32
JANUARI 2012 TVCR 54 ARTIKELEN * Prof.dr. J. de Groof is hoogle- raar onderwijsrecht aan het Europa-college te Brugge en het Tiass te Tilburg, speciaal gezant voor het onderwijs bij de UNESCO en regeringscommis- saris bij diverse Vlaamse univer- siteiten. Mr.dr. C.W. Noorlander is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan Tilburg University. De auteurs bedanken prof. dr. B.P. Vermeulen en prof. dr. R. Verstegen voor hun commentaar op een eerdere versie van dit artikel. 1 Zie de door Glenn en De Groof beschreven vrijheid van onder- wijs in 22 landen. Glenn & De Groof 2002 en vergelijk ook: Leenknegt 1997. 2 Zoals onder meer tot uitdruk- king komend in artikel 10 EVRM. 3 Zoals onder meer vervat in ar- tikel 9 EVRM. 4 Zie hierover Noorlander 2007. 5 Zie over de discussie over de ‘enkele feit-constructie’ ex arti- kel 5 lid 2 AWGB het advies van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB-advies 2008/03), p. 39-42; Terlouw & Hendriks 2009; Nehmelman 2011a; Nehmelman 2011b; Hendriks 2011. 1. Inleiding De vrijheid van onderwijs is vastgelegd in een groot aantal nationale con- stituties. 1 Het is een belangrijk grondrecht, omdat het burgers en private instellingen in de gelegenheid stelt, kinderen, zonder overheidsbemoeie- nis ten aanzien van de godsdienstige, levensbeschouwelijke of pedagogi- sche richting van het onderwijs, dit onderwijs te geven (en ouders van kinderen te laten geven), zodanig dat het overeenstemt met de aard van de ‘eigen opvoedkundige en levensbeschouwelijke inzichten’. Eerst en vooral aan de ouders komt het recht en de plicht toe om voor de opvoeding van hun kinderen te zorgen, en onderwijs maakt een integrerend deel uit van de opvoeding. Hiernaast is de importantie van de vrijheid van onderwijs gegeven vanwege haar nauwe verbondenheid met de scheiding van kerk en staat, het beginsel van een pluriforme democratische samenleving, (volgens sommigen) de vrijheid van meningsuiting 2 en de vrijheid van godsdienst en geweten. 3 In dit artikel wordt ingegaan op actuele ontwikkelingen rond de vrijheid van onderwijs in Nederland en Vlaanderen. Reden om Nederland en de Vlaamse Gemeenschap op dit punt met elkaar ter vergelijken zijn de sterke overeenkomsten in juridische structuur van beide onderwijsstelsels. De vrijheid van onderwijs is de laatste jaren, in zowel Nederland als Vlaanderen, onder druk komen te staan. Zo zijn er in Nederland stem- men opgegaan om scholen voor bijzonder onderwijs een acceptatieplicht op te leggen van leerlingen, omdat de vrijheid van onderwijs vanwege de voortschrijdende secularisering achterhaald zou zijn. 4 Tevens is stevige kritiek geleverd op het niet aannemen of ontslaan van leraren vanwege ei- genschappen die niet met de richting van de school sporen. 5 Ook wordt van het bijzonder onderwijs een bijdrage verwacht aan het oplossen van maatschappelijke problemen, zoals het ontstaan van witte en zwarte scho- J. DE GROOF EN C.W. NOORLANDER* Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs De vrijheid van onderwijs in de dynamische 21e eeuw

Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

  • Upload
    others

  • View
    4

  • Download
    0

Embed Size (px)

Citation preview

Page 1: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR54 ARTIKELEN

* Prof.dr. J. de Groof is hoogle-raar onderwijsrecht aan het Europa-college te Brugge en het Tiass te Tilburg, speciaal gezant voor het onderwijs bij de UNESCO en regeringscommis-saris bij diverse Vlaamse univer-siteiten. Mr.dr. C.W. Noorlander is universitair hoofddocent staats- en bestuursrecht aan Tilburg University. De auteurs bedanken prof. dr. B.P. Vermeulen en prof. dr. R. Verstegen voor hun commentaar op een eerdere versie van dit artikel.1 Zie de door Glenn en De Groof beschreven vrijheid van onder-wijs in 22 landen. Glenn & De Groof 2002 en vergelijk ook: Leenknegt 1997.2 Zoals onder meer tot uitdruk-king komend in artikel 10 EVRM.3 Zoals onder meer vervat in ar-tikel 9 EVRM.4 Zie hierover Noorlander 2007.5 Zie over de discussie over de ‘enkele feit-constructie’ ex arti-kel 5 lid 2 AWGB het advies van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB-advies 2008/03), p. 39-42; Terlouw & Hendriks 2009; Nehmelman 2011a; Nehmelman 2011b; Hendriks 2011.

1. Inleiding

De vrijheid van onderwijs is vastgelegd in een groot aantal nationale con-

stituties.1 Het is een belangrijk grondrecht, omdat het burgers en private

instellingen in de gelegenheid stelt, kinderen, zonder overheidsbemoeie-

nis ten aanzien van de godsdienstige, levensbeschouwelijke of pedagogi-

sche richting van het onderwijs, dit onderwijs te geven (en ouders van

kinderen te laten geven), zodanig dat het overeenstemt met de aard van de

‘eigen opvoedkundige en levensbeschouwelijke inzichten’. Eerst en vooral

aan de ouders komt het recht en de plicht toe om voor de opvoeding van

hun kinderen te zorgen, en onderwijs maakt een integrerend deel uit van

de opvoeding. Hiernaast is de importantie van de vrijheid van onderwijs

gegeven vanwege haar nauwe verbondenheid met de scheiding van kerk

en staat, het beginsel van een pluriforme democratische samenleving,

(volgens sommigen) de vrijheid van meningsuiting2 en de vrijheid van

godsdienst en geweten.3

In dit artikel wordt ingegaan op actuele ontwikkelingen rond de vrijheid

van onderwijs in Nederland en Vlaanderen. Reden om Nederland en de

Vlaamse Gemeenschap op dit punt met elkaar ter vergelijken zijn de

sterke overeenkomsten in juridische structuur van beide

onderwijsstelsels.

De vrijheid van onderwijs is de laatste jaren, in zowel Nederland als

Vlaanderen, onder druk komen te staan. Zo zijn er in Nederland stem-

men opgegaan om scholen voor bijzonder onderwijs een acceptatieplicht

op te leggen van leerlingen, omdat de vrijheid van onderwijs vanwege de

voortschrijdende secularisering achterhaald zou zijn.4 Tevens is stevige

kritiek geleverd op het niet aannemen of ontslaan van leraren vanwege ei-

genschappen die niet met de richting van de school sporen.5 Ook wordt

van het bijzonder onderwijs een bijdrage verwacht aan het oplossen van

maatschappelijke problemen, zoals het ontstaan van witte en zwarte scho-

J. DE GROOF EN C.W. NOORLANDER*

Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijsDe vrijheid van onderwijs in de dynamische 21e eeuw

Page 2: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 55ARTIKELEN

arti- kelen

eerder gaat om uitzonderingen dan om een algehele tendens: Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst 2002; Inspectie van het Onderwijs 2002; Inspectie van het Onderwijs 2003. Ten aanzien van het zeer beperkte aantal Vlaamse Islamitische scholen zijn in het geheel geen praktij-ken bekend die indruisen tegen de beginselen van de democrati-sche rechtsstaat. Zie over de ver-houding tussen de gelijke behan-delingswetgeving en het onder-wijs het CGB-advies 2008/03. Zie ook Noorlander & Vermeulen 2002-2004.8 Werkgroep ‘Recht en ethiek’ van het Katholiek Studiecentrum 1991, p. 168.

6 Zie over de bestrijding van se-gregatie in het onderwijs mid-dels een spreidingsbeleid Vermeulen 2001; Onderwijsraad 2005.7 Publicaties van de Inspectie van het onderwijs en de Algemene Inlichtingen en Veiligheidsdienst (AIVD) laten gelukkig echter zien dat het hier

len.6 Bovendien wordt gevreesd dat de vrijheid van onderwijs leidt tot iso-

lationisme en discriminatie in het onderwijs.7

De Nederlandse en Vlaamse samenleving hebben anno 2011, voortko-

mend uit maatschappelijke processen als ontzuiling en individualisering,

een sterk pluralistisch karakter, wat betekent dat dikwijls tegenstrijdige

beginselen en belangen met elkaar om voorrang strijden. Met name het

onderdeel van het recht dat betrekking heeft op de levensbeschouwing

van mensen vormt een afspiegeling van de strijd om prioriteit van waar-

den.8 De context van maatschappelijke pluriformiteit vergt een zorgvuldi-

ge afweging van belangen en beginselen.

Bovenstaande ontwikkelingen hebben de auteurs van dit artikel gemoti-

veerd om de vrijheid van onderwijs in Nederland en Vlaanderen met

elkaar te vergelijken. Centraal staat hierbij de vraag welke reikwijdte de

vrijheid van onderwijs – tegen de achtergrond van de genoemde ontwik-

kelingen – op niveau van wetgeving, anno 2011 moet worden toegekend:

in hoeverre moet de interpretatie van de vrijheid van onderwijs worden

aangepast c.q. welke ‘traditionele aspecten’ van de vrijheid van onderwijs

moeten behouden blijven?

Het Nederlandse onderwijssysteem kent twee ‘takken’: openbaar en bij-

zonder onderwijs. Openbaar onderwijs gaat uit van de overheid, is levens-

beschouwelijk neutraal en algemeen toegankelijk (artikel 23 lid 3 Gw.).

Voorts moet er uit hoofde van artikel 23 lid 4 Gw. in elke gemeente van

overheidswege voldoende openbaar onderwijs aanwezig te zijn. Tegenover

het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd

door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw. Artikel 23 lid 2 Gw.

luidt als volgt:

‘Het geven van onderwijs is vrij, behoudens het toezicht van de overheid

en, voor wat bij de wet aangewezen vormen betreft, het onderzoek naar de

bekwaamheid en de zedelijkheid van hen die onderwijs geven, een en

ander bij de wet te regelen.’

Binnen de Belgische federale staat, met grondwetsartikel 24 over de vrij-

heid van onderwijs, wordt de inrichting van het onderwijssysteem in be-

langrijke mate overgelaten aan de gemeenschappen. Binnen de Vlaamse

gemeenschap zijn er sinds de invoering van de schoolpactwet van 1958

twee netten: het officieel onderwijs en het vrij onderwijs. Kern van de

‘schoolpact’ was dat het (met name katholieke) vrije onderwijs zich aan

een vergelijkbare onderwijsreglementering lieten onderwerpen als het of-

ficieel onderwijs in ruil voor subsidiëring, die vergelijkbaar is maar niet

gelijk aan de financiering van de officiële netten.

Page 3: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR56 ARTIKELEN

9 Zie tijdens de schoolstrijd het citaat uit de minderheidsnota van Groen van Prinsterer bij het eindrapport ten behoeve van de KB van 12 januari 1842 in: De Bruin 1985, p. 243.10 Zie De Groof 1984, p. 30; Veny, Castelain & Verbeeck 2003, p. 489; Maes 2006, p. 374-384.11 Akkermans 1980, p. 17.

Het officieel onderwijs is overheidsonderwijs en levensbeschouwelijk

neutraal en vertoont daarmee sterke overeenkomsten met het

Nederlandse openbaar onderwijs. Het vrij onderwijs gaat – net als het

Nederlandse bijzonder onderwijs – op basis van de vrijheid van onderwijs

uit van particulieren en private organisatievorming en kent de mogelijk-

heid om in het onderwijs een godsdienstige, levensbeschouwelijke en/of

pedagogische richting tot uitdrukking te brengen. De basis voor de vrij-

heid van onderwijs in Vlaanderen is neergelegd in de in artikel 24 van de

Belgische Grondwet, eerste en tweede volzin. Deze bepaling stelt:

Ԥ 1. Het onderwijs is vrij; elke preventieve maatregel is verboden; de bestraffing van de

misdrijven wordt alleen door de wet of het decreet geregeld. De gemeenschap waarborgt de

keuzevrijheid van de ouders. (…)’

De vrijheid van onderwijs omvat naar Nederlands9 en Belgisch (en daar-

mee tevens Vlaams)10 constitutioneel onderwijsrecht drie deelvrijheden:

de vrijheid van stichting, de vrijheid van richting en de vrijheid van in-

richting. De vrijheid van stichting is de vrijheid van eenieder, om zonder

voorafgaand verlof van de overheid met inachtneming van de wettelijke

voorschriften inzake het toezicht en de bekwaamheid en zedelijkheid van

onderwijsgevenden, een school op te richten. De vrijheid van richting kan

worden omschreven als de vrijheid om in het onderwijs een eigen visie op

mens en samenleving tot uitdrukking te brengen.11 In tegenstelling tot

het openbaar (Vlaams: officieel) onderwijs hoeft het bijzonder onderwijs

niet levensbeschouwelijk neutraal te zijn. De vrijheid van inrichting ziet

op de pedagogisch-organisatorische autonomie van de school. Het betreft

hier de vrijheid om de school naar eigen inzicht in te richten, bijvoorbeeld

waar het gaat om de inhoud en de organisatie van het onderwijs en de

instelling.

