Rättens individualisering

Mot en ny juridisk antropologi

av

Bo Wennström

© Författaren, Uppsala 2005ISBN: 91-974391-1-8URN:NBN:se-2005-13Tryck: Universitetstryckeriet, Uppsala universitetDistribution: Uppsala universitet, Juridiskafakulteten, att: Bo Wennström, Box 512, 751 20UppsalaTel: 018/471 76 75E-mail: bo.wennstrom@jur.uu.sewww.jur.uu.se

Förord

Det finns många människor som jag vill tacka för tillkom-sten av den här boken. Till en början är det de personer somdeltog i ett seminarium januri 2004 när ett större avsnitt urboken diskuterades, nämligen: Håkan Andersson, ReidarAndreasson, Jes Bjarup, Marianne Dahlén, Anders Fogel-klou, Mikael Hansson, Alvar Nelson, Rolf Nygren, MatsPersson, Caels Peterson, Nils-Johan Päiviö, Joel Samuels-son, Marie Sandström, Carl Gustaf Spangenberg och Len-nart Åqvist.

Förutom dessa personer vill jag också särskilt tackaJaana Kaiste för granskningen av mina översättningar fråntyska till svenska. Åke Frändberg för att han läst och kom-menterat större delen av boken. Anna Gustafsson för atthon läst och kommenterat avsnittet om barn och barndom.Petter Asp för givande diskussioner om de straffrättsligaavsnitten i boken. Joel Samuelsson vill jag särskilt tackaför alla diskussioner vi haft om tidigt tyskt 1800-tal.

Förutom de högre seminarierna i allmän rättslära ochrättshistoria i Uppsala vill jag också framföra ett tack tillkollegorna vid Juridiska institutionen vid Umeå universi-tet. Vad gäller de sistnämnda tänker jag särskilt på GörelGranström, Åsa Gunnarsson och Lotta Wendel vilka alla

tre bidragit till att mina höstveckor i Umeå när jag undervi-sat i allmän rättslära varit så angenäma.

Till sist vill jag bara säga att det varit ett rent nöje attskriva den här boken.

Uppsala maj 2005Bo Wennström

Innehåll

1 Inledning 72 Metod 35

Inledning 35Historisk genealogi 36Misstankens semiotik 44Begrepp – frågor och svar 51Avslutning 56

3 Från modern till senmodern individ 58Inledning 58Den moderna individen 59Juridiska aspekter på den moderna individens födelse 108Avslutande diskussion om den moderna individen 158Den senmoderna individen 170Avslutande diskussion och vidare uppläggning av arbetet 184

4 Medborgarskapet och individen 199Inledning 199Medborgarskap och alteritet 207Tillämpningsexempel ett: Barn 231Tillämpningsexempel två: Kön 254Avslutande om medborgarskapet och individen 300

5 Utgångspunkterna för en ny juridisk antropologi 304Litteratur 316Person- och sakregerister 331

Människan står mitt i yttervärlden och det viktigasteelementet i denna hennes omgivning är för henneberöringen med dem som är lika henne genom sinnatur och bestämmelse.

F. C. v. Savigny

7

1 Inledning

Att vara människa ter sig oftast helt skilt åt innanför ochutanför lagen. I lagen har vi olika former av abstrakta indi-vider som borgenärer, gäldenärer, medborgare etc. Utanförlagen, i världen, finns förutom spåren av de abstrakta indi-viderna framför allt också faktiska individer. De senarelyser däremot med sin frånvaro i lagen. I lagen är männis-kor förståndiga, allvetande och normala. De förutsätts attinte vara vårdslösa, kunna lagen – ignorantia iuris nocet –,ha god vilja etc. Visserligen finns i lagen undantagen, sär-fallen och framför allt ”lagbrytarna”. Men de senare förtjä-nar inget annat än att erlägga skadestånd, beläggas medviten, ådömas böter och fängelse. I lagen är att vara gam-mal, ung eller kvinna ofta detsamma som att vara ett sär-fall. Lagen är generell. Har det då inte alltid varit så? Ingetkan vara mer fel, ändå ligger det paradoxalt nog samtidigtmycket i ett sådant påstående.1 Vad gäller tillvägagångssät-ten, bruken, ”dramat” har det funnits en konstans som göratt det går att ”känna igen sig” i lagen och rätten från Ham-murabi via Grekland och Rom till i dag. Men vad gäller

1 Aristoteles, (1912) 1137b, exempelvis talade om ”lagen” som ettgenerellt stadgande. Som vi kommer att se nedan är dock inte”lagen” ett så enhetligt begrepp. Se exempelvis nedan vid not 318.

8

syftena, ändamålen, förväntningarna kan inget vara merfelaktigt än att säga att allt varit konstant och oföränder-ligt.2 Konstant har nog bara nytolkningarna och omstöp-ningar av tillvägagångssätten och bruken varit. På sammasätt är det med individerna i lagen. Visserligen har de fun-nits där länge: rättssubjekten, säljarna, köparna, dråparnaoch alla de andra. Men trots denna konstans är det likadanthär: syftena och ändamålen med och förväntningarna pådessa indelningar har skiftat. Denna bok har till syfte attstudera en sådan förskjutning av ändamål med, syftningaroch förväntningar på vad det innebär att vara en individ ioch utanför lagen. Fokus kommer att vara på det förra ochden tes som drivs i detta arbete är att rätten, i samklangmed samhället i övrigt, håller på att individualiseras alltmer.3 För juridikens del, kommer det att hävdas nedan,sker detta i riktning bort från de abstrakta individerna i rikt-ning mot faktiska individer.

Det abstrakta individbegrepp som används i dag inomjuridiken är historiskt sett en relativt ny skapelse.4 Centralt

2 Se vidare om detta bl.a. s. 12 och 51 ff.3 Se Christoffersen (2001) s. 148. Hennes slutsats är att beträffande

dansk lag håller individens rättsliga position på att ändras. Särskilt iförhållande till offentliga myndigheter sker en förändring mot störreautonomi i förhållande till myndigheterna.

4 Vari abstraktionen består är dock något som tolkats på olika sättgenom tiderna. För exempelvis Puchta, (1865) s. 45, beroddeabstraktionen på att det i lagen bara var de delar av människan somhade med viljan att göra som var det intressanta för rätten. Se vidarenedan vid not 202.

9

i utveckling av detta begrepp var tanken på att varje individoavsett socialställning etc. verkligen är ett rättssubjekt.Utveckling skedde därmed i kontrast mot uppfattningar omatt en persons rättsliga ställning avgjordes av hennes tillhö-righet till exempelvis en viss persongrupp.5

Skapandet av den abstrakta individen är intimt förknip-pat med det moderna samhället. I Sverige innebar moderni-seringen av samhället ett skifte från bonde- tillindustrisamhälle. Mot varandra ställdes därmed två indivi-dideal: den moderne borgaren, som inte byggde sin fram-gång på arv och/eller social ställning, mot ståndspersonen.6

Juridiskt går det att koppla den moderna civilrätten till ska-pandet av den borgerliga individen.7 Industrisamhälletkrävde för sin utveckling sådant som möjligheter för indi-viden till ekonomiskt självförverkligande genom att dennetilläts ackumulera kapital.

Ett viktigt utvecklingssteg för den moderna juridiskapersonteorin och skapandet av den autonoma individen varKants privatautonomibegrepp. Kant kopplade nämligensamman autonomi med viljans frihet. Han gjorde därvidinte skillnad på olika sorters människor, som man gjorde i

5 Peterson (1983) s. 141, Björne (1998) s. 349 ff.6 Tocqueville (1987) s. 13 uppmärksammar detta angående det ameri-

kanska samhället i kontrast till det europeiska aristokratiska samhäl-let. Han talar om en ny människosort i Amerika vilken: ”from thehabit of thinking of themselvs in isolation and imagine that theirwhole destiny is in their own hands”.

7 Peterson op.cit. s. 149.

10

ståndssamhället, utan skiljelinjen gick i stället mellan för-nuftiga varelser och varelser utan förnuft, d.v.s. mellanmänniska och djur. Om de senare sade han att de bestämdesina aktiviteter ”genom inflytande från främmande orsa-ker”.8 Kant argumenterade mot upplysningstidens objekti-vering av människan. En moraliskt fri människa, menadehan, måste kunna besluta och agera mot sina böjelser ochbegär och i enlighet med det moraliskt rätta. Vad han villskapa är en moralisk frihet.9 Han menade vidare att varjeindivid omgavs av en autonom sfär inom vilken viljanborde få verka och utvecklas fritt.

Skapelsen, den autonoma individen, krävde från sam-hällets sida likabehandling och en tydlig uppdelning mel-lan offentligt och privat. I kapitel tre ska bland mycketannat studeras hur Kants tanke på den autonoma individenupptagits, utvecklats och förändrats i juridiken. Det kom-mer att visas att synen på den abstrakta individen inte varitintakt från Kant till i dag utan att ett flertal betydelseför-skjutningar skett.

Abstrakta individer kan, som antyddes ovan, ställas motfaktiska individer. I det moderna samhället är den faktiskaindividen förpassad till den privata sfären. För att anknytatill Weber kan man säga att modernisering innebär en ratio-nalisering och byråkratisering av samhället.10 Om man

8 Kant (1997) s. 75.9 Se vidare sid .108 ff.10 Weber (1985) s. 322 f.

11

under tidigare epoker sökt religiösa svar och lösningar påsamhälleliga och politiska problem gavs under den mognamoderna eran juridiska och byråkratiska svar och lösningarpå sådana problem. Något som ledde till stora vinster iform av materiell tillväxt men samtidigt innebar förlust avtydlig mening och inriktning av livet. Bäckström tillhördem som talar om Sverige som ett ”enhetssamhälle”11 därSvenska kyrkan, ända fram till mitten av 1800-talet, hadeavgörande betydelse för det svenska samhällets uppbygg-nad. I socknen var kyrkoherden, brukar man då påpeka, ennyckelperson som förenade både statliga/samhälleliga ochreligiösa uppgifter. Den världsbild som kyrkan förmedladetill människorna, säger man också, gav en god förklaringtill vardagslivets händelser och accepterades därför ocksåav flertalet. I och med industrisamhällets framväxt, påbekostnad av enhetssamhällets agrara samhälle, lämnades

11 Begreppet måste dock nyanseras. Det ger lätt en för retuscherad bildav enheten i Sverige och man bortser därmed från regionala och soci-ala skillnader. Strindberg exempelvis driver i Röda rummet (1972) s.264 ff. med tanken på det svenska ”enhetssamhället” när han låterOlle Montanus bl. a. säga: ”Kan någon säga mig något svenskt iSverige, annat än våra tallar, granar och järngruvor, vilka snart ickebehövas mer i marknaden!” Persson M. (1994), s. 78, talar om denoscarianska enhetskulturen och säger: ”att den snart kom att utsättasför hårt yttre tryck. Under perioden från cirka 1870 till första världs-kriget började moderniseringskrafter att verka med full styrka iSverige. Med en snabb industrialiseringsprocess följde urbanisering,förbättrade kommunikationer samt en teknisk utveckling. Detta gavupphov till en dramatisk omvandling av sociala förhållanden ochlivsformer som fick starka återverkningar på politiken och idélivet.”

12

dock allt mer över till individen att bestämma över. Bäck-ström talar om en normotydlighet som det pris man fickbetala vid skapandet av den autonoma individen.12

En vanlig tanke, anknuten till modernismen13, är tron påatt människan, som påpekades ovan, i stort sett varit den-samma genom historien. Fitzpatrick uttrycker detta som attmodernismen är blind för allt utan sin egen tid. Den harsvårt att se något ”beyond itself”.14 Av den orsaken sökerman också förklaringar om samhällets ursprung utifrånsådant som en avgörande föregående händelse, någon formav drivkraft, för marxisten produktivkrafterna eller förFreud sexualiteten, eller genom en överenskommelse.Denna strävan, påpekar Fitzpatrick, efter att finna ettursprung har snarare förstärkts än mattats vid övergångenfrån det premoderna till det moderna samhället. Förkla-ringen till detta, menar han vidare, är att modernitet all-mänt sett är ett sökande efter fundament för kunskap,vetenskap etc. vilket lett till nedvärdering av allt som kananses lokalt och tillfälligt. Freuds letande i historien efterbelägg för sin teori om fadersmordet kan vara ett uttryckför detta, menar Fitzpatrick. Ett svenskt juridiskt exempel

12 Bäckström (1999) s. 11–13.13 Som Strömholm påpekat (personlig kommunikation 2003) förknip-

pas modernismen främst med vissa yttringar inom konst, litteraturoch arkitektur. Det är riktigt men i dag används begreppet, inspireratfrån engelskan, även för att benämna hela den ”ideologi” som för-knippas med det moderna samhället.

14 Fitzpatrick (2001) s. 41.

13

på samma sak kan vara Ekelöfs försök att spåra ”rättenshandlingsdirigering” till någon form av beslut i ett arkaisktsamhälle.15 Idén om människans oföränderlighet ska stu-deras vidare längre fram i denna framställning. Denna idéär en viktig punkt när det gäller att förstå ”framväxten” avden abstrakta individen. Tanken på människans ”konstans”har bara förskjutits och omtolkats under de epoker som skastuderas här. Det senare leder också fram till något som påett principiellt plan kommer att vara viktigt för denna fram-ställning, nämligen nyanseringar av epokindelningar. Fördet är alltför lätt att ”måla med mycket grov pensel” isådana här frågor. Skiften och förskjutningar framstår däri-genom som tydliga och uppenbara i stället för att vara såotydliga och diffusa som de många gånger är.

Bilden av det moderna samhället som ett entydigt ochintakt fenomen måste därför också ifrågasättas. Jag taladeovan om den mogna moderna eran. Av det följer att ävende andra faserna måste studeras. Nedan kommer, i anslut-ning till rättens och rättsvetenskapens syn på individen,nyanseringar i förhållande till det moderna att göras. Detmoderna samhället har, skulle man kunna säga, haft mångaansikten.

Ett exempel på vad som händer om man målar med enalltför grov pensel kan frågan om hur Kants privatautono-

15 Ekelöf (1990) s. 70 ff. Se också Strahl (2003) s. 11 f. vilken framförden moderna idén att frågorna är eviga men svaren varierat genomtiderna.

14

mibegrepp upptogs inom juridiken vara. Det som saknas imånga beskrivningar är betydelsen av den filosofiskaromantiken. En beskrivning av autonomibegreppet, måladmed grova penseldrag, brukar starta med upplysningen ochrationalismen för att sedan raskt gå vidare till Kant. I förbi-farten, via Kant, nämns därefter Savigny och den historiskaskolan. Beskrivningen ändar sedan vid begreppsjurispru-densen, som ofta, av någon outgrundlig anledning,beskrivs som om den var ett försök att få naturvetenskapligprecision inom juridiken.16 Temat för en sådan beskrivningär juridikens rationalisering.17 Men genom att framhävarationaliseringen går man miste om nyanser avseende denintressanta brytningstiden mellan upplysningens rationa-lism, vid slutet av sjuttonhundratalet, och den romantiskaeran innan genomslaget för industrisamhället vid senarehälften av 1800-talet. En brytningstid som, ska det visa signedan, har likheter med skiftet från det moderna till detsenmoderna samhället i dag. För att råda bot på riskernamed att måla med alltför breda penseldrag vad gäller tidenca 1790 till 1860, kommer här vissa djupdykningar attgöras i förhållande till Savigny och den filosofiska roman-tiken med namn som Fichte, Schlegel, Schleiermacher

16 Jfr. Strömholm (1988) s. 81 och Lehrberg (1996) s. 23 talar båda ombegreppsjurisprudensen som ett sätt att få naturvetenskaplig stringensinom juridiken. Som kommer att visas nedan, se s. 125 ff, finns detlite fog för ett sådant påstående.

17 Se vidare nedan om Weber s. 148 ff.

15

m.fl., samt avseende begreppsjurisprudensen i förhållandetill Puchta.

Rättsteorin och den allmänna rättsläran antog från mit-ten av förra seklet ett alltmer ”internt perspektiv” på rätt-ten.18 För svensk del skedde samtidigt ett brott med denlånga traditionen av tyskt inflytande på svensk rätt. Detfinns såväl kulturella som politiska förklaringar till det sist-nämnda. Tråkigt nog har brott i traditionen lett till att detför dagens jurist är svårt att spåra utvecklingstendenserbakåt i tiden. Här är en förklaring till att jag i detta arbetekommer att ha en stark fokus på tysk tradition på rättste-orins område. Anglosaxiska teoretiker som Hart, Dworkinetc. i all ära men för förståelsen av de frågor som studerashär krävs ett delvis annat perspektiv än vad dessa kan ge,nämligen viktiga pusselbitar till hur exempelvis Kants s.k.kopernikanska vändning vad gäller synen på individenimplementerades och utvecklades inom juridiken i bl.a.Tyskland och Sverige.19

Den tes som kommer att drivas i detta arbete är, somnämndes ovan, att samhället och rätten alltmer individuali-seras. Alla argument till stöd för denna tes kan inte ges idenna inledning. Men vid denna punkt i framställningen

18 Wennström (2003a) s. 11 ff. Frändberg (1973) s. 37 talar om internateorier, vilka han ansluter sig till, och menar att dessa ”studerar rätts-reglerna i isolering”. Om farorna med en sådan isolering se Wenn-ström ibid och Wennström (2002) 121–148.

19 Peterson (2003) s. 211, Sandström (1989) s. 5 ff.

16

kan det dock vara på sin plats att ge två juridiska exempelpå frågor om ”faktiska” kontra ”abstrakta” individer.

Mitt första exempel är hämtat från familjerätten, barn-rätten, och kan illustreras av ett rättsfall, NJA 1992 s. 666,angående vårdnad av barn. Anita W och Sture W hadegemensamt dottern Jannika. Föräldrarna bodde vid barnetsfödelse ihop men separerade senare. Anita hade haft vård-naden om barnet och Sture umgängesrätt. Modern hindradedock fadern från att utnyttja sin umgängesrätt. Samtligadomstolar konstaterar, utifrån dåvarande lydelse av FB 6kap 6 a §, att vid bedömningar av vad som är bäst för bar-net ska beaktas särskilt barnets behov av en nära och godakontakt med båda föräldrarna. Sture yrkade i samtligainstanser att han skulle tillerkännas vårdnaden av dotternJannika. HD konstaterade att om inte andra omständighetertalar för en annan lösning, bör domstolen inte anförtrovårdnaden till en förälder som motsätter sig att barnetumgås med den andre föräldern. Utifrån detta borde därförvårdnaden anförtros åt Sture, sade man, men eftersom detrörde sig om en nioårig flicka som hela sitt liv bott tillsam-mans med modern skulle en överflyttning innebära en storomvälvning för barnet. HD:s slutsats blev därför:

Trots att Anita brustit i sitt ansvar som vårdnadsha-vare när det gäller Stures umgänge med dottern kandet inte under nuvarande omständigheter anses fören-ligt med Jannikas bästa att överföra vårdnaden tillSture.

17

Domslutet ansluter till liknande domar rörande barnetsbästa i vårdnadsfrågor, exempelvis NJA 1986 s. 228, 1988s. 559, 1989 s. 93, 1992 s. 93, 1995 s. 398 och 1998 s. 675.I alla dessa fall har abstrakta bedömningar om vad som ärbäst för ett barn fått ge vika för konkreta bedömningar uti-från vad som är bäst för det enskilda barnet i fråga. Ett avde ovan nämnda fallen, NJA 1995 s. 93, illustrerar dettamed tydlighet. I fallet tillerkändes fadern vårdnaden ombarnen, vilket han egenmäktigt fört ut ur landet. Domenmotiverades med att det var bäst för barnen att fadernerhöll vårdnaden med tanke på den stora påfrestning förbarnen som det skulle innebära att efter lång tid återbördadem till hemlandet och modern.

Mitt andra exempel, hämtat från England, är ett Houseof Lords avgörande från 2001, R v Smith20. Fallet rör etts.k. provocation defence vid en mordrättegång och ställerfrågan om ”objektiva” och abstrakta kontra individualise-rade bedömningar på sin spets. Aktuellt lagrum i fallet ärsection 3 of the Homicide Act of 1957 som medger en tillta-lad att anföra ett provocation defence, d.v.s. att anföra attvad den tilltalade gjorde var vad en förnuftig person, reaso-nable person, skulle ha gjort i denna situation om denneblivit ”provocerad”. Bestämmelsens relevanta del lyder, attför att provocation defence ska kunna accepteras måstegälla att:

20 2001, 1 AC 146.

18

the provocation was enough to make a reasonableman do as [defendant] did.

Bestämmelsen står, kan man säga, i kontrast till sec. 2 isamma lag där undantag görs för ”pathological unreasona-bleness”. Det speciella med Smith-fallet var att det i bak-grunden för den tilltalade fanns en problematik med enmindre personlighetsstörning, som dock inte var av sådankaraktär som vid en patologisk störning.

I Smith-fallet medger dock House of Lords i sin instruk-tion till juryn att denna individualiserar (personalize) denallmängiltiga formuleringen i sec. 3 utifrån de speciellaomständigheterna i fallet. Bland annat Machlem och Gard-ner har kritiserat domslutet och menar att det i sin förläng-ning leder till ett alltför stort hänsynstagande till mänskligaolikheter.21

For although Smith was nominally a case about theadaptability of the provocation defence in the face ofcertain mental illness and personality disorders, therelurked behind it a broader set of worries about the sui-tability of the provocation defence, as traditionallyunderstood, to today’s cosmopolitan social condi-tions.22

Man menade vidare att det visserligen är en sak att vidhållaen uniform tillämpning av vad en ”reasonable person” äroch gör när man tryggt, som förr, kunde förvissa sig om attmänniskor ”in the same physical space share the same

21 Maclem/Gardner (2001) s. 815–83022 Ibid s. 816.

19

social and cultural space”, men att det är en annan sak attupprätthålla denna standard i dag. Dagens situation karak-täriseras nämligen, säger de, av en ständigt föränderligsocial situation vilken bl.a. innebär social och kulturellfragmentisering med korresponderande fragmentiseringavseende ”standards that are expected of people and regar-ded as proper”. Frågan är därmed inte orimlig att ställa,säger de, om straffrätten verkligen kan upprätthålla en uni-form standard i dessa avseenden i en alltmer kosmopolitiskmiljö. Finns det verkligen i dag bara en försvarbar standardavseende vad en ”reasonable person” är som passar för ossalla? frågar de. Men, påpekar de sedan, så fort denna oroför kosmopolitisk splittring får grepp om oss öppnar densig vidare i förhållande till många andra ”dimensioner” därmänniskor skiljer sig åt från varandra.

Supposed differences of temperament as between manand woman, as between the gay and the straight, asbetween the educated and the uneducated, etc, alsobecome source of disquiet.23

Machlem och Gardner avvisar den väg House of Lords för-söker gå i Smith-fallet och pläderar för att det redan i dagfinns utrymme i strafflagen för att ta nödvändiga hänsynavseende personliga olikheter.

Smith-fallet illustrerar väl en del av de frågor som kom-mer att diskuteras i denna bok. Hur ska rätten förhålla sig

23 Ibid.

20

till frågan om individuella skillnader i en socialt och kultu-rellt föränderlig värld där det inte längre bara finns en stan-dard för vad som anses vara ”normalt”? Machlem ochGardner menade att vi redan i dag har stora möjligheter ilagen att anpassa oss till nya situationer. Exempelvis vissafeministiska rättsteoretiker24 däremot anser att vad sombehövs för att komma till rätta med vissa av de frågorSmith-fallet aktualiserar är en total omdaning av systemet.Man kan säga att Machlem och Gardner å ena sidan och defeministiska rättsteoretikerna å andra sidan representerarde motpoler mellan vilka diskussionen i denna bok kom-mer att föras. Skiljelinjen skulle kunna formuleras så här:Ska vi bejaka olikheter mellan människor för att kunnaskapa verklig likhet vid juridiska bedömningar eller lederdetta till en farlig form av relativism? Att ha fokus på olik-heterna brukar med en teknisk term kallas för att ha fokuspå alteritet, d.v.s. ”annanhet”. Arendt säger:

Särskildhet – den märkliga egenskapen alteritas somutmärker allt vara som sådant och som den medeltidafilosofin därför räknade till universalierna – visserli-gen utmärkande för pluralitet över huvud och skälettill att vi endast kan definiera genom att åtskilja, tillatt varje bestämning uttrycker en negation… Hosmänniskan blir den särskildhet som hon har gemen-sam med allt varande och den olikhet som hon hargemensam med allt levande till karaktären av att varaunik. Och mänsklig pluralitet är en mångfald med den

24 MacKinnon (1989) s. 237 ff.

21

paradoxala egenskapen att varje ingående del är unik isitt slag.25

Det moderna samhället, brukar det då också påpekas,har förlorat alteriteten i sikte i sin strävan efter rationalitetoch likformighet. Det ”andra” förläggs allt längre bort frånde egna sammanhangen i främmande kulturer eller isolerasoch avskiljs i det egna samhället. Det senmoderna samhäl-let däremot med sin, som Machlem och Gardner uttrycktesaken, kosmopolitiska miljö där det inte längre finns enstandard för vad som är normalt har alteriteten som sig-num. Särskiljande och individualisering hänger samman.

Ett begrepp som är viktigt att uppmärksamma när indi-vidualisering diskuteras är individuation, d.v.s. det som”gör” någon till en individ. Begreppet används dels inompsykologin för att beskriva utvecklingen av en människatill en självständig person. Dels används begreppet inomolika delar av samhällsvetenskapen, exempelvis sociolo-gin, för att beskriva andra aspekter av det som gör någontill en individ än bara de psykologiska. Bland annat går detatt tala om byråkratisk juridisk individuation. Vid fördel-ning av välfärdsstatens ”godheter”, och för att uppnå deegalitära mål som den vilar på, krävs att de som ska bliföremål för omsorgerna identifieras. Sådan individuationbrukar då beskrivas på följande vis.

25 Arendt (1998) s. 238.

22

”a bureaucratic procedure that uniquely identifiesindividuals for the purpose of social administrationand control”26

Juridisk individuation i detta syfte går att finna i alla delagar från civilrätten till offentliga rätten som inskränker”privatautonomin” till förmån för exempelvis socialt skyddeller omfördelning av bördor. Individuation i dennamening innebär därför ett särskiljande och en särbehand-ling i förhållande till autonomins likabehandlingstanke.Turner säger:

The egalitarian provision of social rights involves anindividuation of the population in order to achieveadequate administrative and bureaucratic conditionsfor social justice. The spread of bureaucracy is associ-ated with the growth of individuation as the stateattempts to provide some supervision of the distribu-tion of welfare. The development of universal fran-chise, the modern health system, equal provision ofeducation and a social infrastructure for urban societyrequired both a stable bureaucracy and a detailed formof individuation.27

Byråkratisk juridisk individuation behöver dock inte baraha som utgångspunkt ”godheter” utan har lika ofta använtsi syften att disciplinera och kontrollera.28 Ett drastisktexempel på detta kommer att behandlas i kapitel tre, nämli-gen synen på de ”sinnesslöa” från sent 1800-tal fram tillmitten av förra århundradet. Det moderna samhället uppvi-

26 Abercrombie citerad av Näsman (1994) s. 166.27 Turner (1986) s. 121.

23

sar här, liksom allt samhälleligt har en tendens att göra, ettjanusansikte. För att förhålla sig till denna dubbelhet kom-mer jag genomgående i arbetet att ha en prövande hållningtill det undersökta och se inbyggda motsägelser i det analy-serade. Individuation, på juridisk byråkratisk grund, behö-ver exempelvis inte innebära detsamma somindividualisering, utan kan mycket väl i själva verket ledatill kollektivisering genom att ”individen” behandlasfrämst utifrån en kollektiv grund. ”Arbetstagare”, ”konsu-ment”, ”handikappad” och liknande begrepp kan varaexempel på juridisk individuation som just har en tendensatt kollektivisera istället för att individualisera.

Vidare kan man säga att de civila och politiska rättighe-terna, som exempelvis äganderätt och rösträtt, utgår fråndet autonoma abstrakta individbegreppet medan däremotsociala rättigheter i form av socialt skydd av olika slag harden juridiska individuationen som grund. För att kunnagöra en sådan individuation måste, anses det allmänt, sak-liga skäl finnas.29 Frågan, som nämndes ovan, om ett beja-kande av olikheter kan leda till en farlig form av relativismblir därför åter intressant. För en fråga man kan ställa sig är

28 Se vidare sidan 234. Turner, op.cit s. 122, talar om den byråkratiskaindividuationens paradox: “First, it makes the social and politicalsurveillance of large numbers of people possible; it is thus obviouslya threat to individual autonomy… Secondly, individuation provides auniform basis for individual development and contributes to the crea-tivity and individuality of the person”.

24

om individernas egna val och preferenser kan anses varasådana juridiskt godtagbara ”sakliga” skäl som därmedskulle kunna utgöra grunden för en juridisk individuation.

”Sakliga skäl” står också i ett särskilt förhållande tillindividuation och likabehandling. Likabehandling kannämligen diskuteras på en mängd olika nivåer, exempelviskonstitutionell nivå, lagnivå, administrativ nivå etc. Denautonoma individen är ett uttryck för likabehandling på engenerell nivå så som detta uttrycks i exempelvis en konsti-tution, d.v.s. att all lagstiftning etc. är och skall vara socialt,etniskt och könsmässigt o.s.v. neutral. Men ett samhällesom enbart känner generell likabehandling, konstateradesovan med hänvisning till Turner, kan inte åstadkomma sär-skilt mycket genom lagstiftning och administration. Inteminst gäller detta i en välfärdsstat. ”Särbehandling” kan påså vis vara ett medel att uppnå uppställda mål som jäm-

29 Jfr. Perelman (1967) s. 86. Principen om att det krävs sakliga skälför juridisk individuation går att finna på en mängd olika ställen, sevidare vid not xx, men en variant på detta är RF 2 kap 12 § 2 st. därdet sägs att undantag från vissa nämnda fri- och rättigheter bara fårgöras för att tillgodose ändamål som är godtagbara. Vidare sägsexempelvis i 16 § i samma lag att missgynnande av en medborgarepå grund av kön i lag eller annan föreskrift inte får ske om inte före-skriften är ett led i strävandena att åstadkomma jämställdhet mellankvinnor och män. I anledning av detta exempel kan sägas att här har idenna paragraf en individuation skett från det könsneutrala begreppetmedborgare till ”kvinnor” och män” vilka även kan missgynnas omdet är förenligt med det ”sakliga skälet” att uppnå jämställdhet mel-lan könen. Jfr. Lerwall (2001) s.324 ff. och 415 ff.

25

ställdhet, social rättvisa etc. Likabehandling kan därmedockså diskuteras på en lägre nivå efter det att en viss indi-viduation, ”särbehandling”, har skett. EG-direktiven angå-ende likabehandling av män och kvinnor är ett exempel pådetta. För bara genom att i lagar etc. exempelvis identifieratvå kön och, som görs i EG-direktiven, och tala om likabe-handling av män och kvinnor, markeras därmed att det ärfråga om en annan form av ”likabehandling” än den på dengenerella nivån av abstrakta individer. När ”likabehand-ling” diskuteras är det därför av största vikt att konstaterapå vilken nivå, vilken så att säga abstraktionsnivå, dettasker. Inte minst är det viktigt att vid diskussioner som dessaatt hålla isär argument på olika nivåer. Att exempelvisanföra generella argument angående likabehandling, somhar bäring på en diskussion när den abstrakta individen dis-kuteras, i en diskussion på en lägre nivå, efter att en indivi-duation har skett, leder fel. Lika fall ska visserligenbehandlas lika men om ”särbehandling” tillåtits på grundav ”sakliga skäl” i lag, domstolsutslag, administrativ åtgärdetc., exempelvis utifrån kön, faller många av de generellalikabehandlingsargumenten.30 Nedan kommer därför atthävdas att det är av största vikt att identifiera de olikaanvändningarna av begreppet ”likabehandling” som finnspå olika nivåer av rätten och inom den offentliga adminis-trationen. När det exempelvis i regeringsformen talas om”likhet inför lagen” menas en sak, en annan när EG:s lika-

26

behandlingsdirektiv om likabehandling av män och kvin-nor talar om ”likabehandling” och ytterligare en annan närskollagen talar om ”lika tillgång” och ”likvärdighet”. Attenbart ha fokus på generell likabehandling kan, ska dethävdas nedan, leda till en form av ”rättighetsfundamenta-lism”. Det vill säga att alla former av individuation under-känns med hänvisning till att ”grundläggande civilarättigheter” därmed kränks.

I statsvetenskaplig och moralfilosofisk debatt ser manstundtals tecken på just ”rättighetsfundamentalism” närman argumenterar i juridiska frågor. Den juridiska skillna-den mellan likabehandling och särbehandling på olika nor-mativa nivåer, som beskrivits ovan, uppmärksammasdärmed inte. Lundström exempelvis säger: ”Grundprinci-pen är ett absolut krav på individuell rättvisa mellan mänoch kvinnor i varje enskilt fall. Undantaget från denna

30 Jfr. Numhauser-Henning (2001) s. 239. Hon säger angående enskenbar konflikt inom EG-rätten mellan ”likabehandling” och ”posi-tiv särbehandling”: On closer scrutiny, however, it becomes clear thatthe contradiction we seem to witness in this case between the princi-ple of equal treatment and the scope of positive special treatment isonly apparent. Basically, the same normative pattern – Equal Treat-ment meaning Equal opportunities or competition on equal terms forthe individual – is upheld by means of regulations at different levels.Equal treatment /at the individual level/of the individual according toArticle 2.1 in the Equal Treatment Directive is set up against rules onpositive special treatment according to Article 2.4 (Article 141.4 EC)at the administrative level; but both regulations are aimed at sup-porting the same basic normative pattern.”

27

grundregel, positiv särbehandling, kan lätt föranleda miss-förstånd om vad jämställdhetsprincipen innebär – både hospolitiker och allmänhet – om man inte förklarar varfördetta undantag medges.” 31 Principen är dock inte alls, somredan påpekats, individuell rättvisa i varje enskilt fall. Detär bara på den konstitutionella nivån som denna principupprätthålls fullt ut. I övrigt gör rätten och rättssystemet enrad avsteg från den ”autonoma individen”. Nedan, i kapitel4, kommer exempelvis att uppmärksammas amerikanskarättsfall angående Equal Protection Clause of the Four-teenth Amendment. Två bärande principer i amerikanskrätt, som det kommer att refereras till nedan, är att konstitu-tionen inte anses kräva ”that a statute necessarily applyequally to all persons” samt att: ”The Constitution does notrequire things which are different in fact ... to be treated inlaw as though they were the same”.32

En fråga som man kan ställas sig vid denna punkt iframställningen är: Borde inte författare som Nozick,Rawls m.fl. uppmärksammas?33 Mitt svar är att jag kom-mer att gå en annan väg än över moralfilosofi och politiskteori för att diskutera likabehandling och särbehandling.Det finns i annat fall, har jag tyckt mig märka, en tendens idiskussioner som dessa att se juridik, rättsvetenskap etc.

31 Lundström (1996) s. 68.32 Se vidare om detta i kapitel 4 angående rättsfallen Rinaldi v. Yaeger,

Tigner v. Texas och Michael M. v. Sonoma County33 Exempelvis Nozick (2004) och Rawls (1971)

28

som en form av exempelvis tillämpad moralfilosofi. Reger-ingsformen kan med ett sådant perspektiv sägas ge uttryckför formell rättvisa i vissa paragrafer eller distributiv rätt-visa i andra o.s.v. Juridik är dock inte ”tillämpad” moralfi-losofi. Den senare har heller ingen ”trumf” över den förraså att de egentliga eller riktiga lösningar på juridiska pro-blem angående exempelvis likabehandling står att finnainom moralfilosofin. Det synsätt jag istället kommare attanlägga utgår från att såväl juridik som moralfilosofi ärskilda ”praktiker” med visserligen överlappande språkbrukoch intresseområden men i grunden artskilda så att den enainte är det egentliga uttrycket för den andra.34

Individuation kan, som sades ovan, både stödja kollekti-visering och individualisering. Går vi nu tillbaka till detsenare är en berättiga fråga: Hur kan vi teoretiskt förklara,om vi godtar den hypotes vi arbetar utifrån, att vi lever i enalltmer individualiserad värld? 35 Här i inledningen kaninte denna svåra fråga utredas och jag ska bara ge någraexempel på konsekvenser som brukar uppmärksammasangående en sådana påstådd individualiseringen av sam-hället. Bauman, exempelvis, ser förändringstakten i det

34 Det skulle gå att använda sig av begreppet diskurs här för att för-klara min ståndpunkt och sägas att juridiken, rättsvetenskapen ochexempelvis moralfilosofin är olika men delvis överlappande diskur-ser. Jag nöjer mig dock med detta påpekande här och väntar med attfördjupa mig i begreppet diskurs till senare i denna framställning. Sevidare s. 275 f.

29

nutida samhället som det stora problemet avseende indivi-dualiseringen.36 För den enskilde visar sig detta genom attdet är svårt för denne att söka en säker social identitetgenom exempelvis ett visst yrkesval – ”long time plans andactions” fungerar dåligt för allt för stora delar av befolk-ningen, påpekar han. Elias å sin sida, men i linje med detta,säger att tidigare motsättning mellan begreppen ”individu-ell” och ”social” är upplöst.37 Han påpekar att i dagensvästerländska samhälle värderas det som skiljer indivi-derna åt högre än det som de har gemensamt. Självständig-het och egenart prioriteras framför guppidentiteter, sägerhan, och han använder sig av en metafor för det samhälle vihar i dag: ”a society of individuals”. Vad som antyds meddetta är att själva ”individbegreppet” har förändrats. ”Indi-

35 Juridiskt däremot är det relativt enkelt att påvisa tendenser till indi-vidualiseringen. Nämnas kan barnrätten med ”barnets bästa”, vilketuppmärksammats tidigare. Men även socialrätten med sin portalpara-graf i socialtjänstlagen, 1 kap. 1 §, där det talas om självbestäm-mande rätt och integritet. Vidare att det i den lagen görs en radindividuationer som stöder individualisering i form av indelningar ibarn och unga, äldre människor, människor med funktionshinder,missbrukare, anhörigvårdare och brottsoffer. Inom civilrätten har detdessutom skett en ständig minskning som också nämnts tidigare, avden ”autonoma individens” domän. Exempelvis då alla de individua-tioner som gjorts och görs i form av exempelvis konsumenträtt ochbeaktandet av kön i arbetsrätten. Individualisering inom straffrättenkommer att diskuteras i kap. 4 i samband med en diskussion omutvecklingen av synen på våld.

36 Bauman (2001a) s. 141.37 Elias (1991) s.155.

30

vid” är inte med nödvändighet som tidigare en antites till”social”.38 Ketcham, å sin sida, talar gärna om paradoxervad gäller individualism och offentligt liv. Det gemen-samma som skolor, bostadsområden, affärer etc. är intelängre grunden för ”community association but ratherdemonstration of independence, free choice and mobi-lity.”39

Vad detta arbete ytterst handlar om är juridiska synsättpå människan. Antropologi betyder i sin ursprungligastebetydelse ”människolära”. Det går, menar jag, att tala omen juridisk antropologi, en juridisk lära om människan.Denna läras innehåll har skiftat under historiens gång. Idetta arbete ska dessa olika juridiska antropologier, från ca1770 till i dag, studeras och jag ska formulera utgångs-punkterna för en ny juridisk antropologi.

Uppläggningen av detta arbete kommer att bli denna. Ikapitel två presenteras metoden för undersökningen. Jagkommer att använda mig av en form av historisk genealogi.

38 Jfr. Bauman, (2001b) s. 86, gör följande observation angående indi-videns syn på sig själv: ”Troubles are supposed to be suffered andcoped with alone and are singularly unfit for commutations into com-munity of interests which seeks collective solutions to individualtroubles.” När väl ”missnöjet” förlorar sin kollektiva karaktär inne-bär det också att grunden för ”reference groups” försvinner allt mer,d.v.s. gruppbeteckningar som ”arbetare”, ”bönder”, ”underklass” etc.Livet blir, som Bauman säger, ”an individual pursuit”. Jfr. Beck(2000) s. 207 ff.

39 Ketcham (1987) s. 9.

31

I kapitel tre ska föras en diskussion om den modernarespektive den senmoderna individens födelse och utveck-ling. Det viktiga i sammanhanget är de juridiska aspekternapå frågan om den moderna och senmoderna individen. Jagspårar förskjutningar och ny- och omtolkningar av uppfatt-ningar om individen. Kapitlet avslutas med en diskussionom de juridiska aspekterna på begreppet integritet.

I kapitel fyra sker en tillämpning av de vunna insikternapå tre juridiska områden, nämligen medborgarskap, könoch barn. Medborgarskapet är utgångspunkten, ramen fördiskussionen. Bland annat diskuteras den s.k. andra vågenav medborgarskapssynsätt, d.v.s. efter T. H. Marshall ochvälfärdsstatens fall. Jag kommer att ifrågasätta evolutio-nära och revolutionära synsätt på medborgarskapetsutveckling genom historien. Enligt det först nämnda tyckerman sig se en utveckling av medborgarskapet från att förstbara ha omfattat vissa privilegierade män till att genom his-torien omfatta allt fler och större grupper. Nyckelbegrepp ien sådan diskussion brukar vara exkludering och inklude-ring. Det revolutionära synsättet är nära släkt med detförstnämnda evolutionära synsättet men man tar då iställetfasta på några avgörande händelser, när exempelvis en vissgrupp erövrat sina rättigheter, för att förklara det tillståndsom råder och hur det skiljer sig från tidigare epoker. Sär-skilt när det gäller det evolutionära synsättet ses kategoriersom kvinna, man, barn, främling, utlänning etc. som om de

32

föregår den form av medborgarskap vi exempelvis har nuidag. Jag ska i motsats till detta uppmärksamma den”interna” relation som, enligt exempelvis Isin, råder i enviss tid mellan begrepp som ”medborgare”, ”kvinna”,”man”, ”barn”, ”främling” etc.40 Medborgarskap ska medutgångspunkt från detta sätt att se diskuteras utifrånbegrepp som identitet – vem medborgaren är – alteritet –hur medborgaren särskiljer sig från andra – och integritet –hur skyddet för medborgarens identitet och även alteritetkan upprätthållas. När det sedan särskilt gäller kön förs endiskussion utifrån det sagda om genusbegreppet. Det, somdet nedan kommer att hävdas, ”problematiska” begreppet”social konstruktion” kommer därvid att särskilt gran-skas.41 Jag kommer även att pröva om inte vad som brukarkallas för ett intersektionellt betraktelsesätt är en framkom-lig väg när det gäller att diskutera konkreta diskrimine-ringsfall för att komma ifrån den form av essentialism – attexempelvis alla kvinnors liv är på ett visst sätt – som kanuppstå om man för ensidigt utgår från dominasteorier angå-ende kön.

Kapitel fem är en summering och en avslutande diskus-sion där en ny juridisk antropologi formuleras där ocksåfrågan om likabehandling knyts ihop med bl.a. det somsagts här inledningsvis om denna fråga. Jag kommer här att

40 Isin (2002) s. 1–5 och 275–285. Se vidare nedan s. 221–229.41 Jfr. Hacking (1999) s. 1–9.

33

precisera den syn på individen som jag kallar för ettexpressivt synsätt, vilket jag hämtar från exempelvisSavigny. Centralt i den diskussionen är det ovan nämndabegreppet integritet. Mot byråkratisk juridisk individuationkommer därvid att ställas en individuation som utgår frånett expressivt ideal där individen och dennes val har före-träde. Jag kommer att framhäva individen som ”aktör”,handlande och skapande.42 Man skulle kunna låna ettuttryck från Nousiainen m.fl och tala om ”responsibleselvs”.43 Grundtanken för min del med detta är att skiftafokus från vilken personen är till vad också vad den görutifrån strävanden och vilja till exempelvis självförverkli-ganden. Det är individen som skapande ”aktör” inbegripeni en mängd olika lägesspecifika aktiviteter som kommer attbli intressant här.

Samlar vi ihop de frågor som diskuteras ovan kan dekoncentreras till en huvudfråga, som presenteras fullstän-digt i kapitel 3, nämligen denna: Hur behålla de framstegsom den moderna staten och lagstiftningen givit i form av

42 Det är dock med stor tvekan jag använder mig av begreppet efter-som det är tungt belastat och därtill inmutat av en rad samhällsveten-skapliga tänkare. Begreppet aktör kan lätt föra tanken till ”spelare”,någon som argumenterar och agerar utifrån en strategi. ”Aktör” och”marknad” har dessutom blivit sammanflätade begrepp. Begreppetskulle på så vis kunna säga gå stick i stäv med avsikten i detta arbeteatt uppmärksamma de faktiska individerna. Trots detta går det att”ladda” begreppet aktör med andra betydelser vilket kommer att skenedan.

43 Nousianien m.fl. (2001).

34

stabilitet och säkerhet m.m. och samtidigt tillgodose sen-moderna krav på självförverkligande och individuellt själv-bestämmande?

35

2 Metod

InledningI detta kapitel ska jag göra två saker. Först och främst kom-mer jag att presentera den metod som ska användas för attdiskutera individualiseringen av rätten. Jag kommer attbenämna den som en historiskt genealogisk metod. Däref-ter ska jag ange den underliggande ”misstanke” som liggerbakom att frågorna om individualisering av rätten överhu-vudtaget ställs. Jag kallar detta för en misstankens semio-tik. För att citera Berman:

That the Western legal tradition, like Western civiliza-tion as a whole, is undergoing in the twentieth centurya crisis greater than it has ever known is not some-thing that can be proved scientifically. It is somethingthat is known, ultimately, by intuition.44

Trots Bermans skepsis beträffande möjligheten att formu-lera grunderna för en sådan ”kris”, på annat sätt än genomintuitionen, ska jag göra ett försök till detta med det jagbenämner misstankens semiotik. ”Misstanken” det rör sigom är att allt i dag inte står rätt till i lagen beträffande indi-videns ställning.

44 Berman op.cit. s. 33.

36

Historisk genealogiI Om moralens härstamning lanserar Nietzsche en metodsom han kallar för historisk genealogi.45 Metoden använ-der han för analyser på moralens område för att exempelvisstudera ett begrepps historia. Han säger i sammanhangetnågot som till en början kan framstå som paradoxalt, näm-ligen att ”definierbart är bara det som inte har någon histo-ria”.46 I vanliga fall brukar man utgå från att innan mandefinierat ett begrepp så kan man inte förstå det, inte hellerhistoriskt. Nietzsche tycks inte hålla med om detta och föratt förstå varför han påstår det han gör och för att utvecklaen metod för denna boks undersökningar ska Nietzschesmetod studeras inledningsvis i detta kapitel.

Nietzsche tar straffet som exempel när han analyserarett begrepps historia. Metoden han utvecklar kan betecknassom semiotisk, vilket inte minst visar sig i att han användersig av ord som ”tecken”, ”teckenkedja” och just ”semio-tiskt”. Han menar att när det gäller en ”företeelse” somstraffet är det väsentligt att skilja på dess uppkomst ochdess slutliga nytta.47 För det existerande, säger han, tas all-tid i bruk för nya ändamål.

Ett ’tings’, ett organs, ett bruks hela historia kan pådetta sätt sägas vara en fortlöpande teckenkedja av

45 Nietzsche (1994).46 Ibid s. 88. Jfr. Foucault (1998a) s. 369.47 Nietzsche op.cit. s. 84 f.

37

ständigt nya interpretationer och omstöpningar, vilkasegentliga orsaker sinsemellan inte behöver stå i någotsom helst samband med varandra, tvärtom har deibland endast rent tillfälligt kommit att följa på ochavlösa varandra.48

Han menar därför att det är svårt att tala om någon from avprogress mot ett mål. En förstarangsplats i en sådan ”histo-risk process” för ett begrepp ger han i stället till de spon-tana, nytolkande, nybestämmande och gestaltandekrafterna. I fallet med straffet säger han att vi måste skiljapå två sidor hos det. Först det relativt varaktiga, nämligenbruket, akten, procedurerna etc. och sedan det mer fly-tande, meningen, syftena, förväntningarna som knyter antill exempelvis procedurerna. Procedurerna är, påpekarhan, ofta något äldre än de mer flytande meningarna ochsyftena. Det är också här det tidigare sagda om att detredan existerande tas i bruk för nya ändamål kommer in.Han talar om förskjutningar vad gäller ändamål som iblandkan vara knappt märkbara. För ett gammalt begrepp somstraffet gäller, säger han, att det:

… inte längre [har] en ’mening’ utan en hel syntes avmeningar. Straffets hittillsvarande historia, historienom straffets utnyttjande för de mest olikartade ända-mål, utkristalliserar sig till sist i en sorts enhet som ärsvår att upplösa, att analysera, och som – det måstebetonas – är fullständigt odefinierbar.49

48 Ibid s. 85.49 Ibid s. 88.

38

Han menar att det därför är helt omöjligt att i dag sägavarför vi straffar eftersom det just är en hel syntes avmeningar:

… alla begrepp i vilken en hel process semiotisktsammanfattas, undandrar sig varje definition; defini-erbart är bara det som inte har någon historia. (Minkursivering.)50

Hur ska den nu beskrivna metoden användas vad gällerindividen och rättens individualisering? Till en början kanvi försöka sammanfatta och delvis utveckla Nietzschesutgångspunkter för analyser av exempelvis ett begreppshistoria:

* Orsaken till ”någontings” uppkomst och den slutliganyttan, den faktiska användningen av detta något ochinordnandet av det i ett system av ändamål, är saker somligger på skilda plan.

* Det redan existerande tas alltid i bruk för nya ända-mål, utnyttjas för nya syften vilket innebär nytolkning, till-rättalägganden, varvid det hittillsvarande ”ändamålet” mednödvändighet kommer i skymundan eller helt och hålletförsvinner.

* Ett begrepps, ett ”ting” eller ett bruks hela historia kandärför sägas vara en fortlöpande teckenkedja av ständigtnya interpretationer och omstöpningar, vilkas egentligaorsaker sinsemellan inte behöver stå i något samband med

50 Ibid.

39

varandra. Tvärtom har de ofta bara rent tillfälligt kommitatt följa på och avlösa varandra.

* Utvecklingen som ett begrepp, ”ting” eller ett brukgenomlöper är inte någon progress, utveckling eller ettframåtskridande mot ett mål.

* En förstarangsplats har i dessa sammanhang de spon-tana, nytolkande, nybestämmande och gestaltande kraf-terna.

Går vi sedan vidare till tillvägagångssättet för en sådanundersökning kan det sammanfattas på följande sätt:

* Vi bör särskilja två sidor av det undersökta. Det rela-tivt varaktiga, som exempelvis bruk, akter, procedurer etc.och det mer flytande, d.v.s. meningen, syftet, ändamåletsom knyter an till exempelvis en viss procedur.

* Sedan gäller att se det varaktiga som ett ”tecken” förde meningar och syften som anknyter till det och därmedupptäcka den teckenkedja av ständigt nya interpretationeroch omstöpningar som utgör exempelvis ett visst begreppshistoria. Därigenom kan man upptäcka syftesförskjut-ningar och meningsförändringar som kan vara större ellermindre men som innebär att ”tecknet” alltid är i rörelse.

Synsättet liknar det som exempelvis Jameson företräder,nämligen att några radikala brott sällan sker mellan olikaepoker.51 Han talar i stället om att vad som sker över tid äromstruktureringar av ett visst antal redan givna element.

40

Egenskaper som varit underordnade i en viss tidigareperiod kan bli dominerande i en senare och vice versa.

Nietzsches metod beskrevs ovan som semiotisk. Voredet inte då naturligt att i ett sådant här sammanhangbegagna sig av nyare semiotiska metoder i stället för att gåvägen över Nietzsche? Invändningen är befogad. Först gårdet dock att konstatera att Nietzsche begagnar sig av enmetodologi som är snarlik strukturalistisk semiotik meninte identisk med. Går vi till Saussure kan vi se att ocksådenne gör en uppdelning mellan det Nietzsche kallar det”varaktiga” och det ”flytande”. Saussure talar i stället omdet syntagmatiska och det associativa.52 Saussures resone-mang utgår dock från en systemsyn, i dennes fall i utgångs-läget från språksystemet. Han talar exempelvis om språketsom ett teckensystem där allt hänger samman. Men det ären helhet som hålls samman på två ”nivåer”.53 De tidigarenämnda syntagmatiska och associativa nivåerna. Den förraär det synliga, för exempelvis språksystemet hur ord relate-rar till varandra när de framsägs eller skrivs i en ”ord-

51 Jameson (1983) s. 123. Jfr också Berman op.cit. som visserligentalar om ”revolutioner”. Men se exempelvis s. 15 f där han beskriverkaraktären av dessa revolutioner på rättens område vilka visserligenkan vara ingripande men som p.g.a. rättens karaktär, som innebär attexempelvis garantera stabilitet, sker stundtals genom ”elaborationsof elements that [has] been present from very early times”.

52 Saussure (1970) s. 120 f, 133, 145 f och 155 ff. Jfr. Jackson (1985) s.51 f. och 74 f. och Barthes (1968) s. 58. Se också vidare Wennström(2003b) s. 339 ff.

53 Saussure op.cit. s. 93 ff.

41

kedja”. Den senare, associativa nivån, är mental och är detsätt på vilket orden, begreppen, om vi fortsätter med exem-plet språket, förhåller sig till varandra i ”minnet”, det inre.De syntagmatiska relationerna är alltså närvarande i rum-met medan de associativa är osynliga och frånvarande.Saussure vidgade det sagda, om tecknen och teckensystem,att gälla inte bara språksystemet, utan han menade att detvar tillämpligt på alla sociala system. Att Saussures – ellerBarthes, Eccos m.fl. – semiotik är mer sofistikerad änNietzsches kan med lätthet konstateras. Fördelarna med attbegagna sig av en mer begränsad nietzscheansk metod idetta sammanhang är, som jag ser det, två. För det förstakan Saussures metod generera svårlösta filosofiska pro-blem genom att den utgår från vissa antaganden om språ-kets och andra sociala systems förhållande till världen.54

För det andra kan man, i linje med vad Williams säger,konstatera att Nietzsches metod grundas på ett allvar vadgäller att diskutera frågorna man har framför sig i stället föratt vara en sträng metodexercis.55 Strukturalism, med denmångfald av begrepp och indelningar som finns, har entendens att ibland, så att säga, lätta från marken och svävaiväg i sin egen riktning.

Frågan blir nu, vilken form av kunskap kan en analysutifrån Nietzsches metod generera? Är den överhuvudtaget

54 Se vidare Wennström (1996) s. 196 ff.55 Williams (2002) s. 13 ff.

42

vetenskap? Att ha ett så strängt vetenskapsideal att en ana-lys av detta slag skulle exkluderas från vetenskapen kannäppeligen sägas vara i takt med tiden. För visserligen ärdet inte fråga om sådan kunskap här som kan formuleras iutsagor och infogas i ett system av sådana. Men däremotkan metoden resultera i den form av ”kunskap” som enfilosofisk undersökning resulterar i, d.v.s. bl.a. ”igenkän-nande och reflektion”.56 Molander talar om reflektion överkunskapens och kunskapsbildningens förutsättningar somen del av vetenskaplig verksamhet.57 Han säger:

En sådan reflektion över kunskapens och kunskaps-bildningens förutsättningar bör ingå i all kunskaps-bildning, om man ser den som en dynamisk ochfortsättande process över tiden.58

Vad som här ska studeras kan sägas vara i linje med detta,nämligen att studera kunskapsbildningens förutsättningar.

En ytterligare invändning måste avklaras här angåendeval av metod. Den som har en rättspositivisk uppfattningom rätten säger ofta att rätten består av regler. En under-sökning av ökad individualisering av rätten borde därmed,för positivisten, starta i en undersökning av reglerna. Var-för är detta inte utgångspunkten för min undersökning?Först och främst vill jag säga att jag på annat håll distanse-rat mig från att se på rätten som regler, och jag tänker inte

56 Se (2003 a) s. 29–52 och (2003b) s. 335.57 Molander (1996) s. 99.58 Ibid. s. 100.

43

föra den diskussionen en gång till här.59 Sedan är det somdiskuteras här framför allt historiska, sociala och politiskaaspekter på rätten. Frågor av denna art låter sig svårligenfångas in genom en ”intern” analys av regler, principer etc.i rätten. Jag har, också i andra sammanhang, pläderat för attman bör bredda perspektivet inom allmän rättslära för attjust fånga in de nämnda aspekterna.60 Denna bok är ett sättatt fortsätta denna diskussion genom att i handling visa påalternativa angreppssätt. Därmed avvisar jag inte mer tradi-tionella analyser som exempelvis begreppsanalys. För närdet exempelvis gäller individualismen går det inte att gåförbi ett standardverk som Lukes Individualism.61 Lukesutgår ifrån, i god analytisk anda, att individualism är ettoprecist begrepp som behöver preciseras. Det han utför ären form av begreppsanalys där han bl.a. söker ”unit ideas”.Värdet av Lukes analyser är stort, men begreppsanalys,vars för- och nackdelar jag också har diskuterat på andraställen, är inte den metod jag använder för att ”bredda” per-spektivet till ovan nämnda historiska, sociala och politiskaaspekter.62 Mer om dessa frågor nedan i detta kapitel underrubriken Begrepp – frågor och svar.

59 Se Wennström (1996) s. 15–59, (2002) s. 54 ff och (2003a) s. 9–28.60 Se Wennström (2002) s. 121–148 och (2003 a) s. 29–52.61 Lukes (1973).62 Wennström (2003a) s. 9 ff.

44

Misstankens semiotikBerman sa, såg vi inledningsvis i detta kapitel, att både denvästerländska kulturen och rätten genomgår en allvarligkris sedan förra seklet men att det är svårt att formuleradenna kris i vetenskapliga termer. Berman menade att vifick lita till intuitionen. Jag ska trots detta, sa jag i inled-ningen, försöka formulera denna ”misstanke” om att alltinte står rätt till i lagen beträffande individen. Jag ger minmetod för detta ändamål namnet misstankens semiotik.Den bygger på dekonstruktionen. Utgångspunkterna förden senare är att det moderna samhället accentuerat ett tan-kemönster vilket säkerligen funnits i en eller annan form ialla kulturer, nämligen att se visst inom samhället, kulturenetc. som centralt och annat som speciellt eller perifert. Det”nya” med dekonstruktionen är att man försöker sätta indessa analyser i en större kulturell och social kontext.Dekonstruktionen är barn av strukturalismen, vilket bl.a.märks genom att man utgår från samma sorts resonemang,som vi såg ovan från Saussure, om syntagmatiska ochassociativa nivåer och relationer. Från strukturalismen harman vidare lånat teckenbegreppet, d.v.s. att som i Saussu-res efterföljd tala om sociala system som teckensystem därallt hänger samman. Man utgår vidare ifrån att ett begrepp,eller med strukturalistiskt språkbruk, tecken, skiljer ut sigfrån andra begrepp, tecken, genom skillnader och likheter.”Normalfallet”, i en viss kontext, har därmed som kontrast

45

det som betraktas som ”speciellt”, ”exceptionellt” eller”perifert”. En analys brukar därför starta med att man för-söker upptäcka det ”privilegierade” i en viss kontext, vadsom är överordnat, och sedan fråga i vilken relation detöverordnade står till specialfallen, det marginella. Vad manönskar finna är nya synvinklar på de relationer som råder iett system. Det är här det jag benämner misstankens semio-tik kommer in. Det normala, centrala, förutsätter detundantryckta och perifera. Misstankens semiotik går här utpå att, i dekonstruktionens anda, lyfta fram ”dolda” sidorhos vårt sätt att tänka. Den misstanke det handlar om i dettafall är att begreppet ”abstrakt individ”, som privilegieratbegrepp i den juridiska kontexten, undantrycker periferabegrepp som exempelvis faktisk individ.

En invändning som ofta reses mot dekonstruktionen äratt den inte tillför något nytt, att det går att åstadkommasamma saker med den ”normalvetenskapliga” metodarse-nalen och att vad dekonstruktörer gör är vad vetenskapenalltid gjort i alla tider. Denna invändning är nära släkt medden invändning som vi ovan såg att Machlem och Gardnerhade angående det refererade straffrättsfallet från England ifråga om s.k. provocation defence, nämligen att några nyaindelningar inte behövs i anledning av Smith-fallet, efter-som straffrätten redan har sätt att hantera dessa frågor på.Invändningen är också släkt med den ovan nämnda upp-fattningen att ”människan och rätten varit likadan i alla

46

tider”. Släktskapet i båda dessa fall består i det som ocksåsades ovan om att modernismen har svårt att se något ”bey-ond it self”63 parat med dess strävan efter att finna funda-ment för kunskap etc. vilket leder till krav på heltäckandeteorier och förklaringar som gör att nya företeelserantingen inkluderas i paradigmet eller exkluderas.64 Ettuttryck för att antingen inkludera eller exkludera nytt ärexempelvis, som sades ovan, att säga att dekonstruktioninte är något nytt, för att det redan finns sätt att åstad-komma samma saker på med den befintliga metodarsena-len. Innan något av detta sker här, inkludering ellerexkludering, ber jag läsaren att följa den dekonstruktionjag ska göra här av begreppet ”abstrakt individ”. Detta föratt fullfölja misstankens semiotik angående detta begrepp,där min misstanke är att allt inte står rätt till inom ”rätten”angående synen på individen.

