115

La Función Notarial. - La aparición de nuevos aspectos ycircunstancias en la actividad económica de producción de bienes yservicios, consecuencia de actitudes de innovación y capacidades crea­doras, a su vez interaccionadas por necesidades y reclamos del otrolado de aquella actividad que se denomina "consumo", es determinan­te de exigencias de capacitación y actualización en una variada gama.de disciplinas científicas y técnicas. Si bien el objetivo final de los ejer­cicios profesionales es coincidente en cuanto la atención de los reque­rimientos humanos, distinto es el objeto inmediato de las profesionesque, atendiendo y respondiendo al reclamo de aquella actividad, for­man parte y se insertan en la misma. En ese sentido, la función nota­rial, si bien presenta como pública la facultad autentícadora y legiti­madora, presenta como profesionalidad de derecho, facultad de asis­tencia y asesoramiento, lo cual le impone la necesidad de conocimientode los hechos, manifestaciones, tendencias y evolución del mundo quele rodea, su trascendencia e influencia en el plano jurídico, aún cuandoel derecho positivo no hubiere aportado su normatividad, si es que enrealidad no lo ha hecho por tratarse de situaciones y figuras nuevasno comprendidas en las .leyes y códigos, respecto de lo cual creemosque no ha sido pacíficamente aceptado en doctrina.

Esa necesidad de capacitación, que supone conocimiento, será laque marque el rol de un notario que no puede ni debe marginarse paraque las condiciones de seguridad, legalidad, certeza, autenticidad ytambién control, tan caras a nuestra institución, se encuentren pre­sentes en las expresiones documentales e instrumentales del movimien­to empresarial, sin dejar de reconocer que la complejidad de ese mis­mo movimiento, por sus necesidades de organización, resuelva quenuestra función sea complementaria, aunque imprescindible, en unconjunto de labor ínterdíscíplínaría,

Debe~ ta:m~ién advertir que la función notarial, atribuida porel Es~ado,quien ínvíste a sus delegados de la facultad de la fe pública,necesita y merece que, como consecuencia de esa vinculación, el otor­gante de la facultad deposite en sus facultades, la suficiente jerarquíay participación en el formalismo instrumental, a efectos de que los

Por Francisco José Servidio

NECESIDADES JURIDICAS y CONTRACTUALES DELA EMPREBA y EL ROL DEL NOTARIOEN DICHAS NECESIDADES

EMPRESA:

116

intereses, fines y funciones del Estado mismo, obtengan la colabora­ción y lealtad de quienes están obligados a ello como representantesde aquél. No puede la legislación que el Estado promueve, referida adistintos aspectos de la vida negocíal jurídica que le interesan y afec­tan, desconocer ni disminuir la actividad de quienes 10 representanen el momento de la instrumentación dé'!aquellos aspectos.

La escritura pública: Los requerimientos contractuales de lasEmpresas encuentran en el instrumento Que es fruto de la función no­tarial, es decir la escritura pública, las condiciones óptimas para lasatístaccíón de las necesidades Que exigen toda la existencia de aqué­llas, ofreciendo múltiples ñnalídades, como lo enseña Sanahuja ySoler en su Tratado de Derecho Notarial, tales entre otras: La fijacióndefinitiva del carácter jurídico de las relaciones que se contraen, dan­do seguridad y confianza a los pactos contraídos; la individualizacióny calificación del negocio instrumentado al cual le da plena vigencia,dándole calidad de plena. prueba que vale por sí, además de la perdu­rabilidad que se otorga n, las actos iurfdícos por su agrupación en elProtocolo, ofreciendo salvaguarda de los derecho'! e intereses de losterceros.

La calidad señalada de la función notarial no ha de ser fácilmen­te lograda por una organización oficial de contralor, ni hay elementosde la realidad administrativa para suponer que ella sea capaz de reem­plazar la jerarquía trascendente de aquella función en su actual es­tructura.

Tampoco podrá la instrumentación privada superar los inconve­nientes y falencias provenientes de su propia condición, como 10 sonlos recordados por el profesor Carlos Emérito González en su obra"Constitución de las Sociedades Anónímas", tales como el hecho deQue carecen de autor conocido: permiten la firma en blanco; es defácil adulteración: nadie da fe de la exístencía o legitimidad de los do­cumentos habilítantes: de valor probatorio deficiente; carece de laestimación de capacidad; dificulta el contralor de los tributos ñscales,es ineficaz para constituir derechos reales sobre inmuebles.

Todo 10 así expresado respecto de la función notarial y de la es­critura pública constituyen aspectos fundamentales del rol del notarioante las necesidades de las Empres~s, Que encuentran en aquéllas loselementos compatibles con la envergadura. de la actividad empresarial.