De blik is in dit artikel gericht op het leerplichtig onderwijs, dat wil

zeggen het primair onderwijs (Nederland) / basisonderwijs (Vlaanderen)

en het leerplichtige deel van het voortgezet onderwijs (Nederland) / se-

cundair onderwijs (Vlaanderen).

Het artikel bespreekt eerst enkele algemene themata rond de vrijheid van

onderwijs. Eerst gaan we in op de op de historie van de vrijheid van on-

derwijs in beide landen (par. 2). Vervolgens komt de afbakening ten op-

zichte van het recht op onderwijs aan de orde (par. 3). Hierna komt het

dragerschap van de vrijheid van onderwijs aan bod (par. 4). Vervolgens

stellen we twee onderwerpen aan de orde die op dit moment actueel zijn

en van groot belang zijn voor de inrichting van het Vlaamse en

Nederlandse onderwijsbestel: de stichting van nieuwe scholen voor bij-

zonder onderwijs (par. 5) en de discussie over het opleggen van een

Page 4: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 57ARTIKELEN

12 Wet voor het lager Schoolwezen en Onderwijs in de Bataafsche Republiek van 3 april 1806. 13 De zogenaamde ‘Non possemus’-politiek.14 Stb. 1889, 175.

acceptatieplicht aan het bijzonder onderwijs (par. 6). Afgesloten wordt

met een conclusie (par. 7).

2. Historie van de vrijheid van onderwijs in Nederland en

Vlaanderen

2.1 Nederland

Aan de huidige constitutionele positie van het bijzonder onderwijs is één

van de belangrijkste en bekendste politieke worstelingen van de laatste

twee eeuwen voorafgaan: de schoolstrijd. De schoolstrijd wordt in de regel

onderverdeeld in drie fasen. We volstaan met een korte bespreking.

Volgens artikel 12 van de Schoolwet 180612 kon geen (lagere) school

worden opgericht, zonder uitdrukkelijke vergunning van de overheid.

Bovendien bepaalde de staat middels het bij deze Schoolwet horende

Reglement voor het Lager Schoolwezen en onderwijs binnen de

Bataafsche Republiek in artikel 22 de grondslag van openbare en bijzon-

dere scholen, die (Protestants-rationalistisch) christelijk diende te zijn. In

de eerste fase van de Nederlandse schoolstrijd vormt de principiële aanvaar-

ding van de vrijheid om zonder voorafgaand verlof van de overheid scho-

len te stichten het strijdpunt. Deze fase resulteerde in de opname van de

vrijheid van onderwijs in de Grondwet van 1848.

De confessionelen hadden daarmee de vrijheid verworven om zonder ver-

gunning van de overheid scholen op te richten. Probleem was echter dat

men geen aanspraak kon maken op financiële middelen. Als gevolg hier-

van werd er door de confessionelen in toenemende mate politieke druk

uitgeoefend om overheidsfinanciering van het bijzonder onderwijs moge-

lijk te maken. Dit vormde de inzet van de tweede fase van de schoolstrijd. De

liberalen gingen overstag toen de confessionele dreigden niet akkoord te

gaan met een herziening van de kieswet, wanneer in de Grondwet niet

een grondslag zou worden gelegd voor overheidsfinanciering van het bij-

zonder onderwijs.13 De liberalen interpreteerden het onderwijsartikel van

de Grondwet nu zo dat het artikel zich niet zou verzetten tegen overheids-

subsidiëring van het bijzonder onderwijs. In de Schoolwet-Mackay van

188914 werd vervolgens een basis gelegd voor (gedeeltelijke) financiering

van het bijzonder onderwijs. Wel werd aan financiering diverse voorwaar-

den verbonden die kwaliteit van het onderwijs probeerden te borgen.

Hoewel de confessionelen nu ook een recht op zekere mate van financie-

ring van het bijzonder onderwijs hadden verkregen, waren zij nog niet te-

vreden. Zo moesten bijzondere scholen onder het regime van de

Schoolwet-Mackay hoge schoolgelden vragen om het voortbestaan van de

scholen te kunnen garanderen. Inmiddels was bij de confessionelen het

Page 5: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR58 ARTIKELEN

15 De Groof 1984.16 Vauthier 1950, dl. II, p. 587.

idee ontstaan dat de bekostiging van het bijzonder onderwijs pas recht-

vaardig zou zijn wanneer dat zou geschieden volgens dezelfde maatstaven

als die voor het openbaar onderwijs werden gebruikt.

Deze gedachte markeerde het streven van de confessionelen in de derde

fase van de schoolstrijd. In 1913 werd een Pacificatiecommissie ingesteld

die moest gaan onderzoeken hoe voor deze nieuwe politieke impasse een

oplossing kon worden gevonden. De Pacificatiecommissie kwam in 1916

met een rapport waarin werd gepleit voor een herziening van het onder-

wijsartikel uit de Grondwet, en met een concept-wetsvoorstel voor een

Lager-Onderwijswet waarmee de grondwetsbepalingen nader werden ge-

concretiseerd. Deze voorstellen werd in een belangrijke mate door de

Grondwetgever overgenomen in het nieuwe onderwijsartikel 23 van de

Grondwet. Uitgangspunt was een financiële gelijkstelling van het bijzon-

der onderwijs aan het openbaar onderwijs (vergelijk artikel 23 lid 7 Gw.).

Wel kwam de onderwijswetgever de bevoegdheid toe om deugdelijk-

heidseisen en bekostigingsvoorwaarden te stellen. Dit tekst van dit artikel

is grotendeels gelijkluidend aan het huidige artikel 23 Gw.

2.2 België

Het is genoegzaam bekend dat de onderwijspolitiek van Willem I tijdens

het ‘Hollands Bewind’ mede oorzaak en aanleiding was tot de ‘Belgische

omwenteling’.15 Artikel 226 van de fundamentele wet van 24 augustus

1815 schreef voor dat het openbaar onderwijs ‘een aanhoudend voorwerp

van de zorg’ is van de regering. De politiek van Willem werd geïnterpre-

teerd als een streven naar een monopolie van de staat. In het Rijk moest

een eenheid bestaan inzake onderwijs en opvoeding, conform de beginse-

len van de opbouw van de staat; de kerk behoorde dienstig te zijn aan de

staat.

Gaandeweg werd de vrijheid van onderwijs belemmerd en de machti-

gingsverplichting van de overheid voor elk particulier initiatief werd een

doorn in het oog van de kerk.

‘La liberté de l’enseignement fut, pour l’Eglise catholique, le prix du concours qu’elle ap-

porta au mouvement révolutionnaire, qui aboutit en 1830 à la séparation de la Belgique et

de la Hollande.’16

Eén der eerste besluiten van het ‘Voorlopig Bewind’ was de oprichting

van een commissie die het beginsel van vrijheid van onderwijs diende te

ontwerpen. De decreten van 12 oktober en van 16 oktober 1830 schreven

de vrijheid van vereniging, van meningsuiting en van onderwijs, bij uit-

stek voor:

Page 6: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 59ARTIKELEN

17 Simon 1950, p. 142; Huytens 1844, dl. IV.18 Witte, De Groof & Tyssens 1999.19 De Groof m.m.v. Fiers 1996.20

‘(…) dans un but religieux ou philosophique quel qu’il soit, de professer leurs opinions

comme ils l’entendent, et de les répandre par tous les moyens possibles de persuasion et de

conviction.’

Op 17 december 1830 werd de brief van Aartsbisschop de Mean voorgele-

zen in het nationaal Congres. Meer dan in de brochure ‘Considérations sur

la liberté réligieuse’, – die op hetzelfde ogenblik was bekendgemaakt als de

commissie haar ontwerp van grondwet afleverde en betiteld werd als ma-

nifest van de zogeheten Mechelse school – spreekt deze brief over de vrij-

heid van onderwijs.17

Het schrijven stelde dat de godsdienst en het onderwijs dusdanig met

elkaar zijn vervlochten, dat de godsdienst niet meer vrij kan worden ge-

noemd, wanneer het onderwijs dit niet is. De aartsbisschop verzocht het

nationaal Congres een gehele en volledige vrijheid van onderwijs grond-

wettelijk te waarborgen en daartoe elke preventiemaatregel onmogelijk te

maken. Dit verzoek leidde tot een regeling van vrijheid van onderwijs in

het oorspronkelijke artikel 17 Gw., die als volgt luidde:

‘Het onderwijs is vrij; elke preventieve maatregel is verboden; de bestraffing van de mis-

drijven wordt alleen door de wet geregeld.

Het openbaar onderwijs, op staatskosten gegeven, wordt eveneens door de wet geregeld.’

Het leerplichtonderwijs, a fortiori het kleuter- en lager onderwijs, was ge-

ruime tijd doordrenkt van de katholieke godsdienst, onder het gezag van

de kerkelijke hiërarchie. Het Belgisch stelsel van ‘erkenning van de ere-

dienst’ verzekerde bovendien aan de katholieke eredienst een bevoorrecht

statuut. De autonomie van het officieel onderwijs, vooral dan de scholen

ingericht door de gemeenten en de provincies enerzijds, en het individu-

eel keuzerecht op levensbeschouwelijk onderricht anderzijds, werden de

inzet voor school- en dus voor politieke conflicten.

Het verloop van de onderwijspolitiek 1830-1958 bleek echter ook een ja-

renlang streven om de pacificatie te vestigen inzake de andere geschilpun-

ten: zoals erkenning en subsidiëring van het katholiek onderwijs, de rol

van de overheid en de ontwikkeling van het rijksonderwijs, de draagwijdte

van de pedagogische vrijheid en de impact van inspectie en toezicht, en

de keuze dus tussen of vrijstelling van confessioneel en niet-confessioneel

onderricht.18 Uiteindelijk werd het evenwicht gevonden middels het

schoolpact en de nadien uitdijende Schoolpactwetgeving, zoals talloze

keren nadien herzien.19 Meer specifiek staan in deze wet vier beginselen

vermeld: (1) het bestaan van officiële en vrije scholen wordt uitdrukkelijk

erkend; (2) de keuzevrijheid van ouders voor een officiële of een vrije

school wordt gewaarborgd; (3) het vrij onderwijs heeft recht op financie-

Page 7: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR60 ARTIKELEN

20 De Pooter 2003, p. 381-383.21 De Groof 1989.22 De Groof 1984, p. 65.23 Handelingen II 1847/48, p. 355.

ring; en (4) leerlingen in het officieel onderwijs hebben recht op keuze uit

godsdienstvakken en een vak niet-confessionele zedenleer.20

De vrije schoolkeuze wordt het kernbegrip van het schoolpact en de regel-

geving is daar in hoge mate een afgeleide van. Dat geldt onder meer

inzake de rationalisatie en de programmatie van het onderwijs, het leer-

lingenvervoer, het gezondheidstoezicht en de studiebegeleiding, de socia-

le voordelen, en - niet om zijn kwantitatief maar wel om zijn principieel

belang - het gunstige regime van de vrijekeuzescholen voor ouders die

geen school naar hun overtuiging vinden binnen een bepaalde afstand.

Na dertig jaar bleek ook dat schoolpact voorbijgestreefd.21 De constitutio-

nalisering van fundamentele rechten in het onderwijs, naar aanleiding

van de ‘federalisering’ van het onderwijs, leidde in 1988 tot het huidig ar-

tikel 24 Gw.

3. De afbakening van de vrijheid van onderwijs ten

opzichte van het recht op onderwijs

3.1 Inleiding

Tussen vrijheid van onderwijs en het recht op onderwijs geldt een syste-

matische samenhang. De begrippen vrijheid en recht, vullen elkaar aan

en corrigeren elkaar. De vrijheid van en recht op onderwijs; beide gelden

in de moderne rechtsstaat als aspecten van een onverdeelde aanspraak

van elke burger op een aangepaste onderwijsvoorziening. In een ware en

moderne democratie veronderstelt de vrijheid van onderwijs dan ook, dat

het recht om onderwijs te genieten is gewaarborgd.22

In deze paragraaf trachten we een antwoord te geven op de vraag waar het

recht op onderwijs en de vrijheid van onderwijs elkaar precies ‘raken’?

Vertonen beide beginselen een overlap, of lopen ze meer vloeiend in

elkaar over?

3.1.1 NederlandDe vrijheid van onderwijs heeft volgens de Nederlandse Grondwetgever

van 1848 twee grondslagen. Enerzijds kan zij worden opgevat als een uit-

vloeisel van de vrijheid van beroepsbeoefening: het ‘regt voor elk, die naar

regelen door de wet te stellen, van zijne bekwaamheid en zedelijkheid kan

doen blijken, om vrijelijk zijne kundigheden aan anderen mede te delen’.