Steg ett i analysen blir att slutligen avgöra om begreppet”abstrakt individ” är privilegierat inom juridiken och ävenfinna dess begreppsliga kontrapunkt. Börjar vi med detsenare kan den begreppsliga motsatsen, som tidigare påpe-kats, sägas vara ”faktisk individ”. Nedan kommer vi att seatt man under romantiken utgick från den faktiska indivi-den i pandekträtten i form av begreppet ”människa”, vilketinte var detsamma som det mer inskränkta och abstrakta

63 Supra vid not 14.64 Wennström (2003a) s. 16 ff.

47

begreppet ”rättssubjekt”, vilket bara speglade juridisktrelevanta delar av en människas väsen.65 Tankesättet finnsinte kvar i juridiken i dag utan bara i vissa religiösa ochkulturella kontexter. Den moderna rätten talar däremot omatt den ”erkänner” varje person som ett rättssubjekt, och attden ger skydd och friheter som om rätten nästan vore pri-mär i förhållande till ”människan”. Det mesta tyder därförockså på att begreppet ”abstrakt individ” kan sägas varaprivilegierat inom juridiken och rätten. Vi finner fullt avsäljare, köpare, medborgare, patienter etc. men få faktiskaindivider. Låt oss därför presumera att ”abstrakt individ” ärdet privilegierade begreppet inom rätten och juridikeneftersom inget annat tyder på motsatsen.66

Steg två i analysen består i att förstå hur de olikabegreppen förhåller sig till varandra, d.v.s. finna skillnaderoch likheter. Intressantast i denna del av analysen blir då attha fokus på begreppet ”abstrakt individ”. I detta samman-hang, när vårt intresse är inriktat på tankesätt m.m., ärendast de associativa relationerna i förhållande till andrabegrepp av intresse. Eftersom det är fråga om associativaförbindelser inom ett system, där allt förutsetts hänga sam-man, kan de skillnader och likheter vi finner så att sägabefinna sig antingen nära eller längre bort från ”ursprungs-begreppet”. Låt oss utgå från nedanstående nedteckning av

65 Se vidare s. 130.66 Jfr. nedan om Weber s. 148 ff.

48

associativa förbindelser till andra begrepp. (De två kolum-nerna korresponderar inte med varandra rad för rad utanspalterna läses lämpligen var för sig.)

Abstrakt individLikheter Skillnadergeneralitet individualitetuniversalitet specielltenhetlighet rättvist (materiellt)rättvist (formellt) könsspecifiktkönsneutralitet åldersspecifiktåldersneutralitet klassmässighetklassneutralt splittratvetenskaplighet partisktlogiskt osäkertopartiskt ologiskt

Nedteckningen hade kunnat göras längre men uppräk-ningen räcker för detta sammanhang. ”Listan” kan läsas såatt begreppet ”abstrakt individ” ”liknar” sådant som gene-ralitet, enhetlighet, neutralitet och ”skiljer ut” sig i förhål-lande till sådant som kan anses vara speciellt och specifikt.Genom att begreppet associeras till det som är universelltoch enhetligt står det också i förbindelse med sådant sombetraktas som ”vetenskapligt”, opartiskt och logiskt.

49

Begreppet ”faktisk individ”, om vi fortsätter med presum-tionen att det är det perifera begreppet här, kan sägas stå fördet mesta som finns på skillnadssidan. Undantryckt i vårtjuridiska system borde därför, om analysen stämmer, varasådant som är exempelvis köns-, ålders- och klasspecifikt,d.v.s. allt som tar sin utgångspunkt i ”materiell rättvisa”och som kan antas vara ”splittrande” och ”partiskt” ochdärmed ”osäkert”.

För att anknyta till dikotomin säkerhet/osäkerhet kandet vara på sin plats här att även göra en analys av begrep-pet ”rättssäkerhet”. Begreppet ”rättssäkerhet” måste rim-ligtvis sägas kunna vara ett ännu mer privilegierat begreppi det juridiska paradigmet i dag. Vi skulle därmed genomatt applicera samma metod på detta begrepp kunna få synpå relevanta ”fakta” angående begreppet ”abstrakt indi-vid”. Det till rättssäkerhet motstående begreppet kan dockvara svårt att finna eftersom rättssäkerhet har en så domi-nerande ställning i systemet att det, i ordets verkligamening, undantrycker alla dess motsatser. ”Rättsosäkerhet”är exempelvis inte ett lämpligt val då begreppet har en allt-för negativ klang. Möjligen skulle man kunna pröva attanvända sig av det engelska begreppet ”equity”, som kansägas stå i motsats till Rule of law. Om vi nöjer oss meddetta, inte fullt ut tillfredsställande motsatsbegrepp sommotsatsen till rättssäkerhet, gäller det nu att göra en lik-

50

nande nedteckning av de associativa förbindelserna tillrättssäkerhet.

RättssäkerhetLikheter Skillnaderförutsebarhet flexibilitetlikabehandling anpassningobjektivitet materielltsäkerhet nyskapanderationalitet ”humant”storskalighet faktiska situationermaktdelning faktiska individerrättspositivistiskt nådformellt värdeinriktningopersonligt religionrättssamhälle korporativismrättsstat nuframtid resultatinriktningateistiskt equity

En läsning av ”listan” ovan kan vara att förutsebarhet,rationalitet, formalitet etc. prioriteras i vårt nuvarande juri-diska paradigm, och genom att så är fallet nedvärderasockså det som associeras med ”equity”, nämligen flexibili-

51

tet, anpassning, faktiska individer etc. Genom att ha sattned på pränt den form av misstanke som låg bakom dennaundersökning i linje med ”misstankens semiotik” har vi nunågot att utgå ifrån i den fortsatta diskussionen som kanmotsvara det Berman kallade för en intuition. I Bermansfall handlar intuitionen om hela den västerländska rätten,här mer specifikt en ”misstanke” om individen och rätten.

Begrepp – frågor och svarHittills har ingen klar skillnad gjorts mellan hur individbe-greppet används i så olika kontexter som i och utanförlagen, i juridisk praktik och inom rättsvetenskapen. Intres-set har i stället riktats mot de samband som finns mellananvändningar i dessa kontexter av begreppet individ. Detär i och för sig ett helt korrekt påpekande att säga att manexempelvis inte får blanda samman hur en lagstiftare ochen rättsvetenskapsman använder sig av begreppet individmen därmed har man inte sagt mer än att det finns skildaanvändningar. Ska man gå i närkamp med dessa frågormåste man avslöja vilken syn man har på det som brukarkallas för utsagor, eller propositioner. Intresset för utsagorkan vara mer eller mindre kontextualiserat eller kontext-löst. För en logiker är det exempelvis intressant att studeraen utsagas s.k. sanningsvärde eller om utsagor motsägervarandra, genom att bortse från kontexten. Att bortse från

52

kontexten kan därmed bli en del av metoden när en logikervänder intresset mot utsagan i sig. Är man däremot intres-serad av vad en specifik talare eller skriftställare avser meden viss muntlig eller skriftlig ”utsaga” är man tvungen attanvända andra metoder. I detta sammanhang kan det varapå sin plats att studera Collingwoods inställning till dessafrågor.67 Han beskriver själva utgångspunkten för sitt reso-nemang på följande vis:

I began by observing that you cannot find out what aman means by simply studying his spoken or writtenstatements, even though he has spoken or written withperfect command of language and perfectly truthfulintention. In order to find out his meaning you mustalso know what the question was (a question in hisown mind, and presumed by him to be in yours) towhich the thing he has said or written was meant as ananswer.68

Utifrån denna enkla iakttagelse utarbetade Collingwood enspecifik metodik för att framför allt närma sig historiskatexter.

It must be understood that question and answer, as Iconceived them, were strictly correlative. A proposi-tion was not an answer, or at any rate could not be theright answer, to any question which might have beenanswered otherwise. A highly detailed and particulari-zed proposition must be the answer, not to a vague

67 Collingwood (1939) s. 27–43 och 53–76. Se Browning (2004) s. 73–96.

68 Ibid s. 31.

53

and generalized question, but to a question as detailedand particularized as itself.69

Denna korrelation mellan frågor och svar menade Colling-wood att filosofihistorien bortsett från, och då särskilt denrealistiska skola som dominerade i England under förstahälften av 1900-talet.

The ’realists’ thought that the problems with whichphilosophy is concerned were unchanging. Theythought that Plato, Aristotle, the Epicureans, theStoics, the Schoolmen, the Cartesians, &c., had allasked themselves the same set of questions, and hadgiven different answers to them. For example, theythought that the same problems which are discussedin modern ethical theory were discussed in Plato’sRepublic and Aristotle’s Ethics; and that it was aman’s work to ask himself whether Aristotle or Kantwas right on the points over which they differ concer-ning the nature of duty.70

Vi kan jämföra detta med utgångspunkterna för den ”nietz-scheanska metoden”. En av huvudpunkterna är att inte sehistorien som en utveckling mot ett mål. Foucault användersig av en form av nietzscheansk metod för genealogi. Ävenhan argumenterar mot ”the English-way” att exempelvisbeskriva moralens historia. Han kritiserar Ree och säger:

… it is obvious that Paul Ree was wrong to follow theEnglish tendency in describing the history of moralityin terms of a linear development - in reducing its

69 Ibid.70 Ibid. s. 59.

54

entire history and genesis to an exclusive concern forutility. Ree assumed that words had kept their mea-ning, that desires still pointed in a single direction,and that ideas retrained their logic; and he ignored thefact that the world of speech and desires has knowninvasions, struggles, plundering, disguises, ploys.71

Tar vi ett exempel på ett ”påstående” vi kommer att finnanedan är det att ”Människan är Guds avbild”. Det kan vidförsta påseende tyckas att den fråga som detta påståendekorresponderar mot är: Vad är en människa? Men för attförstå vilken/a fråga/or som svaret korresponderar motmåste man förstå den tid de formuleras i och de problem-ställningar som gällde. Det är stor skillnad på hur frågornaformulerades före reformationen, under tiden för reforma-tionen och senare under romantiken när det gäller männis-kan som Guds avbild. Förutom alla förändringar vad gällersamhälle, produktion, livsbetingelser etc. var det ocksåskillnader beträffande människors ideal, önskningar ochvad de ansåg vara möjligt för en människa mellan dessatider så att både frågorna och förståelsen av svaret är olika.

Belysande att studera i detta sammanhang är hur Bjarupbehandlar frågan om ”den mänskliga naturen”.72 Han dis-kuterar Brusiins antropologi och det som intresserar är bl.a.“constant traits in human nature that can be empiricallyverified and that explain the existence of norms among

71 Foucault op.cit. s. 369.72 Bjarup (2002) s. 3–33.

55

human beings”. Bjarup refererar till Brusiins åsikt att det ärviktigt, för jurister, att ha ”an appropriate conception” omden mänskliga naturen. Bjarup diskuterar Brusiins antropo-logi utifrån olika uppfattningar om vad en människa är.Bjarup behandlar bl.a. människan som en religiös varelse,gudlik och som ett socialt djur. Diskussionen om denmänskliga naturen som Bjarup för, med utgångspunkt frånBrusiin, är koncentrerad mer på svaren än på frågorna; föratt referera till det ovan sagda: svar i form av utsagor ochteorier. Bjarup ställer olika uppfattningar mot varandrasom om de befann sig på samma fot. Exempelvis ställsAristoteles mot Descartes och det sägs att den förres syn påkunskap är i formen ”knowing things outside in” och densenare i formen ”knowing things inside out”. Detta görsutan att exempelvis uppmärksamma de olika uppfattningarom naturen som fanns mellan dessa tider. När Aristotelestalade om människans ”vetande” passade detta in exempel-vis på hans syn på skillnaden mellan det gudomligt oförän-derliga och den föränderliga världen. Hans ”empirism” gårinte att ställa mot Descartes ”subjektivism” utan att manmåste göra våld på de förutsättningar och frågeställningarsom de olika ”uppfattningarna” är formulerade utifrån. DetAristoteles kallar för ”kunskap” är helt enkelt inte sammasak som det Descartes kallar för ”kunskap”. Skillnadernamellan deras ”teorier” rör inte bara ytliga ting som formu-leringar utan går på djupet vad gäller förutsättningarna för

56

de olika ”teorierna”. På samma sätt är det med alla de upp-fattningar om människan som Bjarup behandlar utifrånBrusiin: Det är inte ”teorier” om samma sak ”människan”utan ”teorier” om olika saker. De som saknas i den form avdiskussion som Bjarup för är en förståelse för att det inte ärfråga om en ”historia” om olika svar på en och sammafråga, om människans natur, utan en historia om olika frå-gor som hela tiden växlat och förändrats och i anslutningtill dessa har även svaren växlat.

Jag tror att man kan säga att det mot varandra står tvåsynsätt där det råder genuin ”vetenskaplig” oenighet. Detena synsättet utgår ifrån att frågorna mer eller mindre äreviga. Det andra synsättet, representerat av exempelvisCollingwood, har som utgångspunkt den motsatta stånd-punkten, d.v.s. att det är frågorna, problemen som konstanthar förändrats. Frågorna hör, skulle man kunna säga, sam-man med ett visst tankekomplex med underliggande förut-sättningar och synsätt djupt rotade i den miljö och hos denperson det gäller som ställt frågorna. Jag kommer i dennaframställning att välja det senare synsättet.

AvslutningNästa kapitel kan ses som ett sätt att förstå varför situatio-nen ser ut som den gör angående individbegreppet i dagensjuridik. För att förstå detta ska jag använda mig av en nietz-

57

scheansk historisk genealogi73 där det gäller att blottläggaförst den moderna individens födelse och utveckling ochsedan den postmoderna individens födelse. Fokus i bådafallen är det Nietzsche kallade för de flytande elementen,d.v.s. syften, ändamål etc. Huvudtesen i detta arbete äräven fortsättningsvis att rätten individualiseras allt mer ivårt samhälle.

73 För exempel på andra historiskt genealogiska undersökningar seexempelvis Mann (1994) s. 120–155 och den genealogiska undersök-ning av Isin som kommer att studeras i kapitel 4.

58

3 Från modern till senmodern individ

InledningI detta kapitel ska jag använda mig av den metod för enhistorisk genealogi som beskrev i förra kapitlet. Men för attfå en ännu fylligare bild av det som ska studeras här skaäven visst statistiskt material användas och litterära exem-pel ges för att spegla olika tiders ”tidsanda”. Kapitlet fårföljande uppläggning: Först ska jag diskutera den modernaindividens ”födelse” och ”utveckling”, därefter tillämpadetta specifikt på rätten. Sedan kommer jag att göra en lik-nande beskrivning av den senmoderna individen. Kapitletavslutas med en summering inför kapitel fyra. Begreppen”födelse” och ”utveckling” kan lätt missförstås här. SomFoucault påpekar leder oss tanken på någots ”födelse”gärna till att se det födda som något ”rent” och ”perfekt”.74

Födelsen blir något liknande perfektionens ögonblick ianalogi med en romantiserad bild av ett barns födelse.”Utveckling” kan också leda fel eftersom det gärna asso-cieras med linearitet och lagbundenhet. Av det sagda i förra

74 Foucault op.cit. s. 372.

59

kapitlet framgår att varken ”födelse” eller ”utveckling” skaförstås vad beträffar ”födelse” som en perfektionens ögon-blick eller vad beträffar ”utveckling” som en fråga om line-aritet.

Den moderna individenNiebuhr spårar födelsen av den autonoma individen tillrenässansen.75 I sig menar han att det är fråga om enmycket icke-kristen idé. För genom att ”transplantera” denaristoteliska uppfattningen om människan som ett politisktdjur76 till den kristet färgade kulturen vid tiden för renäs-sansen skapades en idé som egentligen varken var kristeneller antik, säger han. Vad det handlade om, menar Nie-buhr, var att gradvis orientera individen mot staten och del-tagande i statens liv. En form av civil humanism tillskillnad från ”medivialism”, som Niebuhr uttrycker saken.Orsakerna till denna idémässiga svängning, anser Niebuhr,likt många andra, främst härstammar från socioekono-miska förändringar, d.v.s. växlingar från ett utpräglat agrar-samhälle till ett mer socialt komplext samhälle. Niebuhrsförklaring är av det slag som i förra kapitlet sades utgå frånatt frågorna är eviga och att det bara ges olika svar i olikatider på frågorna. Den undersökning som ska göras nedan

75 Niebuhr (1941) s. 64 ff.76 Ibid.

60

syftar inte till att bekräfta eller förkasta riktigheten i exem-pelvis Niebuhrs påståenden, d.v.s. i kronologisk ordningange vilka saker som följer på varandra. Det är inte genea-logi i meningen att ange varje steg på vägen. Ett grundanta-gande är i stället som sades i förra kapitlet att ”problemen”kring individens ställning i samhället inte är permanentafrån en tid till en annan. Det intressanta i analysen nedankommer att vara att finna varje tids, varje författares egnaproblemställningar. Jag ska göra som Collingwood före-slår, ”argue back from the solution to the problem.”77

Säger exempelvis Aristoteles att människan är ett politisktdjur, är inte den intressanta frågeställningen här att avgöraom detta är sant eller falskt utan att försöka förstå på vilken”fråga” denna ”lösning”, eller detta påstående, är ett svar.Det jag intresserar mig för här är därför historien om deförändrade och växlande frågeställningarna.

Ska vi försöka göra en historisk genealogisk undersök-ning av begreppet individ, från renässansen och framåt, börvi, i linje med vad som sades i förra kapitlet, först skilja pådet varaktiga, bruk, akter och procedurer, i förhållande tilldet mer flytande, meningen, syftena, ändamålen. Det var-aktiga skulle då kunna vara sådant som fysiologiska aspek-ter, – d.v.s. att människan föds, åldras och dör, äter, sover,förökar sig etc. – socioekonomiska aspekter – d.v.s. arbe-ten, sysselsättningar, inplaceringar i olika sociala samman-

77 Collingwood (1939) s. 70.

61

hang – och religiösa och kulturella aspekter – d.v.s.religiöst, socialt och kulturellt liv. Varaktiga är dessaaspekter för att de i dem finns en viss form av konstansäven om förändringar skett över tiden, men människor haralltid ätit, sovit, arbetat, förökat sig etc. Utan att förenklaalltför mycket kanske man i detta sammanhang skullekunna tala om form och innehåll. Innehåll då som denmening, det syfte och de ändamål man har när begreppetindivid används. Vad som menas med att vara människakan vara en närbesläktad fråga till den ”innehållsliga frå-gan”. När det gäller det flytande kan vi förvänta oss attfinna ”den teckenkedja av ständigt nya interpretationer ochomstöpningar”, som Nietzsche talade om, och som därmedutgör individbegreppets historia. Vidare borde vi, eftersomdet är mycket gamla begrepp det gäller här, inte bara finnaen mening utan en hel syntes av meningar. Vad vi söker ärockså det som Foucault kallar för ”det som vi tenderar atttycka är utan historia”, exempelvis i:

… känslor, kärlek, samvete, instinkter …78

Nedan ska vi försöka att komplettera ”idéerna”, ”påståen-dena” och ”utsagorna” med just det som inte tycks hanågon historia: i detta fall frågeställningarna, förväntning-arna, möjligheterna. Det var en stor skillnad, för att ta ettexempel, på förväntningar om vad som var möjligt för enmedeltida människa i fråga om individualitet jämfört med

78 Foucault op.cit. s. 369 (min översättning).

62

en människa i början av artonhundratalet. Att exempelvissäga att människan är ett politiskt djur och anknyta tillAristoteles innebar en sak i ett ståndssamhälle och enannan i ett samhälle med gryende kapitalism m.m. Utsaganatt människan är ett politiskt djur bör därför inte bara ses iljuset av återkomsten av en idé utan mer i belysning av denroll en sådan idé spelar när frågorna, förväntningarna ochmöjligheterna förändras.

Starten för undersökningen är visserligen den av Nie-buhr angivna renässansens Florens och Venedig, med detSkinner kallar för en förening av i förgrunden atenska ochromerska ideal med kristna bakgrundsideal beträffandeindividen,79 men tidsperioden det gäller är lång, ända framtill ca 1960. Vi ska dock inte, som sagts ovan, göra en kro-nologisk undersökning. Men det är lätt att falla in i ensådan tradition av historieskrivning; inte minst om manstuderar litteraturen på området framträder snart en bild av”utvecklingen” och det finns därmed, kan det tyckas, någraviktiga hållpunkter som de flesta tycks vara eniga om.Dessa är protestantism, puritanism/pietism, kommersiellanda, vetenskapsvurm, romantik och socialdarwinism.Men för att inte behöva ”skriva om hela historien” ska vihär utifrån dessa rubriker, ”hållpunkter”, försöka finna deny- och omtolkningar, omstöpningar och förskjutningarsom Nietzsche talade om, av givna element med tillskott av

79 Skinner (1978) s. 349.

63

nya. För att förtydliga: Jag väljer att undersöka dessa sexhållpunkter i syfte att komma fram till vilka problemställ-ningar som var aktuella och som orsakade de ”lösningar” iform av ”svar” om människan, individen etc. som återfinnsnedan. Det är på så vis Nietzsches flytande aspekter kom-mer in i denna undersökning.80

I. Protestantism. Låt oss som Collingwood sa, ”argue backfrom the solution to the problem” angående protestantis-men.

Reformationen, brukar man påpeka, förändrande intebara de länder i vilken protestantismen gick segrande urstriden utan också hela den kristna världen. Individens för-hållande till Gud kan utgöra en av de viktiga syftesförskjut-ningarna som vi är ute efter här. Synsättet ”Människan ärGuds avbild”,81 förlorade inte i aktualitet genom reforma-tionen, men postulatet omtolkades, vågar man nog säga, ibelysning av principer om det personliga ansvaret. Dåexempelvis formulerade som att ”Människan står ensaminför Gud”, ”Prästerskapet för alla troende” eller ”Gud

80 Jfr också det som brukar kallas för historisk sociologi. Inom dennabrukar man göra en skillnad mellan scientistiska och interpretativaansatser. De förra har sina rötter i empirism och positivism inom his-torievetenskapen och anklagas av de senare för att ta ”fakta förgivna”. De interpretativa ansatserna framhåller de kulturella aspek-terna och intresserar sig exempelvis för narrativa tolkningar av var-dagslivet under olika epoker. Se exempelvis Delanty/Isin (2003) s. 1ff.

81 I Första Mosebok 1 kap. 26 sägs: Och Gud sade: Låt oss göra män-niskorna till vår avbild, till att vara oss lika.

64

finns i oss.”. Vad dessa principer gör är att de nedvärderartraditionell religiös auktoritet. Personlig tro ställs motkyrklig hierarki. Exempelvis i företalet till Paulus brev tillromarna säger Luther:

Det är som om han [Paulus] hade förutsett, att frånRom och genom romarna skulle komma de vilsele-dande och anstötliga kyrkomötesbesluten och Påvebu-den och hela vimlet av mänskliga lagar och bud, somnu dränker hela världen och som undantränger dettabrev [Paulus brev till romarna] och hela den heligaSkrift tillika med Anden och tron, så att icke mer åter-står än avguden buken, vars tjänare Paulus här medhårda ord bannar.82

Luther utmanade, som bekant, kyrkans krav på att vara denenda erkända förvaltaren av sakramenten.83 Exempelvisspelade läran om rättfärdiggörande genom tron, d.v.s. integenom gärningar, in här. Det var ett allmänt betonande avdet personliga ansvaret, att den kristne själv skulle förstådet kristna budskapet och ta ansvar för det.84 Bibeln blevden främsta källan för uppenbarelsen, vilket bl.a. motiverarinförandet av modersmålet som ”tungomål” vid mässan,uttryckt av Olaus Petri på följande vis:

82 Luther(1917).83 Se Grane (1994) s. 89 ff om Luthers brytning med Rom.84 Se exempelvis Stolt (1994) s. 46 ff om ”hjärtats religion”, d.v.s.

Luthers synsätt att känsla och förstånd är intimt sammanflätade så att”förstå” blir det samma som att också ”omfatta med hjärtat”. Se ävenGrane op.cit. s. 119 ff.

65

Därför vill det av nöden följa härav, att såframt attmässan skall vara i sin rätta brukning och verka detverk till vilket hon av kristo insatt är, så måste hon skepå det mål som förståndeligt är.85

Berman går så långt så att han dristar sig till att säga attreformationen frigjorde så pass mycket energi att denanvändes även för att omdana samhället, och han menar attför juridikens del medförde detta en förnyelse av egen-doms- och avtalsrätten. Han säger:

Nature became property. Economic relations becamecontract. Conscience became will and intent.86

Frågan är nu på vilken/a fråga/frågor utsagorna ”Männis-kan står ensam inför Gud”, ”Prästerskapet för alla troende”och ”Gud finns i oss” är ett svar på? Vad dessa påståendenpå något sätt är ett svar på är människans förhållande tillGud, vidare frågor om trons privata eller offentliga karak-tär och därmed kyrkans eller individens primat när detkommer till trons ”innehåll”. Frågorna gäller om tronsföreträde framför olika handlingar. Frågorna är därmedsprungna ur senmedeltidens särskilda ”tankekomplex” därreligiös individualism och lekmannafromhet hade en roll

85 Petri (1968) s. 160.86 Berman op.cit s. 30. Han talar vidare om, s. 18, reformationen som

en av de sex stora revolutionerna som förändrat den västerländskarättsliga traditionen. Som vi kommer att se nedan finns det mångaandra förklaringar, vid sidan om reformationen, till utvecklingen avsynen på egendom, förmögenhet och kontrakt. Berman drar nog liteväl stora växlar på reformationen.

66

som de inte haft tidigare. Förståelsen av postulatet ”Män-niskan är Guds avbild” blir således också färgat av ettstörre mått av individualisering i förhållande till medelti-dens synsätt. Förväntningar på livet och förhållandena förden enskilde var andra, kan man säga, och möjligheternavar också andra för människor att på egen hand tolka, för-stå och omfatta sådant som de heliga skrifterna, exempel-vis genom att boktryckarkonsten spreds i Europa.87

II. Puritanism/pietism. Även här börjar vi med lösningarna,svaren, utsagorna för att sedan försöka formulera vilka frå-gor som korresponderar mot dessa.

Lukes påpekar att pietismen, i form av kalvinism, oftaassocieras med det som brukar kallas religiös individua-lism.88 Förklaringarna till detta kan vara många. Dels ärkalvinismens uttryck tydliga, och till en del extrema, i för-hållande till individualism, dels kan det bero på det genom-slag som Webers teori om utkorelselära89 fått.Utkorelseläran betonar människors förutbestämmelse tillförtappelse eller frälsning. Weber menar att denna lära haftstor betydelse för den moderna kapitalismens framväxt.Det kan, trots att Webers teori är mycket omdiskuterad,vara värt att uppmärksamma den här. Weber talar om denprotestantiska etiken, men han syftar främst på pietismen. Ibakgrunden till predestinationsläran finns Luthers kallelse-

87 MacLean (1992) s. 66. Wennström (2002) s. 133.88 Lukes op.cit s. 95.89 Weber (1978).

67

tanke, att varje människa av Gud fått en uppgift. GenomCalvin, eller kanske främst hans epigoner, utveckladesdenna lutherska tanke till en lära som mer svart-vit angavatt vissa människor var förutbestämda till evig död. EnligtWeber ledde detta till en oerhörd inre ensamhet hos denenskilde individen. Ingen präst, kyrka eller något sakra-ment kunde rädda den osalige, säger Weber.90 Detta bidrogbland annat till att det ”magiska” i religiösa ritualer upplev-des som onödigt. Det fanns helt enkelt inte längre någramagiska medel att tillgå för att ändra Guds nåd. Världenvar, enligt de puritanska kalvinisterna, påpekar Weber, ute-slutande till för Guds ära. Gud krävde därför också denkristnes sociala prestationer. Problemet för många blevdock, säger Weber, frågan om ”just jag” tillhör de utvaldaoch, om så inte var fallet, ”varför arbetar jag?”. Man bör-jade därför söka tecken på frälsning och utvaldhet. Denenskildes livsföring kom sålunda allt mer i fokus som ettsådant tecken. För kalvinisten gällde, säger Weber:

Kalvinistens Gud fordrade inte enstaka goda gär-ningar av de sina, utan ett liv i ett system av goda gär-ningar. Där fanns ingen plats för den katolskt santmänskliga växlingen mellan synd, ånger, botgöring,förlåtelse och ny synd. Inte heller fanns där ett saldoför livet som helhet, som kunde sonas genom kyrkliganådemedel.91

90 Ibid s. 49.91 Ibid. s. 55.

68

Weber konstaterar att vardagsmänniskans liv genom dessatankar krävde konsekvens och metod. Munken, säger han,flyttade ut i världen och därmed asketismen. Tid blevvidare en av de viktigaste faktorerna i livet och världen.

Att förslösa sin tid är alltså den första och i principvärsta av alla synder … Tidsförlust genom sällskapsli-vet, lyx, ja, även genom mer sömn än hälsan kräver,sex till högst åtta timmar, är moraliskt sett absolut för-kastligt.92

Arbetet, i form av askesen, gjorde att det som framför alltpremierades var yrkesarbetet, samtidigt som tillfällighets-arbetet nedvärderades. Yrket kopplades därmed sammanmed kallelsen. Både positionen i arbetslivet och hur välman utförde sitt värv kunde bli tecken på utkorelsen. Menatt munken flyttade ut i världen, påpekar Weber, fick ocksåbetydelse för den vardagliga askesen med verkningar påsåväl sexuallivets som kulturens område. Allt underställdesdärmed, menar Weber, kravet att vara Gudibehag och inteslösa bort den dyrbara tiden i livet utan i stället forma detkonsekvent och metodiskt.

Den kritik som brukar framföras mot Webers teori omutkorelselärans betydelse för kapitalismen går ut på att handrar för långtgående slutsatser och att teorin passar lite förbra in i Webers övriga teorier om rationaliseringsbanan avsamhället. Men det går också att finna stöd för Webers teo-rier i exempelvis tidig amerikansk puritanism. Särskilt i

92 Ibid. s. 74.

69

idén om Guds skapelses helhet där varje individ har enbestämd plats. Man brukar peka på den oro de puritanskaledarna kände inför överfarten till det nya landet, skullemänniskorna ta chansen att börja helt på nytt där? Winth-rop speglar detta, och skrev följande, ombord på skeppetArabell på väg över Atlanten 1630.

God Almightie in his most holy wise providence hathsoe disposed of Condition of mankinde, as in all timessome must be rich, some poore, some highe and emi-nent in power and dignitie; others meane in subjec-cion.93

Viktiga bidrag till diskussionen nedan kan puritanismen/pietismen bidra med eftersom den intensifierade medbor-garskapet och att stort intresse riktades mot individuellastudier och disciplinerat arbete. Till detta kommer, vilketinte minst Weber uppmärksammade, en ny anda som tillätprivat ackumulering av kapital.

Framför allt är det följande principer/uppfattningar somär av vikt när det gäller att finna bidrag till analysen av deflytande aspekterna i vår historiska genealogi. Från upp-fattningar om nåden, och möjlighet till frälsning genombotgöring etc., innebär puritanismen/pietismen en förskjut-ning till följande uppfattningar. ”Människan är förutbe-stämd till antingen förtappelse eller frälsning.” ”Ingenpräst, kyrka eller något sakrament kan rädda den osalige.””Världen är till för Guds ära inte individens.” ”Vardags-

93 Winthrope (1987) s. 22.

70

människans liv kräver konsekvens och metod.” ”Arbetet ären del av den kristna askesen.” Alla dessa utsagor har singrund i och blir därmed begripliga utifrån frågan: Vem ärdömd till evig förtappelse och vem är utkorad att kommatill himmelriket? Den frågan speglar en värld på tröskelntill industrialisering och privat ackumulation av kapital. Envärld där det är möjligt för människor att genom egnainsatser i form av arbete och uppfinningsrikedom förändrasin situation, d.v.s. en mer differentierad värld med rörlig-het socialt, yrkesmässigt etc. Människor hade därmedockså förväntningar på att de kunde nå framgång inte barautifrån status utan framför allt utifrån vem hon var.III. Kommersiell anda. Även här gäller det att söka vägenfrån svaren till frågorna.

Många verkar överens om att vad som kallas för kom-mersiell anda har sina rötter i den ovan beskrivna protes-tantiska etiken, som Weber kallade det, tillsammans medvad som brukar benämnas som self-interest i mänskligagöranden och låtanden.94 Individens egenintresse läggs påså vis till grund för både ekonomins och samhällets utveck-ling. Parallellen till den religiösa frigörelsen är slående.Affärsmannen, den moderne borgaren, byggde enligt idea-let sin framgång på eget initiativ och rådighet i stället förarv och social ställning. Individens självförverkligande

94 Niebuhr op.cit. s. 69, Ketcham op.cit. s. 48 f. och Lukes op.cit. s. 88ff. Jfr. Koselleck (1988) s. 53 ff. om det han kallar för “Locke’sLaw”.

71

tycks därigenom ha trätt i förgrunden. Lukes sammanfattarvad han kallar economic individualism på följande sätt:

Henceforth economic individualism became both aneconomic theory and a normative doctrine, asserting(if so complex a tradition, or set of traditions, can bereduced to a formula) that a spontaneous economicsystem, based on private property, the market, andfreedom of production, contract and exchange, and onthe unfretted self-interest of individuals, tends to bemore or less self-adjusting; and that it conduces to themaximum satisfaction of individuals and to (indivi-dual and social) progress.95

Ska vi försöka finna en uppfattning att sammanfatta dettaavsnitt med och ta med oss till vår slutliga analys, skulleden kunna vara att den kommersiella andan innebar en för-skjutning från en uppfattning om helheten i samhälle ochekonomi till att ”Individens egenintresse är den enskilt vik-tigaste faktorn för individens och samhällets välmåga ochutveckling”. De frågeställningar som ett sådant påståendeär ett svar på är exempelvis vems intressen som ska varadrivande och bestämmande i samhällsutvecklingen.Genom möjligheten till att privat ackumulera kapital m.m.uppstod också en förväntning på, och möjlighet, att genomeget arbete och uppfinningsrikedom forma både sitt egetliv och samhällets.

95 Lukes op.cit. s. 89.

72

IV. Vetenskapsvurm. Vi börjar med utsagorna och lösning-arna för att försöka finna vilka frågor dessa hör sammanmed.

Med vetenskapsvurm menas här en tilltro till naturve-tenskapen som normgivande även utanför sin egentligadomän. Den kan sägas ha kommit i flera vågor under dentid vi diskuterar här. Sextonhundratalet beskrivs av vissasom en av dessa vågtoppar, kanske den starkaste. Romanti-ken brukar då samtidigt beskrivas som en vågdal vadbeträffar tron på just naturvetenskapen. Strax efter mittenav 1800-talet skulle, med darwinismen och biologin, kunnasägas vara en annan vågtopp och sedan ännu en ny vågtoppkring 1920-talet med dödsryckningarna för idén om enenhetsvetenskap.96

Finns det då något som förenar i synen på individen, vadbeträffar så olika uttryck som exempelvis mellan empirismoch rationalism? Svaret man brukar ge är att såväl Baconsempirism som Descartes rationalism kräver mänskligtvetande och aktörer. För Bacons del människor som samlarin data, framställer hypoteser och testar dessa hypoteser föratt formulera nya hypoteser i all oändlighet. Därmed ska-pades en form av opersonligt jag inom naturvetenskapen.Mellan betraktaren och det betraktade infördes vidaresådant som kikaren, mikroskopet eller andra hjälpmedel.

96 Jfr. Perssons M. op.cit. om bl.a. den viktorianska vetenskapliganaturalismen s. 59 ff.

73

Det identifierbara jaget blev därmed inte lika betydelsefullti dessa sammanhang, d.v.s. vem som såg vad genom kika-ren eller i mikroskopet. Syn, hörsel och känsel standardise-rades.97 Dessa nya former av standardiserade”sinnesförnimmelser” fick också trumf över den ”gamla”formen av observationer så att man kunde uttrycka saken iformen av ”det vi egentligen ser”, ”det vi egentligen hör”,”det vi egentlige känner” etc. Detta skapade en form avnaturvetenskaplig ”metafysik” angående hur världenegentligen är beskaffad.98

Alla dessa påpekanden ovan är långt borta från rättensdomän. Shapiro, vilken främst studerat sextonhundrataletsEngland, påpekar att en av de viktigaste formerna avpåverkan som naturvetenskapen hade på rättsläran var densenares förändrade förhållningssätt till kunskap.99 Det varmed andra ord inte bara en ändring i synen på den fysiskavärlden som påverkade rätten och juristerna, utan kanskeframför allt synen på vilka metoder som var bäst lämpadeför att finna sanningen och hur säker man kunde vara på desanningar man tyckte sig ha funnit. Hon säger om sexton-hundratalets England:

97 Fox Keller (1996) s. 418.98 Jfr Foucault (2002) s. 245 ff. om hur han beskriver förändringen

inom botaniken när klassifikationen av växter inte längre bara utgickfrån ”yttre” karaktäristika observerbara direkt av ögat utan även”inre” egenskaper genom att tudela, försöka förstå funktioner etc.

99 Shapiro (1983) s. 167 ff.

74

The philosophical and scientific ideas associated withCopernicus, Bacon, Descartes, Galileo, Gassendi,Hooke, Ray, Locke and Newton became the propertyof the entire literate community of England, and cer-tainly of the community of gentleman to which thebarristers and judges belonged.100

Men juristers intresse för naturvetenskap sträckte siglängre än bara till vad som ansågs vara lämpligt för en lärdman vid den tiden att känna till. Många hade en dubbelroll,som exempelvis Bacon, som både framstående naturveten-skaplig forskare och jurist. Det går därför att spåra gemen-samma utvecklingsdrag vad exempelvis gäller det Shapirokallar ”the drive for systematic arrangements and presenta-tion of existing knowledge into scientific organized catego-ries”, mellan rätten och naturvetenskapen.101 På sammasätt förhåller det sig med frågor om säkerhet eller sannolik-het vad gällde utsagor om världen för naturvetenskapensdel och vittnesutsagor för rättens del. Shapiros slutsats omsextonhundratalets England blir:

Statements of historical causation are notoriously dif-ficult to formulate or, at least, to prove. We do notwish to argue that the developments in science, or his-tory, or theology caused developments in law. Butparallel developments in so many areas of thoughtmake it equally foolish to assert the autonomy of law.It is enough to say that in seventeenth-century Eng-land, certain aspects of legal thought developed as an

100 Ibid.101 Ibid s. 168.

75

integral part of the intellectual life of the times, andthat religion, science, and philosophy were such acentral part of life that their influence was felt by allwho thought and wrote.102

Mer specifikt handlade den nya orienteringen under 1600-talet om att bryta ned den barriär som funnits i tidigareantikt färgat tänkande mellan logik och retorik där denförra stod för kunskap och den senare för åsikt. Genom attarbeta med hypoteser, testa dessa och se resultaten i ljusetav olika grader av sannolikhet i stället för att tala om san-ning utifrån enbart logisk slutledning blev ”kunskapen”färgad av ”åsikter”, tvivel, sannolikheter etc.

I varje våg av vurm för naturvetenskapen finns en tro påatt människan, och individen, kan omfatta och kontrolleraden värld hon lever i. Men också en förkärlek för enhetligaförklaringar, vilket påpekades ovan angående sextonhund-ratalets England, en form av monism vad gäller tillåtnametoder och modeller. Biologin, ska vi se nedan när detgäller socialdarwinismen, blir en sådan modell för förkla-ring av allt såväl i naturen som i det mänskliga samhället.

Följande uppfattningar kan vaskas fram ur det ovansagda, vilka är förskjutningar från att enbart se människansom en del i Guds helhet och plan, nämligen att: ”Männis-kan skapar sin egen värld och framgång med förnuftet somverktyg och vapen.” ”Naturens lagar styr allt i världen ochdessa lagar kan uppenbaras för människan genom veten-

102 Ibid. s. 193.

76

skapliga studier vilka har tvivlet som viktig beståndsdel.”De frågor som dessa påståenden korresponderar mot ärsådana som handlar om ”förnuftet” och dess ”sannings-plats” i världen. Det fanns förväntningar på att vetenskapenoch därmed människan skulle kunna omfatta och ”avslöja”det som tidigare bara varit dolt i Guds plan för världen.Arendt talar om människans ”självkänsla” och ”självsäker-het” som ökar med hennes förmåga att ”överlista” natu-ren”.103 Den sammansatta bilden av människan som Gudsavbild får därmed också en ny fasett, nämligen kreatören.V. Romantik. Här ska först den filosofiska romantiken, där-efter romantik i bredare mening i form av expressivt tän-kande behandlas. Vi följer mönstret ovan och”argumenterar baklänges från lösningarna till frågorna”även här.

A. Filosofisk romantik. Som nybliven juriststudent iMarburg 1795 skriver Savigny till sin vän Kroeber att hanåhört en föreläsning av en lärd man men som tyvärr var”††† antikantian”.104 Savignys ”upprördhet” speglar tvåsaker. Dels det enorma inflytande Kants filosofi hade kringsekelskiftet 1800. Dels den stil som unga män använde sigav i sina brevväxlingar. Nörr påpekar att i just Savignys fallgick stilen till stor del att spåra till Jacobis roman ”All-will”.105 Stilidealet som gällde vid tiden för romantikens

103 Arendt op.cit. s. 191.104 Savigny (1994) s. 15, ”eine recht gelerte Mann, aber leide! einer

††† Antikantianer”.

77

genombrott är något som i dag gör att författare från dentiden framstår som högstämda och en aning överspända.Romantiken beskrivs ofta därför också inte som en riktningmed kvaliteter i sig själv, utan exempelvis som en ”reak-tion” på upplysningstidens rationalism. För rör man sigbara på ytan av det sagda är det lätt hänt att skrämmas bortav ord och begrepp som smak, geni, folksjäl etc. För vårdiskussion angående individen är romantiken av stor bety-delse eftersom den påverkade förgrundsgestalter inom dåti-dens rättsvetenskap, som exempelvis Savigny.

Försöker vi avancera vidare bort från kantianismen ochse vad det var under romantiken som beträffande individenpåverkade en sådan som Savigny, kan Fichtes filosofe-rande vara av särskilt intresse. I sin brevväxling med sinakamrater finns det väl dokumenterat att Savigny kände Fic-htes106 filosofi väl och tog intryck, men inte helt okritiskt,av den liksom han gjorde av Schellings och Schlegels fio-soferande.

I den lilla boken Die Bestimmung des Menschen fram-går Fichtes syn på människan och individen.107 Boken ärindelad i tre delar och i varje del prövar Fichte ett förhåll-ningssätt till världen. I första delen undersöker han vad detinnebär att vara ”realist”. Undersökningen börjar ute i värl-

105 Nörr (1994) s. 18.106Ibid. s. 50 ff. Det kan dock vid olika tillfällen vara svårt att utreda

exakt hur väl insatt Savigny var i Fichtes skrifter vid olika tillfällen.107 Fichte (1987).

78

den bland tingen.108 Naivt vandrar han runt och iakttarvärlden och stöter på en rad problem, som att han tar indel-ningar för givna, att allt är i ständig rörelse och förändring.Men förutom dessa problem är Fichte inte nöjd med densyn på sig själv och jaget som denna realism skapar.109 Detovanliga med undersökningen är att Fichte inte avvisar tan-ken på att vara realist som osann eller oriktig. Han konsta-terar bara att han ogillar de slutsatser han kommer fram tillnär han vandrar denna bana, nämligen att vad som är hansjag skulle bestämmas av något utanför honom själv utaninflytande av hans eget inflytande.110 Han säger att han villvara oberoende, inte vara till för och genom annat än sigsjälv. Han talar om frihet och förmåga att handla. Antarman realismens ståndpunkt blir dessa ting underställdanaturen och begränsade av naturens krafter, påpekar han.Vad han söker är inte åskådarens plats i förhållande tillnaturen utan något som är högre än naturen och står frittfrån naturen, nämligen ändamålens och viljans kraft.111

Han ställer det hela på sin spets genom att fråga sig om hanär fri och självständig eller helt beroende av främmandekrafter? Han kommer fram till att inget av de två påståen-dena går att rättfärdiga med förnuftet men att det första

108 Ibid. s. 4f. 109 Ibid. s. 14.110 Ibid. s. 19 f. Här utrycker Fichte samma tanke som är Kants kritik

av exempelvis upplysningens rationalism. Se vidare nedan s. 108 ff.111 Ibid s. 23.

79

påståendet stöder han med hjärtat. Här avslutar han ocksåsin vandring som realist i ett uppgivet konstaterande av attdet visserligen går att inta realistens ståndpunkter men atthan, Fichte, p.g.a. av ännu oklara åsikter som gränsar tillegenkärlek, inte vill omfatta den.

I del två startar inte Fichte sin undersökning i världenutan i medvetandet. Den ståndpunkt han här intar skullekunna kallas idealism. Strategin är densamma som i del ett,att pröva en ståndpunkt. Syn, känsel och hörsel, konstaterarhan, är inre fenomen och hör inte till objekten som man ser,känner eller hör.112 All kunskap blir, om man drar detta tillsin spets, säger han vidare, kunskap om jaget självt. Det ärdu själv, säger han, om man antar detta perspektiv, somdelar upp, begränsar, bestämmer former hos tingen ochanger deras relationer. Och inget av detta ligger i tingensjälva och är inget utflöde från dem utan är ett utflöde frånden egna existensen.113 Genom detta resonemang, konsta-terar Fichte, har man kommit så långt bort från resone-manget i första delen av boken som man kan komma. Detfinns ingen värld där utanför det egna jaget. Denna väg

112 Ibid. s. 31. Jfr Schelling (1980) s. 85 ff. som talar om att ”vetandet”har realitet på så vis att det inte kan bestämmas av något annat och attäven objekten får sin realitet i förhållande till ett subjekt. Att tala omobjektens ”realitet” i sig utan att de står i förhållande till subjektetavvisar han inte som omöjligt men som ointressant. Han skiljer påexistens och realitet.

113 Fichte op.cit, s. 51.

80

som han nu vandrat fyller honom med än större uppgiven-het är vandringen som realist gjorde.114

I den tredje delen kan man säga att han finner ”denverkliga världen där utanför”, vilken är den sfär av ”hand-lingar” som vi utför.115 Jaget och intellektet är inte heltautonomt. För att överhuvudtaget kunna fungera måsteintellektet ses som en del av en hel människa och dess akti-viteter, säger han. Här finner också Fichte en sorts meningmed dessa undersökningar. Nämligen att se det fritt hand-lande subjektet som ansvarstagande. Ansvaret föds mednödvändighet, påpekar han, eftersom jaget måste ställa uppbegränsningar för sig själv och också genom att det stöterpå andra jag, d.v.s. ett du. För Fichte föder detta en pliktoch en ansvarskänsla vilket, ska det visa sig längre fram idenna undersökning, är juridiskt sett mycket viktigt.116

Romantiken beskrivs ibland som ett blint hyllande avindividen, jaget, geniet och folksjälen. Beskrivningenstämmer möjligen om man avlägsnar ansvaret, pliktkäns-lan och kravet på handling, som exempelvis Fichte stod

114 Ibid. s. 65.115 Ibid s. 79. 116 I Fichtes eget liv fick denna pliktkänsla ödesdigra konsekvenser vid

tre tillfällen. Första gången 1799 när han tvingades lämna sin profes-sur i Jena anklagad för ateism eftersom han inte tyckte sig behövaförsvara sig i förhållande till sina överordnade. Andra gången 1812när han av liknande orsaker tvingades bort från rektoratet vid Berlinsuniversitet. Och tredje gången när han smittades av tyfus då han,återigen av då pliktkänsla, vårdade tyfussjuka under Napoleonkriget.

81

för, från det beskrivna. Vad gäller ”folksjälen” kan den för-utom att ses som en idealistisk spekulation även tolkas in ide möten mellan ”fichteanska jag” eller intellekt sombeskrevs ovan, d.v.s. när dessa stöter på varandra och bil-dar en ”enhet” som med vårt nutida språkbruk skulle kunnakallas för samhälle,117 men som för Fichte är en moraliskenhet som är styrd av ansvar, plikt och krav på handling.Nyckelbegreppet är, i Kants efterföljd, ”vilja” och till detkommer en i sig, skulle man kunna säga, naiv tro på godhethos bl.a. Fichte.

Romantiken kan dock vara svår att förstå om man inteockså anlägger ett religiöst perspektiv på frågorna. Ompostulatet om människan som Guds avbild alltid varit vik-tigt förflyttades intresset ännu mer under romantiken tillsådana begrepp som ”Gott in uns”, d.v.s. Gud i oss. För attförstå denna princips betydelse för romantiken måste enundersökning av begreppet göra ett avstamp hos Kant, föratt sedan gå vidare till exempelvis Schlegel.118 För Kantfanns en enda grund för rättfärdigheten, nämligen atthandla utifrån det kategoriska imperativet. Kant poängte-rade, som vi såg ovan, den autonoma individens vilja.119

Imperativet blir på så vis en gräns för denna viljas utbred-ning i handling, men imperativet kan på många sätt kallas

117 Se vidare nedan angående Hegels syn på samma sak s. 137 ff.118 Schlegel (1999) s. 63. I sin mest extrema form kan principen for-

muleras på följande vis: ”Varje god människa blir mer och mer Gud.”119 Se vidare nedan s. 108 ff.

82

formellt eftersom det ger föga vägledning i konkreta situa-tioner. Formeln ”Gott in uns” indikerar något annat, denhandlar om känsla och helighet. I sammanhanget kan detvara på sin plats att uppmärksamma två fallgropar somromantikern menade att människan kunde falla i. Den för-sta kan beskrivas som vildens, vilken styrs enbart av käns-lan, den andra är barbaren, vilken helt styrs av sinaföresatser. ”Gott in uns” speglar en inre revolution ochmöjliggör en annan form av begränsning av den fria viljanän ett kantianskt formellt imperativ kunde göra, nämligenutifrån känsla och uttrycksbehov eller vad som nedan kom-mer att kallas för expressivt tänkande.

Om Hegel ska tillhöra romantiken eller ej diskuterasibland inte minst eftersom han själv inte ville kategoriserassom romantiker. Det går dock beträffande individen att seatt från Kant till Hegel via romantikerna utvecklades ensammansatt syn på individen som hade betydelse även förjuridiken och exempelvis den senare begreppsjurispruden-sen.120 Juridiskt relevant blir nedan att skilja på tre delar avdenna ”sammansatta” individ, nämligen ”person”, ”rätts-subjekt” och ”människa”. Utgångspunkten för ett sådantresonemang är den senare, människan. Uppfattningenansluter till ett synsätt där människan sägs ha två väsen: ettnaturväsen och ett andligt väsen. Gud däremot är baraandeväsen och djuren rena naturväsen. I juridiken var de

120 Jfr. Fogelklou (1978) s. 98

83

enda intressanta delarna av ”människan” de som hade medvilja i rättsliga hänseenden att gör, viljan hos ”rättssubjek-tet” eller personen. Hela människan däremot var något sominte gick att förstå annat än exempelvis utifrån formeln”Gott in uns” och som bl.a. gjorde att människan skilde sigfrån djuren.

Om vi försöker sammanfatta det sagda i uppfattningarom individen kan det kanske göras på följande vis, och dåses som förskjutningar från rationalistiska uppfattningarom människan: ”Den fria människan är inte beroende avyttre främmande orsaker”, ”Människan har en bestämning,nämligen att handla utifrån sin fria vilja och göra gott.””Gud finns i oss.” ”Det fritt handlande subjektet äransvarstagande.” ”Människan är både ett naturväsen ochett andligt väsen.” Frågorna som dessa ”lösningar” är svarpå är: Om människan verkligen bara är ett objekt blandandra objekt, om det finns någon plats för själen och viljan.Man kan tala om att det fanns förväntningar på att männis-kan skulle vara fri och självdefinierande. Att frågor somdessa och förväntningar som dessa fanns hade möjliggjortsgenom sådant som ståndssamhällets sönderfall och frag-mentisering socialt och kulturellt i dess spår. Men för attförstå detta bättre krävs ett bredare grepp på romantikensom ska ges nedan.B. Romantik i bredare mening som expressivt tänkande. Ien av öppningsscenerna till Faust låter Goethe denne i sin

84

studerkammare säga följande och därmed ge utlopp för ettallmänt tvivel på om förfarenhet i ”vetenskap” verkligen ärmåttet på en människas storhet:

Ack nu har jag läst filosofi/ och medicin, juristeri/ ochtyvärr teologi/ från början till slut med frenesi./ Ochändå är jag lika klok/ som jag var förut, stackars tok!/Magister kallar man mig dock,/ ja, rent av doktor –min lärjungeflock/ drar jag vid näsan sen tio år/ i kro-kar och krumbukter det går./ Att vi intet kan veta för-står jag och märker,/ och jag förtvivlar, mitt hjärtavärker./ Väl har jag mer vett än dumma doktorer,/magistrar, skrivare, påvar, pastorer;/ jag känner ejskrupler, ej tvivlets plågor/ och räds varken fan ellerhelvetets lågor./ Men så har också min glädje försvun-nit,/ inte förmenar jag att jag har vunnit/ visdom avvärde, kan inte föra/ andra till bättring och salig-göra.121

Besläktad med romantiken, i dessa hänseenden, är den mersentida amerikanska expressiva individualismen. Whit-man kan sägas vara ett sent uttryck för en syn på individen,jaget, som är ”pre-occupied of his own soul.” Ett jag somfrämst definieras genom sina inre känslor men ocksågenom sina uttryck.

121 Goethe (2000) s. 24. Ofta tolkas denna passage främst utifrån denkomik som scenen rymmer. Skärskådar man texten närmare upp-täcker man dock den förtvivlan som ligger under texten och hela dra-mat i sig. En förtvivlan som kan ses som en del av en samhälls- ochkulturkritik.

85

I CELEBRATE myself, and sing myself,/ And what Iassume you shall assume,/ for every atom belong tome as good/ belong to you 122

Bestämningen av individen utifrån hennes inre, och inteutifrån statusläran eller formell bildning, är typiskt förromantiken. Ketcham formulerar det hela på följande vis:

This kind of individualism exalted artistic, literary,religious, spiritual, and moral capabilities – intrinsi-cally private and idiosyncratic – more than political,commercial, or even scientific ones.123

Det expressiva tänkesättet vad gäller jaget går att spåra tillromantiken. Taylor, jag väljer att ingående följa dennesresonemang nedan, förklarar framväxten av dessa tankarpå följande vis.124 Det expressiva tänkesättet förklarasbäst, säger han, utifrån dels det medeltida tänkandet beträf-fande jaget, dels upplysningstidens syn på jaget. Börjar vimed det förstnämnda var synen på jaget att det definieradesi relation till en kosmisk ordning.125 Människans ”mikro-kosmos”, hennes kropp, exempelvis huvudet med tvåögon, två öron, en näsa med två öppningar och en mun var,

122 Whitman (1987) s. 44.123 Ketcham op.cit. s. 59.124 Taylor (1991) s. 9–35, (1986) s. 18–73. En kritik mot min fram-

ställning skulle kunna vara att Taylors expressivism också kan upp-fattas som en filosofisk position, jfr. Wihl (1994), idag företrädd avframförallt Taylor själv. Detta är riktigt men den expressivism somTaylor talar om i förhållande till romantiken är mer ett allmänt tänke-sätt än en viss filosofisk position.

125 Taylor (1986). s. 20.

86

menade man, en direkt återspegling av makrokosmos, därdet på himlen fanns två gynnsamma, två ogynnsamma, tvålysande himlakroppar och sedan Merkurius.126 Mellanmikro- och makrokosmos menade man att det fanns en kor-respondens. Naturen gav form och ordning.

Fortsätter vi med upplysningstiden talar Taylor om attnaturen ”objektiverades”. Man förnekade den medeltidauppfattningen att världen hade en inneboende ”betydelse”som gav mening även åt ”jaget”.127 Upplysningstidensmoderna subjekt definierar däremot sig självt. ”Jagets exis-tens demonstreras medan det råder tvekan om allt utanför,ja till och med Guds existens”.128 Man började också,säger Taylor, betrakta den medeltida inställningen till jagetsom en ”svaghet”, en form av eftergivenhet för det irratio-nella. Det vetenskapliga rationella förhållningssättet, somupplysningen hyllade, såg man däremot som en nyttig formav stränghet, och ytterst handlade det i stället för eftergi-venhet om mod. Arketypen för ett sådant mod var Galileiskamp mot kyrkan.129 För upplysningen ledde dessa resone-mang och synsätt i sin förlängning till en ny form av frihet.Subjektet var inte längre bundet av en yttre ordning. Som

126 Ibid. s. 19.127 Ibid. s. 25.128 Ibid s. 21.129 Se Brooke (1991) s. 53 ff för en problematisering av förhållandet

mellan religion och vetenskap under denna tid.

87

Taylor säger att: ”denna frihet tillerkänns en ny, central rollsom visat sig oåterkallelig”.130

Världen som laddad med betydelser, i anslutning till detmedeltida tänkandet, ersattes av en uppfattning om världensom styrd av objektiva orsakslagar. Universum som ett urblev en metafor, med Gud som det högsta subjektet medfull insikt i detta urverks lagar, och människorna, somGuds avbilder, blev allt skickligare och skickligare på attförstå universums lagar. Det hela skapade en känsla avupprymdhet och makt, säger Taylor.

Det expressiva tänkesättet tog avstånd från den klyvnadmellan objekt och subjekt som upplysningen stod för. Isammanhanget menar Taylor att Herders självförverkli-gande-, eller expressiva, ”teori” är viktig. Denna innebäratt en människas förverkligande som person uttryckernågot, ett väsen eller en form. Förverkligandet är intebestämt på förhand, som i Aristoteles uppfattning om ettförverkligande av jaget i analogi med exempelvis ett trädsom utvecklas ur ett ekollon, utan förverkligandet blirbestämt i och med att det uppfylls. Tanken att människanuttrycker något med sitt liv leder också till en syn på attvarje ”mänsklighet” är unik.

Tanken är inte endast att människor är olika, vilketknappast var något nytt. Det nya var att olikheternadefinierar den unika form som var och en av oss upp-

130 Taylor op.cit. s. 24.

88

fordras att förverkliga. Olikheterna får en moraliskvikt, så att frågan för första gången kunde uppstå omen given livsform var ett autentiskt uttryck för vissaindivider eller folk. Detta är den nya dimensionensom tillkommer genom en teori om självförverkli-gande.131

Det expressiva tänkesättet ledde till fyra uppfattningar,menar Taylor. För det första:

… fanns ett intensivt krav på enhet och helhet. Denexpressiva synen förebrådde bittert upplysningstän-karna för att ha dissekerat människan och därmed för-vanskat den sanna bilden av människolivet genom attobjektivera människans natur. De har skilt själ frånkropp, förnuft från känsla, förnuft från fantasi, tankarfrån känslor, begär från beräkning o.s.v. Alla dessadikotomier förvanskade människans sanna natur.Denna borde i stället ses som ett enda livsflöde, ellerefter mönster efter ett konstverk där ingen del kundedefinieras avskild från de övriga. Distinktioner sågssom abstraktioner från verkligheten. Men det var merän så, de var stympningar av människan.132

Vad det expressiva synsättet försöker överbrygga är dendualistiska uppfattningen, arvet från Descartes, med upp-delning i kropp och själ, mellan ande och natur o.s.v.

För det andra är friheten ett centralt värde för detexpressiva tänkesättet, menar Taylor. Frihet inte bara då enfrihet från religiös och statlig auktoritet utan en frihet tillautentiska självuttryck. Det kan jämföras med Kants auto-

131 Ibid.s. 34.132 Ibid. s. 42.

89

noma sfär för individen som möjliggör att individen kanutvecklas i sin egen riktning.

För det tredje innebar det expressiva tänkesättet en, somTaylor säger, ingivelse till förening med naturen. Det finnsdärmed ingen tydlig gräns mellan kroppen och naturen.Jaget står som subjekt därmed också i utbyte med en störrenatur. Vi måste för att kunna förverkliga oss stå i förbin-delse med de större livsflöden som omger och genom-strömmar oss, tycks man mena. För det expressivatänkesättet är det av vikt att människan ska kunna förenasig med naturen i en gemenskap med allt levande, vilketbör bygga på medkänsla för allt liv.

För det fjärde är det inte bara en delaktighet med natu-ren som eftersträvas utan också en gemenskap med andramänniskor.

Även här reagerar expressivismen med ytterstabestörtning och fasa på upplysningens vision av sam-hället som bestående av atomistiska, moraliskt själv-tillräckliga subjekt som träder i yttre förbindelse medvarandra och söker fördelar eller försvar av individu-ella rättigheter. Expressivismen letar efter den djuparekända enhetens band som skall förena medkänslanmellan människor med deras högsta självkänsla, enenhet i vilken människornas högsta angelägenheterdelas och vävs in i gemenskapens liv i stället för attförbli individernas privilegium.133

133 Ibid. s. 47.

90

Dessa fyra uppfattningar – enhet, frihet, delaktighet i natu-ren och gemenskap med människor – är kärnan i detexpressiva tänkesättet.

Viktigt blev det expressiva synsättet exempelvis förutvecklingen beträffande social och geografisk rörlighet.Tanken att varje människa skapar sitt eget liv, uttrycket försitt liv, berättigade till sådant som att bryta sig ur en givenroll och inte acceptera det gamla ståndssamhällets uppdel-ningar och dess fixering av livsinnehåll i fasta former.134

Vi kan sammanfatta detta avsnitt med följande uppfatt-ning, som är en tyngdförskjutning utifrån uppfattningar omatt människan bestäms utifrån olika främmande orsaker,medeltida uppfattningar, eller i uppdelningen mellan objektoch subjekt, d.v.s. upplysningens synsätt, till uppfattningarsom att ”människan är en expressiv varelse”, ”individenuttrycker något genom och med sitt liv”, ”kropp och själ ären enhet”, ”individen strävar efter frihet, delaktighet i natu-ren och gemenskap med andra människor”. Frågorna somdessa uppfattningar är ett svar på är gemensamma meddem som redovisades ovan angående den filosofiskaromantiken. Vad de speglar är förväntningar på och möjlig-heter att kunna uttrycka något med sitt liv som inte är bun-

134 Man få inte heller glömma bort här den inspiration som den antikavärlden utgjorde under romantiken. Man tog exempelvis fasta på denromerske medborgaren, civis. I jämförelse med denne framstod sam-tidens medborgare bara som bleka kopior.

