ROSANGELA DA SILVA CAMPOSMatrícula: 200501356838 – Turma: 10° Semestre Matutino

ICMS NO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ESTADO DA BAHIA

Salvador, 2012.2

ROSANGELA DA SILVA CAMPOSMatrícula: 200501356838 – Turma: 10° Semestre Matutino

ICMS NO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ESTADO DA BAHIA

Monografia apresentada como requisito parcial a obtenção do título de bacharel em Direito do Curso de Graduação do Centro Universitário Estácio da Bahia FIB.

Orientadora: Professora Doutora Rosana Queiroz Dias.

Salvador, 2012.2

CENTRO UNIVERSITÁRIO DA BAHIA – FIB

CURSO DE DIREITO

ROSANGELA DA SILVA CAMPOS

ICMS NO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO ESTADO DA BAHIA

Monografia aprovada em _____/____/____ para obtenção do título de Bacharel

em Direito.

Banca Examinadora:

________________________________Professor (a) Orientador (a)

________________________________Professor (a) de Monografia

_______________________________Professor (a) Convidado (a)

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus, que nunca me abandonou mesmo nos momentos

mais difíceis, sendo meu amparo e refúgio.

Ao meu filho Kenny Campos, que soube compreender a minha ausência e

pela força que ele me inspira, para eu ir muito além do que eu acredito poder.

À Professora Doutora Rosana Queiroz Dias pela competência e dedicação

na orientação, que mesmo não sendo da área tributária, me incentivou a buscar

as fontes que tornaram possível a execução e conclusão desta monografia.

Ao Coordenador do Curso de Direito da Estácio em Salvador Professor

Antônio Jorge Ferreira Melo meu agradecimento muito especial, por abraçar este

trabalho como ninguém, ajudando todos que o procura, com muito trabalho,

respeito e dedicação. Todas as vezes que me vejo a imaginar um modelo de

profissional que pretendo ser quando crescer, só vejo a imagem dele.

RESUMO

O comércio eletrônico, por ser um meio de compras e vendas prático e cômodo, tem crescido vertiginosamente no Brasil. Quer pela maior acessibilidade que as pessoas têm à internet e aos meios eletrônicos, como o computador, notebook, tabletes e outros equipamentos, quer pelo crescimento da classe média brasileira, certo é que, a falta de partilha do ICMS nestas operações têm gerado grandes conflitos tributários entre os Estados. Com o aumento das vendas, aumenta também a arrecadação do ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação. A Carta Magna estabelece mecanismos específicos para as vendas a consumidor final em operações interestaduais, em que a tributação e cobrança do imposto se dará somente no Estado de origem das mercadorias, impedindo a cobrança do ICMS pelos Estados destinatários. Como o ICMS é o imposto que mais contribui com as finanças estaduais, esta perda faz com que os Estados prejudicados criem normas inconstitucionais, para tributar estas operações, no momento em que as mercadorias adentram em seus territórios. Esta é a chamada “guerra fiscal do comércio eletrônico”, que será analisada nesta pesquisa, dando ênfase aos dispositivos inconstitucionais criados pelos Estados. Foram utilizados dados de pesquisas de campo, jurisprudência e doutrina jurídica sobre o tema. Inicialmente se fará um breve histórico do ICMS, o contribuinte do imposto, a não cumulatividade, sua importância para as finanças do Estado, tomando-se como referência a legislação da Bahia, o CONFAZ e a guerra fiscal, as Emendas à Constituição, que estão sendo propostas, para por fim a esses conflitos. Por fim, demonstra a importância de se criar medidas constitucionais e uma proposta possível de por fim a este conflito.

Palavras-chave: ICMS. Comercio Eletrônico. Guerra Fiscal.

ABSTRACT

Electronic commerce, as a means of buying and selling practical and comfortable, has grown dramatically in Brazil. Whether the increased accessibility that people have the internet and electronic media such as computer, notebook, tablets and other devices, either by the growth of the Brazilian middle class, it is certain that the lack of sharing of ICMS these operations have generated major conflicts tax among states. With increased sales, also increases the collection of ICMS - Tax on Circulation of Goods and on Interstate and Intermunicipal Transportation and Communication. The Constitution establishes specific mechanisms for sales to final consumers in interstate operations, where taxation and tax collection will occur only in the state of origin of goods, preventing the collection of VAT by States recipients. As the GST is the tax that contributes most to the state finances, this loss makes the states harmed create rules unconstitutional to tax these transactions, at the time the goods step into their territory. This is called "fiscal war of commerce," which will be examined in this study, emphasizing the unconstitutional provisions created by the states. Data from field surveys, case law and legal doctrine on the subject. Initially there will be a brief history of the ICMS, the taxpayer's tax, non-cumulative, its importance to the state's finances, taking as reference the laws of Bahia, CONFAZ and war tax, the Amendments to the Constitution, being proposals to end these conflicts. Finally, it demonstrates the importance of creating constitutional measures and a proposal for a possible end to this conflict.

Keywords: ICMS. Electronic Commerce. Tax War.

SUMÁRIO

Introdução..........................................................................................7

1. O ICMS na legislação brasileira...................................................9

1.1. Breve histórico do ICMS..............................................................9

1.2. Contribuinte do ICMS..................................................................12

1.3. Princípio da não cumulatividade do ICMS...................................14

1.4. O ICMS nas operações que destinem bens e serviços a

consumidor final em outro estado.....................................................15

1.5. A importância do ICMS para as finanças do Estado...................20

2. O comércio eletrônico................................................................25

2.1. A administração tributária frente ao comércio eletrônico.............28

2.2. O CONFAZ e a guerra fiscal do comércio eletrônico..................31

2.3. Propostas de Emendas à Constituição.......................................39

3. Conclusão..................................................................................42

4. Referências bibliográficas.........................................................44

8

Introdução

A presente pesquisa tem por finalidade o estudo da partilha do Imposto Sobre

a Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes

Interestaduais e Intermunicipais e de Comunicação – ICMS sobre o comércio

eletrônico. A monografia discorrerá desde o histórico do ICMS na Legislação

Brasileira, mais especificamente, a legislação do Estado da Bahia, através do

Decreto nº 13.780 de 16 de março de 2012, a legislação infraconstitucional e a

doutrina pertinente ao tema.

O ICMS é o mais importante e principal fonte de receita dos Estados, o que

torna o tema conflitante, pois envolve toda uma cadeia produtiva e de investimentos

no Estado e na Região, propiciando o seu desenvolvimento, ou na falta, o seu

atraso. O avanço tecnológico proporcionou novos paradigmas nas relações

comerciais, que não foram acompanhadas pela legislação, bem como o aumento do

volume das compras on-line, gerando grandes perdas tributárias para os Estados

destinatários das mercadorias. O Estado de São Paulo concentra o maior número de

vendas e compras pela internet, seguindo pelo Rio de Janeiro e Minas Gerais. Como

a maior parte das empresas de e-commerce está concentrada na Região Sudeste, a

receita tributária recai sobre os governos da região, em especial São Paulo.

