Newsletter n. 105 – Fevereiro/2018 · Individualização das Condutas, corolários do processo penal administrativo. *Flavio Martins Rodrigues é sócio sênior de Bocater Advogados

Newsletter n. 105 – Fevereiro/2018

Destaques desta edição Previdenciário CRPC modifica entendimento em relação à aplicação da penalidade de advertência .............................................. Instrução PREVIC 15: Medidas Cautelares Administrativas ...................................................................................... Tributário Finalizado o julgamento do Recurso Especial n.º 1.221.170 (Repetitivo) – Conceito de Insumo para as contribui-ções ao PIS e da COFINS no STJ ............................................................................................................................. Imunidade recíproca: Aplicação a casos de bens utilizados por particulares (concessionária de serviços) .............. Editada a Portaria PGFN n.º 33/18 que regulamenta a averbação pré-executória .................................................... Publicada a Portaria PGFN 32/2018 que regulamenta a extinção de crédito tributário por meio de dação em pa-gamento em bens imóveis .......................................................................................................................................... Trabalhista Justiça do Trabalho - Provimento CGJT nº 01: Procedimento de Reunião de Execuções ("PRE") contra um mes-mo devedor .................................................................................................................................................................

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Bocater Newsletter – n. 105 – Fevereiro/2018

CRPC modifica entendimento em relação à aplicação da penalidade de advertência Flavio Martins Rodrigues* Gabriel Augusto Cintra Leite** Larissa Vieira Bosco***

Dentro do processo de constante acompanhamento dos normativos e

decisões relevantes para o Regime de Previdência Complementar, nosso

Escritório fez análise de grande parte das recentes decisões proferidas

pela Câmara de Recursos da Previdência Complementar (“CRPC”), órgão

responsável por julgar, em segunda instância, os processos

administrativos para apuração de responsabilidade por infração à

legislação no âmbito de atividade das entidades fechadas de previdência

complementar (“EFPC”) e de lançamentos da TAFIC1.

Nesse contexto, destacamos que o ano de 2017 foi marcado por relevante

modificação de entendimento da CRPC em relação à aplicação das

penalidades administrativas previstas no art. 65 da Lei Complementar 109,

de 29.05.2001 (“LC 109/2001”) e reproduzidas no art. 22 do Decreto 4.942

de 30.12.2003 (“Decreto 4.942/2003”), abaixo transcritos:

- Lei Complementar nº 109/2001: Art. 65. A infração de qualquer disposição desta Lei Complementar ou de

seu regulamento, para a qual não haja penalidade expressamente

cominada, sujeita a pessoa física ou jurídica responsável, conforme o

caso e a gravidade da infração, às seguintes penalidades administrativas,

observado o disposto em regulamento:

I - advertência;

II - suspensão do exercício de atividades em entidades de previdência

complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias;

1 Taxa de Fiscalização e Controle da Previdência Complementar.

Previdenciário

1


III - inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo

ou função em entidades de previdência complementar, sociedades

seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e

IV - multa de dois mil reais a um milhão de reais, devendo esses valores,

a partir da publicação desta Lei Complementar, ser reajustados de forma

a preservar, em caráter permanente, seus valores reais.

- Decreto nº 4.942/2003: Art. 22. A inobservância das disposições contidas nas Leis

Complementares nos 108, de 29 de maio de 2001, e 109, de 2001, ou de

sua regulamentação, sujeita o infrator às seguintes penalidades

administrativas:

I - advertência;

II - suspensão do exercício de atividades em entidade de previdência

complementar pelo prazo de até cento e oitenta dias;

III - inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo

ou função em entidade de previdência complementar, sociedades

seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e

IV - multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a R$ 1.000.000,00 (um milhão

de reais), devendo estes valores, a partir de 30 de maio de 2001, ser

reajustados de forma a preservar, em caráter permanente, seus valores

reais.

Entre os anos de 2013 e 2016, a orientação da CRPC se consolidou no

sentido da possibilidade de conversão das penalidades administrativas de

suspensão, inabilitação e multa em advertência, mesmo nos casos em que

tal penalidade não estivesse prevista expressamente nos tipos penais

administrativos constantes dos arts. 63 a 110 do Decreto 4.942/2003,

como é o caso do art. 64. In verbis:

Art. 64. Aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões

e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes

estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional.

2


Penalidade: multa de R$ 58.296,522, podendo ser cumulada com

suspensão pelo prazo de até cento e oitenta dias ou com inabilitação pelo

prazo de dois a dez anos.

A aplicação de tal entendimento se fundamentava no fato de que, sendo a

advertência de penalidade menos gravosa ao administrado em

comparação às demais e com previsão expressa na LC 109/2001, sua

aplicação não significava descumprimento ao Princípio da Segurança

Jurídica, prestigiando uma atuação proporcional e razoável da

Administração Pública3.

Entretanto, o ano de 2017 foi marcado por uma alteração dessa

orientação, passando a CRPC a adotar uma leitura mais formalística das

normas supracitadas, entendendo que a omissão da referência à

penalidade de advertência em diversos dos tipos penais estabelecidos

pelo Decreto 4.942/2003 implica na respectiva impossibilidade de

abrandamento da sanção nos moldes antes praticados4.