91

det i en fixerad form. Det är ekon både från franskarevolutionen och från födelsen av det borgerliga samhället.VI. Socialdarwinism. När det gäller denna är påståendena,utsagorna tydliga och klara. Det kan vara svårare att verkli-gen finna de bakomliggande frågorna eftersom diskussio-nens utgångspunkt är att det är något ”naturligt” sombeskrivs.

För formerandet av den ”moderna” individen kan ävenmissbruket av Darwins läror sägas ha betydelse.135 Spen-cers idé om ”survival of the fittest” är ett uttryck för social-darwinismen där newtonsk harmoni ersätts för individensdel av en ensam kamp både mot naturen och samhället.136

Hawkins menar att socialdarwinismen formerade envärldsbild utifrån tanken på det naturliga urvalet. Hansäger:

This world view was a configuration of assumptionsconcerning nature, time and human nature which gavenatural selection its relevance and meaning. It consis-ted of the following elements (i) biological lawsgoverned the whole of organic nature, includinghumans; (ii) the pressure of population growth onresources generated a struggle for existence amongorganisms; (iii) physical and mental traits conferringan advantage on their possessors in this struggle (or insexual competition), could, through inheritance,spread through the population; (iv) the cumulativeeffects of selection and inheritance over time accoun-

135 Hofstadter (1965) passim.136 Hawkins (1979) s. 82 ff. och 104–122.

92

ted for the emerge of new species and elimination ofothers.137

Dessa fyra delar i socialdarwinismens världsbild, menarHawkins, hade den gemensamt med andra former av veten-skapsdeterminism i darwinistisk anda men socialdarwinis-men lade till ett femte ”element” till de fyra nämnda.

… namely that this determinism extends to not justthe physical properties of humans but also to theirsocial existence and to those psychological attributesthat play a fundamental role in social life, e.g. reason,religion and morality.138

Populariseringen av darwinismen skedde i Tysklandgenom exempelvis Haeckel. På senare år är det omdiskute-rat vad Haeckel stod för, om han var en förelöpare tillnazismen med rastänkande, antisemitism etc. eller om hanvar ett uttryck för tysk liberalism som kombinerade idealsom privat egendom, ekonomisk konkurrens, yttrandefrihetetc. med hyllandet av nationalstaten och Tysklands enandeetc.139 Oavsett hur det förhåller sig med dessa frågor kankonstateras att Haeckel bidrog till att sprida tanken attmänskliga varelser styrdes av samma lagar som övriganaturen.140 Kampen för överlevnad i alla dess former

137 Ibid s. 30.138 Ibid.139 Weikart (1993) s. 469–488.140 Haeckel (1908) s. 39, talar om monism, en enhetlig världsåskåd-

ning där alla företeelser härleds ”ur en och samma urgrund, och låterför dem alla en och samma stora naturlag gälla”.

93

gällde därmed också för människan och det mänskligasamhället. Biologin blev på så vis grunden för förklaringaräven på samhällets och kulturens område. Tron på fredligsamexistens avfärdades inte bara som osann utan ocksåsom farlig. Det var genom kampen som samhället, indivi-den och kulturen utvecklades. Här har vi på juridikensområde ett intressant exempel med Jhering:

Rättens mål är frid, medlet varigenom det nås är strid.Så länge rätten måste hålla sig beredd på angrepp frånorättens sida – skall striden icke bli den besparad.Rättens liv är strid, en folkens, de statliga myndighe-ternas, samhällsklassernas och individernas strid.141

Det Jhering argumenterar mot är, som han säger själv,Savigny-Puchtas teori om rättens uppkomst. Han argumen-terar mot att tala om rättens organiska framväxt och för attuppmärksamma de strävanden och syften som liggerbakom rättsliga förändringar. I förgrunden kommer lag-stiftningen som han liknar vid att i vissa fall ge en flod ettnytt flöde:

Under tidernas lopp ha nämligen tusentals enskildapersoners och hela samhällsklassers intressen så sam-manvuxit med bestående rätt, att man icke kan ändradenna utan att kränka dessa på det mest kännbara sätt.Att sätta rättssatsen eller rättsinstituten i fråga är attförklara dessa intressen krig, att lösslita en polyp, somsuger sig fast med tusen armar.142

141 Jhering (1941) s. 7.142 Ibid s. 12.

94

Drar vi en parallell till Haeckel menade denne att sam-hället och människorna borde erkänna de rationella princi-per som gick att deducera fram från naturen och leva efterdetta. Striden och kampen var därmed en nyckelfråga. Syf-ten, ändamål och förändring träder därmed i förgrunden tillförfång för harmoni, rättvisa och organisk utveckling. Derätta svaren finns därmed inte heller att finna i religionen,kulturen eller den mänskliga naturen.143

Hos Jhering finns en rädsla för moralisk degenerationom striden för rätten inte förs. På individen lägger han ettstort ansvar i form av en plikt både mot sig själv och motdet allmänna att svara på alla former av rättsliga kränk-ningar. Fullt begriplig blir nog bara Jherings argumentationi ljuset av socialdarwinismen.144 Mer om detta nedan närJherings syn på individen behandlas.

Ska vi sammanfatta uppfattningar som speglar missbru-ket av darwinismen skulle den kunna vara just en förskjut-ning från tankar på harmoni i samhället till ”Den starkesrätt framför den svages är en naturlig princip”. Vad ettpåstående som detta är ett svar på är frågor om människansedd som art. Där finns förväntningar på enhetliga förkla-

143 Haeckel op.cit.144 Wieacker (1973) s. 62–92 menar att påståendet om att Jhering

skulle vara påverkad av darwinismen och Darwin är dåligt under-byggt. Felet Wieacker gör är att han tycks sätta likhetstecken mellandarwinism och socialdarwinism. För en sammanfattning av diskus-sionen om Jhering och darwinismen, se Szemerédy (2002) s. 27 ff.

95

ringar i bakgrunden, vad Haeckel kallade för rationella.Vetenskapen förväntades kunna förklara även samhälletsorganisation. En förutsättning som möjliggjorde att dessafrågor om människan som art kunde ställas var att denkyrkliga auktoriteten nedvärderats.

Här är den första etappen i undersökningen avverkad, vadgäller den moderna individens födelse och utveckling. Föratt ge en antydan om den slutliga syntes av meningar som”vidlåder” begreppet, som Nietzsche uttryckte saken, kandet vara på sin plats att sammanfatta så här långt, och dåframträder följande ”schema” vad först gäller utsagorna,påståenden, ”lösningarna”.Utgångspunkten att ”människan är Guds avbild” speglar ensyn på både människan själv och samhället. Det finns enauktoritet som man kan lita till och erhålla de rätta svarenfrån. Genom att poängtera att exempelvis ”människan stårensam inför Gud” införs en osäkerhet och ett avskiljandeav individen i förhållande till gudomen som genom refor-mationen accentueras och speglas genom formuleringarsom ett ”prästerskap för alla troende”. Auktoriteten och derätta svaren finns inte självklart längre där utanför, ochmest långtgående formuleras detta i att: ”Gud finns i oss”.En formulering och ett tankesätt som går att återfinna iBibeln men som genom reformationen och senare genomromantiken tar över andra synsätt. Det banar också väg för

96

det som kommer i reformationens kölvatten och sompåverkade såväl den protestantiska som den katolska värl-den, som vi såg ovan att Berman påpekade. I sin extremformulerades denna centrering på individen själv av purita-nismen genom uppfattningar som: ”Människan är förutbe-stämd till antingen förtappelse eller frälsning”, ”Ingenpräst, kyrka eller något sakrament kan rädda den osalige”.Å ena sidan ett utpekande av individen som solitär ochensam bärare av egenskaper och ansvarig för sina hand-lingar. Å andra sidan som en följd av detta askesen ochWebers påpekande om den oerhörda inre ensamhet dettaledde till vilken speglas av formuleringar som: ”Världen ärtill för Guds ära inte individens”, ”Vardagsmänniskans livkräver konsekvens och metod”. Lämnar vi den direktkristna och religiösa världen finns det även konsekvenserav dessa synsätt vad gäller arbete och ekonomi med tydligförskjutning åt det senare området till: ”Arbetet är en del avden kristna askesen”, ”Individens egenintresse är denenskilt viktigaste faktorn för individens och samhällets väl-måga och utveckling”. Det kan till en början se ut som om1700-talets rationalism med uppfattningar som: ”Männis-kan skapar sin egen värld och framgång med förnuftet somverktyg och vapen” och ”Naturens lagar styr allt i världenoch dessa lagar kan uppenbaras för människan genomvetenskapliga studier vilka har tvivlet som viktig bestånds-del” skiljer sig mycket från romantiken och poängterandet

97

av att ”Människan är varken bara sinnlig eller andlig, honhar en bestämning, nämligen att handla utifrån sin fria viljaoch göra gott”. Gemensamt är dock frigörelsen från dengamla tidens religiösa auktoritet och från privilegiesamhäl-let där det alltid fanns ett rätt svar att finna. Distinktionenmellan logik och retorik höll inte längre. Ingen kunskap varlängre blott demonstrativ i form av logiska slutledningarutan innehöll likt retoriken en form av ”sannolikhet” därabsolut sanning ersattes av formuleringar som ”beyondreasonable doubt”. Men även att poängtera ”Gott in uns” ärett sådant avståndstagande från det gamla. Auktoritetenflyttas från en yttre överhöghet i form av kyrkan till denkristnes inre. Det blir den enskildes ansvar att finna de rättasvaren. Något som förvisso ansluter det till gamla formerav mysticism men lika mycket till det som uttrycks iromantikens formuleringar som att ”Det fritt handlade sub-jektet är ansvarstagande”. Men ännu långt in på artonhund-ratalet poängterades människans andliga sida, vilketuttrycktes i att man sade att ”Människan är både ett natur-väsen och ett andligt väsen.” Romantikens betonande av att”Människan är en expressiv varelse” är ett första avstegfrån detta. Till en början kan formuleringar som att ”indivi-den uttrycker något genom och med sitt liv”, att ”kropp ochsjäl är en enhet” och att ”individen strävar efter frihet, del-aktighet i naturen och gemenskap med andra människor”verka som tydliga avsteg från upplysningens idéer om att

98

människan skapar sin egen värld. Gemensamt mellan detvå periodernas uppfattningar finns i en syn på ett självdefi-nierande subjekt som inte styrs av främmande orsaker. Ste-get från romantikens synsätt till socialdarwinismen somlade biologin som grund för uppfattningar om människanoch samhället var därför inte så långt som man först kantro. Gemensamt är det självdefinierade subjektet som ävenkan ta sig själv rätt, vilket även återfinns i uppfattningen att”den starkes rätt framför den svage är en naturlig princip”.Fokus kom där igen på olikheter mellan människor, någotäven romantiken betonade.

Försöker vi också att skriva frågornas, förväntningarnasoch möjligheternas ”historia” utifrån de tyngdförskjut-ningar om uppfattningar om individen som presenteradesovan blir även här utgångspunkten reformationens fråge-ställningar om auktoriteten; vem som förvaltar sakramen-ten och vem som har rätt att tolka och omfatta tron.Reformationen införde således en möjlighet för individernaatt själva omfatta tron. De fick förväntningar på att intebara acceptera kyrkans tolkningar utan vara aktiv som kris-ten. Det är något som ytterligare stegras med exempelvispuritanism/pietism. Frågor kunde ställas om skillnadermellan människor och vem som var förtappad och vemsom var utkorad. Det fanns förväntningar på att individenskulle kunna ha framgång utifrån den hon var, inte utifrånstatus. Likadant kan man säga att det var med den kommer-

99

siella anda som brukar förknippas med protestantisk etik.Det fanns förväntningar på att det skulle gå att genom egetarbete etc. forma både sitt eget liv och samhället – vilketmöjliggjordes genom möjligheten att ackumulera kapital.Som Weber påpekade skapade detta en form av inreensamhet för denna nya människa, vars andra sida var ettöverslag i stark tro på förnuftet och ”sanningen”. Till ochmed Guds plan kunde ifrågasättas utifrån naturvetenska-pen. Där fanns en förväntan på att allt skulle uppenbarasoch avslöjas. Romantiken kan till en början ses som enomsvängning där andra frågor ställs och där förväntning-arna på frihet och självdefinition tycks vara andra. Stegetfrån att se människan som ett objekt bland andra objekt tillatt tala om henne som en expressiv varelse är inte så långt.Gemensamt är önskan att vara självdefinierande, det ärbara definitionen som skiftar. Det är kraften i den kyrkligaauktoritetens nedvärdering som också gör det möjligt attställa frågor om människan som art och ha förväntningarpå att det också ska gå att ge en enhetlig och rationell för-klaring.

Om vi ska förstå den form av genealogi som presente-rats här kan först konstateras att den med nödvändighet blirskissartad. Under varje hållpunkt ovan skulle det gå att för-djupa sig ytterligare. Nya insikter skulle vinnas och någraav de slutsatser som dragits ovan skulle möjligen ocksådärmed omprövas när bilden kompliceras. Men utifrån syf-

100

tet att vi ska använda oss av denna genealogi för att bättreförstå juridiska synsätt på individen är den tillräcklig. Fördet vi sedan kan konstatera är att hur detaljerad vi än görframställningen måste vi, ska vi se nedan, när vi kommertill juridiken komplettera med andra informationer som ärav särskild betydelse för den juridiska diskussionen. Mendet finns två aspekter, förutom de sex ”hållpunkter” somredan undersökts, som också borde undersökas i detta sam-manhang, och det är psykoanalysen (VII) och klassmässigaaspekter (VIII) för att vi ska kunna röra oss framåt mot nit-tonhundratalets mitt. Jag ska nu uppmärksamma dessa tvåaspekter innan detta avsnitt, om den moderna individen,avslutas med att de vunna insikterna tillämpas på juridikenoch rätten. Jag kommer då att koncentrera mig på Kant,Savigny och den historiska skolan, Hegel, Puchta ochbegreppsjurisprudensen, Jhering och intressejurispruden-sen och slutligen Weber om samhällets ”rationaliserings-bana”. Den senare får illustrera startpunkten för den formav mogen modern juridik som härskade, ska hävdas nedan,från ca 1890 till 1960.VII Psykoanalysen. Vi börjar med svaren för att sedan röraoss ”bakåt” mot frågorna.

Ovan har vi diskuterat socialdarwinismens påverkan påsynen på individen. En annan sådana viktig påverkan förvår förståelse av den moderna individen är psykoanalysen.Utgår vi ifrån, som i resonemanget ovan om naturvetenska-

101

pen, att rättsligt tänkande utvecklas som en integrerad delav övrigt intellektuellt liv i samhället, är det av intresse häratt först uppmärksamma hur psykoanalysen upptogs inomlitteratur och konst.

Koncentrerar vi oss på Norden denna gång kan vi se attdet är i Hamsuns Sult som vi för första gången på nordiskmark tydligt möter den form av människa med ”flera ansik-ten” inspirerad av psykoanalysen som sedan etableras i lit-teratur, film och övrig konst. Mycket belysande försynsättet är vad den unge Eyvind Johnson skrev 1926 i enartikel i Signalen:

Förr ansågs en människa ha ett ansikte och en själ.Det var något bestämt hos henne, något känt, någotsom under vissa förhållanden måste utveckla sig i vissriktning … Nu har man upptäckt, att en människa kanha flera ansikten och att hennes ”själ” är ett konglo-merat av tusen infall och tusen tillstånd.145

Vad Johnson och Hamsun speglar är den av psykoanalyseninspirerade synen på individen där denne ses som en tum-melplats för allehanda känslor och möjligheter att utveck-las i olika riktningar. Johnson renodlar detta exempelvis iromanerna om Olof. I Nu var det 1914 möter man en anti-romanhjälte där berättelsen inte förs framåt av en tydligintrig utan mer utifrån den psykologiska spänning somuppstår utifrån Olofs önskan att försörja sig själv.146 Intres-

145 Johnson E. (1986) s. 172.146 Se Lindberger (1987) s. 312 för en djupare analys.

102

sant i vår framställning blir att det finns en parallell mellanatt i berättarkonsten gå från det episka till det själsliga iberättandet och att i samhället också intressera sig allt merför det ”själsliga”. Arendt talar om att de privata rummen iform av familjens skyddande fyra väggar, där man tidigarekunde dölja och förborga det intima, upplösts i detmoderna samhället.147 Centrum för det intima blir därmedindividen själv. Det privata blir med detta också paradoxaltnog en social angelägenhet, påpekar Arendt. Psykoanaly-sens bidrag till denna förändring är exempelvis dess ten-dens att, som sades ovan, se till det irrationella hosmänniskan. Inom berättarkonsten speglas detta ocksågenom att istället för bara tydlig fokus på en huvudpersonges ett större intresse för även bipersoner. Dessutom börjarandra åldrar hos personerna och även andra åldersstadieratt beskrivas än i tidigare berättelser. Framför allt barn ochbarndomen blir av stor betydelse. Går man till själva psy-koanalysen för att finna orsaker till detta intresse ser manatt den innehåller, i Freuds version, en teori, eller berät-telse, om lagens och samhällets ursprung.148 I grunden förall rätt och alla samhällen ligger, menar Freud, två förbud,nämligen ett mot mord och ett mot incest. Vi behöver inte

147 Arendt (1998) s. 105.148 Källan för dessa ”kunskaper” finner Freud, (2001) s. 1 f, i socialan-

tropologin. Han menade att genom studera samtida, som man dåsade, ”primitiva folk” kunde man få kunskap om även den väster-ländska kulturens ursprung.

103

här fördjupa oss i Freuds argumentation men bara konsta-tera att startpunkten för dennes argumentation är männis-kans urtillstånd i den ”primala hjorden”. I ett långtförgånget, säger Freud, skedde ett brott som människornasedan sonade genom att ålägga sig lagen vilken ersatte detindividuella våldet med organiserat samhälleligt våld.Samhällen ses, med Freuds ögon, sammanhållna med delsgemensamma känslomässiga band, dels våld.149 Men pre-cis som för samhället, med ett brott begånget i ursamhället,finns det för individen en historia om en tidigare formativtid, barndomen. Det är under denna tid som individen ”blirtill” som jag genom att spegla sig i vad psykoanalysen,med klar anspelning på Fichte, Hegel et altera, kallar ettdu, eller, ”den andre”.150 Försöker vi sammanfatta någraförskjutningar från tidigare uppfattningar angående synenpå människan, individen etc. utifrån psykoanalysen skulledet kunna vara: ”En människa har inte bara ett ansikte utanflera och hennes väsen är i grunden motsägelsefullt ochirrationellt.” ”Det är i förhållande till den andre som enmänniskas jag blir till.” Vad detta är svar på är frågor omhur ”jaget” formas. Detta speglar också förväntningar påsvar om det mest ”intima” hos individen, vilket speglar för-ändrade uppfattningar om skärningspunkten mellan offent-ligt och privat.

149 En variant på samma tema är talet om att människors samlevnad ärdubbelt grundad av tvång att arbeta och av kärlek. Freud (1995) s. 53.

150 Jfr. Douzinas (2000) s. 298 ff.

104

VIII Klassmässiga aspekter. ”Svaren” i detta avsnitt är del-vis av en annan karaktär än de under de andra rubrikerna.De kan tyckas ha en mer politiskt ideologisk karaktär. Härär det den sociala dimensionen av dessa frågor som intres-serar när vi söker oss tillbaka från svaren till frågorna.

Beskrivningen ovan skulle kunna kritiseras utifrån soci-ala aspekter på individen och den autonoma individen. Densenare skulle därmed kunna sägas vara formad tanklöstefter modell av en vit, kristen, borgerlig man. Såväl Burke,från höger, som Marx, från vänster, skulle kunna skrivaunder på en sådan kritik av den abstrakta individen.151 Förden senares del innebar en sådan abstraktion ett stöd för eninhuman social ordning eftersom den förvandlade verkligamänniskor till delar i ett system. Kritiken inriktade sigmycket på de borgerliga rättigheterna vilka i Marx ögon igrunden var utslag för egoism eftersom de separerade män-niskan från gemenskapen i samhället.152 Kritik av dettaslag i denna framställning skjuter delvis över målet här. Ensak är att ogilla dessa abstraktioner och en annan att för-

151 Burke (1987) s. 85, ansåg exempelvis att rättigheter inte tillkomabstrakta individer utan enskilda individer. Han ville därför inte talaom rättigheter i termer av universella och absoluta rättigheter. Marx,se exempelvis (1975) s. 346 f., kritik går främst ut på att denabstrakta individen inte är för generell och tom på innehåll utan fylldpå innehåll, nämligen av bilden av den borgerliga mannen i västvärl-den.

152 Marx (1971) s. 92 ff.

105

neka, vilket Marx inte heller gjorde, att de legat till grundför synen på individen från Kants dagar och framåt.

Men låt oss börja i kritiken av den borgerliga individenså som denna kritik speglas inom skönlitteraturen blandproletärförfattarna i Sverige. Kritiken blir intressant här,för att genom att ställa det ”borgerliga jaget” mot en annanform av jag, ett ”proletärt jag”, som görs i denna litteratur,sker en breddning av den sociala basen för begrepp somindivid, medborgare etc. Frågan är då vad i skillnadenbestår mellan dessa två ”jag”. Först kan man säga att baragenom att använda sig av ett annat berättande, bl.a. jag-berättade, som exempelvis Fridegård i Lars Hård, är dettaen kritik av tidigare hållningar. Koncentrationen på detegna ”proletära” jaget möjliggör också att en kontrast ska-pas mot den ”egoistiske borgaren” och hans värld. Per-spektivet är utanförskap men utanförskap riktat åt två håll,dels mot det borgerligt färgade samhället, dels mot denegna sociala klassen som infogar sig i samhället och böjersig för överheten. Ett genomgående tema från Johnson tillLo-Johansson och till den andra generationen proletärför-fattare, som exempelvis Evander, är kritiken av ”stumhe-ten” och rädslan för att framhäva sig och bli någon blandde egna. En nästan arketypisk scen i dessa sammanhang ärnär det unga jaget i en sådan berättelse kommer hem tillföräldrahemmet, från storstaden, till en öronbedövandetysthet i barndomshemmet där tickandet från väggur i

106

pedantiskt städade kök och kammare bara avbryts av dånetfrån strumpstickor och oförstående kommentarer. Sin full-ändning når detta oförstående i Evanders Måndagar medFanny när fadern avfärdar sonen på följande vis:

– Tror du inte att det ändå finns en lycka i världen,farsan?– Kalla mig inte farsan!

Även om det går att anlägga en klassmässig kritik av detautonoma individbegreppet så är det svårare att preciseraett nytt innehåll i ett socialt sett bredare individbegrepp.Birger Nerman beskriver detta väl när han talar om sin far,folkbildaren – bland mycket annat – Ture Nerman:

Ture är i själva verket en figur där en hel kultur- ochbildningsproblematik fokuseras: en medelklasspojke,strängt puritanskt men samtidigt fritt fostrad, medliberala idéer från högklassiga gymnasielärare ochuppsalaprofessorer, en idealist – som verkligen troddepå idéernas värld, en darwinist som trodde på utveck-lingen, också på människans och kulturens område,en nietzschean som såg övermänniskan som förebild,ett prästbarn som visste att folket måste fostras, ensocialist som i Brantings ”Socialdemokratiskaårhundrade” hade lärt att det var arbetarklassen somvar det nya: som på en gång var de som skulle fostrasoch den våg som man skulle följa uppåt.153

Nerman beskriver hur fadern försöker förverkliga en kom-plicerad dubbel dröm, som antyds i citatet ovan, nämligenatt förena:

153 Nerman (1982) s. 100.

107

… tanken om den nya människan som skulle skapa ettnytt samhälle genom att rasera det gamla, med tankenom att ändå fostra dessa nya människor in i de värdenhan hade lärt och som var hans folkbildarbudskap.154

Vad Nerman beskriver med sin dröm är den moderna män-niskan så som hon som ideal framträdde i början av och enbra bit in på nittonhundratalet. Det är den socialt neutralaabstrakta individen som medborgare, den nya människan, iett demokratiskt samhälle. Försöker vi dra ut något av detsom sagts i detta sammanhang för den fortsatta framställ-ningen kan det vara att klassmässiga aspekter på individenbygger på tanken att ”det är individen som medborgaresom är kraften i samhällsutvecklingen”, därmed uppstårockså tanken på att ”individen måste fostras in i rollen somsamhällsmedborgare”.155 De frågor detta speglar är förhål-landet mellan individ och samhälle och mellan individ ochklass. Där finns förväntningar på en ”ny människa” ochönskningar om både frigörelse och ”bildning” för alla.

Försöker vi spåra förskjutningar i förhållande till tidi-gare uppfattningar om individen utifrån de två punkternaom psykoanalysen är Nermans bild av den splittrade med-elklasspersonen talande där just som han säger följandemotsägelser möts: det puritanska med fri fostran, idealis-tisk liberalism med darwinism och nietzscheanska över-människoideal, religiöst färgade uppfostringsidéer med

154 Ibid s. 101.155 Se vidare nedan angående disciplin s. 159–163.

108

tanke på den nya människan som av egen kraft omdanarvärlden. Det som framträder är den bild Johnson gav avuppfattningen om den moderna människans själ som ”ettkonglomerat av tusen infall och tusen tillstånd”.

Förenklar vi den bild som har framkommit här avutvecklingen av den moderna individen kan man säga atttiden efter renässansen och reformationen präglats av tre”paradigm” som präglat synen på individen, rationalismunder upplysningen, expressivt tänkande under romantikenoch därefter scientism. Detta är givetvis en förenkling sominte speglar vidden av om- och nytolkningar av individsy-ner under denna tid. Förenklingen kan dock tjäna som enutgångspunkt för den diskussion som kommer att förasnedan och vi har därmed också nog med bakgrundsmaterialför att kunna föra en diskussion om juridiken och indivi-den.

Juridiska aspekter på den moderna individens födelseI. Kant. Den del av Kants filosofi som tidigare har upp-märksammats här är dennes privatautonomibegrepp. För-söker vi samla ihop det som sagts ovan om Kants syn pådessa ting och utveckla det hela kan följande sägas. Allaindivider förutsätts ha en autonom sfär. Inom denna auto-noma sfär verkar viljan fritt. I grunden betraktas alla män-niskor som lika. Samhället borde därför utformas så att

109

varje individ inom denna autonoma sfär själv fritt fårutvecklas och verka. Viljan ska inte vara bunden till någonviss auktoritet eller styras av främmande orsaker. Argu-mentationen för den fria viljan sker, för Kants del, främstmot upplysningens idéer. Frågan kan därför tyckas stå mel-lan kausalt tänkande och ett helt fritt förhållningssätt:

Då begreppet kausalitet för med sig begreppet omlagar enligt vilka något vi kallar orsak tvingar oss attanta annat, nämligen följden, är friheten, även om deninte är en egenskap hos viljan som följer naturlagar,för den skull inte laglös …156

Resonerar vi vidare om kausaliteten kan ståndssamhälletvara den ena bilden av en ordning där viljan binds, då uti-från en social position. Den andra starka bilden av en bun-den vilja är ett djurlikt tillstånd där instinkter och drifterstyr. Om man accepterar upplysningens syn på människanblir hon, enligt Kant, ett objekt bland andra objekt, där denfria viljan inte har någon plats.157

En problematisk punkt vad gäller Kants undersökning, idet sammanhang vi studerar här, är det kategoriska impera-tivet.

Det kategoriska imperativet är således bara ett enda,nämligen: Handla endast utifrån den maxim genomvilken du tillika kan vilja att den blir allmän lag.158

156 Kant (1997) s. 75.157 Kant (2002) s. s. 13 ff, för en intoduktion till dessa tankegångar.158 Kant (1997) s. 46.

110

Imperativet kan sägas vara formellt på samma sätt somexempelvis likhetsprincipen, att lika fall ska behandlaslika, är formell.159 Ett sätt att komma ifrån problemet äratt, som Kant m.fl. gör, göra en åtskillnad mellan subjek-tiva och objektiva bestämningsgrunder, där de senare kanvara av både yttre och inre karaktär. De objektiva, inrebestämningsgrunderna, skulle då kunna vara det som lind-rar imperativets formella karaktär. De utrycker ”der WilleGottes” och tillsammans med den subjektiva moraliskakänslan möjliggör det att skillnaden mellan formella ochmateriella synpunkter på en fråga möjligen kan överbryg-gas. För Jacobi, ska vi se nedan, är detta dock ej särskiltövertygande. Denne menade att Kants ”jag” saknade alltförmånga dimensioner.160

Savigny sägs vara den som förde in Kants privatautono-mibegrepp i rättsvetenskapen. Nedan ska granskas hurlångt ett sådant påstående för. Vidare kan sägas att Kantsprivatautonomibegrepp kräver en viss ”utvecklingsnivå”.Vad som skisseras med autonomibegreppet är den borger-liga individen i ett modernt samhälle.161

II. Savigny. Om Savigny brukar ibland följande sägas: Atthan var konservativ.162 Att han som aristokrat tog till varalantadelns intressen i Preussen.163 Att romantikens olika

159 Jfr Nörr op.cit. s. 36 ff. problemet var inte obekant för Kant.160 Se vidare nedan s. 114.161 Jfr. Peterson supra vid not 7.162 Strahl (2003) s. 92

111

uttryck var honom främmande.164 Att den form av rättsve-tenskap han representerade med den historiska skolansmetod var en reaktion mot rationalismen.165 Uppfattningarom Savigny som dessa går inte att kringgå. De liggermånga gånger i vägen och blockerar det egentliga innehål-let i det Savigny skrev som rättsvetenskapsman. Vad detytterst handlar om är val av historiesyn. Lite förenklat stårvalet mellan att antingen se Savigny som enbart en repre-sentant för sin klass, sin tid och sitt land, d.v.s. att ha fokuspå att ”förklara”, eller att försöka ”förstå” honom utifrånhans egna utgångspunkter. Om vi accepterar det senaresom en viktig beståndsdel i alla historiska studier blottasögonblickligen svårigheter beträffande tidsavstånd, ochkritik kan riktas mot projektet för subjektivism i själva”förståelseakten”. En förklarande ansats upplevs därförofta som mer objektiv eftersom den kan stödja sig på för-ment objektiva fakta i form av årtal, statistik m.m. Men detär ett erkänt faktum att den formen av objektivitet där”fakta får tala” är helt beroende av frågeställningarnas egenlegitimitet.

Om förståelsen däremot är målet för en historisk under-sökning är tvivlet en del av metoden.166 Där finns inga

163 Se nedan vid not 168. Rosenberg utvecklar bakgrunden till dennakritik.

164 Se exempelvis Strömholm/Frändberg (1988) s. 255.165 Se exempelvis Strahl (2003) s. 91, Jfr. Inger (1980) s. 169.166 Se vidare nedan s. 121.

112

fakta som kan ”tala för sig själva” vilket gör arbetet mycketsvårare. Frågan är bara om valet måste göras så definitivtmellan att förklara och förstå. Nedan kommer fokus attvara på att förstå men ett totalt avvisande av det ”förkla-rande” kommer inte att ske. Däremot kommer de ovanrefererade förklarande påståendena, som att se Savignysom en representant för lantadeln, att granskas. Jag kom-mer därför att avslutningsvis i denna framställning omSavigny att komma tillbaka till de inledande att-satserna.Jag menar att uppfattningar som dessa blockerar en riktigvärdering av Savigny som rättsvetenskapsman. Att kommatill rätta med dessa hinder är också viktigt för den fortsattaframställningen angående Puchtas och Hegels syn på indi-viden. Även beträffande dessa två finns en mängd ”förkla-rande” påståenden som också står i vägen för en förståelseav deras arbeten.

Låt oss först fördjupa det som redan sagts om Savignyoch beskriva var denne kommer in i skapandet av denmoderna individen inom rättsvetenskapen. Vi placeradeovan in Savigny idéhistoriskt bland romantikerna.167 Baraen ytlig blick på Savignys bildningsgång visar att han intebara följde med i idédebatten från 1790-talet och framåtutan att han var en centralfigur i dåtida tyskt kulturliv.168

167 Tidigare fanns en tendens att tala om Savignys tre perioder, ung-domstiden, den romantiska perioden och den mogna historiska perio-den. Som vi kommer att se nedan, när man gör en närläsning av hanstexter, är det svårt att göra en sådan definitiv indelning.

113

Vi börjar med Savignys metodologi där första grundsat-sen är att jurisprudensen är en historisk vetenskap169.Påståendet kan stående för sig självt tyckas förbluffande.Och än märkligare kan detta tyckas bli eftersom den kansynas motsägas av den andra grundsatsen i metodologin,nämligen att jurisprudensen är en filosofisk verksamheteftersom den, som Savigny säger, utgör ett system avbegrepp.170 Förklaringen till dessa påståenden kommer iden tredje grundsatsen, att den juridiska metoden blir full-ändad genom förbindelsen mellan det exegetiska, tolkande,och systematiska.171 Här markerar Savigny något viktigt,nämligen att resonera, som många i hans samtid, utifrån deloch helhet.172 Det systematiska representerar helheten ochexegetiken delen som ska förstås. Att ha förståelseaktensom viktig beståndsdel i sin metodologi har Savignygemensamt med exempelvis Schleiermacher.

Koncentrationen på exegetiken speglar också enbestämd syn på människan. En utgångspunkt för att förstådenna syn kan vara kritiken av Kants personbegrepp så

168 Rosenberg (2000) s. 3–31. En position som han skaffade sig redanunder studietiden i Marburg och som befästes när han 1810 kalladestill professor vid Berlins nya juridiska fakultet med starkt stöd av vonHumboldt.

169 Savigny (1993) s. 86. ”Die Jurisprudenz ist eine HistorischeWisseschaft.”

170 Ibid. s. 87. Se även som en bakgrund Sandström op.cit. s. 108–161.171 Savigny op.cit.172 Ibid.

114

som den formulerades av exempelvis Jacobi.173 Enligtdenne hade Kant undergrävt betydelsen av begreppet ”jag”genom att nybilda det i form av en abstraktion och därmedockså bortsett från dess ursprungsbetydelse. Jacobimenade, som Fichte, Schiller m.fl., att det inte finns ett”jag” utan ett ”du”. Kant, menade han, hade ersatt ”jaget”med inget annat än en illusion. Resonemanget om del ochhelhet går igen här även beträffande ”jaget”. Jaget kan baraförstås i förhållande till något annat, ett ”du”. Dessa två”jag” och ”du” kan i sin tur bara känna igen och förstå sigsjälva och varandra i förhållande till något annat större,yttervärlden. Jacobis syn på individen kan sägas vara ettavvisande av både en rationalistisk och en naturalistisk synpå jaget och individen. Båda synsätten är för Jacobi, och desom tänker som han, abstraktioner som framför allt saknar”social dimension”, för att använda ett nutida begrepp. Förvarken förnuftet eller naturen tagen som abstraktion, menarhan, har någon struktur utanför ett, för att också häranvända ett nutida språkbruk, ”socialt sammanhang”. Detär inte lätt att utreda hur långt i dessa resonemang, utanförkantianismen, som Savigny gick vad gäller synen på indi-viden. Från Kant finns tanken på den autonoma sfären somomger individen, men från Jacobi, Fichte m.fl. går det hos

173 Jacobis kritik framskymtar på en mängd ställen. Delvis i romanenAllwill, Jacobi (1812) passim, men kanske främst (1787) s. 63 ff därformuleringen att det inte finns ett ”jag” utan ett ”du” återfinns.

115

Savigny att spåra tanken hur denna gräns dras och hur indi-viden bestäms.174 Savigny säger:

Människan står mitt i yttervärlden och det viktigasteelementet i denna hennes omgivning är för henneberöringen med dem som är lika henne genom sinnatur och bestämmelse.175

Jämför vi med det som sades ovan om det expressiva syn-sättet ser man tydliga beröringspunkter. För det synsättetvar enhet, frihet, delaktighet i naturen och gemenskap medandra människor centralt. Medkännande var därmed ettviktigt begrepp. Bilden av människan, som Savigny fram-manar, är tydligt expressiv. Savigny talar om människan,inte subjektet, och denna hela människa återfinns mitt iyttervärlden där hon själv avgör vad som är viktigt förhenne och det gör hon genom medkännande, beröring, meddet som liknar henne. Vad som inte syns tydligt i detta citatär vidden av begreppet frihet för Savigny. En frihet somdock kräver gränsdragning. Just denna gränsdragning, ochdärmed erkännandet av den andra personens vilja och”freye Raum”, är för Savigny rätten.

Regeln, varigenom denna gräns och genom vilkendetta fria rum bestäms, är rätten.176

Rätten finns dock där för honom orsakad av vår mänskligaofullkomlighet. Han ser inte, vilket man skulle kunna tro,

174 Nörr op.cit. s. 328 ff.175 Savigny (1840) §52, s. 331. (Min översättning)176 Ibid s. 332 (Min översättning).

116

rätten som en historiskt bestämd ofullkomlighet, utan enofullkomlighet orsakad av livsbetingelserna.177

Arendt förklarar historiskt dessa tankegångars rötter.Vad det handlar om, säger hon, är gränsdragningen mellandet privata och det offentliga.

I offentligheten framstår det privata som avgränsatoch kringgärdat, och det är det allmännas plikt attbevara de gränser och gärdsgårdar som skiljer enmedborgares egendom och intimitet från grannensoch som skyddar den mot honom. Det vi idag kallarlagar betydde åtminstone ursprungligen något i stilmed gräns.178

Hon påpekar vidare att i tidigare epoker var dessa gräns-dragningar tydligt rumsliga, hade rumsliga konnotationer,som hon säger. Lagen var exempelvis för de grekiska stats-staterna inte politiskt handlade genom lagstiftning och inteen uppräkning av förbud som i moderna lagar utan en ”lag-mur”, vilken skapade gränsen till det offentliga, polis.

När Savigny talar om rätten, finns det beröringspunktermed det ovan sagda om lagen som en mur, och han talarfrämst därför om privaträtten. Han menar vidare att intealla delar av de mänskliga förhållandena hör till rätten. Hannämner tre ”klasser” eller områden, nämligen egendomen,vänskapen och äran.179 Det är bara den första som helt

177 Ibid.178 Arendt op.cit. s. 97 f. Se även Habermas (1998) § 1 och 2 om

senare utveckling av framväxten av en borgerlig offentlighet.179 Ibid. s. 334.

117

täcks av rätten medan den andra klassen helt står utanförrätten och vad gäller den tredje, äran, täcks den bara delvisav rätten, främst genom familjerätten.180 Privaträtten harför Savigny två beståndsdelar som båda har med gräns-dragningen av en människas fria rum och vilja att göra,nämligen sakrätten och privaträtten. Sakrätt förstås avSavigny i dess äldre mening som rätten ”över” en sak.Obligationsrätten förknippas med gränsdragningen mellanen persons vilja, i form av en handling, i förhållande till enfrämmande persons vilja och fria rum.181 Men gränsdrag-ningen av en persons fria rum har också en offentlig sida.Familjen är det som utgör gränsen till det offentliga. Inomdess domän finns egendomen, d.v.s. egendom inte barasedd som det vi i dag kallar förmögenhet.

Skillnaden mellan egendom och förmögenhet var enskillnad som man kände både i de grekiska statsstaternaoch i Rom. En slav kunde ha en förmögenhet men inte haegendom. Det senare förknippades ytterst med att så attsäga ha sina ”egna fyra väggar”.182 Ett liv utan egendomvar ett människoovärdigt liv och innebar också ett uteslu-tande från det offentliga. Här kommer begreppet ”ära” in idetta sammanhang med familjen. Att sakna egendom, elleratt inte kunna freda den, innebar att vara någon annans her-

180 Vad gäller familjerätten ibid. s. 346 ff.181 Ibid. s. 338 ff. Nedan angående Puchta och Hegel kommer skillna-

den mellan person och individ att tas upp.182 Ahrendt op.cit.

118

res slav och därigenom var hela existensen för enhetenfamiljen hotad. Ära betyder inte här bara heder utan vetteräven åt ett annat håll, nämligen mot att kunna bemästralivsnödvändigheterna.

Återvänder vi till Savigny kan grunden till hans syn påindividen sammanfattas på följande vis. Utgångspunkten ärdet ovan sagda om människan, som står mitt i yttervärlden,och som själv avgör vad av det som hon kommer i beröringmed som är viktigt för henne. För individen finns det dockbegränsningar utifrån de ”klasser” Savigny talade om,nämligen egendomen, vänskapen och äran. Särskilt de tvåsenare positionsbestämmer individen utifrån exempelvisvem hon är i familjen, om hon överhuvudtaget har enfamilj o.s.v.

Om Savignys syn på individen i vissa avseenden ärmodern, exempelvis med expressiva moment, är synen påfamiljen i det närmaste förmodern. Savignys syn på indivi-den kan därför även diskuteras utifrån den nivå av moder-nisering som det samhälle han levde i hade uppnått. Ser vi,något förenklat, modernisering som dels ett berikande avsamhället genom industrialisering, dels en fortskridanderationalisering i form av bl.a. byråkratisering speglarSavignys syn på individen ett samhälle som står på gränsentill omfattande industrialisering men vilket ännu inte nåtttill rationalisering i form av omfattande byråkratisering.Det förstnämnda speglas av att individen rättsligt främst

119

bestäms i beröring till egendomen, ägandet. Vad gäller detsenare visar sig frånvaron av byråkratisering i att viktigadelar av mänskliga förhållanden helt hålls utanför rättenoch hör till, som Savigny sade, vänskapens och ärans”klasser”. Grunden för samhällets organisering är därför istället familjen, vilken bara delvis reglerades genom rätten.Lag, eller rätt, förstås ännu inte heller enbart som hand-lande genom lagstiftning utan har också en ursprungligbetydelse i form av gräns och gränsdragning.

I Savignys syn på individen finns, som redan påpekats,uppfattningar som ”mildrar” Kants abstrakta individbe-grepp genom att Savigny sammanför detta med tanke-gångar från Fichte, Jacobi m.fl. Det är framför allt den”sociala dimensionen” av jaget som är av betydelse. Någotsom senare behandlas av Hegel och utvecklas vidare.183

Bilden av ett intakt abstrakt modernt individbegrepp, från1800-talets början till i dag, måste därför redan här i fram-ställningen nyanseras. Ett flertal betydelseförskjutningarhade redan skett från Kant till Savigny.

Låt oss nu återvända till de inledande att-satserna omSavigny, nämligen att Savigny var konservativ o.s.v.

Allt från Jherings dagar har Savigny, som sades ovan,beskrivits som konservativ.184 Ett likhetstecken har då oftasatts mellan historiska studier och konservatism. Att blicka

183 Se nedan s. 138.184 Jhering op.cit. s. 10 f.

120

bakåt framstår gärna som ett utlopp för konservatism.Granskar vi i stället Savignys historiska metod i sig kom-mer frågan i ett nytt ljus. Hans metod kan beskrivas i tredelar. Utgångspunkten är en organisk enhet mellan rättsför-hållande, rättsinstitut och rättssystem, där de enskilda rätt-tigheterna grundas på rättsförhållandena och rättsreglernapå rättsinstituten. De tre delarna i denna ”uppbyggnad” äruppifrån och ned rättsförhållandena, rättsinstituten ochslutligen rättssystemet. Modellen ska inte tas alltför stel-bent. Savigny diskuterar ingående vid olika tillfällen detkomplicerade förhållandet mellan rättsförhållanden ochrättsregel.185 En sak är utvecklingen av ett rättssystem, därändringar av rättsförhållanden kan leda till en utvecklingdär rättsreglerna slutgiltigt ändras, en annan sak är en vissregels ”överhöghet” över rättsförhållanden i en givenstund. Savignys intresse för historien är ett intresse för just”det givna” (gegebenen)186, d.v.s. den rätt i en given tidsom han ser som en organisk enhet mellan rättsförhållan-den, rättsinstitut och rättssystem. Att utgå från ”det givna”har Savigny gemensamt med romantiken i stort.187

Savigny förknippade, som vi såg ovan, rätt med gräns-dragning. Rättsinstituten är här av särskild betydelse efter-som de konstituerar rättsreglerna. Rättsinstitutens framväxt

185 Se exempelvis Savigny (1849) § 344 ff.186 Se exempelvis Savigny (1993) s. 90.187 Jfr. Gadamer (1979) hur tanken på det givna utvecklats från Fichte,

via Hegel till Dilthey, s, 59 f, 200 och 2014.

121

blir därför av största betydelse för ”det givna”. Intresset förinstitutens utveckling behöver därför inte ses som utslagför konservatism utan mer som ett led i ”faktasökande” föratt förstå ”det givna”.

Fördjupar vi oss mer i frågan om Savignys påståddakonservatism kan vi se att historiska studier länge var asso-cierade med retoriken till skillnad mot de delar av ”veten-skapen” som hade logiken som grund. Shapiro påpekar attdet intresse för naturvetenskap som visade sig under 1600-talet påverkade historia, teologi, rättslära och litteraturstu-dier för lång tid framåt.188 Men för de historiska studiernahade denna utveckling börjat mycket tidigare under denitalienska renässansen, påpekar hon, vilket bl.a. uttrycktes iett intresse för historiska källor utifrån en kritisk metod.189

Man hade tidigt börjat använda sig av metoder som skullekunna beskrivas som ”vetenskapliga” genom att exempel-vis söka i källorna för att finna stöd för olika påståendenom exempelvis rätten. Denna ”vetenskaplighet” vad gällerde historiska studierna skilde sig från historiska studiersom hade som mål att övertyga. Frågan om Savignys kon-servatism kan därför även ses i ljuset av hans vetenskapligametodologi, den behöver inte enbart ses som en längtantillbaka i tiden.

188 Shapiro op.cit. s. 3–14.189 Ibid.

122

Det antyds ibland att Savigny som aristokrat tog till varalantadelns intressen. Rosenberg visar på den spänning somfanns mellan Savigny och exempelvis hans svåger Achimvon Arnim, på grund av att Savigny inte i Arnims ögon för-stod lantadels synpunkter på egendomsrätten.190 Manmåste nog göra en skillnad mellan privatpersonen Savigny,som mycket väl kanske ville bli respekterad som adelsman,och rättsvetenskapsmannen Savigny som skrev för att bliförstådd av alla och vars vetenskapliga agenda kan beskri-vas som borgerlig. Det är den borgerliga individen hanbeskriver i sina skrifter när han talar om en persons fria sfäroch inte en ståndsperson som får sin rättsliga ställningbestämd utifrån en social position.

Påståenden om att romantikens olika uttryck varSavigny främmande, vilket ofta anförs, är inte heller rik-tiga. Man behöver bara ta ytlig del av hans brevväxlingarfrån ungdomsåren och framåt för att inse hur felaktigt dethela är.191 I själva verket var Savigny något av en medel-punkt i de romantiska kretsarna redan under sin Marburg-tid. Den för denna bok viktiga fråga om individen kan förSavignys del bara förstås om man granskar hans läsefrukter

190 Rosenberg op.cit. s. 52 f. Jfr. också Kelly (2003) s. 13 om Savignyssyn på det romerska begreppet coloni och hur detta begrepp skulletillämpas på vissa tyska arrendebönder. I den diskussionen intogSavigny ståndpunkten att dessa bönder skulle betraktas som ”fria”och inte bundna till jorden. En ståndpunkt som rimmade dåligt medlantadelns intressen.

191 Stoll (1927), (1929) och (1939) passim.

123

av Fichte, Schlegel, Schelling m.fl. verk.192 Man behöverbara påminna om den ovan refererade 52§, i HeutigenRömischen Rechts, som den ”mogne” Savigny skrev, därdet bl.a. talas om människan utifrån hennes ”natur” och”bestämning”, för att man ska se tydlig påverkan frånexempelvis Fichte.193 Savignys förhållande till romantikenär viktigt för förståelsen av hans verk.

Att se den historiska skolan som en reaktion på rationa-lismen är en grov förenkling. För att kunna leda tesen omen ”reaktion” i bevis utgår man gärna från att det i det när-maste finns direkt orsak och verkan mellan företeelser his-toriskt sett där en händelse lagbundet leder till enmotreaktion. I detta fall sägs franska revolutionen ochNapoleonkrigen leda till en motreaktion i form av en vågav konservatism.194 Till en början, kan sägas, som Nörrockså påpekar, associerades inte begreppet revolution vidSavignys tid enbart med franska revolutionen, som vi haren tendens att tro i dag.195 Tanken på ”revolutionen” varinte enbart negativ. Visserligen skickade avrättningarna avaristokrater i revolutionens kölvatten en chockvåg avskräck och avsky genom Europa och dessa händelser spe-lade säkert in mer i händelseutvecklingen än revolutionen i

192 Nörr op.cit. s. 255–355 visar hur ”läsefrukterna” från ungdomensatt tydliga avtryck i den ”mogne” Savignys produktion.

193 Jfr. supra om Fichte s. 77 ff.194 Inger op.cit.195 Nörr op.cit. s. 27 ff.

124

sig. Dessutom är kopplingen mellan Napoleonkrigen ochkonservatismen inte heller den glasklar. När Fichte höllsina berömda tal Reden an die deutsche Nation, 1807–1808, fanns en sådan koppling mellan krigen och tidignationalism. Men andra faktorer som kanske varit lika vik-tiga för utvecklingen, som revolutionerna och Napoleon-krigen, var utvecklingen mot ett industrisamhälle med alltvad det innebar i samhällsomvandlingar.196 Att se den his-toriska skolan som en ”motreaktion” är ett alltför enkeltsätt att se på saken. Vänder vi intresset mot den fråga somhär är intressant, individen, formulerar Taylor frågan så härom romantiken som en reaktion på rationalismen. Han talari stället om en protest.

Expressivismen kan i viss mening ses som en protestmot den traditionella upplysningssynen på människan– som både subjekt och objekt i en objektiverandevetenskaplig analys. Protesten riktades främst motuppfattningen att människan är ett subjekt med egois-tiska begär och att naturen och samhället bara tillhan-dahåller medlen för deras uppfyllelse.197

Skillnaden mellan en protest och en reaktion är att det förraär något medvetet, som i exempelvis Kants kritik av upp-lysningsidealen, medan det senare är något i det närmastemekaniskt. Savignys syn på individen och dess förhållandetill samhället, staten etc. är en i högsta grad medvetet for-

196 Hydén op.cit.197 Taylor (1991) s. 9.

125

mulerad ståndpunkt. Det är som tidigare sagts en samman-föring av Kants autonoma individ med expressiva ideal ommänniskans självbestämmande och självutveckling. Läg-ger vi till detta också synsättet med förhållandet mellan deloch helhet, som beskrevs ovan, förstår vi att talet om enreaktion är missvisande. Det är svårt att se Savignys tän-kande enbart som en reaktion på något tidigare i stället föratt vara egna utmejslade tankegångar.Slutligen ska sägas något om Savignys syn på förhållandetmellan helhet och del när det gäller en stat.

Att en borgare, en stad, en provins glömmer den stat,till vilken den hör, är en mycket viktig företeelse, ochenvar uppfattar detta tillstånd som onaturligt och sjuk-ligt. Men ändå kan den levande kärleken till helhetenbara framgå ur det levande deltagandet i alla enskildaförhållanden, och endast den som duktigt förestår sitteget hus kan vara en god borgare. Därför är det ettmisstag att tro att det allmänna skulle få ett rikare livgenom förintelsen av alla individuella förhållanden.Om en egen självkänsla kunde alstras i varje stånd, ivarje stad, ja, i varje by, så skulle också helhetenvinna ny kraft ur detta förhöjda och mångfaldigadeindividuella liv.198

Savignys vision om självkänslan i de enskilda livens bety-delse för hela samhällets väl kan vara en lämplig avslut-ning på detta avsnitt om dennes syn på individen. III. Puchta. Avsnittet om Puchta kommer att bli kortare ändet om Savigny. Syftet är främst att visa hur den syn på

198 Savigny (1988) s. 269

126

individen som grundlades i början av 1800-talet levdevidare inom det som kallas för begreppsjurisprudensen.Puchta är av särskilt intresse här när han beskriver rätten isin Encyclopedie i första delen av Institutionen. Beskriv-ningen av rätten börjar med människan.

Vi urskiljer två sidor hos människan. Å ena sidan ärhon ett naturväsen … Å andra sidan är människan ettandligt väsen.199

Det är den andra sidan, den andliga, som gör att människanhar givits möjligheten att själv bestämma saker, hon har envilja, hon har ett val, säger Puchta i god kantiansk anda.Det är också dessa möjligheter som är människans frihet.Genom sin andliga sida, och i den inbegripna friheten, lik-nar människan Gud, säger Puchta vidare.200 Hon är Gudlik men inte precis som Gud. Gud är större ande och störrefrihet. Människan har genom sin kroppliga sida ett bundetväsen, en bunden ändlig vilja. Som tur var, säger Puchta,har hennes naturbundna väsen begåvats med ett förnuftsom hon använder sig av på samma sätt som djuren använ-der sig av instinkter. Men det högsta goda för människan ärinte förnuftet utan viljan, säger Puchta vidare.201 Här visarPuchta sitt släktskap med romantikerna och han skiljer sigtydligt från upplysningens män när han säger:

199 Puchta op.cit. s. 3. (Min översättning).200 Ibid.201 Ibid s. 4.

127

Den högsta tillgången är anden, frihetens verknings-sätt,

och att:

Friheten är rättens grundbegrepp. Och därav följer attman inte kommer åt rätten med hjälp av förnuftsbe-greppet.202

Förnuftet knyter Puchta alltså till människans naturväsenoch friheten låter sig inte bindas av detta. Viljan har i ställetberöring med människans andliga sida och Guds ändlösavilja. Men för människan med sin begränsade vilja är frihe-tens konkreta begrepp valet mellan ont och gott. Men dettagör inte, för Puchta, att rätten blir ett direkt utflöde av dettaval. Han skiljer, mycket tidstypiskt, på moralen och rättendär den förra är just förverkligandet av det goda medanrätten står för friheten överhuvudtaget.203 Det går därmedatt förstå Puchta på så vis att han menar att moralen hand-lar om att göra det goda och bekämpa det onda204, medandäremot rätten kan innebära att man använder sin frihet tillatt också göra ont, inte bara gott. Han anknyter rätten tillfaktiska förhållanden, till jorden, och för ett relativt inveck-lat resonemang om rätten och dess förhållande till synda-fallet.205 Slutsatsen är att rätten är vilja i sig som ”potens”,

202 Ibid.203 Exempelvis Hart (1958) har ju försökt påvisa att separation mellan

rätt och moral skulle vara förenat med positivism. Här är ett exempelpå att frågan inte är så svart-vit som Hart vill göra gällande.

204 Puchta op.cit. s. 10 ”Ein Act ist nicht darum rechtlich, weil ermoralisch, nicht unrechtlich, weil er unmoralisch ist.

128

som makt. Han frågar sig sedan hur denna vilja visar sig,och svaret är tvådelat. Dels i rättslig frihet hos personensjälv, och här gör han en skillnad, precis som Savigny, mel-lan personen, som är ett rättssubjekt, och människan som ärnågot mer.206 Dels visar sig viljan i dessa personers verk-samhet som just personer. Människans rättsliga uttryck ärpersonen. Till människan kan man koppla gott eller ontmen till personen, rättssubjektet, går bara att koppla viljanoch friheten som rättssubjekt. Friheten visar sig, eller rätt-tare, uttrycker sig, säger han vidare.

Det finns några nyckelord som förklarar Puchtas syn påmänniskan och rätten, dessa är: vilja, frihet, makt ochuttryck. Rätten blir med användande av dessa begrepperkännandet av personens vilja, som den uttrycker sig idennes makt att påverka faktiska omständigheter.207 Vi skainte komplicera framställningen här med att fördjupa oss iPuchtas syn på allmän vilja och enskild vilja. Mer omdenna indelning kommer i avsnittet om Hegel. Däremotkan konstateras att Puchta har en syn på rätten som given

205 Ibid. s. 9.206 Det sagda kan vid ett första påseende tyckas motsäga Peterson

(2003) s. 218: ”Enligt Savigny var således personen, människan ochrättssubjektet identiska kategorier”. Peterson refererar till detSavigny kallar för de ”ursprungliga” begreppen människa etc.Savigny menade dock att dessa ursprungliga begrepp genom positivarätten kunde modifieras. Den ursprungligt helt fria viljan måstegenom rätten begränsas som vi såg ovan.

207 Ibid s. 11.

129

ur människans konstitution. Rätten är förbunden med detfaktiska, som sades ovan, med människans natursida vadgäller uttryck, i form av handlingar och verksamhet, menhar sin grund i viljan och det medvetande208 som männis-kan ytterst fått från Gud. Men vad rätten gör är att:

… den gör människan till person och bestämmer hen-nes verksamhet som sådan.209

Personen är på så vis en abstraktion och har bara att göramed människan som rättsligt viljesubjekt.210

Puchta verkade i en tid innan näringslivets ”byråkratise-ring” börjat, för att låna ett utryck från Weber. Puchta talardärför främst om människan som person, som rättssubjekt.Ser man på hans indelning av rätten är utgångspunkten attmänniskan har olika ”personligheter” och därmed kan upp-träda i olika egenskaper, huvudsakligen som enskild eller ien sammanslutning. Vad gäller det senare räknar han uppfamilj, folk och kyrka.211 Av detta faller, så att säga, ut enindelning av rättsförhållandena i förmögenhets-, familje-,offentlig- och kyrkliga rättsförhållanden och rätten indelasdärför i privaträtt (förmögenhets- och familjerätt), offentligrätt och kyrkorätt. Privaträtten är, enligt Puchta, den främ-sta för rätten och det viktigaste förhållandet är människan”tagen som enskild”.212 Han uttrycker saken som så att

208 Ibid s. 4.209 Ibid. s. 69210 Supra s. 117.211 Ibid s. 48.

130

bestämningen av hur människan ”står” som enskild ochhennes förhållande till andra människor är den viktigasteuppgiften för rätten. Här ser man tydlig påverkan frånexempelvis Savigny.213 Precis som för den senare marke-rar Puchta att denna uppgift för rätten inte omfattar helamänniskan och alla hennes förhållanden utan att det bara ärde förhållanden som anknyter till hennes vilja och behovsom är intressanta. (Här ska man inte läsa behov i enmodernare psykologisk mening utan mer se det som mate-riella behov.) På så vis är privaträtten något ytterst prak-tiskt för Puchta. Det handlar om sådant som att förvärvasaker, bedriva ”näring” etc. Centralt i tänkandet är, liksomför Savigny, egendomen. Egendom blir för Puchta att ha”makt” över en sak. Men det är inte en total makt över ensak utan bara i förhållande till det som är rättsligt bestämtför att människan ska kunna ”nyttja” den. Det viktiga därär kontrollen över saken som jag får genom att jag harmakt över den.214

Om vi ser människan i förhållande till familjen ser Puc-hta familjen som något naturligt, d.v.s. inte som något rätts-ligt i förhållande till personen.215 Familjen står däremot iett särskilt förhållande till rätten när det rör egendomen. Ensvår sak här att förstå, av såväl Savignys som Puchtas syn

212 Ibid. s. 49.213 Jfr supra s. 115.214 Ibid. s. 50.215 Ibid. s. 52.

131

på människan, alltså inte enbart i förhållande till personenoch familjen, är begreppet ”ära”. Det är svårt att hitta refe-renser till vår tid och vårt sätt att tänka. På något sätt hand-lar ära om ”kvalitet”. Utan ära ingen familj, hela familjensexistens äventyras vid en äreförlust.216 För att förståbegreppet ära bättre blir ett första steg nedan att studera hurPuchta såg på familjen.

Puchta säger att familjen inte bara är förhållandet mel-lan exempelvis föräldrar och barn utan kanske framför alltförhållandet mellan den enskilde, folket och staten.217 Hansäger att hela samhällets bestånd beror av detta förhål-lande, vilket ytterst utgörs av familjens integritet. Han för-söker därvid leda i bevis att om man inte är ”herre i sitteget hus” kan ingen allmän ordning heller finnas. Familjenblir den första byggstenen i samhället, och där kvalitetenpå familjen och familjerna är avgörande även för kvalitetenpå samhället. En dålig familj, utan ära, ur en sådan kaninget gott komma. Det handlar om en form av respekt somom den inte finns får direkta följder för den enskilda famil-jen genom uteslutning ur gemenskapen. Familjens rättsligabetydelse förklarar Puchta på detta vis:

Vi har gjort en tvådelad rättslig relation för familjen,dels förmögenheten, då är det fråga om ren privaträtt,dels den politiskt och kyrkliga relationen.218

216 Jfr Savigny (1840) s. 348.217 Puchta op.cit. s. 53.218 Ibid. s. 53 f.

132

Familjen är därmed i skärningspunkten mellan det privataoch offentliga och blir även bestämmande för den enskilde.Möjligheterna för den enskilde avgörs av ställningen ifamiljen om man är barn, hustru eller husfar. Att helt saknafamilj är många gånger liktydigt med att sakna skärnings-punkt mellan privat och offentligt.

Försöker vi nu föra ett fördjupat resonemang om ”ära”kan det också vara bryggan över till Hegel som ska disku-teras nedan. Begreppet ”ära” har nämligen två sidor, Nel-son beskriver det hela som ett janusansikte.219 Å ena sidanvetter begreppet inåt mot personen själv och har med själv-känslan att göra. Å andra sidan vetter begreppet mot detallmänna och har med anseendet och andras uppfattningaratt göra.220 Men likt ett janusansikte är de två delarna inteoberoende av varandra. Nelson talar om äran som en formav symboliskt kapital. På ett individuellt plan är möjligensjälvkänslan det som är helt avgörande. En knäckt själv-känsla äventyrar hela jaget medan ett nedsvärtat anseendekan fördras om självkänslan är intakt. Ärans två sidor sam-verkar dock i samhällen med nära kontakter mellan män-niskor och där den sociala kontrollen är stor. Ära i form avanseende har också en klar koppling till egendomen. I ett

219 Framställningen bygger dels på Nelson (1950) men framför allt påpersonlig kommunikation, december 2003.

220 Det finns också relationer mellan ära och det som kallas för”heder”. Heder får nog sägas vara ett ännu ursprungligare fenomenoch har även att göra med ”renhet”.