La Empres? y Nuestra Legi'1J:::lción. La ''Empre'1a'' nose encuentra especíñcamente regulada en nuestro Derecho posi.tivo,salvo oue aceptáramos, por ejemplo, oue como consecuencia de su ac­tivid~d productiva o de íntercarnbío, aparece baio la forma de Socie­dades comercíaíes, en cuyo CRSO estaría incluído su tratamiento. porJo menos de algún tipo de f'mprP.sa~en la ley de sociedades NQ19.550y en la ley de concursos NQ19.fl51. Nos atrae en ese sentido el pensa­miento del doctor Horaeío Roitmfln en cuanto dice: "La. experíeneíajurídica de tres décadas nos conduce a pensar que la Empresa no lle­gará a adcuírír un "status" propio en la órbita del derecho privado,sino que surgirá de las pronías regulaciones que se construyan sobreel Empresariado y sus múltiples proyecciones, sobre la hacienda y susdíverso= componentes, en fin. sobre ,':1U actividad técnica, organízativay [urídlea en general". D~ ello podemos deducir que nuestra legisla-

117

cíón presenta aptitud "como incipiente regulación de un sistema ínte­gral de la problemática empresarial" y que aquellas primeras mani­festaciones pueden ser conducentes a una legislación empresaria total.Así, quizá, esa normatividad receptando aquello de que el titular dela empresa es el empresario, considerará las situaciones que se plan­tean cuando dicha titularidad es de una persona física o de un grupofamiliar que busca la limitación justa y justificada de su responsabi­lidad, o cuando esa titularidad individual se llama "Estado", o cuandola ejerce alguna de las personas jurídicas de carácter público o decarácter privado, de las referidas en los artículos 33 y 34 de nuestroCódigo Civil.

La Función Notarial y la Empresa. La función nota-rial puede y debe acompañar a la Empresa en todo su proceso quecomprende desde el momento en que una persona o un conjunto depersonas conciben la idea para la producción de ciertos bienes o ser­vicios, hasta su disolución y liquidación, pasando por los momentos desu evolución y desarrollo, la persecución de sus objetivos, el logro desus propósitos, su transformación. Ante esa concepción y la necesidadde la Empresa de movilizarse con personalidad en el mundo jurídico,la labor notarial debe aportar a través del consejo y la instrumenta­ción, el encuadre necesario para tal movilidad, dotando a la empresa,como ya ha sido dicho, del ropaje apropiado para tal fin, aplicando entodo caso la legislación vigente, sin perjuicio de que la labor y la inquie­tud científica notarial aporte también para que esa misma legislaciónse adecue atendiendo, entre otras circunstancias, a que los hechos eco­nómicos suelen preceder a los normativos y sin desconocer que no de­bemos confundir Empresa con Sociedad, reconociendo a ésta comoforma importante para que una empresa se manifieste jurídicamente,hasta tanto se produzca la renovación de las leyes.

Por lo dicho estimamos que podemos hacer aquí breve referen­cia al problema de la naturaleza jurídica de la Sociedad. Siguiendo aGervasío Colombres en su obra "Derecho Societario", vemos como ladoctrina clásica trató a la Sociedad como uno más entre los varioscontratos del derecho privado, presentándola como uno más entre losactos voluntarios bilaterales y conmutativos, sin problema tizar suesencia contractual ni se pensó que la Sociedad tendría que suscitaruna revisión profunda del concepto de contrato. La primera reacciónse da en el derecho alemán, con los esfuerzos de Gíerke y Kuntze, se­gún los cuales la Sociedad no tendría carácter contractual, porque elcontrato sería insuficiente para explicar todas las relaciones deriva­das del vínculo social, especialmente en cuanto su aplicación frente aterceros y de los .sociosfrente a la Sociedad, sino el de un acto unilate­ral, constituido por la expresión de las voluntades de los socios diri­gidas a la creación de una persona distinta a la de ellos. También seintentó explicar la naturaleza jurídica de la Sociedad como un actocompleto o como un acto colectivo, siendo muy dudosa la distinciónentre ambos, al decir del mismo Colombres, ya que en ambos casos seseñala que la manifestación de las voluntades singulares o individua­les juegan unidas y se funden en una única voluntad.