O assunto merece cuidadosa reflexão, uma vez que é comum estar-se

diante de situações nas quais que o sancionamento “mais brando” – a

2 Valor atualizado. 3 Processo: 44011.000683/2013-74, Auto de Infração 009/13-08 – FUNDIÁGUA-Fundação de Previdência Complementar Fundiágua, Relator Carlos Marne Dias Silva, sessão de julgamento: 26.11.2014; Processo: 45183.000040/2014-01, Auto de Infração 0003/14-02 – Fundação Ceg de Seguros e Previdência-ELETRA, Relator Fernanda Mandarino Dornelas, sessão de julgamento 26.08.2015; Processo 45183.000006/2015-17, Auto de Infração 17/2015 – MENDESPREV Sociedade Previdenciária, Relatora Fernanda Mandarino Dornelas, sessão de julgamento 31.10.2016. 4 Processo 44011.000166/2015-67, Auto de Infração 0014/15-00 - POSTALIS - Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos – Relator Marcelo Sampaio Soares, julgamento: 75ª RO de 06/12/2017; Processo: 44011.000160/2015-90, Auto de Infração 0006/15-73- POSTALIS - Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos – Relator Ricardo Só de Castro, julgamento: 73ª RO de 23/08/2017; Processo: 44011.000588/2014-51, Auto de Infração 0015/14-83 - FUNTERRA - Fundação de Previdência Privada da Terracap – Relator José Ricardo Sasseron, julgamento: 73ª RO de 23/08/2017; Processo: 44011.000315/2015-98, Auto de Infração 029/15-79 - POSTALIS - Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos – Relatora Denise Viana da Rocha Lima, julgamento: 71ª RO de 22/06/2017; Processo: 44011.00059112014-75, Auto de Infração 14/14-11 - FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA DA TERRACAP- FUNTERRA, Relatora Maria Batista da Silva.

3


pena pecuniária de R$ 58.296,52 – é muito gravoso, sobretudo para

agentes com diferentes níveis de responsabilidade na entidade.

A visão anterior dos Conselheiros da CRPC, a nosso ver, parecia mais

consentânea com Princípios da Proporcionalidade da Pena e da

Individualização das Condutas, corolários do processo penal

administrativo.

*Flavio Martins Rodrigues é sócio sênior de Bocater Advogados ([email protected]). **Gabriel Augusto Cintra Leite é advogado de Bocater Advogados ([email protected]). ***Larissa Vieira Bosco é estagiária de Bocater Advogados ([email protected]).

Instrução PREVIC 15: Medidas Cautelares Administrativas Flavio Martins Rodrigues* Gabriel Augusto Cintra Leite** Na edição de dezembro/2017 de nossa Newsletter, noticiamos a

publicação da Instrução nº 15, de 08.12.2017 da Superintendência

Nacional de Previdência Complementar-PREVIC (“Instrução PREVIC 15”),

que tratou do exercício por essa autarquia federal de seu poder cautelar

administrativa através de “medidas prudenciais preventivas destinadas a

assegurar a solidez, a estabilidade e o regular funcionamento do Regime

de Previdência Complementar (...)”.

Tendo em vista o caráter inovador e a relevância dessa norma para o

segmento da previdência complementar fechada, apresentamos, agora,

algumas considerações complementares sobre o tema, sem, contudo,

pretender esgotar a sua análise.

As medidas prudenciais preventivas estabelecidas pela Instrução PREVIC

15 se inserem no campo do poder geral de cautela da Administração

Pública, inerente ao poder decisório do Estado. O art. 45 da Lei nº 9.784,

4


de 29.01.1999 (“Lei de Processo Administrativo Federal”), prevê, de forma

genérica, a tutela de urgência nos seguintes termos:

Art. 45. Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá

motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado.

(Grifou-se.)

Tal dispositivo, em simetria com regras do Código de Processo Civil5 e do

Código de Processo Penal6, explicita os elementos básicos para a

formação do ato administrativo destinado a resguardar, em caráter de

urgência, bem jurídico tutelado pelo Estado. Para a edição de atos

extremos, há necessidade de três aspectos relevantes: (i) a existência de

risco eminente: (ii) a explícita motivação para o ato cautelar; e (iii) a

dispensabilidade de prévio contraditório.

Muito embora não reste expresso na Instrução PREVIC 15, a lei federal

que lhe dá suporte exige a aferição da existência de risco iminente. Não há

no Processo Administrativo a hipótese da adoção de tutelas provisórias

apenas fundamentadas na evidência de fatos, como ocorre no âmbito do

Processo Civil (art. 311 do CPC).

Assim, a determinação de medidas acauteladoras pela PREVIC deverá se

dar na proporção necessária para afastar os riscos iminentes ao bem

jurídico tutelado, preferindo-se, sempre, a medida menos gravosa capaz

de produzir tal efeito. Deve-se ressaltar, que os destinatários dos atos

administrativos são entes privados, gestores da “previdência privada” na

dicção do art. 202 da Constituição Federal.