Anderzijds vloeit de vrijheid van onderwijs voort uit het ouderlijk opvoe-

dingsrecht: ‘het regt der ouders om naar hunnen begrippen de opvoeding

hunner kinderen te regelen onafhankelijk van het gezag.’ 23 Met

Vermeulen kan worden geconstateerd dat het hier gaat om twee grondsla-

gen van de vrijheid van onderwijs die niet los van elkaar kunnen worden

Page 8: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 61ARTIKELEN

24 Vermeulen 1999, p. 17.25 Zie over het pluriformiteits-beginsel in het onderwijsrecht: De Lange, Rogier (red.) 2008.26 HR 22 januari 1988, NJ

1988, 891 m.nt. Alkema, AB 1988, 96 m.nt. FHvdB, RvdW

1988, 19 (Maimonides).

gezien. Door de vrijheid om onderwijs te geven (het zogenaamde ‘droit

d‘enseigner’) wordt het voor ouders mogelijk om zich voor hun kinderen

van het gewenste onderwijs te verzekeren (het zogenaamde ‘droit

d’apprendre’).24

De vraag is hoe het ‘droit d’appendre’, zoals hierboven geformuleerd in de

parlementaire stukken die vooraf gingen aan de invoering van de vrijheid

van onderwijs in 1848, moet worden verstaan. Geldt het aldus verwoorde

beginsel van vrije schoolkeuze ook richting het bestuur van een bijzonde-

re school? Wij menen in beginsel van niet. De vrije schoolkeuze wordt in

de aangehaalde zinsneden gekoppeld aan de vrijheid van stichting. We

lezen deze zinsneden derhalve als volgt. Doordat individuen vanaf de in-

voering van de vrijheid van onderwijs scholen konden stichten van een

bepaalde levensbeschouwelijke signatuur (lees toen nog enkel godsdienst;

later in de geschiedenis van ons schoolwezen kwam daar de levensbe-

schouwing bij), ontstond er een pluriform aanbod aan onderwijs binnen

het Nederlandse onderwijsbestel, dat ouders in de gelegenheid stelt om

hun kinderen onderwijs te laten volgen dat in overeenstemming is met de

‘eigen levensbeschouwing’.

Met de stichtingsvrijheid (‘droit d’enseigner’) is dus het beginsel verbon-

den van (levensbeschouwelijke) pluriformiteit in de samenleving.25

Deze lezing stemt ook overeen met het Maimonides-arrest van de

Nederlandse Hoge Raad26, waarin aan artikel 2 Eerst Protocol EVRM ten

aanzien van het bijzonder onderwijs horizontale werking werd ontzegd:

‘Artikel 2 Eerste Protocol EVRM geeft tegenover de Staat wel een fundamentele aanspraak

op eerbiediging van hun keuze voor onderwijs van een bepaalde, met hun godsdienstige

en filosofische overtuigingen overeenstemmende richting, doch schept niet een, jegens

een particuliere instelling die onderwijs van zulk een richting verzorgt, geldend te maken

recht op het verschaffen aan hun kinderen van zodanig onderwijs.’

Toch valt niet uit sluiten dat aan het ‘droit d’appendre’, zoals hierboven

conform de parlementaire geschiedenis verwoord, ook aanspraken voor

de onderwijszoekende individuele burger kunnen worden afgeleid.

Vrijheid van schoolkeuze wordt in de parlementaire geschiedenis immers

als een te appreciëren beginsel opgevat. Dit beginsel heeft voor individue-

le ouders niet alleen betekenis door een pluriform aanbod aan onderwijs

op stelselniveau, maar ook door een aanspraak op toelating tot een con-

crete school. Voor bijzondere scholen die niet een aan grondslag van de

school ontleend selectiebeleid voeren, geldt om deze reden sinds jaar en

dag in Nederland dat leerlingen niet geweigerd kunnen worden op basis

van de levensbeschouwelijke identiteit van de school. Deze dimensie van

het ‘droit d’appendre’, zo zal ook duidelijk worden in § 6 van dit artikel,

heeft in Nederland het afgelopen decennium sterk aan betekenis

Page 9: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR62 ARTIKELEN

27 V 97-98, 1058/1, G.28 Zie hierover uitvoerig De Groof 2006-2007, p. 124-167.29 HR 22 januari 1988, NJ

1988, 891 m.nt. Alkema, AB 1988, 96 m.nt. FHvdB, RvdW

1988, 19 (Maimonides).30 Donner 1978, p. 208, Mentink & Akkermans, 1986, p. 83; Huisman 2002, p. 50; Noorlander 2005, p. 59.

gewonnen, doordat in Nederland de afgelopen jaren een discussie wordt

gevoerd over het opleggen van een acceptatieplicht aan het gehele bijzon-

der onderwijs.

3.1.2 BelgiëIn tegenstelling tot de Nederlandse Grondwet, is het recht op onderwijs

wel opgenomen in de Belgische Constitutie, die in artikel 24 § 3 stelt:

‘Ieder heeft recht op onderwijs, met eerbiediging van de fundamentele

rechten vrijheden. De toegang is kosteloos tot het einde van de leerplicht.’

Het in artikel 24 § 3 vervatte recht op onderwijs sluit een recht op vrije

schoolkeuze in dat zich uitstrekt tot alle onderwijstakken, dus ook het vrij

onderwijs. Het in dit artikel verwoorde beginsel van keuzevrijheid heeft

met name betekenis voor de inrichting van het stelsel van onderwijsvoor-

zieningen. Wanneer een decreet bijvoorbeeld al te strenge normen stelt,

waardoor de vrijheid om nieuwe onderwijsinstellingen op te richten wordt

beperkt, dan dreigt ook de keuzevrijheid van de ouders in gevaar te

komen. Een dergelijke belemmering van de keuzevrijheid van de ouders

zal het decreet volgens de Raad van State moeten kunnen verantwoorden,

nu het Arbitragehof enerzijds de keuzevrijheid koppelt aan de vrijheid

van inrichtende machten om dit onderwijs in te richten en het recht op

subsidiëring dat dit onderwijs in principe bezit.27 Rechtszaken, waarin

ouders, leerlingen of studenten op grond van het grondwettelijke gewaar-

borgde beginsel van keuzevrijheid de toelating tot een vrije school met

succes konden afdwingen zijn ons niet bekend. Ook in de Belgische on-

derwijsrechtelijke literatuur wordt een dergelijke interpretatie van dit be-

ginsel niet bepleit. De vraag naar de horizontale werking van artikel 24 §

3 Grondwet kan vooralsnog dan ook niet eenduidig worden beantwoord.

4. Dragerschap van de vrijheid van onderwijs

De vrijheid van onderwijs wordt in de Belgische literatuur opgedeeld in

twee aspecten: de actieve onderwijsvrijheid (§ 1: het onderwijs is vrij) en

de passieve onderwijsvrijheid (§ 2: ieder heeft recht op onderwijs).28 Deze

tweedeling sluit aan bij het onderscheid dat in de Memorie van

Toelichting bij de Nederlandse Grondwet van 1848 wordt gehanteerd

tussen het droit d’enseigner en het droit d’appendre, zoals hiervoor al

genoemd.

4.1 De rechtspersoon die de school in stand houdt

In de hedendaagse Nederlands jurisprudentie29 en juridische literatuur30

wordt er over het algemeen vanuit gegaan dat de vrijheid van onderwijs

louter toekomt aan de rechtspersoon die een school in stand houdt. Een

Page 10: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 63ARTIKELEN

-31 Zie o.a. Arbitragehof nr. 25/92, 2 april 1992; nr. 18/93, 4 maart 1993; nr. 85/95, 14 decem-ber 1995; nr. 48/2005, 1 maart 2005. 32 Vergelijk artikel 2 lid 3 Wet 29 mei 1959 tot wijziging van sommige bepalingen van de on-derwijswetgeving, B.S. 19 juni 1959.33 Arbitragehof nr. 85/95, 14 de-cember 1995.

en ander is niet vreemd te noemen. In het onderwijsartikel van de

Grondwet van 1917, werd het schoolbestuur als drager van de vrijheid van

onderwijs uitdrukkelijk op de voorgrond geplaatst, doordat artikel 192 lid

5, 6 en 7 van de Grondwet zich richtte tot het bevoegd gezag van de bekos-

tigde bijzondere school, wat automatisch betekende dat deze bepalingen

zich richtte tot de rechtspersoon die de school in stand houdt.

Het Vlaamse onderwijsartikel uit de Grondwet, in het bijzonder de bepa-

lingen die het vrij onderwijs regarderen, richt zich minder specifiek tot

één bij het onderwijs betrokken actor. Het in artikel 24 § 4 gepostuleerde

gelijkheidsbeginsel richt zich enerzijds tot het personeel, studenten,

ouders en inrichtende macht. Artikel 24 § 5 – inzake het principe dat de

inrichting, erkenning of subsidiëring van het onderwijs door de gemeen-

schap wordt geregeld door de wet of het decreet – richt zich wel direct tot

de ‘inrichtende macht’. In Vlaanderen geldt dat op basis van de vrijheid

van onderwijs, de keuzevrijheid van ouders en gelijkheid van onderwijsin-

stellingen, dat gestichte scholen in beginsel – wanneer scholen voldoen

aan bij wet of decreet gestelde eisen – een recht op financiering toekomt.31

Vaak wordt in het Vlaamse onderwijsrecht de vrijheid van onderwijs in

direct verband gebracht met de vrijheid van vereniging. In onderlinge sa-

menhang volgt uit deze grondrechten onder meer dat vrije onderwijsin-

stellingen vrij zijn in het kiezen of en welke juridische vorm zij aanne-

men om rechtspersoonlijkheid te verkrijgen.32 Een hoge school die met

een beroep op beide grondwetsartikelen enkele artikelen van het Decreet

van de Vlaamse Gemeenschap van 13 juli 1994 betreffende de hoge scholen in

de Vlaamse gemeenschap vernietigd wilde zien, waarin medezeggen-

schapsrechten en medebeslissingsrechten van studenten werden vastge-

legd, werd door het Arbitragehof33 in het ongelijk gesteld. De inspraakvor-

men zouden geen wezenlijk afbreuk doen aan de onderwijsvrijheid. De

medezeggenschapsvorm:

‘raakt niet aan de vrijheid om scholen op te richten en verhindert niet dat de inrichtende

machten vrij het godsdienstig of levensbeschouwelijk karakter of de pedagogische metho-

den van hun onderwijsaanbod vast te stellen of de strekking ervan te bepalen. De bestre-

den bepalingen laten de schoolbesturen hun beslissingsmacht; zij grijpen niet op onrede-

lijke of onevenredige wijze in de organisatie en de werking van de gesubsidieerde onder-

wijsinstellingen en laten de vrijheid van onderwijs wezenlijk onaangetast.’

Deze overwegingen laten ons inziens duidelijk zien dat het schoolbestuur

ook naar Vlaams onderwijsrecht als primaire drager van de vrijheid van

onderwijs kan worden gezien.

Page 11: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR64 ARTIKELEN

34 De Memorie van Toelichting bij de Grondwet van 1983 postu-leert als uitgangspunt dat grond-rechten aan individuen toeko-men en niet aan rechtspersonen.

Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 11.35 Noorlander 2005, p. 70-75.

4.2 Ouders

Vanuit de optiek van het bovenstaande kan men zich afvragen of het be-

voegd gezag als enige drager van de vrijheid van onderwijs kan worden

beschouwd. Zijn er geen argumenten om ook de ouders en de leerlingen

als mededrager van de vrijheid van onderwijs te bestempelen?

Vanuit de optiek van het schema actieve versus passieve onderwijsvrij-

heid, zal in ieder geval moeten worden aangenomen dat de ouders in

ieder geval in die zin drager zijn van de ‘passieve’ component van de vrij-

heid van onderwijs, dat ouders door de overheid niet mogen worden belet,

om in alle vrijheid een school te kiezen.

In Nederland kan het schoolbestuur van een door de ouders voorgestane

school op basis van de huidige wetgeving en heersende jurisprudentie, zo

zal in § 6 nog duidelijk worden, vervolgens enkel dan de toelating van een

leerling weigeren, wanneer dit geschiedt op een basis van een op consis-

tente wijze toegepast en aan de richting ontleend toelatingsbeleid. In

Vlaanderen, zo komt in § 6 eveneens aan de orde, is deze vrijheid van

schoolkeuze nog ruimer te verstaan, omdat de inrichtende macht hier

verplicht is om leerlingen toe te laten, wanneer de ouders instemmen met

het pedagogisch project van de school.

Vervolgens dringt zich de vraag op of het grondrechtdragerschap van de

ouders zich beperkt tot de uitoefening van het ouderlijk schoolkeuzerecht

of dat ouders op basis van het mededragerschap van de vrijheid van on-

derwijs tot op zekere hoogte ook invloed kunnen uitoefenen op het gebeu-

ren op school. Noorlander heeft in zijn proefschrift verschillende argu-

menten aangevoerd voor een bevestigend antwoord op deze vraag:

• het droit d’apprendre en het droit d’einseigner liggen sterk in elkaars

verlengde liggen (zie ook hiervoor, par. 3.1.1);

• de in de Belgische en Nederlandse Grondwet opgenomen grondrech-

ten stellen het individu centraal. Het ligt derhalve niet voor de hand

om ouders als drager van de vrijheid van onderwijs volledig buiten te

sluiten;34

• de wereldwijde verschuiving in de loop van de twintigste eeuw in het

perspectief van waaruit onderwijsbeleid wordt gevoerd en er onder-

wijswetgeving wordt vastgesteld: een verschuiving in aandacht voor

de positie van de onderwijsaanbieder naar de positie van de

onderwijsontvanger.35

Voormalig Nederlandse Minister Van der Hoeven van onderwijs vatte een

en ander op een adequate wijze samen door te stellen dat de waarde van

artikel 23 Gw. ook moet worden beoordeeld

Page 12: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 65ARTIKELEN

36 Kamerstukken II 2003/04, 29 536, nr. 1 , p. 20.37 Zie over de feitelijke positie van ouders binnen de basis-school: Smit 1991.38 Huisman 2009-10, p. 409 e.v.39 Noorlander 2005, p. 102-103.