A Constituição Federal1 de 1988, como norma hierárquica superior, não

estabelece o direito de ICMS para as Unidades Federadas destinatárias das

mercadorias, ficando todo o imposto para o Estado remetente das mercadorias

conforme expresso em seu art. 155, §2º, VII, "b”. Esta previsão constitucional gera a

chamada “Guerra Fiscal” entre os Estados produtores e consumidores. Estes

Estados sentindo-se prejudicados pela falta de partilha do ICMS, criam normas

inconstitucionais, decorrentes da necessidade de equilibrar esta partilha de ICMS,

enquanto o Congresso Nacional não vota as Propostas de Emenda à Constituição.

1 BRASIL. República Federativa Constituição da do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988.

9

O Estado da Bahia, considerado por muitos economistas, o Estado mais

prejudicado com a perda na arrecadação com o comércio eletrônico, no ano de

2010, resolveu cobrar 10% de alíquota de ICMS das vendas on-line2 ou por telefone,

a partir janeiro de 2011, além da alíquota de 18% cobrada no Estado de origem das

mercadorias. Esta medida completamente inconstitucional foi copiada por outros

Estados, que viram esta medida como possível nova fonte de arrecadação,

causando assim a chamada “bitributação”3.

Em 01 de abril de 2011, o CONFAZ4 - Conselho Nacional de Política

Fazendária, ratificou a medida aplicada pelos Estados, com o Protocolo ICMS no 21,

validando a cobrança. Até o momento, 17 Estados e o Distrito Federal são

signatários deste Protocolo5, exceto São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Mato

Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Esta medida causa

geral insatisfação nos comerciantes varejistas e distribuidores, pois além de

pagarem tributo maior, são pressionados pelo esquema de forte fiscalização nas

fronteiras, bem como o pagamento antecipado do ICMS a ser entregue ao Estado

destinatário, que deverá acompanhar os produtos.

A não-cumulatividade do ICMS tem origem constitucional e sua finalidade é

evitar a superposição de incidências sobre uma série de operações subsequentes,

que fazem parte do ciclo econômico e de produção. Finalidade esta desrespeitada

quando o legislador infraconstitucional disciplina a cobrança em dobro do ICMS,

como estabelecida pelo Protocolo ICMS 21/2011, comprometendo toda a

sistemática de débitos e créditos estipulados pela Constituição Federal, gerando

insegurança jurídica.

O presente trabalho que procura mostrar a invalidade das normas

infraconstitucionais, quando criadas com o objetivo de alterar dispositivo

2 Em linha, online ou on-line é um anglicismo advindo do uso da Internet, sendo em linha uma tradução literal de on-line, pouco usada no português.3 No Direito Constitucional, é a imposição indevida, por autoridades diferentes, do pagamento de um tributo relativo ao mesmo fato gerador.

4 É de responsabilidade do CONFAZ - Conselho Nacional de Política Fazendária - promover a celebração de convênios, para efeito de concessão ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto.5 Nos termos do artigo 100, inciso IV, do Código Tributário Nacional (CTN), os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, são normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos.

10

constitucional, a exemplo da cobrança de ICMS pelas empresas signatárias do

Protocolo ICMS 21/2011, que se explica pelo crescente volume que as compras via

internet vêm alcançando nos últimos anos e a importância que este imposto tem na

produção industrial, nas operações de importação/exportação, serviços de

transportes, comunicação, telefonia, etc. Esta arrecadação afeta diretamente o

desenvolvimento dos Estados, bem como o crescimento das Regiões a que

pertencem, na geração de trabalho e renda, no crescimento econômico igualitário do

país. Nesse sentido, a pesquisa visa identificar qual o impacto que a falta de partilha

do ICMS sobre o comércio eletrônico tem nos Estados destinatários das

mercadorias, quando não utilizam de artifícios para equilibrar as desigualdades

tributárias, decorrentes do silêncio constitucional.

1. O ICMS na legislação brasileira

1.1. Breve histórico do ICMS

O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e

Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação - ICMS é um imposto estadual, ou seja, somente os governos dos

Estados do Brasil e do Distrito Federal têm competência para instituí-lo (conforme o

art. 155, II, da Constituição de 1988).

Este imposto é de tal importância, que é motivo de diversas divergências

doutrinárias entre tributaristas, juristas, políticos no cenário nacional, inclusive

gerando demandas judiciais. Por estar diretamente ligado ao Direito Tributário, bem

como diretamente ligado à Ciência Financeira6 afeta à saúde econômica do país e

dos contribuintes. Para a consecução das demandas exigidas pela sociedade, o

Estado necessita de recursos, os quais serão fornecidos pelos cidadãos através do

pagamento de tributos instituídos pelo Estado. O Estado, de posse destes recursos,

os administra. Esta atividade governamental se denomina Gestão Pública.

6 Ciência Financeira estuda e analisa, sob ponto de vista especulativo, os fenômenos financeiros e econômicos que podem a porvir, constituir-se em fonte material do Direito Financeiro.

11

O ICMS teve uma grande evolução dentro do Direito Tributário, tendo

inicialmente suas raízes no Imposto Sobre Vendas Mercantis, de competência dos

Estados-Membros, instituído pela Lei Federal nº 4.625, de 31/12/1922.

Com a promulgação da Constituição de 1934, que estende a incidência do

Imposto sobre Vendas Mercantis a operações de consignação mercantil, passando a

denominar-se Imposto de Vendas e Consignação – IVC, que também foi

recepcionado pela Constituição de 1946, vigorando até 31 de dezembro de 1966.

A partir da Reforma Tributária de 1965, instituída pela Emenda Constitucional

nº 18, de 01 de dezembro de 1965, que passou a vigorar a partir de 01 de janeiro de

1967, criou-se o Imposto sobre Circulação de Mercadorias, que teve como mudança

em destaque o princípio da não-comutatividade para tributar, principalmente no que

se refere a produção industrial e as operações comerciais.

O atual ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de

Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS),

instituído pela Reforma Tributária de 1988, trouxe do ICM duas características

importantes: 1) competência tributária em favor dos Estados-Membros e do Distrito

Federal sobre a circulação de mercadorias; 2) e sua natureza de tributo sobre o

valor adicionado, mediante a adoção do princípio da não-cumulatividade.

O ICMS teve sua criação provisória por força do CONVENIO ICM 66/88, de

16 de dezembro de 1988. A partir daí, até à sua atual regulamentação pela Lei

Complementar n° 87/96, foi submetido a normas de decretos-lei, leis

complementares, outros convênios, resoluções e várias discussões travadas a

respeito do que realmente seria o fato gerador deste imposto.

Muitas inovações foram trazidas pela Reforma Tributária de 1988, no tocante

ao ICMS. Vale salientar a ampliação da competência tributária dos Estados e do

Distrito Federal sobre os Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de

Comunicação, que antes da Reforma compunham o rol dos impostos únicos e

monofásicos de competência da União, que era o Imposto sobre Transportes - IT e

Imposto sobre Comunicação-IC.