5 Arts. 300 a 310 do CPC. 6 Art. 282 do CPP.

5


Da mesma forma, a tutela administrativa de urgência só poderá perdurar

enquanto subsistirem as condições que levaram à sua adoção, devendo

ser revista caso não se verifiquem mais os riscos que a fundamentaram.

O segundo aspecto destacado é que a adoção das providências

acauteladoras sempre será motivada, regra reproduzida no art. 1º,

parágrafo único da Instrução PREVIC 15. Quanto ao ponto, é importante

se ater ao conteúdo do art. 50, § 1º da Lei de Processo Administrativo

Federal7, que explicita os elementos básicos para a motivação dos atos

processuais da administração pública (descrição explícita, clara e

congruente).

No caso das medidas previstas na Instrução PREVIC 15, é indispensável,

ainda, que a motivação contenha os elementos que demonstrem a

necessidade e adequação da atuação estatal. Deve ser indicado o bem

jurídico ameaçado, os elementos que comprovem a existência de urgência

e as razões pelas quais não seriam cabíveis outras medidas menos

gravosas.

O terceiro aspecto relevante está relacionado com a determinação de

providências acauteladoras sem o prévio contraditório. Trata-se de

possibilidade de exceção para garantir a efetividade da contenção de

riscos iminentes, devendo ser adotada sempre (e somente quando) a

abertura de prazo para manifestação prévia do administrado inviabilize a

realização dos efeitos que se pretende com a medida. Deve-se lembrar

que a regra é o prévio contraditório, tal como determina o art. 5º, LV da

7 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...) § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. (Grifou-se.)

6


Constituição Federal, ao garantir “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (grifou-se).

Não significa dizer, entretanto, que estará a Administração Pública

dispensada a promover o contraditório e garantir o exercício do direito à

ampla defesa pelos afetados. Tratando-se de mera inversão de fases

processuais. Após a adoção de qualquer providência acauteladora, deve

ser aberta a possibilidade de manifestação e apresentação de recurso, em

prazo razoável, pelos administrados.

Tais elementos formam as bases jurídicas para a aplicação da Instrução

PREVIC 15, que, em função da complexidade do tema abrangido,

continuará a ser objeto de nossas reflexões, especialmente no que tange

às hipóteses de cabimento e espécies de cautelares previstas.

*Flavio Martins Rodrigues é sócio sênior de Bocater Advogados ([email protected]). **Gabriel Augusto Cintra Leite é advogado de Bocater Advogados ([email protected]).

Finalizado o julgamento do Recurso Especial n.º 1.221.170 (Repetitivo) – Conceito de Insumo para as contribuições ao PIS e da COFINS no STJ Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro* Luciana Ibiapina Lira Aguiar** Felipe Thé Freire***

Há alguns anos, encontra-se em discussão judicial o conceito de insumo

para fins de determinação dos créditos de PIS/COFINS das pessoas

jurídicas submetidas à sistemática não-cumulativa de recolhimento das

referidas contribuições (cf. art. 3º, II, das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03).

Desde o advento das Instruções Normativas n.º 247/03 e 404/04 (“IN RFB

247/03 e 404/04”), a Receita Federal do Brasil (“RFB”) vem adotando um

conceito restritivo do que venham a ser bens e serviços utilizados como

Tributário

7


insumo na prestação de serviços ou na fabricação e/ou produção de bens

decorrentes da atividade do contribuinte. Segundo a RFB, somente

constitui insumo da atividade as matérias primas, produtos intermediários

e materiais de embalagem, isto é, o chamado crédito físico, em acepção

semelhante àquela adotada para o IPI8.

Desta forma, apenas seria considerado insumo, sob a ótica das citadas

instruções normativas, e no caso de produção de bens, aqueles itens que,

no processo produtivo, tenham entrado em contato com o produto.

Referido entendimento, como se sabe, vinha sendo objeto de inúmeras

críticas pela doutrina9, assim como decisões em sentido diverso na própria

esfera administrativa, na medida em que as hipóteses de incidência e,

bem assim, de apuração de créditos de IPI seriam bastante distintas

daquela atinente às contribuições (PIS/COFINS). Diferentemente do IPI,

que incide tão somente sobre a venda de produtos industrializados, as

contribuições têm campo de incidência muito mais alargado, recaindo

sobre a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica.

A temática envolvendo o conceito de insumo para as contribuições ao PIS

e da COFINS, destarte, foi e continua sendo amplamente debatida nas

esferas judicial e administrativa, havendo sido afetado sob a sistemática

dos recursos repetitivos o RESP 1.221.170, envolvendo contribuinte do

setor alimentício (Anhambi Alimentos). No citado recurso especial, debatia-

se, de um lado, a legalidade do conceito de insumo trazido pelas IN RFB

247/03 e 404/04 (ie. crédito físico), e, de outro, a possibilidade de adoção

de (i) um conceito amplo de insumo, relativo aos custos e despesas

necessárias à atividade do contribuinte, em uma acepção semelhante à

8 Tal como disposto no art. 226 Regulamento do IPI. 9 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Aspectos relacionados à não cumulatividade da Cofins e da contribuição ao PIS. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães (coord., et al.). PIS/Cofins: Questões Atuais e Polêmicas. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 47. No mesmo sentido, observa-se o entendimento de doutrinadores em outros campos do Direito, tais como Maria Helena Diniz, na seguinte obra: DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 870.