‘… vanuit het perspectief van de vragers van onderwijs. Eigen rechten van onderwijsinstel-

lingen, zoals de vrijheid van richting van het bijzonder onderwijs, zouden mede moeten

worden bezien vanuit hun betekenis voor de onderwijsvragers.’36

Het mededragerschap van de vrijheid van onderwijs van de ouders noopt

naar ons oordeel in ieder geval tot een stevige juridische positie van de

ouders binnen de bijzondere school, op het vlak van de verhouding tussen

de inrichting van het onderwijs en de grondslag van de school.37 Het ligt –

gelet op het bovenstaande – voor de hand dat hun positie met name daar

sterk is waar de aansluiting tussen de richting van de school en het on-

derwijs van de school van belang is. Hierbij kan onder meer worden ge-

dacht aan de vormgeving van het onderwijskundige beleid en de pedago-

gische visie en levensbeschouwelijke identiteit van de school.

4.3 Personeel

In par. 1 zagen we dat de vrijheid van onderwijs zich oorspronkelijk richt

op de vrijheid van beroepsbeoefening van de individuele docent. Later

bleek dat de vrijheid van onderwijs meer een grondrecht werd van een

collectiviteit: het schoolbestuur. De laatste jaren ziet men dat het van

groot belang wordt gevonden om docent een eigen professionele ruimte te

gunnen die hem in staat stelt zonder al teveel inmenging van buitenaf het

onderwijsproces zelf in te richten. Men spreekt in dit verband ook wel van

de professionele autonomie of vrijheid van de docent. Huisman38 fundeert

de pedagogische vrijheid van de docent in de vrijheid van onderwijs van

de docent en acht het beginsel zodanig gewichtig dat hij ervoor pleit om

dit beginsel in artikel 23 van de Grondwet te verankeren. Ook wij onder-

strepen het fundamentele belang van de pedagogische autonomie van de

docent en menen tevens dat het hier om een rechtsbeginsel gaat. Naar

ons oordeel vindt dit beginsel meer een oorsprong in de aard van de peda-

gogische taken (overdracht van kennis, normen en waarden…) van de docent

en de functionaliteit van het lerarenberoep (…ten behoeve van de belangen

van de leerling).39 Hier komt nog bij dat professionele autonomie ook voor

het openbaar onderwijs geldt. Hiervoor geldt geen vrijheid van onderwijs.

Wel kunnen ouders (in Nederland) via lidmaatschap van de medezeggen-

schapsraad (primair en voortgezet onderwijs) of ondernemingsraad en

deelnemersraad (educatie- en beroepsonderwijs) respectievelijk

(Vlaanderen) de schoolraad die uit geledingen bestaat van ouders, perso-

neelsleden, vertegenwoordigers van de lokale gemeenschap en in het se-

cundair onderwijs invloed uitoefenen op de beleids- en besluitvorming

van het schoolbestuur. Het stelsel van medezeggenschap in het onderwijs

is echter niet in het leven geroepen omwille van de vrijheid van onder-

wijs, maar met name vanwege de behoefte aan democratisering van het

onderwijs.

Page 13: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR66 ARTIKELEN

40 Kamerstukken II 1993/94, 23 636, nr. 3.41 KB 15 mei 1933, AB 1933, 543. 42 KB 15 mei 1933, AB 1933, 543. 43 Zie voor een goed overzicht Laemers 2008, p. 99-120.

Al met al menen wij dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om van een

mededragerschap van de docent in het bijzonder onderwijs van de vrij-

heid van onderwijs te spreken.

5. Stichting van nieuwe bijzondere/vrije scholen

5.1 Nederland

De vrijheid van onderwijs omvat de vrijheid om zelf onderwijs te geven,

alsmede de vrijheid om scholen te stichten zonder voorafgaande vergun-

ning. Deze vrijheid komt toe aan individuen en collectiviteiten (rechtsper-

sonen). De vrijheid van het tweede lid omvat (activiteiten van of binnen)

bekostigd en niet-bekostigd onderwijs. Op basis van artikel 23 lid 7 Gw.

kan een particuliere of bijzondere school na oprichting in aanmerking

worden gebracht voor overheidsbekostiging. Dan moet wel zijn voldaan

aan de wettelijke voorwaarden omtrent de stichting van scholen. Een

openbare en een bijzondere school wordt voor bekostiging in aanmerking

gebracht als die in een plan van scholen is opgenomen in een plan van

scholen van de gemeente waarin de school zal zijn gevestigd40 (artikel 74

lid 1 Wet op het primair onderwijs (Wpo)). Voorwaarde voor opname van

een bijzondere school in een plan van scholen en daarmee voor bekosti-

ging van de bijzondere school is dat de school van een erkende richting

uitgaat. Wanneer dit niet het geval is, kan deze niet voor bekostiging in

aanmerking komen. Of zoals een uitspraak van de Kroon uit 1933 het

stelt:

‘Onder bijzonder onderwijs van een bepaalde richting moet worden verstaan bijzonder on-

derwijs, dat uitgaat van een van de richtingen, welke zich in het Nederlandse volk op gees-

telijk terrein openbaren.’41

Hierbij dient onder ’richtingen welke zich in het Nederlandse volk op

geestelijk terrein openbaren’ te worden verstaan in de zin van ’godsdienst

of levensbeschouwing’.

Het richtingsbegrip fungeert sinds deze uitspraak als een negatieve be-

kostigingsfactor.42 Als gevolg van een verzadiging van het bestaande stel-

sel aan scholen is de stichting van nieuwe scholen praktisch niet meer

aan de orde. Door deze verzadigdheid van het stelsel kunnen het ouderlijk

keuzerecht en het recht op toegang thans dus voor de meeste individuen

alleen ten aanzien van bestaande instellingen worden geëffectueerd. Al

enkele decennia gaan er stemmen op om een richtingvrije planning in te

voeren.43 Daaronder wordt een systematiek van stichting en opheffing van

scholen verstaan waarin het begrip ‘richting’ geen rol meer speelt bij

Page 14: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 67ARTIKELEN

44 Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 157, nr. 1, p. 3 en 6.45 Vgl. ook Vermeulen 1999, p. 54-55; Onderwijsraad 2010, p. 19.46 Zie Mentink 2005, p. 129-131.47 Vermeulen 1999, p. 45-46.48 Onderwijsraad 1997.49 Kamerstukken II 1993/94, 23 070, nr. 29.50 Namelijk ondertekening ten overstaan van een gemeentelijke ambtenaar en controle van de ge-gevens van de ouder in het bevolkingsregister.51 Zie Vermeulen 1999, p. 48.52 Advies van de Raad van State van 12 april 2002, zaaknr. W05.01.0643/III.

beslissingen inzake de toekenning en beëindiging van de bekostiging. Er

vindt geen toetsing plaats van wat de aanvragers inhoudelijk bindt.44

Een systeem van richtingvrije planning elimineert diverse nadelen van

het huidige systeem van scholenplanning. De toetsing door de overheid is

in de loop van de tijd lastiger geworden doordat er meer richtingen zijn

gekomen, maar ook splitsingen binnen richtingen hebben plaatsgevon-

den. Bovendien staat een dergelijke toetsing staat op gespannen voet met

het waarden (en hiermee ook richting-)neutrale karakter van overheid45

en het beginsel van de scheiding van pedagogiek en staat46. Ondanks dat

er meer richtingen zijn bijgekomen bevoordeelt de huidige planningssys-

tematiek traditionele confessionele richtingen, ten opzichte van het open-

baar onderwijs en de in de ontzuilde en geïndividualiseerde samenleving

opgekomen ‘kleine’ en ‘nieuwe’ richtingen, terwijl de ordenende werking

van de verzuiling tot het verleden behoort.47

In navolging van een advies van de Onderwijsraad48 sprak het kabinet in

een notitie uit 1996 het voornemen uit om het richtingselement geen rol

meer te laten spelen bij stichting en instandhouding van scholen voor pri-

mair en voortgezet onderwijs. Met deze voorstellen kwam het toenmalige

kabinet tegemoet aan een motie-De Cloe c.s.49 De belangstelling voor een

bepaalde school dient volgens deze notitie enkel nog maar te worden be-

paald aan de hand van ouderverklaringen, die aan bepaalde eisen moet

voldoen.50

Tegenover de hierboven genoemde argumenten voor richtingvrije plan-

ning staan enkele argumenten die ertegen pleiten, althans de invoering

ervan bemoeilijken. Zo kan invoering van een dergelijk systeem leiden tot

een leegloop van bestaande scholen, bijvoorbeeld omdat scholen voor pri-

mair en voortgezet onderwijs waarvan leerlingen die binnen redelijke af-

stand van een bijzondere school van de desbetreffende richting wonen en

voor wie aldaar plaatsruimte aanwezig is in de prognose niet meetellen en

daardoor in een richtingvrije planning niet gehandhaafd blijven.51 De

Raad van State toonde zich in een advies52 uit 2002 geen voorstander van

een stelsel van richtingvrije planning in combinatie met

ouderverklaringen:

‘Nu het huidige stelsel van scholenplanning in de praktijk weinig problemen oplevert, be-

twijfelt de Raad van State of van het invoeren - al is het nevenschikkend - van een op andere

leest geschoeid systeem een positief effect mag worden verwacht. Het instrument van de

ouderverklaringen is zodanig onbepaald dat een goede planning van schoolvoorzieningen

niet langer kan worden gegarandeerd. Ten slotte heeft de voorgestelde wijziging volgens de

Raad van State als bezwaar dat het vrijwel onmogelijk is om nog terug te komen op de ge-

maakte keuzen. De Raad van State meent dan ook dat de inspanningen moeten worden ge-

richt op het verbeteren van het huidige systeem.’

Page 15: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR68 ARTIKELEN

53 Aanleiding vormden Kamervragen tijdens de laatste begrotingsbehandeling van de Kamerleden Elias en Van der Ham. Handelingen II 2010/11, nr. 20, 10 november 2010, p. 19, res-pectievelijk, Handelingen II

2010/11, nr. 21, 11 november 2010, p. 21.54 Huisman e.a. 2011, p. 55.55 Huisman e.a. 2011, p. 55.56 Huisman e.a. 2011, p. 40-41.

Recentelijk heeft het vraagstuk van richtingvrije planning werd meer po-

litieke aandacht verkregen.53 Een onlangs in opdracht van de Minister van

Onderwijs, Cultuur en Wetenschap opgesteld rapport van vier

Nederlandse hoogleraren onderwijsrecht hanteert een onderscheid tussen

‘richtingverruimde’ planning en ‘richtingvrije planning’.54 Bij richting-

verruimde planning wordt het richtingsbegrip ook opengesteld voor op-

voedkundige en pedagogische richtingen. Richtingvrije planning veron-

derstelt dat het richtingbegrip geen enkele rol meer speelt bij de stichting

van nieuwe scholen. De uitvoerende overheid wordt aldus van haar toet-

sende taak verlost. Het rapport van de vier hoogleraren voorziet grote

praktische problemen rond de invoering van een richtingverruimde plan-

ning, die volgens hen tegen de invoering van een systeem van richtings-

vrije planning pleiten:

‘Het probleem met een verruimd richtingbegrip is dat de overheidstaak tot het toetsen van

de richting en van de relatie van die richting tot de bestaande verdeling naar richtingen, op

ontoelaatbare wijze uitgebreid wordt. De overheid gaat zich aldus alleen maar méér be-

moeien met de inhoud van het onderwijs. Dit roept ernstige en principiële bezwaren op.

De nieuwe rol van de overheid is waarschijnlijk niet doelmatig, want het is lastig vanuit

een centraal punt te bepalen hoe de ene richting van de andere moet worden onderschei-

den. De overheid bezit daarvoor niet de geschikte instrumenten, zij zal moeten afgaan op

adviezen van deskundigen, binnen welke groep niet vanzelfsprekend consensus bestaat

over de aard of waarde van bepaalde pedagogische opvattingen. (…) Hoewel er een ontstel-

lende hoeveelheid argumenten voorhanden is om in theorie aan te geven dat een verrui-

ming van het richtingbegrip met onderwijskundig-pedagogische opvattingen mogelijk en

wenselijk is, loopt de rechtstreekse vertaling daarvan naar een vernieuwd systeem van

scholenplanning tegen bezwaren aan in de praktijk.’55

Volgens de auteurs is een bredere opvatting over richting (in de betekenis

van opvoedkundige of pedagogische richting) uiteindelijk het beste ge-

diend met versterking van de vrijheid van stichting. En die vrijheid van

stichting is het beste gediend met, zo menen de auteurs, met richtingvrije

planning. Bij de richtingvrije planning bestaan er enkel nog objectieve

wettelijke normen. Die moeten garanderen dat elke opvatting die ten

grondslag wordt gelegd aan de oprichting van een school binnen de gren-

zen van de rechtsstaat en de openbare orde, binnen de lijnen van het

duale onderwijsbestel en binnen de voorwaarden die de kwaliteit en conti-

nuïteit van de nieuwe school aangaan legitiem is. Vanuit de ouders

bezien, kunnen zij hun opvattingen over opvoeding en onderwijs bij rich-

tingvrije planning zowel geldend maken door de oprichting van bijzonde-

re als openbare scholen.56 We sluiten ons hierbij aan.