133

samhälle utan utvecklat bank- och finansväsende har äran iform av anseende en avgörande betydelse för kreditvärdig-het etc.

Bilden av äran som ett janusansikte kan ses som utslagav ett dialektiskt synsätt. Till en början kan det synas somom ärans två sidor står mot varandra men vid ett närmarebetraktande är varje del en del av samma sak. Den ”del” aväran som vetter mot självkänslan har mycket intressantajuridiska implikationer. Sätter vi samman ”självkänslan”med uttrycksidén, expressivt tänkande, får vi grunden tillde delar av mänskliga rättigheter i modern form som hand-lar om antidiskriminering och rätt för varje människa attskapa sitt eget liv, d.v.s. varje människas rätt att själv välja”uttryck” för sitt liv i form av religion, sexualitet, syssel-sättning etc. ”Ära”, i form av självkänsla, och expressivttänkande, i form av rätten att skapa uttrycken för sitt liv,blir också det som för oss in i nutiden och förklarar varförPuchta och Savigny, och nedan också Hegel, är intressantaatt studera för oss i denna kontext angående individen. III. Hegel. Hegel var visserligen äldre än Puchta mendenna framställning är inte i förstone en kronologisk fram-ställning utan en tematisk. Puchta kan ses som en efterföl-jare till Savigny men han var helt säkert på äldre dagar intehelt opåverkad av Hegel, vilket ingen kunde vara vid dentiden.221 Anknyter vi frågan om individen och rätten tillHegel, kan en fortsättning göras på de problem angående

134

individen och människan som Kant och Savigny brottadesmed även för Hegels del. Försöker vi formulera det helakort skulle det kunna vara: Expressivt tänkande i form aven vilja till förening med naturen och andra människor etc.står i konflikt med det autonoma jagets önskan att stå frifrån yttre påverkan.222 Det autonoma jaget i den form somformulerades av Kant, såg vi ovan, sökte det moraliskt rättapå bekostnad av naturliga böjelser. Hur ska en människahöjd över naturen samtidigt kunna bli en del av naturen?Önskningar som dessa synes vara oförenliga. Den frihetsom skapas genom det autonoma jaget tycks därmed gåförlorad om människan ska söka hela dualistiska uppfatt-ningar om skillnad mellan kropp och själ, ande och naturo.s.v.223 För juridikens del rör frågorna exempelvis förhål-landet mellan person och egendom, individen och samhäl-let etc. Det autonoma jaget med sin frihet kan tyckas stå ikonflikt med livet i ett utvecklat samhälle. Hegel tyckte sig

221 Eller så ska man se saken så som Persson M. op.cit. s. 45 gör:”Trots all polemik står alltså den tyska 1800-talshistoricismen inne-hållsligt sett nära Hegel.”

222 Supra s. 88f.223 Ett exempel kan vara Hegels syn på förhållandet kropp/själ. Krop-

pen är inget lastdjur för själen, säger han, Hegel (1955) § 49 s. 60.Han säger att det är en tanklös, sofistisk idé att exempelvis tänka sigatt själen inte blir berörd om kroppen misshandlas eller förslavas. Förandra, säger han, är jag enheten mellan kropp och själ efter som jag”har tillgång till den”. För mig själv handlar det om att jag genomsjälvmedvetandet, utveckling och utbildning, blir min egen egendomoch självständig i förhållande till andra, § 57, s. 65.

135

ha funnit en lösning på dessa motsättningar. Fogelklousäger:

Lösningen häri låg bl. a. i Hegels idé om dialektik,som innebär att det inte bara fanns t. ex. intrapsykiska,existentiella eller politiska konflikter; enligt Hegelmotsvaras dessa konflikter av en dialektisk logiskstrukturering av verkligheten.224

Vad kan menas med detta påstående? För att förstå Hegelstänkande är det två begrepp som är svåra att omfatta för ossi dag, dessa är ”Ande” och ”förnuft”. Det man får försökagöra är att finna ”översättningar” till nutida sätt att tänka påsom gör att det går att bättre förstå Hegels tänkande. ”För-nuft” skulle därmed preliminärt kunna översättas med”rationalitet”. Hegel skiljer nämligen mellan förstånd ochförnuft, där det senare har en allmän karaktär.225

”Ande”226 kan vara svårare att finna någon nutida ”över-sättning” av. Till att börja med måste vi göra en fördjup-ning av det som sagts om det expressiva tänkandet.Fogelklou säger:

Vidare hade Hegel påverkats av Herder och den tyskaromantikens uttrycksidé; det finns ingen tanke utannågot medium som uttrycker tanken. Och man kanaldrig klart skilja mellan språk och tankeinnehåll;Hegels grundläggande idé var tvärtom att människan

224 Fogelklou op.cit. s. 77.225 Israel (1991) s. 80.226 En ofta använd översättning av Ande är Gud men i vår sekularise-

rade tid ger inte denna översättning någon större insikt i vad Hegelåsyftade med Ande.

136

inte kan förstås dualistiskt utan holistiskt i denmeningen att människans förnuftiga tänkande finnssom en del av henne.227

Denna syn på språket ger oss en nyckel till förståelsen avbegreppet ”Ande”. Vi kan sedan för att nå ännu längre görasom Israel228 föreslår, läsa Hegel med hjälp av språkfiloso-fin, eller som Barnett gör, i ljuset av postmodernister somDerrida, Foucault m.fl.229 Vad Israel menar med modernspråkfilosofi är något oklart men det är säkerligen bl.a.idéer emanerande från Wittgenstein om att ”meaning isuse” han syftar på, vilka skulle kunna jämföras med detsom sades i citatet ovan från Fogelklou om att det intefinns någon tanke utan ett medium. Gör man en sådan jäm-förelse är den tanke som Hegel lånat från Herder en idé omsvårigheten att skilja uttryck från de livssammanhang deförekommer i. Intresset flyttas från uttrycken till denomgivning de förekommer i. Preliminärt skulle vi därmedkunna använda oss av en ”översättning” av begreppet”Ande” med ”medium” eller ”omgivning”. Därmed skulleman kunna närma sig det som i Fogelkloucitatet ovan kal-las för holism.

Går vi sedan vidare till det Barnett föreslog, att läsaHegel i ljuset av Derrida, Foucault m.fl., kan utgångspunk-ten vara den beskrivning som ovan i kapitel 2 gavs av

227 Fogelklou op.cit. s. 77 f.228 Israel op.cit. s. 79.229 Barnett (1998) s. 1–37.

137

dekonstruktion i ljuset av strukturalistiskt tänkande.Utgångspunkten var då systemtänkande. System där allthänger samman på åtminstone två nivåer. Både struktura-lister och poststrukturalister talar vidare om teckensystem.De senare poängterar de sociala kontexterna och utgår frånen tanke, likt Hegel, på del och helhet. Vidare är det struk-turalistiska tänkesättet reflexivt. Ett teckensystem, för enstrukturalist, bygger på skillnader och likheter. Ovan såg viatt Hegel brottades med motsatspar i dualistiskt tänkandemellan kropp/själ, ande/natur, individ/samhälle o.s.v. Lös-ningen på detta, såg vi också ovan enligt Fogelklou, varHegels dialektik. Det senare skulle kunna motsvara detreflexiva tänkesättet hos strukturalisterna/poststrukturalis-terna med ett system som hålls samman med likheter ochskillnader. Den preliminära ”översättningen” av ande till”medium” eller ”omgivning” kanske därför också måstekompletteras med begreppet ”system”.

Försöker vi tillämpa det sagda på Hegels Rättsfilosofikan utgångspunkten vara §§ 4, 6, 8, 9 och 258 i just detverket.230 Problemet är bl.a. det som redovisades ovan ommotsättningen mellan individ och samhälle, eller stat. I 4 §sägs att rättens område är Andens, dess utgångspunkt vil-jan, som är fri, och dess substans och bestämning frihe-ten.231 I de följande paragraferna refereras bl.a. till Fichte

230 Hegel (1955).231 Ibid. s. 28 f.

138

och Kant.232 Mer bestämt till tanken på att subjektetbestämmer sig självt. Och genom att subjektet bestämmersig självt begränsar det också sig självt. Det finns alltså ettspänningsförhållande mellan den absolut fria viljan, utanbegränsningar, och hur den friheten används för attbegränsa och särskilja sig själv. För det är genom dennabestämning, säger Hegel, som jaget blir jag, och därmedändligt och särskilt. Det kan alltså se ut som om vi har tvåmotstående strävanden här, absolut fri vilja mot begräns-ning. Hegel uppmanar oss i 4 § till att gå till vårt eget själv-medvetande för att få exempel och illustration till dessaprocesser. Som Rosén påpekar har han vissa exempel påsådana ”illustrationer” i några utgåvor av verket. Han näm-ner då vänskapen och äktenskapet som exempel på:

… att viljan både kan vara sig själv och acceptera enbegränsning som sin. Ingen uppfattar det som ofrihetatt följa sin käresta och umgås med sina goda vän-ner.233

Vad som är avgörande för Hegel är reflektionen, d.v.s. attföra upp det hela på förnuftets nivå. Här har vi åter”mediet” som det hela formuleras i. I de vardagliga exem-plen är det äktenskapet eller vänskapen och i 258 § har viett annat sådant ”exempel”, nämligen staten. Staten gårbara att förstå dialektiskt, eller reflexivt, tycks Hegel mena.Här finns föreningen mellan allmängiltighet och särskil-

232 Ibid s. 31.233 Rosén (1991) s. 113.

139

jande. Det är genom staten som paradoxalt nog den störstafriheten kan förverkligas, menar Hegel. I kommentaren till258 § nämner Hegel talande nog både Fichte och Rous-seau, d.v.s. referens både till den allmänna viljan och tillden enskilda viljan. Men det är också ett avståndstagandefrån de två sistnämnda idéerna. Hegels stat är en föreningav det ”objektiva” och det ”subjektiva”.234 När denenskilde utövar sina enskilda intressen, tycks Hegel mena,utövar hon därmed också statens intressen.235 Därmed harhan också upplöst det som till en början tycktes vara enmotsättning mellan det enskilda och det allmänna, de är isjälva verket samma sak. Israels slutsats om detta är:

Hegel gör gällande att staten är förverkligandet av densedliga anden. Detta kan tolkas som en sociologiskhypotes: staten och dess institutioner är att betraktaoch analysera som ett system av normer och reglervars ändamål är förverkligandet av individens frihet.När Hegel skriver om statens ’anda’ eller ’idé’ sårefererar han inte till ett mystiskt väsen, utan till ettallmänt system av normer och regler som i sociolo-giska termer vanligen kallas ’institutioner’, och somutgör grunden för en fungerande statsorganisation.236

234 Fogelklou op.cit. s. 101.235 Hegel op.cit. s. 214, § 360.236 Israel op.cit. s. 85. Det som kan göra det svårt att följa med i Hegels

resonemang är att om vi har mer nutida debatter för ögonen om fri-het, exempelvis Berlins indelning mellan positiv och negativ frihet,har koncentrationen i mycket varit på hinder för frihet i form avbegränsningar vilka setts som något oförenliga med frihet. Se exem-pelvis Berlin (1997) s. 393.

140

Något ytterligare måste här sägas om ”förnuftet”.237 I för-ordet till Rättsfilosofin sägs något som tidigare alltid tagitssom intäkt för Hegels konservatism och förhärligande avde bestående förhållandena i Preussen.

Det som är förnuftigt är verkligt;och det som är verkligt är förnuftigt.238

Är detta en utsaga om världen är den inte bara trivial, denär dessutom högst tvivelaktig. Läser vi den i stället i ljusetav Hegels fenomenologi och dialektik blir den mer intres-sant. Man kan exempelvis jämföra Savignys syn på rättensom organisk och som en spegling av ett folks identitetmed Hegels syn på rätten och förhållandet till ett folksidentitet. För Savigny fanns det ingen plats för kritik avdenna ”identitet” som den uttrycks i rätten.239 Kritik,”negativitet”, hade däremot en plats i Hegels fenomeno-logi.240 ”Negativitet” kunde både vara destruktivt och pro-duktivt. Det senare eftersom ett reflexivt självtvivel kundebidra produktivt till att producera en ny form av ”Ande”, idetta fall en ny identitet för ett folk. Inrymt i begreppet för-

237 Jfr. angående förnuftet Sandströms (2004) s. 180 ff. angående detschellianska förnuftsbegreppet.

238 Hegel op.cit. s. 14. (Min översättning.)239 Se Savigny (1988) s. 257. Däremot menar Savigny att rätten inte

har ”något ögonblick av absolut stillastående”. Den organiskautvecklingen medförde också att man kunde tala om hög och lågutvecklingsnivå för rätten och rättsvetenskapen i en viss kultur. På såvis kunde man vara ”kritisk” mot en viss tids kulturella utveckling.Jfr. också Savigny med Thibaut (1823) 3–7.

240 Jfr. Pinkard op.cit. s. 471.

141

nuft ovan finns också den form av negativitet och självtvi-vel som är så typiskt för Hegels tänkande. Eftersom varjenuvarande förhållande också är resultatet av ett tidigarestadiums ”misslyckande” innehåller också även det nuva-rande den form av självtvivel som kan leda till en föränd-ring. Påståendet ovan ska inte läsas ”dogmatiskt”, d.v.s.som uttryck för det beståendes överlägsenhet. I det ”för-nuftiga”, i citatet ovan, inryms samma tvivel som nyssbeskrivits, d.v.s. ett tvivel på det rationella och hållbaramed detta förnuft. Citatet ska, som Hegel uttryckte saken,förstås spekulativt.241 När han talar om förnuftet och verk-ligheten är det inte existensen av verkligheten som åsyftasutan hur vi med förnuftet omfattar, tolkar, kritiskt granskar,analyserar, konstruerar denna verklighet.

När detta är sagt kan något avslutande sägas om Hegelssyn på individen och därmed anknyta till det som inled-ningsvis sades om problemet med hur individens frihet skakunna realiseras i ett samhälle. Nyckeln till Hegels lösningpå problemet är inte bara det expressiva tänkande som åter-fanns redan hos Fichte m.fl., utan just i dialektiken som förindividens del består i dess självmedvetande. Kants auto-noma individ är utgångspunkten, som vi såg ovan, men detvi också lärt oss att se är att Hegel hela tiden vänder sigmot resonemang som bara speglar en sida av ett problem.Taylor säger:

241 Jfr. Israel op.cit. s. 81.

142

Den sant moraliska människan är därför till slut ensom inte hoppas kunna stifta sina egna lagar enbartutifrån sitt inre medvetande utan tvärtom känner plik-tens dragning från sitt samhälle.242

Grunden för detta är, som Fogelklou uttrycker saken,”ömsesidig respekt och likvärdighet”.243 Betydelsefullt ärsåledes inte bara självmedvetandet utan även detta speglat iett samhälle. Då är vi också framme vid Hegels rättighets-begrepp. Grunden för detta är, skulle man kunna säga, enform av, formulerat i nutida termer, ”grundläggandemänskliga rättigheter” där erkännandet av andras likavärde är centralt.V Jhering244. Ovan talades om socialdarwinismens påver-kan på Jhering. Det märkliga med socialdarwinismen är attman brukar påtala att den egentligen är äldre än Darwinsjälv. Mach, exempelvis, skrev:

Som gymnasist lärde jag redan 1854 känna Lamarckslära … och var således förberedd att acceptera Dar-wins 1859 publicerade tankar.245

Vad detta speglar är ett skifte till ett nytt, låt oss kalla detför paradigm, som präglas av scientism.246 Om fysikenspelat stor roll under upplysningstiden var biologin, förexempelvis Mach, viktig inom detta nya paradigm, para-

242 Taylor (1986) s. 217.243 Fogelklou op.cit. s. 98.244 För en genomgång av Jherings påverkan på skandinavisk rättsve-

tenskap, se Modéer (1996) s. 153–174.245 Mach (1965) s. 201.

143

doxalt nog eftersom Mach själv var fysiker. Men dettasenare förhållande var inte märkligare än att de flesta undersamma tid lade biologin som grund när de talade om män-niskan, individen och samhället. Scientismen visar sig tyd-ligt bl.a. i ordval. Jhering använder flitigt ord som ”teori”,”vetenskaplig uppfattning”, ”teoretisk sats”, ”organisktliv” m.fl.247 Ord och begrepp som svårligen går att åter-finna hos Savigny och Puchta. Just begreppet ”teori” är avavgörande betydelse här. Det är adekvat att använda teori-begreppet när man diskuterar Jhering men blir pålagt ochdistanserar oss från såväl Hegel och Puchta som Savigny.Viktiga delar i en teori är exempelvis att gruppera antagan-den och påståenden, förklara företeelser samt systematiserakunskap. Hegels och Savignys utgångspunkt är filosofin,den tidens filosofi. Sandström visar hur Kants förnuftskri-tik grundlade en helt ny vetenskapssyn.248 I centrum fördenna ”fria vetenskap” var erfarenheten, Erkenntni, och

246 Persson M. op.cit. s. 51. säger:” Naturvetenskapens ställning somallmänt accepterade discipliner med specialkompetens medfördedock att 1800-talets systemförsök fick en annan prägel än de idealis-tiska systemen vid århundradets början. Särskilt under 1800-taletssenare hälft kan man tala om en vetenskaplig tidsanda, och även meridealistiskt och religiöst orienterade tänkare tillägnade sig naturve-tenskapliga metaforer och tankesätt.”

247 Jhering op.cit. Se även Kroeschells (1988) förord till dennes utgåvaav Jherings brev till Windscheid 1870–1891. I förordet beskrivs påett kortfattat sätt Jherings ”vändning” mot en ”soziologisches Rechts-verständnis”, något som även speglas i breven.

248 Sandström (1989). s. 27 ff.

144

därmed ett avvisande av upplysningens empirism.Utgångspunkten i erfarenheten i sig är det som gör att ”teo-ribegreppet” framstår som påklistrat och missvisande närdet gäller Hegel, Puchta och Savigny men det är däremot ihögsta grad aktuellt för Jhering. Skillnaden är den att ”teo-retiserande” i en scientistisk mening framför allt användersig av utsagor om världen medan den form av filosoferandesom bl.a. Savigny stod för utgick från ett försök till förstå-else av människan i relation till sin omgivning. Med ettnutida uttryck skulle vi kunna beskriva det senare sommänniskan som kulturvarelse. Som vi sett ovan är det vik-tiga vid sådana betraktelser, för Hegel, Puchta och Savigny,gränsdragningen mellan individer, och fokus är på skyddetav kränkningar av den ”fria sfären”. Utifrån begreppenegendom, vänskap och äran förde exempelvis, som viockså såg ovan, Savigny ett resonemang om detta. Enannan fokus var, för alla de tre nämnda, människan somexpressiv varelse. Vad som sedan hände under åren, så attsäga, från Hegel till Jhering, är en återknytning till rationa-lismen under upplysningen. Haeckel beskriver detta somen tillnyktring från Kants menliga inflytande och han gerhelt och hållet biologin äran för denna räddning. 249HosJhering kan vi spåra denna scientism grundad på biologin iföljande citat:

249 Haeckel op.cit. s. 41 och 43.

145

Att värja sig och sitt är högsta lag för allt organiskt livoch tar sig uttryck i självbevarelsedriften hos varjeskapad varelse. För människan är här frågan ickeendast om hennes fysiska tillvaro utan om hennesmoraliska existens, för vilken rätten är ett villkor.250

Människan jämförs här med alla andra varelser. Borta ärden tudelning mellan människan som naturväsen och and-ligt väsen som exempelvis Puchta stod för. Det finns inteheller ett relationellt tänkande om människan i relation tillsin omgivning, vilket Savigny och Hegel stod för. Skärskå-dar vi citatet ovan närmare ser vi att det utgår just från enutsaga: ”Allt organiskt liv har självbevarelsedrift.” Grun-den för gränsdragningar mellan individer blir därmed igrunden biologisk. Därmed läggs också ett naturalistisktfilter på rätten så att de argument som exempelvis Savignyger för gränsdragningar antingen får omtolkas utifrån detta”filter” eller avvisas som osanna. Det är ett skifte frånhumanistiskt inriktad tolkning av angrepp på en personssfär till en naturvetenskapligt inspirerad syn. Viktigt attpåpeka är att det inte är biologi i egentlig mening utan detär biologisk teori och språk använt långt utanför sitt egent-liga område.

Vad vi ser är en utveckling, inom juridik och rättsveten-skap, bort från indelningen mellan människa och person,där personen är de juridiskt relevanta ”delarna” av männis-kan och till ett synsätt där fysiska personer ställs mot juri-

250 Jhering op.cit. s. 23.

146

diska personer.251 Fysiska personer blir också i Jheringsmodell för rätten beroende av staten på ett annat sätt än förHegels, Puchtas och Savignys.252 Två sakförhållanden stö-der detta. Dels att just ”hela människan” är objekt för rätt-ten, dels att rättens utveckling sker genom lagstiftning.Savignys syn exempelvis, som vi redan sett, var att storadelar av människans liv låg utanför rättens domän.253 Hansskepsis till lagstiftnig berodde till en del på en annan upp-fattning om hur rätten utvecklas än den Jhering kom attinta. Lagstiftningens betydelse understryker dock Jheringgenom att säga ”att rätten är ett maktbegrepp”.254 Jheringgav uttryck för en monocentrisk uppfattning om rätten.Han säger att andra faktorer än lagstiftning har begränsadkraft, det är bara lagstiftningen som kan:

… riva ned de fördämningar, som hindrar strömmenatt ta ny riktning. Det kan endast lagen, d.v.s. stats-maktens avsiktliga, till just detta syftande handlingaroch det är därför icke en tillfällighet utan en i rättensväsen djupt grundad nödvändighet, att alla ingripandereformer i processen eller den materiella rätten kunnahänföras till lagar.255

251 Olivecrona (1928) 42–51, Jfr också Torpman (2002) s. 55 ff. somdock tydligt bygger sin framställning på Gierke och Olivecrona vil-ket bl.a. leder till att Savigny sägs ha en ”fiktionsteori” angående per-soner.

252 Jhering (1907) s. 107 och (1941) s. 11. ”alla ingripande reformer i… den materiella rätten kunna hänföras till lagar.”

253 Supra .117.254 Jhering (1941) s. 15.255 Ibid. s. 11.

147

För Savigny mf.l. låg makten i stället hos personerna ochrättens uppgift var, som sagts ovan, gränsdragningar mel-lan personer. Offentlig rätt och statens intressen var där-med rudimentära. Visserligen fanns offentlig rätt ochkyrkorätt men samhällets organisation, som vi såg ovan,grundlades genom familjen.256 Jherings moncentriskamodell kräver nationalstaten, och den monocentriskamodellen har därför en historiskt sett väldigt kort histo-ria.257

En intressant iakttagelse i detta sammanhang, angåenderättens uppgift för Jhering, är att studera grunden för hansoch intressejurisprudensens syn på rättens ändamål.258

Rätten syftar till att balansera olika intressen, säger Jhe-ring, och för att argumentera för denna form av teleologianvänder han sig av socialdarwinistiska argument. Ovansåg vi att det som socialdarwinismen fogade till teorier,som de om det naturliga urvalet, var att dessa biologiskaprinciper även gällde för människan avseende hennes”social existence and to those psychological attributes thatplay a fundamental role in social life, e.g. reason, religionand morality”.259 Jherings metafor för ”kampen för tillva-ron” är ”mödor och besvär”. Förklaringen till detta är ”rätt-tens praktiska syftemål”.

256 Supra s.130 ff.257 Se vidare nedan s. 181.258 Jfr. om Weber nedan.259 Supra not 138.

148

… rätten med sina ”praktiska syftemål befinner sigmitt i den kaotiska virveln av mänskliga syften, strä-vanden och intressen, den måste oavlåtligt känna ochsöka sig fram för att finns den rätta vägen och, sedanden väl är funnen, slå till marken det motstånd somspärrar den.260

En av de saker som är intressanta här, och det som refererartillbaka till diskussionen om rättssäkerhet i förra kapitlet,är utvecklingen från Jhering och framåt med en nytolkningav teleologin till att stödja formella rättssäkerhetsargument.Juridiken och rätten blir, om man drar ut Jherings tanke-gångar i sin extrem, en fråga om makt, rationalitet etc.,d.v.s. ett formellt sätt att styra människor och samhället.Borta är det reflexiva synsätt som bl.a. Hegel represente-rade där statens makt bara är en sida av myntet där denandra, och viktigaste, är människors strävanden att skapainnehåll och uttryck i och för sina enskilda liv, d.v.s. enhumanistiskt inriktat tolkning av den fulla kontexten enindivid befinner sig i i ett samhälle.IV. Weber. Att jag gör mitt nästa nedslag visavi Weberberor på att jag utifrån dennes syn på rättens rationalise-ringsbana ska ange huvuddragen för utvecklingen från ca1890 och fram till 1960. Weber ger oss en grund för förstå-elsen av de tänkesätt som präglade sekelskiftet 1900.Nyckelordet i sammanhanget är rationalitet. Men Webersstudier innehåller en kvalitet som många andra liknade stu-

260 Jhering op.sit. s. 14.

149

dier saknar: han bejakar inte blint rationalitet och framåt-skridande utan intar i högsta grad en kritisk hållning tilldessa fenomen. Han talar om den i sig högtstående väster-ländska kulturen som en kultur med kallt hjärta.261

Låt oss först göra en beskrivning i korta ordalag; jagstöder mig här på Zetterbergs tolkning av det Weberbenämner som rationaliseringsbanan för samhället och kul-turen för att därefter fördjupa mig i rättens rationalise-ring.262 Weber talar om en rationalisering i historien i tvådelar. Den första delen rör tankarna, idéerna, systemen etc.och uttrycks i sådant som sekularisering, avmystifieringetc. Den andra delen rör handlingarna och vardagslivet,organisering av yrkeslivet, skapandet av ett kalkylerbartaffärsliv, byråkratisering av förvaltningen etc. Webermenar, som bekant är, att det finns två former av rationali-tet, värdestyrd och instrumentell. Det är den senare som ärintressant under den moderna epoken eftersom den styrs avpraktiska resultat. Värdestyrd rationalitet däremot är enäldre form av rationalitet, menar Weber, som styrs av idealsom det inte går att dagtinga med. Zetterberg tar somexempel på värdestyrd rationalitet en hantverkare som väg-rar göra avkall på sin kvalitet trots att hans produkter intefår någon avsättning på marknaden. Ett annat nyare exem-pel är vapenvägraren som inte under några villkor kan

261 Han kallade rationaliteten för ”en järnbur i livets förtrollade träd-gård”. Se Zetterberg (1986) s. 20.

262 Ibid. s. 7–25.

150

tänka sig att arbeta inom någon del av rustningsindustrineller någon industri den är lierad med. Instrumentell ratio-nalitet, styrd av praktiska resultat, handlar däremot omöverväganden mellan medel och mål. I motsats till hantver-karen som agerar utifrån en värdestyrd rationalitet kan manställa en anställd som betraktar sitt arbete som blott ettmedel för att försörja sig och bara lägger ner den energisom behövs för att uppnå detta mål.

Bakom dessa former av rationalitet menar Weber att detåterfinns två skilda former av etik, principetik och ansvars-etik. Principetiken är det som bestämmer den värdestyrdarationaliteten och innebär att man följer en kallelse eller ettmoralbud oavsett vad detta leder till. Ansvarsetiken ärmoralisk på så vis att den ser till konsekvenserna av etthandlande.

Weber menar vidare att ansvarsetiken, och därmed deninstrumentella rationaliteten, präglar det moderna samhäl-let såväl vad gäller tankarna som handlingarna. I de senareingår också vardagslivets ”organisation”. Vad gäller juridi-ken och rättssystemet har, som Weber säger, rätten gjortskalkylerbar och förvaltningen följer formella regler.263

Rättens formalisering ser Weber som en av de viktigasteförutsättningarna för det moderna samhället och kapitalis-mens uppkomst.

263 Weber (1986) s. 39.

151

Jag går nu över till att fördjupa beskrivningen av ratio-naliseringsbanan med Webers syn på rättens rationaliseringså som den framkommer i Wirtschaft und Gesellschaft.Weber säger där att ”ett rättssystem kan vara ’rationellt’ imycket olika betydelser beroende på vilken väg av mångamöjliga som det rättsliga tänkandet tar”.264 Han beskriversedan två av dessa sätt, generalisering och systematisering.Det förra kallar han för det elementäraste konstgreppet som”innebär att de skäl som är relevanta för avgörandet i detenskilda fallet reduceras till en eller flera ’principer’, vilkautgör ’rättssatserna’”. Vad denna generalisering befrämjaroch leder till är kasuistik. Den mer utvecklade formen avrationalisering är för Weber den nämnda systematise-ringen. Denna kan antingen ske utifrån att de generalise-rade, nyss nämnda, rättssatserna, som är resultatet av engeneralisering, konceptualiseras, d.v.s. att de logiskt sam-manförs och bearbetas till en helhet av begrepp. Ett mermodernt sätt att systematisera beskriver han på följandevis:

Enligt våra nutida tankevanor innebär systematiseringatt alla rättssatser, som framkommit genom analys,relateras till varandra på ett sådant sätt att de bildar ettregelsystem som är logiskt klart, motsägelsefritt och,framför allt, i princip sammanhängande.265

264 Weber (1985) s. 191.265 Ibid. s. 192.

152

Detta är dock ett ideal som oftast inte uppnås, utan de flestarättssystem, menar Weber, nöjer sig med en lägre grad avsystematisering. Ett problem kan därvid vara att utgångs-punkten i många länder varit den romerska rätten och desssystematik och med den har man sammanfört olika konkreträttsligt relevanta förhållanden. De senare ”gör inte sällanmotstånd mot detta slags manipulation, eftersom de …uppstått ur ’påtagligt’ faktiska karaktäristiska”.266

Oavsett rättssystemets rationalisering finns det andraproblem som gör att rättens rationalisering inte kan slå fulltut. Weber menar nämligen att rättsskipning och ”lagska-pande” i sig kan antingen vara rationell eller irrationell.Men frågan om rationalitet och irrationalitet kan, säger hanvidare, ses i formellt och materiellt hänseende. Här blir detsvårt att följa Webers resonemang, men om vi försökerbena upp det hela tycks han mena följande. Han säger omlagskapandet och rättskipningen att:

De är formellt sett irrationella då det används andramedel för lagskapande och rättsskipningsprocedurerän sådana som kan kontrolleras genom intellektet,t.ex. hörande av orakel eller surrogat för sådana. De ärmateriellt sett irrationella i den mån som konkretafaktorer i det enskilda fallet, värderas etiskt, känslo-mässigt eller politiskt i stället för att generella normerär avgörande för beslutet.267

266 Ibid. 267 Ibid.

153

När det sedan gäller rationell lagstiftning och rättskipningkan den vara formellt rationell på två sätt. Antingen är deten formalism vad gäller yttre kännetecken och omständig-heter av påtaglig natur, som yttrande av ett visst ord, enunderskrift eller utförandet av vissa handlingar, eller så att”relevanta karaktäristika klarläggs genom logisk menings-analys varefter fixerade juridiska begrepp i form av rigo-röst abstrakta regler bildas och används”. Fördelen medden senare formen av formalism är, enligt Weber, att deninte är lika rigid som när man hänger upp formen på kon-kreta handlingar etc. Nackdelen med meningsanalys, avskapade abstrakta regler, som grund för formalismen är,vidare enligt Weber, att skillnaden mot rationell materia-lism ökar. Den senare är att man lägger andra maximer,som etiska imperativ, utilitaristiska eller andra lämplighets-regler eller politiska maximer, till grund för avgöranden avrättsliga problem än de nämnda formella kriterierna.268

Men Webers slutsats angående konflikten mellan formellaoch materiella kriterier är följande:

En specifikt professionell, juridisk och abstraktbehandling av lagen i modern mening är dock endastmöjlig om den har formell karaktär. I den mån som en’de yttre karaktäristikas’ absoluta formalism ärrådande är den begränsad till kasuistik. Endast denabstraktion som innebär meningstolkning tillåter denspecifikt systematiska uppgiften att med logikens

268 Ibid. s. 193.

154

medel sammanfoga och rationalisera alla de olikarättsregler som betraktas som gällande till ett motsä-gelsefritt komplex av abstrakta rättssatser.269

Slutsatsen blir således att en professionell behandling avlagen är av formell karaktär. Han menade att den allmännacivilrätten hade kommit längst i en sådan formell juridisktabstrakt behandling i form av logisk och metodisk rationa-litet. Och den, civilrätten, utgick från följande postulat:

1. att varje konkret rättsligt avgörande består i ”till-lämpningen” av en abstrakt rättssats på ett konkret”faktiskt förhållande”; 2. att det måste vara möjligt ivarje konkret fall att med hjälp av juridisk logik här-leda ett avgörande ur de gällande abstrakta rättssat-serna; 3. att alltså den gällande objektiva rättenfaktiskt eller latent representerar ett sammanhängandesystem av rättssatser eller åtminstone måste behandlassom ett sådant för rättstillämpningens skull; 4. att detsom inte kan ”konstrueras” rationellt i juridiska ter-mer inte heller är rättsligt relevant; 5. att människor-nas sociala handlande alltid måste tolkas som”tillämpningar” eller ”verkställighet” av rättssatsereller, tvärtom, som ”brott” mot rättssatser, eftersom”fullständigheten” i rättssystemet ju även har till följdatt ”laga ordning” utgör en grundkategori i allt socialthandlande.270

De två sista påståendena är av särskilt intresse i dennaframställning. Det vill säga att det som inte kan konstruerasrationellt i juridiska termer inte är rättsligt relevant och att

269 Ibid.270 Ibid.

155

människors sociala handlande alltid på grund av fullstän-digheten i rättssystemet ska tolkas som tillämpningar, verk-ställighet eller brott mot rättssatser. När det sagts befinnervi oss mycket långt borta från Savignys syn på människanoch rätten där tvärtemot de mest väsentliga i ”socialt hand-lande” ansågs ligga utanför rättens domän. Vad Weberbeskriver är, lite tillspetsat, det mogna moderna samhälletsdröm om rättens totala herravälde över människorna ochderas liv.

När detta är sagt blir det också mer begripligt varför deformella kriterierna i dekonstruktionen av begreppet rätts-säkerhet, som gjordes i förra kapitlet, har företräde inomdet moderna juridiska paradigmet. På ”likhetssidan”, d.v.s.det man associativt och paradigmatiskt anknyter till rättssä-kerhet, angavs nämligen: förutsebarhet, likabehandling,objektivitet, säkerhet, rationalitet, storskalighet, maktdel-ning, rättspositivism, formell behandling, opersonlighet,rättssamhälle, rättsstat, framtid, ateism. Undantryckt i para-digmet blir därmed sådant som skiljer ut sig från rättssäker-hetstanken, nämligen: flexibilitet, anpassning, materiellt,nyskapande, ”humant”, faktiska situationer, faktiska indi-vider, nåd, värdeinriktning, religion, korporativism, nu,resultatinriktning, equity. Vi har därmed inte nödvändigtvistagit ställning till huruvida allt på ”likhetssidan” är gotteller ont, respektive samma sak för ”oliksidan”. Vad som

156

konstaterats är blott vad som anses vara centralt och vadsom anses vara perifert i det beskrivna paradigmet. V. Avslutande kommentarer om juridiska aspekter på denmoderna individens födelse. Det går att berätta två historierom utvecklingen av synen på och födelsen av den modernaindividen inom juridiken. Den ena är den som Weber m.fl.berättar om rättens rationalisering där Savigny, Puchta ochHegels tid och åsikter ses som ett tillfälligt hack i rationali-seringskurvan. En sådan berättelse ansluter också till upp-lysningens synsätt, som refererades ovan, om en kampmellan eftergivenhet, för vidskeplighet, religion etc., ochmod. Mod att kämpa för sanning och förnuft. Men denandra berättelsen som kan berättas utgår i stället ifrån att des.k. hacken i rationaliseringskurvan, eller ”eftergivenhe-ten”, representerar viktiga steg i utvecklingen av detmoderna samhället och den moderna individen. Medutgångspunkt från Kant och Herder kan vi via exempelvisSavigny, Puchta och Hegel uppmärksamma människansom expressiv varelse och återfinna hennes mitt i yttervärl-den, som Savigny säger, där hon själv avgör vad som ärviktigt för henne. Det gör hon, även här med Savignys for-mulering, genom medkännande med det som liknar henne.Självkänsla är något som därmed är av största vikt och rätt-tens funktion av gränsdragning till skydd för individen avbetydelse. Det sagda får därmed intressanta juridiskaimplikationer eftersom resonemanget om självkänslan

157

kopplat till uttrycksidén, expressivt tänkande, lägger grun-den till en nutida syn på mänskliga rättigheter där det ärcentralt att varje människa själv har rätt att välja hur honvill välja att ”uttrycka” sitt liv i form av religion, sexualitet,sysselsättning etc.

Det moderna samhället på tröskeln till omfattande indu-strialisering, d.v.s. 1800-talets första hälft, uppvisar mångalikheter vad gäller osäkerhet kulturellt, socialt och indivi-duellt med det senmoderna samhället.271 Här finns enytterligare förklaring till varför det är viktigt att studerabrytningstiden från maskinsamhälle till industrisamhälle ibörjan av 1800-talet.272 För att kunna göra en djupare ana-lys av juridikens och rättens problem i dag angående indi-videns ställning, borde det därför också vara produktivt attpröva att anlägga ett reflexivt perspektiv på människan isamhället, som exempelvis Hegel stod för. Det viktiga dåär inte en dogmatisk diskussion, utifrån Hegels lära, exem-pelvis om ”existensen av verkligenheten”, utan i stället attta fasta på andra delar av det reflexiva tänkesättet och dis-kutera hur vi som människor i vårt samhälle i dag omfattar,tolkar, kritiskt granskar, analyserar och konstruerar vårsociala verklighet. Det vill säga det arv från Hegel som haratt göra med självtvivlet, ifrågasättande etc., uttryckt i attförhålla sig kritisk till de ideal som nuvarande juridiska

271 Hegel exempelvis uppmärksammade tidigt det moderna samhälletsfragmentering. Pinkard op.cit. s. 59.

272 Hydéns, op.cit, formulering.

158

paradigm vilar på.273 Låt oss göra det i den avslutande dis-kussionen nedan.

Avslutande diskussion om den modernaindividenFrihet och disciplin är två sidor av ett och samma fenomensom kan associeras med upplysningstidens förnuftstro.Fenomenet kan kallas för emancipation. Det är lätt att för-stå hur frihet förhåller sig till exempelvis den förkunnelseom frigörelse från de ”fördomar”, som spreds av den gamlatidens auktoriteter, kyrkan och adeln, men det är svårare attse hur frigörelse och disciplin förhåller sig till varandra.Men om man ser saken så, för att göra det hela mer begrip-ligt, att för att en frigörelse från fördomar och ett sökandeefter kunskap ska bli så effektivt som möjligt krävs att manlär sig att använda förnuftet så disciplinerat som möjligt.Lägger man till det att upplysningen innebar, med sinavetenskapliga och tekniska genombrott, en stark tro påframtiden kan disciplinen vara medlet att nå ännu flerframsteg till ännu större nytta för människorna och deraslycka: Att göra människan fri kräver med ett sådant synsättdisciplin.

273 Efter Ilting (1975) och senare Hegel forskning är det svårt att hållafast vid den av Haym (1857) formulerade uppfattningen om Hegelsom statsfilosof och försvarare av dåtida Preussen.

159

Ska man diskutera den moderna rättens utveckling, ochden därmed sammanbundna synen på individen, kan manvälja att koncentrera sig på positiva sidor av det modernasamhället.274 Till exempel konstatera att i takt med attsamhället berikades genom industrialisering har ocksåmänniskornas materiella och sociala liv blivit ”berikat”.Det skulle vidare gå att peka på hur medborgliga rättigheterunder den moderna eran givits till hela folket, med börjanfrån slutet av 1800-talet och framåt. Man skulle ocksåkunna peka på humanisering av straffrätten, arbetarskydd,konsumentskydd, lagstiftning för att befrämja jämställd-het … Det moderna samhällets framgångssaga är enorm,om man utgår från en av de två sidorna av upplysningensemancipation, d.v.s. frihet. Ändå börjar jag denna diskus-sion i den andra änden, i det mer mörka, med discipli-nen.275 Foucault beskriver den nya form av disciplin som

274 En tidig svensk kritik av det ”moderna” stod Vitalis Nordström för.Se Persson M. s. 325 ff. Internationellt spelade Spenglers (1996) civi-lisationskritik en stor roll. Den var dock av ett delvis annat slag, hanutgick ifrån civilisationer som organiska. Se exempelvis s. 39: ”Ivärldshistorien ser jag bilden av en evig gestaltning och omgestalt-ning, ett underbart vardande och försvinnande av organiska former.Medan yrkeshistorikern ser den i form av en bandmask, som otrött-ligt »avsätter« nya epoker”. Titeln på Spenglers huvudverk är juockså som bekant Västerlandets undergång.

275 Jfr. Johansson H. (1997) s. 52 han menar att exempelvis Marshalloch Foucault diskuterar samma utveckling men att de betonar tvåsidor av den moderna utvecklingen, den förre framsteg i form avökade rättigheter och den senare baksidor av utvecklingen i form avdisciplinering.

160

växte fram under 1700-talet som ”ett foglighetsschema”och en utveckling av ”foglighet som nytta”.276 Disciplinärametoder hade länge funnits i klostren och verkstäderna,konstaterar han vidare, men blev under 1700-talet den ”all-männa formen av övervälde”.277 Han gör jämförelser medtidigare former av kontroll och makt och konstaterar attdisciplinen skiljer sig från slaveriet i det att den inte”bemäktigar sig kropparna” utan lyckas ”avstå från densortens kostsamma och våldsamma relationer och lyckasändå utvinna en nytta som är minst lika stor”.278 Discipli-nen skiljer sig också, säger Foucault, från relationen tjä-nare/husbonde som innebär att husbonden oavlåtligtbehärskar tjänaren i ett ”icke analytiskt, obegränsat förhål-lande som tar sig formen av husbondens enskilda vilja och’nyck’”. Den nya formen av disciplin skiljer sig också frånden gamla i klostren där disciplinen inte syftar till att ökanyttan utan till att få enskilda att avstå från att göra saker. Icentrum står dock, som i klostren, människokroppen. Fou-cault förklarar detta på följande vis:

Disciplinens historiska ögonblick är det ögonblick dåen konst att hantera människokroppen uppstår, sominte bara syftar till att öka måttet av dess färdighetereller ens måttet av dess underkastelse, utan till attskapa ett förhållande som på en och samma gång görkroppen lydigare ju nyttigare den är – och tvärtom.279

276 Foucault (1998b) s. 161.277 Ibid.278 Ibid. s. 162.

161

Vad det handlar om är:

… resultatet av en mängd smärre, spridda processerav olika ursprung, som sammanfaller, upprepas ellerimiterar varandra, söker stöd hos varandra, skiljer sigi fråga om tillämpningsområde men strålar sammanoch undan för undan låter en generell metod avtecknasig.280

Han beskriver hur det nya disciplinära systemet sprider sigtill skolor, militären, verkstäderna, sjukhusen o.s.v. Den delav det disciplinära tänkandet som är mest intressant här ärvad Foucault kallar för den normaliserade sanktionen. Delsrör det sig om sanktioner utanför rätten:

Innerst inne i alla disciplinära system finns det enliten staffmekanism. … de [disciplinsystemen] inrutarett område som lagarna lämnar öppet; de stämplar ochbestraffar en samling företeelser som är så pass rela-tivt obetydliga att de undandrar sig de stora straffsys-temen.281

dels ett reglerat område:

Det som lyder under det disciplinära straffsystemet ärförsummelsen, allt inadekvat, allt som avviker frånregel, alla sidosprång. Allt som befinner sig inom deticke-överensstämmandes oändliga område är straff-bart: en soldat begår ett ”fel” varje gång han inte upp-når den fastställda nivån; skolbarnens ”fel” kan likagärna vara dess oförmåga att klara av sina uppgiftersom mindre förseelser.282

279 Ibid.280 Ibid. s. 163.281 Ibid. s. 208.

162

Vad som sker i ett utvecklat disciplinärt system är att det”utbildas … en hierarki av i förhållande till varandra”goda” och ”dåliga” individer”.283 Vad som sker enligtFoucault är en ”normalisering”:

Det är en konst som använder sig av fem olika opera-tioner. Den hänför handlingar, prestationer ochenskilda uppföranden till en helhet som på en gångutgör ett fält för jämförelser, ett utrymme för differen-tiering och principen för en regel som det gäller attlyda. Den differentierar individerna i förhållande tillvarandra med utgångspunkt från denna allmänna regel… Den mäter individernas förmåga, nivå och ”natur”i kvantitativa termer och utbildar dem emellan en vär-dehierarki. Genom denna mätning av ”värden” utbil-dar den en tvingande konformitet som det gäller attuppnå. Slutligen drar den upp den gräns som äravsedd att definiera skillnaden i förhållande till allaskillnader, d.v.s. det ”onormalas” yttre gräns.284

Det är med andra ord inte det klassiska juridiska sättet attresonera i form av ”tillåtet – förbjudet” utan det är ett stän-digt verksamt

… straffsystem som ”jämför, differentierar, hierarki-serar, förenhetligar och utesluter. Kort sagt, det nor-maliserar.285

Men dessa normaliserande sanktioner, och detta tänkesättsom de grundas på, har spridit sig även till rättens område.

282 Ibid.283 Ibid. s. 212284 Ibid. s. 213 f.285 Ibid s. 214.

163

Det ”normala” som tvångsprincip, menar Foucault, åter-finns överallt i samhället. Disciplinens förmåga att utifrånnormaliseringen klassificera, hierarkisera och bestämmarangordning har, menar han vidare, ersatt ståndssamhälletsstatus, privilegier och grupptillhörigheter. Det är därför ettsätt att utveckla makt inom ett system där formell jämlikhetråder.286

Låt oss nu ta ett konkret exempel på det sagda, om disci-plin och normalisering, utifrån ett svenskt exempel. Iexemplet visar sig också en annan av normaliseringensbrister, att den genom att ”bortse” från kön, favoriserarvissa karaktäristika hos ett kön. Vad som ska studeras ärsteriliseringen i Sverige av s.k. sinnesslöa.

Runcis beskriver hur begreppet ”sinnesslö” användes iSverige från slutet av 1860-talet till 1960-talet.287 Till enbörjan likställdes begreppet ”sinnesslö” med ”idioti” ochanvändes som ett samlingsbegrepp av psykiskt störda indi-vider som till största delen utgjordes av män. Inom grup-pen fanns en undergrupp, påpekar Runcis, som kallades för”fåniga”. Dessa var ”snälla” och ”fogliga” och läkarnaansåg egentligen inte att de behövde någon dårhusvårdmen de kunde däremot utgöra ett samhällsproblem. Kate-goriseringarna och diagnoserna var i egentlig mening intemedicinska utan utgick från förståndsförmåga och bildbar-

286 Ibid. s. 215.287 Runcis (1998a) s. 547–563. Jfr. Runcis (1998b).

164

het. Det senare begreppet kom att vara grunden för nästaindelningsgrund för de sinnesslöa, mellan bildbara ochobildbara. Ironiskt nog, visar Runcis, är det de bildbarasom kom att råka värst ut under åren från 1900 och framtill 1920-talet. Genom rashygieniskt tänkande kom fokusatt hamna på de sinnesslöas sexualitet. Det framstod somytterst viktigt att förhindra att de sinnesslöa fortplantadesig och förde vidare, som man trodde, de dåliga gener detroddes representera. 1915 infördes äktenskapshinder försinnesslöa, men detta räckte inte, ansåg man, för att lösavad som kallades för ”sinnesslöhetsproblemet”. Det manmest oroade sig för var vanartiga och ”sexuellt opålitliga”sinnesslöa kvinnor. Sterilisering började användas fördenna grupp. Under 1930-talet skedde en förändring – ras-biologiska hänsyn var fortfarande viktiga – genom attfokus kom att sättas på samhällsnytta och kostnader församhället.

Sexualiteten var inte på 1930-talet enbart en privat-sak, det moderna samhället ställde större krav på indi-viden med samhällets bästa som mål. I entidskriftsartikel i Tiden 1930 kunde man läsa om en nyvetenskaplig syn på det sexuella samlivet: ”Vi böramed ett ord alltid i sexuella ting handla så, att vi hasamhällets sunda utveckling och släktets välfärd förögonen. Den som handlar annorlunda, är mer ellermindre asocial oavsett om han kallar sig socialist,kristen eller samhällsbevarare.”288

288 Runcis (1998a). s. 555.

165

Efter tillkomsten av steriliseringslagen från 1941 varegentligen sterilisering frivillig men det var mycket svårtför föräldrar och den enskilde att utnyttja denna ”valfri-het”. En bidragande orsak till detta var också den 1945 till-komna lagen om undervisning och vård av bildbarasinnesslöa. Enligt denna lag skulle bildbara sinnesslöa barninte få gå i allmänna folkskolor utan omhändertas och pla-ceras på sinnesslöanstalt. De obildbara sinnesslöa fick varakvar i föräldrarnas vård. Tanken bakom detta var att debildbara sinnesslöa genom omhändertagandet kunde görastill samhällsnyttiga personer medan de obildbara inte varvärda samhällets vård eftersom de aldrig skulle bli produk-tiva. Här ser vi en förvriden bild av det Foucault kallar fören värdehierarki. Först dras gränsen mellan de ”normala”och sinnesslöa. Sedan upprättas en ”hierarki” inom grup-pen sinnesslöa mellan bildbara och obildbara. Avskiljandetav de sinnesslöa från de normala är under ständig omtolk-ning visar Runcis tydligt. En utveckling skedde med den”diagnostik” som användes från till en början någon formav medicinsk bedömning, idioti, till rasbiologi och slutli-gen till sociala, kulturella och moraliska bedömningsgrun-der. Under 1940-talet blev de sistnämnda bedöm-ningsgrunderna tydliga när, som Runcis påpekar, läkareoch socialarbetare började oroa sig för en grupp ”sinnes-slöa” 14–18-åringar som inte upptäckts i tid förrän de hem-föll åt ”sexuell hållningslöshet, arbetsovilja, snatteri o.dyl.”

166

Sterilisering blev allt mer en form av ”korrigering” av sär-skilt kvinnors ”felaktiga” sexuella beteende. En bedöm-ning som även regeringens särskilda steriliseringsutredninggör och de konstaterar att 93% av de som steriliseradesmellan 1935 till 1975 var kvinnor.289

Steriliseringsfrågan kan tyckas ge en mörk bild av synenpå den ”mogna” moderna individen under 1900-talet.Lånar vi ett betraktelsesätt från Hegel ovan, skulle vi dockkunna säga att alla begrepp, som exempelvis här begreppetden ”moderna individen”, bör när vi försöker ”omfatta”dem med vårt ”förnuft” även inrymma ett ”tvivel” påbegreppet. Annorlunda uttryckt, det krävs en prövandeinställning även till de begrepp som upplevs som ”goda”,exempelvis ovan nämnda begrepp ”rättssäkerhet” ellerbegrepp som ”precision”, ”likabehandling” o.s.v. Vi kom-mer att återkomma till frågan om de ”sinnesslöa” i nästakapitel när medborgarskap och alteritet diskuteras.

Använder vi oss av den grova indelning som gjordesovan av olika paradigm angående synen på individen efterrenässansen var dessa rationalism, expressivt tänkande ochscientism. Ovan sades att indelningen egentligen är alltförgrov. Men i denna framställning kan den fungera som enstruktur utifrån vilken man kan föra ett resonemang omindividen. Exempelvis den sistnämnda indelningsgrunden

289 SOU 2000:20 och Regeringens skrivelse 2000/01:73, Bilaga 1, s.24.

167

speglar inte helt utvecklingen från mitten av 1800-talet ochframåt. Vad den speglar är den form av förnuftskamp base-rad på scientism som visserligen tog sig flera olika uttryck,men som var ett starkt inslag under den aktuella tiden.Persson M. säger:

I många avseenden integrerades naturvetenskapen väli den rådande kulturen. Vetenskapsmännens och devetenskapligt skolade ingenjörernas självbild som stå-ende över alla särintressen passade väl samman medden rådande politiska överideologin. Den naturveten-skaplige forskaren var en statligt avlönad tjänstemansom genom sin forskning bidrog till industriproduk-tionen och därför kunde fungera som ett band mellantidens två starka intressegrupper – ämbetsmannakårenoch industrialisterna. Naturvetenskapen framstod somett centralt led i den ”nationernas fredliga kamp” somförde civilisationen framåt.290

Nedan kommer jag att hävda att det finns ett inslag, i synenpå individen och dess förhållande till bland annat staten,som saknades efter romantiken men som återfanns underden med sitt expressiva synsätt. Det var den tanke somSavigny exempelvis företräder och som återfinns hos Puc-hta och Hegel, att gränsdragningen runt individens fria rumär av största betydelse för förståelsen av rätten. Tydénexempelvis frågar sig vilka gemensamma drag, oavsettland, som präglade 1930-talets ras- och befolkningspoli-

290 Persson M. op.cit. s. 79.

168

tiska projekt där sterilisering, som diskuterade ovan, ingicksom ett medel. Hans svar blir:

En första likhet gäller den långtgående statsinterven-tionen och de otydliga gränserna mellan tillåtna ochotillåtna intrång i den enskildes liv. Vid konfliktermellan statliga och enskilda intressen drog indivi-derna det kortaste strået: medborgaren underordnades”nationen”, ”folkstammen” eller ”rasen”.291

Med en juridisk term är det som saknas i den mognamoderna synen på individen det som täcks in av exempel-vis begreppet ”integritet”. Visserligen diskuteras ofta inte-gritetsskydd, exempelvis när det gäller fråga om offentligamyndigheters möjligheter att samla in och registrera upp-gifter om den enskilde. Här åsyftas dock en vidare diskus-sion om integritet. Källström har behandlat frågan omarbetstagarens integritet. Han inleder sin diskussion medföljande konstaterande:

Den åldrande slavinnan i Eyvind Johnsons Stränder-nas svall konstaterar att när husbonden endast ägerslavens kropp och inte dennes tankar och drömmar ärdet inte fråga om verkligt slaveri. Episoden belyserden grundläggande föreställningen om att mänskligvärdighet förutsätter att individen har rätt att inteavslöja sina tankar och sina privata förhållanden.292

Han säger därefter att frågan om integritet främst uppmärk-sammats i förhållande till den offentliga maktutövningen,

291 Tydén (1996) s. 55.292 Källström (2000) s. 85.

169

men i rättsliga relationer mellan enskilda har integritetsfrå-gan inte fått samma uppmärksamhet. I avtalsförhållandenär utgångspunkten i stället, säger han, partsautonomin,”d.v.s. att båda parter skall fungera som fria och oberoenderättssubjekt i förhållande till varandra”. Han säger vidare:

Partsautonomin skapar på samma sätt som reglernaom den personliga integriteten en skyddad sfär kringrättssubjekten men syftar inte till att upprätthållamänsklig värdighet eller demokrati.293

Här ska vi gå ett steg längre än Källström gör i sin artikeloch hävda att frågor om integritet och kränkningar avdenna är grundläggande för vår diskussion om synen påindividen och rätten. Om vi återknyter till Savigny m.fl.kan vi konstatera att det är en lång väg från Kants privatau-tonomi till dagens begrepp partsautonomi. Fysiska perso-ner i dag är en form av rättssubjekt som kan jämföras medandra rättssubjekt som de juridiska personerna. Viljan ärinte en ”moralisk vilja”, som för Kant, utan ”partsvilja”.Begreppen har abstraherats och har sin slutgiltiga form irättssatser av olika slag, exempelvis avtalslagen, och i prin-ciper, tolkningsmaximer, ”läror” etc. Integritet i förhål-lande till en ”part” är därför en annan sak än integritet iförhållande till ”Kants moraliska individer”.

Vad som behövs i dag, kommer jag att hävda nedan, ären ny- och omtolkning av exempelvis den syn på ”själv-

293 Ibid. s. 86.

170

känslan” som begreppet ”ära” stod för under romantikensexpressiva era, för att begreppet ”integritet” ska kunnafylla sin funktion för det Källström kallade för ”mänskligvärdighet och demokrati”. Vidare bör synsättet från roman-tiken granskas i fråga om vad rätten bör reglera av mänsk-liga förhållanden, d.v.s. om hela människan verkligen ärobjekt för rätten. Möjligen är det sant som Goodrich for-mulerar saken att den moderna rätten är ”svartsjuk” på allafenomen som konkurrerar med den.294 Rätten har herra-välde, som Dworkin uttrycker saken. Men innan dessa dis-kussioner kan föras måste först den senmoderna individengranskas.

Den senmoderna individenAvsnittet om den senmoderna individen kommer att blikortare än det om den moderna individen. Förklaringarnatill detta är enkla. Dels rör det sig om en kortare tidsperiod,dels är det svårare att diskutera något närvarande än någotsom varit. Vi befinner oss mitt i den senmoderna eran, frå-gan blir hur den senmoderna individen ska beskrivas. Enbörjan kan vara att granska hur den senmoderna människanframställs i exempelvis skönlitteraturen.

En måndag i november beslöt jag mig för att gågenom hela Stockholm, göra ett kors med tunnelba-

294 Goodrich (1996) s. 2.

171

nan som modell, jag fick lift till St. Eriksbergsvägen,första sträckan skulle vara att ta sig till den nordväst-liga punkten av Lidingö. När jag kom in till Söder,hade ätit lunch på ett ölschapp och satt ut nya riktlin-jer, kände jag mig plötsligt fullständigt uttråkad, jagsatte mig i en liten park och rökte en cigarett, vart jagän gick skulle jag förstöra mitt kors, solen tittade framur molnen och jag kände mig av någon anledninglycklig.295

Vad som möter oss i Stig Larsson roman Autisterna är envärld helt utan mening. Huvudpersonen utför den enahandlingen efter den andra utan någon synbar kontinuiteteller utifrån någon form av orsak/verkan-modell. Vid entidpunkt, som i citatet ovan, söker han efter en neutralpunkt i den stad han befinner sig i, vid en annan tidpunktträffar han Brezjnev i ett ryskt gruvsamhälle och vid entredje tidpunkt umgås han plötsligt med en gammal barn-domsvän som ska delta i en simtävling. Vad som skymtar ibakgrunden är ett samhälle och en livsform som saknartydlig struktur. Det är med andra ord något mer än aliena-tion, som i många moderna romaner, det tycks inte ens fin-nas något att alieneras från.

Jag har här valt att tala om den senmoderna individenmen kunde likaväl ha talat om den postmoderna individen.Jag valde det förra uttryckssättet för att det markerar attden senmoderna individen inte är någon helt skild från denmoderna individen. Men låt oss först diskutera postmoder-

295 Larsson (1979) s. 31.

172

nitet som samhällsfenomen och då blir det först en diskus-sion om det som i nietzscheanska termer hör till det”varaktiga” i hans analysmodell. Därefter kommer vi attkoncentrera oss på det som ovan kallades för de flytandeaspekterna.

Postmodernitet betecknar en förändring av samhälletindustriellt, ekonomiskt, tekniskt o.s.v. som startade någongång kring mitten av förra seklet. Till en början en smy-gande förändring av produktions- och konsumtionsmönstersom senare fick allt större genomslag och en avsevärdbetydelse för det dagliga livet för gemene man i främstVästeuropa och Nordamerika. Det gäller dock att hålla isärpostmodernitet och postmodernism, där det senare oftabetecknar främst filosofiska och humanvetenskapliga för-hållningssätt som kan sammankopplas med poststruktura-lism och det förra är karaktäristiken av ett sam-hällstillstånd.

Beskrivningen av de förändringar som nämnts kan ta sinbörjan med produktionsförändringar och antalet sysselsattai olika näringar. Den största förändringen därvid, över enmycket lång tid, gäller jordbruket. I början av 1800-taletvar jordbruksproduktionen ca 40 % av BNP och i dag ärden nere kring 2 %.296 I totalt antal sysselsatta har jordbru-ket från 1890-talet gått från ca 70 % till blott 4 % kring1990.297 Brytpunkten, när industri-, byggnads- och tjänste-

296 Källa NE.

173

sektorerna gick om jordbrukssektorn vad gäller antalet sys-selsatta, inträffade på 1930-talet. Avfolkningen avlandsbygden skedde sedan från slutet av 1940-talet relativtsnabbt. Kring mitten av 1960-talet skedde ett nytt viktigtskifte vad gäller antalet sysselsatta. Antalet sysselsattainom tjänstsektorn steg kraftigt från ca drygt 40 % kringmitten av 1960-talet för att 1995 vara ca 70 % av samtligasysselsatta. Samtidigt dök plötsligt under 1960-talet antaletsysselsatta inom industri- och byggnadssektorn från drygt40 % till att 1995 bara utgöra ca 25 % av de sysselsatta.298

Trots denna sjunkande andel av befolkningen som var sys-selsatt inom industrin tredubblades industriproduktionenmellan åren 1948 och 1980.299 Det finns många namn pådetta skifte vad gäller produktionsförändringar i samhället,ett är en övergång till ett informationssamhälle.300 Oavsettvilken etikett man sätter på förändringarna är de oveder-sägliga förändringar avseende produktion och sysselsätt-ning.