8


regra do IRPJ, ou (ii) a adoção de um conceito intermediário, relacionado à

essencialidade e relevância de bens ou serviços no tocante à atividade

produtiva do contribuinte.

Iniciada a discussão no âmbito do STJ, e após anos de debates nesta

esfera, o julgamento do recurso repetitivo foi finalizado no último dia

22.02.2018, havendo prevalecido o voto médio prolatado pela Ministra

Regina Helena Costa, segundo o qual deverão ser considerados como

insumos os bens ou serviços essenciais ou ao menos relevantes para o

desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Referida aferição, consoante destacado no próprio voto da Ministra, e

também no de outros de seus pares, a exemplo do Ministro Mauro

Campbell, deverá ser feita em cada caso concreto.

Como se percebe, a decisão, proferida após anos de disputas, representa

um grande avanço no sentido de sedimentar o racional da não-

cumulatividade, aplicável às contribuições sob a sistemática das Leis n.º

10.537/02 e 10.833/03. A referida orientação do STJ, apesar de ainda não

formalizado o acórdão, vem ao encontro do que vinha sendo a diretriz

observada no próprio Conselho Superior de Recursos Fiscais (CSRF)10,

instância máxima na esfera do processo administrativo fiscal federal,

devendo ser observada no âmbito do CARF por força do disposto no art.

62, §2º do seu Regimento Interno.

Deve-se lembrar, ainda, a possibilidade de edição de ato declaratório da

PGFN, autorizando a não constituição de créditos tributários pela RFB que

tenham por fundamento o conceito de insumo plasmado nas IN RFB

247/03 e 404/04, na forma do art. 19 da Lei nº 10.522/02, e respectivos

parágrafos.

10 Vide, por todos: Acórdãos n.º 9303-003.477 e 9303-003.478, julgados em 25.05.2016.

9


Por fim, muito embora a decisão do STJ represente um enorme avanço

em relação à fixação do conceito de insumo para as atividades de

prestação de serviços e de produção de bens, não se encontra, ainda,

pacificada a aplicação dos referidos conceitos para as atividades de

comércio ou varejo, na medida em que não expressamente mencionados

no art. 3º, II, das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03. Muito embora haja

decisões, inclusive na esfera administrativa, aplicando a diretriz do STJ

também para o varejo11, deve-se aguardar o julgamento específico desta

temática para que se possa colocar uma pá de cal na discussão jurídica.

A nossa equipe tributária se encontra capacitada para endereçar qualquer

dúvida específica em relação ao tema. Recomenda-se aos clientes que

contatem, diretamente, os nossos profissionais para analisar a

aplicabilidade do referido precedente aos respectivos casos concretos.

*Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro é sócio de Bocater Advogados ([email protected]). **Luciana Ibiapina Lira Aguiar é sócia de Bocater Advogados ([email protected]). ***Felipe Thé Freire é advogado de Bocater Advogados ([email protected]).

Imunidade recíproca: Aplicação a casos de bens utilizados por particulares (concessionária de serviços) Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro * Luciana Lira Ibiapina Aguiar ** Jucimara dos Santos Santana *** Em decisão12 recente, o Juiz da 1ª Vara de São Gonçalo do Amarante

deferiu medida liminar para suspender a cobrança de IPTU e proibir

novos lançamentos à Concessionária do Aeroporto de São Gonçalo do

11 Há precedentes do próprio CARF admitindo a utilização do referido dispositivo para o varejo. Confira-se: CARF, 3ª Seção, 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, Acórdão nº 3301-002.978, j. em 19.05.2016. 12 Processo nº. 0104326-87.2017.8.20.0129 (Procedimento Ordinário).

10


Amarante, em virtude da imunidade recíproca. Em breves linhas, a

discussão cinge-se à possibilidade de cobrança de IPTU sobre o sítio

aeroportuário do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante.

De acordo com o relatório que compõe a referida decisão, a defesa

argumentou que “toda área do sítio aeroportuário deve ser tratada como

se fosse integralmente bem público, uma vez que parte da área é de

propriedade da União Federal e outra parte de propriedade do Estado

do Rio Grande do Norte, conforme contrato de concessão”. Por outro

lado, o Município alegou que “a imunidade recíproca do art. 150, VI, a,

CF/1988 é expressamente afastada pelo parágrafo 3º do aludido artigo,

que veda imunidade para aqueles que exerçam atividades que

objetivem lucro”.

O magistrado, por sua vez, acatou o entendimento da defesa para

conceder a antecipação da tutela de urgência, suspendendo os efeitos

dos lançamentos de cobrança de IPTU e proibir lançamentos futuros.