12

Quanto à circulação de mercadorias, a base de cálculo foi ampliada, mediante

incorporação das operações de circulação com combustíveis e lubrificantes líquidos

e gasosos, que eram de competência da União, tributados por impostos únicos

IULCLG, minerais – IUM e distribuição de energia-IUE.

No tocante à sua evolução, o ICMS, comparativamente aos seus

antecessores, evoluiu tanto na base tributária, quanto nos seus princípios, conceitos,

procedimentos, que passaram a serem muitos e, principalmente, como instrumento

de confluência das decisões destaca-se o CONFAZ – Conselho Nacional de Política

Fazendária.

Estas limitações começaram a surgir a partir da Lei Complementar nº 87, de

13 de setembro de 1996, também conhecida como Lei Kandir, criada pela

necessidade de se regulamentar o ICMS, determinada pela Constituição Federal,

passou-se a utilizar o imposto como instrumento de política nacional, teve como

pretexto incentivar as exportações e incrementar a produção nacional.

A regulamentação da utilização dos créditos se deu a partir da edição da Lei

Complementar nº 102/2000, que teve como principais modificações na Lei Kandir: 1)

a revogação do § 5º do artigo 20 e do artigo 33 da lei Kandir, que resultou na

limitação do direito à compensação de créditos de ICMS pelos contribuintes na

compra de mercadorias para ativo fixo da empresa, operações de energia elétrica e

telefonia.

A limitação de que trata a compensação de ICMS no que diz respeito à

compra de ativo fixo para a empresa, a partir da nova Lei, o crédito passou a ser

fracionados em quarenta e oito meses a partir da data de entrada da mercadoria no

estabelecimento da empresa.

No que diz respeito ao crédito gerado decorrente da utilização de energia

elétrica, também houve restrição, até dez/2002, apenas em três situações: 1) saída

de energia elétrica; 2) quando consumida no processo de industrialização; 3) quando

seu consumo resultar em operação de saída de mercadoria ou prestação de serviço

para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais.

13

Em relação ao Estado da Bahia, pode-se dizer que a Constituição do Estado

da Bahia/1989, em consonância com a Constituição Federal de 1988, estabelece em

seu artigo 164, que trata dos Princípios Gerais: “O Estado, em conformidade com os

princípios da Constituição Federal, atuará no sentido da promoção de

desenvolvimento econômico que assegure a elevação do nível de vida e bem-estar

da população, conciliando a liberdade de iniciativa com os ditames da justiça social”.

E, em seu Inciso III, autoriza dispensar às microempresas e às empresas de

pequeno porte, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela

simplificação, redução ou eliminação de suas obrigações administrativas, tributárias,

previdenciárias e creditícias, na forma da lei.

O Governo da Bahia editou os seguintes Decretos que criou os Regulamentos

do ICMS:

DECRETO Nº 2460 DE 07 DE JUNHO DE 1989 que aprovou o Regulamento

do ICMS, revogado pelo Decreto nº 5444, de 30.05.96, DOE de 31.05.1996;

DECRETO Nº 5444 DE 30 DE MAIO DE 1996 que aprovou o Regulamento do

ICMS, revogado pelo Decreto nº 6284, de 14.03.97, DOE de 15 e 16.03.1997;

DECRETO Nº 13.780 DE 16 DE MARÇO DE 2012 (Publicado no Diário Oficial

de 17 e 18/03/2012).

1.2. Contribuinte do ICMS

A Lei nº 7.014 de 04 de dezembro de 1996, que trata do Imposto sobre

Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços

de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), define em

seu art. 5º o que vem a ser contribuinte do ICMS, in verbis:

Art. 5º Contribuinte do ICMS é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de

14

comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.§ 1º É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:I - importe mercadoria ou bem do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;III - adquira ou arremate em licitação mercadoria ou bem apreendidos ou abandonados;IV - adquira de outra unidade da Federação lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos derivados de petróleo e energia elétrica, quando não destinados à comercialização, industrialização, produção, geração ou extração (LC 87/96 e 102/00).

Desta definição é importante salientar, que contribuinte do ICMS não são

apenas pessoas jurídicas que realizem a atividade de comercial, mas toda pessoas

jurídicas e físicas a realizem, com habitualidade ou em volume que caracterize

intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestação de serviços.

Embora a legislação tenha deixado um vácuo, quanto o que vem a ser intuito

comercial, o que vem servindo de parâmetro para essa definição é a razoabilidade

da quantidade adquirida.

A lei estadual está em perfeita consonância com o CTN – Código Tributário

Nacional (lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966). O CNT em seu inciso I, parágrafo

único do artigo 121, conceitua contribuinte, como sujeito passivo da obrigação

tributária por excelência. É aquele que tem relação pessoal e direta com a situação,

que constitua o respectivo fato gerador7. É aquele exsurge da materialidade da

hipótese de incidência. É aquele que realiza, com habitualidade ou em volume que

caracteriza intuito comercial operações e prestações sujeitas ao ICMS, conforme

previsto no artigo 4º da Lei Complementar 87/1996.

A obtenção de Inscrição no cadastro de contribuinte do estado de destino das

mercadorias ou no seu próprio estado, é suficiente para caracterizar a condição de

contribuinte do estabelecimento destinatário. A inscrição é elemento que, na

generalidade dos casos, exterioriza ou formaliza a condição de contribuinte, mas

7 O principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadorias, mesmo que se tenha iniciado no exterior. Além disso, o ICMS incide sobre prestações onerosas de serviços de comunicação, prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual, e desembaraço aduaneiro de mercadoria ou bem importados do exterior.

15

não necessariamente significa que a pessoa inscrita seja contribuinte do imposto,

uma vez que este somente existirá juridicamente se praticar aquelas situações

definidas como fato gerador do ICMS.

1.3. Princípio da não cumulatividade do ICMS

O princípio da não comutatividade, também conhecido como sistema de

“débitos x créditos”, compreende uma sistemática onde se abate do montante devido

pelo contribuinte o valor do ICMS pago em operações anteriores, em suas compras

de bens ou serviços já tributados pelo imposto. Este sistema evita a bitributação,

característica que tinha o ICM, nos primórdios de sua criação.

Este princípio está previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo

155 II, § 2, inciso II. Na redação da constituição de 1998 se encontram as descrições

abaixo relativas ao ICMS e ao princípio da não cumulatividade:

“ART 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:II - Operações relativas à circulação de mercadorias e sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e prestações se iniciem no exterior.§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”.

A não comutatividade do ICMS pretendeu dar um tratamento fiscal uniforme,

partindo do pressuposto de que a sua incidência acontece sobre um ciclo completo

de negócios. Mas existem muitas discussões que colocam em evidência a

desobediência deste princípio, como é o caso de produtos que sofrem a substituição

tributária8, onde é exigido de uma só vez todo o ICMS de possíveis ou prováveis

operações comerciais do produto, encerrando a tributação do mesmo.

8 Substituição Tributária (ST) é o regime pelo qual a responsabilidade pelo ICMS devido em relação às operações ou prestações de serviços é atribuída a outro contribuinte.