Låter vi sedan vår beskrivning av det postmoderna till-ståndet kompletteras med ekonomi kan konstateras att eko-

297 Ibid. Hydén op.cit. s. 38.298 Hydén op.cit.299 NE.300 Namnen på denna tidsålder är många och tar ofta utgångspunkt i

förändrad teknik. Några av dessa beteckningar är: det teknologiskasamhället, den globala byn, informationens tidsålder, det postin-dustriella samhället, mikroelektronikrevolutionen, informations-samhället etc.

174

nomiskt har det från mitten av 1960-talet och framåt sketten förskjutning av betydelse från penningekonomi tillfinansiell ekonomi. Symboliskt, och begripligt för en varutan ekonomiska specialkunskaper, fick detta ett drastisktuttryck i det ögonblick när president Nixon 1971 beslöt attkapa den värderelaterade referensen mellan dollarn ochguldreserven.301 Vissa talar om att det i dag finns två paral-lella ekonomier i samhället. En reell ekonomi, knuten tillprodukter, handel och tjänster, och en finansiell ekonomi,knuten till spekulation, penningutbyten etc.302 Vad mansett under de senaste tjugo åren, oavsett enskilda upp- ochnedgångar på börserna, är att den finansiella ekonominexpanderat till att bli många gånger större än den reellaekonomin. Harvey, exempelvis, menar att det finns enkoppling mellan det postmoderna tillståndet i stort och vadhan kallar för en representationskris som uppstått när vigått från penningekonomi till finansiell ekonomi.303 Föroavsett om man då, från traditionalistiskt håll, gärna tonarned betydelsen av detta och påpekar att basen för all eko-nomi fortfarande är produktion av varor och tjänster är fak-tum det att den växande finansiella ekonomin arbetar på ettannat sätt med fiktiva värden för denna ”produktion” iform av exempelvis framtida förväntade vinster. Denna

301 Lindqvist (2001) s. 97.302 Ibid. s. 96.303 Harvey (1990) s. 298 ff., Wennström (2003a) s. 32.

175

förändring har påverkat synen på ekonomi, sparare, företa-gande etc. långt utanför ekonomernas skrå.304

Uppräkningen skulle vi ha kunnat göra längre och merdjupgående avseende ”varaktiga” förändringar i riktningmot ett postmodernt tillstånd men nu lämnar vi de s.k.”varaktiga” elementen i vår analys, utifrån den nietzsche-anska modellen, och går över till det som ovan kallats förde ”flytande” elementen.

Tanken på en allmän representationskris kan vara enutgångspunkt när de värdeförändringar som skett under desenaste fyrtio åren ska diskuteras. Dessa är mätbara påsamma sätt som förändringar vad gäller industriproduk-tion, sysselsättning, ekonomi m.m. Inglehart exempelvismenar att så är fallet och grundar sitt påstående på TheWorld Values Surveys, en databas som innehåller uppgifterom attityder i förhållande till samhälle, politik etc., vilkenrepresenterar attityder hos 70 % av världens befolkningmed en variation av samhällen representerade där årsin-komsten är allt från 300 $ per år till 100 gånger högre.305

Inglehart säger att det utifrån dessa data går att visa en mät-bar förändring i värderingar vid skiftet från ett modernt tillett postmodernt samhälle. Han talar om en koppling mellansociala och samhälleliga förändringar som förklarar män-niskors värdemässiga förändringar.306 Två områden är sär-

304 Lindqvist op.cit. s. 41 ff, 61 ff och 89 ff.305 Inglehart (1997).306 Ibid. s. 51 ff.

176

skilt intressanta i denna framställning, nämligen hur detutifrån synen på ett samhälles huvudsakliga samhälleligaprojekt, som Inglehart utrycker saken, går att mäta hurindividuella värden förändras och auktoritetssystem skif-tar.307 Det finns exempelvis en tydlig förändring vad gällersynen på individuella värden och auktoritetssystem mellanvad Inglehart kallar för traditionella, moderna och postmo-derna samhällen. De ”samhälleliga projekten” i ett traditio-nellt samhälle benämner Inglehart ”överlevnad”, vilketspeglas i de individuella värderingar vilka ger företräde förtraditionella religiösa och sociala normer.308 Tydligt visarsig detta i frågor om sexualitet, barnuppfostran, kvinnansställning, abort, avvikande beteenden etc. Det auktoritets-system som är vägledande i ett traditionellt samhälle, sägerInglehart, är grundat på religiös auktoritet, och det Ingle-hart kallar för traditionell auktoritet. I moderna samhällendäremot är det huvudsakliga samhälleliga projektet detInglehart kallar för ”maximal ekonomisk tillväxt” vilket pådet individuella planet motsvaras av värden som är presta-tionsbaserade. Ett nyttotänkande tar över de religiöst base-rade värdena i ett modernt samhälle och gör att frågor somde ovan nämnda, om sexualitet, barnuppfostran, kvinnansställning etc., bedöms annorlunda.309 Den auktoritet somär styrande är, med Ingleharts ord, en rationellt juridisk

307 Ibid. s. 76 f.308 Ibid. 81 ff.309 Ibid.

177

auktoritet eller, som han också uttrycker det hela, en ratio-nellt byråkratisk auktoritet. Går vi slutligen till de postmo-derna samhällena kallar Inglehart deras huvudsakligasociala projekt för subjektivt välmående (subjective well-being) vilket på det individuella värdeplanet visar sig i ettframhållande av vad Inglehart kallar för postmateriella ochpostmoderna värden,310 bl.a. ett ökat intresse för sådantsom självuttryck (self-expression) och favoriserande avmeningsfullhet i arbete och privatliv framför rent ekono-miska värden. I kölvattnet på denna värdeförändring upp-står en misstro mot rationellt juridisk auktoritet och ett ökatintresse för personlig frihet. Det går också att spåra enmisstro mot att vetenskap och teknik ska kunna lösamänsklighetens problem.

”Self-expression” står nära det vi ovan kallade förexpressivt tänkande under romantiken. Här specifikt att haen vilja att skapa ett meningsfullt arbets- och privatliv sominte styrs av moderna ideal vilka underordnades presta-tionsbaserat tänkande. Frågan är nu: Går det att lita pådessa rön? Kan man i stället tänka sig att de bara geruttryck för att som man ropar, eller frågar, får man svar?Inglehart exempelvis har en tendens att anknyta till tankarom, mer eller mindre, fasta utvecklingslinjer för samhället.Därmed kan man tycka att han ger uttryck för, men förne-kar det själv, liknande tankegångar som s.k. modernization

310 Ibid.

178

theory under främst 1960-talet.311 En gemensam stånd-punkt som olika författare från denna riktning var tämligenense om var att de som Knöbl säger utgick från att: ”socialchange towards modernity in different societies will takeplace in a rather uniform and linear way”312. Inglehartmedger att han är ense om vissa av de uppfattningar sommodernization theory byggde på, men han säger sig skiljasig från denna bl.a. vad gäller synen på att demokrati skullevara något inneboende i all modernisering. Han menaräven att teorin lika gärna kunnat heta ”westernaziation the-ory”. För drar man teorin till sin spets medför den att man idet närmaste ser modernisering som en naturlig utveckling.

Man bör nog ha en viss kritisk inställning till delar av derön Inglehart presenterar men kompletterar vi hans under-sökningar med andra liknande undersökningar börjar trotsdetta bilden bli tämligen entydig vad gäller att värdeför-ändringar har skett i vårt västerländska samhälle vid skiftetfrån ett modernt till ett postmodernt samhälle. Låt oss där-för också se vad Putnam säger om ett alltmer individualise-rat västerländskt samhälle.

Putnam utgår i sina undersökningar från begreppet”socialt kapital”, d.v.s. att sociala nätverk har ett konkretvärde på samma sätt som fysiskt kapital och humankapi-tal.313 Det handlar med andra ord om sociala relationer.

311 Ibid. s. 8 ff.312 Knöbl (2003) s. 96. Se också exempelvis Alexander (1994) s. 168

ff.

179

Begreppet har både en individuell och en kollektiv aspekt,menar Putnam.314 Individuellt genom att ett stort eget soci-alt kapital gynnar egenintresset i allt från att få en hjäl-pande hand när det behövs till när det gäller att exempelvissöka och få ett arbete. Kollektivt, menar Putnam, exempel-vis på ett så enkelt sätt som att om grannar håller ett öga påvarandras hus sjunker antalet inbrott i ett område och där-med kostnader för det allmänna och kollektivet av försäk-ringstagare. Exemplen skulle kunnas göra än tydligare vadgäller förhållandet mellan exempelvis brist på sociala nät-verk och ökad sjuklighet. Putnam kopplar samman socialtkapital och medborgaranda. Hans tes är att p.g.a. att detmätbart går att visa att det sociala kapitalet minskat i exem-pelvis USA har därmed också tidigare former av medbor-garanda försvagats eller försvunnit. Med ett digertstatistiskt material visar Putnam att band till familjen, när-boende, vänner, kyrkliga församlingar, föreningar, poli-tiska partier minskat drastiskt sedan mitten av 1960-taletoch särskilt snabbt de senaste tjugofem åren. Hans tes omdet sociala kapitalets betydelse för ”medborgarandan” äromdiskuterad.315 Vi behöver inte ta ställning till denna teshär; vad som är av intresse är Putnams statistiska materielangående individualiseringen i samhället. Vi kan ur Put-nams resonemang dra fyra intressanta fenomen som stöder

313 Putnam (2001) s. 18.314 Ibid. s. 19315 Petersson/Rothstein (2001) s. 7–11.

180

tesen om en individualisering av det västerländska samhäl-let.

Den första orsaken till individualiseringen skulle dåvara arbetslivets omorganisering för både män och kvin-nor. På det enskilda planet orsakar detta nya arbetsliv enupplevelse av stress och tidsbrist.

Den andra orsaken till individualisering är ökat förorts-boende och pendling, vilket även det ökar upplevelsen avstress och tidsbrist.

Den tredje orsaken till individualisering och nedgång isocialt engagemang är den elektroniska underhållningen,främst TV, som delvis privatiserat fritiden.

Den fjärde orsaken till individualisering är att nya gene-rationer medborgare är mer konsumenter än deltagare iorganisationer och politik.316

Ovan diskuterades det moderna samhället förhållandetill disciplin. Vi sade då att disciplinen hade sina rötter iupplysningens tvådelade klart lysande stjärna: ”förnuft”, iform av emancipation, och frihet. Försöker vi ställa sam-man denna diskussion med vad som sagts här om det post-moderna samhällets omvandling vad gäller produktion iform av informationssamhälle, ekonomi i form av finan-siell ekonomi och representationskris, värdeförändringaroch auktoritetssyn i form av självförverkligande och väl-

316 För en sammanfattning av dessa fyra punkter se Putnam op.cit. s,298 f.

181

mående samt individualisering i form av svagare socialaband till familj, närboende, vänner, församlingar och orga-nisationer blir det av stort intresse att diskutera om och hurrätten och juridiken ska komma in i denna förändrade verk-lighet. Jhering, såg vi ovan, pläderade starkt för en mono-centrisk syn på rätten. En grundtanke för honom var att detvar statsmakten som genom lagen var den enda kraft som iegentlig mening kunde ”reglera och främja utveck-lingen”.317 Frågan är om det även stämmer i dag. Mångamenar att vi redan har en polycentrisk rätt både vad gällerauktoritet, i form av ”maktcentra”, och i form av rättskälle-lära.318 Fenomen som stöder detta är maktförskjutningar,från staten till exempelvis EU, avregleringar, från staten tillförmån för näringsliv, organisationer och enskilda samt pri-vatiseringar, d.v.s. fenomen vilka samtliga har försvagatstaten och därmed det monocentriska perspektivet.319 Slut-satsen av det sagda blir att den form av styrning genom lagsom exempelvis Jhering pläderade starkt för är svår attenbart hålla fast vid i dag när bl.a. inte längre den starkanationalstaten är för handen.320

317 Supra not 142.318 Se Zahle exempelvis (1986), Petersen(1995) och Gustafsson (2002)

s. 148 ff.319 Det finns starka belägg för att monocentrismen bara är en historisk

parentes och att rätten genom historien i stället varit starkt pluralis-tisk. Goodrich (1996), Dalberg-Larsen (1994) s. 101 ff.

320 Wästerhäll (2002) s. 23–35 och 635–657.

182

Ekelöf, som var en anhängare av tanken på att med rätt-tens hjälp dirigera människor handlingar utifrån ”plikt” och”samhällsmoral”, såg i den sista, av honom själv redige-rade, upplagan av Rättegång I problemen med ”normpå-verkan” i ett samhälle där oenigheten är större änenigheten. 321 För kompletterar vi bilden även med tvåandra perspektiv blir den än mer komplicerad, nämligenmed exempelvis mångkulturella aspekter och genusas-pekter. De senare aspekterna, tillsammans med det övrigtsagda, gör att vi börjar närma oss den bild av det senmo-derna tillståndet som förmedlades i citatet ovan ur StigLarssons Autisterna, d.v.s. en värld utan synlig mening,kontinuitet och struktur. Ser vi det hela från den ”mörkasidan” har vi följande saker som stöder splittring: Föränd-rade produktionsmönster, en ny ekonomi, värde- och auk-toritetsförändringar, försvagade sociala band, en svag statoch kulturell och könsmässig pluralitet. Man kan fråga sigom det inte finns någon väg ut ur detta ”mörker”. Låt osspröva den form av reflexivt, dialektiskt, tänkande somHegel pläderade för, d.v.s. att genom att ha en prövandehållning till det undersökta även se inbyggda motsägelser idet analyserade. I detta fall söker vi ljus, i det mörker somlätt kan frammanas, för rättens del i ett senmodernt sam-hälle.

321 Ekelöf op.cit.

183

Återgår vi till upplysningens dubbelstjärna är det kanskeså att en av ”emancipationens” två sidor, friheten och disci-plinen, bör bytas ut. Låt oss anta att friheten ”bör behållas”,men allt talar för att disciplin som ”frigörande” kraft, i vidmening, inte passar det senmoderna tillståndet. Baumanexempelvis har uppmärksammat detta.322 Han kopplarsamman fenomen som splittring, kulturell fragmentiseringetc. med svårigheten att i dagens värld använda sig av går-dagens former av ”panoptisk” styrning och övervakning.Dennes metafor för det hela är att modernitetens modell förstyrning liknar marschkolonnen, medan postmodernitetenssätt mer liknar bisvärmen. Det karaktäristiska för en svärm,säger han, är att den inte behöver några korpraler eller ser-geanter och att den är samordnad utan att vara en integre-rad helhet. Ska man styra svärmen, säger han vidare, skaman inte inrikta sig på det enskilda biet utan på ”blom-morna på ängen”. Han menar att disciplin ersatts av ”fri-släppande” (disengagement).323

Det mörker för rättens del, som jag talade om ovan uti-från det postmoderna tillståndet, är kanske därför bara ettmörker för den monocentriska bilden av rätten. Monocen-trin är historiskt sett också bara en tidsmässigt sett kortföreteelse. Den föddes med nationalstaterna någon gångunder senare delen av 1800-talet och började sakta men

322 Bauman (2000) s. 3 och s. 42–70.323 Framställningen bygger på Wennström (2002) s. 136–140.

184

säkert att förlora mark i samma takt som dessa staters”fall”.324 Återknyter vi till den dekonstruktion som jaggjorde i förra kapitlet av begreppet rättssäkerhet är en stra-tegi som kommer att prövas nedan att söka ”ljuset i mörk-ret” på vad jag ovan kallat för ”oliksidan”, d.v.s. blandbegrepp som flexibilitet, anpassning, faktiska situationer,faktiska individer. Med andra ord bland de företeelser somhar varit undantryckta under den monocentriska modernaeran.

Avslutande diskussion och vidare upp-läggning av arbetetJag talade om tre ”paradigm” avseende synen på individen:rationalism, expressivt tänkande och scientism. Frågan ärnu hur detta ska användas avseende diskussionen om densenmoderna individen? För att ge ett svar måste vi i korthetbeskriva och ge grunden för de tre paradigmens antropolo-gier.

Utgår vi i grova drag från att rationalismen inte utgickfrån en betydelsebärande universell ordning bakom univer-sum som individen bestämdes av, utan att människan var

324 Frågan om huruvida man ska räkna ut nationalstaten eller ej finnsdet delade meningar om. Vad som tycks råda enighet om är att förut-sättningarna för nationalstaten förändrats väsentligt under de senastetjugofem åren. Se exempelvis Westerhäll op.cit.

185

ett objekt bland andra objekt i världen med ett självdefinie-rande subjekt, har vi därmed grunden för rationalismensantropologi.

Det expressiva paradigmet, och den expressiva antropo-login, kan därefter i grova drag sägas vara en sammanfö-ring av Kants syn på det autonoma subjektet, som inte lätsig bestämmas av naturen eller andra orsaker, och uttryck-sidén, d.v.s. att människan är en expressiv varelse somuttrycker något med sitt liv. Här har vi grunden för denexpressiva antropologin.

Det scientistiska paradigmet slutligen söker vetenskap-liga enhetliga, monistiska, förklaringar för vem människanär, exempelvis att i grova drag se människan som en biolo-gisk naturprodukt, ett djur bland andra djur. Här har vigrunden för den scientistiska antropologin.

Medvetet är dessa tre antropologier förenklingar. Jagförenklar för att kunna föra diskussionen vidare till densenmoderna antropologin på rättens område. Det kan näm-ligen vara intressant att ställa frågan om vilka problem somde tre olika paradigmen arbetade med och därmed få syn påvilken ”fråga” dessa olika antropologier är ett svar på. Bör-jar vi med att försöka ringa in det hela kan vi, när det gällerdet rationella paradigmet, säga att det ”problem” sombehandlades var hur man ska se på människan i en objekti-verad värld, d.v.s. i en värld som inte längre har en enhetligkosmisk ordning och mening att luta sig mot. Det gick inte

186

längre att som under medeltiden enbart ”läsa i naturensbok” för att förstå människan. Svaret på dessa frågor i formav en antropologi är en fri människa, lika fri som andraobjekt i världen, obunden av gamla tidens ”logik”.

Det expressiva paradigmets problemställning däremotformulerades utifrån den moraliska friheten, d.v.s. att män-niskan inte enbart är ett bundet naturväsen utan också kangå utöver sin natur och till och med emot sina naturligaböjelser. Det problem detta alstrar är hur en människa skildfrån naturen och andra människor ska kunna förena sigmed naturen och andra människor i ett samhälle utan attförlora sin moraliska frihet. Svaret i form av en antropologiär att människan själv väljer vad som är viktigt för henneoch att grunden i alla relationer till andra människor är attrespektera andra för att själv bli respekterad.

Slutligen, det scientistiska paradigmet, i dess första for-mulering vid mitten av 1800-talet, utgår ifrån att det finnsen sanning om människan, som hon har gemensam medalla andra biologiska varelser, d.v.s. hon ska ses som ettdjur bland andra djur så att även exempelvis hennes själslivär ett utflöde av ”biologiska processer”. Själslivet är på såvis inget annat än en sammanfattning av hjärnfunktionerna.Förnuft får därmed en ny tolkning och dess värsta fiendeblir sådant som vidskepligheten, som hindrar människanfrån att bygga en rationell och välfungerande värld där alltsjälsligt och kroppsligt lidande kan utrotas om bara den nya

187

sanningen tillåts segra. Fundamentet i den scientistiskaantropologin i dess ursprungliga formulering är m.a.o.människan som biologisk varelse.

Hur ska då, på samma kortfattade sätt, det senmodernaparadigmet om människan kunna sammanfattas vad avserde problem vi i dag brottas med angående individen? Utgårvi ifrån att analysen ovan angående det senmoderna sam-hället är riktig – d.v.s. att vår tid karaktäriseras bl.a. av fri-släppanden från tidigare former av auktoritet som ersatttidigare styrning och disciplin, att sociala band försvagats,att kulturell fragmentisering skett, att produktions- ochkonsumtionsmönster förändrats, att värdemässiga föränd-ringar skett i riktning mot värden baserade på välmåendeoch självförverkligande och att allt detta skapat en djupgå-ende representationskris i förhållande till moderna värdenbaserade på prestation – och försöker vi utifrån detta for-mulera en problemställning, relevant för denna framställ-ning, skulle denna kunna vara: Hur behålla de framstegsom den moderna staten och lagstiftningen givit i form avstabilitet och säkerhet m.m. och samtidigt tillgodose sen-moderna krav på självförverkligande (expressivitet) ochindividuellt självbestämmande? Det skulle därmed finnasvissa likheter med, men även skillnader gentemot, både deexpressiva och de scientistiska antropologiernas frågeställ-ningar.

188

Det finns således exempelvis en klar likhet mellan densenast formulerade senmoderna frågeställningen och deproblem som exempelvis Hegel brottades med. Det tidiga1800-talet uppvisade i sina små tyska stater en betydandekulturell och social fragmentisering.325 Folkomflyttningar,Napoleonkrigen, ståndssamhällets nedmontering, gryendeindustrialisering o.s.v., allt detta skapade en osäkerhet nerpå individnivå. Diskussionen då var, vilket sagts ovan: Hurskapa säkerhet i ett samhälle utan att friheten går förlorad?I dag den motsatta: Hur behålla säkerhet och trygghet närfrisläppande och frihet ökar?

I det förra kapitlet föreslog jag att ett centralt tema fördiskussionen nedan borde vara integritet. Innan jag genom-för denna diskussion måste dock nya former av scientismdiskuteras, eftersom dessa anser sig kunna ge svar på defrågor som diskuteras här.

Scientistiska betraktelsesätt är utflöden av det som ovanbeskrevs som naturvetenskaplig påverkan på humanveten-skapen. Den nästa starka återknytningen till scientism,efter vågen kring mitten av 1800-talet, utgjorde den logiskapositivismen med rötter i den s.k. Wienkretsen under1920–30-talet. I dess kölvatten växte ett intresse för analy-tisk filosofi och begreppsanalys. För den logiska positivis-mens förgrundsgestalter, som exempelvis Carnap, varsiktet helt klart inställt på att på filosofins område arbeta på

325 Pinkard op.cit.

189

samma sätt som man gjorde inom fysik, kemi, biologi etc.Carnap, Neurath m.fl. talade om en enhetsvetenskap, förvilken det gällde att avtäcka världens logiska uppbyggnad.På juridikens område är Kelsens rena rättslära starkt påver-kad av den logiska positivismens grundtankar. Idén om enenhetsvetenskap uppgavs dock av Wienkretsens män självai slutet av 1940-talet.326 Det scientistiska tänkesättet harsedan med jämna mellanrum fått sitt nyuppvaknade ochklätts i olika dräkter. Den senaste varianten av tydlig scien-tism är kognitionsforskning.327 Centralt för denna ärbegrepp som ”information”. Man studerar, ur olika syn-vinklar, hur ”information” behandlas i naturliga systemsom hjärnan. Man försöker exempelvis att skapa modellerav perceptionen och minnet. Kognitionsforskning finnsinom neurovetenskap, lingvistik och kognitiv antropologi,psykologi m.fl. vetenskaper och discipliner. Oavsett vilkendel av kognitionsforskningen man studerar finns det grund-läggande likheter. Man använder sig exempelvis av tek-niska begrepp som ”information”, ”processer”, ”kod”,”strukturer”, ”nätverk” etc., och man försöker skapa

326 I Bör den allmänna rättsläran omorienteras, Wennström (2003a) harjag ingående diskuterat allmän rättsläras starka knytning till analytiskfilosofi. Där finns också en mer djupgående analys av exempelvisCarnaps synsätt.

327 Se Button et. altera (1995) om en kritik av kognitionsforskningen.Se också Searle (1992) kritik av kognitionsforskningen. För en mervälvillig granskning av den s.k. kognitiva revolutionen står Gardner(1987), se särskilt s. 10–88 och 260–280.

190

modeller av ”naturliga processer”. Min främsta kritik avdetta är inte att anlägga dessa perspektiv utan det är när deövergår till mentalistiska, scientistiska uppfattningar omindividen, vilket leder till en form av reduktionism, så attvad det innebär att vara människa plötsligt tolkas utifrånexempelvis ”naturliga” processer i hjärnan.328

Påpekas bör att resultatet av kognitiva studier fåranvändbara tillämpningar. Här råder samma samband sominom övrig naturvetenskap, att exempelvis en viss teoriinom fysiken kan få nyttiga tekniska tillämpningar medandetta förhållande på intet vis kan tas som intäkt för ensådan teoris användbarhet vid generella diskussioner utan-för sitt användningsområde. Vad jag syftar på är det sombrukar kallas för vetenskapens grundvalskris, d.v.s. att denvetenskapliga världsbildens ”sanningar”, trots att den kanbevisas matematiskt eller styrkas teknologiskt, inte harnågot stöd i normalspråkliga uttryck, för att låna Arendtsformulering.329 Hon säger så här om fåfänga försök attnonchalera denna grundvalskris:

328 Ett sätt att komma ifrån kritiken om reduktionism är exempelvis attanlägga ett ”connectionist perspective”, se exempelvis Rumelhart(1991) vilket innebär att man inte, som exempelvis Fodor (1975), ser”the mind” som ett program inom hårdvaran ”the brain” utan mantalar istället om ett nätverk där saker och ting kopplas ihop med var-andra och därmed också miljön som detta nätverk arbetar i tas in.Kritiken för reduktionism är dock trots detta svår att undkomma.

329 Arentd op.cit. s. 28.

191

Om vi vore dåraktiga nog att tillmötesgå det så oftaframförda kravet på att vi ska anpassa våra kulturellauppfattningar efter vetenskapens nuvarande nivå,skulle vi på allvar anträda en väg där språket intelängre är meningsbärande.330

Kognitionsforskningen är här inte något undantag när dentalar om ”information”, processer”, ”naturliga processer”etc. Dess begrepp är svåra att översätta till det samman-hang som den diskussion vi för här, vilken i högsta grad är”meningsbärande”, för att använda Arendts vokabulär. Honsäger vidare att tack vare att naturvetenskapsmännen hartvingats använda sig av ett tekniskt, ofta på matematiken,grundat språk som innehåller utsagor som svårligen kanöversättas till ett vardagligt språk, så lever de i, vad honkallar för en språklös värld.

Vetenskapsmännen lever alltså redan i en språklösvärld, vilken de i egenskap av vetenskapsmän självainte kan hitta ut ur. Och detta faktum måste väcka ettmisstroende mot deras politiska omdömesförmåga.Anledningen till att man i frågor som rör mänskligaangelägenheter inte kan förlita sig på vetenskapsmän-nen i egenskap av vetenskapsmän är inte primärtderas brist på civilkurage …, utan just på grund av attde lever i en värld där språket har förlorat sin maktoch som inte är mäktig språket. Ty det människor gör,når kunskap om eller upplever är inte meningsfullt iden mening det går att tala därom.331

330 Ibid. s. 29.331 Ibid.

192

När Arendt ovan säger ”politik” menar hon det i aristote-lisk mening och inte i partipolitisk mening och vår diskus-sion här rör just det hon kallar för ”mänskligaangelägenheter”. Kognitionsforskningen kan dock, och harockså fått, nyttiga tillämpningar inom juridiken. Rättsinfor-matik är ett sådant område där kognitionsforskning fått till-lämpning inom juridiken. Det är inte osannolikt att ävenexempelvis kognitiv psykologi kan få sådana tillämp-ningar. Men faktum kvarstår, i denna diskurs är det svårt attse hur vi skulle kunna få användning av kognitionsforsk-ningen. Här rör vi oss nämligen på ett område där naturve-tenskapens grundvalskris visar sig tydligt. Diskussionenrör just frågor där det är av yttersta vikt att människor kan”uppleva meningsfullhet” och ”göra sig förstådda med var-andra och sig själva”, som Arendt säger.332 Av den anled-ningen avvisar jag kognitionsforskningen scientistiskalockrop, att just nu, vid just denna tidpunkt har man gjortså stora framsteg att det påverkar allt och alla. Sammalockrop som scientismen alltid lockat med, från upplys-ningen när det var fysiken, vid mitten av 1800-talet när detvar biologin, och på 1920-talet när det var matematik ochden nya fysiken: Nu, just nu har genombrotten gjorts!

Låt oss nu gå över till att diskutera integritet i förhål-lande till frågan om hur säkerhet och trygghet kan skapas ien värld av frisläppanden och ökad frihet. Jag väljer då att

332 Ibid. s. 30.

193

först diskutera integritet i arbetslivet. Valet faller på dettaområde, eftersom det var här som frågan om ”disciplin”visade sig tydligt under den moderna eran. Ovan såg vi attFoucault menade att disciplinens uppgift var att ”jämföra,differentiera, hierarkisera, förenhetliga och utesluta. Kortsagt … normalisera.”333 Nutida tankar om integritet iarbetslivet tar sin utgångspunkt i något rakt motsatt, nämli-gen i likabehandling i syfte att inte normalisera utan att till-låta individuella och exempelvis könsmässiga särdrag.Väljer vi att studerar en delfråga av integritet i arbetslivetär likabehandling av män och kvinnor ett lämpligt val. Tillatt börja med finns på detta område direktiv 76/207/EEG(om genomförandet av principen om likabehandling avkvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkes-utbildning och befordran samt arbetsvillkor). Här är viintresserade av aspekter på likabehandling som rör integri-tet. Källström menar, som vi såg ovan, att frågorna omintegritet i anställningsförhållanden vetter åt två håll: delsmot partsautonomin och balansen mellan parterna, delsmot mänskliga rättigheter, mänsklig värdighet och främ-jande av demokrati.334 Det är de senare frågorna som skadiskuteras här och särskilt då mänsklig värdighet. Det tyd-ligaste uttrycket för en kränkning av en persons värdighet iarbetslivet är det som brukar gå under benämningen sexu-

333 Supra not 285.334 Källström op.cit. s. 88.

194

ella trakasserier. Innan detta diskuteras kan konstateras attArbetarskyddsstyrelsen med stöd av arbetsmiljölagenutfärdat föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehand-ling överhuvudtaget i arbetslivet (AFS 1993:17). I dessasägs att med kränkande särbehandling menas återkom-mande klandervärda eller negativt präglade handlingar somriktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt vilkakan leda till att någon ställs utanför arbetsplatsens gemen-skap. Vidare sägs i de allmänna råden som är fogade tilldessa föreskrifter att ”förhållningssätten i kränkande hand-lingar präglas sammanfattande av grov respektlöshet ochbryter mot allmänna heders- och moralbegrepp om hurmänniskor bör bemötas”. Fokus är därmed inte satt påbeskrivningar av handlingarna i sig utan man konstateraratt ”kränkande särbehandling föreligger först när person-konflikter förlorar sin prägel av ömsesidighet och när res-pekt för människors rätt till personlig integritet glider övertill icke etiska handlingar”. Denna rätt till personlig integri-tet kan sägas vara grundtanken i alla bestämmelser sominriktar sig mot kränkande särbehandlingar. Går vi nuvidare till frågan om sexuella trakasserier kan vi se att EG-rätten i allt från en rådsresolution, EU 1990 (OJ nr C157,27.6.1990, s. 3) angående sexuella trakasserier, till Kom-missionens rekommendation (OJ nr L 49, 24.2 92, s 1) isamma ärende säger att det är varje individs sak att avgöravilka uppträdanden som kan accepteras och vad som är

195

kränkande. Därmed klargörs också något viktigt angåendekränkningar av detta slag, nämligen att det inte är hand-lingarna i sig som är det centrala utan att hur den drabbadeuppfattar handlingar och beteenden. För den ”normaljuri-diska diskursen” står dock ”gärningar” i centrum. Initialtkan det från detta perspektiv framstå som rättsosäkert förden som anklagas för kränkande beteende, om en förskjut-ning sker från intresse för ”gärningar” till intresse för dendrabbades uppfattningar. Vad vi diskuterar här är dock intede straff- eller skadeståndsrättsliga aspekterna av kränk-ningar av den personliga integriteten. Det är skyddet i sigför en persons integritet i form av värdighet som intresseraross. I nästa kapitel kommer jag att återkomma till straff-rättsliga aspekter i förhållande till skyddsändamålstän-kande. Intressant här är att klargöra mer principiellt hurman kan se på personlig integritet och värdighet. Kopplarvi samman integriteten med det som eftersöktes ovan,nämligen säkerhet i en ny samhällssituation med avregle-ringar och frisläppanden, är kanske fokus på ”integriteten”det som är svaret. Men ser vi hur frågan hittills diskuteratsnär det gäller integritet i arbetslivet har det tidvis varit enslagsida åt frågor som har att göra med partsautonomi ochbalansen mellan parterna på arbetsmarknaden, se exempel-vis SOU 2002:18 angående förslag till en lag om integriteti arbetslivet.335 Lämnar vi den direkta frågan om integriteti arbetet kan man säga att begreppet integritet i förhållande

196

till värdighet skiljer sig från närliggande områden på föl-jande vis.

Integritet i den mening vi talar om här liknar men skiljersig från mänskliga rättigheter både som begrepp inominternationell rätt och politik och dessa rättigheter seddasom medborgerliga fri- och rättigheter. Perspektivet för desenare är som bekant medborgarnas rättigheter gentemotstaten, överheten. Det förra däremot äger bara sin tillämp-ning på förhållandet mellan stater. Frågor om ”självkänsla”sedd ur den enskildes perspektiv behandlas inte direkt ikontexten av mänskliga rättigheter.

Vidare liknar den form av integritet vi talar om här, menskiljer sig också åt från, straffrättsliga regler som ärekränk-ning, olika former av sexuella övergrepp etc., genom attfokus inte är på handlingar utan på personliga upplevelser.

Integritet i den form vi talar om här liknar, men skiljersig också från, det som brukar benämnas som sociala rätt-tigheter, i vid mening, genom att dessa kan beskrivas somförmåner men inte direkt har att göra med exempelvis frå-

335 Se exempelvis för ett annat synsätt reservationen på utredningensförslag, av Lena Svenaeus, hon påpekar (SOU 2002:18 s. 269 att:”En lag som handlar om skydd för den personliga integriteten liggernära – och sammanfaller i viktiga delar – med lagstiftning om mänsk-liga rättigheter och lagstiftning till skydd mot diskriminering. Dettalar starkt för att lagförslaget borde utformas som en rättighetslagmed vissa starkt begränsade undantag från rätten till integritet. Efter-som det handlar om rättigheter för individen är det viktigt att lagstift-ningen är lätt att tillämpa. Annars riskerar den att bli ineffektiv.”

197

gor om att ge individen möjlighet att uttrycka det hon villmed sitt liv.

Integritet i den form vi diskuterar här liknar också, somvi konstaterat tidigare, integritet i arbetslivet men skiljersig åt från de delar av dessa frågor som har fokus på balan-sen mellan parterna och handlar mer om frågor som berörmänsklig värdighet.

Integritet i den form vi diskuterar här ansluter visserli-gen till, men skiljer sig från, det som kallas för genetiskintegritet. Kontexten här är nämligen social, politisk ochkulturell och inte i första hand biologisk.

Låt oss göra ett försök att utifrån Savigny m.fl. göra en ny-och omtolkning, av den ”expressiva idén” om människanså att denna anpassas till dagens problem. Ser vi på Savig-nys modell för lösning på de problem som gällde då, hetteden gränsdragning i form av en fri sfär runt individen. Hanutgick ifrån att människan, som han sade, stod mitt i ytter-värld, och att det viktigaste för henne i denna omgivningvar de hon kom i beröring med genom att hon liknade demtill natur och bestämmelse. Beröring indikerar här att dethandlar om människan egna val, d.v.s. ett i grunden expres-sivt förhållningssätt. Det fanns m.a.o. en form av självbe-stämmande som Savigny sedan kopplade samman medrätten som gränsdragning och med vänskap och ära. Dennaform av rätt, som gränsdragningsinstrument för individens

198

möjlighet att uttrycka något med sitt liv, är det som jag villanvända mig av vid en ny- och omtolkning av romantikensuttrycksidé för att sedan överföra till dagens värld. Gräns-dragningen blir det som garanterar den säkerhet som efter-sökts här. Men för att en sådan gränsdragning ska fungerakrävs det att rättsordningen erkänner individens behov avoch möjlighet till självförverkligande i form av olikauttryck för sitt liv. Det är med andra ord förhållningssätt förrätten i förhållande till att människor skiljer sig åt i dessahänseenden som är av vikt här.

I inledningskapitlet ställdes frågan, utifrån Smith-fallet,om likabehandling innebar att behandla alla lika eller omdet skulle ses som att bejaka olikheter för att kunnabehandla lika. Den senare inställningen till frågan kommeratt prövas här.

I nästa kapitel kommer jag att diskutera tre områden därfrågor om ett senmodernt expressivt tänkande ställs på sinspets. Först rör det medborgarbegreppet och i den kontex-ten frågor angående likabehandling. Därefter är det frågorom barn, även där till stora delar i beröring till medborgar-begreppet. Slutligen är det frågor kring kön i olika kontex-ter, bland annat en straffrättslig. Syftet är att formulerautgångspunkten för en ny juridisk antropologi, en juridisksyn på individen som ger svar på dagens frågor i stället föratt upprepa gårdagens svar och ständigt hänvisa till for-mella värden i form av exempelvis rättssäkerhet när dagensproblem diskuteras.

199

4 Medborgarskapet och individen

InledningDet kan vara på sin plats för diskussionen i detta kapitel attta några exempel på när frågor om likabehandling ställs påsin spets. Jag vill inte kalla de tre exemplen nedan för typ-fall men de fungerar i denna framställning som pedago-giska illustrationer. Det första fallet kallar jag förlikabehandlingsfallet, det andra för särbehandlingsfalletoch det tredje för identitetsfallet. En utgångspunkt för valetav exempel är det som sades i inledningen till detta arbete,att likabehandling kan diskuteras på en mängd olika nivåer,konstitutionell, lagnivå, administrativ etc. Den autonomaindividen är, vilket tidigare påpekats, ett uttryck för likabe-handlingstanken på en generell nivå så som den uttrycks iexempelvis en konstitution, d.v.s. att lagstiftning etc. är ochskall vara socialt, etniskt och könsmässigt o.s.v. neutral. Ettsamhälle som enbart känner generell likabehandling, kon-staterades i inledningskapitlet, kan inte åstadkomma sär-skilt mycket genom lagstiftning och administration. Detkräver olika former av individuation, sades det. Varje indi-viduation innebär dock ett avsteg från tanken på den auto-noma individen. En viktig fråga blir därför nedan när

200

individuationer är tillåtna och vilka kriterier som ska gällaför att de ska vara tillåtna.

Likabehandlingsfallet. Jesse Owens tog fyra guld i OS1936, 100 m, 200 m, längd och 4 x 100 m. Han kan sägasvara en av världens främsta friidrottare genom tiderna. NärOwens sprang sina lopp och hoppade längd ville han attbara att klockan respektive måttbandet skulle vara det somutgjorde bedömningsgrunden för hans prestationer. Hud-färg skulle inte inverka på bedömningen av hur bra idrotts-man han var. Bilden av Owens när han springer och hopparlängd är en enkel och tydlig bild av krav på likabehandling.Men bilden är även tillämplig i dag när det gäller frågor omtillträde till utbildningar, yrkesliv och offentligt liv i alladess former.

Särbehandlingsfallet. Låt oss säga att en man och enkvinna anställts samtidigt på en arbetsplats med likadanabefattningar och de har båda fått sina arbeten i konkurrensmed andra sökande. Efter att de arbetat i tre år och befinnersig jämsides i karriären blir kvinnan gravid. Hon sägs upp,för i vårt exempel får vi anta att det ännu inte finns någraregler för dessa situationer. Mannen arbetar vidare. För attråda bot på de problem som graviditet skapar för kvinnor idessa situationer har man i många länder infört regler somsärbehandlar kvinnor när de är gravida. Grunden för ensådan individuation och därmed särbehandling görs för attmöjliggöra en ”likabehandling” av kvinnor och män. Bil-

201

den av den gravida kvinnan som inte sägs upp är den enklaoch tydliga bilden av särbehandling för att skapa ”likabe-handling” mellan könen. Denna form av individuation, ochavsteg från tanken på den autonoma individen, användsexempelvis när det gäller biologiska könsskillnader, handi-kapp och ålder. Rättsligt krävs sakliga skäl för att sådanasärbehandlingar ska tillåtas.

Identitetsfallet.336 Gobind Sing instiftade 1699 ett brö-draskap, khalsa. Män som blivit initierade i khalsan bärnamnet Sing. En khalsmedlem bär fem attribut: oklippt håroch skägg, kam, svärd eller dolk, stålarmband och knä-långa underbyxor. Vuxna män har turban vilket är en del avden religiösa identiteten. Turbanen kan för en sikh inteersättas av en annan huvudbonad. Tänker vi oss en sikhsom får en anställning med vilken följer ett krav på att bärauniform, exempelvis som polis, militär, spärrvakt ellerchaufför innebär det att sikhen många gånger ställs inför ettomöjligt val i sådana fall om inte dennes religiösa identitetrespekteras. ”Särbehandling” utifrån identitetsfallet inne-bär också det ett avsteg från tanken på den autonoma indi-viden. Grunden för denna form av individuation är attreligiös eller kulturell identitet inte ska utgöra ett hinderoch utestänger personer från exempelvis arbetslivet. Poli-sen, militären eller spärrvakten med turban är sinnebilden

336 För en introduktion till spänningsförhållandet mellan medborgar-skap och identitet, se Isin/Wood (1999) s. 14 ff.

202

för identitetsfallet av ”särbehandling”. Denna form av sär-behandling används för att uppnå ”likabehandling” avexempelvis ursprungsbefolkningar, religiösa och eller kul-turella minoriteter. Även i dessa fall krävs sakliga skäl förrättsligt tillåten individuation.

Nedan kommer dessa enkla bilder av ”likabehandling”att kompliceras och problematiseras ytterligare. Iblandtycks de komma i konflikt med varandra, andra gångermåste även andra hänsyn tas, exempelvis till klass eller tillsamverkande faktorer som när exempelvis klass, kön ochidentitet samverkar. En paradox som kommer att belysasnedan är att individualisering inte behöver stå i konfliktmed ”grupptänkande”. Viljan att tillhöra och verka i engrupp kan vara ett uttryck för en individuell strävan, ett val.Samtidigt är grupptänkande många gånger en kollektivise-ring som låser fast individen i en viss social eller annanposition.

När likabehandling diskuteras är det många gånger ovannämnda likabehandlingsfall som finns i åtanke. Men harman detta fall hela tiden för ögonen missar man månganyanser som tanken på juridisk individuation innebär. Idénom juridisk individuation är nämligen släkt med en principsom tolkats och omtolkats genom historien, nämligen prin-cipen om juridiska tillrättalägganden337 och indelningen iformell och materiell rättvisa.338 Formell rättvisa, i form

337 Perelman (1967) 18 ff.

203

av att ”lika fall ska behandlas lika”, brukar man påpekakräver undantag, tillrättalägganden, d.v.s. materiell rätt-visa. Ett slaviskt följande av ”likabehandling” kan nämli-gen i enskilda fall leda till ”orättvisa” resultat.Grundtanken vid avsteg från formell rättvisa gäller ocksåvid individuation, avstegen måste vara sakligt motiverade.Den första artikeln i Franska nationalförsamlingens förkla-ring om mänskliga rättigheter och medborgarskap från1789 anger grundformen för tillåten individuation:

Människan föds och förblir jämlik till sina rättigheter.Samhällelig åtskillnad får endast grunda sig på all-mänt intresse.339

Här kan man se, i sista meningen av citatet, just kravet påatt det måste finnas en motivering för inskränkningar i fri-het och generell likabehandling. Det ”sakliga skäl” somanförs här är ”gemensam nytta”. Går vi framåt i tiden kanvi till att börja med konstatera att det finns en rad ameri-kanska rättsfall som behandlar skäl till avsteg för generelllikabehandling. I exempelvis Rinaldi v. Yaeger, där manbygger vidare på fallet Tigner v. Texas, sammanfattar

338 Se vidare Wennström (2002) s. 70 ff.339 Artikeln brukar översättas på detta sätt. En översättning, av den

sista meningen, som bättre stämmer överens med juridiskt språkbrukskulle kunna vara: ”Medborgerlig rättslig åtskillnad får endast grun-das på gemensam nytta.” Angående förhållandet mellan franskarevolutionen, modernitet och medborgarskap, se Faulks (2000) s. 30ff. Se också Paines, (1969) s. 135 ff., klassiska kommentar till Natio-nalförsamlingens förklaring.

204

Supreme Court frågan om hur Equal Protection Clause skatolkas.

The Equal Protection Clause requires more of a statelaw than non-discriminatory application within theclass it establishes… It also imposes a requirement ofsome rationality … in the nature of the class singledout. To be sure, the constitutional demand is not ademand that a statute necessarily apply equally to allpersons. “The Constitution does not require thingswhich are different in fact . . . to be treated in law asthough they were the same.” Tigner v. Texas.

Särskilt är det formuleringarna ”the constitutional demandis not a demand that a statute necessarily apply equally toall persons” och att ”The Constitution does not requirethings which are different in fact ... to be treated in law asthough they were the same” som blivit vägledande i mångaandra fall angående exempelvis avsteg från ”konstitutionelllikabehandling” i konkreta fall på en lägre rättslig nivå. IMichael M. v. Sonoma County formulerar Rehnqvist frå-gan, vilket även blev majoritetens ståndpunkt i detta fall,om varför det inte strider mot konstitutionens krav på lika-behandling att ha en lag angående våldtäkt som särskiltskyddar unga kvinnor.

We need not be medical doctors to discern that youngmen and young women are not similarly situated withrespect to the problems and the risks of sexual inter-course. Only women may become pregnant, and theysuffer disproportionately the profound physical, emo-tional, and psychological consequences of sexual acti-

205

vity. The statute at issue here protects women fromsexual intercourse at an age when those consequencesare particularly severe.

Vidare sa han:

The question thus boils down to whether a State mayattack the problem of sexual intercourse and teenagepregnancy directly by prohibiting a male from havingsexual intercourse with a minor female. We hold thatsuch a statute is sufficiently related to the State’sobjectives to pass constitutional muster.

I Baxstrom v. Herold, sägs vidare, om avsteg som innebärnya indelningar vilka skulle kunna tyckas vara avsteg frånlikabehandling, att [they have to have] ”some relevance tothe purpose for which the classification is made” för attvara tillåtna. Ändamålsskäl kan således vara ”sakliga skäl”för särbehandling. Men de sakliga skälen måste alltså stäl-las i relation till det rättsområde det gäller. Detta är enorsak till att det är svårt att formulera en enhetlig regel för”sakliga skäl”, särskilt tydligt blir detta vid exempelvispositiv särbehandling. ”Sakliga skäl” för stöd till tillåtenpositiv särbehandling är därför olika när det gäller anställ-ningar340, tillträde till utbildning eller politisk representa-tion. Bl.a. är ”the State’s objectives”, som Rehnqvistuttryckte saken, olika inom alla dessa tre områden. Avste-gen ska för att gälla, skulle man kunna utrycka saken, varasakliga i förhållande till den kontext det rör. Malmstedt for-mulerar saken på följande sätt när det gäller EG-rätten:

206

According to the European Commission, the principleof non- discrimination or equal treatment is “underly-ing all Community policies”. This gives the impres-sion of a “fair system” with a sort of basic morality.But is it a true statement? In reality the principle ofequal treatment is limited to specific areas and situa-tions, and often subordinate to other goals.341

I detta kapitel ska medborgarskap och individualiseringdiskuteras. Orsaken till att vi inledde kapitlet med just frå-gor om likabehandling är att frågor om likabehandling rul-lar upp ett helt spektrum av frågor som är intressant förmedborgarskap och individualisering. Kapitlet kommer attfå följande uppläggning. Först ska medborgarskap ochalteritet diskuteras. Därefter ska detta tillämpas på frågorom barn och kön.

340 EG-domstolen har exempelvis kommit med avgöranden angåendepositiv särbehandling vid anställning; exempelvis C-158/97 GeorgBadeck and others v Hessischer Ministerpräsident und Landesanwaltbeim Staatsgerichtshof des Landes Hessen och C-407/98 KatarinaAbrahamsson and others v Elisabet Fogelqvist. I det förstnämnda fal-let slogs principen fast att man inte ”automatiskt och villkorslöst” fårge företräde vid anställning för kvinnor före män vid lika meriterutan att objektiva bedömningar måste göras vilka ska ta hänsyn tillalla sökandes specifika personliga situation. Se vidare exempelvisLerwall (2001) s. 351 ff. Se också som en allmän bakgrund Nielsen(2001) s. 223–241.

341 Malmstedt (2001) s. 95. Jfr. Christensen (2001) s. 32 ff. angåendeatt fokus på bedömningar vid likabehandling inte bör vara på behand-lingen i sig utan på vad som ska anses vara ”lika fall”, vilket kan jäm-föras med de ovan refererade rättsfallen Rinaldi v. Yaeger och Tignerv. Texas.

207

Medborgarskap och alteritetDen tes jag kommer att driva nedan är att likabehandlingstår i nära förbindelse med alteritet och därmed människorsolikhet. Det är bl.a. på grund av att det finns skillnadermellan människor som likabehandlingstanken aktualiseras.Medborgarskap skapar också, skulle man kunna säga, sinamotsatser. Redan från antiken känner vi de helt från med-borgarskapet exkluderade. Då barbaren, idag kanske utlän-ningen, men till dessa motsatser måste också läggas olikaformer av utanförskap, d.v.s. individer och grupper somsaknar någon essentiell egenskap som värdesätts för med-borgarskapet. Dessa utanförstående räknas emellertid alltidsom ”en av oss”. Exempel på utanförskap i klassisk tid varslavar, kvinnor och barn. Man bör för att fånga alla nyanserav utanförskap förutom att tala om att exkluderas från ellerinkluderas i medborgarskapet även tala om immanens. Sla-var, kvinnor och barn är exempel på immanenta grupper iklassisk tid. Medborgarskapets historia är, som Isin påpe-kar, framförallt en historia om alteritet där vi har alla deolika formerna av exkludering, inkludering och imma-nens.342 En tydlig sak som framträder vid historiska stu-dier av medborgarskapet är att alteritet förändrats i taktmed samhällsutvecklingen. Konstant har nog i själva ver-ket bara, påpekar Isin, berättelserna om medborgarskaps-begreppets stolta historia varit. Anspelningar på tidigare

342 Isis (2002) s. ix och 29 f.

208

storhetstider i form av Atens statsstat eller den romerskarepubliken har nämligen fungerat genom historien somrättfärdiganden för samtidens indelningar. Det få då vet äratt även i Aten fanns sådana berättelser om det atenskamedborgarskapets rötter i en svunnen heroisk tid i orien-ten.343 Att se bakåt och grunda det nuvarande medborgar-skapsbegreppet på ett förgånget ideal tycks därför vara detsom främst varit oföränderligt. I denna framställning ska viförsöka att undvika denna önskan att återknyta till oförän-derliga ideal och istället undersöka hur vi idag skapar med-borgarskapet och dess motsatser.

Varför är då alteriteten av sådant intresse som härantytts vid undersökningar av medborgarskapet? Levinashar väl formulerat detta när han säger att vi behöver en”humanism för den andre”.344 Han formulerar detta behovdels ur en personlig erfarenhet som judisk arbetslägerfångeunder kriget, dels som en form av essens av 1900-talets tra-giska historia. Kärnan i denna humanism är, för Levinas,ansvaret för ”den andre”, i dennes formulering ”änkan, denföräldralöse och främlingen”. Ett ansvar, påpekar han, somstår i nära förbindelse även med den egna värdigheten.

Kvaliteten på medborgarskapet blir, om vi ansluter osstill Levinas synsätt, även beroende av hur vi förhåller osstill dess motsatser och utanförskap. Senare i framställ-

343 Ibid.344 Levinas (2003) s. 29 ff. Se också Levinas (1992) och (1999).

209

ningen ska vi förutom det som nu sagts även knyta ihop”humanismen för den andre” med ”integritet”.

Arendt har diskuterar det spänningsförhållande honmenar råder mellan en människas identitet och alteritet,d.v.s. mellan vem hon är och hur hon skiljer ut sig.

Det unika vem-någon-är som manifesteras i tal ochhandlande är omöjligt att entydigt fånga i ord. Så snartvi försöker säga vem någon är, börjar vi räkna uppegenskaper som denne delar med andra och alltså justinte gör honom unik. Det visar sig att språket kommertill korta när vi försöker använda det som en beskriv-ning av Vemet och att det i ställer klamrar sig fast vidVadet.345

”Vem” och ”vad”, som Arendt nämner i citatet, är i grun-den svar på skilda frågor. Dock bör man kanske ta med ennypa salt det Arendt säger om att ”vem-frågorna” inteskulle gå att fånga i ord. Vidare att ses som enskild och attstå i olika förhållanden till en eller flera grupper av andrabehöver inte stå i motsatsförhållanden till varandra. Attexempelvis tillhöra en viss etnisk grupp, d.v.s. vad Arendtkallar för att dela med andra något som inte är unikt, kanockså stödja en enskilds identitet. Identitetsfallet ovan medsikhen som önskar bära en turban har bäring både åt dethåll som stöder ”vad-frågor” och ”vem-frågor”. Att varasikh har, skulle man kunna säga, såväl gruppmässiga somindividuella konsekvenser.

345 Arendt op.cit. s. 246.

210

Men för att kunna föra denna diskussion om medborgar-skap och alteritet vidare kan det först vara på sin plats attge en beskrivning av några frågeställningar som diskuteratspå detta område under de senaste åren.

Bakgrund till diskussion om medborgarskap. För attbättre förstå diskussionen som förts om medborgarskapunder de senaste tio åren väljer jag att redogöra för Kym-lickas och Normans beskrivning av den debatten.346 Däref-ter ska jag uppmärksamma hur Crounch, Eder och Tambinibeskrivit samma debatt. 347 Jag gör detta för att grovt ringain de frågor som diskussionen om medborgarskap rört sigkring under senare åren.

Kymlicka/Norman menar att det grovt sett går att sägaatt debatten om medborgarskap rört sig kring två poler.Kring den ena polen har frågorna kretsat kring det som bru-kar kallas för minoritetsrättigheter och kring den andrapolen kring sådant som kan kallas för medborgerliga ”dyg-der” och egenskaper. Till en början konstaterar de:

There are potential tensions between these two con-cerns. In fact, de- fenders of minority rights haveoften been suspicious of appeals to some ideal of‘good citizenship’, which they see as reflecting ademand that minorities should quietly learn to play bythe majority’s rules. Conversely, those who wish topromote a more robust conception of civic virtue anddemocratic citizenship have often been suspicious of

346 Kymlicka/Norman (2000).347 Crouch/Eder/Tambini (2001).

211

appeals to minority rights, which they see as reflec-ting the sort of politics of narrow self-interest thatthey seek to overcome.348

1. Följer vi först Kymlicka/Normans framställning omminoritetsrättigheter beskriver de den debatten på följandevis.349 Utgångspunkten för förespråkarna av minoritetsrät-tigheter har här varit en uppfattning om grupper så olikasom immigranter, ursprungsbefolkningar, nationella mino-riteter, folkgrupper, etnoreligiösa grupperingar etc. attdessa ansetts ha särskilda behov som går utöver de vanligapolitiska och demokratiska rättigheterna, behov som ärkopplade till dessa gruppers identiteter. Debatten föddes ikölvattnet av sådant som kommunismens fall i slutet av1980-talet och den våg av etnisk nationalism som därefterdrog fram i Östeuropa, flykting- och immigrantproblemati-ken i Västeuropa och USA, återuppvaknat intresse förursprungsbefolkningar och separatistiska rörelsersantingen fredliga eller militära kamp i länder som Spanien,Kanada, Storbritannien m.fl. Den första vågen av dennadebatt utgick från frågor om rättvisa, säger de. Intresset förrättvisefrågor kan förklaras, menar de, genom den utma-ning som problematiken med etnisk mångfald är för de tra-ditionella moderna nationalstaterna. En viktigargumentationslinje i denna första våg av ”minoritetsrättig-

348 Ibid. s. 1.349 Se Johnsson C. (2002) s 83–113 för en bakgrund till minoritetsrät-

tigheter

212

heter” var att motbevisa att rättvisa kräver statliga institu-tioner som är etniskt, rasmässigt etc. neutrala, vad mankallade ”färgblinda”. Motståndarna genmälde å sin sidaföljande angående ”neutraliteten” enligt Kymlicka/Nor-man:

To ascribe rights or benefits on the basis of member-ship in ascriptive groups was seen as morally arbitraryand inherently discriminatory, necessarily creatingfirst- and second-class citizens.350

Förespråkarna för utökade minoritetsrättigheter å sin sidasvar på detta var att statliga institutioner i verkligheten intealls är “färgblinda” utan att de istället, som man sa, är ”dif-ference-blind”.351 Man sade vidare:

That while difference-blind institutions purport to beneutral amongst different ethnocultural groups, theyare in fact implicitly tilted towards the needs, inte-rests, and identities of the majority groups; and thiscreates a range of burdens, barriers, stigmatizations,and exclusions for members of minority groups…

350 Ibid s. 3.351 Jfr. Halldenius, (2001) s. 13, menar att problemet har sin rot i att

behandla en grupp som ett undantag. ”The problem lies in the sym-metry of difference”. If A is different from B, then B is equally diffe-rent from A. If A is not-B then B is not-A. Using a strict notion ofdifference does not allow you to operate with “a normal case”; as dif-ferences go every category is equally different from every other. Butintroducing a normal case – A- entails that B is not only differentfrom A, but deviates from a standard. Barring strict numbers (thenormal case being constituted by what is most common), this typi-cally involves an evaluative practice, at least when applied to socialrelations, which is what we are concerned with here.”

213

Minority rights do not constitute unfair privileges orinvidious forms of discrimination, but rather compen-sate for unfair disadvantages, and so are consistentwith, and may indeed be required by, justice.352

Den här första vågen av debatt om minoritetsrättigheteravtog, menar Kymlicka/Norman, genom att det mer ellermindre kom att råda konsensus om två saker. Först ochfrämst att det inte är oproblematiskt med s.k. ”olikhets-blinda” regler och institutioner. De flesta erkänner idag,menar Kymlicka/Norman, att sådana regler och institutio-ner åstadkommer problem och medför nackdelar för vissagrupper. För det andra menar de att ”bevisbördan” har skif-tat på så vis att den inte längre enbart ligger på dem somförespråkar minoritetsrättigheter och multikulturalism.

But there is also a growing awareness of the impor-tance of certain interests that had typically been igno-red by liberal theories of justice; e.g. interests inrecognition, identity, language, and cultural member-ship. If these interests are ignored or trivialized by thestate, then people will feel harmed – and indeed willbe harmed – even if their civil, political, and welfarerights are respected. If state institutions fail to recog-nize and respect people’s culture and identity, theresult can be serious damage to people’s self-respectand sense of agency.353

352 Ibid. s. 4. Kymlicka/Norman refererar här exempelvis till Young(1990) och Tully (1995).

353 Ibid s. 5.

214

Att protesterna mot minoritetsrättighetstänkande nyanse-rats har inte minst medfört att debatten också därmed änd-rat riktning eller ännu rättare är att säga att den tagit tvåriktningar. Den ena inriktningen har koncentrerats på spe-cifika rättigheter för särskilda minoriteter där intressetmånga gånger handlar om hur en viss minoritets rättigheteri en viss kontext kränks eller hur onödiga bördor lagts påen viss minoritet på grund av dess kultur. Den andra rikt-ningen som debatten tagit är att avlägsna frågorna från enrättvisekontext och mer inrikta sig på frågor om medbor-garskap i sig och medborgerlig praxis.354

2. Följer vi sedan Kymlicka/Norman även vad gällerden andra polen kring vilken de menar debatten om med-borgarskap kretsat, d.v.s. medborgerliga dygder, kan viobservera att, som sades ovan, debatten om minoritetsrät-tigheter ändat i ett närmande till frågor om medborgerligadygder. Går vi tillbaka i tiden kan vi dock, som påpekadesovan, se att det fanns ett viss spänningsförhållande mellanpersoner som intresserade sig för medborgerliga dygderoch de som intresserade sig för minoritetsrättigheter. Föratt förstå de förras skepsis bättre kan det vara bra att gå till-baka till utgångspunkten för uppfattningar om politisk teoriunder 1970- och -80 talet. Rawls uppfattning om vad hankallade för en ”basic structure of society”, är därvid ettbelysande exempel. Denne talade, som bekant är, om att

354 Se exempelvis Faulks op.cit. s. 106 ff och 162 ff.

215

denna nämnda struktur består av konstitutionella rättighe-ter, regler för politiskt beslutsfattande och sociala institu-tioner.355 Frågor om kvaliteten på medborgarskapet var idenna kontext inte så intressanta. Ja, själva begreppet med-borgarskap kom en tid ur modet påpekar Kymlicka/Nor-man och citerar bland annat van Gunsteren som 1978 slogfast att begreppet medborgarskap just gått ur modet blandpolitiska tänkare.356 Men som vi alla vet vaknade intressetigen för dessa frågor på nytt under 1990-talet. Orsaken tilldenna renässans anger Kymlicka/Norman vara bl.a. intres-set för multikulturianism och minoritetsrättigheter. Men dekonstaterar samtidigt att denna del av debatten i början av90-talet var mycket stökig. Våldsamma anklagelser fram-fördes exempelvis mot förespråkare för multikulturianismoch minoritetsrättigheter om att det de förespråkade leddetill ”politisk korrekthets tyranni” och risker för ”kultur-krig”. De som argumenterat så, även om de varit hög-ljudda, har inte varit de mest inflytelserika, konstaterarKymlicka/Norman. Ett mer seriöst intresse för dessa frågorväcktes istället utifrån fakta om passivitet bland olika med-borgargrupper, vilket bl.a. visat sig i allt från valskolk,långtids(miss)bruk av välfärdssystemen och ointresse förfrivillig medborgarmedverkan. Det är sedan kring dessafrågor som den andra polen i diskussionen, den som har

355 Rawls (1971) s. 7 ff.356 Kymlicka/Norman op.cit. s. 5.

216

fokus på medborgarskap och kvaliteten på medborgarska-pet, har kretsat.

