Negativa y Positiva Ficta

CAPTULO SEXTOPeticin y silencio administrativo ................................................. 237

I. El origen de la institucin .................................................. 239II. Negativa ficta y derecho de peticin ................................... 245

III. La positiva ficta ................................................................ 251IV. Naturaleza jurdica del silencio administrativo ..................... 253

237

CAPTULO SEXTO

PETICIN Y SILENCIO ADMINISTRATIVO

Quien calla en el hablar uno con otro puede dar aentender, es decir, forjar la comprensin, muchomejor que aquel a quien no le faltan palabras. Eldecir muchas cosas sobre algo no garantiza lo msmnimo que se haga avanzar la comprensin. Alcontrario: la verbosa prolijidad encubre lo compren-dido, dndole la seudoclaridad, es decir, la incom-prensibilidad de la trivialidad. Pero callar, no quieredecir ser mudo. El mudo no slo no ha probado quepuede callar, sino que le falta incluso la posibilidadde probarlo. Y no ms que el mudo muestra el habi-tuado por la naturaleza a hablar poco que calla ypuede callar. Quien nunca dice nada tampoco pue-de callar en un momento dado. Slo en el genuinohablar es posible un verdadero callar... la silenciosidades un modo del hablar...

Martn Heidegger, El ser y el tiempo.

Ni duda cabe que es en el mbito administrativo donde mayor nmero deviolaciones al derecho de peticin se registra. Eso se explica, siguiendo aGonzlez Prez, porque son las autoridades administrativas, en razn desus actividades especficas y por su creciente intervencin en la vida eco-nmica, social y poltica de la sociedad moderna, las que con mayor fre-cuencia lesionan derechos fundamentales de los gobernados.385 En el caso

385 Vase Gonzlez Prez, Jess, Administracin pblica y libertad, Mxico, UNAM,1971.

238 EL DERECHO DE PETICIN EN MXICO

que nos ocupa, ms que vulneraciones al derecho de peticin, encontramosviolaciones al derecho de respuesta, y es precisamente en tal tenor que dedi-camos este captulo a las consecuencias jurdicas visibles en el caso de viola-ciones al derecho de respuesta (aunque, como lo hemos reiterado ya, la doc-trina y los tribunales federales hablan de violacin al derecho de peticin).

Trasladada al mbito administrativo, la premisa que puede desprendersedel texto del artculo 8o. constitucional es la siguiente: la administracinpblica tiene la obligacin de resolver expresamente todos los procedi-mientos que ante ella se tramiten y, adems, debe notificar oportunamente dela resolucin recada. Aqu el trmino oportunamente debe entenderse den-tro de un plazo determinado, y adems, debe atenderse que la administra-cin pblica slo puede resolver aquellos asuntos que le competen, aunquesiempre debe responder.

Esta premisa ha devenido un elemento bsico del Estado de derechocontemporneo, pues su cumplimiento permite un nivel de seguridad y cer-tidumbre que termina por legitimar ante el ciudadano a las institucionespblicas, siempre y cuando las resoluciones sean ajustadas al sistema jurdi-co y no tengan elementos que puedan presumirse de arbitrarios o ilegales.

Nos interesa destacar en este apartado la institucin del silencio admi-nistrativo, que aunque no se encuentra desarrollada o advertida en el conte-nido del artculo 8o. constitucional, ha sido siempre vinculada a la obligacinque tiene la administracin pblica de resolver las peticiones que se le plan-tean en la esfera de sus competencias. Debe pues entenderse la inclusin deeste apartado en tal tesitura, y por la visin ordinaria de que la administra-cin pblica se convierte en el sujeto obligado a responder las peticiones otrmites formulados.

De entrada recordemos que en algunos sistemas jurdicos se han distin-guido claramente los mbitos en que se desarrolla el ejercicio del derechode peticin, por un lado, y los diversos procedimientos administrativos, porotro. Esta distincin se basa principalmente en los alcances que puedentener cada uno; atiende a las consecuencias que legalmente corresponden acada una de las acciones en orden a su naturaleza jurdica. As, como he-mos revisado en el segundo captulo de esta obra, la naturaleza jurdica dela peticin difiere de la institucin de la accin o de la queja, entre otrasfiguras que pudieran ser consideradas afines.

Ms adelante, al ocuparnos de las expresiones del silencio administrati-vo, podremos advertir las diferencias existentes con el derecho de peticin.Por lo dems, sobra decir que ste es apenas un abordaje bsico al tema.

PETICIN Y SILENCIO ADMINISTRATIVO 239

I. EL ORIGEN DE LA INSTITUCIN

Hay silencio en sentido jurdico cuando una perso-na, en el curso de esta actividad permanente, que esla vida, no ha manifestado su voluntad respecto aun acto jurdico, ni por una accin especial a esteefecto (voluntad expresa), ni por una accin de dondese pueda deducir su voluntad (voluntad tcita).Demagne, Traite des obligations en general, 1923,t. I.

Antes de revisar los supuestos que encontramos tratndose del silencioadministrativo, conviene revisar cmo surge la institucin y la forma enque se adopta en algunos sistemas jurdicos, antes de dedicarnos a estudiarsu regulacin en el mbito nacional.