De vraag is echter wanneer aan de hierboven genoemde objectieve

normen moet worden getoetst door de Onderwijsinspectie. Voor de stich-

ting van de school toetsen is erg lastig, omdat er dan nog geen sprake is

Page 16: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 69ARTIKELEN

57 Vermeulen & Zoontjens 2005, p. 442. Zie voor een ander pleidooi hiervoor: Commissie Onderwijsstelsel 2011, p. 37-40.58 R.v.St. V.Z.W. Hibernia en V.Z.W. Centrum voor Steinerpedagogie, nr. 25.423, 31 mei 1985, Arr. R.v.St. 1985, los-bladig, z.p.59 Verstegen 2006-07, p. 345-367.

van een lopend onderwijsproces. Achteraf toetsen heeft als nadeel, dat

wanneer de toets negatief uitvalt voor de school, het schoolgebouw er al

is, het personeel reeds is betaald, materiaal reeds is aangeschaft, zodat dit

kan leiden tot kapitaalvernietiging. Zowel de verruiming van het richting-

begrip als richtingvrije planning brengt dus de nodige complicaties met

zich mee. Wel menen wij dat de principiële nadelen - vanuit de optiek van

het waardeneutrale karakter van de overheid, de scheiding van overheid

en pedagogiek en de bevoordeling van de traditionele confessionele stro-

mingen - van het huidige systeem zo zwaar wegen dat een invoering op

termijn van richtingvrije planning (toch) niet kan uitblijven. In een plura-

listische samenleving is het ondenkbaar dat dit het huidige systeem nog

een duurzame toekomst heeft. Of, zoals Vermeulen en Zoontjens het

verwoorden:

‘Al met al is het in de huidige ontgrenzende, geïndividualiseerde, pluriforme en multicul-

turele samenleving van het grootste belang dat scholen en instellingen een eigen visie op

mens en samenleving tot uitdrukking kunnen brengen, die ook op andere bronnen kan te-

ruggaan dan geloof of levensovertuiging. Het recht dient op deze veranderingen aan te

sluiten.’57

Hoewel de praktische hobbels rond de invoering van richtingvrije plan-

ning lastig zijn en het invoeren hiervan in Nederland dan ook geen sine-

cure zal zijn, zal ons inziens diepgaand moeten worden onderzocht of de

praktische bezwaren onoverkomelijk zijn. Hierbij kan worden gewezen op

het feit dat in Vlaanderen, op basis van een pragmatische benadering,

richtingvrije planning, op grond van een toetsing achteraf aan objectieve

normen, wel werkt.

5.2 Vlaanderen

Ook in Vlaanderen is aan de stichting van een onderwijsinstelling vooraf-

gaand verlof door de overheid uit de boze. Van groot belang voor de stich-

ting van scholen die uitgaan van een pedagogische of onderwijskundige

opvatting, is het Hibernia arrest van de Raad van State van 31 mei 198558.

Verstegen heeft het belang van dit arrest onderstreept door het ‘een char-

ter voor de kleine onderwijsverstrekkers’ te noemen.59 Voor dit arrest had

de Schoolpactwet van 1956 geleid tot een organisatie van het onderwijs,

dat uitgaat van louter het erkennen en voor subsidie in aanmerking bren-

gen van confessionele en niet confessionele scholen (kort gezegd het on-

derwijs dat uitgaat van een traditionele levensbeschouwelijke richting).

Het Hibernia arrest brak hier radicaal mee. Centraal in het arrest staat de

erkenning van het grondwettelijke bestaansrecht van schoolinitiatieven

buiten het traditionele ‘gamma’. De Raad van State overweegt het

volgende:

Page 17: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR70 ARTIKELEN

60 R.v.St., nr. 86.983, 2 mei 2000, overweging 3.3.4; zie ook : R.v.St., Verbergt, nr. 22.137, 23 maart 1982, overw. 6.B.3; en R.v.St., V.Z.W. Hiberniaschool en V.Z.W. Centrum voor de Steinerpedagogie, nr. 25.423, 31 mei 1985, overw. 5.6.1.261 Arbitragehof nr. 45/98, 12 juli 1998, B.10.3.62 De Groof 1984, p. 29.63 Arbitragehof nr. 25/92, 2 april 1992, 4.B.1.3.64 Zie over deze jurisprudentie Verstegen 2006-07, p. 345-367.65 Zie voor een schets van de rechtspraak die over deze vragen gaan Verstegen 2006-07.

‘Belangrijk is dat bedoelde scholen met eigen karakter zijn opgericht door en voor ouders

met eigen buiten de traditionele gamma liggende levensbeschouwing waaruit opvattingen

over opvoeding en dus over onderwijs, onderwijsmethodes en onderwijsorganisatie zijn

voortgekomen. De oprichting van die scholen verschijnt alzo als de uitoefening van een be-

voegdheid die nadrukkelijk door artikel 17 van de Grondwet aan particulieren is gegeven,

waarbij het zonder belang is wat de redenen mogen zijn welke die particulieren ertoe

hebben aangezet om, van hun grondwettelijke vrijheid gebruik makend, hun kinderen bij

voorkeur aan een bepaalde school toe te vertrouwen (…) Hun aanspraak op gelijke behan-

deling binnen het kader van artikel 17 is niet minder als legitiem en daarom ook niet als

minder dwingend te beschouwen.’

In het arrest Cremers overweegt de Raad van State, afdeling administra-

tie, in eenzelfde toonaard dat de

‘(…) vrijheid van keuze niet beperkt is tot scholen die kunnen worden ingepast in de traditi-

onele tweepolige organisatie van het scholensysteem, maar onder meer ook geldt ten aan-

zien van pedagogische of onderwijskundige opvattingen, onderwijsvorm, studierichting,

leerplan, kwaliteit van het geboden onderwijs of aangepastheid ervan aan de noden van het

kind’.60

Ook het Belgische Arbitragehof (de Belgische constitutionele rechter)

meent dat het op grond van artikel 24 Grondwet verboden is om de op-

richting van onderwijsinstellingen aan een voorafgaande machtiging te

onderwerpen.61 Het handelt hier om een absoluut verbod dat voor alle on-

derwijssectoren geldt.62 Bovendien heeft het Arbitragehof geoordeeld dat

de door artikel 24 § 1 Grondwet gewaarborgde onderwijsvrijheid niet

enkel het recht ga randeert tot oprichting van – en derhalve op keuze

tussen – scholen die gebaseerd zijn op een bepaalde confessionele of niet-

confessionele levensbeschouwing, maar ook het recht tot oprichting van

scholen die hun eigenheid vinden in bepaalde pedagogische of onderwijs-

kundige opvattingen.63

Overigens kan men niet zomaar stellen dat na of met deze jurisprudentie

in Vlaanderen vanuit de optiek van vrijheid van onderwijs voor scholen

die uitgaan van een pedagogisch of onderwijskundig concept ‘alles maar

mogelijk is’. In een uitgebreide jurisprudentie,64 waarin vaak wordt terug-

verwezen naar de uitgangspunten van het Hibernia-arrest, is de

Belgische rechter zoekend en tastend te werk gegaan bij de beantwoor-

ding van de vele vragen die het systeem van richtingvrije planning op-

roept. We noemen enkele belangrijke:65 in welke mate moet dergelijke

scholen voldoen aan decretale onderwijskwaliteitseisen (wanneer is afwij-

king toegestaan?)? Welke eisen mogen aan het personeel mogen worden

gesteld vanuit de optiek van verwezenlijking van de pedagogische rich-

ting van de school? In hoeverre mogen dergelijke scholen worden ge-

dwongen om scholengemeenschappen te vormen? En in welke mate

maken deze scholen aanspraak op financiering? De algemene indruk is

Page 18: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 71ARTIKELEN

66 Arbitragehof nr. 25/92, 2 april 1992, 4.B.1.3.67 Vermeulen, Zoontjens 2005, p. 442.68 EHRM 30 januari 1998 (GK), nr. 19392/92, Reports 1998-I, NJCM-Bull. 1999, p. 635 m.nt. Th.L. Bellekom.

dat de Belgische (hoogste) rechters op een pragmatische wijze proberen

om scholen die uitgaan van een pedagogische richting zoveel mogelijk

ruimte te bieden.

5.3 Conclusie

De door artikel 24 § 1 Belgische Grondwet gewaarborgde onderwijsvrij-

heid ga randeert niet enkel het recht tot oprichting van - en derhalve keuze

tussen - scholen die gebaseerd zijn op een bepaalde confessionele of niet-

confessionele levensbeschouwing, maar ook het recht tot oprichting van

scholen die hun eigenheid vinden in bepaalde pedagogische of onderwijs-

kundige opvattingen.66 Deze opvatting van de vrijheid van onderwijs vindt

in Vlaanderen, anders dan in Nederland, mede haar grondslag in de vrij-

heid van meningsuiting. In Nederland gaan stemmen op om de vrijheid

van onderwijs ook in Nederland mede in de vrijheid van meningsuiting te

funderen.67 Wij menen dat een fundering in de ruime expressievrijheid

niet noodzakelijk en zelfs ongewenst is. De vrijheid van meningsuiting ex

artikel 10 lid 1 EVRM beschermt de vrijheid een mening te koesteren en

de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen, zonder inmen-

ging van de Staat. Toegegeven zij, dat er ook tussen de vrijheid van me-

ningsuiting enerzijds en pluralisme en de basisregels van onze democra-

tie anderzijds een duidelijke relatie bestaat.68 Dat is echter niet voldoende

voor een serieuze fundering van de vrijheid van onderwijs in de vrijheid

van meningsuiting.

Bij de vrijheid van onderwijs ligt het accent, anders dan bij de vrijheid van

meningsuiting, minder op informatieverschaffing, communicatie en

ideeënuitwisseling en het onder kritiek plaatsen van het staatsbestel,

maar gaat het in essentie om het bieden van onderwijs in overeenstem-

ming met de eigen godsdienstige of levensbeschouwelijke overtuigingen.

Al enkele decennia gaan er in Nederland stemmen op om een richting-

vrije planning in te voeren. Dat is niet zonder reden: de principiële voor-

delen – vanuit de optiek van het waardeneutrale karakter van de overheid,

de scheiding van overheid en pedagogiek en het niet-bevoordelen van de

traditionele confessionele stromingen – van een dergelijk systeem wegen

zeer sterk. Binnen het pluralisme van de 21e eeuw is het volgens ons

moeilijk denkbaar dat het huidige systeem nog een duurzame toekomst

heeft.

De praktische obstakels die tegemoet kunnen worden gezien in geval van

het invoeren een dergelijk stelsel mogen zeker niet worden onderschat.

De ervaringen die met dit systeem in Vlaanderen zijn opgedaan laten

echter zien dat een dergelijk systeem van scholenplanning geenszins

praktisch onmogelijk is. Zo kan men zich afvragen of het wel zowel prin-

Page 19: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR72 ARTIKELEN

69 Onderscheid op grond van geslacht is alleen toegestaan, indien de eigen aard van de in-stelling dit eist en voor leerlin-gen van beide geslachten gelijk-waardige voorzieningen aanwe-zig zijn. Zie voor enige jurisprudentie over de vraag of bij de toelating en de deelname aan het onderwijs eisen werden gesteld die, gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van de grond-slag: CGB 5 augustus, oordeel 2003-112, School en Wet/JO

2003, nr. 9, p. 370-376; AB 2003, 375; CGB 11 februari 2005, oordeel 2005-19; CGB 16 april 2006, oordeel 2007-61; CGB 9 december 2008, oordeel 2008-122; CGB 14 april 2009, oordeel 2009-2; CGB 7 januari 2011, oor-deel 2011-2. Het laatstgenoemde oordeel werd door inmiddels door twee ’beruchte’ uitspraken ‘overruled’, te weten de uitspraak van de Rb. Haarlem van 4 april 2011, LJN: BQ0063, School en

Wet 2010, nr. 4, uitspraaknr. 64 en het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 6 september 2011, LJN: BR6764, School en

Wet 2011, nr. 5, uitspraaknr. 84. Zie over deze uitspraak het kriti-sche artikel van Zoontjens 2011.70 Monster, Vermeulen& Waalwijk 1999, p. 131.71 HR 22 januari 1988, NJ 1988, 891, m.nt. Alkema, RvdW 1988, 19, AB 1988, 96, m.nt. FHvdB (Maimonides).72 Ook in het arrest Terheijden van de Hoge Raad van 9 april 1976 (HR 9 april 1976, NJ 1976, 409 m.nt. WFP) kan men een dergelijk recht met zoveel woor-den reeds teruglezen.73 Onderwijsraad 2002, p. 97.

cipieel als praktisch wenselijk is dat de overheid zich überhaupt een oor-

deel aanmeet over de onderwijskundige aanvaardbaarheid van een be-

paalde pedagogische stroming en of niet kan worden volstaan met toet-

sing aan objectieve normen.

Het blijft vanwege genoemde redenen goed om na te gaan, of het wense-

lijk is, in navolging van Vlaanderen, op termijn ook in Nederland over te

stappen naar een systeem van ‘richtingvrije’ planning. Hieraan vooraf-

gaand zou diepgaand moeten worden onderzocht hoe vanuit de prakti-

sche optiek zo’n stelsel zo goed mogelijk kan worden opgericht.