La caracterización de la Sociedad como contrato recibió de lateoría de la institución el más fuerte embate. Realizada fundamental-

118

mente por Maurice Hauriou y Georges Renard. El primero define a lainstitución como una idea de obra o empresa que constituye una rea­lización independiente de la voluntad subjetiva de los individuos de­terminados y se caracteriza por su duración en el medio social. Renardconcibe a la institución como un organismo dotado de propósitos devida y de medios de acción superiores en poder y duración a aquellosindividuos que lo componen. En esta teoría se señalan tres caracterís­ticas que exhibe el organismo institucional: 1) Una idea directriz, au­téntica, soberana, causa final que debe integrarse en distintos órganosdestinados a un fin común. 2) Principio de autoridad, que cumplirála idea directriz de obra. y 3) la "comunión" o "intimidad" de todoslos miembros del organismo alrededor de la idea directriz y de su di­rección. El organismo institucional aparece así como un grupo socialintermedio entre el individuo y el Estado.

Para los ínstítucíonalístas la ciencia jurídica individualista limi­tó su esquema a la actividad contractual, prescindiendo de toda unacategoría de hechos y fenómenos que llegan a constituir, muy a me­nudo, sujetos de derecho. La Sociedad concebida por el institucionalis­mo es una Sociedad estructurada y compleja, en la que está la fami­lia, la iglesia, los sindicatos, el ejército, las empresas societarias comoseres sociales, realidades prejurídicas; se encuentran allí no ya formalo intemporalmente, sino en su devenir histórico, dotadas de un pasado,cargadas de experiencia y contenido. El derecho no surge de una volun­luntad pura incondicionada, sino principalmente de una serie de he­chos consumados. Entre la idea fuerza o directriz y la antedicha des­cripción de seres sociales de naturaleza fáctica o histórica, creadoresde un derecho estatutario o posicional se resume lo esencial de la argu­mentacíón institucionalista, que concentra su beligerancia contra unode los tipos societarios que representaba precisamente, la esencia delrégimen liberal capitalista: la sociedad anónima. Se observó su funcio­namiento a fin de mostrar la ilusión que importaba como pretensiónde organización voluntaria y democrática.

Ante la diferencia entre el sistema regulado y el funcionamientode ese sistema se llega a la conclusión de la necesidad de una catego­ría nueva, en la cual el contrato daría nacimiento a una institución,es decir un organismo que tiene por finalidad la realización de un inte­rés perdurable intermedio entre el interés de los individuos, y el inte­rés del ~tado, comportando una idea de autoridad que lleva ímplíeí­ta la búsqueda del bien común y donde todas las cláusulas de losestatutos son vías y medios para la consecución del interés social, pu­diendo por lo tanto ser varias y prescindir de la exigencia del consen­timiento unánime de las partes.

La primera crítica que merece la teoría de la institución es suindefinición. Las elaboraciones al respecto no han pasado de imprecisasformulaciones. En la ciencia ello resulta grave y basta para destruiraspiraciones.

Las objeciones que hace Colombres son: a) De tipo científico,señalando que la teoría de la institución no importa una construcciónjurídica sino una serie de apreciaciones político - sociológicas, dotadasde una aspiración a reforma. El pretexto para esta teoría fue la crisisdel derecho. El resultado de la misma teoría es la destrucción de lacerteza jurídica en la dificultad de conocer la norma jurídica aplica-

119

ble. Se hacía una remisión al juez para que resuelva según su propiotemperamento, sin otra atadura que esa vaga, flotante idea del ínte­rés social. Y b) De índole polítíco-socíológíeo, señalando Colombres quese trata de una postulación de rango inferior, donde en vez del consen­timiento se coloca la adhesión. En vez de los derechos, 'se habla de "fun­ciones". Del "contractus" se vuelve al "status", de un derecho contrac­tual a un derecho posicional. El juego de la vdluntad autónoma disci­plinada por un conjunto de normas ha sido reemplazado por el hechode un fin preexistente que el organismo institucional debe necesaria­mente cumplir y cuya ruta habré de interpretarse prescindiendo deesas normas jurídicas rectoras y a la luz de una intención incierta.Llega así Colombres a la consideración de la Sociedad como un con­trato plurílateral de organización y como sujeto, enseñando que lafijación de la naturaleza jurídica de la Sociedad exige distinguir dosaspectos que se conjugan en un único esquema normativo, e implicaal mismo tiempo que una correlación, una interdependencia especffi­camente jurídica. ~os aspectos son el negocio constitutivo por unaparte y el sujeto de derecho que aquél determina y regula. Las teoríasque atacaron al contrato afirmaron la ausencia de intereses contra­puestas como elemento inhabllitante para una concepción contrac­tual de la Sociedad. El error reiterado yacía en una inadecuada no­ción del concepto de contrato, sosteniendo los equivocados, que no hayotro contrato que el de cambio en que juegan intereses contradictorios.Lamoderna teoría del contrato ha superado semejante esquema. Ade­más es de hacer notar que intereses contrapuestos se dan durante todoel desarrollo de la actuación social. Lo que ocurre es que suelen con­fundirse algunos conceptos fundamentales: las sociedades no tienenfinalidad, la idea de destino no es exclusiva del ser humano. En elesquema societario no anida un fin, sino que se reconoce un objeto.La misión del jurista, precisamente, es la de acentuar el carácterobjetivo de los institutos.