Interesa enfatizar que el origen de esta institucin no encuentra paralelocon la idea de un gobernante que graciosamente accede a los requerimien-tos de sus gobernados, como ocurre con el derecho de peticin, sino quesurge precisamente para evitar la impunidad en que pueden incurrir losgobernantes. Surge a partir de la idea de que el gobernante o Estado estobligado a resolver las peticiones que se elevan a su conocimiento. Comoadvierte Boquera Oliver:

La existencia de un acto administrativo impugnado es presupuesto legalnecesario para la admisin de los recursos. Segn la regla anterior, el par-ticular autor de una peticin a la administracin no puede recurrir si staadopta ante ella una actitud silenciosa. Esta pasividad puede lesionar el de-recho del particular al otorgamiento de lo pedido o su inters en ello. Encambio, si la administracin deniega explcitamente la peticin del adminis-trado, ste podr recurrir a la denegacin ante la administracin y ante el juez.En una situacin como la descrita, a la administracin le resulta ms conve-niente y cmodo no adoptar resoluciones adversas a los administrados, o nocomunicrselas, que resolverlas y notificrselas. Cuando, en contra del dere-cho, no concede a los administrados lo que les corresponde, consigue laimpunidad. Para remediar esta situacin los autores propusieron el estable-cimiento de una regla, segn la cual, presentada una peticin a la adminis-tracin, si transcurra un periodo de tiempo previamente determinado sinque aqulla contestase, el peticionario poda considerar desestimada su peti-cin. Tambin caba entender que, en las mismas o parecidas condiciones,


la pasividad de la administracin significaba el otorgamiento de lo pedido.Esta propuesta terica se denomin la doctrina del silencio administrativo.Una regla legal en dicho sentido permitira al particular llegar ante el juez yste decidira si se le deba otorgar o no lo pedido.386

Conforme a tal gnesis, el silencio administrativo ha sido consideradocomo una tcnica establecida por la ley ante la falta de resolucin en plazode los procedimientos administrativos, mediante la cual se pueden entenderestimadas (silencio positivo) o desestimadas (silencio negativo) las peti-ciones dirigidas a la administracin.387 Nava Negrete seala que se trata delsilencio de las autoridades administrativas o abstencin de resolver, frentea instancias presentadas o promovidas por particulares, y que la ley, trans-currido cierto tiempo, atribuye el efecto jurdico de haberse dictado unaresolucin administrativa contraria o negativa a los intereses de esas ins-tancias o en su caso, favorables.388

Cosculluela Montaner considera que el silencio administrativo es la au-sencia de resolucin expresa que decida sobre un asunto en un procedimien-to en curso.389 Para Gonzlez Rodrguez se trata de una especie de sancina la inercia administrativa y una garanta para los administrados, quienesnecesitan de la oportuna solucin a sus reclamos y recursos, pues la efica-cia de los derechos depende, en la mayora de los casos, de la prontitud ydiligencia de las decisiones de los administradores de la cosa pblica.390

En cualquier caso se atiende al deber que tiene la administracin de re-solver los procedimientos iniciados por el gobernado o administrado,391 una

386 Voz silencio administrativo, Enciclopedia jurdica bsica, Madrid, Civitas, 1995, t.IV, p. 6212. La autora de esta voz corresponde a J. Ma. Boquera Oliver.

387 Diccionario Espasa jurdico, Madrid, Espasa, 2001, p. 1313. La autora de esta vozcorresponde a Silverio Fernndez Polanco.

388 Voz silencio administrativo, Diccionario jurdico mexicano, t. VIII, p. 126.389 Cosculluela Montaner, Luis, Manual de derecho administrativo, 11a. ed., Madrid,

Civitas, 2000, t. I, p. 335.390 Gonzlez Rodrguez, Miguel, op. cit., nota 54, p. 42.391 Se ha sealado que para el derecho administrativo, administrado o ciudadano es

cualquier sujeto de derecho que resulta destinatario del ejercicio de una potestad o derechosubjetivo de los que es titular una administracin pblica (o, lo que es lo mismo, que sesita en una relacin jurdico-administrativa como la contraparte de la administracin),ostentando sta normalmente pero no slo ni exclusivamente una posicin dominante.En un sentido ms estricto, dicho concepto se cie a los supuestos en que dichos destinatariosson personas, fsicas o jurdicas, privadas. Santamara Pastor, Juan Alfonso, Principios dederecho administrativo, 3a. ed., Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 2000,vol. I, p. 387.


obligacin que encuentra escasas excepciones en la legislacin ordinaria ycuyo incumplimiento en algunos sistemas jurdicos es causa de responsabi-lidad para los titulares de los rganos que debieron resolver.

La doctrina espaola ha sostenido que el silencio se origina en un tipoespecfico de actos de la administracin a los que ha denominado actospresuntos, o aqullos cuya existencia deriva de su establecimiento por al-guna ley y que comprende tanto el silencio negativo como el positivo.392 Elsilencio positivo tambin ha sido llamado positiva ficta y en contraparteel silencio negativo, negativa ficta. Ambas denominaciones son de uso co-rriente en la terminologa jurdica.