6. Acceptatieplicht voor het bijzonder/vrij onderwijs

6.1 Nederland

Artikel 7 lid 1 Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) verbiedt

(onder meer) het maken van onderscheid bij de toelating tot het onder-

wijs. Het tweede lid bepaalt dat het eerste lid de vrijheid van een instel-

ling van bijzonder onderwijs onverlet laat om bij de toelating en ten aan-

zien van de deelname aan het onderwijs eisen te stellen die, gelet op het

doel van de instelling, nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grond-

slag, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid op grond van

het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero-

of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.69 In artikel 7 lid 2 eerste

volzin AWGB wordt het gelijkheidsbeginsel afgebakend ten opzichte van

de vrijheid van onderwijs.70 Deze afbakening is ingegeven door het

Maimonides-arrest van de Hoge Raad van 22 januari 1988.71 In dit arrest

wordt duidelijk verwoord72 dat het bevoegd gezag van een bijzondere

school een toelatingsbeleid mag voeren, dat gefundeerd is in de levensbe-

schouwelijke of godsdienstige grondslag van de school:

‘De in art. 23 Gw. aan het bijzonder onderwijs gewaarborgde ‘vrijheid van richting’ weegt,

mede gelet op art. 6 Gw. en art. 9 EVRM, zo zwaar dat het aan degene die (zoals te dezen

de Stichting) een instelling van bijzonder onderwijs in stand houdt, in beginsel, behou-

dens bijzondere omstandigheden waarvan hier geen sprake is, jegens ouders van een kind

dat volgens de door hem ten aanzien van die instelling gehanteerde toelatingsnormen van

religieuze aard niet voor toelating in aanmerking komt, vrij staat de door die ouders ver-

langde toelating te weigeren, ook al hebben die ouders een sterke en op redelijke gronden

berustende voorkeur voor het onderwijs dat aan de betrokken instelling wordt gegeven, en

ook al is de betrokken instelling de enige die onderwijs van deze richting verzorgt.’

Naar Nederlands onderwijsrecht komt in het kader van de toelating van

leerlingen tot het bijzonder onderwijs in beginsel dus bij de uitleg van de

vrijheid van richting het primaat toe aan het bevoegd gezag.

Page 20: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 73ARTIKELEN

74 Onderwijsraad 2002, p. 97.75 Zie hierover uitgebreid: Noorlander 2007.76 De laatste vordering ten aan-zien van de bespreking van dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer vormt het verslag van de met het voorbereidend onderzoek van dit initiatiefwetsvoorstel belaste vaste commissie voor Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Kamerstukken II 2010/11, 30 417, nr. 9, p. 1-16.77 Kamerstukken II 2005/06, 30 417, nr. 2. 78 Kamerstukken II 2005/06, 30 417, nr. 3, p. 1.79 Kamerstukken II 2005/06, 30 417, nr. 3, p. 1. 80 Kamerstukken II 2005/06, 30 417, nr. 3, p. 3.81 Zie het advies van de Raad van State, Kamerstukken II 2006/07, 30 417, nr. 4, p. 5.

Al enige tijd gaan er vanuit verschillende politieke stromingen in

Nederland stemmen op om een ‘acceptatieplicht’ in te voeren ten aanzien

van het bijzonder onderwijs. De strekking van zo’n acceptatieplicht is dat

aan schoolbesturen voor bijzonder onderwijs het recht wordt ontzegd om

leerlingen te weigeren vanwege de grondslag van de school. De

Onderwijsraad sluit de mogelijkheid van een versterking van het ouderlijk

keuzerecht niet uit, onder de voorwaarde dat de vrijheid van richting van

de ‘kleine’ ‘strenge’ stromingen daardoor niet aangetast wordt.73 Hierbij

wijst de raad erop dat voor zover het gaat om sectoren of situaties waarin

bijzondere onderwijsinstellingen monopolist of oligopolist zijn (het speci-

aal onderwijs, de bve-sector en het hoger onderwijs), de wetgever al heeft

bepaald dat op hen een toelatingsplicht rust.74

Het wetsvoorstel Hamer, Vergeer, Jungbluth en Lambrechts75, 76

Een voorbeeld van een acceptatieplicht vormt een initiatiefwetsvoorstel

van Hamer, Vergeer, Jungbluth en Lambrechts uit 2006.77 Op basis van

dit wetsvoorstel mag de toelating van een leerling niet worden geweigerd

op denominatieve gronden, tenzij de ouders van de leerling weigeren te

verklaren dat zij de grondslag van het onderwijs van de school zullen res-

pecteren. De indieners van het wetsvoorstel beargumenteren deze accep-

tatieplicht op basis van de vrijheid van schoolkeuze,78 de gewenste gelijk-

heid in rechtspositie van de onderwijsontvanger in het openbaar en het

bijzonder onderwijs79 en de bijdrage die (ook) bijzondere scholen dienen

te leveren aan de integratie van leerlingen.80 In het wetsvoorstel is een

mogelijkheid van ontheffing van de acceptatieplicht opgenomen in geval

van bijzondere scholen die in een aaneengesloten periode van tien jaar

een consistent en consequent denominatief toelatingsbeleid hebben

gevoerd.

Het initiatiefvoorstel beoogt de vrijheid van toelating van het kleine per-

centage bijzondere scholen, dat de behoeft voelt om een consistent en con-

sequent toelatingsbeleid te voeren, te ontzien. Met de Raad van State

menen wij dat het wetsvoorstel hierin niet is geslaagd.81 In de eerste

plaats achten wij het feit dat de mogelijkheid van ontheffing alleen open-

staat voor scholen die gedurende tien jaren vanaf het tijdstip van de in-

werkingtreding van de wet een consistent en consequent toelatingsbeleid

hebben gevoerd veel te vergaand. Via deze ‘sterfhuisconstructie’ wordt het

scholen die gedurende een kortere tijd een dergelijk beleid voeren en

nieuwe scholen onmogelijk gemaakt om bij toelating consequent uit te

gaan van een richting. Dit kan als een veel te grote inbreuk worden opge-

vat op de toelatingsvrijheid van bijzondere scholen die niet aan de tienja-

reneis voldoen. Het feit dat een school een consistent en consequent toela-

Page 21: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR74 ARTIKELEN

82 Maar ook aantastingen van de vrijheid van inrichting zullen naar mijn oordeel aan een pro-portionaliteits- en subsidiariteit-stoets dienen te voldoen.83 Laemers 1999; Sociaal en Cultureel Planbureau 2000; Dijkstra & Herwijer 2002; Van Kessel & Braam 2003.

tingsbeleid voert, zou gelet op de vrijheid van onderwijs voldoende

moeten zijn.

Het wetsvoorstel ziet hoofdzakelijk op scholen die een open toelatingsbe-

leid voeren. Bij de scholen die een open toelatingsbeleid voeren is de vrij-

heid van richting niet aan de orde. De vrijheid van inrichting is hier in

het geding.82

In een later ingediende Nota van Wijziging gooien de indieners van het

oorspronkelijke wetsvoorstel het over een andere boeg.

Een aanzienlijke ‘verbetering’ van de Nota van Wijziging ten opzichte van

het oorspronkelijke wetsvoorstel is dat hiermee voldoende recht wordt

gedaan aan de vrijheid van onderwijs van scholen die een consequent de-

nominatief toelatingsbeleid wensen te voeren. De waarborg hiervoor

wordt geleverd door een voorgestelde artikel 1a sub b Wpo, een bepaling

die rechtstreeks is ontleend aan artikel 7 lid 2 AWGB. Deze bepaling stelt

de kleine categorie ‘strenge stromingen’ in staat om een consequent en

consistent denominatief toelatingsbeleid te voeren.

Toch kan men zich niet aan de indruk onttrekken dat hier een schijnge-

vecht wordt geleverd.

In de eerste plaats vanuit de optiek van de doelstellingen van de Nota van

Wijziging. Dit omdat, zoals reeds eerder gesteld, uit sociologisch onder-

zoek blijkt dat de meeste ouders een school voor hun kind weten te

vinden die beantwoordt aan hun schoolkeuzewensen.83

Bovendien is het ontstaan van witte en zwarte scholen slechts in zeer be-

perkte zin afhankelijk van de wijze van uitoefening van de toelatingsbe-

voegdheid door openbare en bijzondere scholen.

In de tweede plaats, omdat er met de Nota van Wijziging op het gebied van

aan het recht te ontlenen rechten en plichten op het vlak van de school-

keuze weinig wijzigt. De Nota van Wijziging heeft namelijk juridisch een

vrijwel gelijke strekking als het huidige artikel 7 leden 1 en 2 AWGB. De

hoofddoelstelling van de Nota van Toelichting houdt in dat de schoolkeu-

zevrijheid door dit voorstel zou worden vergroot. De jure is hiervan amper

sprake.

6.2 Vlaanderen

6.2.1 HistorieHet onderscheid tussen het officiee1 (Nederlands: ‘openbaar’) en het vrij

(Nederland: ‘bijzonder’) onderwijs vormt blijkens een arrest van het

Arbitragehof een objectief verschil waarnaar de decreetgever zich te rich-

ten heeft. Het verantwoordde, in aanmerking genomen het verband

tussen het toelatingsbeleid en het voorgestane pedagogisch project, dat de

toegang tot een instelling van het gesubsidieerd vrij onder wijs aan andere

Page 22: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 75ARTIKELEN

84 Arbitragehof nr. 110/98, 4 november 1998, B.5.3.85 Vgl. Raad van State, afdeling wetgeving, advies nr. 36.359/1 van 15 januari 2004, bij het ont-werp van decreet betreffende de flexibilisering van het hoger on-derwijs in Vlaanderen. (Parl. St., Vlaams Parlement, 2003-2004, nr. 2154/1).86 Arbitragehof nr. 110/98, overwegingen B.3.3. en B.5.3. 87 Arbitragehof nr. 131/2003, 8 oktober 2003.88 Decreet betreffende gelijke onderwijskansen-I, 28 juni 2002, BS 14 september 2002.89 Onderwijsraad 2002, p. 64.

voorwaarden kan zijn verbonden dan de toe gang tot een instelling van het

officieel onderwijs.84

De actieve onderwijsvrijheid impliceerde volgens de Belgische Raad van

State tot aan de inwerkingtreding van het Gelijke kansendecreet uit 2002

het recht, – de mogelijkheid en dus niet de verplichting85 – , aan leerlin-

gen/studenten zekere eisen te stellen ter vrijwaring van de godsdienstige,

filosofische of onderwijskundige opvattingen waarop het door de inrich-

tende macht georganiseerde onderwijs stoelt.

Voor de vrije scholen heeft het Arbitragehof tot die tijd steeds aanvaard

dat zij leerlingen kunnen weigeren op basis van motieven die verband

houden met het eigen onderwijsconcept, het levensbeschouwelijk of reli-

gieus karakter van de school.86 Het vrije keuzerecht van de ouders werd

namelijk ingeperkt de vrijheid van de inrichtende machten van vrij onder-

wijs om, ‘gelet op de fundamentele uitgangs punten van het door hen ge-

organiseerde onderwijs’ leerlingen al of niet toe te laten.’87

6.2.2 Het Gelijke Onderwijskansen-Decreet -In Vlaanderen wordt sinds anderhalve decennium geworsteld met de

scheidingslijn tussen ‘voorkeur’ en ‘racisme’. Wanneer een publiekrechte-

lijke school voornamelijk moslimleerlingen uit een bepaald land heeft en

de taal op de speelplaats niet langer het Nederlands is, kan de weigering

van Vlamingen om hun kinderen naar een dergelijke publiekrechtelijke

school te sturen het gevolg zijn van een andere al dan niet levensbeschou-

welijk geïnspireerde voorkeur, twijfel over de kwaliteit van het onderwijs

in de school, of – in extreme gevallen – van raciale overwegingen. Het

gevolg is echter een de facto religieuze segregatie in publiekrechtelijke

scholen doordat de ouders hun vrije schoolkeuze uitoefenen.

Ook om hieraan tegemoet te komen werd in 2002 het Gelijke onderwijs-

kansendecreet, beter gekend onder de naam GOK88, uitgevaardigd.

Artikel I-3 DGOK-I omschrijft de hoofddoelstellingen van het decreet:

‘De bepalingen van dit decreet moeten worden gelezen in het licht van het

realiseren van optimale leer- en ontwikkelingskansen voor alle leerlingen,

het vermijden van uitsluiting, segregatie en discriminatie en het bevorde-

ren van sociale cohesie.’

Hierbij streeft het DGOK-I ernaar om een evenwicht te realiseren tussen

enerzijds een sterk schoolkeuzerecht en anderzijds het tegengaan van

concentratiescholen.89

In hoofdstuk III van het DGOK-I wordt een fundamenteel recht op in-

schrijving in een school naar keuze, voor de ouders en (vanaf 12 jaar) de

leerling geïntroduceerd. Dit recht ziet zowel op de keuze van de school als

Page 23: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR76 ARTIKELEN

90 Advies Raad van State, Parl.St. VI. Parl. 2001-02, nr. 1143/1,91 Arbitragehof, nr. 131/2003, 8 oktober 2003.

92 Verstegen 2002-03, p. 286 e.v.

op de keuze van de vestigingsplaats. Op basis van artikel III.1 § 1 DGOK-I

heeft elk kind recht op inschrijving in de school dan wel vestigingsplaats,

die wordt gekozen door de ouders.