Volviendo a la moderna revisión del concepto de contrato, 00-Iombres dice que la mejor doctrina tanto Italíana, como alemana, noplantea dudas sobre la admísíbíltdad del contrato de varias partes oplurilateral. A Tulio Ascarelli y Auletta entre otros, se debe la teori­zación de la Sociedad como contrato plurilateral de organización, cu­yas característícas son las siguientes: 1) Se diferencia del contrato decambio en los cuales las partes no pueden ser más de dos. 2) Es unaespecie entre los contratos plurilaterales, la que se singulariza por de­terminar una organización colectiva. El sujeto de derecho así derivado,configura el contrato de organización o asociativo como un contratode ejecución continuada. Nos aclara Colombres que una cosa es que elacto constitutivo de la Sociedad determina un sujeto y otra cosa l5lendistinta es que ese sujeto sea una institución. En el primer caso segui­mos en el esquema normativo, en el segundo hemos pasado a la apre­ciación de una realidad fáctica y no jurídica.

Por nuestra parte estimamos, refiriéndonos ya a la Empresa ensu concepción económica, que puede estructurarse jurídicamente,cuando es de naturaleza colectiva, como un contrato plurilateral deorganización en armónico conjunto con un estatuto y reglamento,donde se encontrarán presentes: junto con los empresarios otorgantes,la hacienda o patrimonio y las actividades técnicas, organizativa y

120

jurídica. Nos parece que dicha posición estaría justificada por la re­flexión del doctor Carlas Juan Zavala Rodríguez, cuando en su obra"Derecho de la Empresa", nos dice: "La sola organización de bienes oservicios no basta, como señala Hamel, para satisfacer las necesidadesde la producción y del orden social y jurídico. El derecho, necesaria­mente tiene que darle un marco a ese conglomerado económico, y loque en el siglo XIX existía desde el punto de vista económico, ahoraes jurídico, porque la empresa económica es una nada. Sin el dere­cho, ella no puede existir ni desarrollarse".

También nos dice Zavala Rodríguez: " ... que debe alcanzarse unrégimen jurídico unitario de la empresa que corresponda y pueda apli­carse a todas las disciplinas jurídicas enunciadas -de derecho priva­do o de derecho público. La empresa se escinde en aspectos o regíme­nes parciales pero no obstante ello se advierte una orientación o rela­ción de unidad que presenta a este "mecanismo" económico y jurídiconacido de la tecnología, como un organismo con características nuevas,muy precisas e inconfundibles que permiten sin error, concretar suámbito legal". Es importante también. reproducir la cita que el mismoZavala Rodríguez hace de la posición sustentada por Fernández Novoaque dice: "Una cosa es que el jurista tenga que partir de la realidadeconómica social de la empresa y otra cosa muy distinta es que eljurista tenga que sustentarse, resignadamente con ese concepto dela empresa". Continúa diciendo Zavala Rodríguez: "La economía y elderecho son ciencias independientes con propios métodos y fínanda­des propias. La economía es una ciencia descríptíva , .. El derecho esuna ciencia normativa ... El asalariado, que en la concepción de le,empresa económica tradicional se hallaba fuera de la empresa, hoyesta incorporado a la empresa industrial tecnológica y no puede serdespedido mjustiñcadamente. De allí que se advierte con claridad, unanoción jurídica de la Empresa, diferente de la noción económica... " .Esa noción jurídica según el mismo Zavala Rodríguez tiene estos pre­supuestos: "a) Organización; b) Capacitación y e) Orientación y fun­ción social con que deben medirse. - Ese complejo de presupuestocy relaciones no es una simple agrupación de capital y trabajo, rasgosde la tradicional definición de la Empresa económica". La referenciay recordación de las doctrinas que hemos aludido sintéticamente lohan sido con el propósito de justificar la conclusión propia en el sen­tido de que la complejidad de la estructuración jurídica de la Empresacolectiva es viable de concretarse a través de un contrato plurílateralde organización, sin perjuicio, por supuesto, de la necesidad de unalegislación que regule la totalidad de la actividad empresaria.