Kymlicka/Norman menar således att de två polerna idebatten mötts under de senaste åren och att tiden nu ärmogen för en gemensam diskussion av medborgarskapet.Möjligen är detta en from förhoppning och ett önsketän-kande. För försöker vi fördjupa oss i ämnet måste vi nogerkänna att dessa frågor trots allt innefattar en rad delvismotstående frågor. Vi får därför lämna Kymlicka/Normanoch gå över till den förutskickade redogörelsen för hurCrounch, Eder och Tambini beskriver medborgarskapsde-batten under senare år. De spårar tre problem som färgatdebatten, vilka är delvis samma som de problem Kymlicka/Norman uppmärksammat.357

a) För det första nämner de tre den problematiska fråganom medborgarskap för den stora grupp immigranter ochderas barn som bosatt sig i de utvecklade industriländerna.Denna fråga har orsakat att det allt mer ifrågasatts om detgår att exempelvis basera medborgarskapet på etniska kri-terier såsom exempelvis ”tyskhet”. Ja, även för invandrar-landet USA utgör denna grupp immigranter ett problem,menar man, och den tidigare bilden av landet som ”themelting pot” har fått sig en törn.

b) För det andra nämner de problem för välfärdsstaten,vilken varit grund för synen på medborgarskapet från

357 Ibid s. 1–17.

217

1950-talet och framåt.358 En period av stora satsningar påskolor, sjukvård och sociala förmåner under 1960- och 70-talen avlöstes sedan från 1980-talet och framåt av en periodav kris i de allmänna finanserna samtidigt som arbetslöshe-ten ökade i de utvecklade industriländerna. En form avstrukturell arbetslöshet uppstod där vissa grupper, främstmanliga, gjorde permanenta uttåg från arbetsmarknaden,exempelvis gällde det i hög grad för gruv-, järn- och stålar-betare. Genom dessa kriser ändrades stödet till medborga-ren från välfärdsstatens sida.359 Om tidigare satsningar påskolor, sjukvård etc. under välfärdsstatens guldålder sik-tade på att aktivera medborgarna, i form av exempelvisutbildning, kom stödet i den nya situationen att inriktas imycket på ”support of inactivity and passiveness”, i formav arbetslöshetsunderstöd och socialbidrag.360 Dettaskedde samtidigt som krav uppstod på nedtoning av statensroll, krav som kan länkas till utvecklingen, som beskrivitsovan, av samhället från ett produktions- till ett tjänstesam-hälle. Utvecklingen av den finansiella ekonomin och dess

358 Jfr. Nousiainen (2001) s. 25–70. Hon visar bl.a. hur den nordiskavälfärdsmodellen skiljer sig från den kontinentala vilket får konse-kvenser för det här diskuterade.

359 Se Gunnarsson (2003) s. 27 ff. för en bakgrund till ”arbetslinjen”som hon kallar det inom välfärdssystemet och hur den utmanats alltmer av exempelvis krav på jämställdhet. Det sociala medborgarska-pet har, menar hon, en tydlig baksida sedd utifrån ett genusperspek-tiv.

360 Ibid s. 2.

218

expansion på den traditionella ekonomins bekostnad kaninte heller här underskattas.361

c) För det tredje orsakade ängslan för ökad kriminalitetoch marginalisering av grupper av människor, särskilt istorstäder, problem för synen på medborgarskapet överlag.Yngre människor fick generellt, tycktes det, allt svårare attidentifiera sig med den gamla formen av medborgarskap.

Utifrån dessa tre problemområden har diskussionen ommedborgarskapet, enligt Crounch et. altera, sedan först itvå riktningar. Den ena skulle kunna beskrivas som ett för-sök att privatisera och marknadsanpassa medborgarskapetför att bl.a. komma tillrätta med den finansiella krisen förvälfärdsstaten, men i detta låg också en önskan att anpassautbildning, sjukvård, socialtjänst etc. till ändrade teknolo-giska och marknadsmässiga förutsättningar. Den andrariktningen debatten tog har handlat om att rädda ochomtolka det som brukar kallas för socialt medborgarskap.

Innan vi lägger samman Kymlicka/Norman och Cro-unch et. alteras bilder av debatten om medborgarskapunder senare år till en bild bör vi nämna något om Mars-halls syn på medborgarskap. För dennes uppfattning ommedborgarskapets utveckling är den relief mot vilken allaandra debatter om medborgarskap efter honom utspelat sig.

Marshall talade, som bekant är, om tre former av med-borgarskap, det civila, politiska och sociala medborgarska-

361 Se ovan s. 174.

219

pet, vilket representerade stadier på vägen tilldemokratisering och minskning av klassklyftor. Det civilamedborgarskapet var för Marshall en skapelse av det sena1700-talets kamp för borgerliga rättigheter. Politiskt med-borgarskap sammankopplade Marshall med de krav påmedinflytande som arbetarrörelsen m.fl. stod för från1800-talet och en bit in på 1900-talet. Det sociala medbor-garskapet slutligen är kampen för sociala rättigheter frånmitten av 1900-talet som Marshall sammanfattade på föl-jande vis, som:

the whole range from the right to a modicum of eco-nomic welfare and security to share to the full in thesocial heritage and to live the life of a civilized beingaccording to the standard prevailing in the society.362

Sociala rättigheter är därmed av en annan sort än de andratvå för Marshall, eftersom dessa rättigheter inte kan härle-das från demokratiska principer om majoritetsstyre utan är,som Marshall uttrycker saken ”the right to receive”. Det ärmed andra ord en form av social etik som Marshalls väl-färdsstat bygger på, nämligen att hjälpa de svaga ochskydda de utsatta från att slås ut och bli svaga. Marshallsteori är en teori för det moderna samhället. Teorins störstasvaghet är att den inte ser utöver det moderna samhället,och det sociala medborgarskapet blir skapelsens krona vadgäller rättigheter. För att råda bot på denna brist hos Mars-

362 Marshall (1963) s. 74.

220

hall krävs det något mer för att ha möjlighet att driva dennadebatt om medborgarskap vidare in i vår tid.363

Lägger vi nu samman Crounch et. alteras bild av diskus-sionen av medborgarskapet med Kymlicka/Normans bildav densamma och har Marshalls indelningar i bakhuvudetfår vi följande ram för den debatt som varit. För demoderna nationalstater som utvecklats till välfärdsstaterhar frågor om minoriteter, immigranter, välfärdsstatens krisoch teknologisk och ekonomisk omdaning av samhället364

skapat en kris för synen på medborgarskapet. Allt störregrupper i samhället har genom de nämnda problemen fåttsmaka på en ny form av utanförskap. Välfärdsstaten ochdess traditionella åtgärder för att, som Marshall sade,åstadkomma att dessa grupper kan ”live a life of a civilizedbeing”, har många gånger misslyckats. Låt oss därför nuåtervända till diskussionen om medborgarskap och alteri-tet.

Fördjupad diskussion om medborgarskap och alteritet.Vi håller oss ofta med revolutionära medborgarbegrepp,påpekar Isin; med det menar han att det finns en tydlig ten-dens att se evolutionärt på medborgarskapet, exempelvissom Marshall, och att identifiera definitiva brott i traditio-nen, som exempelvis de borgerliga revolutionerna från slu-tet av sjuttonhundratalet och en bit in på artonhundratalet.

363 Se också om genus och medborgarskap, exempelvis Philips (1999)s. 23 ff.

364 Jfr. supra s. 172–181.

221

Vad den evolutionära bilden av medborgarskap bortser frånär att det alltid har funnits ”multiple and overlapping net-works of power and jurisdiction” i samhällen som senarebeskrivits som feodala, medeltida statsstater etc. påpekarIsin. Låt oss därför följa Isins resonemang och fördjupa detsom redan sagts om exkludering, inkludering och imma-nens i förhållande till medborgarskapet. I diskussioner omdessa ting används ofta, som tidigare påpekats, begreppenexkludering och inkludering så att en viss grupp i samhälletantingen exkluderas från medborgarskap eller inkluderas.Isin visar att dessa begrepp använts på ett alltför svartvittsätt där mellanformer och nyanser av medborgarskap inteuppmärksammats. Det sägs exempelvis ofta att kvinnorexkluderades från medborgarskap i den Atenska stadssta-ten. Men för att en sådan beskrivning ska bli sann krävs attman gör våld på beskrivningen av det dåtida samhälletsalteritet. Detta samhälle hade två tydliga offentliga delar,den traditionellt ”politiska” och den ”religiösa”. Densenare hade även den en tydlig ”politisk” dimension genomkulten där kvinnorna hade en nyckelroll. Ett bättre begreppför att beskriva kvinnors ställning under dessa tider, menarIsin, är det tidigare nämnda, immanens. Isin säger:

The closure theories that define citizenship as a spaceof privilege for the few that excludes others neglect asubtle but important aspect of citizenship: that itrequires the constitution of these others to becomepossible. The problem with the logics of exclusion

222

and enclosure is that they assume that such identitiesas “woman” and “immigrant” preceded citizenshipand were excluded from it. Becoming political invol-ves questioning such essential categories as “woman”or “immigrant” as given and assumes that they wereproduced in the process of constituting citizenshipand that they are internally, not externally, related toit. This assumption has significant consequences forinvestigating citizenship.365

Risken med att se revolutionärt och/eller evolutionärt påmedborgarskapets utveckling är, säger Isin vidare, att manmisstolkar både det som hänt tidigare och det som händeridag. En klassisk bild av det evolutionära medborgarbe-greppet är ju den med allt större ringar på vattnet. Först sesdå medborgarskapet som något enbart förbehållet nobles-sens män för att sedan utökas till andra män och sedan ividare ringar sprida sig vidare och vidare för att inkluderaslavar, kvinnor etc.366 Isin argumenterar mot det evolutio-nära synsättet och använder sig av begreppet ”politisk”,såg vi i citatet ovan, d.v.s. att ”vara politisk”, för attbeskriva ett alternativt sätt att se på medborgarskapetsutveckling. Han gör därför genealogiska undersökningarav olika former av medborgarskap genom historien. ”Attvara politisk” betyder i dessa undersökningar att tillhöra endominerande grupp i samhället som med bl.a. olika strate-

365 Isin op.cit. s. 4.366 Se exempelvis Lokrantz Bernitz (2004) s. 64 ff. för en framställ-

ning av medborgarskapets utveckling som är klart evolutionärt inrik-tad.

223

gier strävar efter att behålla denna dominans när det gälleratt delta, bestämma, välja bland alternativ etc.367 Hanmenar att historien är full, för olika grupper, av ögonblickmellan att ”bli politisk” och att ”vara politisk” som motsä-ger den evolutionära bilden av allt större och större ringarsom inkluderar fler och fler grupper. Vad han beskriver äristället överlappningar, mellanformer, heliga och oheligaallianser, där strävan efter dominans varit tydlig. Isin talar,för att fånga detta istället om att aspirera på att gå från att”bli politisk” och till att ”vara politisk” och att då användasig av strategier och teknologier för att uppnå detta mål.Strategier och teknologier som en aspirerande grupp oftalånar från de dominerande grupperna. Några av dessa stra-tegier är, enligt Isin, solidarisering, konkurrens, alieneringoch universialisering. Med solidarisering menas här olikasätt att identifiera, associera, ansluta sig till gruppen eller

367 Jfr. Bauman (1999) s. 89 ff. Bauman talar om individens val, närdet gäller politiken, och menar att det begränsas av två uppsättningarrestriktioner, dagordningen och koden. Dagordningen utgörs av deturval av alternativ som faktiskt står till buds. Ett väljande är alltid ett”väljande bland” och sällan mellan vilka alternativ som helst. Kodenär ”de regler som anger på vilken grundval som vissa punkter på dag-ordningen och inte andra ska prioriteras, och när valet ska betraktassom riktigt eller som olämpligt”. Han påpekar vidare att det vikti-gaste verktyget för att fastställa valets dagordning var under denmoderna erans lagstiftning. Och det viktigaste verktyget för att fast-ställa koden under samma era utbildning. ”Utbildning är ett institu-tionaliserat försök att undervisa och träna individer i konsten attutnyttja sin valfrihet inom ramen för den av lagstiftningen fastställdadagordningen.

224

hur gruppen förhåller sig till en annan grupp genom identi-fikation, association och anslutning. Med konkurrensmenas alla former av strider och ansträngningar från engrupp orsakad av att gruppen genom handlingar och argu-mentation förhåller sig till andra grupper, vilka kan varaantingen distinkt avvikande från gruppen ifråga eller i vissafall överlappa gruppen. Alienering är de sätt som grupperanvänder sig av för att beskriva andra som avvikande ochfrämmande. Universialisering är slutpunkten för dessa stra-tegier och innebär att gruppen etablerat sig som domine-rande. Vid den tidpunkten tenderar beskrivningen av vaden medborgare är att sammanfalla med gruppens karaktä-ristika. Det framstår därmed som ett helt naturligt att varasådan som den dominerade gruppen är.

To put it another way, citizenship is that particularpoint of view of the dominant, which constitutes itselfas a universal point of view, the point of view of thosewho dominate the city and who have constituted theirpoint of view as natural by representing the city as aunity.368

Teoretiskt kan vi se tydlig påverkan på Isins tänkande,medvetet eller omedvetet, från Wittgenstein vad gällerinterna relationer, Foucault vad gäller genealogi och delvissynen på makt. Arvet från Weber förvaltas på så vis attmånga av Webers synsätt på grupper återfinns hos Isin.Däremot har det deterministiska hos Weber i förhållande

368 Isin op.cit. s. 275.

225

till rationaliseringen av samhället helt utmönstrats. I för-hållande till socialkonstruktivismen gör Isins understry-kande av de interna relationerna att han väljer en alternativförklaringsmodell. Konsekvenserna av det sistnämndakommer vi att återkomma till nedan vid ett flertal tillfällen.

Med den teoretiska bakgrunden till Isins idéer kan detvara på sin plats att studera de ovan nämnda teknikerna,och de interna relationerna, viktiga i kampen för att ”blipolitisk”, d.v.s. skärskåda ovan nämnda strategier och tek-nologier. Ett tydligt exempel på strategier för att bli domi-nerande finner vi i hur städer formerades och skilde ut sigfrån den omgivande landsbygden på 1100-talet. Upprinnel-sen till dessa städer var ofta att landägande furstar, riddare,biskopar etc. i försvarssyfte, planmässigt anlagde ellergenom anspråk på existerande städer ”grundade” städer.Studerar man processen hur den urbana och stadsbaseradenoblessen sakta skilde ut sig från den urbana ser manexempel på solidarisering i form av att ansluta sig till brö-draskap och gryende s.k. krigarskrån, till konkurrens ochalienering. Det man ofta haft fokus på i framställning av de”communala” rörelserna i städerna, menar Isin, är de ögon-blick när ”medborgarna” i städerna öppet revolterade motde landägandes krav och förklarade sig för självständiga.Det som döljs när man anlägger ett sådant ”revolutionärt”perspektiv är, menar han vidare, också den samtidiga kon-kurrens som skedde mellan städernas nobless och handlare,

226

hantverkare och andra som också försökte etablera sigsjälva som medborgare genom exempelvis skrån och gillengenom att också använda sig av strategier för solidarise-ring, konkurrens och alienering. Ett annat exempel som ärtydligt vad gäller alienering är det som skedde efter franskarevolutionen med de arbetande klasserna. Revolutionensavantgarde utgjordes i vissa tidpunkter under den revolu-tionära eran av s.k. Sansculottes, revolutionens muskel-kraft, vilka var arbetare, småhantverkare, butiks-föreståndare etc. Deras framgångar var tidvis stora ochderas position stark under själva revolutionen men i revolu-tionens efterskede och årtiondena efteråt trycktes de till-baka och ett led i detta tillbakatryckande i det sena 1700-talet var en diskussion som startade och varade en lång bitin på 1800-talet om ”de farliga klasserna”. Man gjorde nyaindelningar av folk allt från den mellan aktivt och passivtmedborgarskap grundat på ägande till moraliskt grundat pålivsstil, hygien, odör etc.

For the bourgeois identity it became crucial to distin-guish itself from the labouring and dangerous classes,not only by economic and social status, but also bycultural capital: manners, physique, smell, appea-rance, and language.369

Går vi nu vidare från exempel på strategier som syftat tilldominans till det Isin kallar för teknologier är de senareofta av juridisk karaktär. Han tar som exempel på teknolo-gier rättsligt reglerade korporationer, system för ägande,

227

skrån etc. Dessa teknologier används delvis i samma syftensom strategier som solidarisering, konkurrens och aliene-ring, d.v.s. att etablera den egna gruppen och göra den tillmodellen för medborgarskap. Det finns gott om exempel,visar Isin, på hur en grupp bekämpar en annan, exempelvishur borgerskapet bekämpade hantverkarnas skrån, bara föratt skaffa sig själva liknade privilegier som de bekämpadehaft, i borgerskapets fall bl.a. genom professionaliseringoch därmed lagstiftat skydd för vissa professioner. Begrep-pet ”space” kan vara belysande för att illustrera en annanform av teknologi, nämligen ”build virtues” i form av detsom kallas för ”abstract space”. Det definitiva startskottetför moderna ”build virtues” är införandet av perspektivet,på fjortonhundratalet, i konst och arkitektur. I konkurren-

369 Ibid. s. 203. Jfr. Bauman op.cit. s. 122. talar, inspirerad av Ecco, omett apokalyptiskt synsätt. Han kopplar samman det med det modernasamhället och nationsbyggena. Tidigares stod inte, som han säger,”det »enkla folket», arbetets trälar, de okultiverade läsarna av skräp-litteratur inhandlad på marknader, … under de lärda klassernas för-mynderskap; de var kanske vildar, men inte vildar som väntade påförfining; ignoranter, men inte ignoranter som väntade på upplys-ning; kanske idoldyrkare, men inte otrogna som väntade på uppenba-relse och omvändelse.” Bauman beskriver hur vid en viss tidpunkt,sammanfallande med de moderna statsbyggena, folkliga föreställ-ningar och ”vidskepliga” folkliga vanor började ses som tecken påobskurantism och vulgaritet. De lärda klasserna fick en kallelse som”blev möjligt genom den moderna statens ambitioner att skapa ord-ning, och kallelsen utövades inom ramen för en sådan ordningsska-pande verksamhet”. Det apokalyptiska kan beskrivas som den insiktsom sakta smög sig på att deras tjänster inte längre var eftertraktade.

228

sen med andra grupper, för att konsolidera sin makt och föratt förstärka sin identitet, använde noblessen det offentligarummet vid denna tidpunkt på två sätt, säger Isin genomatt:

(i) articulating an ideal of space and its strategic useconsonant with the emerging and distinct culture ofthe urban nobility and creating buildings that reinfor-ced that identity: palaces, halls, churches, courts, andcathedrals, and; (ii) articulating an abstract space in itstotality, and imposing a spatial order on other groupsto differentiate their spaces from the spaces of nobi-lity.370

Ett annat exemplel på ”build virtues” är den form stadenfick i Europa med Paris som förebild från 1871 och framåt.Genom boulevarder, ljusa stora bostadshus, parker etc. ska-pades idealet med den ”vackra staden”. Ett ideal som män-niskor antingen passade in i eller kunde utdefinierasutifrån.

Det viktiga för Isin när han gör sina genealogiska under-sökningar av medborgarskapet och alteriteten, är att stu-dera hur ”annanhet” skapas oavsett om det var fråga om”women, peasants, Pauline Christians, popolo, artisans,sansculottes, vagabonds, Jews, workers, Africans, or immi-grants”.371 Men förutom detta att visa att:

There were always spaces for becoming political andengaging and transversing strategies and technologies

370 Isin op.cit. s. 174.371 Ibid s. 279.

229

of citizenship inventively and imaginatively. But noneof these enactments and struggles can or should beinterpreted as either continuous or “revolutionary”.First, if there is any apparent continuity that citizen-ship stands for, then it derives from its historicallyconstructed character: that time and again groups thatestablished their rights to the city constituted themsel-ves as direct inheritors of historical forms of citizen-ship. Second, we ought to remember that thefundamental images of being political given to usderive from a particular interpretation of historicalforms of citizenship in the age of revolutions in thelate eighteenth and early nineteenth centuries.372

Medborgarskap tycks, som sades i inledningen till dettakapitel, skapa sina motsatser där barbaren, så att säga, ärarketypen för den helt utanförstående och minoriteter,immigranter, utslagna eller brottslingar, kanske idag, ärolika bilder av den ”immanenta” outsidern i vårt samhälle.En ”humanism för den andre”, som Levinas formuleradedet, sätter fingret på de frågor det handlar om: utanförskap.Det finns nämligen en skillnad mellan diskussioner omexempelvis socialt medborgarskap, som grundar sig pårättighetstänkande, i formen av ”receive” som Marshall sa,och en diskussion utifrån omsorgen om ”den andre” utgå-ende från mänsklig värdighet. Vi kan därmed återknyta tillde frågor som diskuterades i förra kapitlet utgående frånSavigny m.fl. om integriteten.

372 Isin op.cit. s. 279.

230

Om vi ska knyta ihop frågan om medborgarskap ochalteritet med huvudfrågan om rättens individualisering kanföljande sägas som en summering av detta avsnitt. Alterite-ten förändras i takt med samhällsutvecklingen. Exklude-ring, inkludering, immanens är begrepp som kan användasför att förstå hur exempelvis grupper i dagens samhällerelaterar till varandra. Vidare kan ”space”, eller rum, varaett användbart begrepp för att diskutera vilken möjlighet engrupp, och de ingående individerna, har att delta,bestämma, välja bland alternativ etc. ”Rum” är också denfråga som för över till individerna. Hypotetiskt kan vi, somWeber, tänka oss oändligt många indelningar av människori olika grupper. Faktiska grupper är resultatet av att dessaerkänts i samhället, exempelvis ekonomiskt, politiskt och/eller socialt. Försöker vi att skaka av oss en evolutionärbild av medborgarskap och grupper i samhället kan vi lätt-tare förstå hur grupper och individer relaterar till varandrautifrån faktiska samhällsförhållanden och samhällsföränd-ringar. Alteriteten i det moderna samhället, för att ta ettexempel, präglas av den strävan som beskrivits tidigareefter rationalitet och likformighet. Utvecklingen av begrep-pet sinnesslö, som studerades i förra kapitlet, kan vara ettexempel på detta. Det andra och främmande avskildes i detegna samhället, och kategorin sinnesslö var en indelningsom just inte föregick den tidens bild av medborgaren utanskapades av de specifika medborgarskapsrelationer som

231

var rådande. När förändringar i bilden av det normala, dennormala medborgaren förändrades, förändrades ocksåinnehållet i begreppet sinnesslö. Rucins, såg vi ovan,tyckte sig kunna spåra en sådan glidning vad gäller diag-nostiken av sinnesslöa från någon form av medicinskbedömning till rasbiologisk och slutligen till sociala, kultu-rella och moraliska bedömningsgrunder.

För formulerandet av en ny juridisk antropologi är detsagda om alteriteten av största vikt. En sådan antropologi,föreslogs i förra kapitlet, skulle vara en ny- och omtolkningav ett expressivt synsätt där individens egna val av uttryckför sitt liv skulle stå i centrum. Alteriteten kan kompletteradetta synsätt med en ”humanism för den andre”, där justförhållningssättet till det främmande och avvikande blir avstörsta intresse.

Tillämpningsexempel ett: BarnEtt evolutionärt synsätt på medborgarskap och barn skullekunna innebära att det är en av de ”grupper” som står i turför att inkluderas i medborgarskapets allt vidare cirklar.Men anammar vi det synsätt, lånat från Isin, som redogjor-des för ovan är kategorin ”barn” inte heller det en kategorivars bestämning i en viss tid föregår den. Istället gälleräven för denna grupp att dess värde, utseende och bety-delse står i en intern relation till medborgarskapet i sig. Vaddet innebär att vara ”barn” får således olika svar från tid tillannan. Det räcker därför inte heller enbart med de rent bio-

232

logiska och fysiologiska förklaringarna för att förstå vad ettbarn ”är” sett ur exempelvis kulturella, politiska eller eko-nomiska perspektiv. Granskar vi forskningen om barn ochbarndom ser vi att man relativt sent intresserade sig för”barndomen”.373 Ariés klassiska formulering för detta sen-tida intresse är ”upptäckten av barndomen”.374 Även omAriés undersökningar under senare år fått utstå en hel delkritik står de sig på ett övergripande plan, exempelvis ärhans observationer att barn länge sågs som ”krympta”vuxna värdefulla.375 Slutsatsen man vågar dra från hansstudier är att historiskt sett är synsättet att se barn och bar-domen skild från vuxna och vuxenlivet bara ett av flerasynsätt, exempelvis att betrakta barndomen som en period,eller en parentes, i livscykeln karaktäriserad av oansvarig-het och en förberedelse för vuxenlivet.376 Barn och barn-dom är historiskt sett ytterst relativa fenomen, skulle mankunna säga. Barn har exempelvis under andra epoker varitbåde deltagare och medverkande i samhället på ett annatsätt än under de senaste århundradena. Ariés, skulle mankunna säga, uppmärksammade, som en av de första, barn-

373 För en introduktion se Ambjörnsson (1978) s. 62 ff.374 Ariés (1962) s. 33 ff.375 För en kritik av Ariés se exempelvis Cunningham (1995) s. 5 ff.376 James/Jenks & Prout (1998) s. 21 säger att dessa olika synsätt vis-

serligen kan vara varandras motsatser men ändå kan de existera sidavid sida även idag i ”everyday actions and practices” tillsammansmed mer sofistikerade sociologiska teoretiseringar om barn.

233

domen som en kulturell uppfinning.377 Qvortrup tolkar densenare tanken på följande vis:

Når han bruger det udtryk, så mener han selvsagtikke, at der ikke fandtes børn. Tværtimod var der påden tid, han beskriver, forholdsvis mange flere børnend i vor tid. Det, han mener er, at barndom ikke varnoget folk flest gjorde sig særlige tanker om. Detbetød ikke, at forældrene ikke holdt af deres børn; detbetød bare, at børn ikke var genstand for nogen spe-ciel følelsesmæssig omsorg, sådan som vi kender tildet i dag. Men det betød også, at de heller ikke varskilt ud som en særlig gruppe.378

Inom nutida barndomsforskning talar man om att det skettett paradigmskifte inom denna forskning vad gäller synenpå barndomen.379 Grunden för detta skifte är just att intebara se barndomen som en förberedande livsfas, utan att seden som en tid med ett lika stort värde i sig som andra peri-oder i livet, utsatt för kontinuerliga förändringar i förhål-lande till kulturella, politiska och ekonomiskaförhållanden.380 Men inom barndomssociologin ger manutifrån det senare en dyster bild av den senmoderna barn-domens kännetecken. Vissa menar till och med att det är

377 Qvortrup (1994) s. 11 säger: ”Ja, de var det i en sådan grad att enberømt historiker har kunnet påstå, att barndomen ikke fandes (Ariès,1962) Barndomen er, siger han, en kulturel opfindelse.”

378 Ibid.379 För en översikt se Halldén (2003).380 Qvortrup (1999), Dencik (1999),

234

relevant att beskriva barn som en ”minoritetsgrupp” sommarginaliseras allt mer.

In its classical definition a minority group is onewhich is defined by its subordinate relationship to adominant group (the adults); it is a ”status which car-ries with it the exclusion from full participation in thelife of society”381

Det är klart att en sådan beskrivning av barn på många sätthaltar i jämförelse med andra ”minoritetsgrupper”. Mensyftet med sådana beskrivningar är främst att uppmärk-samma drag i hur barn behandlas som kan kopplas till justhur en ”minoritetsgrupp” behandlas. Exempelvis då detkollektiva betraktelsesätt som barn lätt drabbas av så attderas individualitet och personliga egenskaper därmedignoreras.

Försöker vi först förstå diskussionen om ”marginalise-ringen” av barn bättre är begreppet byråkratisk individua-tion, som behandlats tidigare, viktigt. Näsman exempelvis,liksom Turner, kopplar samman den form av individuationdet är fråga om här med välfärdsstaten.382 En individuationsom sker utifrån välfärdsstatens ambitioner och mål. Meneftersom välfärdstatens ambitioner är de bästa, ”goda”, ärdet svårt att se individuationens baksida, exempelvis dåproblem som uppstår när man skiljer ut en viss kategori förstöd som ”förortsbarn”, ”barn till ensamstående föräldrar”,

381 Qvortrup op.cit. s. 22.382 Näsman (1994) s. 166. Turner se supra vis not 27.

235

”medelklassbarn”, ”förståndshandikappade”, ”invandrar-barn” etc. En av baksidorna med dessa individuationer ärkollektivisering. Även kategorin ”elev” innehåller, i skolla-gens kontext, en form av individuation som kan leda till,ska vi se nedan, såväl välkommen som ovälkommen kol-lektivisering. Baksidan av varje individuation är som påpe-kats tidigare, oavsett om den baseras exempelvis påvälfärdsstatens ”godheter” eller annat, att den just under-stryker kollektivistiska drag i beskrivningen och behand-lingen av den grupp det handlar om.

För att möjliggöra en diskussion om individuationensbaksida ska nedan skolvärldens s.k. ”hjälp- och stödideo-logi” granskas. Den ska det visa sig står i ett kompliceratförhållande bl.a. till välfärdsstatens ideologi. Men som enförberedelse för den diskussionen ska först en ytterligaregranskning av den nya barndomsforskningen göras. I stridmed uppfattningar som tidigare rått menar vissa inom dettaforskningsområde att barn idag, som individer betraktade,utestängs allt mer från olika samhälleliga arenor på grundav de faror och utvecklingsrisker som vuxna definierar förgruppen barn.383 Detta sker dock, som vi också har varitinne på tidigare, med de bästa avsikter utifrån argument ombarns behov, barns skydd etc. Den senmoderna barndomenhar därför, menar vissa, blivit mer organiserad, professio-naliserad och institutionaliserad än tidigare ”barndo-

383 Se exempelvis James/Jenks & Prout op.cit. s. 7 f.

236

mar”.384 Resultatet av detta blir att barn får allt mindreegen tid och de spenderar allt mer tid i skolan och inomorganiserad fritidsverksamhet. Dencik talar, som en extradimension av det sagda, om en samverkan mellan margina-lisering och kronocentrism. Det senare kallar han för ”ensygdom hos vuxne der rammer børn”.385 För att förklaravad kronocentrism är använder Dencik sig av etnocentrismsom exempel; den brukar som bekant är beskrivas som attha fördomar mot och nedvärdera andras etnicitet.

Etnocentrismen er en fordomsfuld måde at betragteandre mennesker i ens omverden på. Kronocentris-men er en fordomsfuld måde at betragte andre menne-sker i ens for- og fremtid på. Etnocentrismen er etudtryk for ens egen kulturelle gruppes manglendeevne til at se sig selv i spejlet – på tilsvarende måde erkronocentrismen et udtryk for hver epokes manglendeevne til at se sig selv i nakken.386

Idag, menar Dencik, ställer denna kronocentrism till sär-skilda problem. I alla tider har barn ställts inför det faktumatt de socialiseras in i en tids institutioner m.m. men att desedan ska leva i ”framtiden” med dess institutioner etc.Tidens gång är visserligen inget som vi i sig kan göra någotåt men kronocentrismen, menar Dencik, ställer till sär-skilda problem för barn i brytningstider om vuxenvärlden”sætte sin egen tids holdninger og kulturelle mønstre som

384 Dencik, (1999) s. 26 ff., menar att barns livsrum minskat.385 Ibid. s. 38 ff.386 Ibid. s. 41.

237

norm og betragte både det forddige og det fremtidige somafvigende og mindreværdigt”387. Det som blir lidande idagp.g.a. denna kronocentrism, menar Dencik, är barns aktiva”självsocialisering” genom att vuxenvärlden just har, somvi sa ovan, en tendens idag att organisera, professionaliseraoch institutionalisera barnens värld som ett svar på intebara faror och problem utan också utifrån den nya tidensupplevda ”mindervärdighet”. Dencik m.fl. menar att dettamedför stora problem för barn i en senmodern värld efter-som de måste förhålla sig till fenomen som: a) en fortsatterodering av traditioner, b) accelererande hastighet i sam-hällsutvecklingen och en ständigt mer utbredd pluralismsom urholkar auktoriteter som föräldrar, skola och traditio-nella institutioner, c) ökade krav på den enskilde att kunnagöra egna val och ta ansvar för den egna utvecklingen, d)tecken på polarisering där vissa får tillgång till ett växandevälstånd medan andra marginaliseras; exempel på detsenare kan vara de ensamstående mödrarnas försämradeställning, e) strömmen av ny information och hur denpåverkar den enskilde både socialt och psykologiskt ochslutligen f) ett ständigt krav på den enskilda vad gällerutvecklingsmässig flexibilitet för att kunna upprätthålla enpsykisk och social stabilitet i tillvaron. De nämnda kraf-terna a) – f) borde innebära att man verkade i motsatt rikt-ning till den marginalisering av barn som sker genom

387 Ibid.

238

organisering, professionalisering och institutionalisering avbarns värld. Barns livsrum borde istället öka, inte minska,menar Dencik.

Ett sätt att diskutera alla de ovan beskrivna ”problemen”med barndomen som barndomssociologin har lanserat äratt använda sig av begreppet generation. Detta för att sättain barn i ett större sammanhang och minska betydelsen avenbart biologiska förklaringsmodeller.388 Styrkan med ettsådant synsätt är att barn och barndom knyts till en socialpraxis ”barndomen”, vilken då kan erkännas variera utifrånskiftande förhållanden. Men ett sådant betraktelsesätt bäräven tydligt socialkonstruktivistiska drag, och den nackdeldet kan föra med sig är att de biologiska sidorna av barndo-men, som bevisligen finns där, underskattas och en reduk-tion sker till exempelvis att enbart se barnet som en”aktör”.389 Som exempelvis James påpekat är kroppen,dess storlek, styrka, utseende etc. av största betydelse förbarnets identitet.390

Med reservation för de reduktionistiska dragen i attbetrakta barndomen utifrån ett generationsperspektiv, skajag här försöka att anlägga ett generationsperspektiv och

388 Se Halldén (2003) s. 25 ff. allmänt angående begreppet generationinom barndomsforskningen. Där finns också en sammanfattning avden kritik som riktats mot generationsbegreppet.

389 Jfr. inledningsvis vad som där sades om att ”aktörsperspektivet”kan innebära en avhumanisering, se not 33. Se också vidare nedan s.284 på vilket sätt jag kommer att använda begreppet aktör.

390 James/Jenks & Prout op.cit. s. 146 ff.

239

betrakta barn som en grupp som marginaliserats. Jag gördetta för att kunna studera barn i förhållande till medbor-garskap. Utgångspunkten för mitt resonemang är, det ovansagda, att det är den form av ”medborgare” vi har idag somäven skapar den form av ”barn” och ”barndom” vi rör ossmed. Barn och barndom ses därmed inte som kategoriersom föregår dagens form av medborgarskap, utan de förrastår, på de sätt som redogjorts för tidigare, i en ”intern”relation till medborgarskapet. Barns livsrum blir det cen-trala för den diskussion som ska föras nedan. Men den när-mare uttydningen av vad ett ”generationssynsätt” innebäravvaktar jag med att beskriva till dess tillämpningsexem-plet presenterats.

Det tillämpningsexempel jag ska välja är skolan. I skol-lagen, 1 kap 2 §, slås likhetsprincipen vad gäller utbildningi skolan fast. Alla barn och ungdomar ska, sägs det, oavsettkön, geografisk hemvist samt sociala och ekonomiska för-hållanden ha lika tillgång till utbildning och denna utbild-ning ska vara likvärdig. I skollagen används, i den meningsom diskuterats i denna bok, en abstrakt individ, nämligenelev. Eleven är den som ska bibringas kunskaper och fär-digheter. De flesta förpliktelser skollagen anger riktar sigtill huvudmännen för skolverksamheten, 1 kap 12 §. Denskolplikt som anges i 3 kap av skollagen innebär en skyl-dighet för ett skolpliktigt barns vårdnadshavare att tillse attbarnet fullgör sin plikt, 15 §. Vårdnadshavaren kan åläggas

240

vite om denne inte gjort vad som ankommer på denne föratt tillse att eleven fullgör sin skolplikt. Skolplikten mot-svaras, sägs det, av en rätt att få utbildning, 3 kap 1 §. Fåbestämmelser på detta område anknyter till civila rättighe-ter för barn. De flesta kan karaktäriseras som sociala rättig-heter i den form som Marshall skulle ha kallat för ”receive-rights”.391

Svenskt skolväsende kan sägas ha konstruerats utifrånen särskild inriktning på social jämlikhet.392 Anknyter vitill vad som sades ovan, om den nya barndomsforskningen,är skollagen mycket tydligt inriktad på att se barndomensom en livsfas och ”eleverna” som ”becomings”. Utbild-ningen ska, heter det exempelvis i 1 kap 2 §, främja elever-nas harmoniska utveckling till ansvarskännande människoroch samhällsmedlemmar. Men även de bestämmelser somanknyter till elevernas faktiska situation har en anknytningtill dessa mål med verksamheten, som demokratiska värde-ringar, ”mänskliga rättigheter”, miljö, jämställdhet och för-hindrande av kränkande behandling. Näsman formulerarsaken på följande vis:

Perspektivet på barn och barndom i utbildningsväsen-det är i huvudsak att barndomen ses som den fasunder vilken individen förvärvar vuxenkompetens ochatt barn har brister och potentialer snarare än kompe-tenser här och nu.393

391 Supra s. 219 f.392 Persson R. (1997) s. 23.

241

De nämnda värdena demokrati, mänskliga rättigheter,miljö etc. blir, som Näsman säger, inte en fråga om rättig-heter utan ges instrumentella värden för exempelvis att ökalärandet.

Även när det kommer till de former av individuationersom görs i exempelvis skollagen, är dessa i mycket instru-mentellt grundade. De grupper som är föremål för sådanindividuation är utvecklingsstörda, döva och hörselskadadesamt samer. För dessa grupper anges att särskild skolgång isärskilda skolor kan ges. Grunden för de två förstnämndagruppernas individuation är hjälp och stöd och för den sist-nämnda är grunden kulturellt etnisk. I läroplanen (Lpo1994) finns visserligen passager som antyder en individu-alisering. Det sägs exempelvis att det är ”[s]kolans uppgiftatt låta varje elev finna sin unika egenart” och att ”[u]nder-visningen skall anpassas till varje elevs förutsättningar ochbehov”. Vad gäller det förstnämnda kopplas dock denunika egenarten samman med just ett instrumentellt mål,att eleven sedermera ska kunna delta i samhällslivet och gesitt bästa i ”ansvarig frihet”. Vad det gäller det senare,anpassningen av undervisningen till varje elevs förutsätt-ningar och behov, knyts detta tydligt till elever som harsvårighet att nå målen med utbildningen.

393 Näsman (2004) s. 72. Jfr. Eriksson M. (2003) s. 22, hennes formu-lering är att barn ses som ”ofullständiga” människor.

242

För att granska hur skolan hanterar barns rättigheterväljs nedan två grupper barn ut. Dels utvecklingsstörda,dels mycket begåvade barn. Att de senare väljs är för attstudier har visat att även barn med mycket god kognitivförmåga uppvisar beteenden och har liknande problem iskolan som barn med låg kognitiv förmåga.394 De förra harockså som de senare, visar dessa studier, svårt att relateratill sina klasskamrater, blir ofta utstötta och ensamma ochlider i skolan av att vara understimulerade och uttråkadeoch reagerar därvid med oroliga utbrott som stör ord-ningen. Samma ”rätt” till hjälp och stöd borde därmed fin-nas för de två grupperna. Men så är inte fallet och detintressanta blir att få svar på varför inte skolans ”hjälp ochstöd-ideologi” omfattar båda dessa grupper barn.

Vi börjar med de utvecklingsstörda. Barn som ärutvecklingsstörda, och därför inte bedöms kunna nå upp tillgrundskolans kunskapsmål, ska tas emot i särskolan enligt3 kap. 3 § skollagen. Till utgången av juni 2005 gäller docken särskild lag om försöksverksamhet med ökat inflytandeöver utvecklingsstörda barns skolgång (1995:1249). Det ärsåledes enligt den senare lagen bedömningar görs, fram tilljuni 2005, om barn som inte når upp till grundskolans kun-skapsmål p.g.a. utvecklingsstörning ska tas emot i särsko-lan. Med utvecklingsstörda barn jämställs här även barnsom har fått ett betydande och bestående begåvningsmäs-

394 Se exempelvis Shaywitz (2001).

243

sigt funktionshinder på grund av hjärnskada samt barn medautism eller autismliknande tillstånd.

Det finns en rad fall från överklagandenämnden förskolväsendet som rör den form av ”individuation” det ärfråga om här, d.v.s. bedömningar om en elev tillhör denpersonkrets som definieras i 3 kap. 3 § skollagen och lagenom försöksverksamhet (1995:1249).395 Överklagande-nämndens beslut 2003:403 kan vara illustrativt för svårig-heterna i dagens värld att tillämpa regler som leder tillindividuationer vilka ger ”rättigheter”.

L och C överklagade ett kommunalt beslut om attderas dotter N inte skulle tas emot i särskola. Motive-ringen till beslutet var att hon inte kunde betraktassom utvecklingsstörd. N erbjöds däremot fortsattomvänd individintegrerad placering vid särskolanhöstterminen 2003. N hade fått diagnosen selektivmutism. Hon hade vidare vissa autismliknande drag.Resultatet av de intelligenstest som utförts på henne,enligt den s.k. WISC-III metoden, visade emellertidatt hon låg inom det s.k. normalbegåvningsintervallet.Annan utredning hade visat att N hade beteendeavvi-kelser som tillbakadragenhet och svårigheter i skolanoch i sociala kontakter.

I sitt beslut bifaller överklagandenämnden föräldrarnasbegäran om att deras dotter ska placeras i särskola. Avgö-rande för beslutet är inte begreppet utvecklingsstörningutan man inriktar sig istället på om det aktuella barnet har

395 Se Skolväsendets överklagandenämnd 1994:A142, 2000:A106,2001:445, 2002:17 och 2003:403.

244

möjlighet att uppnå grundskolans kunskapsmål, vilket i sig,påpekar man, kan ha en mängd orsaker och gå att tillämpapå ett stort antal barn. Men en individualiserad bedömninggörs trots detta i detta fall utifrån ”barnets bästa” och detfaktum att hon bl.a. uppvisar ett autismliknande tillstånd.Mot varandra står här två uppfattningar, kan man säga.Dels kommunens uppfattning att begåvningsmässigutvecklingsstörning ska vara avgörande för utgången i ettsådant här fall. Dels föräldrarnas uppfattning att det avgö-rande istället bör vara en bedömning av om barnet har möj-lighet att uppnå grundskolans kunskapsmål på grund av deautismliknande problem hon uppvisar. Överklagande-nämnden fäster avgörande vikt vid de autismliknande sym-tomen och tillsammans med ”barnets bästa” blir dettaavgörande för beslutet att barnet ska ges rätt att placeras isärskola.

Överklagandenämndens beslutet kan, i de teoretiskaperspektiv som presenterats ovan, sägas öka just dettabarns ”livsrum”. Det möjliggör att detta barn får möjlighetatt utvecklas utifrån sina egna förutsättningar. Beslutet stri-der däremot mot en tanke som hela skolans verksamhetgrundas på, medvetet och omedvetet, nämligen tanken påett ”normal curriculum” och när avvikelser från ett sådantfår göras.

Ett ”normal curriculum” kan sägas organiserar elever-nas tid och rum. I skollagen visas detta exempelvis genom

245

den ram vad gäller undervisningstiden som anges. Enligt 3kap 11 § är inte eleven skyldig att gå i skolan för att delta iobligatoriska inslag i utbildningen mer än 190 dagar perläsår eller att någon enskild dag delta i sådana inslag merän åtta timmar eller, i de två lägsta årskurserna mer än sextimmar. Vidare finns en timplan, i bilaga 3 till lagen, somger en ram för vad eleven ska syssla med i skolan. I exem-pelvis grundskoleförordningen ges sedan vidare föreskrif-ter angående timplanen men det anges också att det skafinnas en läroplan och en kursplan som fastställs av rege-ringen. Mycket av den direkta tillämpningen av läro- ochkursplaner överlämnas dock ända ner till rektorsnivå påvarje skola. En viss frihet finns därmed utifrån de ramarsom är centralt fastställda, men för att garantera sådant somlikvärdig utbildning finns också ett inspektionssystem.Rumsligt fixeras elevens närvaro i skolan genom skolplik-ten vilken bl.a. kräver att eleven deltar i verksamheten. Ivissa länder saknas detta krav på närvaro så länge kunska-perna förvärvas på annat sätt. Men förutom ett ”formellt”curriculum finns det även andra krafter som verkar när detgäller struktureringen av elevernas tid och rum i skolan.Det engelska begreppet ”curriculum” kan vara belysandehär eftersom det är vidare och inbegriper också dessa infor-mella aspekter, som pedagogik, traditioner, lärarprofessio-nens utseende, föräldrars och det omgivande samhälletsförväntningar m.m. Exempelvis har genus- och sociala

246

aspekter av lärandet i skolan studerats för att bättre förståpå vilket sätt skolan strukturerar och organiserar sin verk-samhet förutom genom de rent formella sätten.396

Tanken på ett ”normal curriculum” kan sägas stödjasåväl rent formella aspekter som syftar till likformighet,likabehandling etc. som materiella aspekter på utbildning-ens utformning. Kommunens argumentation i fallet ovantar främst fasta på formella argument även om de menar attde ”materiella” sidorna av problematiken kan ordnas rentpraktiskt genom ”omvänd individintegrerad placering vidsärskolan”. Överklagandenämnden lyckas att utifrån argu-mentationen om barnets bästa och autismliknande symtomsammanjämka de två motstridiga uppfattningarna om lik-formighet och innehåll. De sakliga skälen för avsteg i dettafall, trots avsaknad av rekvisitet utvecklingsstörning, är lik-heter i symtombild mellan autism och utvecklingsstörningsamt hänvisningen till barnets bästa. Frågan är nu om dettasynsätt går att överföra på gruppen mycket begåvade barnnär det gäller dessa barns problem. Av den anledningen gårvi nu från problematiken med utvecklingsstörda via ett”normal curriculum”, till mycket begåvade barns situationi skolan.

Cirka två procent av befolkningen anses ha en intelli-genskvot över 131 och kan därmed räknas till gruppenmycket begåvade.397 Gränsen för utvecklingsstörning

396 Gordon et. altera (2000) s. 36–51.

247

anses ligga vid en intelligenskvot under intervallet 70 –75.398 Endast 0,4 procent av befolkningen har en sådanutvecklingsstörning.399 Antalsmässigt sett är således denförra gruppen fler till antalet än den senare. Begreppetintelligens är dock mycket omdiskuterat.400 När det gällerbarn använder man sig i anglosaxiska länder istället avbegreppet ”gifted children” och i denna kategori inryms enmängd så kallade särbegåvningar.401 Det som traditionellaintelligenstester mäter är ett genomsnitt av olika former avbegåvningar, främst matematisk och språklig begåvning.En exceptionell begåvning inom det ena området kan där-för som intelligenskvot dras ned, som genomsnitt betraktat,utifrån ett helt test. Man brukar därför försöka att tala omolika former av särbegåvningar och särbegåvningsdomä-ner. Vad man i förstone tänker på när gruppen särbegå-vande barn kommer på tal är akademiska särbegåvningar,som exempelvis matematisk särbegåvning. Vidgar man

397 Sifrran är en grov uppskattning. Se vidare Persson R. op.cit. s. 43ff.

398 Sonnander/Ramund (2000) s. 8 f.399 Källa NE.400 Inte minst har Gardners (1983) teori om de sju intelligenserna

påverkat debatten.401 Se exempelvis Burt (1975) s. 143–159, Persson R. op.cit. s. 111–

125, Rowlands (1974) s. 11–41, Winner (1999) s. 23–93. Mycket avdebatten om särbegåvningar startade av den s.k. Marlandrapportenfrån amerikanska utbildningsdepartementet 1971. Dess betydelse ärdock något överspelad av nyare forskning. För en översikt av forsk-ningsområdet se Persson R. op.cit.

248

perspektivet kan man också tala om exceptionella begåv-ningar vad gäller musik, bildkonst etc. Winner talar om niomyter vad gäller särbegåvning, vi ska inte uppmärksammaalla här, utan särskilt uppmärksamma två av dessa.402 Denförsta gäller förhållandet mellan intelligens och prestation.Det finns nämligen ingen tydlig koppling mellan begåv-ning och prestation, tvärtom talar mycket för att den formav prestation som exempelvis premieras i skolsystemetmissgynnar särbegåvade barn. Förklaringen till detta kanvara enkel.

Är duktiga elever alltid särbegåvade? Frågar manlärare om de har eller har haft särskilt begåvade barneller ungdomar i sin klass, är sannolikheten stor attlärarna pekar ut de elever som förvisso har förhållan-devis lätt för sig, men som framför allt också är mestproblemfria i klassrummet.403

”Foglig” och ”duktig” betyder därmed ofta i skolsamman-hang detsamma, enligt R. Persson.404

Den andra myten vi ska uppmärksamma här är attbegåvning och framgång senare i livet skulle gå hand ihand.405 Förklaringarna till att så inte är fallet kan varamånga. En av dem har med ”särbegåvningens psykologi”att göra och blir intressant i detta sammanhang när vi dis-kuterar barns ”livsrum” i skolan. Det som särbegåvade

402 Winner op.cit. s. 17–20 och 260–265.403 Persson R. op.cit. s. 269.404 Ibid. s. 270.405 Winner op.cit. s. 264.

249

barn vittnar samfällt om är en form av ensamhet som drab-bar dem orsakad av att de upplever sig själva som annor-lunda och därmed har svårt att relatera till andra barn.406

Särskilt tycks detta gälla de särbegåvade flickorna. Orsa-ken till detsamma tror man är de förväntningar som finnspå hur flickor ska vara.407 De särbegåvade barnens pro-blem är i mycket, skulle man kunna säga, socioemotio-nella. Winner sammanfattar denna problematik i trehänseenden som särbegåvade barn avviker från ”normen” iexempelvis skolan. Det första hänseendet har med arbeteatt göra, nämligen att dessa barn kräver stark motiveringför att arbeta, rena auktoritetsskäl duger inte. Det andrahänseendet har med värdestrukturer att göra, nämligen attdessa barn är mer ifrågasättande än andra barn och därmednonkonformistiska. Det tredje hänseendet har att göra medförhållandet till jämnåriga kamrater, på så vis att de tende-rar att vara mer introverta och tillbringa mer tid med sigsjälva än genomsnittsbarnet.408 Den krock som sker när desärbegåvande barnen möter skolan är främst en krock i för-hållandet till tanken på ett ”normal curriculum”. Det villsäga att det i skolan finns en idé om hur elevens situationska struktureras och utifrån vilka principer detta ska ske.409

406 Jfr. Persson R. op.cit. s. 77 ff. om särbegåvning och karaktärsdrag.Winner op.cit. s. 183 angående de problem dessa barn stöter på.Rowlands s. 78 ff.

407 Winner op.cit.s. 187 om att gå emot de gällande könsstereotyperna.408 Ibid. s. 183.

250

En strukturering som, så att säga, direkt krockar med dessabarns ”konstitution”. Vidare stöds krocken av att avstegfrån detta normala curriculum, d.v.s. grunden för de god-kända former av individuation som finns i bland annatskollagen, är grundade i en ”hjälp och stöd-ideologi” sominte omfattar dessa barn. Frågan är varför så är fallet. Settbara till fakta, de ovan beskrivna symtom på missanpass-ning som dessa barn uppvisar, borde det inte finnas någotsom i sig säger att denna form av stödideologi inte ocksåskulle kunna appliceras på de särbegåvande barnen. Orsa-ken till att detta inte sker ser bland annat R. Persson som enbrist på information som gör att skolvärlden ofta ser sko-lans demokratiska principer hotade när särbegåvning kom-mer på tal.410 Den nämnda likhetsprincipen i 1 kap 2 §skollagen kan nämligen tyckas sättas ur spel om vissa ”fårgå före”. Tanken på likabehandling av elever blandas där-med samman med en tanke på alla elevers lika prestationer.R. Person m.fl. har säkert rätt när de hänvisar till brist påinformation när vi ska försöka förstå varför de särbegåvadebarnens situation i skolan är som den är. Ändå förklarar detinte relationen mellan tillåten och otillåten individuationvad gäller förståndshandikapp och särbegåvning.

Vid denna punkt i framställningen kan det vara lämpligtatt införa det ovan diskuterade genrationsbegreppet.

409 För en genomgång av de politiska målen för svenska grundskolanse Hadenius (1990) s. 13–32.

410 Persson R. op.cit. s. 282.

251

Utgångspunkten för detta perspektiv är även det ovansagda om barndomen som ett historiskt relativt fenomen.Med tydlig inspiration från diskussioner om andra ”socialasystem” sägs vidare att det intressanta för ett generations-perspektiv inte är relationen mellan enskilda barn och derasföräldrar utan förhållandet mellan barn och vuxna i sam-hällsstrukturen. Man intresserar sig exempelvis, när mananlägger ett generationssynsätt, för hur barndomen ändratsig över tiden och hur barns villkor förhåller sig till vuxen-och ålderdomsvillkor. I analogi med förhållandet mellankönen talar vissa forskare också, förutom om en könsord-ning och det s.k. genussystemet, om ett ”generationssys-tem”. Det man försöker visa med detta är att även andrarelationer råder mellan barn och vuxna än den traditionelltuppmärksammade föräldrar/barn-relationen. Diskuterarman ett generationssystem på detta vis antyder det alltså attdet skulle finnas generella strukturerande principer somgäller relationen barn – vuxna. Synsättet ”upptäckten avbarndomen” antyder vidare att detta system och de struktu-rerande principerna är tidsmässigt arbiträra. I analogi medandra sociala system borde dessutom, säger förespråkarnaför detta synsätt, även detta system bygga på över- ochunderordning.

Transplanted once again from concern with the gen-der system to that of the generational system of child-hood/adulthood, this account suggests that the childrelated issues that get defined as problematic or inte-

252

resting – and raise needs for, and interest in, produ-cing knowledge – tend to be those that concern theorganizing, managing, regulating and occasional“modernizing” of the generational system, from thestandpoint of those belonging to the hegemonic gene-ration …411

Generationer, påpekar Edmunds och Turner, är något somhittills inte intresserat samhällsvetenskapen.412 Antingenhar ålder betraktats som bara en aspekt av social skiktning,där klass, kön, etnicitet varit de viktigaste, eller så hargeneration bara sett, ur perspektivet av åldrande. Det nya,förutom att anlägga ett generationssystemperspektiv, är attidentifiera generationer som sociologisk kategori.413 Detintressanta blir inte en födelsekull i sig utan ”generationalcultures and politics”. Mannheim menar att det som formaren generation ur detta perspektiv är vad han kallar ”trauma-tic events”.414 Exempel på sådana kan vara de två världs-krigen, Förintelsen, ryska revolutionen, spanskainbördeskriget, födelsen av staten Israel, majrevolten -68etc.

A generation can be defined in terms of a collectiveresponse to a traumatic event or catastrophe that uni-tes a particular cohort of individuals into a self-cons-cious age stratum. The traumatic event uniquely cutsoff a generation from its past and separates it from the

411 Alanen (1994) s. 38.412 Edmunds/Turner (2002) s. 2.413 Ibid. s. 7.414 Mannheim (1997) s. 276–320.

253

future. The event becomes the basis of a collectiveideology and a set of integrating rituals that becomethe conduit for the commemoration of the traumaticexperience.415

Hur ska vi då anlägga detta perspektiv på frågan om hurutvecklingsstörda och särbegåvade behandlas i skolan?Vilka strukturerande principer gäller? Kanske kan manbesvara dessa frågor på följande vis: Hjälp och stöd-ideolo-gin, som det talats om ovan, vilken kommer till uttryck ibl.a. skollagarna, är ett uttryck för en viss, nuvarande,generation vuxnas förhållningssätt till barn. Den innebär,som Näsman ovan sa, att vara koncentrerad på att ”barn harbrister”. Barn ”mäts” därmed mot ”vuxenkompetensen”,som Näsman sa. I skolan leder detta till det förhållandet attbåde förståndshandikappade och särbegåvade barn visserli-gen bedöms ha likartade problem i skolan, men att bara denena gruppen anses berättigad till särskilt stöd. Problemenför de båda grupperna yttrar sig visserligen på samma sätt,men den ena gruppens problem erkänns inte p.g.a. denmåttstock som används, i detta fall måttstocken ”vuxen-kompetens”. Problemen som de särbegåvade har går,skulle man kunna säga, stick i stäv med de strukturerandeprinciperna på området. Diskuterar vi detta även utifrånunder- och överordning kan sägas att hjälp och stöd-ideolo-gin har ett tydligt paternalistiskt drag som gör att ”hjälpenoch stödet” som baksida har ”makten” över problemformu-

415 Edmunds/Turner op.cit. s. 12.

254

leringen, verklighetsbeskrivningen, målformuleringen.Barns problem ska enligt detta synsätt utgå ifrån ”brist”inte som kan tyckas gälla för de särbegåvade i ”överskott”.Med Mannheims ord skulle man kunna säga att det somformat den nuvarande generationen vuxnas ”culture andpolitics” inte omfattar tanken på barn med ”överskott” ochatt dessa dessutom kan ha problem.

Klätt i rättighetstermer kan frågan ställas, utifrån deexempel som givits, om den form av rättigheter som barntillerkännas inte utgår från likabehandling utan från särbe-handling, d.v.s. vissa former av sociala rättigheter tiller-känns barn om dessa ”rättigheter” står i samklang mednuvarande generation vuxnas förhållningssätt till barn.Därmed ges också en illustration till den ”interna relation”som råder mellan ”medborgare” och ”barn” i vår tid i dettaland.

Tillämpningsexempel två: KönDet som främst ska diskuteras här är relationen mellanmedborgarskap och kön. För att göra detta ska några sär-skilda frågor väljas ut i anslutning till likabehandling.Utgångspunkten för diskussionen är de tre givna exempleni början av detta kapitel angående likabehandling, d.v.s.likabehandlingsfallet, särbehandlingsfallet och identitets-fallet. Kärnan i diskussionen är likabehandling kontra tillå-ten särbehandling. Tidigare har konstaterats att tillåtensärbehandling kräver att det finns sakliga skäl. Skäl som

255

många gånger anknyter till ett samhälleligt mål eller dylikt.Diskussionen om detta kompliceras av att den kan föras påen mängd olika nivåer och att ingen enighet råder i synenpå rättigheter. Det förra har vi diskuterat tidigare och kon-staterat att generell likabehandling på det vis den uttryckspå en konstitutionell nivå skiljer från exempelvis likabe-handling när man talar om sådan mellan kvinnor och män iexempelvis ett EG-direktiv. Det senare, oenigheten i synenpå rättigheter, är än svårare att hantera eftersom den ärdjupgående och berör hela synen på rätten, dess funktion isamhället och förhållandet till politiken. Man behöver barabesitta ytterst grunda kunskaper på området för att upp-täcka att, i diskussionen som förts sedan sjuttiotalet ochframåt, det exempelvis går en skiljelinje mellan de som tarsin utgångspunkt i individuella rättigheter och de som fören diskussion utifrån ”intressen”, samhällsnytta etc. Dwor-kins åtskillnad mellan principer och policies är belysandeför det förra synsättet. Han menar, som bekant är, att manmåste skilja på de förra som är rättsliga och uttryck förindividuella rättigheter och de senare som uttrycker sam-hälleliga politiska övergripande mål. De senare, menar han,får inte annat än indirekt verkan på problem i en juridiskkontext där de förra har primat. ”Sakliga skäl” för särbe-handling borde därmed med ett sådant synsätt bli anknutettill individuella rättigheter. En kvinnas rätt till särbehand-ling vid exempelvis graviditet måste för att den ska få ver-

256

kan, utifrån ett sådant synsätt, ”formuleras” som en juridiskrättighet för kvinnan att i dessa sammanhang behålla sinanställning etc. efter ledighet. Denna rättighet uttrycks,skulle man kunna säga, i en princip som kan vägas motexempelvis principen om generell likabehandling. Svårig-heter med detta sätt att se på saken uppstår till exempelmed nämnda EG-direktiv om likabehandling av kvinnoroch män där det direkt refereras till samhälleliga mål omökad jämställdhet. Åtgärder av olika slag får nämligen vid-tas, som ibland innebär särbehandling, för att främja dessamål. Man skulle då kunna hävda att individuella rättigheterdärmed kränks. Frågan blir akut när det exempelvis gällertillträde till utbildning eller vid offentliga anställningar.

De som tar sin utgångspunkt i samhälleliga mål, intres-sen och samhällsnytta, när rättigheter diskuteras, ser oftapå de diskuterade frågorna på ett annat sätt. Sakliga skälför särbehandling kan, om man intar den positionen, knytastill ”intressen” som staten vill främja. Dessa intressen kananknyta till en viss grupp, till en särskild fråga som exem-pelvis miljön eller ingå i ett större sammanhang för attskapa balans mellan ojämställda parter. Vad som åsyftasmed det senare är exempelvis det ”nät” av regler som syftartill att skydda och stödja konsumenter i förhållande tillnäringsidkare.