Como afirmaba Clemente de Diego:

En ambos supuestos hay silencio de la administracin; debi hablar y nohabl; debi resolver y no resolvi; y ese silencio se interpreta en sentidoafirmativo o negativo, favorable o adverso a la pretensin deducida y contrala supuesta resolucin afirmativa o negativa contenida en ese silencio seotorgan los recursos que pueden utilizarse contra las resoluciones expresas,solemnemente razonadas, pronunciadas y notificadas.393

Respecto de la primera, la negativa ficta o silencio negativo, sealaGonzlez Prez que aparece

como una simple presuncin, como una ficcin que la ley establece a favordel administrado, que puede entender desestimada su peticin o recurso, a lossolos efectos de poder deducir frente a la denegacin presunta la pretensinadmisible. El silencio administrativo as concebido no tiene otro alcance queel puramente procesal de dejar abierto el acceso a los tribunales, considern-dose cumplido el requisito previo, pese a la inactividad de la administracin.394

Ahora bien, respecto de la gnesis de la institucin encontramos queaparece primero en Francia. Nava Negrete anota que hacia 1900, en el artcu-lo 3o. de la Ley del 17 de julio, se incorpora en los siguientes trminos:En los negocios contenciosos que no puedan ser promovidos ante el Con-

392 Adems del acto presunto, los de la administracin son actos expresos y actos tci-tos. Rodrguez Oliver, Jos Mara y Serrano de Triana, Adolfo, Curso resumido de derechoadministrativo, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, 1998, p. 87.

393 Clemente de Diego, Felipe, El silencio en el derecho, Madrid, Reus, 1925, p. 9.394 Gonzlez Prez, Jess, Manual de derecho procesal administrativo, 3a. ed., Madrid,

Civitas, 2001, p. 236.


sejo de Estado bajo la forma de recurso contra una decisin administrativa,cuando transcurra el trmino de cuatro meses sin que se haya dictado nin-guna decisin, las partes pueden considerar su peticin como negada y pro-cedern ante el Consejo de Estado.395 Esta formulacin legislativa, y pos-teriormente doctrinal, tena por objeto dar certidumbre a los administradosfrente a la inactividad de la administracin, abriendo las puertas del rganojurisdiccional a fin de que definiera la suerte de los intereses de aqullos. Elsilencio administrativo devena en una autntica garanta jurisdiccional,evitando que la justicia resultara inaccesible a quienes carecan de una de-cisin previa que recurrir.

En el caso espaol fue el Estatuto Municipal de 1924 el primer ordena-miento que incorpor la idea de que la pasividad de la administracin antelas peticiones y recursos elevados por los particulares equivala, en ciertascondiciones, a la denegacin de los mismos. Tempranamente, en 1925,Clemente de Diego explicit tal figura:

En el Estatuto Municipal se hace aplicacin de la teora del silencio admi-nistrativo, disponiendo que cuando se requiera al gobierno o a una autoridadpara obtener su autorizacin o su sancin en un acto que la requiera, si nola niega dentro del plazo que al efecto la ley le concede, es prueba de que laotorga, como sucede con las ordenanzas municipales, presupuestos, cartamunicipal, etctera. Asimismo establece que cuando transcurra el plazo quela ley concede para resolver una reclamacin, un expediente o un recurso, seentiende que ha sido desestimada la splica. Tanto en un caso como en otro,contra la resolucin tcita que la ley supone, pueden sustanciarse y decidirselos recursos que contra la resolucin expresa que pudiera haberse dictadosean procedentes.396

En el caso mexicano, la introduccin al sistema jurdico de la figura delsilencio administrativo demor hasta 1936, en ese ao la Ley de JusticiaFiscal consagr en el artculo 16: El silencio de las autoridades fiscales seconsiderar como resolucin negativa cuando no den respuesta a la instanciade un particular en el trmino que la ley fije o, a falta de trmino estipulado,en noventa das.

Nava Negrete seala que antes, en 1917, en el texto constitucional, artculo72, se prevea ya un caso de silencio positivo al afirmarse: Se reputar

395 Voz silencio administrativo, Diccionario jurdico mexicano, t. VIII, p. 127.396 Clemente de Diego, Felipe, op. cit., nota 393, pp. 8 y 9.


aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto no devuelto con observa-ciones a la Cmara de su origen, dentro de diez das tiles; a no ser que,corriendo este trmino hubiere el Congreso cerrado o suspendido sus sesio-nes, en cuyo caso la devolucin deber hacerse el primer da til en que elCongreso est reunido. Otro supuesto, consagrado constitucionalmente,pero ahora de silencio negativo aparece en la reforma de 1934, en la frac-cin XII del artculo 27 que sealaba que si los gobernadores de los estadosno expresaban en el trmino previsto por la ley su aprobacin al dictamende las comisiones mixtas agrarias, se considerara desaprobado tal dicta-men y se turnara el expediente inmediatamente al Ejecutivo federal.397

A excepcin de tales referencias constitucionales, Nava Negrete sealaque la redaccin de los cdigos fiscales de 1938, 1967 y 1983 se mantuvocasi intacta. En este ltimo, el artculo 37 dispona:

Las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscales debe-rn ser resueltas en un plazo de cuatro meses; transcurrido dicho plazo sinque se notifique la resolucin, el interesado podr considerar que la autori-dad resolvi negativamente e interponer los medios de defensa en cualquiertiempo posterior a dicho plazo, mientras no se dicta la resolucin, o bien,esperar a que sta se dicte.