Volgens artikel III.1 § 1 derde volzin DGOK-I wordt de inschrijving ‘geno-

men’ na instemming van de ouders met het pedagogische project van de

school en het schoolreglement.

De afdeling Wetgeving van de Belgische Raad van State is ingegaan op de

vraag of het principiële recht op inschrijving verenigbaar is met de vrij-

heid van onderwijs. De Raad van State komt tot de slotsom dat het in-

schrijvingsrecht niet in strijd is met de vrijheid van onderwijs. Het de-

creet voorziet immers enerzijds in de verplichting van de inrichtende

macht om aan de onderwijszoekende kennis te geven van haar pedago-

gisch project en het door haar opgestelde schoolreglement en, anderzijds,

uit hoofde van de onderwijszoekende om vooraf in te stemmen met beide

documenten. Aldus bevat het decreet volgens de Raad van State tegelijker-

tijd een voorwaarde voor en een beperking van de keuzevrijheid voor de

onderwijszoekende.

Het gegeven dat de inrichtende macht meester blijft over de inhoud die zij

geeft aan de notie ‘fundamentele uitgangspunten voor een school en haar

werking’ en ook aan het schoolreglement, is volgens de Raad van State

een garantie voor de effectiviteit van de actieve vrijheid van onderwijs.’90

Ook het Arbitragehof heeft geoordeeld dat de inschrijvingsplicht zoals die

in het decreet is geregeld niet in strijd is met de vrijheid van onderwijs.91

Verstegen92 heeft zich hierbij aangesloten en meent dat de door de

Belgische Raad van State gemaakte analyse perfect overeenstemt met de

benadering van de Nederlandse Onderwijsraad. Wij bestrijden dit. In par.

6.1 bleek immers dat de Nederlandse Onderwijsraad de mogelijkheid van

een versterking van het ouderlijk keuzerecht niet uitsluit, onder de voor-

waarde dat de vrijheid van richting van de ‘kleine’ ‘strenge’ stromingen daar-

door niet aangetast wordt.

Essentieel is dat het DGOK-I voor een verplichte toelating van een leer-

ling tot een bijzondere school voldoende acht, dat de betrokken leerling

instemt met de richting van de bijzondere school. In het Nederlandse

Maimonides-arrest werd een instemming met de richting van de school

duidelijk niet voldoende geacht: ondanks het feit dat Brucker zich volledig

achter de grondslag van het Maimonides-college kon scharen, had het

schoolbestuur toch tot een weigering over mogen gaan. Voldoende was

dat Brucker niet op basis van aan de Halacha ontleende normen joods

was.

De huidige regeling van de toelating tot de Vlaamse bijzondere school

roep echter ook andere principiële vragen op. Is het blindelings toepassen

van niet-discriminatie-bepalingen in het onderwijs geen

Page 24: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 77ARTIKELEN

93 Rvs, afdeling administratie, nr. 147.579, 12 juli 2005, a.160.192/XII-4396, VZW Baïs

Rachel t. de Vlaamse

Gemeenschap.

middel om culturele en seculiere homogeniteit na te streven veeleer dan

verscheidenheid? Indien moslims gelijke rechten opeisen in het onder-

wijs op grond van het feit dat alle burgers gelijk zijn ongeacht hun religie

of andere culturele, demografische of sociale karakteristieken, brengt dit

met zich mee dat ze ook de gelijkheid van holebiseksuelen moeten erken-

nen. Gelijkheid is immers geen relatief begrip met een verschillende be-

tekenis voor sociale, culturele, religieuze of seksuele groep. Gelijkheid

impliceert noodzakelijkerwijze dat er wijzigingen moeten aangebracht

worden in het gedachtegoed van conservatieve christenen, joden en mos-

lims en in hun traditionele opvattingen over familie. Voor de orthodoxe

joden en moslims is dit een radicaal project waarbij religieuze praktijken

en theologische overwegingen worden aangepast aan de gewijzigde socia-

le en juridische omstandigheden waarin zij in Europa leven.93

Wordt hiermee niet de impliciete boodschap gegeven dat religie een te be-

strijden fenomeen is dat in Vlaanderen slechts buiten de schoolmuren

kan worden geduld? Immers indien religie een positieve waarde kan

hebben in de opvoeding van kinderen waarom wordt het dan buiten de

Vlaamse schoolmuren verdrongen? Het gevolg is dat gelovige leerlingen

en onderwijzend personeel zich aan de schoolpoorten staan ‘uit te kleden’

alvorens het terrein van de school te betreden. In plaats van hun eigen-

heid te ontwikkelen, wordt hen in het publiekrechtelijk onderwijssysteem

teveel gevraagd hun persoonlijkheid en geloof te verdringen. Nochtans

zouden juist uit naam van tolerantie elkeen de persoonlijke meningsvrij-

heid hoog in het vaandel moeten dragen en zodoende ook de uitdrukking

van religieuze overtuiging in de publieke sfeer mogelijk te maken.

Hebben personen die aanstoot nemen aan uitingen van religie, het recht

dergelijke uitingen te verbieden in naam van tolerantie en goed burger-

schap? Is het juist geen vereiste van een seculiere democratie om tolerant

te zijn tegenover de geloofsstrekkingen waarmee men het niet eens is? Is

de manifestatie van religie geen middel om leerlingen te trainen in goed

burgerschap en tolerantie?

6.3 Conclusie Nederland en Vlaanderen

Het (gelijke kansen-)decreet 2008 is van toepassing op het Vlaamse on-

derwijs en verbiedt discriminatie bij toelating op grond van religie. Een

belangrijk manco van het Vlaamse model, is dat de vrijheid van onderwijs

hierin naar ons oordeel niet bijzonder goed uit de verf komt, omdat de in-

richtende macht van de school maar weinig ruimte lijkt toe te komen om

leerlingen te weigeren, die op zichzelf met de grondslag van de school in-

stemmen, maar die volgens het bevoegd gezag van de school toch niet aan

de grondslag beantwoorden. Dit roept verschillende fundamentele vragen

op. Allereerst wordt hiermee scholen die het noodzakelijk achten de

Page 25: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR78 ARTIKELEN

’eigen levensbeschouwelijke identiteit’, van het onderwijs te handhaven op

basis van selectie van leerlingen hiertoe niet meer de gelegenheid gebo-

den. Dit vormt ons inziens sowieso een onevenredige aantasting van het

wezen van de vrijheid van onderwijs: het gelegenheid bieden aan ouders

om hun kinderen ook in het onderwijs op te voeden op de manier die zij

wenselijk achten, en klemt ook vanuit bijvoorbeeld de tolerantie die de le-

vensbeschouwelijke neutrale staat tegenover eenieders levensbeschou-

wing in acht dient te nemen.

In Nederland bestaat sinds het Maimonides-arrest het recht van scholen

om leerlingen, die niet beantwoorden aan de signatuur van de school, de

toelating te weigeren. Als eis geldt ingevolge dit arrest dat dit beleid op

een consistente wijze wordt toegepast. In de woorden van de Hoge Raad

moet er sprake zijn van een ‘vast, op religieuze gronden berustend beleid.’

Deze is eis is verankerd in artikel 7 lid 2 AWGB en verfijnd in de jurispru-

dentie van de Commissie Gelijke Behandeling. Van dit recht wordt door

ca. 9% van het Nederlandse scholenbestand voor bijzonder onderwijs ge-

bruik gemaakt. Belangrijke achtergrond van deze eis is de basisidee

achter de vrijheid van onderwijs: het recht van onderwijsinstellingen en

individuen om onderwijs te geven op een manier die overeenstemt met de

eigen godsdienst of levensbeschouwing. Dit recht wordt door het kleine

percentage scholen dat hiervan gebruik maakt fundamenteel geacht voor

de handhaving van de eigen identiteit.

In Vlaanderen zouden in het GOK-Decreet onderwijsinstellingen voor vrij

onderwijs, die op consequente wijze vasthouden aan de eigen identiteit,

hiertoe in de gelegenheid moeten worden gesteld, door opname in dit de-

creet van een vrijstelling op de toelatingsplicht ten aanzien van

leerlingen.

Wanneer men net als in Vlaanderen ook in Nederland, over zou gaan tot

het invoeren van een acceptatieplicht binnen het bijzonder onderwijs, is

het vanuit de optiek van de vrijheid van onderwijs noodzakelijk het kleine

percentage scholen dat sterke waarde hecht aan behoud van de eigen iden-

titeit te ontzien. Een acceptatieplicht, zoals geformuleerd in het (oorspron-

kelijke) wetsvoorstel Hamer, Vergeer, Jungbluth en Lambrechts vormt

naar ons oordeel dan ook sowieso een onacceptabele inbreuk op de vrij-

heid van onderwijs, omdat het kleine percentage scholen dat een denomi-

natief toelatingsbeleid wil voeren op basis van de strikte opvatting van de

eigen identiteit niet wordt ontzien.

Page 26: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 79ARTIKELEN

7. Slotconclusie

De vrijheid van onderwijs kent zowel in Nederland als Vlaanderen stevige

wortels in de constitutionele traditie van Nederland en België. Lange tijd

werden deze wortels ongemoeid gelaten en werden opvattingen over dit

grondrecht, die stammen uit de politieke strijd die in beide landen aan de

invoering van het grondrecht vooraf gingen, ook in de ‘moderne tijd’ als

vanzelfsprekend beschouwd.

Het afgelopen anderhalf decennium vormt de vrijheid van onderwijs in

beide jurisdicties geen rustig bezit meer. Brede maatschappelijke ontwik-

kelingen, zoals secularisering, ontzuiling, individualisering en culturele

pluriformisering, gingen hieraan vooraf. Sindsdien is het denken over de

vrijheid van onderwijs aan grote veranderingen onderhevig. In dit artikel

zijn we ingegaan op actuele ontwikkelingen rond de vrijheid van onder-

wijs in Nederland en binnen de Vlaamse gemeenschap. Duidelijk is ge-

worden dat de traditionele betekenis van de vrijheid van onderwijs zowel

in de relatie tussen overheid-schoolbestuur als in de relatie schoolbestuur-

leerling onder druk staat.

De keuze voor een juiste afbakening van de vrijheid van onderwijs dient

een zorgvuldige te zijn. Enerzijds ziet men dat ‘traditionele’ interpretaties

van de vrijheid van onderwijs soms verstarrend werken. In een andere si-

tuatie wordt of dreigt een cruciaal aspect van deze vrijheid zonder een

deugdelijke argumentatie overboord (te worden) gegooid. Het wezen van

de vrijheid van onderwijs is dan in het geding.

Een voorbeeld van het eerste zagen we in dit artikel in Nederland met be-

trekking tot de scholenplanning. Nog steeds kan een bijzondere school

enkel dan door de overheid worden bekostigd als het uitgaat van een ‘er-

kende richting’, waarbij het begrip richting op te vatten is als godsdienst

of levensbeschouwing. In Vlaanderen garandeert de grondwettelijke ge-

waarborgde vrijheid van onderwijs niet enkel het recht tot oprichting van

– en derhalve keuze tussen –scholen die gebaseerd zijn op een bepaalde

confessionele of niet-confessionele levensbeschouwing, maar ook het

recht tot oprichting van scholen die hun eigenheid vinden in bepaalde pe-

dagogische of onderwijskundige opvattingen.

Voor het ‘Vlaamse model’ pleiten verschillende sterke principiële argu-

menten. Het verdient in Nederland in een sterke mate aanbeveling om op

dit vlak aan te sluiten bij de juridische situatie in Vlaanderen en de met de

invoering van een dergelijk systeem gepaard gaande complicaties diep-

gaand te onderzoeken.

Een voorbeeld van een terrein waarbinnen de vrijheid van onderwijs te

veel in de verdrukking dreigt te komen (Nederland) of is gekomen

(Vlaanderen), is de vrijheid van bijzondere / vrije scholen om leerlingen te

selecteren die beantwoorden aan de grondslag van de school.

Page 27: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR80 ARTIKELEN

In Nederland bestaat sinds het Maimonides-arrest het recht van scholen

om leerlingen die niet beantwoorden aan de signatuur van de school. Als

eis geldt ingevolge dit arrest dat dit beleid op een consistente wijze wordt

toegepast. Belangrijke achtergrond van deze eis is de basisidee achter de

vrijheid van onderwijs: het recht van onderwijsinstellingen en individuen

om onderwijs te geven op een manier die overeenstemt met de eigen

godsdienst of levensbeschouwing. Van dit recht wordt door slechts een be-

perkt deel van het totaal aan bijzondere scholen in Nederland gebruik ge-

maakt (ca. 9 % van het Nederlandse scholenbestand voor bijzonder onder-

wijs). Voor deze scholen is dit recht van cruciaal belang voor handhaving

van de eigen identiteit van de school en vormt daarmee een cruciale com-

ponent van de hen toekomende vrijheid van onderwijs.