Importante notar que a cobrança de IPTU exigido de concessionárias foi

afetada pela sistemática de repercussão geral (tema 43713), por meio do

RE 601.720/RJ. No julgamento do mencionado recurso, o relator,

Ministro Edson Fachin ressaltou duas questões essenciais e conexas, a

saber:

(i) A cessionária do uso de imóvel pertencente à União poderia

figurar como sujeito passivo da obrigação tributária referente ao

IPTU?

13 “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. IPTU. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE ENTE PÚBLICO. CONCESSÃO DE USO. EMPRESA PRIVADA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. QUALIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” (RE 601720 RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 28.06.2011

11


(ii) Pode ser instituído IPTU, em que a base impositiva seja

imóvel de titularidade da União, ainda que o bem seja objeto de

contrato administrativo de concessão de uso, assim como haja

particular que utilize o imóvel com finalidade lucrativa?

O Ministro Relator respondeu negativamente as duas questões,

basicamente, por entender que a posse da concessionária é precária e

desdobrada e que por essa razão o concessionário não reuniria os

elementos suficientes para ser incluído no polo passivo da obrigação

tributária. Em outros dizeres, assentou o Relator que o imóvel

pertencente à União permaneceria imune ao imposto municipal (IPTU),

ainda que destinado à exploração comercial por terceiro.

O entendimento manifestado pelo Min. Edson Fachin tangencia lições

próprias ao Direito Administrativo, as quais certamente influenciam os

normativos contábeis aplicáveis à matéria, notadamente a Interpretação

Técnica 01 (ICPC01-R1) e outros aspectos tributários também voltados

à bens utilizados em concessões públicas.

Por outro lado, seu voto restou vencido, sendo vencedor o

posicionamento defendido pelo Ministro Marco Aurélio, que ressaltou

potencial de risco relativo ao pacto federativo, e o prejuízo que poderia

ser causado às finanças municipais diante da impossibilidade de

tributar-se imóveis utilizados na exploração de atividades privadas.

Segundo o Ministro vencedor, a imunidade recíproca foi concebida com

o propósito de observar-se, no contexto federativo, o respeito mútuo e a

autonomia dos entes, não cabendo estendê-la a ponto de evitar a

tributação de particulares que atuam no regime da livre concorrência.

Como argumento definitivo, o Ministro citou a limitação imposta no § 3º

do artigo 150 da CF/88 que afastaria a imunidade recíproca para

12


patrimônio, renda e serviços relacionados com exploração de atividades

econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos

privados.

É indiscutível a relevância dos investimentos detidos em forma de

concessão pública no Brasil, razão pela qual, desdobramentos relativos

ao tema permanecem no foco dos acompanhamentos jurídicos

efetuados por este Escritório.

*Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro é sócio de Bocater Advogados ([email protected]). **Luciana Lira Ibiapina Aguiar é sócia de Bocater Advogados ([email protected]). ***Jucimara dos Santos Santana é estagiária de Bocater Advogados ([email protected]).

Editada a Portaria PGFN n.º 33/18 que regulamenta a averbação pré-executória Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro* Luciana Ibiapina Lira Aguiar** Renan Prétola Silvério de Mendonça*** Jucimara dos Santos Santana**** No dia 09.02.2018, os artigos 20-B e 20-C, da Lei nº 10.522/02,

incluídos pelo artigo 25, da Lei nº 13.606/18, foram regulamentados por

meio da Portaria PGFN nº 33/2018, cuja eficácia ocorrerá após 120

(cento e vinte) dias de sua publicação (vacatio legis).

Em linhas gerais, os referidos artigos 20-B e 20-C da Lei n.º 10.522/02

trouxeram alterações no procedimento de cobrança de débitos federais

inscritos em dívida ativa, passando a prever a possibilidade de

averbação da Certidão de Dívida Ativa (“CDA”) nos órgãos de registro

de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, tornando-os

indisponíveis, independentemente de autorização judicial, e previamente

ao ajuizamento da execução fiscal.

13


A citada averbação pré-executória da CDA, preconizada nos referidos

dispositivos legais, carecia de regulamentação por parte da

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”), o que veio por meio

da Portaria PGFN n.º 33/2018.

A partir da edição do referido diploma, e após o transcurso do período

de vacatio legis, os contribuintes que possuírem débitos inscritos em

dívida ativa da União e que não “efetuar[em] o pagamento do valor do

débito atualizado monetariamente” ou “parcelar[em] o valor integral do

débito”, no prazo de cinco dias de sua notificação (artigo 6º, inciso I), ou,

ainda, “ofertar[em] antecipadamente garantia em execução fiscal” ou

“apresentar[em] Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI)”, no prazo

de dez dias de sua notificação (artigo 6º, inciso II), poderão ter contra si

averbada, “inclusive por meio eletrônico, a Certidão de Dívida Ativa nos

órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para

fins de averbação pré-executória”.