En la actualidad, el artculo 17 de la Ley Federal de Procedimiento Ad-ministrativo establece la figura del silencio administrativo en su categoranegativa:

Salvo que en otra disposicin legal o administrativa de carcter general seestablezca otro plazo, no podr exceder de tres meses el tiempo para que ladependencia u organismo descentralizado resuelva lo que corresponda. Trans-currido el plazo aplicable, se entendern las resoluciones en sentido negativoal promovente, a menos que en otra disposicin legal o administrativa de ca-rcter general se prevea lo contrario. A peticin del interesado, se deber ex-pedir constancia de tal circunstancia dentro de los dos das hbiles siguientesa la presentacin de la solicitud respectiva ante quien deba resolver; igualconstancia deber expedirse cuando otras disposiciones prevean que transcu-rrido el plazo aplicable la resolucin deba entenderse en sentido positivo.

En el caso de que se recurra la negativa por falta de resolucin, y sta a suvez no se resuelva dentro del mismo trmino, se entender confirmada ensentido negativo.

397 Diccionario jurdico mexicano, t. VIII, p. 127.


Para apreciar a cabalidad el sentido del silencio administrativo y su rela-cin con la obligacin que tiene la administracin de resolver y notificarlas peticiones, recurrimos a Nava Negrete que explicita cules son los ele-mentos que componen la figura del silencio administrativo:

1. Existencia de una instancia de particulares, solicitando, pidiendo o im-pugnando una resolucin administrativa, ante la administracin.2. Abstencin de la autoridad administrativa de resolver la instancia delparticular.3. Transcurso de cierto tiempo, previsto en la ley, sin que las autoridadesresuelvan. Es seguro que ese tiempo es el necesario o suficiente que el legis-lador consider as para que la administracin est en posibilidad de resol-ver y no simplemente de contestar.4. Presuncin, como efecto jurdico del silencio, de que existe ya una reso-lucin administrativa.5. La resolucin administrativa presunta es en sentido contrario a los intere-ses de lo pedido en las instancias o, en su caso, favorable a ellos.398

Por su parte, Rodrguez Oliver y Serrano de Triana sealan en relacinal tipo de acto administrativo especial que constituye el silencio adminis-trativo, y a su significado, que esta institucin responde a la configuracindel sistema de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa: el particularacude a sta para que se depure un acto que ha sido previamente adoptadopor la administracin. Por ser ste el esquema de su funcionamiento, seraimposible acudir a los tribunales cuando la administracin se limitara a noresolver en los procedimientos iniciados a instancia de parte; por eso elsilencio es un medio de garantizar el acceso a la tutela judicial. Para cumpliresta funcin el silencio est configurado como una presuncin legal iuris etde iure, lo que significa que basta con que se den los requisitos legalmenteestablecidos para que el administrado pueda beneficiarse de sus efectos.399

Hasta aqu dejamos esta breve introduccin sobre la figura del silencioadministrativo, cuyos perfiles irn dibujndose claramente al revisar enlo sucesivo las decisiones de los tribunales federales. Consideramos queindependientemente de las distancias que separan estas instituciones, tal ycomo podr advertirse en las siguientes pginas, es deseable, y esperemosineludible, que en aras de una administracin ms responsable y ms din-

398 Voz silencio administrativo, Diccionario jurdico mexicano, t. VIII, p. 126.399 Rodrguez Oliver, Jos Mara, op. cit., nota 392, p. 87.


mica, alguna expresin del silencio administrativo (negativo o positivo) sellegara a establecer en forma general para todas las autoridades adminis-trativas mexicanas.

Hay quienes consideran que esta institucin es contraria a los principiosque animan el servicio pblico. Consideran que por encima de todo, lalegislacin burocrtica expresa entre las obligaciones de los servidores lasde atender, tramitar y resolver tanto las peticiones como cualquier otro plan-teamiento realizado por los gobernados. As, la figura del silencio adminis-trativo deviene un justificante para obviar tales obligaciones. Nosotros opon-dramos que por el contrario, el silencio administrativo es una garanta delgobernado, un derecho administrativo insoslayable, toda vez que permiteque la atencin, el trmite y la resolucin sean una realidad, negativa opositiva, en beneficio del mismo gobernado que obtiene certidumbre en surelacin con la administracin.

II. NEGATIVA FICTA Y DERECHO DE PETICIN

...el sujeto de voluntad no habl ni hablaron por llos hechos, como rgano de expresin de sus deci-siones qued totalmente inactivo y sin luz, ofrecien-do ese misterio, ese enigma a la sociedad y a la ley,poda haber voluntad y orientada Dios sabe en qusentido, pero silenciada, no expresada de modo al-guno. En este tercer supuesto en donde hay que re-conocer la existencia del silencio en sentido tcnicoy preciso.

Clemente de Diego, El silencio en el derecho.

Resulta ineludible ocuparnos de las diferencias presentes entre el silencioadministrativo y el derecho de peticin. Salta a la vista en primer lugar que elejercicio del derecho de peticin es requisito indispensable para que surjael silencio administrativo, en los supuestos contemplados legalmente. Contal afirmacin sera suficiente para entender lo diverso de ambas figuras. Sinembargo, yendo ms all todava y desdoblando el silencio administrativo ensus dos exponentes, negativo y positivo, encontramos que la proteccin cons-titucional dispensada al derecho consagrado en el 8o. constitucional es total-mente distinta de la que puede dispensarse a la figura de la negativa ficta.