Desarrollo Empresario y Función Notarial. Es propiade la evolución y desarrollo de las inquietudes empresarias, latendencia en determinadas circunstancias, como medio de lograr am­biciosos propósitos, hacia la concentración de aquéllas, a veces de ca­rácter multinacional, situación ésta que debe interesar al notariado,ya que, como lo dice Norberto Rafael Bendseñor, "ratificando su carác­ter de eficaz colaborador con los poderes públicos "(puede y debe""pretender los siguientes objetivos: 19) Reconocer donde hay interesesmultinacionales. 2Q) Determinar qué medios utilizan para ingresar ennuestro medio social y jurídico. 3Q) Indicar las armas con que cuenta

121

el ordenamiento jurídico para evitar la consumación de actos o hechosdesvíatoríos del mercado o contradictorios con los intereses de la pro­pia comunidad o del Estado. 4Q) Sugerir las reformas indispensablespara neutralizar efectos perniciosos. Todo ello significa tomar con­ciencia e impedir la clandestinidad, teniendo presente que en algunamedida a ese virus (clandestinidad) se lo paraliza con la autentíci­dad y la publicidad". Por nuestra parte estimamos que a más dereconocer donde hay intereses multinacionales, es fundamental de­terminar y analizar su compatibilidad con los intereses materiales yconceptuales y diferenciar entre los que sean importantes o benen­cien al país, de los que carecen de significación trascendente parala Nación o sean perjudiciales. No se trata de ahogar ni obataculiz. r

por prejuicio, las grandes empresas internacionales en forma índís­crímínada, porque en principio son necesarias y útiles para el pro­greso de los países en desarrollo, por lo cual estimamos que la Iegls­lación nacional, prudente a la vez que profunda, debe tender a con­ciliar, en propio beneficio, las situaciones que pudieren aparecerincompatibles.

En este sentido, traemos aquí, pues nos parece acertada, la po­sición del escribano cordobés, doctor Federico Panero, fijada en laRevista Notarial de Córdoba, NQ30 -pág. 117- cuando dice: " ... nopareciendo satisfactoría la situación existente en ciertos países dondela drástica severidad de las leyes constituye una amenaza permanen­te para las empresas, aún cuando de hecho tales leyes sean sólo deaplicación limitada". "En nuestro país, la amplitud de los términosde la ley 12.906 sobre represión de los monopolios justifica la con­clusión citada por la dificultad de determinar a priori que una deter­minada actividad empresaria no llegue a ser susceptible de violar al­gunas de sus disposiciones. La reforma de la ley vigente, además demejorar en lo posible la definición de las figuras punibles, deberíatambién mejorar la técnica legal actual, haciendo preceder a la ins­tancia judicial de intervención de organismos técnicos administra­tivos de especial preparación en el campo jurídico económico... ".En estos aspectos consideramos que la labor de los organismos téc­nicos admínístratívos que Panero propicia, han de contar a travésde la función notarial y en los instrumentos que ella elabore, loselementos más aptos que le sirvan de base para la consideración yestimación del sentido y significación de las actividades empresarias,tanto nacionales como internacionales.

Contratos de Empre.;;as. Más allá de los contratos quehacen a su encuadre o tormacíón jurídica tipificada para conferirlespersonalidad que les permita ser sujetos de derechos y obligaciones.Más allá de los contratos entre empresas tal los regulados en nuestraley de sociedades comerciales sobre transformación, fusión y escisiónde las mismas, más allá de los que pudieren surgir como consecuen­cia de las situaciones sobre participaciones o sobre sociedades con­troladas o vinculadas, respecto de 10 cual hay justüicado y com­probado reconocimiento de la jerarquía de la función notarial y dela relevancia trascendente de la escritura pública, encontramos quelas múltiples y variadas facetas de la actividad de las empresas paralograr una mejor organización y obtención de superiores resultados

122

de sus objetivos determinan la necesidad de una serie de actitudesnegociables y de desenvolvimiento económico financiero, les llev~n aformalizar una serie de convenios útiles para la atención de distmtosaspectos de su evolución y que se efectivizan en lo que ha dado enllamarse "contratos de empresa". También las particularidades y loscambiantes modos de operatividad de la actividad empresaria, con­secuencia de requerimientos de los mercados, son determinantes delsurgimiento de esos contratos de empresa que, sin embargo no sonfiguras de absoluta originalidad, ni inéditas, sino que tienen su re­gulación en la legislación positiva que los ha precedido, pero, porotra parte, esa regulación se ha visto superada por aquellas particu­laridades que justifican la necesidad de un reajuste y actualizaciónde la normatividad vigente, de modo tal que vayan marcando pautashasta llegar a una sistematización total del problema de las Em­presas.

De cualquier manera, es cíerto que tienen vida en doctrinajurídica y en jurisprudencia, situaciones de conveniosentre empresaso para empresas, o con empresas, o de integración y colaboraclOñ.deempresas,de no clara ni total tipicidad que han recibido en algunosdenominacionesno comunes ni corrientes en léxicos del derecho.