16

Como a não cumulatividade é operacionalizada pelo sistema de débitos e

créditos, fere esse principio qualquer regra ou norma que pretenda impedir o

reconhecimento, para compensação, de créditos relativos ao ICMS pago em

operações anteriores.

1.4. O ICMS nas operações que destinem bens e serviços a

consumidor final em outro estado

As operações de compras e vendas poderão acontecer dentro do mesmo

Estado ou fora dele. Quando acontecem dentro do mesmo Estado, se torna

facilmente compreensível, pois obedecem a uma norma específica do Estado.

Quando estas operações acontecem entre os vários Estados brasileiros, fica

complicado. Cada estado tem a sua própria legislação, atribuindo alíquotas

diferenciadas, sistemas diferenciados de cobrança, como por exemplo, a

antecipação parcial9 e a substituição tributária, muito cobrada pelo Estado da Bahia,

quando da compra de mercadorias para revenda e transferências entre filiais de uma

mesma empresa, oriundas de fora do Estado baiano.

Para melhor esclarecimento da matéria, se faz necessário o entendimento do

que sejam os princípios da origem e do destino e a certeza de que há incidência de

ICMS sobre os bens de consumo. Independentemente de a circulação da

mercadoria ser considerada econômica ou jurídica, certo é que o valor do ICMS está

embutido no preço dos produtos, característica do ICMS que o faz ser chamado de

“imposto por dentro”. Consequentemente, o verdadeiro contribuinte, o contribuinte

de fato é o consumidor, que não será informado, detalhadamente, de quanto pagará

de imposto nas suas compras. Esta forma de tributação indireta, onde existe um

contribuinte de fato (consumidor) e o contribuinte de direito (vendedor) é

denominada “anestesia fiscal”. Aí o ônus da incidência é repassado para o

consumidor sem que o mesmo tenha consciência do seu papel de contribuinte, uma

vez que não é ele que faz o recolhimento efetivo para os cofres públicos.

9 Antecipação do ICMS é o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas entradas de mercadorias, não enquadradas no regime de substituição tributária, adquiridas fora do Estado para comercialização.Decreto nº 9.075 DE 23 DE ABRIL DE 2004 – Bahia.

17

Mesmo que o vendedor cometa um erro a maior no cálculo do ICMS apurado

na operação de venda a consumidor, o contribuinte não tem legitimidade jurídica

para solicitar o reembolso da diferença.

Neste contexto, os princípios de origem e destino têm suma importância para

se evitar a bitributação, que acontece quando o produto ou serviço é tributado no

estado de origem e no estado de destino. Visa também obter equidade na

distribuição dos recursos tributários entre as instâncias da federação. Estes

princípios são muito observados no sistema tributário brasileiro, mais

especificamente, no que trata do ICMS, pois daí decorrem todos os conflitos e

disputas para se saber a quem pertence o imposto decorrente da arrecadação.

Da concepção de origem e destino decorre a divisão entre estados

“produtores”, normalmente situados na Região Sul e Sudeste do País, de onde se

originam as mercadorias e os estados “consumidores”, situados nas demais Regiões

brasileiras, para onde se destinam as mercadorias.

Como exemplo pode-se analisar a tributação na venda de produtos oriundas

das diversas regiões do Brasil, como a seguir: um produto vendido da Região

Nordeste para a Região Norte terá alíquota total para o consumidor de 17%, mas

12% pertencerão ao local de produção (NE) e 5% ao local de consumo (N). O

mesmo resultado se aplica caso a venda fosse para um Estado do Sul ou Sudeste.

Por outro lado, um produto vendido da Região Sul para o Espírito Santo, da alíquota

total de 17%, 7% pertence ao Estado produtor (S) e 10% ao consumidor (ES). A

regra geral é que, saindo de uma região menos favorecida (N/NE/CO+ES), o produto

paga sempre 12% na origem e 5% no destino. Quando ele sai de uma região mais

favorecida (S/SE-ES), paga 7% na origem e 10% no consumo se for destinado ao

N/NE/CO+ES, ou 12% na origem e 5% no consumo se for destinado ao S/SE-ES.

No princípio de origem, a competência para tributar as transações

interestaduais é atribuída ao estado de origem das mercadorias, abstendo-se o

estado de destino de gravar estas transações (BASTO, 1991). Em cada estado a

arrecadação guarda relação com a produção. Todavia, o princípio de origem exige

harmonização. As alíquotas devem ser uniformes porque uma tributação menor no

18

estado de origem do que a aplicada no estado de destino sobre os bens e serviços,

produzidos internamente afeta a competitividade estado de destino e vice-versa.

A adoção de um ou outro princípio gera grandes discussões doutrinárias, pois

é uma opção do ente federativo, porque esta decisão se relaciona com a soberania

fiscal de cada estado, o que pode causar distorções no contexto nacional. Cada um

em seu aspecto aplicativo apresenta vantagens e desvantagens.

Importante se faz analisar qual o tratamento tributário dado ao consumidor,

quando ele adquire mercadorias ou serviços de outro estado da federação. Ele é ou

não contribuinte do ICMS, nos termos do art. 155, § 2o, VI e VII, “a” e “b”10?

Conforme art. da Carta Magna transcrito abaixo:

Art. 155 (...)

§ 2o (...)VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Nas operações em que o consumidor de produtos e serviços de outro Estado

é contribuinte do ICMS, aplicam-se as regras do artigo 155, § 2o, VI e VII, “a” da

Constituição Federal.

Do estudo do inciso VI, do referido artigo 155, conclui-se que quando a

operação interestadual for realizada junto a contribuinte do ICMS, as alíquotas

internas não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais,

visto que, ocorreria a situação em que a diferença entre uma e outra daria valor

negativo ou seria uma tributação nula.

10 BRASIL. República Federativa Constituição da do Brasil de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 05 out. 1988.

19

À exceção a esta regra só acontecerá por deliberação dos Estados e o

Distrito Federal quando conveniarem de modo diverso, no art. 155, § 2o, XII, “g”. O

que acontece através de Convênios e Protocolos firmados no âmbito do Conselho

Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, nos moldes da Lei Complementar n o

24/1975, que trata dos convênios para a concessão de isenções de ICMS.

Se o consumidor é contribuinte do ICMS, ele pratica as operações mercantis

de circulação de mercadorias tributadas, podendo ser um produtor, industrial, um

comerciante revendedor, algo do gênero. Ele faz parte de uma das etapas da cadeia

produtiva, de maneira que a mercadoria ainda vai circular até o consumidor final ou

outro contribuinte do imposto.

Assim, conforme o inciso VIII caberá ao Estado da localização do destinatário

o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, a

chamada diferença de alíquota – DIFAL. Esta obrigatoriedade foi uma forma que o

legislador encontrou para diminuir a perda de arrecadação com o ICMS, quando da

operação realizada por contribuinte consumidor adquirente de material de consumo

ou bens para o ativo imobilizado, conforme estabelece o art. 305, § 4º, III, “a”, do

Regulamento do ICMS do Estado da Bahia – RICMS/BA.