Pareciera que la regla general del silencio administrativo queda enmarcadaen el contexto de la negativa. Como afirma Manuel Mara Diez: el proble-ma de la interpretacin que se hace, y se ha hecho, del silencio aparecesiempre relacionado con el inters de un particular que se concreta en unareclamacin destinada a obtener una manifestacin volitiva por parte de laautoridad a la cual se ha dirigido. En tal perspectiva, el silencio de sta debeentenderse en el sentido de que no se satisface el inters reclamado, de quese niega lo pedido.400

Soleno Escobar al distinguir entre ambas figuras ha sealado la impor-tancia de considerar a la negativa ficta como una figura diversa a la viola-cin de derecho de peticin. Para esta autora el punto que permite tal dis-tincin es el alcance procesal, diverso en cada uno. As,

la impugnacin de la violacin al derecho de peticin, conlleva el presu-puesto de una ausencia de contestacin y tendr como efectos obligar a laautoridad a que emita una resolucin expresa en un tiempo determinado, entanto que la impugnacin de la resolucin negativa ficta, trae como conse-cuencia el presupuesto de una resolucin presuntamente desfavorable y, ental sentido, tiende a resolver respecto de las pretensiones planteadas origi-nalmente en la peticin o recurso presuntamente negados por la autoridad.401

Los tribunales federales mexicanos tambin se han ocupado de tal dis-tincin. El Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, en abril de 1976, rei-teraba la distancia de separacin entre la negativa ficta y el derecho depeticin, recurriendo en tal labor a la distincin de medios de defensa que acada uno ataan:

Cuando en las legislaciones fiscales se establece la negativa ficta, comosucede en el caso del artculo 172 del Cdigo Fiscal del Estado de Mxico,la posibilidad legal que de la misma se deriva de impugnar desde luego laresolucin negativa omitida por las responsables, aun dejando subsistentela violacin del derecho de peticin consignado como garanta individual enel artculo 8o. constitucional, elimina la procedencia del juicio de amparo,

400 Diez, Manuel Mara, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Ar-gentina, 1956, p. 156.

401 Soleno Escobar, Martha Irene, Requisitos y efectos procesales de la negativa fictaen el juicio contencioso administrativo, Admonjus. Revista del Poder Judicial de BajaCalifornia, Mexicali, vol. II, nm. 6, abril de 1999, p. 47.


en cuanto que ya no produce ningn agravio que debiera repararse a travsdel juicio constitucional.402

Un mes despus, en mayo de 1976, el Tribunal Colegiado del SptimoCircuito apuntaba en forma preliminar la diferencia entre la institucin dela negativa ficta y el derecho de peticin:

Si las autoridades fiscales, Tesorera General de los Estados (sic) de Veracruzy secretario de Hacienda y Crdito Pblico, omitieron dar contestacin, noobstante haber transcurrido con exceso el trmino de 90 das a que se refiereel artculo 92 del Cdigo Fiscal de la Federacin, a la solicitud de la empresaquejosa, respecto a que se devolviese cierta cantidad de dinero como pagopor concepto de impuestos sobre ingresos mercantiles, fundndose tal peti-cin en una resolucin del Tribunal Fiscal de la Federacin pronunciada enun juicio de nulidad, en donde se declar que el causante de que se trataestaba exento del pago de dicho impuesto; est claro que tal silencio se tra-duce en una negativa ficta, s es procedente el juicio de amparo indirecto porviolacin a los artculos 14 y 16 de la Constitucin Poltica Federal, y nopor violacin al diverso 8o. constitucional.403

Ms adelante, el Primer Tribunal Colegiado en materia administrativadel Primer Circuito, en junio de 1981, se ocup de establecer un criteriodiferenciador entre el derecho de peticin (respuesta) y la negativa ficta, alsealar:

La institucin de la negativa ficta que establece el artculo 92 del CdigoFiscal de la Federacin, no tiene como finalidad obligar a la autoridad omi-sa a resolver en forma expresa en una segunda oportunidad, por lo que unavez configurada, la sala correspondiente del Tribunal Fiscal debe avocarse aresolver el fondo del asunto, declarando en su caso lisa y llanamente la vali-dez y nulidad de esa resolucin ficta y no dar a las autoridades demandadasuna nueva ocasin para contestar ahora en forma expresa, pues esta figurajurdica no resulta idntica al derecho de peticin establecido por el artculo8o. constitucional.404

402 Tribunal Colegiado del Segundo Circuito, SJF7, t. 88, sexta parte, p. 61.403 Tribunal Colegiado del Sptimo Circuito, SJF7, t. 89, sexta parte, p. 33.404 Primer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, SJF7,

t. 145-150, sexta parte, p. 179.


La forma en que opera esta institucin de la negativa ficta puede fcil-mente advertirse de los criterios sostenidos por los Segundo y Cuarto Tri-bunales Colegiados en materia administrativa del Primer Circuito.

