. Nulidade reconhecida. ordem concedida de ofício. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação Jurisprudencial do supremo Tribunal Federal e do próprio su-perior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício. 2. Não havendo justificativa para a não realização da perícia técnica, nos termos do art. 564, inciso iii, alínea b, do Código de Processo Penal, de rigor o re-conhecimento da nulidade. ordem concedida, de ofício, para re-conhecer a nulidade e absolver o paciente ....................... 31996, 183

Crime amBiental – poluição – DesáGue De esGoto – nasCen-tes loCalizaDas em área De proteção amBiental – fisCalização – oCorrênCia

• Conflito de competência. Crime ambiental. Poluição. art. 54, § 2º, v da lei nº 9.605/1998. Deságue de esgoto em nascentes localizadas em área de proteção ambiental. Programa Habita-cional Popular minha Casa minha vida (PmCmv). Fiscalização da aplicação dos recursos públicos pela Caixa econômica Fe-deral (CeF). atuação como mero agente financeiro. Fiscaliza-ção do cronograma da obra para liberação de recursos. Contra-to que isenta a CeF de responsabilidade pela higidez da obra. Competência da Justiça estadual. .................................... 31997, 184

Crime De DesaCato – aleGaDa violação Do art. 5º, iv e x, Da Cf/1988 – Controvérsia De ínDole infraConstituCional

• agravo regimental no recurso extraordinário. Penal e processual penal. Crime de desacato. art. 331 do Código Penal.

alegada violação do art. 5º, iv e X, da CF/1988. Contro-vérsia de índole infraconstitucional. agravo regimental des-provido ............................................................................... 31998, 184

Crime De DesCaminho – apliCação Do prinCípio Da insiGnifiCân-Cia – impossiBiliDaDe

• agravo regimental em habeas corpus. Penal. Crime de descaminho (CP, art. 334). Trancamento da ação penal. Pretensão à aplicação do princípio da insignificância. impos-sibilidade. Contumácia delitiva cabalmente demonstrada. Precedentes. registro de outros procedimentos adminis-trativos fiscais da mesma natureza. atinge o montante de r$ 57.978,89 reais a soma dos tributos elididos pelo agravante em suas autuações por suposto crime de descaminho. agravoregimental não provido ...................................................... 31999, 185

Crime De homiCíDio qualifiCaDo – CustóDia preventiva – De-Cretação

• agravo regimental no habeas corpus. Penal e processo pe-nal. Crime de homicídio qualificado. art. 121, § 2º, i e iv, do Código Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso extra-ordinário. Competência do supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus. CF, art. 102, i, d e i. rol taxativo. De-cretação da custódia preventiva devidamente fundamentada. revolvimento do conjunto fático-probatório. inadmissibilidade na via eleita. inexistência de constrangimento ilegal. alegada nulidade por falta de intimação. ausência de prejuízo. incidên-cia do princípio do pas de nullité sans grief. reiteração das razões. agravo regimental desprovido. ............................. 32000, 185

Crime De injúria raCial – art. 140, § 3º, Do CóDiGo penal – preliminar funDamentaDa De reperCussão Geral – ausênCia

• agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Penal e processual penal. Crime de injúria racial. art. 140, § 3º, do Código Penal. ausência de preliminar fundamen-tada de repercussão geral. art. 543-a, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973 c/c art. 327, § 1º, do risTF. agravoregimental desprovido ....................................................... 32001, 186

Crime De lavaGem De Dinheiro – oCultação e Dissimulação De vultosos montantes De Dinheiro – CulpaBiliDaDe DemonstraDa

• Penal e processual penal. Crime de lavagem de dinheiro (art. 1º, vi, lei nº 9.613/1998). ocultação e dissimulação de vul-tosos montantes de dinheiro. empresas em nome de interposta pessoa. Crime antecedente contra o sistema financeiro nacional (arts. 16 e 2º da lei nº 7.492/1986). sentença condenatória. inépcia da denúncia e nulidade processual de carta rogatória. inexistência. Prova suficiente à condenação. Culpabilidade de-monstrada. improvimento da apelação do réu. ................. 32002, 186

Crime De orGanização Criminosa e Corrupção passiva – Custó-Dia Cautelar – revoGação

• agravo regimental no habeas corpus. Penal e processual penal. Crimes de organização criminosa e corrupção passiva. art. 2º da lei nº 12.850/2013 e art. 317 do Código Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. inadmissibilidade. Competência do supremo Tribunal Federal para julgar habeas corpus. CF, art. 102, i, d e i. rol taxativo. ausência de exame de agravo regimental no Tribunal a quo. Óbice ao conhecimento do writ nesta Corte. inobservância do princípio da colegialida-de. Pleito de revogação da custódia cautelar. Tema não de-batido pelas instâncias precedentes. supressão de instância.agravo regimental desprovido. .......................................... 32003, 189


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Direito militar – ConDuta pratiCaDa por militar em sua função – preCeitos ConstituCionais – CompetênCia