Man skulle kunna tycka att i bakgrunden av dessa dis-kussioner finns två ”teorier” om rättigheter, ofta då kallade

257

viljeteorin och intresseteorin. Eftersom det ofta ägnas storuppmärksamhet åt dessa ”teorier” skulle jag, innan det ärmöjligt att gå vidare i diskussionen, vilja ifrågasätta dennauppdelning utifrån det som sades i förra kapitlet. Möjligenskulle denna indelning bli meningsfull för den här fördadiskussionen om man till en början hittar tydliga upphovs-män till dessa ”teorier” som träder fram och entydigtbeskriver dem. Istället heter det, främst i anglosaxisk dis-kussion, att man framställer en variant av intresse- eller vil-jeteorin. Man anger försvar för den ena eller andra och gerreferenser till s.k. klassik vilje- eller intresseteori. Vad vihar här är ett ytterligare exempel på ett modernt förhåll-ningssätt till dessa frågor utgående från den moderna oför-mågan att se ”beyond itself”, ytterst tron att frågorna äreviga men att svaren skiftar.416 Klassisk viljeteori skulle dåmed ett sådant synsätt, inom rättsvetenskapen sett från ensvensk horisont, kunna utgå från Savigny och begreppsju-risprudensens och intresseteorin från Jhering och intresse-jurisprudensen. Den fråga man då måste ställa är om de två”skolorna” ställer samma frågor och sedan om de ger olikasvar på denna fråga. Är det så att exempelvis Savignys”fråga” i dessa sammanhang primärt är ”Vad är en rättig-het?”. Nej, vilket framgått ovan, Savignys första avgörandeproblem är människans förhållande till yttervärlden. Detprimära är frågan om människans bestämning och hennes

416 Supra not 14.

258

egna val av uttryck för sitt liv. Rätten kommer in som enbegränsning av hennes fria vilja i kontakten med ”denandre” som har liknande krav på sin fria viljas ”utbred-ning” i yttervärlden. Inskränkningar, i form av exempelvisavtal, som sådana kollisioner orsakar, måste, utifrån princi-pen om viljans frihet, vara just frivilliga. Men rätten tar, förSavigny m.fl. som redogjordes för ovan, bara en liten delav utrymmet i ”yttervärlden”, den omfattar inte hela män-niskan och därmed inte hela samhället,. Vad detta synsättspeglar, har vi också påpekat, är ett samhälle på gränsen tillindustrialisering och innan nationalstaten etablerat sig somfrämsta auktoritet med monopol på ”bestämmande” genomlagstiftning. Jämför vi nu detta med Jhering kan vi se attvad denne diskuterade var något annat. Han utgick från,som visades ovan, det statliga monopolet på normskapandegenom lagstiftning och han vände sig mot att se rättsförhål-landena och rättskulturen som den primära källan för rätt-ten. Rätten omfattar vidare hela människan och helasamhället och rättigheterna ges främst genom lagar/lag-stiftning och de intressen som dessa/detta skyddar. Vad vihar att göra med är ett totalskifte vad gäller synen på rätts-källor, rättsförhållanden och lagstiftning. Jherings devisvar som bekant är: min rätt och rättens är en och den-samma.417 Det Jhering slogs för var att vrida perspektivettill att bli sådant att personen och rätten omfattade ett och

417 Jhering op.cit. s. 52.

259

detsamma, skulle man därför kunna säga. Exempelvismenade han att ett angrepp på någons egendom också varett angrepp på dennes person. Möjligen skulle man ocksåutifrån Jherings resonemang kunna ge ett meningsfullt svarpå frågan ”Vad är en rättighet?”, svaret skulle bli: Ett avrätten skyddat intresse.

Istället för att tala om ”viljeteorin” eller ”intresseteo-rin”, som om det vore två mot varandra stående alternatividag, är det mer fruktbart att se dessa ”teorier” som sedi-ment i rättsutvecklingen, vilket även stöds av den genealo-giska undersökning som genomfördes i förra kapitlet, därden förra ”teorin” representerar ett äldre synsätt medutgångspunkt i kantianska idéer om viljans frihet och auto-nomi och den senare ”teorin” i ett yngre synsätt utgåendefrån lagstiftning och statens rätt att identifiera ochbestämma vad, vem och vilka som ska skyddas. Det senarespeglar därmed en mer utvecklad modern stat där behovfinns att i olika sammanhang begränsa autonomin och därrätten även har ett anspråk på att omfatta mer av individenoch samhället än vad var idealet för exempelvis Savigny.Men det intressanta i sammanhanget är att beroende på vadsom diskuteras är det två ”teorierna” mer eller mindre till-lämpliga. Talar vi om rätten utifrån ett generellt perspektiv,på exempelvis en konstitutionell nivå, är det främst ”vilje-teorins” argument som är gångbara: Lika fall ska behandlaslika, äganderätten som en fundamental princip etc. Börjar

260

vi däremot diskutera mer ”sociala” ambitioner för rätten,staten, byråkratin etc. blir intressesynsätt gångbara. Så fortindividens autonomi på något sätt begränsas är det, kanman nog säga, främst ”intresseargumentation” som aktuali-seras.

Frågan om kön befinner sig mitt i detta spänningsfält avolika synsätt där såväl ”autonomi” som ”intresse” är intres-sant. Återknyter vi till det tre fallen angående likabehand-ling som diskuterades i inledningen till detta kapitel blirdet hela tydligt. ”Likabehandlingsfallet” beträffande könrör alla de frågor där kvinnor har krav på lika tillträde tillutbildningar, yrken, deltagande i politiska, sociala ochövriga sammanhang. Från det tidiga artonhundratalet framtill mitten av nittonhundratalet var frågan om lika tillträdedominerande. ”Särbehandlingsfallet” uppmärksammar detsom kan kallas för könsneutralitetens baksida, nämligenkönsblindheten. En neutral rätt kan bli blind för viktigafaktorer i kvinnors liv. Faktorer som kan ha avgörandebetydelse för reell likabehandling. Det klassiska fallet är,som nämnts ovan, graviditet. Graviditet kan därmed bli ettsakligt skäl för särbehandling. ”Identitetsfallet” blir ocksåaktualiserat när det gäller kön. Identitet och kön hängerintimt samman. Ett av de tydligaste uttrycken för en per-sons identitet är dess kön. Neutralitet kan också här orsakablindhet som gör att ett visst köns uttryckssätt undertrycksav rätten. Inom straffrätten har exempelvis våld diskute-

261

rats.418 Manliga beteenden, har det påpekats, ses underför-stått som det ”normala”, normalfallen, och kvinnliga ditosom speciella, särfall.419 Om en persons könstillhörighetleder till att viktiga delar av denna persons identitet under-trycks av lagens förmenta ”könsneutralitet” kan även härsärbehandling vara sakligt befogad.

När detta är sagt är det dags att gå över till den mer spe-cifika frågan om förhållandet mellan kön och medborgar-skap. Ett evolutionärt synsätt på medborgarskap skulleäven när det gäller kön kunna leda till att man säger att”kvinnor” är den grupp som står i tur att helt inkluderas imedborgarskapets allt vidare cirklar.420 Detta synsätt haravvisats ovan utifrån konstaterandet att inte heller katego-rin ”kvinna” är en kategori vars bestämning i en viss tidföregår den. Istället gäller även för denna ”grupp” att dessvärde, utseende och betydelse står i en intern relation tillmedborgarskapet i sig. Den invändning som skulle kunnagöras mot detta är att kön har en biologisk grund.421 Jag

418 Se vidare s. 278 ff.419 Jfr. exempelvis Svensson (1997) s. 307 som säger att detta tän-

kande ”medfört att motsatserna värderas olika, att den ena sidan fåttutgöra normen medan den andra definierats som avvikare och där-med som partikulär. Rätten tar inte hänsyn till skillnaderna och diffe-renserna utan är utformat efter en norm, den ena sidan i motsatsparet.Den framstår som allmängiltig, som universell, till skillnad från denandra, avvikaren”.

420 Lister (1997) s. 42 ff. är ett exempel på någon som utgår från dis-tinktionen exkludering/inkludering. Hon menar att man bör sättafokus på det förra när man diskuterar kön.

262

kommer nedan att göra den åtskillnad man brukar göra närdessa frågor diskuteras, nämligen mellan biologiskt könoch socialt kön och diskutera begreppet genus i förhållandetill bland annat biologiskt kön. Jag kommer dock inte attansluta mig till ett socialkonstruktivistiskt synsätt och sägaatt kön helt och hållet är socialt konstruerat. Ovan har del-vis redan berörts min invändning mot detta synsätt. För detförsta föder detta sätt att resonera lätt en tanke på en med-veten process även om tillägget ”social” görs i förhållandetill ”konstruktion”.422 För det andra döljer detta sätt attanalysera, enligt mitt förmenande, det förhållandet att för-utsättningen för att synsättet ska vara fruktbart, är att detkräver någon form av systemsynsätt vilket inte tydliggörsgenom att referera till mer anonyma sociala processer. Oftaanvänds begreppet patriarkatet för att uppnå detta. Patriar-

421 Se vidare s. 264.422 Till en början kan det vara av vikt att se hur ”konstruktion” används

i fransk kontra anglosaxisk kultur. Ordet ”konstruktion” har enmycket speciell betydelse i fransk kultur- och samhällsdebatt. NärBeauvoir säger: On ne naît pas femme: on le devient, (Man föds intetill, man blir kvinna), verkar hon i denna tradition. I sann jakobinskanda, påpekar exempelvis Oommen, har Frankrike som nation alltidsetts som en ”konstruktion”, det är inte ett hjärtats utan en hjärnansverk, eller för att citera Sanguinetti, som Oomenen refererar till:”Frankrike är en artificiell politisk konstruktion” (Oommen op.cit. s.143). Ser man däremot till amerikansk socialkonstruktivism (seexempelvis Berger/Luckmann 1966) framträder en annan bild avbegreppet ”konstruktion” där det artificiella bytts mot det sociala.För en diskussion om social konstruktion i rättsvetenskapen, seexempelvis Christoffersen (2003).

263

katet sägs därmed vara detta system. Begreppet är docksvåranvänt. Formulerat av exempelvis MacKinnon utgårdet från en relativt enkel maktanalys av mäns överordningoch kvinnors underordning. Problemet med exempelvisMacKinnons synsätt är därför att det inte synliggör vare sigalla maktrelationer baserade på kön eller tar hänsyn tillandra dimensioner än de som baseras på dominans, exem-pelvis de som brukar kallas för diskursiva, mer om dennaskillnad nedan. Försök att vidareutveckla begreppet patri-arkatet har exempelvis Walby stått för.423 För henne och, iännu större grad, för Connell är begreppet ”genusrelation”istället viktigt.424 Ovan har redan ”relationssynsättet”anammats när det sagts att olika gruppers förhållanden tillvarandra i förhållandet till medborgarskapet bäst bestämssom en ”intern relation”. Av det sagda följer att några frå-gor måste utredas för att förhållandet mellan medborgar-skap och kön ska kunna diskuteras närmare: a) förhållandetmellan biologiskt och socialt kön och b) begreppet patriar-katet.

a) Biologiskt och socialt kön. Vid diskussioner där detbiologiska könet är i centrum är det tre idéer som ofta åter-kommer. För det första idén om att biologiska skillnadermellan könen avspeglas i sociala praktiker så att dessa sägsvara naturliga, exempelvis då kvinnors och mäns positio-

423 Walby (1990).424 Connell (1987) .

264

ner i samhället. För det andra är det idén om kroppen somen sorts sammanhållen ”maskin” där olika nivåer av exem-pelvis testosteron eller östrogen även de avspeglas i socialapraktiker så att män och kvinnor står för olika egenskaper isamhället i form av tävlingsanda, omvårdnad o.s.v. För dettredje är det idén om den tunna sociala fernissan. Direktaparalleller dras från människan i en tänkt avlägsen urtidoch till dagens människa. Och de komplicerade socialamönstren, relationerna, strukturerna, institutionerna o.s.v.som vi kallar för ett samhälle och en kultur sägs kunnagenombrytas när som helst av de basala urtidsmässiga dra-gen hos människan.425

Det gemensamma för dessa tre idéer är att kön ses i ter-mer av dikotomier. Kvinnliga egenskaper definieras sommotsatta manliga. Att vara man bestäms utifrån negationenav det kvinnliga. Diskussioner med utgångspunkt i dessadikotomier leder till låsta positioner och många gångeräven till absurditeter. Till de senare hör att hamna i positio-nen att bara se till biologiska faktorer när kön diskuteras

425 Se exempelvis Paglia, särskilt hennes syn på våldtäkt, exempelvis(1990) s. 276. Se också paralleller som brukar dras inom populärve-tenskapen mellan djurvärlden och människorna där först djuren för-ses med mänskliga drag i form av en aktiv uppvaktande hane och enpassiv hona genom att ord som ”äktenskapsmarknad”, ”harem” etc.används. Holmberg (2005) s. 203–213 visar det senare och hur ocksåpopulärvetenskapen skapat sådant som ”våldtäktsgrodan” vilkensedan får bli en intäkt för att våldtäkt är en naturlig strategi långt till-baka i historien för oattraktiva män att kringgå kvinnornas strategi attvälja de mest attraktiva männen.

265

och bortse från alla sociala och kulturella faktorer eller detmotsatta, att helt förneka biologins betydelse överhuvudta-get när kön diskuteras.426

Ett sätt att komma ifrån att enbart se kön utifrån dikoto-mier, grundade exempelvis på biologi, är att diskuteragenus. Genom att föra in detta begrepp i diskussionen mar-kerar man bl.a. dels att frågan inte bara rör ett kön, bara detkvinnliga, dels att kön måste sättas i relation till socialarelationer och mönster. Är det exempelvis reproduktivafrågor som barnafödande etc. man vill diskutera indikerarett genussynsätt att dessa frågor bör sättas in i ett specifiktsocialt sammanhang för att bli begripliga. En upptäckt mansnart då gör är att beroende på vilket detta sociala samman-hang är så skiftar också frågorna om barnafödande, moder-skap, föräldraskap utseende. Därför går det inte att geentydiga svar på frågor angående skillnader mellan manligtoch kvinnligt i relation till de reproduktiva frågorna. Om viexempelvis rör oss från ett socialt och historiskt samman-hang där familjejordbruk dominerar till ett annat socialtoch historiskt sammanhang i en industrialiserad värld därfrämst männen sysselsätts i ekonomi ser indelningar ikvinnligt och manligt i förhållande till de reproduktiva frå-gorna olika ut.427 Även om männen har en dominerandeställning i båda ”systemen” finns det krafter som verkar för

426 Vad jag syftar på är debatten om biologism där de olika sidorna lättintar oförsonliga ståndpunkter. Jfr. Arrhenius (2004) med Robert/Uvnäs-Moberg (1994)

266

att exempelvis partnerskap är tydligare i det förra än detsenare.428 Förklaringarna till skillnader mellan dessa tvåsystems behandling av de reproduktiva frågorna blir mernyanserade när ett genusperspektiv anläggs än om mansöker förklaringar utifrån ”naturliga skillnader” avseendekvinnors och mäns kroppar. Ett genusangreppssätt leder tillatt förklaringarna även måste sökas i de sociala praktikersom tar dessa ”kroppar” i anspråk på olika sätt i olika sys-tem. Genom att särskilja biologiskt och socialt kön, ochinföra begreppet genus, ges därmed också en möjlighet tillatt upptäcka de olika dimensioner i våra liv som ”kön” hari allt från produktion, privatliv, kultur m.m. Det ”stabila”och ”eviga” sätts därmed också i fråga och möjliggör tan-ken på förändring.429

427 Haraway (1991) s. 149 ff, har föreslagit att vi bör låna en metaforfrån science fiction och tala om ”the cyborg image” om kvinnorserfarenheter i det sena 1900-talet. Kvinnan som både ”naturlig” och”skapad” i förhållande till de reproduktiva frågorna. Med hjälp avpreventivmedel, kirurgi, kemi, genteknik etc. är gränsen mellan”naturligt” och ”artificiellt” upphävd, menar hon, och många av degamla frågorna som barnafödande, abort etc. kommer därför i ett nyttljus. Därför är det också svårt med historiska jämförelser utifrånexempelvis ett ”naturligt moderskap” och en ”cyborg”. Jfr. Mann(1994) s. 90–119 som påpekar att det idag exempelvis lättare går attgöra en skillnad mellan biologiskt och socialt föräldraskap. Föräldrarär planerande och aktiva i förhållande till föräldraskap på ett sätt sominte ”biologiskt” var möjligt tidigare.

428 Se Pylkkänen (2001) s. 123 om kvinnors roll i familjejordbruket.429 Hirdman s. 93–97. Butler (1990) s. 9.

267

b) Patriarkatet. Den beskrivning som ursprungligengavs av patriarkatet, i feministisk teori, var att dess funk-tion var att bestämma mäns och kvinnors position och attvidmakthålla den. Positionen det handlar om var mänsöverordning och kvinnors underordning. Den dimensionsom används för att beskriva patriarkatet är makt, närmarebestämt könsmakt i en könsmaktsordning vars strukture-rande princip är mäns dominans över kvinnor. Makt ärdock ett svårt begrepp att använda sig av. Det kan å enasidan referera till handlingar och direkt dominans i förhål-lande till våld och hot om våld, å andra sidan referera tillmaktresurser som inte direkt behöver tas i användning utanmer anknyts till sådant som förväntningar. Just maktresur-ser är för det mesta ojämlikt fördelade mellan individer ochgrupper. MacKinnon, som nämndes ovan som en teoretikersom utgår från en maktanalys, säger att patriarkatets maktinte äger sin främsta styrka genom rått våld utan genom attden är ”metaphysically nearly perfectly”. Hon förklarardetta med att: “Its point of view is the standard for point-of-viewlessness, its particularity the meaning of universa-lity”.430 Makt kan på så vis i ett samhälle anknyta till”samtycke”, ”deltagande” eller vara en del av ”ordningen”.MacKinnon står för en analys av patriarkatet som beskriverdetta som sammanhållet och strukturerat utifrån en sam-manhållande princip av under- och överordning. Kritik har

430 MacKinnon op.cit. s. 117.

268

riktats mot ett sådant synsätt utifrån att beskrivningen bl.a.blir endimensionell. Det behövs, menar man, fler dimensi-oner för att beskriva patriarkatet än bara de som baseras pådominans. Våra liv, menar man, är inte så enkla att de gåratt beskriva på ett sammanhållet och strukturerat vis somexempelvis MacKinnons teori förutsätter. I en och sammapersons liv kan, påpekar man, flera olika motstridigagenusmönster korsas genom att det inte bara finns en”logik” för dessa. Går vi exempelvis från offentligt liv tillprivatliv och vidare till arbetsliv kan vi se hur dessa möns-ter förändras. I det offentliga livet, exempelvis politiken, ärden generella likabehandlingen viktig för kvinnan sompolitisk varelse, medborgare. De frågor om ”makt” somaktualiseras där är framförallt de om osynlighet och köns-blindhet, d.v.s. krav på att inte bara formellt utan ävenreellt få inflytande. Går vi sedan till det privata livet, ifamiljelivet, är det definitioner som husmoder och barna-vårdare, utifrån generella idéer om mäns och kvinnorsposition i denna sfär, som skapar mönstren. ”Makt” pådetta område baseras, får man nog säga, främst på känslo-mässiga band även om det går att formulera ekonomiskaoch andra band som möjliggör obalans mellan man ochkvinna.431 I arbetslivet samlas alla de övriga mönstren i ensärskild form av genuslogik som har inslag av såväl köns-blindhet, på grund av formell likabehandling, som påver-kan av ideal från privatlivet om kvinnan som exempelvis

269

barnavårdare.432 Att utgå från att kvinnor i fertil ålder viden viss tidpunkt ska skaffa barn och inte kunna delta likaaktivt i arbetslivet är ett exempel på en del av dessa möns-ter. Kvinnan blir därmed avvikande i arbetslivet i kontrastmot ”det normala”, som blir mannen. Men att tala om”makt” på samma vis på alla dessa områden som berörts ärsvårt. Vilket bl.a. Walby konstaterat och hon urskiljer sexstrukturer i patriarkatet: förvärvsarbete, hushållsarbete,kultur, sexualitet, våld och staten.433 Vill man vara heltärlig mot MacKinnon, kan man dock säga som Halldeniusgör angående dominans i allmänhet.

The important thing is that to be dominated does notnecessarily mean to be vulnerable in all aspects ofone’s life.434

431 Tidigare var det vanliga feministiska svaret på frågan om “makt” pådetta område att den inte skilde sig från makt på andra områden. Seexempelvis Barret (1980) s. 214. Jfr. också Dworkin A. (1987) s.147–167, hon gör inte någon skillnad på ”makt” i och utanför privat-livet. Hon menar exempelvis att det i själva verket inte finns någotprivat eftersom den privata sfären är alltför reglerad av staten genomexempelvis lagar.

432 Den slutsats som Game/Pringle (1983) drar av detta är att de socia-listiska idéerna om indelningen mellan arbete och kapital inte hållerfullt ut för arbetslivet. De menar att man måste se till att arbetslivethuvudsakligen är strukturerat till fördel för män. Dessa två uppfatt-ningar speglar väl synen på dessa frågor på 70- och 80-talen. Angå-ende förändringar i genusrelationer inom arbetslivet se Walby (1997)s. 22 ff.

433 Walby (1990) s. 24. 434 Halldenius (2001) s. 24

270

Skillnaden mellan MacKinnon och den tidigare nämndaWalby är dock främst komplexiteten. Den senare talar omolika nivåer av abstraktion.435 Connell går ett steg längreoch har föreslagit en ytterligare modell för att fånga in,som han säger, även de genusrelationer som inte i sig ärinstitutionaliserat ojämlika.436 Vad han syftar på är bl.a.vad som brukar kallas för ”diskursivt synsätt på makt”. Iförra kapitlet beskrevs detta utifrån Foucault och discipli-nen. Denne beskriver hur ”disciplineringen” som principfungerade i det moderna samhället inte utgående från ettcentrum, utan, för att upprepa det ovan sagda, som ”resul-tatet av en mängd smärre, spridda processer av olikaursprung, som sammanfaller, upprepas eller imiterar varan-dra, söker stöd hos varandra, skiljer sig i fråga om tillämp-ningsområde men strålar samman och undan för undanlåter en generell metod avteckna sig”.437 Makt blir på såvis inte bara något som innehas av vissa utan en egenskap iett socialt system som kan tas i bruk utifrån många olikapositioner i detta system. Om en genusteori ska kunna göraanspråk på att fånga in alla dessa förhållanden relevanta förbåda könen, tycks exempelvis Collier mena, måste manansluta sig till ett diskursivt synsätt. Han gör det när hanförsöker beskriva maskuliniteten, vilken han konstaterarrättare borde beskrivas som maskuliniteter.438

435 Walby op.cit. s. 20.436 Connell (2002) s. 82 och (1995) s. 95 ff.437 Supra not 280.

271

Man kan sätta in diskussionen om makt och kön inomgenusforskningen i de sammanhang som har uppmärksam-mats här tidigare, nämligen mellan ”moderna” och ”sen-moderna” synsätt på samhället, vetenskap etc. MacKinnon,och även Walby, skulle då kunna sägas stå för en modernsyn på genus och makt och Collier och Connell för ett mersenmodernt synsätt. Hos MacKinnon finner vi tydliga strä-vanden, typiska för moderna teorier, exempelvis att sökasäkra fundament för kunskap och i strävanden efter enhet-lighet.439 Patriarkatet, såg vi ovan i MacKinnons tappning,var sammanhållet – d.v.s. enhetligt – och strukturerat uti-från en sammanhållande princip av under- och överord-ning. Det som däremot förenar diskursiva synsätt är attman talar om varierande former av femininitet och masku-linitet utgående, istället för från sammanhållande principer,från skillnader och likheter av varierande utseende utifrånkontexten, diskursen. Begreppet patriarkatet skiftar såledesutifrån vilka utgångspunkter man har för analysen. Riskenmed det mer ”moderna” förhållningssättet är att det ersätteren form av essentialism, att säga att kvinnor och män är påett visst sätt utifrån biologi, med en annan, nämligen atttala om en sammanhållen form av över- och underordningsom återfinns överallt. Det diskursiva synsättet råder till enviss del bot på denna nya form av essentialism genom att

438 Collier (1995) s. 37 ff.439 Wennström (2003a) . 9 ff. angående det typiska för moderna teo-

rier.

272

uppmärksamma fler ”relationella” aspekter, d.v.s. en merkomplex bild av över- och underordning i och mellan olikadiskurser och positionerna i dessa. Ett exempel kan varanär man diskuterar den s.k. genusordningen och talar om”isärhållande av könen” i en patriarkal struktur. Man bru-kar se detta ”isärhållande” skapat av en ideologi vilkenrättfärdigar att kvinnor och män så att säga befinner sig iolika sfärer.440 Kvinnliga egenskaper nedvärderas, menarman, i förhållande till det offentliga livet och uppvärderas iförhållande till familjelivet. Ideologiskt formuleras detta,påpekar man, i stereotyper som att män uppfostras till attbli oberoende, kapabla, kraftfulla medan kvinnor formastill att bli beroende, begränsade och passiva. Det här kanses som en tydlig form av essentialism och den bygger sinaslutsatser till stor del på en viss form av kvinnliga erfaren-heter av patriarkatet. Crenshaw påpekar att många slutsat-ser baserats på vita medelklasskvinnors erfarenheter.441

För svarta kvinnor har stereotyperna och ideologin ettannat utseende, påpekar hon. Exempelvis ses svarta mäntraditionellt inte som kraftfulla och svarta kvinnor betrak-tas inte som passiva, säger hon, men ändå är svarta kvinnorutsatta för ett minst lika starkt förtryck som vita kvinnoroch det finns en form av isärhållande för svarta kvinnorockså men med andra förtecken. I avslutningen till detta

440 Ett tidigt exempel på denna argumentation är exempelvis Friedan(1963).

441 Crenshaw (2000) s. 222.

273

avsnitt ska vi diskutera denna fråga igen i förhållande tillgenusmetoder i juridiken och rättsvetenskapen där det kanvara stor skillnad på angreppssätt utifrån vilken ståndpunktman intar i dessa frågor.

Jag går nu över till att försöka kombinera det som tidi-gare sagts om interna relationer med ett såväl strukturelltsom diskursivt synsätt på patriarkatet och makt. Då kanföljande sägas. Man och kvinna är inte kategorier varsbestämning föregår deras relation i en given tid. Relationenmellan dem är istället, sa vi ovan, internt bestämd. Vi kanhär använda oss av Isins ovan beskrivna metafor ”beingpolitical” för att förstå det hela. Han menar att det går att seprocesser i varje tid där grupper strävar efter att just ”blipolitiska”, d.v.s. bli synliga, få inflytande och etablera sigetc. Viktiga begrepp var inclusion, exclusion och imma-nence. Det senare refererar till de grupper i ett samhällesom är en del av samhället, inte helt utanförstående, mensom saknar någon essentiell egenskap vilket gör att de inteblir helt inkluderade i samhället, den politiska sfären. De är”en av oss” till skillnad mot de exkluderade. Varje sam-hälle har olika former av sådana ”alteriteter”, ”annanhet”.Isin menade också att förståelsen av denna ”annanhet” kanfås om man studerar hur de hegemoniska grupperna etable-rar och vidmakthåller sin makt. Han talade vidare om tek-niker, strategier och teknologier som grupper använder sigav för att i tur och ordning aspirera på, komma i position

274

till och förändra för att etablera sig som en hegemoniskgrupp och ”bli politisk”. Slutpunkten för en sådan kamp ären strategi som Isin benämnde som universialisering, d.v.s.att beskriva det som en helt naturlig ordning att vara just såsom den hegemoniska gruppen är och att alla egentligen ärsom dem. I denna kontext med kön är vad som ovan kallatsför könsblindhet en sådan strategi som syftar till universia-lisering, d.v.s. ytterst att peka ut den egna gruppen som detnormala. När det gäller kön stöder sig en sådana universia-liseringsstrategi på biologiska argument. Det ”naturliga” ien viss ”könsmaktsordning” stöds med mer eller mindreuttalade biologiska argument. Men tydligt är att i olikatider skiftar dessa argument utifrån vilka fundament somfinns för kunskap, vetenskap, praktik etc. På vägen tilldenna universialisering använder sig en viss grupp av stra-tegier, menar Isin som vi såg ovan, som solidarisering,antagonism och alienering. Solidarisering här i form avexempelvis att skapa identifikation och association inomgruppen. Det förstnämnda kan röra sig om särskilda tolk-ningar av religiösa texter eller skapande av andra gemen-samma ideal som stöder identifikationen i gruppen. Detsistnämnda i form av sammanslutningar där ett av kriteri-erna är just att vara exempelvis man. Antagonism slutligenvisade sig i att förekomsten av en annan grupp tycks ound-vikligt innebära någon form av social kamp. Alieneringslutligen som ett ytterligare steg mot universialisering i

275

form av att beskriva andra som avvikande, främmande, idetta fall kvinnan, som exempelvis underlägsen manneneller på andra sätt avvikande från idealet. Viktigt i sam-manhanget är också det Isin kallar för teknologier. I dessainkluderade han juridiska lösningar i form av lagstiftning.Genom att skapa fasta institutioner befäster en hegemoniskgrupp sitt grepp och kan så att säga forma världen utifrånden universialisering som är slutpunkten för de strategiersom använts. Isin inbegrep här även sådant som arkitektur,vilken inte är helt slumpmässig i förhållande till ett visstsamhälle och en viss grupps strävanden.442

Isins analys har en svaghet, när man ska diskutera patri-arkatet, och det är orsaken till att jag önskar föra sammanhans analys med ett diskursivt synsätt. Vad som nämligenblir otydligt med Isins analys, om den står för sig själv, ärde olikheter som patriarkatet uppvisar, att, som det sadesovan, det finns olika dimensioner av dominans. Inte minstgäller detta enskilda individer för vilka skilda genusrelatio-ner kan gälla dels utifrån privatliv, arbete, politik etc., delsutifrån social position klassmässigt, etniskt o.s.v. Det dis-kursiva synsättet erbjuder här ett instrument för analys iform av uppdelningen mellan system och struktur, i Saus-sures klassiska formulering som refererats till ovan vid ettflertal tillfällen, syntagmatiska och paradigmatiska (associ-ativa) relationer.443 För att förenkla kan man säga att man

442 Jfr. Wennström (2003a) s. 12 vid n. 9.

276

skiljer på struktur och system. Skillnader klassmässigt,etniskt o.s.v. gör att individen kan befinna sig på olikapositioner i strukturen medan man dock samtidigt kan talaom ett enhetligt system av exempelvis under- och överord-ning. På så vis täcker man in både den övergripande under-/överordningen mellan könen och de olika formerna avmaskulinitet och femininitet som existerar i samhället. Dis-kurs är dock ett begrepp som är en främmande fågel i detsvenska språket. I franskan, italienskan och spanskan hardet en naturlig plats. Istället ska jag när det går nedan för-söka finna översättningar till diskursivt synsätt, diskursa-nalys o.s.v. och jag kommer att exempelvis att tala omlägesspecifika analyser, vilket jag redan gjort vid några till-fällen. Lägesspecifika analyser blir dock även något mer,en kombination av diskursiva analyser och interna relatio-ner i Isins mening.

Slutsatsen av det sagda är att begreppet patriarkatet ärmycket svåranvänt och att det behöver många nyanseringaroch förtydliganden för att bli användbart.

När vi på detta vis har utrett dels frågan om biologiskt kon-tra socialt kön och granskat begreppet patriarkatet gällerdet att återknyta till den övergripande frågan om kön ochmedborgarskap. Den juridiska sidan av medborgarskapetskulle med Isins terminologi kunna beskrivas som en del

443 Jfr. ovan s. 40.

277

av en teknologi.444 En teknologi vars utseende har skiftat,om startpunkten för en sådan analys är tiden efter franskarevolutionen, från att först ha varit inriktad på enbart civilarättigheter till att sedan utökas till politiska och socialasådana. ”Medborgarskap” blir därmed som juridisktbegrepp en teknisk lösning för att bl.a. förverkliga idealsom de hegemoniska grupperna i samhället omfattar.Begreppets utveckling speglar därför sociala och politiskamaktförhållanden där inte minst genus kan vara en dimen-sion. Vi ska nu gå över till att studera en av de mest basalacivila rättigheterna, nämligen skyddet för den kroppsligaintegriteten i förhållande till kön, medborgarskap etc.

Kumlien exempelvis har visat att skyddet för den kropp-liga integriteten, i form av förbud mot aga, har skiftat eftermaktförhållanden i hemmet, arbetslivet o.s.v.445 Det somansetts vara en straffbar kränkning av en persons kropps-liga integritet är därför inte frikopplat från exempelviskönsmässiga maktrelationer. Inskränkningar i skyddet för

444 Jag är mycket väl medveten om att det kan vara stötande att tala omlagstiftning, medborgarskap, civila rättigheter som teknologiska lös-ningar. Det finns en rad andra dimensioner av moraliskt, politisktslag som också är viktiga. Jag har också själv vid ett flertal tillfällenkritiserat exempelvis Uppsalaskolans maskinmetaforer beträffanderätten, se exempelvis Wennström (1996) s. 168. ”Teknologi” i dettasammanhang ger dock inte uttryck för att vara en byggsten i en sam-manhållen teori om rätten, vilket borde ha framgått av framställ-ningen ovan.

445 Kumlien (1997) s. 165–173, 195 och 329f, (2004) 42 f, 45–47, 86f,133–135 och 255. Se även Nygren (1982) 219–221.

278

den kroppliga integriteten för den som på något sätt ärunderställd tenderar, är det nog riskfritt att säga, att varalägre. Detta inbegriper också själva definitionerna avexempelvis vad som menas med våld.

Diskussionen om våld mot kvinnor, rättsliga regleringarav sådant våld och hur mål angående dessa frågor harbehandlats i domstolar, har varit omfattande under desenaste femton åren. Särskilt när det gäller våld vid våld-täkt har en rad statliga utredningar sett dagens ljus och ettflertal propositioner lagts fram som lett till lagändringar.446

Även inom rättsvetenskapen har diskussionen om våld motkvinnor varit omfattande.447 Att i denna framställningkomma fram till något nytt i sak är därför inte möjligt. I

446 Se när det gäller barn bl.a. prop. 1991/92:35, bet. 1991/9 , JuU7,rskr. 1991/92:159, prop. 1992/93:141, bet. 1992/93, JuU16, rskr.1992/93:220, prop. 1994/95:2, bet. 1994/95:JuU5 samt rskr. 1994/95:58. I övrigt när det gäller 6 kap. BrB (prop. 1997/98:55, bet. 1997/98, JuU13, rskr. 1997/98:250).

447 Mycket av grunden till den rättsvetenskapliga debatten om våld harsin grund i en mer generell samhällsvetenskaplig debatt om mänsvåld mot kvinnor. Utgångspunkten har varit att bl.a. ifrågasätta detindividualpsykologiska synsättet att göra dessa frågor till en fråga omindividuella våldsamma män som betraktas som sjuka, ”galna” elleravvikande. Se för en sådan kritik exempelvis Kimmel (2000) 239–247, Lundgren (1992) och (1995) och Websdahle (1998) s. 55–88.Den straffrättsliga debatten om våldtäkt kan representeras av exem-pelvis Wennberg (1997/98) s. 506–512, (1998/99) s. 523- 525 ochSutorius (1997/98) s. 1297–1309. Angående våld och brottsoffer seexempelvis Granström (2004).

279

Prop 2004/05:45 s. 43 sammanfattas väl inställningen tillvåld särskilt när det gäller våldtäkt.

Det finns i dag en helt annan kunskap om hur männis-kor beter sig i en hotfull situation än vad som fanns islutet av 1970-talet och början av 1980-talet när dennuvarande regleringen av sexualbrotten arbetadesfram. Numera vet vi genom bl.a. forskning att män-niskor som utsätts för våld eller hot ofta inte förmåreller vågar göra motstånd utan i stället medvetetunderkastar sig gärningsmannens krav, som en stra-tegi för att överleva övergreppet. Det innebär att ävenmindre allvarliga hot och våldssituationer kan inne-bära ett betvingande av offret.

Vad som ska diskuteras här är istället tre saker. Själva grun-den för kriminalisering, den förhärskande läran om krimi-nalisering på området och om det finns någon kopplingmellan ”läran” och makt och kön, d.v.s. om den syn somfinns på kriminalisering i allmänhet speglar en form av”teknologi”, som vi talade om ovan, där genus har rele-vans. Jag kommer att begränsa framställningen till att dis-kutera vad som brukar kallas för skyddsvärde,skyddsintresse eller dylikt. Utgångspunkten för min dis-kussion kommer dock att vara den äldre benämningen,nämligen begreppet ”rechtgutes”, på svenska ”rättsgodhe-ter”448, så som den utvecklats och används i tysk ochsvensk straffrättsdoktrin. Jag föredrar den äldre benäm-ningen i denna framställning, eftersom den tydligare öpp-nar upp mot ett tänkande där ”värdighet” och ”integritet”kan stå i centrum, vilket är temat i denna framställning. I

280

Sverige har man allt mer gått över till att tala om skydds-värde och skyddsintresse. Jag föredrar begreppet ”rättsgod-het” eftersom det mer tydligt är riktat åt två håll: Å enasidan mot individual- och å andra sidan universalrättsgod-heter. Det förra representerar skyddade intressen förenskilda människor i form av skydd till liv, kroppslig inte-gritet, för ära och egendom. Det senare representerar skyddför samhället som sådant. Nedan kommer jag att föreslå enytterligare indelning, nämligen att förutom att tala om indi-vidualrättsgodheter också tala om individuella godheter.Man brukar nämligen i läran om rättsgodheterna säga attdessa är disponibla, d.v.s. att innehavaren av dem kan medsin fria vilja disponera över dem. Därmed antyds också endirekt förbindelse mellan personen och det som ska skyd-das.449 Nedan kommer detta att kopplas samman med attse ”offret” som en aktör, vilket inledningsvis kan tyckasvara en kontradiktion.

Förenklar man utgångspunkten för rättsgodhetstänkan-det kan man säga att straffrätten bara ska skydda ”godhe-

448 Många författare använder begreppet ”rättsgoda” på svenska. Detmåste dock sägas att uttrycket rent språkligt är otympligt och fögavackert varför jag använder mig av rättsgodhet istället. För en kritiskdiskussion av rechtsguts-doktrinen se exempelvis Amelung (1991) s.269–279.

449 Se om rättsgodheter, Lernestedt (2003) s. 127–143 och Agge(1970) s. 206 ff. Intressant kan också vara att jämföra dessa med enäldre uppfattning om kriminalisering, se exempelvis Hagströmer(1901) s. 1–35.

281

ter” exempelvis som liv, kroppslig integritet o.s.v., och inteinnehålla rent moraliska påbud eller rena ordnings- ochohörsamhetsföreskrifter.450 Utifrån detta har både förts endiskussion om och rent konkret har utmönstring skett avbrott som blott vilat på föreställningen att de varit omora-liska, exempelvis att straffbelägga homosexualitet, ellerrena ordnings- eller ohörsamhetsbrott. Så långt är det helaenkelt, men problem uppstår så fort man börjar reflekteraröver grunden för att de ”godheter” som skyddas är just desom bör skyddas: Varför just ”liv”, ”kroppslig integritet”,”ära”, ”egendom” o.s.v.? I bakgrunden finns det även härmoraliska föreställningar och gränsen till rena ordnings-eller ohörsamhetsbrott är inte alltid lätt att dra. Men just demoraliska avgränsningarna är svårast att motivera. Mankan ställa frågan om man inte egentligen skulle kunnatänka sig att ”den härskande moraluppfattningen” utnämnstill en ”godhet” som också bör skyddas.451 Eller varförskulle man inte kunna föra en rent teleologisk diskussionom vilka ”rättsgodheter” som ska vara skyddsvärda? Menatt uttrycka i ”ändamål” vad som straffrättsligt sett ska varaskyddsvärt är inte helt enkelt. Kriminalpolitiska stånd-punkter i diskussioner om kriminalisering kan i många falli samma fråga uttryckas i olika ibland motstående ändamål

450 Roxin (1997) s. 11 f.451 Roxin op.cit. s. 13.

282

där valen mellan dem framstår som oöverstigliga ellermycket svåra.452

Kontentan av det sagda är att även om tanken på valmellan skyddsvärda ”rättsgodheter” till en början kan tycksvara enkel öppnar sig frågan åt en rad olika håll när densynas närmare i sömmarna. Diskussionen om avkriminali-sering av sodomi kan vara ett talande exempel. Det är ettbrott som utmönstrats i både Sverige och Tyskland medhänvisning till att det enbart vilade på en moralisk grundoch därmed tycktes det inte finnas någon skyddsvärd”rättsgodhet” bakom kriminaliseringen av sodomi. Men påsenare år, med utvecklingen av ”djurs rättigheter”, har frå-gan kommit i ett annat läge. Det finns en dimension i mot-ståndet mot dessa handlingar som går utöver djurplågerioch som inte heller enbart är uttryck för en moralistisk håll-ning utan har att göra med ett nytt synsätt på djur.

Det sätt på vilket man löst frågan i tysk doktrin om”rättsgodheternas” grund är att hänvisa till den tyska för-fattningen.453 Problemet med detta är att författningen inteheller ger någon direkt vägledning i dessa frågor utan att enytterligare tolkning måste göras utifrån författningen.Rättsgodhetsläran tillför därmed inte det den kan göra,

452 Här gäller samma svaghet som för ändamålsresonemang i allmän-het, se vidare Peczenik (1995) s. 367 ff.

453 Roxin op.cit. s. 15, säger: Der Richtige Ansatz liegt in de Erkennt-nis, dass die einzige de Strafgesetzgeber vorgegebene Beschränkungin den Prinzipien der Verfassung liegt.

283

nämligen att vara fristående i förhållande till exempelvis enförfattning eller rättsdogmatiken. Lernestedt talar om tvåolika nivåer, ”brottsbeskrivningsnivån” och ”intresseni-vån”.454 Brottsbeskrivningsnivåns angreppsobjekt, exem-pelvis en viss kropp, är inte identisk med intressenivån.”Intressenivån” är i beröring med, om exempelvisangreppsobjekt är en viss kropp, självkänsla, identitet,självbestämmanderätt etc. Nedan ska vi bland annat upp-märksamma hur EKMR används av Europadomstolen förmänskliga rättigheter för att diskutera en form av ”rätts-godhet”, nämligen en persons individuella sexuella auto-nomi. Mer om detta nedan, men innan dess är mitt förslagatt vi måste bredda frågan om ”rättsgodheter” med att tastörre hänsyn till individuella ”godheter”, både vid krimi-nalisering och vid rättstillämpning, d.v.s. att i större gradsätta i fokus människors upplevelse och krav på att självafå bestämma uttrycken för sina liv. Särskilt gäller dettabrott mot kroppslig integritet och ära. Man skulle därmedkunna tycka att man bryter mot postulatet att kriminalise-ring ”måste avse gärningstyper, inte enskilda gärningar ochindivider”.455 Men om man gör en sådan invändning harman inte lyckats separera det som ovan sades om skillna-den mellan ”brottsbeskrivningsnivån” och ”intresseni-

454 Lernestedt op.cit. s. 130.455 Jareborgs formulering (2001) s. 53 om än inte i förhållande till just

denna diskussion om godheter. Särskilt vad gäller brottsbegreppet iförhållande till våldtäkt se Andersson U. (2004) s. 51–72.

284

vån”. Vidare har man exempelvis genom införandet avbrotten grov fridskränkning och grov kvinnofridskränkningi BrB 4 kap. § 4a markerat vikten av att ytterligare skyddapersoners självkänsla. Dessutom finns det ett allmäntintresse i att det som människor upplever som angeläget attskydda, om än på ett mycket personligt plan, också upp-märksammas av rätten. Hela diskussionen i denna bokhandlar just om detta, att föra in det enskilda i det all-männa, och det var också orsaken till att vi tidigare gran-skade de expressiva idealen från exempelvis romantiken.Börjar vi se människor som aktörer, d.v.s. aktiva medbor-gare vilka går ut och in i olika kontexter där de själva ärpådrivande och skapande, blir angreppen på den personligaintegritet en allt viktigare fråga att analysera och förhållasig till för rätten. Det är därmed också det paternalistiskadraget hos straffrätten som måste ifrågasättas, där männis-kor blir ”offer” och angrepp på deras sfär beskrivs främst itermer av tydligt avgränsade handlingar. Många gånger ärdet inte slagen eller angreppet i sig som sådant som är detviktiga utan det är just ifrågasättandet, nedvärderingen,angreppet på personen som självständigt handlande jag.456

Det är det lägesspecifika som blir det viktiga. Och viktigafakta blir därför sådant som ”läge”, ”position” ”aktion” och”strävanden” i en viss situation. Mann uttrycker saken såhär:

456 Jfr. Prop. 1997/98:55 s. 74 ff.

285

Insofar as social identities are presently unstable weshould stop focusing so intently upon these fragilenotions of selfhood. Instead, I suggest we think moreabout the quality of our actions … We should think ofourselves as conflicted actors rather than as fragmen-ted selves.457

Vidare måste vi vid analyser vara just ”site-specific”,lägesspecifika, säger Mann. När jag talar om ”individuellagodheter” är det detta jag är ute efter. För att visa mer kon-kret vad jag menar ska jag gå över till att diskutera vad sommed språkbruket inom diskussioner om mänskliga rättighe-ter brukar kallas för ”the protection of the individual’s sex-ual autonomy”. Detta är också som ett led i att koppla ihopdessa frågor med frågor om kriminalisering för att se om desenare speglar en “tekonologi” blind för genus, individuelltsjälvbestämmande etc.

Straffrättsdoktrinen har ofta ett magnifikt drag i det attden gärna bekänner sig till stränga principer med hänvis-ning till rättsstaten och legaliteten. Glappet mellan densorgliga verklighet som denna doktrin i sin förlängningbehandlar och idealen kan vara avsevärt. Lernestedt påpe-kar dessutom att med rättsvetenskaplig verksamhet iSverige menas rättsdogmatik, och exempelvis ett rättsgod-hetstänkande framstår som att det saknar värde inom denramen.458 Men det är givetvis även en rättsvetenskaplig

457 Mann (1994), citatet med dess citerade begränsning dock hämtatfrån Johnson R (2002) s. 9.

458 Lernestedt op.cit. s. 179.

286

uppgift att diskutera kriminalisering även om det kanskeinte är en strikt rättsdogmatisk uppgift. Det kan därför varapå sin plats att åter uppmärksamma den dekonstruktionsom gjordes i kapitel 2 angående rättssäkerhet. Där konsta-terades att sådant som förutsebarhet, rationalitet, formalitetetc. prioriteras i vårt nuvarande juridiska paradigm. Det måvara en riktig prioritering, men oavsett hur det förhåller sigmed det kan man samtidigt konstatera att allt som associe-ras med ”equity”, nämligen flexibilitet, anpassning ochfaktiska individer samtidigt har en tendens att nedvärderas.Naffine exempelvis går så långt så att hon säger att straff-rätten genom att ha sin tyngdpunkt på ideal grundade igammal liberal tradition skapat: ”The man of the mind notof the body”.459 Och genom att göra så ligger det något i,säger hon, den allmänna kritiken av juridiken på dettaområde att:

… it gets people wrong. It rides roughshod overhuman differences, reducing the vast complexity ofhumanity to a single type …460

Ett sätt som jag föreslår här är att vrida på perspektivet ochkoncentrera sig på ”integrity and dignity” när det exempel-vis gäller könsrelaterat våld, vilket FN:s kommitté för

459 Naffine (1997) s. 80. Möjligen drar hon för stora växlar på Kantsinflytande på denna skapelse. Från Kant till idag har en hel del tolk-ningar och omtolkningar skett, vilka till en del redovisades i kapitel 3ovan.

460 Ibid. Jfr. Andersson U (2001) s. 332.

287

avlägsnade av all diskriminering mot kvinnor gör i sinrekommendation 19 av 29 januari 1992. ”Integritet ochvärdighet” är också relaterat till det som ovan kallades för”individuella godheter”, d.v.s. sådana godheter som indivi-den själv disponerar över. I Europadomstolen för mänsk-liga rättigheters dom 4 december 2003 (M. C. v. Bulgariennr. 39272/98) blir detta tydligt. Målet rörde en våldtäkt aven fjortonårig flicka. Flickan utsätts för två våldtäkter avför henne kända förövare under en kväll när de förmårhenne att följa med först till ett diskotek, sedan till en bad-plats och därefter till en bostad. Domstolen säger bl.a:

The Court observes that, historically, proof of physi-cal force and physical resistance was required underdomestic law and practice in rape cases in a numberof jurisdictions. The last decades, however, have seena clear and steady trend in Europe and some otherparts of the world towards abandoning formalisticdefinitions and narrow interpretations of the law inthis area.

Vidare:

It is significant, however, that in case-law and legaltheory lack of consent, not force, is seen as the consti-tuent element of the offence of rape.

Oavsett var man hamnar i diskussionen om samtyckets461

roll vid bedömning av våldtäkter visar detta på en trend därvålds- och sexualbrott mer länkas till frågor om mänskliga

461 För en allmän diskussion om samtyckets roll i förhållande tilldominans, se exempelvis Carstensen (2004) s. 42 ff.

288

rättigheter. Man förordar exempelvis ”a context-sensitiveassessment of the evidence” och särskild när det gällervåldtäkt säger man:

Moreover, the development of law and practice in thatarea reflects the evolution of societies towards effec-tive equality and respect for each individual’s sexualautonomy.

Slutsatsen blir, vilket delvis redan berörts:

In the light of the above, the Court is persuaded thatany rigid approach to the prosecution of sexual offen-ces, such as requiring proof of physical resistance inall circumstances, risks leaving certain types of rapeunpunished and thus jeopardising the effective protec-tion of the individual’s sexual autonomy. In accor-dance with contemporary standards and trends in thatarea, the member States’ positive obligations underArticles 3 and 8 of the Convention must be seen asrequiring the penalisation and effective prosecution ofany non-consensual sexual act, including in theabsence of physical resistance by the victim.

Det är med andra ord just en sådan utveckling som dendekonstruktion som gjordes av begreppet ”rättssäkerhet”pekar på stöder. Formalism i den mening som här diskute-ras kan exempelvis, som sägs ovan i citatet från Europa-domstolen för mänskliga rättigheter, ”jeopardising theeffective protection of the individual’s sexual autonomy”.Men slutsatsen gäller inte bara individuell sexuell auto-nomi, menar jag, utan har också bäring på hela diskussio-nen om behovet av en ökad individualisering av synen på

289

vålds- och sexualbrotten. Kärnan i resonemanget är att semänniskor som ”aktörer” även när de är offer. Detta kan tillen början låta som en motsägelse men har man i fokus detsom ovan kallades för ”läge”, ”position” och ”aktion” blirsträvanden viktiga. I det aktuella fallet med den 14-årigaflickan går det att föra ett sådant lägesspecifikt resone-mang. Flickan kan, förutom att ses som ett offer, ses somen ”aktör” i ett särskilt ”drama” som handlar om att honsöker sin identitet som vuxen där det ingår att träffa pojkar,gå på diskotek och förhålla sig till vuxenvärlden på olikasätt.462 Man vänder på så vis på perspektivet om vem somär handlande. Det är i det sammanhanget som frågan om”samtycke”, vilket domstolen diskuterade blir viktig. Våld-täkterna är därmed ett angrepp på denna flickas integritet iform av att vara ”aktör” i den ”position” och utifrån de”strävanden” hon har.

Min slutsats av det sagda blir att man måste föra en dis-kussion utgående från straffrättsliga ”fundamenta” där

462 I USA har frågan om s.k. ”date rape” diskuterats. Mann spinnervidare på en idé från MacKinnon där den senare menar att det ärmärkligt att rätten när det gäller civilrätt och särskilt skadeståndsrättär mycket duktig på att avgöra subtila frågor om vårdslöshet och upp-såt medan däremot straffrätten när det kommer till våldtäkt tycks för-lora denna subtilitet. Mann stället frågan om det kanske inte vore påsin plats därför att flytta sig bort från straffrätten och istället som honsäger ”becoming civil about sex” och ”… then civil lawsuits couldseem to offer a better source of juridical support … than criminallawsuits. Mann op.cit. s. 205. Förslaget är märkligt på så vis att detkan få till effekt att det normaliserar våldet.

290

sådant som ”skyddsintresse”, ”skyddsobjekt”, ”gärningsty-per” etc. problematiseras ytterligare utifrån bl.a. könsmäs-siga aspekter och individuella skyddsvärden, ”godheter”,där individen ses som ”aktör”. Det senare anknyter till vadsom ovan kallades för ”individuella godheter”. Detta kaninitialt tyckas gå på tvärs mot det rådande synsättet på kri-minalisering. Men det går mycket väl att i generell formuttrycka att individuella hänsyn ska tas. Grundformen fördetta är den utformning som kränkningsbrott av olika slaghar. Men även, vilken inte minst fallet M. C. v. Bulgarienvisat, är begrepp som ”integritet” och ”värdighet”, lånatfrån mänskliga rättigheter, en viktig påverkansfaktor förstraffrätten och grunderna för kriminalisering av brott motexempelvis kränkningar av kroppslig och sexuell integritet.Frågor om våld mot kvinnor blir därmed inte en ”särfråga”,något som bara har att göra med förbättringar för en vissgrupps ställning. Dessa frågor rör istället hela vår inställ-ning till medborgarskapet. En persons autonomi kan, somnämnts vid ett flertal tillfällen ovan, beskrivas både i rela-tion till det som brukar benämnas som partsautonomi och iförhållande till värdighet och mänsklig integritet. ”Värdig-het och integritet” varierar i sin tur avsevärt i förhållandetill den position en person befinner sig i. Ju maktlösare enperson är, desto större är risken för kränkningar av just vär-dighet och integritet. Mellan kvinnor och män existerar enmaktasymmetri, har konstaterats i allt från de ovan refere-

291

rade FN kommittéuttalandena till förarbeten i form av pro-positioner och i domar nationellt såväl sominternationellt.463 Därmed är också dessa frågor om våldkopplade till makt, d.v.s. under- och överordning, somvissa genusteoretiker, har vi sett ovan, brukat hävda.464

Vore det däremot enbart en enkel fråga om ”frihet från”,exempelvis att utsättas för sexuellt tvång, skulle inte dis-kussionen om ”individuella godheter” behöva föras. Detgår att komma med en rad motargument mot det här sagdaom ”individuella godheter”. Några av dessa skulle kunnavara: ”Kriminalisering ska avse brottstyper.” ”Det finnsandra sätt att komma till rätta med dessa problem ängenom kriminalisering.” ”Legalitet och förutsebarhetskulle kunna äventyras.” “Kriminalisering innebär att göramänniskor illa genom att man därmed är beredd att exem-pelvis sätta dem i fängelse”. Det sista påståendet kan direktanvändas som ett motargument mot att allt för ensidigtsätta brottsoffrets “individuella godheter” i fokus. Menpåståendet är också intressant för att det speglar den “ideo-logi” som ligger bakom dagens syn på kriminalisering,d.v.s. kriminalisering som en form av vad som ovan kalla-des för en teknologi. I avslutningskapitlet ska vi knyta ihopsäcken på så vis att de frågor som väckts utifrån individu-ella godheter relateras till de övergripande frågorna i detta

463 För en översikt se SOU 2004:121 kap. 2 och 3.464 Jfr. också NJA 1993 s. 321 när man talar om en viss manlig föröva-

res ”naturliga auktoritet”.

292

arbete om att förstärka integriteten i förhållande till värdig-het och självkänsla. Mot varandra kan ställa “omsorgenom att inte omotiverat göra människor illa genom att exem-pelvis sätta dem i fängelse” och “behovet av att rätten tyd-ligare erkänner individers expressiva krav beträffande valav utformning och inriktning på sina liv”.

Ovan sades att frågan om juridiska genusmetoder ävenskulle granskas. Dessa har sitt ursprung i vad som först kal-lades för kvinnostudier och som sedan utvecklades i mångafall till att bli feministiska studier. Barnett har sammanfat-tat de senare till framför allt tre stycken främst rättsveten-skapliga metoder.465 Den första metoden kan kallas för”the womans question” och har bl.a. som sin utgångspunktkönsblindhet. Genom att ställa ”the womans question” kanman exempelvis få syn på de obalanser som döljer sigbakom påstådd könsneutralitet. Metoden går ut på att syn-liggöra kvinnors position i en viss kontext utifrån att inta”the womans point of view”. I förhållande till traditionellametoder kan den nog ses som en extern metod eftersomden väljer en annan position än den strikt interna rättsligavid analyser. Den andra metoden, som Barnett nämner, är”feminist practical reasoning”. Den är idémässigt släktmed pragmatism i form av exempelvis amerikansk realism.

465 Barnett (1997) s. 93–107. För en allmän diskussion om feminis-tiska vetenskapliga metoder, se Harding (1986), Keynes s. 141 ff.Ramazanoglu/Holland (2002) s. 1–20 och 60–75.

293

Men det innebär inte nödvändigtvis en regelskepticismutan man tar i stället fasta på det utrymme som pragmatisktfärgade metoder menar ges genom ”lagens öppenhet” förtolkning, individualisering etc. Man hänvisar exempelvistill den ökade grad av lagstiftning genom generalklausuleroch ”standards”. Vad man sedan gör är att man lägger ton-vikten vid andra argument vid sådana valsituationer, därlagen är ”öppen”, än man normalt brukar göra. Argumentsom man exempelvis kan ha funnit genom att anlägga en”womans point of view”. Särskilt påpekar man den storaolikhet som finns i mänskliga erfarenheter, i synnerhetsådana grundade på kön. Dessutom understryker man attnär tolkningar görs är det alltid en fråga om val och dessamåste man göra öppet och skälen för dem måste gå att för-svara på ett ansvarsfullt sätt även i förhållande till kön.

Den tredje metoden, som Barnett nämner, är den mestnamnkunniga bland dessa metoder, nämligen ”conscious-ness-raising”. Den är en utpräglad rättsvetenskaplig metodsom har sina rötter i radikalfeminismen. Metoden måstesättas i sammanhanget som redovisades ovan om domi-nans, d.v.s. att radikalfeminismen ser patriarkatet strukture-rat utefter en sammanhållande princip av manligöverordning. ”Consciousness-raising” är ett sätt att nyttig-göra enskilda erfarenheter för att avslöja gemensammaerfarenheter och mönster av förtryck och underordning.Det är en form av metametod som har till syfte att förändra.

294

Förändra juridiken, lagen och den praktiska juridiska erfa-renheten. Därmed tar den en tydligt extern ställning i juri-diska frågor.466

Dessa tre metoder har haft sin utgångspunkt i feminis-men men har sedan haft betydelse för andra former avgenusstudier på rättens område. ”Womans point of view”kan exempelvis transformeras till att bli ”the male”, ”thelesbian” eller vilken som helst ”point of view”. På sammasätt kan också ”practical reasoning” och ”consciousness-raising” användas för andra ändamål än feministiska. Tvåav metoderna, ”point of view” och ”consciousness-rai-sing”, är inte specifikt juridiska eller rättsvetenskapligautan i bredare mening samhällsvetenskapliga. De anpassasvisserligen till juridiska kontexter och kan användas, ochhar använts, på en rad områden inom juridiken. När detsedan gäller ”practical reasoning” är det en mer tydlig juri-disk/rättsvetenskaplig metod. Medborgarskapet, som ärtema för detta kapitel, har exempelvis studerats med hjälpav ”point of view” och ”consciousness-raising”.467 Det fal-ler sig relativt naturligt att föra metaresonemang utifrån”consciousness-raising” om medborgarskap och även attanlägga ”the womans point of view” på dessa frågor. Ovansades att endimensionella dominansteorier riskerar attskapa en ny form av essentialism. Den frågan har i förhål-

466 Se vidare Wennström (2003b).467 Se exempelvis Lister op.cit. s. 13–113.

295

lande till juridiska och rättsvetenskapliga metoder diskute-rats av svarta amerikanska feminister.468 Crenshawexempelvis börjar med ett exempel utifrån ett rättsfall,DeGraffenreid v. General Motors, för att visa vad honmenar.469 Fem svarta kvinnor stämde General Motors ochmenade att företagets på senioritet baserade trygghetssys-tem ledde till diskriminering av svarta kvinnor. Man visadeatt företaget inte förrän 1964 anställde svarta kvinnor vilketvar en del av orsakerna till att vid de aktuella nedskärning-arna på 1970-talet svarta kvinnor sades upp först. Somgrund för stämningen hänvisade man bl.a. till Civil RightsAct of 1964. Även om målet inte gick hela vägen upp tillSupreme Court menar Crenshaw att det avslöjar ett sätt attse på dessa frågor som är typiskt. I lägsta instans konstate-rades det helt enkelt att detta inte var en fråga om olagligdiskriminering eftersom kvinnor anställt och skyddats avsenioritetsreglerna, visserligen vita kvinnor. Vidare konsta-terade man att det inte heller var diskriminering på grundav ras eftersom svarta män anställts under den tid detgällde och även de fått skydd enligt samma senioritetsreg-ler. Crenshaw citerar domstolen som säger:

The prospect of the creation of new classes of protec-ted minorities, governed only by the mathematicalprinciples of permutation and combination, clearly

468 Se exempelvis Hooks (1981) och (1984), Hill Collins (1990) och(1998) och James/Sharpely-Whiting ed. (2000).

469 Crenshaw op.cit. s. 210 f.

296

raises the prospect of opening the hackneyedPandora’s Box.

Argumentet att Pandoras ask skulle öppnas om man tillåteralltför många nya indelningar känner vi igen från inled-ningskapitlet och Smith-fallet som refererades till där.Crenshaw menar att i detta fall får en sådan rädsla försplittring till orsak att svarta kvinnor för att ha framgång iett mål om diskriminering antingen måste identifieras medvita kvinnor eller svarta män. Hon menar att detta är olyck-ligt eftersom det finns klara och tydliga orsaker till attsvarta kvinnor i vissa situationer måste behandlas för sig.Valet mellan ”ras eller kön” blir en omöjlighet menar honeftersom svarta kvinnor kan uppleva diskriminering sombåde liknar men även skiljer sig från den som vita kvinnoreller svarta män upplever. Hon talar därmed inte bara oms.k. kallad dubbel diskriminering på grund av kön och rasutan också om särskilda former av diskriminering riktadejust mot svarta kvinnor. Crenshaw använder sig av enmetafor med en trafikkorsning för att förklara hur honmenar och hur problemet ska angripas.