Entre esos contratos podemoshacer un someroanálisis de algu­nos que estimamos importantes. Señalamos así el contrato de dis­tribución, y decimos que el proceso económicoque tiene como pri­mera etapa la produccióny como final el consumo,necesita de pasoso actividades intermedias que permitan la vinculación de aquellasetapas, a cuyo efecto las empresas productoras suelen acordar conotras empresas, en una tarea de integración y complementaeíóndelciclo económico,convenios que han de contener en sus cláusulas,entre otras, las referidas a los siguientes detalles: Provisión de pro­ductos con determinación de calidad y especificacionestécnicas; du­ración o plazo del contrato; lugar y forma de entrega de los produc­tostos y condicionesde transporte; exclusividadcon determinacióndezonas y aclaración sobre si la obligaciónen tal sentido es de ambasempresas; mantenimiento de stocks y exigenciasen cuanto a, mínimode ventas. La referencia que hacemos a las estipulacionesque debecontener el contrato de distribución nos permite afirmar que se tratade contratos complejos, bilaterales, onerosos, con asimilacionespar­ciales a la compra-venta y a la comisióno consígnaéíón, Como tiposde contratos de distribución,tenemoslos llamadoscontratos de agenciay los de concesión,que no sino variedades de aquéllos, puesto queestarnos siempre frente a problemas de "ubicación" o "colocación"de los productos y serviciosen los centros de consumo,constituyendoel contrato de agencia el otorgamiento, por parte del productor alagente, que es también una Empresa con establecimientoy organi­zación empresarial propios, de la facultad para promover negocia­ciones con los consumidores organizando y realizando propaganda,limitándose a acercar a aquéllosa la Empresa productora, en cuyocaso la conclusiónnegocial definitiva la realiza directamente 6ste conlos terceros.Las agencias pueden también, en forma.aislada, circuns­tancial, celebrar negociospor cuenta y nombre de las Empresas pro­ductoras.

123

En la concesión, el concesionario queda obligado a la venta deartículos o servicios que la productora fabrica o realiza, y que elconcesionario compró previamente para revender o recibió en consig­nación. Podemos aquí señalar que en algunos casos nuestra jurispru­dencia, tal como lo señalan los doctores Salvador Perrota y JuanCarlosCouzo en las Segundas Jornadas Rioplatenses de Derecho-Punta del Este 1977- ubica a la concesióno mejor dicho al concesio­nario entre los auxiliares de comercio.de naturaleza independienteque presta su colaboraciónactuando en nombre y riesgo propio, sien­do verdaderos comerciantes empresarios.En otro caso se considera ala concesióncomouna compra-ventacon elementosde mandato. otrocontrato de empresa es el conocidocomo arrendamiento financiero o"leasing" donde nos encontramos con una notable colaboración in­terempresaria, una de las cuales por su amplia capacidad financierao crediticia puede adquirir bienes de alto tecnicismo y elevadocosto,que son requeridospor empresas que se proponen superar niveles deproducción.El mecanismodel "leasíng" supone la existenciadel fabri­cante o importador del bien requerido y en algunos casos la inter­vención de entidades financieras.

De esto deducimosque el contrato de "leasing" implica la for­malización de una serie de contratos ya conocidos,que comienzaconel requerimientode la empresa productora a la financiera proponién­doleun convenioque si es aceptado origina una compra-ventay luegoel arriendo, en cuyo acuerdo puede establecersela opción de la em­presa arrendataria para continuar el arriendo o adquirir el bien deque se trata. El profesor Carlos Zavala Rodríguez en su obra yacitada "Derechode la Empresa", sostieneque el "leasing" es un con­trato nuevo, innominado, porque las empresas financieras planificanlas obras, el suministro de equipos,la auditoría contable, la asesoríalegal, el pago de impuestos y la contratación de seguros. Por nuestraparte consideramosque la interpretación de tales contratos encuen­tra en el contrato de locacióny en el contrato de compra-venta ade-.cuada regulación. Las eventuales circunstancias indicadas por Zava­la Rodríguezentendemosque no modifican la tipicidad de la compraventa-ni de la locación.Cabe también agregar finalmente que el "lea­sing" contemplado en la ley 18.061sobre"entidades ñnaneíeras, ensus artículos 18Y20, inc. 1y k, autoriza a dichas entidades a "daren locaciónbienes de capital adquiridos con tal objeto", sin mencio­nar ningún contrato nuevo ni innominado.

otro de los contratos de empresa es el conocidocon el nombrede "factoring", donde la colaboraciónentre empresas se manifiestaen la financiación por parte de una de ellas de los créditos que otrasotorgan para facilitar las ventas de los productos o la prestación desus servicios.Esta figura puede presentarse con las características deuna cesión de créditos o de la transferencia de documentos de cré­dito comercial, cuando la Empresa productora transfiere a la finan­ciera los créditos que tiene sobre terceros. Puede también presen­tarsese con los caracteres de un simplemutuo cuando la empresa fi­nanciera otorga directamente el préstamo o la carta de crédito alusuario o comprador,para que éste abone los servicioso el precio delos bienes adquiridos a la Empresa productora.