Consoante já tivemos a oportunidade de nos manifestar, ainda que a

Portaria PGFN n.º 33/2018 (art. 25) preveja a possibilidade de

apresentação de impugnação após o recebimento da notificação de

averbação do débito em dívida ativa, o procedimento previsto nos

artigos 20-B e 20-C, da Lei nº 10.522/02 carece de legalidade e

constitucionalidade.

Com efeito, além de a Constituição Federal garantir o direito de

propriedade (artigo 5º, inciso XXII), o artigo 185-A, do Código Tributário

Nacional14, incluído pela Lei Complementar nº 118/2005, dispõe acerca

14 “Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e

14


do regramento a ser observado para a expropriação de bens de

devedores tributários, devidamente citados em processos de execução

fiscal, que não pagam ou garantem os débitos executados.

Analisando-se sistemática e teleologicamente referidos dispositivos,

quando se trata do direito de propriedade, constata-se que são

observados, acima de tudo, os princípios constitucionais do devido

processo legal, em especial em sua vertente substantiva (substantive

due process of law), do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, além de a novel legislação representar, a nosso ver,

manifesta contrariedade às normas constitucionais e ir de encontro ao

disposto no artigo 185-A, do Código Tributário Nacional, versando a

respeito de matérias sujeitas à lei complementar, o procedimento por ela

previsto configura verdadeira sanção política, por diversas vezes

rechaçada pelos Tribunais pátrios. Referido expediente, desta sorte, é

utilizado como modo de coagir o contribuinte a recolher os valores

supostamente devidos, sem que lhe seja oportunizado insurgir contra tal

constrição.

No tocante ao exposto, deve-se ressaltar que já foram ajuizadas as

Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 5881 (pelo Partido Socialista

Brasileiro – PSB), 5886 (pela Associação Brasileira de Atacadistas e

Distribuidores de Produtos Industrializados – ABAD) e 5890 (pela

Confederação da Agricultura e Pecuária do Brasil – CNA) perante o

Supremo Tribunal Federal, visando à discussão da inconstitucionalidade

do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005) § 1º A indisponibilidade de que trata o ‘caput’ deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. (Incluído pela Lcp nº 118, de 2005)”

15


do artigo 25, da Lei nº 13.606/18, que incluiu os artigos 20-B, 20-C, 20-D

(vetado) e 20-E na Lei nº 10.522/02.

Com o advento da Portaria PGFN 33/2018, entende-se possível a

impetração de mandado de segurança por parte de contribuinte que se

veja em vias de sofrer a referida constrição, não mais havendo que se

falar no seu ajuizamento em face de “lei em tese”.

Nossa equipe tributária está à disposição dos nossos clientes para

qualquer esclarecimento, bem como para verificar a eventual aplicação

da medida no caso concreto.

*Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro é sócio de Bocater Advogados ([email protected]). **Luciana Ibiapina Lira Aguiar é sócia de Bocater Advogados ([email protected]). ***Renan Prétola Silvério de Mendonça é advogado de Bocater Advogados ([email protected]). ****Jucimara dos Santos Santana é estagiária de Bocater Advogados ([email protected]).

Publicada a Portaria PGFN 32/2018 que regulamenta a extinção de crédito tributário por meio de dação em pagamento em bens imóveis Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro* Luciana Ibiapina Lira Aguiar** Renan Prétola Silvério de Mendonça*** Jucimara dos Santos Santana**** Como se sabe, desde a edição da Lei Complementar n.º 104/01, que

inseriu o inciso XI ao artigo 156, do Código Tributário Nacional, a dação

em pagamento consta do rol de figuras que extinguem o crédito

tributário. Referido instituto, no entanto, não era aplicado por ausência

de regulamentação específica.

Nesse sentido, muito embora o artigo 4º, da Lei nº 13.259/16 tenha

trazido diretrizes legais sobre a modalidade de dação em pagamento de

16


bens imóveis15, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”)

publicou a Portaria PGFN nº 32, de 08 de fevereiro de 2018, que trata

de maneira pormenorizada acerca do procedimento da dação em

pagamento de bens imóveis para extinção de débitos, de natureza

tributária, inscritos na dívida ativa da União.

Dentre as principais regras previstas no referido ato normativo, há de se

destacar a impossibilidade de dação em pagamento de créditos

tributários apurados no âmbito do Regime Especial Unificado de

Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas

e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), conforme previsto no

parágrafo único, do artigo 1º, da Portaria PGFN nº 32/2018.