Consider an analogy to traffic in an intersection,coming and going in all four directions. Discrimina-tion, like traffic through an intersection, may flow inone direction, and it may flow in another. If an acci-dent happens in an intersection, it can be caused bycars travelling from any number of directions and,sometimes, from all of them. Similarly, if a Blackwoman is harmed because she is in the intersection,

297

her injury could result from sex discrimination or racediscrimination.470

Synsättet som Crenshaw representerar brukar kallas förintersektionellt, d.v.s. att man vid diskriminering försökerta hänsyn till kön, ras, etnicitet, klass o.s.v. på samma gång.Intersektionalitet kan antingen ses som en alternativ ”teori”till de gängse genusteorierna eller ses som en metod för atthantera den fullständiga dynamiken i över/underordning pågrund av kön.471 Det senare är det synsätt som jag kommeratt använda här. Metoden blir därmed den fjärde rättsveten-skapliga och juridiska metod, vid sidan om de tre redanbeskrivna, som står till förfogande. Den tar särskilt sikte påatt analysera diskriminering och tillför ett perspektiv som iannat fall är svårt att omfatta, nämligen vad som brukarbeskrivas som ”to start from the bottom and go to the top”.Ett sådant betraktelsesätt stämmer också bra överens medett lägesspecifikt synsätt där det viktiga för en analys ärpositionen, inplaceringen, i ett visst sammanhang.

Om vi återvänder till metaforen med vägkorsningenigen är det där, så att säga, som de ”diskriminerade kvin-norna” befinner sig. Crenshaw menar att om vi analyserarde ”kollisioner” som kan ske i dessa korsningar med per-spektivet ”from the bottom” ska vi finna tre tydliga olikaformer av diskriminering mot marginaliserade kvinnor,exempelvis svarta kvinnor. För det första målinriktad dis-

470 Ibid. s. 216.

298

kriminering, vilket exempelvis kan vara rasbaserat våldriktat just mot svarta kvinnor, där uppsåtet är att just skadaen svart kvinna, eller sexualiserad propaganda mot margi-naliserade kvinnor. För det andra sammansatt diskrimine-ring, vilket exempelvis är den form av diskriminering motsvarta kvinnliga arbetstagare som beskrevs ovan i förhål-lande till fallet DeGraffenreid v. General Motors. För det

471 Möjligen kan detta synsätt vara missvisande på så vis att mångamenar att intersektionalitet egentligen har att göra med en längepågående debatt inom feminismen som den om ”makt”, ”essentia-lism” och inte minst ”identitet”. Johnson R op.cit s. 3 ff. gör som honsäger en genealogisk undersökning om intersektionalitetens rötter.Hon knyter intersektionaliteten i mycket till en protest mot”mainstream-feminismen”. Dels då marginaliserade kvinnors protest,dels en kritisk hållning till att ha fokus på kvinnor som ”offer”. Honsäger: ”we should focus on the kinds of resistance that may be pos-sible in specific locations. This shifts attention from a search for uni-versal strategies towards particular locations. We may then discoverthe specific strategies and different kinds of resistance that might beavailable to people who are inflected by varying currents of advan-tage and disadvantage. That is, if it is useful to look at those who aremarked by multiple axes of disadvantage, it is equally necessary toexamine those who are pulled by and pull on the threads of bothpower and wound.” Här bygger hon på Foucault och hennes sam-manfattning av dennes syn är : “All individuals both enact power andare acted upon by it. Power is not a commodity possessed only bysome and wielded against others. It is a property of a system of socialrelations, a shared resource that can be activated from many differentpositions within that system. The implication is that the search for theunitary opponent is misguided; so too, the search for the unitary vic-tim.” Jfr. även Wests och Fenstermakers (1995) kritik av intersektio-naliteten. De menar att det finns en ”samtidighet” i fenomenen somkön, klass, ras etc. vilket gör att det är svårt att separera dem somman gör när man talar om intersektionalitet.

299

tredje kan det vara fråga om strukturell dynamisk diskrimi-nering, vilket exempelvis är sådant som till en början ser utatt vara ”en del av livet”. Crenshaw nämner sexuellt våldmot kvinnliga flyktingar. Visserligen utsätts kvinnor överhela världen för sexuellt våld, men sexuellt våld motkvinnliga flyktingar har att göra med hela ”strukturen” i attvara kvinna och flykting och exempelvis bo i ett flyktinglä-ger i ett främmande land. En kritik som kan riktas motCrenshaw är att hennes metaforer understryker bilden avkvinnor som ”offer”, inte aktörer. Hill Collins, Johnson ochMann, som nämnts tidigare, däremot betonar istället denegna aktiviteten och att det är strävanden och aspirationersom orsakar ”kollisioner”.472

Varför då komplicera saker på det vis som ett intersek-tionellt betraktelsesätt innebär? Till en början för att verkli-gen upptäcka former av diskriminering som i annat fall inteupptäcks och sedan i en förlängning också kunna vidta rättåtgärder. Att vid analyser ”start from the bottom” gårvidare i linje med de frågor som diskuteras här om indivi-dualisering. Individen kan med ett sådant betraktelsesättses som en aktör inbegripen i en mängd olika lägesspeci-fika aktiviteter där sådant som ras, klass, sexuell läggningoch genus får betydelse.

472 Se ovan not 457, 468 och 471.

300

Avslutande om medborgarskapet och individenVad detta kapitel gått ut på är, som det heter på engelska,”rethink” om medborgarskap och likabehandling.473 En avde bärande tankarna i undersökningen har varit att inte seevolutionärt på begrepp som medborgarskap. Just det kri-tiska, reflexiva förhållningssättet till medborgarskapavsatte här en tanke på dess förhållande till begreppet alte-ritet, ”annanhet”. Det enda konstanta, sades det då beträf-fande medborgarskapet, var att det alltid skapat sinamotsatser. Den tydligaste bilden är Barbaren men förutomde helt exkluderade har det alltid förutom de exkluderadefunnits de immanenta grupperna. De som visserligen är ”enav oss” men som inte behandlas fullt ut som de i medbor-garskapet inkluderade. Det behövdes, sa vi, en ”humanismför den andre”. Kvaliteten på ett samhälle kan, om vi anslu-ter till det Levinas sa, avgöras utifrån hur vi behandlar deutanförstående, ”änkan, den föräldralöse och främlingen” ihans formulering.474 Vidare menade han att ansvaret fördessa också står i förbindelse med den egna värdigheten.Medborgarskap och alteritet utvecklas därmed till en frågaom kvalitet. Hur vi behandlar minoriteter, vilka medbor-gerliga dygder vi prisar etc. För medborgarskapet kan ses,

473 Jag har inspirerats till detta uttryck av Browning op.cit. när dennebeskriver Collingwoods metod. Den senare hade i sin tur påverkatsav Hegels prövande förhållningssätt med en ständig växelverkanmellan teori och praktik och historia och filosofi.

301

såg vi Isin säga, som uttrycket för ”a particular point ofview of the dominant”.

Ålder och kön har varit exempel på sådant som skapatoch skapar exkludering och immanens. Accepterar vi detsom sagts i detta kapitel om den interna relationen mellandessa grupper och medborgarskapet i sig förstår vi ocksåatt formerna för inkludering, exkludering och immanensständigt skiftar. När det gällde barn såg vi hur den form avhjälp- och stödideologi som härskar i skolan orsakar utan-förskap och oförstående för grupper barn som inte passar ini mallen för på vilket sätt barn ”bör” ha problem. I frågaom kön såg vi den komplicerade relationen som rådde mel-lan kön, makt, integritet och möjlighet att välja inriktningpå sitt liv. Å ena sidan kan könsneutralitet i lagar etc. ledatill könsblindhet. Å andra sidan kan det motsatta i form aven könsmedvetenhet som för ensidigt framhåller endimen-

474 Se Nousiainens op.cit. s. 60 kritik av Levinas synsätt. Hon menaratt dennes uppfattning om ansvaret för den andre medför att relatio-nen människa till människa görs universell vilket försvagar feminini-teten, vilken i sin tur svårligen kan förstås i universella termer. ”Therelationship between lovers is the opposite of social relations,” sägerhon exempelvis. Jag tror inte att man behöver göra detta val. Detbygger på att Eros föregår det sociala, vilket verkligen kan diskuterasoch vilket har gjorts i kritiken av den världsbild psykoanalysen ska-par. Dels kan en sådan uppfattning leda till en för stabil uppfattningom det maskulina som motsatt till det feminina, dels kan det finnasen risk för både idyllisering av det intima och att en ny universialise-ring sker utifrån heteronormativitet, västerlandscentrering etc. i för-hållande till Eros.

302

sionella maktanalyser leda till en form av essentialism därvissa privilegierade gruppers förhållanden upphöjs till all-mängiltiga och en annan form av blindhet därmed uppstår.

Slutligen frågor om likabehandling: Kapitlet börjademed tre exempel, likabehandlingsfallet, särbehandlingsfal-let och identitetsfallet. Det första fallet, med Jessie Owens,är det som man först och främst förknippar med likabe-handling. Men, som konstaterats så många gånger i dettaarbete, kan inte rätten och rättssystemet nöja sig med attenbart ha tillgång till generell likabehandling som om detinte fanns något annat än en konstitutionell nivå i rätten.Det visades att frågan om sakliga skäl för avsteg från lika-behandling diskuterats och lösts på olika sätt från franskarevolutionen, till amerikansk diskrimineringslagstiftningoch till EG-rätten. För att fritt citera en av de SupremeCourt-domar som refererades till ovan, ”det är lika fel avlagen att behandla det som är lika som olika som attbehandla det som är olika som om det vore lika”. Särbe-handlingsfallet och identitetsfallet ovan kan vara exempelpå när det är befogat att göra avsteg från generell likabe-handling för att uppnå reell likhet. Vad rätten gör är olikaformer av individuationer, konstaterade vi. I välfärdssta-tens namn och i namn av hjälp och stöd har en mängdsådana individuationer gjorts. Det är dock ett tveeggatvapen, för å ena sidan skapar det möjlighet för individuellahänsyn men å andra sidan kan det också kollektivisera.

303

Även då så på ytan harmlösa ”identiteter” som konsument,elev eller patient kan ha sådana inlåsande effekter. Och denfråga som återstår att diskutera i det avslutande kapitlet ärhur vi ska kunna åstadkomma en juridik som också germöjlighet att stödja ”individuationer” utifrån människorsönskningar att skapa uttrycken och inriktningen för sinaliv. Det som här har kallats för ett expressivt synsätt.

304

5 Utgångspunkterna för en ny juridisk antropologi

Det fanns ett sätt att se på rätten och individen under tidigt1800-tal som idag gått förlorad. Som vi såg i kapitel tresade Savigny att “i mitten av vår (ytter)värld står männis-kan och det är hon som bestämmer vad som är viktigt förhenne och vad hon vill likna”. Vidare utgick han från atträttens funktion var gränsdragning, gränsdragning mellanett ”fritt rum” och ett annat ”fritt rum”, d.v.s. mellan enpersons sfär och en annan persons sfär. Rätten som gräns-dragning mellan personer kan ställas mot bilden av rättensom normstyrningsinstrument för nationalstaten genomlagstiftning. Det är i princip omöjligt att säga att det ena ärbättre än det andra. De speglar olika funktioner hos rättenvid olika tider där kraven och förväntningarna varit olika.En poäng i hela denna framställning har varit att inte läggaevolutionära perspektiv på rätten och begrepp som individoch medborgarskap. Perspektivet har istället varit på att seny- och omtolkningar av nämnda fenomen och begrepp uti-från varje tid och de frågor som varit aktuella för dessatider. Ibland har kanske tyvärr mina egna preferenser vadgäller exempelvis rättslärda skinit igenom. På så vis är detför en jurist mycket större tillfredsställelse att läsa exem-

305

pelvis Savigny och Puchta än senare efterföljare som Jhe-ring och Windschied. De förras kombination av historiskoch filosofisk bildning parad med djupa kunskaper om rätt-ten gör helt enkelt läsningarna mer njutbara och spän-nande. Men att ha detta som utgångspunkt för en analys avförhållanden viktiga för juridiken idag är inte hållbart. Detsom ligger närmare i tiden, i detta fall den juridik somexempelvis Jhering representerade, är också närmare till deproblem som finns idag och det förklarande skimmer somkan tyckas ligga över tidigare epokers tankar och verkfinns inte. Utgår vi från de brytningstider vi studerat här,angående rätten och individen, kan de sägas ha att göramed omdaningar av samhället där juridiken behövts.Savignys expressivism, Jherings intressetänkande, Webersrationalism o.s.v. representerar för juridikens del inte minstny- och omtolkningar av kända institut och begrepp. Grun-den var i stora drag samma ”romerska rätt” med dess indel-ningar. Men när Savigny exempelvis talar om ”egendom”eller ”vilja” menar han en sak, Jhering delvis en annan ochWeber ytterligare en. Vi kan bl.a. se en långsam och stadigomvandling av egendomsbegreppet från de medeltida ochpå ståndssamhället grundade uppfattningarna om jordenoch dess indelning och tillhörighet till vissa klasser ochstånd, till ett allt större närmande mellan begreppen egen-dom och förmögenhet. Men det för oss intressanta här äratt det tre nämndas uppfattningar om juridiska frågor, som

306

exempelvis ”egendom”, ”vilja”, ”avtal” etc., även speglarfilosofiska och vetenskapliga positioner som de tre intog.Det går också se att det vid brott med en gammal tradition,exempelvis när intressejuridiktänkandet slog igenom, attsynsätt som inte är gångbara längre då utmönstras. I modi-fierad form skulle man kunna tänka sig att använda sig avMacIntyre’s berömda allegori om vetenskapen efter flerastora naturkatastrofer för att illustrera det hela. I den ”saga”MacIntyre berättar resulterar dessa naturkatastrofer i ettskuldbeläggande av vetenskapen och en rörelse uppstårmed syfte att förgöra all vetenskap och dess institutioner,något man också mycket handgripligt lyckas med. Efter entid tynar denna rörelse bort och en sorts motrörelse skapassom hävdar att vetenskap trots allt är något att ha. Man bör-jar mödosamt att arbeta med att återupprätta vetenskapen.Försöker tolka resultat av experiment man inte känner tillteorierna bakom, hittar vetenskapliga instrument vilka maninte vet vad de använts till. Hittar vidare enstaka sidor urvetenskapliga böcker och artiklar som man försöker tolkaoch förstå. Barnen tvingas lära sig vad som upplevs somvetenskaplig kunskap utantill, med vördnad diskuteras hurman ska förstår Newton, Einstein m.fl. Många börjar tilloch med tro att de sysslar med vetenskap trots att deraskunskaper är fragmentariska och att de egentligen inte vetnågot om vetenskaplig verksamhet. På grund av att detotala sammanhangen saknas har det som kallas för veten-

307

skap blivit motsägelsefullt och obegripligt. MacIntyre villmed sin allegori beskriva läget för moralfilosofin. Om viskulle försöka använda ”sagan” för att beskriva juridikenistället finns det först och främst några saker som aldrigstämmer på juridiken och det är främst att den sällan drab-bas av ”katastrofer”. Som Watson visat befinner sig rätten ien nästan konstant ”time-lag” och den är mycket mot-ståndskraftig mot allt vad ”bästföredatum” heter.475 Trotsdetta hamnar rätten och juridiken i problem liknande debeskrivna i MacIntyre’s allegori. Vi kan exempelvis kännadenna oro för fragmentisering, saknade helhet etc. hos Jhe-ring. De nya omtolkningar som Savigny, Jhering ochWeber var för sig gjorde kan till en viss del ses som försökatt komma ifrån känslan av missade sammanhang och för-lorade helhetsbilder. Hela skapandet av den autonoma indi-viden, från Kant och via romantikerna, kan ses på dettasätt. Även Jherings kamp för lagstiftning är ett exempel påen kamp att få juridiken att så att säga gå i takt med den tidman levde i. Det är inte en strid om ”rätt eller fel” utan enanpassning via främst om- och nytolkning av gamlabegrepp och institutioner. Det jag vill hävda här är att viåter upplever en tid av missade sammanhang och förloradehelhetsbilder. Orsakerna till detta har jag redogjort för ikapitel tre när jag beskrev utvecklingen av den senmodernaindividen och tillkomsten av det postmoderna tillståndet.

475 Watson (2001) s. 5.

308

För att upprepa har detta inneburit ”att vår tid karaktärise-ras bl.a. av frisläppanden från tidigare former av auktoritetsom ersatt tidigare styrning och disciplin, att sociala bandförsvagats, att kulturell fragmentisering skett, att produk-tions- och konsumtionsmönster förändrats, att värdemäs-siga förändringar skett i riktning mot värden baserade påvälmående och självförverkligande och att allt detta skapaten djupgående representationskris i förhållande tillmoderna värden baserade på prestation.”476 Därmed kan viockså återvända till den fråga som ställdes i inledningen avdenna bok: Hur behålla de framsteg som den moderna sta-ten och lagstiftningen givit i form av stabilitet och säkerhetm.m. och samtidigt tillgodose senmoderna krav på själv-förverkligande och individuellt självbestämmande?

För att svara på den frågan och formulera utgångspunk-terna för en ny juridisk antropologi ska jag först diskuterafem punkter som frågan aktualiserar.

1. Till en början blir statens roll viktig i detta samman-hang. Om vi ser en försvagad nationalstat, som inte längre iEuropa bara bygger sin enhet på nationalitet i form avexempelvis etnicitet, utan är en stat som internt inte kanbygga vidare på gamla homogeniseringsstrategier utanmåste förhålla sig till olika former av differentiering ochexternt överlämnat delar av sin makt till exempelvis EU, såhar vi också en stat vilken inte främst och enbart kan förlita

476 Jfr. supra s. 187.

309

sig på lagstiftning för normpåverkan. Begreppen staten ochrätten blir inte lika ”synonyma”, eller sammanvävda, somde varit under stora delar av den mogna moderna eran. Denmonocentriska bilden av rätten utmanas därmed. Vi sågexempelvis i kapitel 3 att före 1870-talet hade begreppet”rättsförhållande” större betydelse i rättsliga kontexter. I enmer avreglerad värld kommer ”rättsförhållanden” att få enstörre betydelse. Det som behövs är en ny- och omtolkningav begrepp som exempelvis ”rättsförhållande” och allt detsom har att göra med ”frisläppanden” och ”avreglering”.En svagare stat innebär däremot inte att lagstiftningen blirsatt på undantag utan att den får en ny betydelse i förhål-lande till andra normskapande aktiviteter.

2. Som ett alternativ till synen på medborgaren sommottagare av sociala rättigheter eller en individ helt inne-sluten i den autonoma individens skyddade sfär, för attspetsa till det hela, talade jag ovan om individen som aktör.Aktörsbegreppet har jag dock redan deklarerat att jag ärskeptisk mot eftersom det i många kontexter är avhumani-serat och ”aktören” blir något som liknar en spelare därsådant som strategier etc. framhävs. För en juridisk antro-pologi med humant ansikte är det därför viktigt att användabegreppet aktör bara för att markera det självständigahandlandet och ett som ovan kallats för expressivt ideal.Det senare även ytterligare som ett led i att understrykaindividen som handlande och skapande. I inledningskapit-

310

let lånade jag uttrycket ”responsible selvs” från Nousiainenm.fl. och talade om den skapande ”aktören” inbegripen i enmängd lägesspecifika aktiviteter. Det senare hänger sam-man med punkt 1 ovan om den försvagade staten menockså med vad som sagts om att sociala band försvagats,att kulturell fragmentisering skett, att produktions- ochkonsumtionsmönster förändrats. I en sådan värld där ävenvärdeförändringar skett blir den egna aktiviteten allt vikti-gare.

3. Alteriteten, annanheten, och ”en humanism för denandre” blir likaså viktiga för besvarandet av frågan om atttillgodose senmoderna krav på självförverkligande ochindividuellt självbestämmande. Å ena sidan gav, som visett ovan, den mogna moderna rätten genom att ha fokus påideal vilka brukar förknippas med rättssäkerhet i form avförutsebarhet, formell likabehandling etc., ett skydd förmaktens övertramp och lika möjligheter för medborgarna.Å andra sidan tonade, som vi också sett ovan, den modernarätten ned allt det som kan förknippas med anpassning tillfaktiska situationer, materiell likabehandling etc. I denmoderna mogna rätten var humanism och skydd för ”detandra”, d.v.s. det främmande och avvikande, konstrueratfrämst utifrån att hålla på det formella för att öka säkerhe-ten för alla och minimera maktens övertramp. En sådanformalism kräver en rationalitet som inte existerar i densenmoderna värld med splittring och konkurrerande aukto-

311

riteter som vi lever i nu. Skyddet för det avvikande, huma-nismen för den andre, måste därför främst istället inriktaspå att stärka den enskildes integritet. Men begreppet inte-gritet får delvis en ny tyngdpunkt ska vi se nedan.

4. Integritet vetter som vi har sett åt två håll. Dels motdet som kan ses som ett skydd för partsautonomin i formav exempelvis balansen mellan parter eller det offentligasrespekt för den enskildes privatliv, dels mot mänsklig vär-dighet. I tidigare epoker har vi sett att den senare varit för-knippad med ära. Nelson såg vi ovan talade om denna iäldre tid som ett janusansikte. Å ena sidan, sade han, vettebegreppet in mot personen själv och har med självkänslanatt göra. Å andra sidan, sade han, vette den mot det all-männa och har med andras anseende att göra. När vi talarom integritet här är det en kombination av det som kallasför mänsklig värdighet och det som Nelson kallade försjälvkänsla. Det är dessa delar som måste stärkas, ny- ochomtolkas för att det ska gå att formulera en ny juridiskantropologi. En förstärkning av integriteten i förhållandetill värdighet och självkänsla, såg vi ovan, får exempelviskonsekvenser för straffrätten när vi diskuterar våld. Det vardärför vi använde oss av begreppet ”individuella godhe-ter”. Troligen påverkar ett utvidgat skydd för värdighet ochsjälvkänsla också områden som skadeståndsrätt, alla dedelar av den offentliga rätten där den enskilde befinner sig iett utsatt läge m.fl. områden. Som vi konstaterat måst ana-

312

lysen vara lägesspecifik utgående från individens positionoch dess strävanden.

5. De individuationer som rätten godkänner, d.v.s.avsteg från generell likabehandling, är som konstateratshär ovan, de som bygger på sakliga skäl. Sakliga skäl kanvara samhälleliga intressen, men exempelvis också skydd,hjälp och stöd för underlägsna parter. Välfärdssamhälletshjälp- och stödideologi stöder dock inte bara den enskildeutan kan också läggas som en våt filt över det område dethandlar om och utplåna skillnader som finns där så att intealla som har behov av hjälp och stöd upptäcks. Vi hadeovan exemplet med de särbegåvande barnen vilkas pro-blem inte passar in i skolvärldens hjälp och stöd-ideologioch därför inte får den hjälp de behöver. Vi har också ovansett när det gäller kön att analyser utifrån ett ensidigt domi-nansperspektiv kan leda till en essentialism angående kvin-nor, d.v.s. förenklade bilder av hur kvinnor är, så att mångaproblem ignoreras. Vi studerade i det sammanhanget ettintersektionellt betraktelsesätt för komma åt lägesspecifikaproblem angående när kön, klass och eller ras samverkar,kolliderar eller på annat sätt påverkar en diskrimineringssi-tuation.

Den svåra frågan som återstår när det gäller individua-tion är om individernas egna val och preferenser kan ansesvara sådana juridiskt godtagbara ”sakliga” skäl som krävsför att kunna utgöra grunden för en juridisk individuation.

313

För att det ska vara möjligt krävs det att individuationenknyts samman med det som ovan sagts om en ny- ochomtolkning av integriteten. Det kan först tyckas att saklig-het och expressivitet står mot varandra. Att det inte går attgrunda särbehandlingar på något så personligt somuttrycksbehov. Det tankefel man då gör är att man inte serhelheten mellan personliga preferenser och uttryck i värl-den. Vi talade ovan om ärans dubbelansikte, en del somvette in mot personen och en del som vette mot vad andrauppfattar. Den form av analyser som krävs är sådana somtar hänsyn till sådana helheter. Ett annat exempel på dettaär det amerikanska rättsfallet Michael M. v. SonomaCounty där Rehnqvist så elegant formulerade saken omvåldtäkt på unga kvinnor med orden: ”We need not bemedical doctors to discern that young men and youngwomen are not similarly situated” … o.s.v. Det är exempelpå en, vilket ovan kallats lägesspecifik analys, som lederöver till en förståelse av personliga kränkningar. Ett inter-sektionellt betraktelsesätt visade sig också kunna kommaöver svårigheterna med att göra det enskilda till något all-mänt genom att analyserna, som det sades, startade ”fromthe bottom”. Det som föreslås här är därvid också samtidigten utveckling av juridisk metod.477

477 Diskussionen om juridisk metod har varit omfattande under desenaste femton åren. Ett exempel på angreppssätt som har mycket atttillföra i detta sammanhang är den inriktning på språkliga och argu-mentativa mönster som Andersson H. föreslår i (2002) och (2003).

314

Sammanfattar vi det sagda om utgångspunkterna för enny juridisk antropologi innebär dessa till att början enomvärdering av staten och lagstiftningens roll. Vidare ärfrågan om medborgarskapet essentiellt, där medborgarensom aktör inbegripen i en mängd lägesspecifika aktiviteterär viktig. Vidare måste en, som det sades, ”humanism förden andre” utvecklas till skydd för det avvikande. Detsenare leder över till frågan om integritet som därmedkommer in i ett nytt läge när en ny juridisk antropologi dis-kuteras genom att mänsklig värdighet och självkänsla sättsi fokus. Integritetsfrågorna leder i sin tur över till fråganom hur expressiva ideal, d.v.s. att erkänna individens rättatt välja inriktning och uttryck för sitt liv, ska kunna för-verkligas. Vad som föreslogs där var att juridiska individu-ationer måste kunna grundas på individens val ochpreferenser. Detta, visade det sig, behövde inte betyda attman därmed hamnar i godtycklig subjektivism utan genomatt se personliga preferenser i en helhet utifrån vad somkallades för lägesspecifika analyser undviks det.Det som kanske mest hindrar en utveckling i den riktningjag föreslår här är vad som i inledningskapitlet kallades föratt vara var blind för allt utanför det egna. När det gällerrätten leder en sådan blindhet till att man inte uppfattar demånga ansikten som rätten haft under historien och att manser utvecklingen av den moderna rätten som en form av

315

slutpunkt. En slutpunkt där rätten uppnått rationalitet,säkerhet och alla andra ideal som förknippas med goda vär-den. Dels har här ifrågasatts riktigheten i synsättet på denmoderna rätten som en slutpunkt, dels har diskuterats hurrätten idag ska kunna gå utöver den moderna rättens ramarmen samtidigt behålla säkerhet och stabilitet. Ytterst, hardet sagts ovan, handlar det om att finna former för attsäkerställa nya krav på att erkänna individen som enexpressiv varelse med legitima behov av att själv få väljainriktningen på och uttrycken för sitt liv.

316

Litteratur

Abercrombie (1994) citat i Näsman (1994)Agge I. (1970) Straffrättens allmänna del: Föreläsningar

Norstedts Stockholm Alanen L (1994) Gender and Generation i Childhood Matters Qvortrup m.fl (eds.) Avebury AldershotAlexander J. (1994) Modern, Anti, Post, and Neo Zeitschrift für

Soziologie 23 s. 165- 197 Ambjörnsson R. (1978) Familjeporträtt Gidlunds AvetsaAmelung K. (1991) Rechtsgutverletzung und Sozialschädlich-

keit i ed. Jung H m.fl. Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden

Andersson H. (2002) Ekonomisk-ideell skada i Nybrott og od-ling Festskrift till Nils Nygaard Fagbokforlaget Bergen (2003) Likhetsargumentation – analogi och metamorfos iFestskrift till Åke Frändberg Iustus Uppsala

Andersson U. (2001) The Unbounded Body of the Law of Rape s. 331 – 351 i Nousiainen (2001) nedan(2004) Hans (ord) eller hennes? Bokbox Malmö

Arendt H. (1998) Människans villkor Daidalos GöteborgAriés P. (1962) Centuries of Childhood Vintage Books New

YorkAristoteles (1912) Nicomachean Ethics Harvard University

Press Cambridge Mass. Arrhenius S. (2004) En riktig kvinna Pocky bokförlag Skarp-

näckBarnett H. (1997) Sourcebook on Feminist Jurisprudence

Cavendish LondonBarnett S. (1998) Hegel after Derrida Routledge London New

YorkBarret M (1980) Women’s Oppression Today Verso LondonBarthes R. (1968) Elements of Semiology Hill and Wang New

YorkBauman Z. (1999) På spaning efter politiken Daidalos Göteborg

(2001a) The Individualized Society Polity Cambridge(2001b) Community Polity Cambridge

317

Beck U. (2000) Risksamhället Daidalos UddevallaBellah R. ed. (1987) Individualism and commitment in American

life: readings on the themes of Habits of the heart Harper& Row New York

Behrends O. red. (1996) Jherings Rechtsdenken Vandenhoeck &Ruprecht Göttingen

Berger P. & Luckmann T (1966) The Social Construction ofReality Doubleday Garden City

Berman H. (1983) Law and revolution Harvard University PressCambridge Mass.

Berlin I. (1997) Two Concepts of Libetry i Goodin & Perrit eds.Contemporary Political Philosophy Blackwell Oxford

Bjarup J. (2002) Human Nature and the Law Associations 6 (1)2002 s. 3 – 33 Dunker & Humbolt Berlin

Björne L. (1998) Brytningstiden: Den nordiska rättsveten-skapens historia Del II Institutet för rättshistoriskforskning Lund

Browning G. K. (2004) Rethinking R. G. Collingwood PalgraveNew York

Burke E. (1987) Reflections on the Revolution in France HacketIndianapolis

Burt C. (1975) The Gifted Child Hodder and Stoughton LondonButler J. (1990) Gender Trouble Routledge New YorkButton G. m.fl. (1995) Computers, minds, and conduct Polity

OxfordBäckström A. (1999) När tros- och värderingsbilder förändras

Verbum StockholmCarstensen G. (2004) Sexuella trakasserier finns nog i en annan

värld Förlags AB Gondolin EslövChristensen A. (2001) Structural Aspects of Anti-Discriminatory

Legislation and Processes of Normative Change iNumhauser-Henning A. ed. (2001) nedan

Christoffersen L. (2001) The Changing Position of the Indivi-dual in Danish Welfare Law i Nousiainen (2001) nedan(2003) Konstruktion af ret i Konstruktive bidrag ed.Hansen Dreyer A. & Sehested K. Roskilde Universitetsforlag Roskilde

318

Collier R. (1995) Masculinity, Law and the Family Routledge London

Collingwood R. G. (1939) An Autobiography Oxford University Press Oxford

Connell R. W. (1987) Gender and Power Polity Press London(1995) Maskuliniteter Daialos Uddevalla(2002) Om genus Daidalos Göteborg

Crenshaw K. (2000) Demarginalizing the Intersection of Race and Sex i The Black Feminist Reader ed. James/Sharpley-Whiting Blackwell Malden Mass.

Crouch C., Eder K. & Tambini D. eds. (2001) Citizenship, markets, and the state Oxford University Press Oxford New York

Cunningham H. (1995) Children and Childhood in Western Society since 1500 Longman Essex

Dalberg-Larsen J. (1994) Rettens enhed – en illusion? Akademisk forlag Köpenhamn

Delanty G. & Isin E. eds. (2003) Handbook of Historical Sociology Sage London

Dencik L. (1999) Børn og familie i det postmoderne samfund Hans Reitzels Forlag Köpenhamn

Douzinas C. (2000) The end of human rights Hart OxfordDworkin A. (1987) Intercourse Secker & Warburg LondonEdmunds J. & Turner B. S. (2002) Generations, culture and

society Open University Press BuckinghamEkelöf P. O. (1990) Rättegång I Norstedts StockholmElias N. (1991) The Society of Individuals Continuum New York

LondonEriksson M. (2003) I skuggan av pappa Förlags AB Gondolin

StehagFaulks K (2000) Citizenship Routledge LondonFenstermaker S. och West C. (1995) Doing difference Gender &

Society 9 s. 8 – 37Fichte J. (1987) The Vocation of Man Hackett Publishing

Company Indianapolis Fitzpatrick P. (2001) Modernism and the Grounds of Law

Cambridge University PressCambridge

319

Fodor J. (1975) The Language of Thought Crowell New York Fogelklou A. (1978) Den orättfärdiga rätten P. A. Norstedt &

Söners förlag Stockholm Foucault M.(1998a) Nietzsche, Genealogy, History i Aesthetics,

method and epistemology vol. 2 The New York Press, New York

Foucault M. (1998b) Övervakning och straff Arkiv förlag Lund(2002) The Order of Things Routledge London & New York

Fox Keller E. (1996) Feminism and science Oxford University Press Oxford

Freud S. (1995) Vi vantrivs i kulturen Bokförlaget Röda rummet Stockholm(2001) Totem and Taboo Routledge London New York

Friedan B. (1963) The feminine mystique New YorkFrändberg Å. (1973) Om analog användning av rättsnormer

P.A. Norstedt & Söners FörlagGadamer H-G. (1979) Truth and Method Sheed and Ward

London Game A. & Pringle R. (1983) Gender at work Allen & Unwin

SydneyGardner H. (1987) The mind’s new science Basic Books New

YorkGoethe J. W. von (2000) Faust Natur och Kultur StockholmGoodrich P. (1996) Law in the Courts of Love Routledge

London Gordon T. m.fl. (2000) Making Spaces St. Martin's Press/

Basingstoke/Macmillan New YorkGrane L. (1994) Vision och verklighet Artos Skellefteå Granström G. (red.) (2004) Brottsoffers möte med rättsväsendet

– en ond cirkel? i Den onda Cirkeln Uppsala Publishing House Uppsala

Gunnarsson Å. (2003) Fördelningen av familjens skatter och sociala förmåner Iustus UppsalaGustafsson H. (2002) Rättens Polyvalens Sociologiska insti-

tutionen vid Lunds universitet LundHacking I. (1999) The social construction of what? Harvard

320

University Press Cambridge Mass. LondonHadenius K. (1990) Jämlikhet och frihet Almqvist & Wiksell

StockholmHaeckel E. (1908) Människoproblemet och Linnés Herredjur

Bonniers StockholmHagströmer J. (1901) Svensk straffrätt: Föreläsningar bd. 1

Almqvist & Wiksell UppsalaHalldén G. (2003) Barnperspektiv som ideologiskt eller

metodologiskt begrepp Pedagogisk Forskning i Sverige 8:1 s. 12 – 23

Halldenius L. (2001) Liberty Revisited Bokbox LundHaraway D. (1991) Simians, Cyborgs and Woman Free

Association Books LondonHarding S. (1986) The Science question in feminism Cornell

University Press IhtacaHart H. L. A. (1958) Positivism and the Separation of Law and

Morals Harvard Law Review vol. 71 s. 593-629Harvey D. (1990) The Condition of Postmodernity Blackwell

Cambridge & Oxford Hawkins M. (1979) Social Darwinism in European and

American thought 1860 – 1945 Cambridge University Press, Cambridge

Haym R. (1857) Hegel und seine Zeit BerlinHegel G. W. F. (1955) Grundlinien der Philosophie des Rechts

Felix Meiner HamburgHill Collins P. (1990) Black feminist thought Unwin Hyman

Boston(1998) Intersections of race, class, gender, and nation Journal of comparative family studies vol. 1 s. 27-36

Hirdman Y. (2003) Genus: om det stabilas föränderliga former Liber Malmö

Hofstadter R. (1965) Social Darwinism in American thought Beacon Press Boston

Holmberg T. (2005) Vetenskap på gränsen Arkiv LundHooks B. (1981) Ain’t I a woman: Black women and feminism

South End Press Boston(1984) Feminist theory from margin to center South End

321

Press BostonHydén H. (2002) Normvetenskap Sociologiska institutionen

Lunds universitet LundIlting K-H. (1975) Die Struktur der Hegelschen Rechtsphi-

losophie, i Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie utg.Manfred Riedel Frankfurt/M. bd 2 s. 52-78.

Inger G. (1980) Svensk rättshistoria Liber LundInglehart R. (1997) Modernization and Postmodernization

Princeton University Press PrincetonIsin E. & Wood P. (1999) Citizenship & Identity Sage LondonIsin E (2002) Being Political University of Minnesota Press

Minneapolis(2003) se ovan Delanty (2003)

Israel J. (1991) Hegel och välfärdsstaten i Behovet av filosofin red. Heidegren Symposion Stockholm

Jackson B. (1985) Semiotics and Legal Theory Routledge &Kegan Paul London

Jacobi F. H. (1787) David Hume über den Glauben, oder Idea-lismus und Realismus Gottlieb Löwe Breslau(1812) Friedrich Heinrich Jacobi's Werke red. Köppen J.F. och Roth, C. J. F. Leipzig

James A., Jenks C. & Prout A. (1998) Theorizing Childhood Polity Cambridge

James & Sharpely-Whiting eds. (2000) The Black Feminist Reader Blackwell Malden Mass.

Jameson F. (1983) The political unconscious Methuen LondonJareborg N. (2001) Allmän kriminalrätt Iustus UppsalaJhering R. v. (1907) Geist des römischen Rechts Breitkopf und

Härtel Leibzig (1941) Striden för rätten Natur och Kultur Stockholm

Johansson H. (1997) Att förstå det moderna medborgarskapet Dansk Sociologi 2/8 s. 40 – 61

Johnson E. (1986) citat ur artikel i Signalen 1927 citatet hämtat från Lindberger (1986) ovan

Johnson R. (2002) Taxing Choices UBC Press VancouverJohnsson C. (2002) Nation States and Minority Rights Juridiska

fakulteten Uppsala

322

Kant I. (1997) Grundläggning av sedernas metafysik DaidalosGöteborg(2002) Prolegomena Thales Stockholm

Kelly D. (2003) Karl Marx and Historical Sociology i Delanty G. & Isin E. eds. (2003) ovan

Ketcham R. (1987) Individualism and public life Basil Blackwell Oxford

Kimmel M. (2000) Reducing Men’s Violence: the Personal Meets the Political i Male Roles, masculinities and violence ed. Breines I. m.fl. Unesco Publications Paris

Knöbl W. (2003) Theories That Won’t Pass Away i Delanty & Isin (2003) ovan

Koselleck R. (1988) Critique and Crisis Berg OxfordKroeschell K (1988) Jherings Brief an Windscheid Vandenhoeck

& Ruprecht GöttingenKumlien M. (1997) Uppfostran och straff Institutet för

rättshistorisk forskning Stockholm(2004) Continuity and contract Institutet för rättshistorisk forskning Stockholm

Kymlicka M. och Norman W. (2000) Citizenship in Diverse Societies Oxford University Press Oxford New York

Källström K. (2000) Låglönekonkurrens och arbetstagares integritet Arbetsliv i omvandling 2000:2 s. 85 – 99

Larsson S. (1979) Autisterna Alba StockholmLehrberg B. (1996) Praktisk Juridisk Metod Iustus Uppsala Lernestedt C. (2003) Kriminalisering Iustus UppsalaLerwall L. (2001) Könsdiskriminering Iustus UppsalaLevinas E. (1992) Tiden och den andre Brutus Östlings

Bokförlag Symposion Stockholm Stehag(1999) Alterity and Transcendence Columbia University Press New York(2003) Humanism of the Other University of Illinois Press Urbana Chicago

Lindberger Ö. (1987) Norrbottningen som blev europé Bonniers Stockholm

Lindqvist M. (2001) Is i magen Natur och Kultur StockholmLister R. (1997) Citizenship: Feminist Perspectives Macmillan

323

LondonLokrantz Bernitz (2004) Medborgarskapet i Sverige och Europa

Iustus UppsalaLukes S. (1973) Individualism Blackwell OxfordLundgren E. (1992) Gud och alla andra karlar Natur och Kultur

Stockholm(1995) Feminist Theory and Violent Empiricism Avebury Aldershot

Lundström M. (1996) Jämställdhet eller sexistisk rättvisa? SNS Förlag Stockholm

Luther (1917) Luthers företal till Paulus’ brev till romarna i 1917 års Bibel

Mach E. (1965) Analys av förnimmelserna i Filosofin genom tiderna 1800–talet i urval av Marc-Wogau Thales Stockholm

MacKinnon C. (1989) Toward a feminist theory of the state Harvard University Press Cambridge Mass. London

MacLean I. (1992) Interpretation and Meaning in the Renaissance Cambridge University Press Cambridge

Maclem T. & Gardner J. (2001) Provocation and Pluralism Modern Law Review Vol. 64: 6 s. 815 – 830

Malmstedt M. (2001) From Employee to EU Citizen – A Development from Equal Treatment as a Means to Equal Treatment as a Goal? i Numhauser-Henning A. ed. (2001) nedan

Mann P. (1994) Micro-Politics University of Minnesota Press Minneapolis

Mannheim K. (1997) Essays on the sociology of knowledge Routledge London

Marshall T. H. (1963) Sociology at the Crossroads Heinemann London Melbourne Toronto

Marx K. (1971) Critique of Hegel’s Philosophy of Right i Early Texts ed. McLellan D. Blackwell Oxford(1975) Early writings Penguin Harmondsworth

Modéer K. Å. (1996) Jherings Rechtsdenken als Heraus-forderung für die skandinavische Jurisprudenz i Behrends O. (1996) ovan

324

Molander B. (1996) Kunskap i handling Daidalos GöteborgNaffine N. (1997) The body bag i Sexing the subject of law ed.

Naffine N. & Owens R. J.LBC Information Services Sydney

Nelson A. (1950) Rätt och ära Almqvist & Wiksells Boktryckeri Uppsala

Nerman B. (1982) Om erfarenheten Bonniers StockholmNiebuhr R. (1941) The Nature and Destiny of Man Nisbet & Co

LondonNielsen R. (2001) The Enforcement of EU Sex Discrimination

Law i Nousiainen (2001) nedanNietzsche (1994) Om moralens härstamning Rabén Prisma

StockholmNousiainen (2001) m.fl. ed. Responsible Selvs Ashgate

Aldershot(2001) Transformative Nordic Welfarism i Responsible Selvs se ovan

Nozick R. (2004) Anarki, stat och utopi Timbro StockholmNumhauser-Henning A. ed. (2001) Legal Perspectives on Equal

Treatment and Non-Discrimination Kluwer Law International Haag(2001) On Equal Treatment, Positive Action and the Significance of a Person’s Sex i Numhauser-Henning A. ed. (2001) ovan

Nygren R. (1982) Barnarbete och arbetsavtalets frihet i Kontroll och kontrollerade red. Sundin J. Historiska institutionen vid Umeå universitet Umeå

Näsman E. (1994) Individualization and Institutionalization of Childhood in Today’s Europe i Qvortrup m.fl (1999) nedan(2004) Barn, barndom och barns rätt i Barns Makt red. Olsen L. s. 53 – 75 Iustus Uppsala

Nörr D. (1994) Savignys philosophische Lehrjahre Vittorio Klostermann Frankfurt am Main

Olivecrona K. (1928) Studier över begreppet juridisk person i romersk och modern rätt Lundequistska Bokhandeln Uppsala

325

Oommen T. K. (1997) Citizenship, Nationality and Ethnicity Polity Cambridge

Paglia C. (1990) Sexual personae Yale University Press New Haven

Paine T. (1969) Rights of Man Penguin Books MiddlesexPeczenik A. (1995) Vad är rätt? Norstedts Fritzes Stockholm Perelman (1967) Justice Random House New YorkPersson M. (1994) Förnuftskampen Brutus Östlings Bokförlag

Symposion Stockholm/StehagPersson R. (1997) Annorlunda land Almqvist & Wiksell

FalköpingPetersen H. (1995) Reclaiming Juridical Tact? i Petersen &

Zahle (red.) Legal Polycentricity Aldershot Dartmouth Peterson C. (1983) Fredrik Schrevelius och den moderna

personteoriens upptagande i svensk civilrättsdoktrin i Rättsvetenskap och lagstiftning i Norden Festskrift tillägnad ErikAnners Juristförlaget Stockholm(2003) Från romerskrättsligt statustänkande till en allmäneuropeisk rättssubjektivitet i Festskrift till Åke Frändberg Iustus Uppsala

Petersson O. & Rothstein B. (2001) Förord till Putnam (2001) nedan

Petri O. (1968) Orsak varför mässan bör vara på det tungomål som den menige man förståndeligt är i Skrifter i urval Natur och Kultur Stockholm

Philips A. (1999) Which Equalities Matter? Polity Press Cambridge

Pinkard T. (2000) Hegel: A Biography Cambridge University Press Cambridge

Puchta (1865) Institutionen Breitkopf und Härtel LeipzigPutnam R. D. (2001) Den ensamme bowlaren SNS Förlag

StockholmPylkkänen A. (2001) Relational Gender Construction in the

History of Finnish Law i Nousiainen (2001) ovanQvortrup J. (1994) Børn halv pris Sydjysk Universitetsforlag

Esbjerg(1999) Childhood Matters: An Introduction i Childhood

326

Matters Qvortrup m.fl eds. Avebury AldershotRamazanoglu C. & Holland J (2002) Feminist Methodology

Sage LondonRawls J. (1971) A Theory of Justice Oxford University Press

OxfordRobert R. & Uvnäs-Moberg K. (1994) Hon & Han Bromberg

StockholmRosén C. (1991) Hegel som viljefilosof i Behovet av filosofin

red. Heidegren Symposion StockholmRosenberg M. F. v. (2000) Friedrich Carl von Savigny (1779-

1861) im Urteil seiner Zeit Peter Lang Frankfurt am MainRothstein (2001) se Pettersson O (2001) ovanRowlands P. (1974) Gifted Children and Their Problems J. M.

Dent & Sons Ltd London Roxin C. (1997) Strafrecht Allgemeiner Teil Band 1 Beck

MünchenRumelhart D. (1991) Förord i Philosophy an Connectionist

Theory Lawrence Erlbaum HillsdaleRuncis M. (1998a) Sinnesslöhet som samhällsproblem Historisk

Tidskrift nr 4 1998(1998b) Steriliseringar i folkhemmet Ordfront Stockholm

Sandström M. (1989) Die Herrschaft der Rechtswissenschaft Institutet för rättshistorisk forskning Lund(2004) Rättsvetenskapens princip Institutet för rätts-historisk forskning Stockholm

de Saussure F. (1970) Kurs i allmän lingvistik Cavefors Staffanstorp

Savigny F. C. v. (1840) System des heutigen Römischen Rechts band 1 Berlin(1849) System des heutigen Römischen Rechts band 3 Berlin(1980) Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft iRättsteoretiska klassiker Frändberg Å och Strömholm S Thales Stockholm(1993) Vorlesungen über juristische Methodologie 1802–1842 Vittorio KlostermannFrankfurt am Main

327

(1994) citat hämtat från Nörr D. (1994) ovanSchelling F. W. J. (1980) Werke 2 Fromann–Holzboog StutgartSchlegel F. (1999) Romantiska fragment Vertigo StockholmSearle J. (1992) The rediscovery of the mind MIT Press

Cambridge Mass.Shapiro B. J. (1983) Probability and Certainty in Seventeenth-

Century England Princeton University Press PrincetonShaywitz m.fl. (2001) Heterogeneity Within the Gifted Gifted

Child Quarterly vol 45 nr 1 Skinner Q. (1978) The foundations of modern political thought

Cambridge University Press CambridgeSonnander K. & Ramund B. (2000) Specialnormering av WISC-

III Psykologförlaget StockholmSpengler O. (1996) Västerlandets undergång Atlantis

StockholmStoll A. (1927) Friedrich Karl v. Savigny: Ein Bild seines

Lebens mit einer Sammlung seiner Briefe bd. 1 Berlin(1929) Friedrich Karl v. Savigny: Ein Bild seines Lebens mit einer Sammlung seiner Briefe bd. 2 Berlin(1939) Friedrich Karl v. Savigny: Ein Bild seines Lebens mit einer Sammlung seiner Briefe bd. 3 Berlin

Stolt B. (1994) Martin Luther, människohjärtat och Bibeln Verbum Stockholm

Strahl I. (2003) Makt och rätt bearb. Strömholm S. Iustus Uppsala

Strömholm S. (1988) Rätt, Rättskällor och Rättstillämpning Norstedts Stockholm

Strömholm S. & Frändberg Å. (1988) Rättsteoretiska klassiker Thales Stockholm

Sutorius H. (1997/98) Den rättsliga prövningen av våldtäkt s. 1297 – 1309 i Juridisk Tidskrift

Svensson E-M. (1997) Genus och rätt Iustus UppsalaSzemerédy J (2002) Ludwig Kuhlenbeck – Ein Verteter

socialdarwinistischen und … Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Zürich Zürich

Taylor C. (1986) Hegel Symposion Stockholm/Lund(1991) Hegel och det moderna samhället Röda

328

bokförlaget GöteborgThibaut A. F. J. (1823) System des Pandekten-Rechts Friedrich

Manke JenaTocqueville (1987) Democracy In America i Bellah R. ed.

(1987) ovanTorpman J. (2002) Rättssystemets lärande Företagsekonomiska

institutionen StockholmTully J. (1995) Strange multiplicity Cambridge University Press

CambridgeTurner B. S. (1986) Citizenship and Capitalism Allen & Unwin

London(2002) se ovan Edmunds J (2002)

Tydén M. (1996) Rasbiologi och andra rasismer Folkets historia 24:3/4 s. 51 – 63

Walby S. (1990) Theorizing Patriarchy Blackwell Oxford(1997) Gender transformations Routledge London New York

Watson A. (2001) Society and legal change Temple University Press Philadelphia

Weber M. (1978) Den protestantiska etiken och kapitalismens anda Argos Lund(1985) Ekonomi och samhälle Argos Lund

Weber M. (1986) Kapitalismens uppkomst Ratio GöteborgWennberg S. (1997/98) Södertäljemålet och förhållandet mellan

våldtäkt och sexuellt utnyttjande s. 506 – 512 i Juridisk Tidskrift(1998/99) Att välja och att vilja – några synpunkter på tvångsbegreppet enligt våldtäktsbrottet s. 523- 525 i Juridisk Tidskrift(2004/05) Våldtäkt – med eller mot kvinnans vilja? s. 113–131 i Juridisk Tidskrift

Wennström (1996) The Lawyer and Language Iustus Uppsala(2002) Rättens kulturgräns 2:a uppl. Iustus Uppsala(2003a) Bör den allmänna rättsläran omorienteras? Juridiska fakulteten Uppsala(2003b) Allmän rättslära och feministisk rättsteori i Festskrift till Åke Frändberg Iustus Uppsala

329

West C. (1995) se Fenstermaker (1995)Wihl G. (1994) The contingency of theory Yale University Press

New HavenWhitman (1987) I Celebrate i Bellah R. ed. (1987) ovanWieacker F (1973) Jhering und der Darwinismus i Festschrift

für Karl Larenz zum 70.Geburtstag s. 63 – 92 Beck München

Weikart R. (1993) The Origins of Social Darwinism in Germany 1859-1895 Journal of the History of Ideas 54 s. 469-488

Williams B. (2002) Truth and Truthfulness Princeton University Press Princeton

Winner E. (1999) Begåvade barn Brain Books JönköpingWinthrope (1987) Citat från Bellah R. ed. (1987) ovanYoung I. M. (1990) Justice and the politics of difference

Princeton University Press PrincetonZahle (1986) Polycentri i retskildelæren i Samfunn Rett

Rettferdighet Festskrift til Torstein Eckhoffs 70-årsdag TANO Oslo

Zetterberg H. (1986) Förord till Kapitalismens uppkomst av Max Weber Ratio Göteborg

Övriga källor:

Förarbeten, de viktigaset använda:Regeringens skrivelse 2000/01:73, Bilaga 1Prop. 2004/05:45SOU 2000:20 SOU 2002:18SOU 2004:121

Rättsfall

EG: C-158/97 Georg Badeck and others v HessischerMinisterpräsident und Landesanwalt beim Staatsgerichtshof desLandes Hessen

330

C-407/98 Katarina Abrahamsson and others v ElisabetFogelqvist

Europadomstolen för mänskliga rättigheter:M. C. v. Bulgarien (nr. 39272/98)

England: Smith 2001, 1 AC 146

USA: Baxstrom v. Herold, DeGraffenreid v. General Motors,Michael M. v. Sonoma County, Rinaldi v. Yaeger och Tigner v.Texas.

331

Person- och sakregister

AAbrahamsson 206abstract space 227abstrakt individ 45, 46abstrakta individen 9abstrakta individerna 7aktör 33, 284, 289, 309Alanen 252alienering 223alteritet 32, 207, 220,

230, 300Ambjörnsson 232Amelung 280Ande 135Andersson U 283, 286antropologi 30Arendt 20, 102, 116, 190,

209Ariés 232Aristoteles 7, 55, 60, 87Arrhenius 265ära 132

BBacon 72Badeck 206Barn 231

barndomen 232barndomssociologin 233Barnett 136, 292Barret 269Barthes 40Bauman 28,183 223, 227Baxstrom v. Herold 205Beauvoir 262Berger 262Berman 35, 40, 51, 65biologi 142biologiskt kön 262 fBjarup 54Björne 9Brooke 86brottsbeskrivningsnivån

283Browning 52build virtues 227Burke 104Burt 247Butler 266Button 189byråkratisk juridisk indivi-

duation 21Bäckström 11

CCalvin 67Carnap 188Carstensen 287Christoffersen 8, 262

332

civilt medborgarskap 219Collier 270Collingwood 52, 60connectionist perspective190Connell 263, 270consciousness-raising 293context-sensitive 288Crenshaw 272, 295Crounch 216Cunningham 232cyborg 266

DDalberg-Larsen 181Darwin 91, 142DeGraffenreid v. General

Motors 295dekonstruktion 44, 137,184Delanty 63den andre 103Dencik 236Derrida 136Descartes 55, 72, 88det givna 120dialektik 137, 140difference-blind 212disciplin 158 ffdisciplinära system 161disciplineringen 270diskursivt synsätt 270

Douzinas 103Dworkin R. 170, 255Dworkin A. 269

Eeconomic individualism

71Eder 216Edmunds 252Egendom 130egendom 117Ekelöf 13, 182Elias 29emancipation 158enhetssamhälle 11Equal Protection Clause

204equity 155Europadomstolen för

mänskliga rättigheter 283

Evander 105evolutionära medborgar

begreppet 222evolutionära synsättet 31exkludering 31expressiv varelse 156, 315expressiva antropologin

185expressiva idén 197expressivt tänkande 83,

85, 134

333

Ffaktisk individ 7, 46 familj 130Faust 83feminist practical reaso

ning 292Fenstermaker 298Fichte 14, 77, 78, 79, 81,

114, 124, 139filosofisk romantik 76Fitzpatrick 12Fodor 190Fogelklou 82, 135formell rättvisa 202Foucault 36, 53, 58, 61,

73, 136, 159, 224, 270Fox Keller 73Franska nationalförsam

lingen 203Freud 102Fridegård 105Frändberg 15, 111förmögenhet 117förnuft 135

GGadamer 120Galilei 86Game 269Gardner 189, 247generationssynsätt 251

genus 262, 265genusmetoder 292genusperspektiv 266Gierke 146gifted children 247Goethe 83Goodrich 170, 181Gott in uns 81Grane 64Granström 278Gud finns i oss 63, 81Guds avbild 54, 63Gunnarsson 217Gunsteren 215Gustafsson 181

HHacking 32Hadenius 250Haeckel 92Hagströmer 280Halldén 233, 238Halldenius 212, 269Hamsun 101Haraway 266Hart 127Harvey 174Hawkins 91Haym 158Hegel 82, 133, 157Herder 87, 135hierarki 162

334

Hill Collins 295Hirdman 266historisk genealogi 36Hofstadter 91Holmberg 264Hooks 295humanism för den andre

208, 310Hydén 124, 157

Iidentitet 32Identitetsfallet 201Ilting 158immanens 207, 221individualisering 28, 180individuation 21, 23, 201,

234, 241, 312individuella godheter 290,

311individuella rättigheter

255Inger 111Inglehart 175inkludering 31integritetintegritet 168, 192, 195,

311intersektionalitet 298intresse 256intressenivån 283intresseteorin 257

Isin 32, 63, 201, 207, 220, 273

JJackson 40Jacobi 76, 114James 232, 238Jameson 39Jareborg 283Jhering 93, 142, 258, 305Johansson H 159Johnson 101Johnson R 285, 298juridisk antropologi 32,

304

KKällström 168, 193Kant 9, 81, 108kategoriska imperativet

109Ketcham 30, 70, 85Kimmel 278Knöbl 178kognitionsforskning 189kollektivisering 28, 235kommersiell anda 70konkurrens 223könsblindhet 260könsmaktsordning 267könsneutralitet 260kontroll 160Koselleck 70

335

kränkande särbehandling 194

kriminalisering 279Kroeschell 143kronocentrism 236Kumlien 277kvinnofridskränkning 284Kymlicka 210

Llägesspecifik 285, 297lägesspecifika analyser276, 314Lamarck 142Larsson 171Lernestedt 280, 283Lerwall 24, 206Levinas 208, 300likabehandling 24, 193,

199, 206, 254likabehandlingsfallet

200, 260Lindberger 101Lindqvist 174Lister 261Luckmann 262Lukes 43, 66, 70, 71Lundgren 278Lundström 26Luther 64, 66

MM. C. v. Bulgarien 287Mach 142MacKinnon 20, 263, 267Maclem/Gardner 18makt 160, 270Malmstedt 206Mann 57, 266, 284Mannheim 252Marshall 31, 159, 218Marx 104maskulinitet 270materiell rättvisa 202medborgarskap 207 ffmedborgerliga dygder 214metodologi 113Michael M. v. SonomaCounty 27, 204minoritetsrättigheter 210,

211misstankens semiotik 44moderna samhället 9modernisering 118modernismen 12modernization theory 177Molander 42monocentriska perspektiv

181moralfilosofi 27moralisk vilja 169

336

NNaffine 286Näsman 22, 234, 241Nelson 132, 311Nerman 106Neurath 189Niebuhr 59, 70Nielsen 206Nietzsche 36, 61Nordström 159normal curriculum 244,

249normalisering 162Norman 210Nörr 77, 110, 115, 123Nousiainen 33, 217, 301Numhauser-Henning 26Nygren 277

OOlaus Petri 64Olivecrona 146Oommen 262

PPaglia 264Paine 203partsautonomin 169Patriarkatet 262, 267Peczenik 282Perelman 24, 202

person 82Persson M 11, 72, 134,

143, 159, 167Persson R 247Petersen 181Peterson 9, 15, 110, 128Philips 220pietism 66Pinkard 140, 157, 188politiskt medborgarskap

219polycentrisk rätt 181postmodernitet 172predestinationsläran 66Pringle 269privatautonomibegrepp 9,

108, 110protestantism 63psykoanalys 100Puchta 8, 125, 305puritanism 66Putnam 178Pylkkänen 266

QQvortrup 233Rrationalisering 149rationalismens antropologi

185rättighetsfundamentalism

26

337

rättsförhållande 120rättsgodheter 279rättsinstitut 120rättssäkerhet 50, 155rättssystem 120, 151Rawls 214rechtgutes 279Ree 53reformationen 63reproduktiva frågor 265Rinaldi v. Yaeger 27, 203romantik 76Rosén 138Rosenberg 111, 113, 122Rothstein 179Rowlands 247Roxin 281Rule of law 49Rumelhart 190Runcis 163

SSakliga skäl 24, 205, 255Sandström 15, 113, 140,

143särbegåvning 247särbehandling 24, 254särbehandlingsfallet 200,

260Saussure 40Savigny 14, 76, 110, 257,

305

Schelling 77, 79Schiller 114Schlegel 14, 77, 81scientism 142scientistiska antropologin

185Searle 189Self-expression 177semiotik 35senmoderna individen 170sexuella autonomi 283sexuella trakasserier 193Shapiro 73Shaywitz 242sinnesslö 163självkänsla 156, 169Skinner 62skolan 239skollagen 239skyddsintresse 279skyddsvärde 279Smith-fallet 18social konstruktion 32sociala medborgarskapet

219socialdarwinism 91, 147socialkonstruktivistiskt

synsätt 262socialt kapital 178socialt kön 262solidarisering 223space 227

338

Spencer 91Spengler 159stat 309statusläran 85sterilisering 164Stoll 122Stolt 64Strahl 13, 110Strindberg 11strukturalism 44Strömholm 12, 111styrning och övervakning

183Sutorius 278Svensson 261systematisera 151Szemerédy 94

TTambini 216Taylor 85, 124, 141Tigner v. Texas 27, 203Tocqueville 9Tully 213Turner 22, 234, 252Tydén 167

Uuniversialisering 223utkorelseläran 66utvecklingsstörda 242

Vvåld mot kvinnor 278vara politisk 223värdighet 193vetenskapens grundvals

kris 190Vetenskapsvurm 72viljeteorin 257

WWalby 263, 269Wästerhäll 181Watson 307Weber 10, 66, 148, 224Websdahle 278Weikart 92Wennberg 278Wennström 40, 174, 203,

271, 275West 298Whitman 84Wieacker 94Wihl 85Williams 41Winner 247Winthrop 69Wittgenstein 136, 224womans point of view 292womans question 292Wood 201

339

YYoung 213ZZahle 181Zetterberg 149