Para regulamentar o que foi estabelecido no art. 155, 155, § 2o, VI da

Constituição Federal de 1988, o Senado Federal editou a Resolução n o 22 de 1989,

estabelecendo as alíquotas do ICMS nas operações interestaduais, conforme

transcrita abaixo:

RESOLUÇÃO N° 22, DE 1989Estabelece alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas a

Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais.

Art. 1° A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.

Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:

I - em 1989, oito por cento;II - a partir de 1990, sete por cento.Art. 2° A alíquota do imposto de que trata o art. 1°, nas

operações de exportação para o exterior, será de treze por cento.

20

Art. 3° Esta Resolução entra em vigor em 1° de junho de 1989.Senado Federal, 19 de maio de 1989.

SENADOR IRAM SARAIVA1° Vice-Presidente,

no exercício da Presidência

A edição desta Resolução foi uma forma do legislador amenizar as

discrepâncias existentes entre a arrecadação de ICMS dos estados pertencentes às

regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo (7%), e a arrecadação dos estados

pertencentes às regiões Nordeste, Centro-Oeste e Norte, para que, quando o

recolhimento do imposto nos estados destinatários, estes retenham uma parcela

maior do que arrecadariam caso a operação tivesse se dado com alíquota

interestadual normal (12%).

Embora este dispositivo tenha o objetivo de diminuir as disparidades

regionais, quanto à arrecadação do ICMS, que poderia proporcionar o

desenvolvimento econômico, sócio cultural das diversas regiões brasileiras, verifica-

se que este objetivo não é uma realidade fática. Ainda existe grande concentração

de receitas tributárias nas regiões Sul e Sudeste do país, e toda oportunidade de

melhorar a distribuição da receita tributária do país, a exemplo do ICMS resultante

da exploração de petróleo na camada do pré-sal, é desperdiçada. Os governantes,

inclusive a chefe do executivo federal, agem como se o Brasil não fosse uma

unidade federativa, como se o interesse não fosse público, muito menos como se a

finalidade maior da Gestão Pública não fosse promover o bem comum.

Considerando-se as operações em que o consumidor de produtos e serviços

de outros Estados não é contribuinte do ICMS, aplicam-se as regras do art. 155, §

2o, VI e VII, “b” da Constituição Federal de 1988, que determina a aplicação, para o

cálculo do ICMS a recolher, da alíquota interna do local de origem da mercadoria.

Isto significa, que nas operações de vendas ou prestação de serviços entre

estados, onde o consumidor final é uma pessoa física, comprando para o seu

próprio uso ou consumo, em quantidade que não caracterize mercancia, que utiliza

os seus dados pessoais, como o CPF, para a emissão da nota fiscal, este

consumidor é classificado como não contribuinte e a alíquota que deverá ser

aplicada para o recolhimento do ICMS é a alíquota interna do estado de origem das

21

mercadorias. Este recolhimento ao fisco de origem é uma obrigação do vendedor,

não havendo partilha desta receita tributária entre os estados.

Neste caso, acontece a aplicação do princípio da origem, pois a receita de

ICMS resultante desta operação será 100% recolhida ao estado de origem da

mercadoria ou prestação de serviços. Este é principal motivo da guerra fiscal no

comércio eletrônico, o porquê das criações normativas inconstitucional pelos

Estados que não arrecadam os tributos nestas operações.

1.5. A importância do ICMS para as finanças do Estado

Como Estado e o Distrito Federal possui a sua própria legislação, para melhor

compreensão o objeto de estudo será a legislação baiana através do Código

Tributário do Estado da Bahia, introduzido no ordenamento tributário estadual

através da Lei nº 3.956 de 11 de dezembro de 1981 e outras normas correlatas.

A competência do Estado da Bahia está expressa no art. 2º da Lei

3.956/1981, conforme transcrito abaixo:

Art. 2º Integram a competência do Estado da Bahia os seguintes tributos, disciplinados pelo presente Código:I - Impostos:a) imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias - (ICM);b) imposto sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos (ITBI).II - Taxas:a) taxa de prestação de serviço;b) taxa pelo exercício de polícia.III - Contribuições de melhoria.

Apesar do Estado da Bahia ser competente para instituir outros impostos,

como o IPVA – Imposto sobre a propriedade de veículos automotores e o ITCD -

Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos,

o ICMS é o principal imposto de competência estadual e de maior arrecadação.

Além de ter uma alíquota interna elevada (17%), incide em quase a totalidade de

22

atividades comerciais, industriais, transportes, serviços de comunicação, o

fornecimento de energia elétrica e outros.

Atendendo ao compromisso de abertura de um canal de melhor

relacionamento com a população baiana, o Governo do Estado da Bahia tem

disponibilizado um instrumento de consulta e acompanhamento da aplicação dos

recursos do Estado: O Portal Transparência Bahia. Deste portal forma extraídas as

informações da arrecadação tributária, nos anos de 2009 a 2012, até outubro, como

exposta abaixo:

Receitas Tributárias 2012 (Até out) 2011 2010 2009

valores % valores % valores % valores %

TOTAL : 13.028.846 100,00 14.183.219 100,00 12.876.989 100,00 10.840.388 100,00

ICMS 11.074.914 85,00 12.161.097 85,74 11.153.957 86,62 9.352.063 86,27

Normal 10.697.575 82,11 11.757.669 82,90 10.780.445 83,72 9.027.517 83,28

Vinculado ao Fundo de Combate à Pobreza 1 377.339 2,90 403.429 2,84 373.512 2,90 324.546 2,99

IPVA 676.935 5,20 627.599 4,42 549.341 4,27 497.319 4,59

ITCD 28.880 0,22 31.357 0,22 26.746 0,21 24.461 0,23

Imposto de Renda Retido na Fonte 709.570 5,45 792.049 5,58 675.081 5,24 562.129 5,19

Taxas 538.547 4,13 571.116 4,03 471.864 3,66 404.417 3,73

TPP - Taxas do Poder de Polícia 272.273 2,09 296.417 2,09 239.428 1,86 195.429 1,80

TPS - Taxa Prestação de Serviços 266.273 2,04 274.699 1,94 232.436 1,81 208.988 1,93

Fonte: SICOF - SEFAZ / SAF / COPAF Valores correntes em mil Reais

1 FUNCEP - Receita criada através da Lei nº 7.988 de 21/12/ 2001, vinculada ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais.

© Todos os Direitos Reservados SEFAZ-BA

Como se pode observar no demonstrativo acima, o ICMS, desde o

ano de 2009 representa uma média de 82,89% do total das receitas

tributárias do Estado. Considerando-se o gráfico abaixo, do total das

receitas correntes, onde 52,4% representam as receitas tributárias, o ICMS

representa um percentual de 43,43% de todas as receitas correntes da

Bahia.