• Direito penal militar e processual penal militar. recurso extraor-dinário interposto sob a égide do CPC/1973. Conduta praticada por militar em sua função típica. art. 9º, ii, c, do Código Penal militar. Competência da Justiça militar. Decisão agravada em consonância com a jurisprudência cristalizada do supremo Tri-bunal Federal. agravo manejado sob a vigência do CPC/2015. 1. o entendimento expressado na decisão impugnada reflete a jurisprudência do supremo Tribunal Federal na matéria, ra-zão pela qual não há falar em afronta aos preceitos constitu-cionais invocados no recurso, a teor da decisão que desafiou o agravo. 2. as razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. agravo interno conhecido e não provido ....................... 32004, 189

exeCução penal – orGanização Criminosa – inteGrantes – pe-DiDo De exClusão – violação ou ameaça – Direito De loComo-ção – ausênCia

• agravo regimental em habeas corpus. execução penal. Boletim informativo do paciente de que ele seria integrante de organiza-ção/facção criminosa. Pedido de exclusão. violação ou ameaça do direito de locomoção. ausência. Habeas corpus. via inade-quada. 1. a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso lXviii, estabelece que conceder-se-á habeas corpus sempre que al-guém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coa-ção em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. 2. No caso dos autos, busca-se seja excluído do bole-tim de informações do paciente a notícia de que ele pertenceria a uma organização/facção criminosa, não se verificando, por-tanto, violação direta e imediata no seu direito de locomoção/li-berdade, o que impede o exame da controvérsia na via eleita dohabeas corpus. 3. agravo regimental improvido ................ 32005, 190

furto – ConDenação inferior a 4 anos – reinCiDênCia

• agravo regimental em habeas corpus. Furto. Condenação a pena inferior a 4 anos. reincidência. Pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. art. 44, § 3º, do CP. Benefício denegado de forma fundamentada. agravo regimental a que se nega provimento. i – a reincidên-cia, por si só, não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal – CP. ii – a denegação do benefício a réu que não seja reincidente específico deve ser devidamente fundamentada. iii – No caso, as instâncias anteriores, motiva-damente, consignaram não ser a substituição da pena a me-dida mais adequada à hipótese. iv – agravo regimental a quese nega provimento ........................................................... 32006, 190

homiCíDio – prova testemunhal – ausênCia De impuGnação espeCífiCa – Dosimetria – aGente poliCial – exasperação Da pena-Base – valiDaDe – súmula nº 83 Do stj – inCiDênCia

• Penal e processual penal. agravo regimental no recurso es-pecial. Homicídio. art. 475 do CPP. Prova testemunhal. au-sência de impugnação específica. Dosimetria. agente policial. exasperação da pena-base. validade. súmula nº 83/sTJ. agravo parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. 1. “o agravo regimental que não infirma todos os fundamen-tos da decisão agravada não pode ser conhecido (súmula nº 182 do sTJ)” (agrg-resp 1.419.640/rN, rel. min. Felix Fischer, 5ª T., Julgado em 02.05.2017, DJe 24.05.2017). 2. Con- forme a jurisprudência pacífica desta Corte, a qualidade subjetiva do agente policial autoriza exasperação da pena--base. súmula nº 83/sTJ. 3. agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido ............................... 32007, 191

homiCíDio qualifiCaDo – prisão preventiva – motivação aDe-quaDa – preCeDentes

• agravo regimental. Habeas corpus. Homicídio qualificado (art. 121, § 2º, iv, do Código Penal). inexistência de afronta ao princípio da colegialidade. Prisão preventiva. motiva-ção adequada. Precedentes. ............................................. 32008, 191

interroGatório – Direito ao silênCio – alteração De aDvo-GaDo – peDiDo De novo interroGatório – faCulDaDe Do juízo – inDeferimento

• agravo regimental em habeas corpus. interrogatório. Direito ao silêncio. alteração de advogado. Pedido de novo interro-gatório. art. 196 do CPP. Faculdade do juízo. indeferimento. alegação de nulidade. ofensa aos arts. 5º, liv e lv. e 93, iX, da CF. Não ocorrência. agravo regimental a que se negaprovimento. ........................................................................ 32009, 191

lesão Corporal qualifiCaDa por violênCia DoméstiCa – Con-Denação em primeiro Grau – ausênCia De apelação – trânsito em julGaDo – nuliDaDe

• Processo penal. recurso em habeas corpus. lesão corporal qualificada por violência doméstica. Condenação em primeiro grau. ausência de apelação. Trânsito em julgado. Nulidade. inexistência. Princípio da voluntariedade. Deficiência da defe-sa técnica. Não ocorrência. Necessidade de demonstração do prejuízo. recurso desprovido. ........................................... 32010, 192

meDiDa Cautelar – prisão preventiva – revoGação – propor-CionaliDaDe e aDequação – preCeDentes