Ademais, conforme preconiza o §3º, do artigo 3º, da referida Portaria, a

dação em pagamento contemplará a totalidade do débito que se

pretende liquidar, com atualização, juros multa e encargos legais, sem

quaisquer descontos. Para a surpresa dos contribuintes, o referido

diploma normativo foi além, ao prever que, caso o valor do bem ofertado

for avaliado em montante superior ao valor consolidado do débito

15 “Art. 4º O crédito tributário inscrito em dívida ativa da União poderá ser extinto, nos termos do inciso XI do caput do art. 156 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, mediante dação em pagamento de bens imóveis, a critério do credor, na forma desta Lei, desde que atendidas as seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 13.313, de 2016) I - a dação seja precedida de avaliação do bem ou dos bens ofertados, que devem estar livres e desembaraçados de quaisquer ônus, nos termos de ato do Ministério da Fazenda; e (Redação dada pela Lei nº 13.313, de 2016) II - a dação abranja a totalidade do crédito ou créditos que se pretende liquidar com atualização, juros, multa e encargos legais, sem desconto de qualquer natureza, assegurando-se ao devedor a possibilidade de complementação em dinheiro de eventual diferença entre os valores da totalidade da dívida e o valor do bem ou dos bens ofertados em dação. (Redação dada pela Lei nº 13.313, de 2016) § 1º O disposto no caput não se aplica aos créditos tributários referentes ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional. (Redação dada pela Lei nº 13.313, de 2016) § 2º Caso o crédito que se pretenda extinguir seja objeto de discussão judicial, a dação em pagamento somente produzirá efeitos após a desistência da referida ação pelo devedor ou corresponsável e a renúncia do direito sobre o qual se funda a ação, devendo o devedor ou o corresponsável arcar com o pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios. (Redação dada pela Lei nº 13.313, de 2016) § 3º A União observará a destinação específica dos créditos extintos por dação em pagamento, nos termos de ato do Ministério da Fazenda. (Redação dada pela Lei nº 13.313, de 2016)”

17

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm%23art156xi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5172.htm%23art156xi

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13313.htm%23art4










inscrito em dívida ativa da União que se objetiva extinguir, não haverá

qualquer ressarcimento em favor do contribuinte, em hipótese que se

aproxima do enriquecimento sem causa em favor da União.

Para os créditos tributários objeto de discussão judicial, a aceitação da

dação ficará condicionada à desistência das ações judiciais que tenham

por objeto os débitos que serão quitados, bem como a renúncia a

quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem referidas

ações, tal como costuma ocorrer no âmbito de programas de

parcelamentos federais, conforme orientação constante no inciso IV, do

seu artigo 7º.

Cumpre salientar que somente será considerada a desistência parcial

de ação judicial proposta se o débito objeto de desistência for passível

de individualização em relação aos demais débitos discutidos na ação

judicial, além de tal desistência não eximir o autor da ação do

pagamento das custas e despesas processuais, incluindo os honorários

advocatícios, nos termos do artigo 90, do Código de Processo Civil16.

Outra previsão bastante discutível da Portaria PGFN nº 32/2018 é a

constante no §4º, do seu artigo, que assim dispõe, in verbis:

“§ 4º Os depósitos vinculados aos débitos objeto do requerimento de

extinção serão automaticamente transformados em pagamento definitivo

ou convertidos em renda da União.”

Como é possível de se depreender, a exemplo do que ocorre com o §3º,

do artigo 3º, referida previsão também acaba por representar um

possível enriquecimento sem causa da União, na medida em que

16 “Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.”

18


obrigaria o contribuinte a extinguir o mesmo crédito tributário por duas

vezes. A primeira através da dação em pagamento de bem imóvel, e a

segunda por meio da conversão em renda do depósito judicial que

estiver atrelado à ação judicial que teve que desistir para que pudesse

cumprir a todos os requisitos exigidos para o pagamento mediante

dação em pagamento de bem imóvel, conforme previsto no inciso XI, do

artigo 156, do Código Tributário Nacional.

Além disso, referido dispositivo parece contradizer o disposto no §2º, do

artigo 9º da própria Portaria, o qual disciplina que o levantamento de

garantias eventualmente existentes somente poderá ser realizado após

a extinção da dívida pela dação em pagamento, in verbis:

§ 2º O levantamento de garantias eventualmente existentes somente

poderá ser realizado após a extinção da dívida pela dação em pagamento.

A aceitação da dação em pagamento, na esteira do disposto pela

Portaria, dependerá do deferimento de requerimento próprio a ser

protocolizado pelo contribuinte perante a Unidade do Órgão responsável

pela jurisdição do interessado, o qual será apreciado segundo critérios

de “conveniência e oportunidade” a ser realizado pela PGFN, conforme

disposto no caput, do artigo 6º17.

Desse modo, além das ilegalidades já citadas anteriormente, há que ser

ressaltado que a Portaria PGFN 32/2018 extrapolou completamente o

seu poder regulamentar, na medida em que trouxe dispositivos que vão

de encontro ao disciplinado no Código Tributário Nacional e na Lei nº

17 “Art. 6º Atendidos os requisitos formais indicados no artigo anterior, a unidade descentralizada da PGFN deverá se manifestar sobre a conveniência e oportunidade da dação em pagamento do bem imóvel para a recuperação do crédito tributário inscrito em Dívida Ativa da União e, na hipótese de a manifestação ser favorável, submeter o processo administrativo à apreciação da Coordenação-Geral de Estratégias de Recuperação de Crédito (CGR/PGFN).” (Grifos não constantes no original)

19


13.259/16, textos legais estes que tratam da questão da dação em

pagamento de bens imóveis.