124

Hemos querido solamente hacer breve referencia a algunos delos contratos de empresa sin ninguna intención de acercarnos a ago­tar las formas contractuales, variadísimas de la realidad contractual,menos aún si hubiéramos pretendido señalar aquéllos de amplia utí­lización entre las naciones de más desarrollo.

Pero sí queremos reiterar un concepto. Las particularidades deestos contratos, aún cuando encuentran su regulación en figuras tí­picas del derecho, no dejan de presionar para que nos enfrentemoscon modalidades que determinan la configuración de contratos com­plejos que justifican la necesidad de una sistematízacíón total del pro­blema originado en las Empresas y su actividad.

Condiciones Generales de los Contratos de Empresa. - For­mando parte de la contratación empresaria celebrada para laventa de los productos o prestación de distintos servicios, esfrecuente encontrar las denominadas "condiciones generales", quereconocen como origen razones de orden práctico, tal la necesidad decompatibilizar la agilidad de la actividad económica empresaria conla falta de regulación normativa específica, lo cual supone que puedeentrarse en especiales situaciones de desigualdad posicional y de po­sibilidad de las partes. Nos adherimos a las consideracíones efectua­das por la doctora OIga R. García de Luquita, en trabajo presentadoante las Segundas Jornadas Rioplatenses de Derecho -Punta delEste - 1977- al expresar que las condiciones generales, son "las esti­pulaciones formuladas unilateralmente por una empresa o por ungrupo de empresas del mismo ramo, estén o no sujetas a aprobaciónadministrativa; o aún cuando sean estipuladas bilateralmente por losinteresados o por los representantes de los grupos contrapuestos ... ;o cuando son formulados por un tercero ajeno a la relación contrac­tual, por ejemplo, un mediador ... ".

La naturaleza jurídica de estas condiciones generales ha moti­vado su clasíficación en teorías objetivas y en teorías subjetivas, talla denominación utilizada por la doctora Corma María Alberto en lasmencionadas Segundas Jornadas Rioplatenses, entendiendo por obje­tivas aquéllas para las cuales las condiciones generales constituyenuna equíparaeíon de las normas de derecho positivo, se las reconocecomo una manifestación "suí géneris" de las fuentes del derecho co­mercial, señalándose como lo hace Garrigues que "por el dato de suobligatoriedad indiscutible para las partes, por su trascendencia y porsuplir lagunas de la ley en sectores enteros de la contratación mer­cantil. .. ofrecen un carácter muy semejante al de la ley... y se ase­mejan al uso mercantil normativo". Esta teoría también conocidacomo teoría normativa, que intenta dar relevancia jurídica a los lla­mados "contratos por adhesión", cuya nota característica consiste enque la "Iex contractus" será preredactada por una de las partes, quese imponía de hecho a la otra, la cual no hace más que adherirse ala voluntad de la primera. Contra esta teoría reaccionan las teoríassubjetivas o contractuales criticando a las anteriores en cuanto admi­ten la existencia de un poder jurídico extraestatal burlando la aspi­ración del Estado al ejercicio exclusivo de ese poder, señalando ade­más que "las condiciones generales no tienen valor normativo ni con­tractual antes de la aceptación ... ; adquieren valor jurídico al ser

125

especialmente acogidas para formar parte del contenido de un deter­minado contrato. Podemos señalar a titulo de ejemplo, como condi­ciones generales las que figuran en las pólizas de seguro, pólizas defletamentos; contratos bancarios, contratos de compra-venta a crédi­tos; disposiciones relacionadas con la utilización de los servicios de 103hoteles, playas de estacionamiento o de depósitos, billetes de pasajespara viajes marítimos o aéreos; contratos de adjudicación de bienespor sistemas de crédito y ahorros, etc., etc.