23

Fonte: SICOF - SEFAZ / SAF / COPAF

Esta mesma realidade é facilmente comprovada em outros Estados da

Federação brasileira, com pouquíssimas variações, como mostra a pesquisa do

Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário – IBPT e a Associação Comercial de

São Paulo – ACSP, em matéria amplamente divulgada nos sites de economia. Esta

pesquisa foi divulgada agosto de 2012, quando a arrecadação tributária nacional

atingiu a marca de R$ 1.000.000.000.000,00 (um trilhão de reais), como transcrita a

segui:

TRIBUTOS R$ 1 TRILHÃO %

IMPOSTO SOBRE IMPORTAÇÃO 18.460.736.950,19 1,85%

IPI 28.997.925.119,95 2,90%

IMPOSTO SOBRE A RENDA 167.243.602.266,69 16,72%

IOF - IMP. SOBRE OPER. FINANCEIRAS 20.065.501.967,10 2,01%

ITR - IMP. TERRITORIAL RURAL 92.868.814,60 0,01%

CPMF - CONTRIB. MOVIM. FINANCEIRA 51.799.100,31 0,01%

COFINS - CONTRIB. SEGURIDADE SOCIAL 104.191.670.563,60 10,42%

PIS / PASEP 27.940.944.263,77 2,79%

CSSL - CONT. SOCIAL LUCRO LÍQUIDO 37.664.793.541,21 3,77%

CIDE - COMBUSTÍVEIS 3.330.607.773,04 0,33%

SEGUR. SOCIAL SERVIDOR 13.256.410.329,28 1,33%

FUNDAF 339.425.772,21 0,03%

OUTRAS RECEITAS 39.381.724.468,86 3,94%

INSS - PREVIDÊNCIA SOCIAL 179.353.721.944,07 17,94%

FGTS 47.074.457.918,51 4,71%

TOTAL TRIBUTOS FEDERAIS 687.446.190.793,39 68,74%

ICMS 202.094.336.720,51 20,21%

PREVIDÊNCIAS ESTADUAIS 21.963.036.379,92 2,20%

OUTROS TRIBUTOS ESTADUAIS 37.324.008.922,41 3,73%

24

TOTAL TRIBUTOS ESTADUAIS 261.381.382.022,85 26,14%

TRIBUTOS MUNICIPAIS 47.004.086.983,89 4,70%

PREVIDÊNCIAS MUNICIPAIS 4.168.340.199,87 0,42%

TOTAL TRIBUTOS MUNICIPAIS 51.172.427.183,76 5,12%

     

TOTAL 1.000.000.000.000,00 100,00%

Fonte: Associação Comercial de São Paulo (ACSP) e Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBTP)

A partir desta pesquisa é possível confirmar que o tributo de maior

arrecadação é o ICMS, o que corresponde a 202 bilhões de reais pagos pelo

contribuinte. No total arrecadado, ele representa 20,21%.

A pesquisa da Associação Comercial de São Paulo e do Instituto Brasileiro de

Planejamento Tributário também apresentou os dados por Região do país, onde a

Região Sudeste concentra 63,07% de toda a arrecadação, seguida da Região Sul

com 13,64%, Região Centro-Oeste com 10,58%, Região Nordeste com 9,34%, e

Região Norte com 3,37%.

São Paulo é o Estado com maior arrecadação, com 37,63%, seguido do Rio

de Janeiro com 16,29%, Minas Gerais com 6,95%, Distrito Federal com 6,87%,

Paraná com 5,36% e Rio Grande do Sul com 4,96%. Os estados com menor

arrecadação são Acre com 0,12% do total, Amapá com 0,11%, e Roraima com

0,09%.

Embora o montante de tributo arrecadado seja bastante expressivo, existem

fatores que prejudicam o desenvolvimento dos estados brasileiros. Como exemplo a

corrupção, as fraudes, a concentração de parcela maior de imposto nas Regiões Sul

e Sudeste, em detrimento dos estados pertencentes às demais Regiões do país.

Este último, objeto desta monografia, tem difícil solução. É resultante de legislações

equivocadas e a falta de interesse público na reforma tributária, dentre outros

fatores.

25

Apesar dos entraves tributários existentes, o ICMS é o imposto que mais

contribui para que o estado desempenhe suas atividades públicas. Entretanto, o

modelo constitucional federativo do Brasil apresenta uma grande centralização da

União. A pesquisa da Associação de São Paulo e do Instituto Brasileiro de

Planejamento Tributário mostra que a maior parte da arrecadação tributária é

proveniente de impostos e contribuições federais, de competência da União. Isto

evidencia que a maior fatia do bolo está concentrada na União. Apesar da

arrecadação de ICMS ser bastante expressiva para os Estados, não é suficiente

para o alcance pleno de seus objetivos, precisando recorrer ao remédio das

transferências constitucionais11, já que suas receitas são limitadas pelo poder central.

2. O comércio eletrônico

11 As transferências constitucionais consistem na distribuição de recursos provenientes da arrecadação de tributos federais ou estaduais, aos estados, Distrito Federal e municípios, com base em dispositivos constitucionais.

26

A história da humanidade mostra que o comércio sempre existiu entre os

povos. Inicialmente praticado de forma rudimentar, através do escambo, foi

evoluindo entre os árabes, assírios, fenícios, babilônicos, chegando às grandes

viagens marítimas para a exploração de mercados. Com o crescimento populacional

e a evolução socioeconômica e cultural das populações, novos produtos e serviços

passaram a ser objeto de negociação comercial.

A criação do computador12 no século XX foi um marco muito importante para a

história da humanidade. Do crescimento das populações e o desenvolvimento do

capitalismo surgiram novas necessidades, que somente o computador foi capaz de

suprir, como manipulação e armazenamento de dados, envio e recebimento de

mensagens, documentos, tudo com muita rapidez.

A evolução da forma de comerciar passa, necessariamente, pela evolução da

internet13, que é o maior conglomerado de comunicação em redes mundiais,

permitindo maior interação entre os indivíduos, assim como à forma de organizar

estas relações. Vários sistemas operacionais foram desenvolvidos e integrados para

a segurança, rapidez, controle, inclusive o fiscal, exercido pelos órgãos

governamentais, possibilitando o desenvolvimento de todas as áreas relacionadas,

como por exemplo, a contabilidade, a administração, a economia, a publicidade e

muitas áreas do saber.

O comércio eletrônico, também chamado de e-commerce, surgiu desta

evolução, com o objetivo de simplificar o processo comercial, diminuindo a

intermediação da cadeia de suprimentos, reduzindo os custos com transportes e

funcionários. Este comércio não se realiza penas através da internet, em conexões

entre computadores, mas também por meio de aparelhos celulares, os modernos

12 Computador é uma máquina capaz de variados tipos de tratamento automático de informações ou processamento de dados. Um computador pode prover-se de inúmeros atributos, dentre eles armazenamento de dados, processamento de dados, cálculo em grande escala, desenho industrial, tratamento de imagens gráficas, realidade virtual, entretenimento e cultura.13 A Internet é o maior conglomerado de redes de comunicações em escala mundial e dispõe milhões de computadores interligados pelo protocolo de comunicação TCP/IP que permite o acesso a informações e todo tipo de transferência de dados. Ela carrega uma ampla variedade de recursos e serviços, incluindo os documentos interligados por meio de hiperligações da World Wide Web (Rede de Alcance Mundial), e a infraestrutura para suportar correio eletrônico e serviços como comunicação instantânea e compartilhamento de arquivos.