Wanneer men, net als in Vlaanderen, ook in Nederland over zou gaan tot

het invoeren in de onderwijswetgeving van een acceptatieplicht binnen

het bijzonder onderwijs, is het vanuit de optiek van de vrijheid van onder-

wijs noodzakelijk het kleine percentage scholen dat sterke waarde hecht

aan behoud van de eigen identiteit te ontzien. Een dergelijke acceptatie-

plicht zal echter in een belangrijke mate overeenstemmen met de huidige

juridische situatie op dit terrein, daar voor scholen, die geen consequent

en consistent toelatingsbeleid voeren, op grond van het Maimonides-

arrest en artikel 7 leden 1 en 2 AWGB eigenlijk al in vergaande mate een

acceptatieplicht geldt.

Sinds de invoering in 2002 van het GOK-Decreet in Vlaanderen heeft de

vrijheid om leerlingen op basis van de grondslag van de school te selecte-

ren hier fors aan betekenis ingeboet, omdat de inschrijving wordt ‘geno-

men’ na instemming van de ouders met het pedagogische project van de

school en het schoolreglement. Het verdient vanuit de optiek van de vrij-

heid van onderwijs ten sterkste aanbeveling om een vrijstelling in het

GOK-decreet op te nemen voor scholen in Vlaanderen voor vrij onderwijs,

die de eigen identiteit wensen te handhaven middels een consequent toe-

gepast en op de grondslag van de school georiënteerd selectiebeleid.

Literatuur

Akkermans 1979

P.W.C. Akkermans, Onderwijs als constitutioneel probleem (diss. RUU),

Alphen a/d Rijn: Samson 1979

Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst 2002

Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, De democratische rechts-

orde en islamitisch onderwijs. Buitenlandse inmenging en anti-integratie-

ve tendensen, Den Haag: 2002

Page 28: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 81ARTIKELEN

De Bruin 1985

A.A. de Bruin, Het ontstaan van de schoolstrijd. Een onderzoek naar de

wortels van de schoolstrijd in de Noordelijke Nederlanden gedurende de

eerste helft van de 19e eeuw. Een cultuurhistorische studie, Amsterdam:

Bolland 1985

Commissie Onderwijsstelsel 2011

Commissie Onderwijsstelsel, Bevrijd de onderwijsdieren, onderzoek in

opdracht van Bond KBO en Bond KBVO, Meppel: Ten Brink 2011

De Groof 1984

J. de Groof, Recht op en vrijheid van onderwijs, Brussel: Centrum voor

Politieke, Economische en Sociale Studies 1984

De Groof 1989

J. De Groof, De Grondwetsherziening van 1988 en het onderwijs: de

schoolvrede en zijn toepassing, Brussel: E. Story-Scientia 1989

De Groof m.m.v. Fiers 1996

J. de Groof m.m.v. J. Fiers, De Schoolpactwetgeving: coördinatie en an-

notatie, Antwerpen: Kluwer 1996

De Groof 2006-07

J. De Groof, ‘Het onderwijs is vrij’ (art. 24 § 1, al. 1 G.W.), Zienswijzen

van het Arbitragehof en van de Raad van State omtrent de onderwijs-

vrijheid’, TORB, 2006-2007, nr. 2-3-4, p. 124-167

De Pooter 2003

P. de Pooter, De rechtspositie van erkende erediensten en levensbeschou-

wingen in Staat en maatschappij, Brussel, Larcier: 2003

Dijkstra & Herwijer 2002

A.B. Dijkstra & L. Herwijer, Ideële differentiatie als basis voor een geseg-

menteerd onderwijsbestel, Groningen/Amsterdam: 2002

Donner 1978

J. Donner, De vrijheid van het bijzonder wetenschappelijk onderwijs

(diss. VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1978

Glenn & De Groof 2002

C. Glenn & J. De Groof, Finding the right balance: freedom, autonomy

and accountability in Education, Part 2, Utrecht: Lemma 2002

Hendriks 2011

A.C. Hendriks, ‘AWGB en enkele feit’, Tijdschrift voor Constitutioneel

Recht 2011, afl. 4, p. 431-435

Huisman 2002

P.W.A. Huisman, De samenwerkingsschool. Conflicterende convergentie

van de juridische problematiek rond samenwerking tussen openbaar en

bijzonder onderwijs (diss. KUN), ’s-Gravenhage: Elsevier 2002

Page 29: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR82 ARTIKELEN

Huisman 2009-10

P.W.A. Huisman, ‘Van wie is de Nederlandse onderwijsvrijheid? Een

grensverkenning in een tijd van (botsende) grondrechten’, Tijdschrift

voor Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid 2009-10, p. 409 e.v.

Huisman e.a. 2011

P.W.A. Huisman, M.T.A.B. Laemers, D. Mentink & P.J.J. Zoontjens,

Vrijheid van stichting. Over de mogelijkheden en consequenties van een

moderne interpretatie van de vrijheid van richting bij de stichting van bij-

zondere scholen, Rotterdam / Amsterdam / Schoonhoven / Tilburg

2011, repub.eur.nl/res/pub/26578/VrijheidvanStichting.pdf

Huytens 1844

E. Huytens, Discussion du Congrès Nationale de Belgique, 1830-1831,

Brussel 1844, dl. IV

Inspectie van het Onderwijs 2002

Inspectie van het Onderwijs, Islamitisch onderwijs en sociale cohesie,

Utrecht 2002

Inspectie van het Onderwijs 2003

Inspectie van het onderwijs, Islamitische scholen nader onderzocht,

Utrecht 2003

Van Kessel & Braam 2003

N. van Kessel & H. Braam, Verlangd onderwijs in de gemeente

Amsterdam. Onderzoek ter vaststelling van de belangstelling voor scholen

van verschillende richtingen, Nijmegen: Instituut voor Toegepaste

Sociale Wetenschappen (ITS) 2003

Laemers 1999

M. Laemers, Schoolkeuzevrijheid, veranderingen in betekenis en reik-

wijdte (diss. EUR), Ubbergen: Tandem Felix 1999

Laemers 2008

M. Laemers, ‘Richtingvrije planning: een zachte dood gestorven?’, in:

R. de Lange, L.J.J. Rogier (red.), Onderwijs en onderwijsrecht in een plu-

riforme samenleving; Opstellen aangeboden aan prof. mr. dr. D. Mentink,

Den Haag: Bju 2008, p. 99-120

De Lange & Rogier 2008

R. de Lange & L.J.J. Rogier (red.), Onderwijs en onderwijsrecht in een

pluriforme samenleving. Opstellen aangeboden aan prof. dr. D. Mentink,

Den Haag: Bju 2008

Leenknegt 1997

G. Leenknegt, Vrijheid van onderwijs in vijf Europese landen; een rechts-

vergelijkend onderzoek naar de gemeenschappelijke rechtsbeginselen op

het gebied van onderwijs in België, Duitsland, Engeland, Frankrijk en

Nederland (diss. UvT), Deventer: Tjeenk Willink 1997

Page 30: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 83ARTIKELEN

Maes 2006-07

E. Maes, ’De verplichte inspraak in de onderwijsinstelling in de

Vlaamse en Franse gemeenschap: een trialoog tussen de decreetge-

ver, de Raad van State en het Arbitragehof’, Tijdschrift voor

Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid 2006-07, p. 374-384

Mentink & Akkermans 1986

D. Mentink & P.W.C. Akkermans, Deugdelijke onderwijsbeleid. Een ver-

kenning naar juridisch-bestuurlijke problemen op het terrein van onder-

wijsbeleid, Den Haag: Instituut voor Onderzoek van het Onderwijs

1986

Mentink 2005

D. Mentink‚ ‘Scheiding van opvoeding en overheid als onderwijscon-

stitutioneel beginsel. Over ouders, pedagogische autonomie en de

vrijheid van richting’, Nederlands Tijdschrift voor Onderwijsrecht 2005,

p. 129-131

Monster, Vermeulen & Waaldijk

W.C. Monster, B.P. Vermeulen & K. Waaldijk, ‘Uitzonderingen’, in: I.

P. Asscher-Vonk, C.A. Groenendijk, Gelijke behandeling: regels en reali-

teit, een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijkebehande-

lingswetgeving, Den Haag: Sdu 1999, p. 131

Nehmelman 2011a

R. Nehmelman, ’Hoe een enkel feit tot een nieuwe schoolstrijd leidt?

Over het spanningsveld tussen de bijzondere school en de homosek-

suele docent’, in: H. Broeksteeg & A. Terlouw (red.), Overheid, recht en

religie, Deventer: Kluwer 2011, p. 239-256

Nehmelman 2011b

R. Nehmelman, ‘De Europese Kaderrichtlijn Arbeid en artikel 23

Grondwet’, TvCR 2011b, p. 425-430

Noorlander & Vermeulen 2002-2004

C.W. Noorlander & B.P. Vermeulen, ‘Gelijke behandeling en non-dis-

criminatie in het onderwijs’, Nederlands Tijdschrift voor

Onderwijsrecht, Jaarboek onderwijsrecht 2002-2004, p. 17-34

Noorlander 2005

C.W. Noorlander, Recht doen aan leerlingen en ouders. De rechtspositie

van leerlingen en ouders in het primair en voortgezet onderwijs (diss.

VU), Wolf Legal Publishers, Nijmegen, 2005

Noorlander 2007

C.W. Noorlander, ‘De identiteit van de bijzondere school en toelating

van leerlingen’, Nederlands Tijdschrift voor Onderwijsrecht 2007, p.

3-28

Onderwijsraad 1997

Onderwijsraad, Richtingvrij en richtingbepalend, Den Haag 1997

Page 31: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

JANUARI 2012 TVCR84 ARTIKELEN

Onderwijsraad 2002

Onderwijsraad, Vaste grond onder de voeten, Den Haag 2002

Onderwijsraad 2005

Onderwijsraad, Bakens voor spreiding en integratie, Den Haag 2005

Onderwijsraad 2010

Onderwijsraad, Toezicht en bekostiging bij nieuwe schoolstichting.

Commentaar bij het (geamendeerde) initiatiefwetsvoorstel van het lid Jan

Jacob van Dijk, Den Haag 2010

Simon 1950

A. Simon, Le Cardinal STERCKX et son temps (1792-1867), dl. I,

‘L’église et L’état’, Wetteren, 1950

Smit 1991

F.C.G. Smit, De rol van ouderparticipatie in het basisonderwijs. Een on-

derzoek naar vorm, inhoud en effecten van ouderparticipatie in het basis-

onderwijs, (diss. KUN), Nijmegen: Instituut voor Toegepaste Sociale

Wetenschappen 1991

Sociaal en Cultureel Planbureau 2000

Sociaal en Cultureel Planbureau, Kwaliteit van het funderend onder-

wijs, Den Haag 2000

Terlouw & Hendriks 2009

A.B. Terlouw & A.C. Hendriks, ‘Raad van State helpt regering

Europese anti-discri minatierichtlijn te ontduiken’, Nederlands

Juristenblad 2009, p. 1636-1637

Vauthier 1950

M. Vauthier, Précis du droit administratif de la Belgique, Brussel, 1950,

dl. II

Veny, Castelain & Verbeeck 2003

L. Veny, S. Castelain & B. Verbeeck, Grondslagen van het Publiekrecht,

Brugge: Vanden Broele 2003

Vermeulen 1999

B.P. Vermeulen, Constitutioneel onderwijsrecht, Den Haag: Elsevier

Bedrijfsinformatie 1999

Vermeulen 2001

B.P. Vermeulen, Zwarte en witte scholen; over spreidingsbeleid, keuze-

vrijheid en sociale cohesie, Den Haag: Elsevier Bedrijfsinformatie 2001

Vermeulen & Zoontjens 2005

B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjens, ‘Artikel 23 Grondwet op de tocht?

Naar een debat over betekenis en toekomst van de onderwijsvrijheid’,

in: P.J.J. Zoontjens & J.A.F. Peters (red.), Getuigend Staatsrecht. Liber

amoricum, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p. 431-468

Page 32: Nieuwe contouren van de vrijheid van onderwijs · het openbaar onderwijs staat het bijzonder onderwijs, dat wordt geregeerd door de vrijheid van onderwijs ex artikel 23 lid 2 Gw

TVCR JANUARI 2012 85ARTIKELEN

Verstegen 2002-03

R. Verstegen, ‘Gelijke onderwijskansen in de Vlaamse Gemeenschap.

Verkenning van enkele principiële vragen’, Tijdschrift voor

Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid 2002/03, p. 286 e.v.

Verstegen 2006-07

R. Verstegen, ‘Kleine onderwijsverstrekkers onder de beschermende

hand van de rechter’, Tijdschrift voor Onderwijsrecht en Onderwijsbeleid

2006/07, p. 345-367

Werkgroep Recht en ethiek 1991

Werkgroep ‘Recht en ethiek’ van het Katholiek Studiecentrum,

Gelijkheid bij wet? Beschouwingen en standpunten over een Wet Gelijke

Behandeling, vooral in verband met de positie van homoseksuelen in het

bijzonder onderwijs (samengesteld door J. Peet met bijdragen van B.

Vermeulen), ARBOR: Nijmegen / Baarn 1991, p. 168

Witte, De Groof & Tyssens

E. Witte, J. De Groof & J. Tyssens, Het schoolpact van 1958: ontstaan,

grondlijnen en toepassing van een Belgisch compromis, Leuven: Garant

1999

Zoontjens 2011

P.J.J. Zoontjens, ’Hoofddoekverbod in het bijzonder onderwijs. Over

de moeizame jurisprudentie van de CGB en de rechtspraak’, School

en Wet 2011, nr. 5, p. 5-9