A criação de juízo de conveniência e oportunidade, típico de atos

administrativos discricionários, além de não condizente com a natureza

da obrigação tributária, derivada de atos plenamente vinculados, acaba

por esvaziar por completo a modalidade de extinção trazida pelo CTN,

representando óbices ilegais e inconstitucionais à eficácia normativa.

Para maiores esclarecimentos, recomenda-se contatar a nossa equipe

tributária.

*Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro é sócio de Bocater Advogados ([email protected]). **Luciana Ibiapina Lira Aguiar é sócia de Bocater Advogados ([email protected]). ***Renan Prétola Silvério de Mendonça é advogado de Bocater Advogados ([email protected]). ****Jucimara dos Santos Santana é estagiária de Bocater Advogados ([email protected]). Justiça do Trabalho - Provimento CGJT nº 01: Procedimento de Reunião de Execuções ("PRE") contra um mesmo devedor Daniela Reis Ideses*

A Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho editou, em 09.02.2018, o

Provimento CGJT nº 01 com o objetivo de centralizar as execuções

trabalhistas em face de grandes devedores e dessa forma garantir o

princípio constitucional da efetividade aos julgados, assegurado pelo artigo

5º, LXXVIII da Constituição Federal18.

18 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Trabalhista

20


A centralização das execuções trabalhistas também encontra respaldo na

legislação infra constitucional, notadamente no artigo 28, caput e § único,

da Lei 6.830/198019, aplicado por força do artigo 889 da Consolidação das

Leis Trabalhistas ("CLT")20, bem como no princípio da cooperação

jurisdicional, previsto o Novo Código de Processo Civil.21

Com o Provimento CGJT nº 01, restaram regulamentados os princípios e

diretrizes impostos pelo Procedimento de Reunião de Ações ("PRE"), o

qual engloba duas modalidades: Plano Especial de Pagamento Trabalhista

("PEPT") e Regime Especial de Execução Forçada ("REEF").

O PEPT, cujo objetivo é o pagamento parcelado do débito trabalhista, é

provocado pelo próprio devedor interessado, mediante apresentação de

um plano de pagamento do débito trabalhista perante o órgão

centralizador22.

O plano deverá atender a diversos requisitos, dentre eles a indicação dos

processos arrolados e o prazo máximo de 3 (três) anos para quitação

integral da dívida.

Por seu turno, o órgão centralizador poderá decidir pela aprovação ou não

do plano, segundo critérios de conveniência e oportunidade, e, caso

aprovado, ficam imediatamente suspensas as execuções nos processos

englobados pelo PEPT.

19 Art. 28 - O Juiz, a requerimento das partes, poderá, por conveniência da unidade da garantia da execução, ordenar a reunião de processos contra o mesmo devedor. Parágrafo Único - Na hipótese deste artigo, os processos serão redistribuídos ao Juízo da primeira distribuição. 20 Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal. 21 Artigo 69, inciso II, da Lei 13.105, de 16 de março de 2015 (Novo Código de processo Civil) 22 A organização administratativa de cada Tribunal Regional definirá o órgão competente, e, na ausência de previsão expressa, o plano será apresentado pelo juízo centralizador das execuções.

21


O Provimento CGJT nº 01 também regulamenta o REEF, procedimento

que consiste na busca, constrição e expropriação de bens do devedor,

com vistas ao adimplemento da dívida trabalhista.

Pela sua natureza, o REEF poderá ser instaurado por meio de requisição

das unidades judiciárias (tanto do 1º quanto do 2º grau dos Tribunais

Regionais) ou mesmo por iniciativa do próprio órgão centralizador.

A motivação do REEF se dá a partir da verificação do inadimplemento de

qualquer das condições estabelecidas no PEPT ou mediante comprovação

pelas unidades judiciárias de utilização, sem sucesso, das ferramentas de

pesquisa patrimonial. Com a instauração do REEF, as execuções

relacionadas também ficam suspensas.

A nosso ver, a grande motivação da regulamentação do PEPT, foi a

constatação de um número excessivo de execuções em face de um

mesmo grande devedor, com imposição de múltiplos atos executórios,

situação que prejudica a administração financeira e em última análise o

próprio funcionamento da atividade econômica.

Especificamente no âmbito da Justiça do Trabalho, cujo princípio basilar é

a celeridade processual, mostra-se ainda mais importante dinamizar e

intensificar as ações voltadas aos procedimentos executórios.

Nesse contexto, a necessidade de uma padronização dos procedimentos

em relação à centralização de atos na fase de execução fica ainda mais

evidente.

Resta observar como serão aplicados os dispositivos e as dificuldades que

poderão existir neste primeiro momento.

* Daniela Reis Ideses é advogada de Bocater Advogados ([email protected]).

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O conteúdo desta Newsletter é simplesmente informativo, não devendo ser entendido como opinião legal, sugestão ou orientação de conduta. Quaisquer solicitações sobre a forma de proceder ou esclarecimentos sobre as matérias aqui expostas devem ser solicitados formalmente aos advogados de Bocater.

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Newsletter n. 105 – Fevereiro/2018 · Individualização das Condutas, corolários do processo penal administrativo. *Flavio Martins Rodrigues é sócio sênior de Bocater Advogados