27

tablets, anúncios de televisão, rádios, e outros novos aparelhos que surgem a toda

hora.

São muitas as definições e conceitos que se pode encontrar sobre comércio

eletrônico, mas para esta pesquisa interessante se faz trazer o entendimento do

ilustre professor André Portella. Em seu livro “Controle Tributário do Comércio

Eletrônico”, o professor Portellla, através de uma perspectiva restrita, jurídica-

mercantil, material ou “on-line”, diz que comercio eletrônico supõe a realização de

negócios mercantis, com conteúdo necessariamente pecuniário, realizado

plenamente por meios eletrônicos. Afirma ainda que é a capacidade para comprar e

vender – entendidos estes verbos nas suas formas amplíssimas e incluídas todas as

operações de caráter oneroso – produtos / serviços e informação através da internet,

ou outras redes que se encontrem conectadas entre si.

Considerando-se a potencialidade da comunicação realizada através do

comércio eletrônico, percebe-se que é a troca de informações, produtos,

pagamentos, por meio dos computadores, via telefone ou qualquer outro meio

eletrônico.

Considerando-se simplesmente o negócio, o comércio eletrônico propicia a

aplicação e desenvolvimento de tecnologias para a automação e troca de dados.

É de suma importância a contribuição que o comércio eletrônico dá ás

transações de serviços, como ferramenta fundamental para os consumidores,

empresas que desejam cortar custos de serviços, buscando a qualidade dos

produtos e reduzindo o tempo de entrega.

O comércio eletrônico se caracterizar por se realizar através da internet, com

disponibilidade ininterrupta de funcionamento e inexistência de limites territorial.

Existem algumas modalidades destra transação comercial, que estão resumidas

abaixo, para melhor compreensão:

Business to Business (B2B): é o comércio praticado por fornecedores e

clientes empresariais, ou seja, entre empresas;

28

Business-to-consumer ou business-to-customer (B2C): é o comércio entre a

empresa produtora, vendedora ou prestadora de serviços e o consumidor final, sem

objetivo comercial;

Consumer to Consumer (C2C) comércio eletrônico entre usuários particulares

da Internet. A comercialização de bens ou serviços não envolve produtores e sim

consumidor final com consumidor final, sem intermediários;

Government to consumers (G2C): comércio entre governos, estadual, federal

ou municipal e consumidores, por exemplo, o pagamento de impostos, multas e

tarifas públicas;

Government to Business (G2B): negócios entre governo e empresas, por

exemplo: as compras pelo Estado através da internet por meio de licitações, tomada

de preços, etc.

Conforme pesquisa divulgada pelo e-bit, o faturamento do comércio eletrônico

passou de R$ 540 milhões, em 2001, para R$ 18,7 bilhões, em 2011, obtendo

crescimento anual entre 76% (2006) e 26% (2011), nos últimos dez anos, conforme

tabela e gráfico abaixo:

Em este

crescimento é resultante de vários fatores, como forma prática e rápida de

29

comercializar, ascensão da classe média brasileira, redução significativa dos preços

dos equipamentos eletrônicos, programas governamentais de inclusão social. As

perspectivas são boas para os próximos anos, apesar da crise econômica que ainda

afeta muitos países.

De acordo com o relatório Webshoppers, realizado pela e-bit com o apoio da

Câmera Brasileira de Comércio Eletrônico, o valor das vendas online do país chegou

a R$ 10,2 bilhões no primeiro semestre de 2012, 21% a mais do que o registrado no

mesmo período do ano passado. De janeiro a junho deste ano, 5,6 milhões de

pessoas fizeram compras pela internet pela primeira vez. Segundo o levantamento,

o Brasil já conta com 36,7 milhões de e-consumidores.

Até o fim do ano, a expectativa é que o Brasil tenha 43 milhões de pessoas

fazendo compras pela internet. Segundo Cris Rother14, a nova classe média terá

presença cada vez mais constante no comércio eletrônico. “Cerca de 60% das mais

de 5 milhões de pessoas que passaram a fazer compras online pertencem às

classes C e D”. Até dezembro, o setor espera faturar mais R$ 12,2 bilhões.

2.1. A administração tributária frente ao comércio eletrônico

Primeiramente, antes de adentrar no tema administração tributária frente ao

comércio eletrônico, deve-se entender o que é controle tributário. O controle

tributário é o conjunto de atividades realizadas pelas autoridades tributárias de um

ou mais países, ou por um agente por aquelas autorizado, com a finalidade de

fiscalizar fatos jurídicos com relevância tributária e convertê-los em ingressos

públicos15. Ao controle tributário encontram-se sujeitos não somente os indivíduos

diretamente relacionados com a realidade dos fatos imponíveis previstos em lei, mas

também o restante daqueles que de alguma forma relacionam-se com estes fatos.

14 Diretora da Unidade de Negócios e-bit Brasil.15 Cf. SABBAG. Direito Tributário, p. 219-220.

30

A administração tributária, exercendo o controle tributário pode ter sua

atividade de fiscalização muito dificultada pelo comércio eletrônico, já que exigem

investimentos em meios e técnicas de inspeção, inclusive treinamento de pessoal,

de que carecem a administração pública. Embora se possa afirmar que nos últimos

anos houve um grande investimento e treinamento do corpo de inspetores, ainda é

pouco para fazer frente a esse comércio, sempre muito mais rápido e crescente em

volume de negócios.

É cada vez maior e eficiente o controle tributário que o Brasil vem

desenvolvendo, com investimentos pesados em novos softwares (programas de

computador)16, segurança virtual17, treinamento de pessoal e a multiplicidade de

obrigações acessórias que tem exigido das empresas.

O estudo do controle tributário do comércio eletrônico encontra-se em plena

expansão, mas com grandes desafios, que envolve a otimização dos procedimentos

tributários, a luta contra a potenciação dos métodos de evasão fiscal4, a garantia de

desenvolvimento de internet e das práticas mercantis que a mesma abarca, assim

como a aquisição e ampliação dos meios para o financiamento dos gastos públicos.

Muitas dificuldades apresentadas terminam por ser compensadas com as

inúmeras oportunidades que oferecem os meios eletrônicos para o controle do

comércio eletrônico em rede. Tomando-se, por exemplo, o intermediário tributário

verifica-se que desaparecem os transportadores, os representantes comerciais, as

empresas que propiciam a matéria-prima, mas surgem provedores de acesso,

servidores de rede, ou empresas que garantem a transmissão segura de dados

eletrônicos.

Há dados suficientes para se acreditar que o avanço das técnicas de controle

tributário, assim como os mecanismos jurídicos de fiscalização, oferece a certeza de

16 Um programa de computador é composto por uma sequência de instruções, que é interpretada e executada por um processador ou por uma máquina virtual. Em um programa correto e funcional, essa sequência segue padrões específicos que resultam em um comportamento desejado.UFPA. Programas - Função e Tipos. Página visitada em 10 de outubro de 2012.17 Segurança da Informação é constituída, basicamente, por um conjunto de controles, incluindo política, processos, estruturas organizacionais e normas e procedimentos de segurança. Objetiva a proteção das informações dos clientes e da empresa, nos seus aspectos de confidencialidade, integridade e disponibilidade.