El Cuarto Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Cir-cuito ha sealado que no procede la impugnacin ante la propia autoridadque incurri en ella:

siendo la negativa ficta una ficcin jurdica creada por el legislador en virtudde la cual, cuando una peticin, instancia o recurso fiscal instaurado por unparticular no es resuelto en un plazo de cuatro meses (artculo 37 del CdigoFiscal de la Federacin), se entiende resuelto negativamente y tiene comofinalidad dejar al particular en aptitud de combatir por los medios legales dicharesolucin, en esas circunstancias, ante la presencia de una resolucin negativaque se considera acto definitivo de la autoridad, el nico medio de impugnacinlo es a travs de la instauracin del juicio de nulidad ante el tribunal fiscal de lafederacin, y argumentar las razones de tal interpretacin.405

Por su parte, el Segundo Tribunal Colegiado en materia administrativadel Primer Circuito seal que la negativa ficta no puede impugnarse porfalta de fundamentacin y motivacin, puesto que

por tratarse de una ficcin legal que nace del silencio de la autoridad admi-nistrativa, tiene como fin constituir el elemento de accin, que al ser ejerci-tado, permite al actor iniciar el juicio de nulidad, en sustitucin del actoexpreso; por tanto, aun cuando el silencio negativo constituye el acto im-pugnado, lo cierto es que no es una verdadera resolucin administrativa,pues carece de la voluntad de la autoridad que la emite; es por ello que no esdable elaborar procesos interpretativos, ni impugnarse por carecer de losrequisitos constitucionales de fundamento y motivo, pues es tan slo unaficcin que surge a la vida jurdica por voluntad del gobernado y, como tal,nicamente debe examinarse la misma en cuanto al fondo.406

El Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Cir-cuito ha sealado, en interpretacin del artculo 92 del Cdigo Fiscal de laFederacin,

405 Cuarto Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, SJF8,t. VIII, septiembre de 1991, p. 161.

406 Primer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, SJF8,t. VII, junio de 1991, p. 331.


que las instancias o peticiones que se formulen a las autoridades fiscalesdebern ser resueltas en el trmino de 90 das, y que el silencio de las auto-ridades durante ese trmino se considera como resolucin negativa. Por tan-to, si bien es cierto que el precepto legal mencionado no seala en qu formase computar el trmino de 90 das a que se refiere, tambin lo es que eseprecepto forma parte de un contexto legal que debe ser interpretado en for-ma conjunta en lo que sus disposiciones se relacionen, como lo es, el Cdi-go Fiscal de la Federacin; en consecuencia, si el artculo 105 del cdigocitado, dispone que en los trminos legales en trmites administrativos, fija-dos en das, por las disposiciones generales, o por las autoridades fiscales,se computarn slo los hbiles, debe entenderse que para computar el trmi-no a que se refiere el artculo 92 del cdigo mencionado, se tomarn encuenta nicamente los das hbiles, en virtud de que dicho trmino est fija-do en das como lo precepta el artculo 105 citado.407

A efectos de desvirtuar la negativa ficta, las legislaciones nacionales hanestablecido procedimientos que funcionan como una suerte de recursoscontra el silencio administrativo. Recordemos que el silencio administrati-vo funciona en tales casos como mecanismo desestimatorio de las peticio-nes de los gobernados, y por ende, a efecto de cumplir con el derecho a unrecurso efectivo, se ofrecen mecanismos que nulifiquen la presunta negati-va del rgano administrativo.

As, el Segundo Tribunal Colegiado en materia administrativa del Pri-mer Circuito ha sealado que

configurada la negativa ficta sobre la peticin de devolucin de cuotasobrero-patronales al Instituto Mexicano del Seguro Social, el interesadoslo puede acudir ante el Tribunal Fiscal de la Federacin demandando lanulidad de dicha negativa ficta, en la inteligencia de que no procede agotaren su contra recurso alguno ante el propio Instituto Mexicano del SeguroSocial, puesto que el artculo 133 de la ley de la materia no prev la incon-formidad en contra de una negativa ficta, tanto ms que el artculo 4o. delreglamento del mencionado precepto slo establece que el interesado puedeinconformarse, dentro de cierto plazo, en contra de resoluciones previa-mente notificadas.408

407 Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, SJF7,t. 127-132, sexta parte, p. 104.

408 Segundo Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, SJF7,t. 91-96, sexta parte, p. 201.


En trminos ms especficos, el Tercer Tribunal Colegiado en materiaadministrativa del Primer Circuito se ha decantado por considerar que sila autoridad demandada solicita el sobreseimiento del juicio de nulidad,porque s dio contestacin a la solicitud planteada por la actora y la SalaFiscal correctamente neg el citado sobreseimiento porque en autos no seacredit que aquella contestacin hubiese sino notificada a la actora, talapreciacin no viola garantas individuales.409

Finalmente, en agosto de 2002, el Primer Tribunal Colegiado en materiaadministrativa del Primer Circuito ha reiterado la diferencia entre la nega-tiva ficta y el derecho de peticin consagrado constitucionalmente:

NEGATIVA FICTA. NO DEBE SOBRESEERSE EN EL JUICIO DE NULIDAD CON BASE EN QUEEL SILENCIO DE LA AUTORIDAD FISCAL PROVIENE DEL DERECHO DE PETICIN CONSA-GRADO EN EL ARTCULO 8O. CONSTITUCIONAL. El derecho de peticin consignadoen el artculo 8o. constitucional consiste en que a toda peticin formulada porescrito en forma pacfica y respetuosa deber recaer una contestacin tambinpor escrito, congruente con lo solicitado, la cual deber hacerse saber al peti-cionario en breve trmino; en cambio, la negativa ficta regulada en el artcu-lo 37 del Cdigo Fiscal de la Federacin no tiene como finalidad obligar a lasautoridades a resolver en forma expresa sino que ante la falta de contestacinde las autoridades fiscales, por ms de tres meses, a una peticin que se lesformule y que tenga por objeto obtener un derecho en materia fiscal, se consi-dera, por ficcin de la ley, como una resolucin negativa. En ese sentido, nopuede establecerse, ante dos supuestos jurdicos diversos, que la negativa fictaimplique tambin una violacin al artculo 8o. constitucional, porque una ex-cluye a la otra. De consiguiente, cualquier peticin formulada por el contribu-yente a la autoridad fiscal dentro de un procedimiento de visita domiciliariaconforme lo dispone el artculo 37 del Cdigo Fiscal de la Federacin, pre-cepto que no establece lmites a su ejercicio por cuanto hace a la materia y almomento en que se formule, siempre que no se trate del ejercicio de una ins-tancia prevista en el propio procedimiento de visita domiciliaria y que no searesuelta en el trmino de tres meses, se considerar como una resolucin ne-gativa ficta, la cual causa un agravio en materia fiscal; por tanto, en su contraprocede el juicio de nulidad con fundamento en la fraccin IV del artculo 11de la Ley Orgnica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa.410

409 Tercer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, SJF7,t. 90, sexta parte, p. 55.

410 Primer Tribunal Colegiado en materia administrativa del Sexto Circuito, SJFG9,t. XVI, noviembre de 2002, p. 1153, tesis: VI.1o.A.124 A. Vase: SJFG9, t. VI, octubre de


III. LA POSITIVA FICTA

El silencio positivo no es panacea que sane aquelloque en s mismo contiene el germen de su incurableenfermedad, ni esponja que limpie los vicios y de-fectos nsitos en la misma esencia del acto.

Tribunal Supremo espaol, sentencia del 23 de ju-nio de 1971.

La segunda expresin y posibilidad del silencio administrativo es la po-sitiva ficta o silencio positivo. En esta figura, la consecuencia de la inac-tividad del rgano administrativo se traduce en la ficcin de considerar quela peticin se ha resuelto favorablemente. Algunos autores han pugnadoporque tal figura se incorpore en ms cuerpos legales por las ventajas jur-dicas que puede aportar.411

Cosculluela Montaner seala que se trata de un acto presunto por el quela administracin pblica accede a la solicitud de un interesado al no haberlaresuelto de forma expresa en el plazo establecido.412 Y extendindose ensu tratamiento, especialmente en el derecho espaol, seala que tiene laconsideracin de verdadero acto administrativo finalizador del procedi-miento administrativo en que se produce, y como cualquier otro acto decla-rativo de derechos es irrevocable, salvo las facultades de la administracinpblica para revisarlo de oficio si est incurso en un vicio de nulidad depleno derecho.

Esta figura se encuentra contemplada en diversos ordenamientos admi-nistrativos mexicanos, y las decisiones que revisaremos a continuacinexplicitan por s solas el uso que tiene en el sistema jurdico.

Sobre la positiva ficta, el Sptimo Tribunal Colegiado en materia admi-nistrativa del Primer Circuito, en noviembre de 1998, seal que tratndo-se de giros mercantiles reglamentados, para la procedencia de la suspen-sin provisional, es necesario que el quejoso acredite tener licencia o permisootorgado por autoridad competente y que tal extremo

1997, p. 663, tesis I.1o.A. J/2, de rubro: NEGATIVA FICTA Y DERECHO DE PETICIN. SONINSTITUCIONES DIFERENTES.

411 Mijares Jimnez, Ral Mario, La afirmativa ficta: una opcin de modernidad, Lex.Difusin y anlisis, Torren, nm. 3, septiembre de 1995, p. 72.

412 Cosculluela Montaner, Luis, op. cit., nota 389, p. 338.


queda satisfecho de forma presuntiva, si la ley correspondiente establece enfavor del particular la figura jurdica de la positiva ficta en solicitudes deaquellos permisos, si el impetrante de garantas acredit haberlas realizado ymanifest bajo protesta de decir verdad que la certificacin correspondienteno le fue efectuada dentro del lapso que al efecto la normatividad establece.413

En el mismo sentido, la Primera Sala en abril de 1999, al ocuparse deexplicitar los requisitos para la eficacia de la afirmativa ficta, ha sealadoque atendiendo al contenido de los artculos 16, 19 y 20 de la Ley para elFuncionamiento de Establecimientos Mercantiles, y 89 y 90 de la Ley deProcedimiento Administrativo, ambas del Distrito Federal, se encuentra que

es necesario que los interesados en obtener la licencia acompaen los docu-mentos, cumplidos los requisitos, la delegacin correspondiente, en un pla-zo mximo de siete das hbiles y previo pago de los derechos que establezcael Cdigo Financiero del Distrito Federal, deber expedir la licencia de fun-cionamiento; transcurrido dicho plazo, si no existe respuesta de la auto-ridad competente, se entender que la solicitud ha sido aprobada en los tr-minos de la Ley de Procedimiento Administrativo del Distrito Federal; sinembargo, de acuerdo con los artculos citados de esta ley, cuando por elsilencio de la autoridad el interesado presuma que ha operado en su favor lapositiva ficta, deber solicitar para la plena eficacia del acto presunto, en untrmino de hasta diez das hbiles, la certificacin de que ha operado estaresolucin ficta. Si la certificacin no fuese emitida en este plazo, la afirma-tiva ficta ser eficaz y se podr acreditar mediante la exhibicin de la solici-tud del trmite respectivo y de la peticin que se hizo de la certificacin anteel superior jerrquico.