• Processual penal. recurso em habeas corpus. associação para o tráfico. Pleito de medidas cautelares diversas da prisão concedido no writ originário. ausência de interesse recursal. art. 319 do CPP. Proporcionalidade e adequação. manutenção.recurso desprovido. ...........................................................32011, 192

prisão preventiva – funDamentação – Garantia Da orDem púBliCa – neCessiDaDe

• Habeas corpus. impetrado em substituição a recurso próprio. Tentativa de estelionato em detrimento de entidade de direito público. Prisão preventiva. Fundamentação. modus operandi. Necessidade de garantir a ordem pública. ausência deconstrangimento ilegal. Habeas corpus não conhecido .... 32012, 193

rouBo CirCunstanCiaDo – Corrupção De menores – reGime mais Gravoso – moDus operanDi – GraviDaDe ConCreta Do Delito

• Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. roubo cir-cunstanciado e corrupção de menores. motivação idônea para a imposição do regime mais gravoso. modus operandi. Gravi-dade concreta do delito. Writ não conhecido. 1. esta Corte e o supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagran-te ilegalidade no ato judicial impugnado. ........................... 32013, 198

rouBo majoraDo – interCeptação telefôniCa – Conjunto fáti- Co-proBatório – neCessiDaDe – impossiBiliDaDe

• agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Penal e processual penal. Crime de roubo majorado. art. 157, § 2º, i e ii, do Código Penal. alegada ofensa ao art. 5º, Xii, da Consti-tuição Federal. ausência de prequestionamento. incidência das súmulas nºs 282 e 356 do sTF. alegação de ofensa ao art. 5º, lvi, da Constituição Federal. ilicitude da prova. interceptação telefônica. Necessidade de revolvimento do conjunto fático--probatório dos autos. impossibilidade. súmula nº 279 do sTF.

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novembRo/2017

matéria de índole infraconstitucional. ofensa indireta à Consti-tuição Federal. agravo regimental desprovido .................. 32014, 199

rouBo simples – pena-Base no mínimo leGal – pena iGual a 4 anos – súmulas nºs 718 e 719 Do stf – inCiDênCia

• Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Não cabimen-to. roubo simples. regime inicial. Pena-base no mínimo le-gal. Pena igual a 4 anos. Circunstâncias judiciais favoráveis. enunciados nºs 440 da súmula do sTJ e 718 e 719 do sTF. Constrangimento ilegal verificado. Habeas corpus não conhe-cido. ordem concedida de ofício. ...................................... 32015, 199

tráfiCo De DroGas – Causa espeCial De reDução De pena – afastamento – DeDiCação à ativiDaDe Criminosa – análise De fatos e provas – impossiBiliDaDe

• agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de redução de pena. afastamento. Dedicação a ati-vidade criminosa. análise de fatos e provas. impossibilidade. regime inicial fechado. Fundamentos idôneos. ausência deilegalidade. ......................................................................... 32016, 200

tráfiCo ilíCito De entorpeCente – quantiDaDe Das DroGas apreenDiDas que justifiCa a fração esColhiDa – reprimenDa mantiDa – reformatio in pejus – inoCorrênCia

• Habeas corpus substitutivo de recurso próprio. inadequação da via eleita. Tráfico ilícito de entorpecentes. art. 33, § 4º, da

lei nº 11.343/2006. Pacientes condenados à pena total de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado. Pleito de aumento da fração redutora pelo tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da lei nº 11.343/2006. inviabilidade. Quanti-dade das drogas apreendidas que justifica a fração escolhida. reprimenda mantida. reformatio in pejus. inocorrência. abran-damento do regime prisional. Quantidade das drogas, valorada na terceira etapa da dosimetria, que enseja a necessidade do regime inicial mais gravoso. Constrangimento ilegal não eviden-ciado. Habeas corpus não conhecido. ............................... 32017, 200

triBunal Do júri – homiCíDio qualifiCaDo – pronúnCia – pre-Clusão – reCurso – efeito suspensivo – inexistênCia

• agravo regimental no habeas corpus. Homicídio qualifica-do. Tribunal do júri. Pronúncia. Preclusão. recurso especial. efeito suspensivo. inexistência. Desnecessidade de sobresta-mento da ação penal de origem. 1. a preclusão da pronúncia, dada a ausência de efeito suspensivo aos recursos de natu-reza extraordinária (recursos especial e extraordinário – art. 637 do CPP), coincide com o exaurimento da matéria em recursos inerentes ao procedimento do júri apreciados pelas instâncias ordinárias. a interposição de recursos especial ou extraordinário contra acórdão confirmatório da decisão de pronúncia não obstaculiza a realização do julgamento pelo Tribunal do Júri. Precedente: HC 130.314/DF, rel. min. Teori Zavascki, 2ª T., DJe 05.12.2016. ....................................... 32018, 202

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Nº 481 – Novembro de 2017 · Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE. Revista Jurídica: órgão nacional de doutrina, jurisprudência, legislação