Normatividad de las condiciones Generale.s en Derecho Com­parado. - El Código Civil It<lliann tiene referencias expresasa las condiciones generales en los artículos 1.341; 1.342 Y 1.370tendiendo en ellos a aniquilar Jos aprovechamientos indebidos porparte de las Empresas, determinando que la exigibilidad del cumpli­miento de aquéllas depende del conocím'ento que 10.<;clientes tengano hayan debido tener, respecto de las cláusulas de que se trata y de­clarando la íneñcacía de las muy gravosas, cuando sobre las mismasno se haya llamado espeeíñcamente m atención, llegando inclusive aseñalar en qué casos se las considera de esa manera, es decir, excesi­vamente onerosas, indicando como tales la limitación de la responsa­bilidad de la empresa, posibilidad de dejar sín efecto el contrato, res­tricciones a la libertad contractual. prórroga tácita o renovación delcontrato, renuncias a la competencia de la autoridad [udlcíal. Pre­sentadas esas circunstancias las mismas no tienen efecto, si no sonaprobadas específicamente por escrito. En Alemania Oriental hay unaley especial que regla sólo las cuestiones relativas a la teoría generalde los contratos, cuyas pnrttcularídades son las llamadas condicionesgenerales de la contratación, síendo éstas de origen exclusivo de laadministración, que necesitan de la aprobación de organismos admi­nistrativos superiores, dístíntas por Jo tanto de las condiciones gene­rales de países de economía liberal. El Código Civil de Etiopía de 1960establece una clasificación trípartíta de las condiciones generales, asaber: 1) Para los contratos admínístratívos. 2) Para los contratosprivados aprobados por la Admínístracíón. y 3) Para los contratos noaprobados por la Admínístracíón. Determina también este Código etío­oe como principio general la interpretación en favor de los adheren­tes, cuando las condiciones generaJes fueron establecidas por uno delos contratantes.

En Holanda., según nos dice Westermann, a quien cita a su vezla doctora OIga R. Gr..rcÍa do Luqu'ta en 19,s Segundas Jornadas Rio­platenses ya mencionadas, la práctica actual de las condiciones gene­rales se realiza así: las empresas que deseen contratar sobre la base dedichas condiciones, acuden a depositar éstas en una notaría o en unjuzgado, y luego, en los contratos singulares de adhesión se remitenen cada caso a las condiciones depositadas, señalando el lugar en quese encuentran. El nuevo Código Civil holandés basa la actual nor­mativa en dos realidades: una de tipo socío-económíco, en el sentidode que se trata de contratos que se celebran para la explotación nor­mal de una empresa y otra de orden jurídico normativo, es decir quese hayan promulgado condiciones generales para ese tipo de contrato.

Israel cuenta con una ley especial reguladora de las condicio­nes generales, cuya idea central radica en la defensa de los adheren-

126

tes a dichas disposiciones, cuando no han intervenido en la formaciónde las mismas, otorgando a ese efecto facultad de control preventivoa una Comisión especial, y en la concesión a Tribunales del poder derevisión de los contratos no aprobados por aquella Comisión.

En nuestra Iegíslacíón no hay cuerpo normativo dirigido a lascondiciones generales de contratación, por lo cual el fundamentojurídico que ellas presentan tienen como única base de sustentaciónlas disposiciones del capitulo de los efectos de los contratos, especial­mente los artículos 1.197 y 1.198 del C.C. que establecen la libertadcontractual; en el articulo 17 del mismo C.C. en cuanto establece quelos usos y costumbres podrían crear derecho en situaciones no re­gladas legalmente y en el artículo 218 del C. de C., sobre interpreta­ción de las cláusulas de los contratos.

En cuanto a la posición [urísprudencíal argentina, tomando dreferencia la información proporcionada en sus respectivos trabajo,ofrecidos en las mencionadas Jornadas Rioplatenses por la doctora Al­berto Y la doctora García de Luquita podemos decir que la mísmatiende en lineas generales a proteger al contratante económicamentemás débD, interpretando las cláusulas oscuras o dudosas en contrade las partes que las redactaron; tratan de limitar y restar eficaciaa la irresponsabilidad que las condiciones generales suelen señalarexigiendo la existencia de la buena fe, entendida corno posibilidad deconocer el documento que contenga las disposiciones contractuales.

En definitiva, corno conclusión, podernos decir que la necesidadde las empresas de establecer condiciones generales de contrataciónno puede ser incompatible con la normatividad positiva vigente niopuestos a la naturaleza y efectos del contrato en cuestión. Consi­deramos conveniente el conocimiento y aceptación expresa por partede los adherentes respecto de aquellas condiciones, razón por la cualla regulación jurídica las formas de su publicidad, instrumentacióny regístracíén,

Consideración Final. - Ante esos institutos, contratos ydisposiciones generales, el rol del notariado debe concretar su aportecon la consideración y torna de posición sobre la naturaleza jurídica,fundamentos y fines de aquéllos, cuya comprensión hace viable laparticipación notarial en la confección y redacción de los instrumen­tos respectivos, agregándole las calidades de la escritura pública.