A tenor de los preceptos invocados, sin los sealados requisitos no pue-de operar la positiva ficta en aquellos casos en los que slo se hizo la soli-citud para obtener la licencia de funcionamiento.414

La misma instancia judicial, en el mismo asunto, sealara que dado quela ley exige que se revalide cada ao la licencia de funcionamiento:

...si el interesado slo acompaa una solicitud de licencia de aos anterio-res, no acredita por este motivo su inters jurdico para acudir al juicio de

413 Sptimo Tribunal Colegiado en materia administrativa del Primer Circuito, SJFG9,t. IX, enero de 1999, p. 921, tesis: I.7o.A.42 A.

414 Primera Sala, SJFG9, t. X, julio de 1999, p. 59, tesis: 1a. XV/99.


garantas, ya que la clausura no conculca su derecho de propiedad, sino el demantener abierto al pblico en franco funcionamiento del giro, facultad queslo se tiene con la licencia correspondiente o con las constancias que apo-yan que oper en favor del interesado la positiva ficta, que son las que en-gendran la titularidad de ese derecho.415

Es evidente pues la utilidad de la institucin del silencio positivo. Poruna parte, en tanto facultad del gobernado de considerar que se ha accedidoa su peticin o solicitud, otorga certidumbre. Pero adems, obliga al rganoo servidor pblico a revisar todas las solicitudes, pues en ltima instanciase entiende que la responsabilidad derivada de los derechos obtenidos porel gobernado es de la administracin.

IV. NATURALEZA JURDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

El silencio administrativo como garanta del accesoal proceso no es algo que admita regulaciones dis-pares. En nuestro ordenamiento actual existen dosrazones para entender que estamos ante competen-cia plena y exclusiva del legislador estatal: una, quees procedimiento administrativo comn; otra, que encuanto garanta del derecho a la tutela jurisdiccio-nal, es legislacin procesal.

Jess Gonzlez Prez416

La naturaleza jurdica de ambas instituciones nos permitir apreciar ladistincin esencial. En principio puede advertirse de lo hasta aqu revisadoque el silencio administrativo es una facultad que el ordenamiento con-fiere al administrado, pues es figura de proteccin de sus derechos e inte-reses legtimos.417 Y tal facultad se constituye en una figura protectoraen tanto no puede permitirse que la administracin pueda mantener de ma-

415 Primera Sala, SJFG9, t. X, julio de 1999, p. 60, tesis: 1a. XVII/99.416

Procedimiento administrativo y proceso administrativo (ante la modificacin de laLey 30/1992, de 26 de noviembre), Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 99,1998, p. 333.

417 Rodrguez Oliver, Jos Mara, op. cit., nota 392, p. 87.


nera indefinida la posibilidad de dictar una resolucin contraria a los in-tereses del solicitante.

Ahora bien, que se mencione un carcter protector de derechos, en lostrminos sealados en el prrafo antecedente, no debe mover a confundir elsilencio administrativo con el carcter ejecutivo del derecho de peticin,puesto que este ltimo, a travs de su ejercicio, permite ejercitar otros dere-chos reconocidos o garantizados tanto en el ordenamiento constitucionalcomo en los ordenamientos secundarios.

Por otra parte, la naturaleza jurdica que afecta al silencio administrati-vo, y en especfico lo relativo a la negativa ficta, contribuye a que se consi-dere que dado su carcter de mera ficcin legal, el silencio negativo noplantea ningn problema, ni respecto a su significado: mera presuncinlegal de desestimacin a efectos de interposicin del recurso procedente; nien cuanto a su prueba, pues basta con acreditar el mero transcurso del tiem-po necesario para la produccin del silencio en el recurso que finalmente seinterponga.418

Ms que su evidente presuncin, y de ah la idea de acto presunto, con-viene considerar el silencio como un derecho reconocido al ciudadano, aefecto de no ver vulnerada su esfera jurdica con la inactividad de la admi-nistracin. Recordemos que el silencio deviene una figura fundamental entanto permite que el gobernado obtenga certidumbre en la relacin queestablece con la administracin.

Al igual que la mayora de los derechos de corte administrativo que sonen realidad un reflejo de las directivas constitucionales, como el deber deresponder in genere de los servidores pblicos, contenido en el 8o. consti-tucional o el de acceso a tribunales que impartan justicia en el 17, la figuradel silencio administrativo encuentra razn de ser en la afirmacin que afines del siglo XIX haca Juan Bautista Alberdi: La Constitucin se supo-ne hecha por el pueblo y emanada del pueblo soberano, no para refrenarsea s mismo, ni para poner lmite a su propio poder soberano, sino pararefrenar y limitar a sus delegatarios, que son los tres poderes que integranel gobierno nacional.419

418 Cosculluela Montaner, Luis, op. cit., nota 389, p. 340.419 Alberdi, Juan Bautista, Escritos pstumos, Buenos Aires, 1899, t. X, p. 125. Citado

por Gordillo, Agustn A., Teora general del derecho administrativo, Madrid, Instituto deEstudios de Administracin Local, 1984, p. 54.

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Negativa y Positiva Ficta