31

garantir uma fiscalização tão ou mais efetiva do que a que se desenvolve ainda

sobre o comércio tradicional. É absolutamente perceptível a adaptação das normas

e princípios utilizados pela administração tributária para a aplicação no ambiente

telemático.

No decorrer do aumento do volume de operações do comércio eletrônico,

algumas dispositivos foram criados outros já existentes implementados, para que a

administração tributária pudesse desenvolver o trabalho de fiscalização como muito

mais eficiência. Como por exemplo, foram criadas as notas fiscais eletrônicas, que

são documentos pelos quais se formalizam um determinado fato gerador e nos quais

constam os sujeitos que intervém no mesmo, o local, a data, o valor monetário e a

discriminação do objeto comercializado. Assim a nota fiscal eletrônica é uma peça-

chave para o êxito dos procedimentos de controle dos tributos. Outros dispositivos

implementados foram as declarações, como a DMA – Declaração Mensal do ICMS,

a EFD – Escrituração Fiscal Digital.

A recepção pela Receita Federal das declarações, como o SINTEGRA18, que

nasceu da iniciativa de alguns estados brasileiros na criação de um sistema que

permitisse a troca de informações sobre operações interestaduais, foi o início da

comunicação entre sistemas de controles entre as esferas administrativas

governamentais. Esta transferência de dados entre os entes da administração fiscal

é o que se chama fiscalização conjunta. Trata-se de uma espécie de intensificação

de intercâmbio de dados, sendo que no caso da fiscalização simultânea os esforços

concentram-se em torno a uma determinada pessoa, operação, ou a um conjunto de

pessoas e operações. Este tipo de colaboração administrativa supõe que as

administrações nacionais atuam de maneira concentrada para conseguir uns fins

determinados, e que ademais é a assistência mais generalizada hoje em dia e

constitui também uma forma de ação conhecida no Direito Internacional.

Estas declarações, chamadas de obrigações acessórias, porque são todas

legais que as empresas têm para controle e informações à administração tributária,

18 Surgido em 1997, o Projeto SINTEGRA nasceu da iniciativa de alguns estados brasileiros na criação de um sistema que permitisse a troca de informações sobre operações interestaduais. Seu objetivo principal é o de aprimorar os controles fiscais do fluxo de mercadorias tanto entre os estados quanto internamente.

32

com exceção das classificadas como principais, que são as obrigações de pagar o

imposto, têm aumentado de forma exponencial. À medida que a administração

tributária inova para a consecução do seu objetivo, surge a necessidade de utilizar

novos instrumentos e novas técnicas de controle fiscal. Isto tem causado arrepios na

classe empresarial, visto que para as empresas, isso significa novos equipamentos

de trabalho, cada vez mais potentes, treinamento e contratação de pessoal

especializado, aquisição de programas de computador capaz de executas as novas

obrigações e outras demandas, que elevam os seus custos operacionais,

inviabilizando o negócio.

São tantas as obrigações com a administração fiscal e a complexidade do

sistema tributário brasileiro que exige dos contribuintes 2.600 horas por ano, ou 180

dias, para pagar imposto, segundo dados do Banco Mundial. O indicador tempo é

que derruba o Brasil e o coloca na pior colocação, pois em Honduras, são

necessárias 224 horas por ano e na Argentina, 415 horas.

Muito já foi feito pela administração tributária com o objetivo de criar controles

eficientes, mas não são, necessariamente, práticos como visto acima.

2.2. O CONFAZ e a guerra fiscal do comércio eletrônico

Partindo-se do que foi estudado tópico 1.4 desta monografia, só será possível

a repartição de receitas do ICMS no comércio eletrônico entre os Estados, na

hipótese em que a operação, realizada por meio eletrônico, possua finalidade

mercantil, também denominada operação B2B (business-to-business). Neste caso,

aplicar-se-á as alíquotas das operações interestaduais que serão compensadas

pelas alíquotas internas de cada Estado, utilizando-se do mecanismo de débito e

crédito, do princípio da não cumulatividade.

Portanto, às compras realizadas pela internet diretamente ao consumidor

final, não contribuinte do imposto (B2C), deverá ser aplicada a alíquota interna.

Segundo Alexandria e Carvalho (2011) estas vendas interestaduais diretas a

33

consumidor final, geram uma perda de renda significativa para os Estados

consumidores:

Isto acontece porque grandes industriais e empresas que possuem centros de

distribuição estão localizadas nos Estados das Regiões Sul e Sudeste, mais

significativamente, em São Paulo. Estes Estados por serem os fornecedores de

mercadorias ou serviços são mais comumente chamados de “produtores” e o das

Regiões Norte, Centro-Oeste e Nordeste, onde se localizam os compradores são

chamados de “consumidores”.

Como o volume de operações do comércio eletrônico cresce há todos os

anos. Os Estados consumidores transfiram, cada vez em maior volume, renda aos

Estados de origem das mercadorias. Assim, se fomenta as desigualdades, no que

diz respeito à distribuição de riqueza entre os Estados da Federação. São muitos

Estados consumidores transferindo riqueza para uma minoria produtora, inclusive os

mais desenvolvidos.

O Art. 170, VII, da Constituição estabelece como princípio a redução das desigualdades regionais e sociais, in verbis:

"Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho

humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência

digna, conforme os ditames da justiça social, observados os

seguintes princípios:

(…)

VII - redução das desigualdades regionais e sociais"

A Constituição Federal atribui aos agentes econômicos e financeiros os

objetivos do Estado, que é reduzir as desigualdades regionais e sociais. Estes

devem desempenhar suas atividades de maneira a enfrentar as desigualdades para

tentar minimizá-las, já que o Estado lhes atribuiu e orientou quanto aos atos a serem

realizados por eles.

34

Dentre as limitações constitucionais ao poder de tributar, o princípio da

legalidade é, unanimemente, considerado o mais importante. Determina o princípio

que somente a lei é instrumento hábil para a criação e, regra geral, a majoração de

quaisquer tributos. Assim, estabelece a Carta Magna em seu art. 150, I:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios:

I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".

Os Entes Federados têm extrapolado há muito tais limites, através de

artifícios e instituição de alíquotas elevadas na tributação de renda e do consumo.

Todo ato do Estado que interfira na liberdade do indivíduo, aumentando suas

obrigações ou deveres, deve estar apoiado em lei formal (emanada do Poder

Legislativo).

Como exemplo deste descumprimento legal, a Secretaria da Fazenda do

Estado da Bahia editou o Decreto nº 12.534/2010, que regulamenta a incidência no

artigo 352-B do Decreto nº 6.284 de março de 1997 (Regulamento do Estado da

Bahia vigente até 31/3/2012), para a cobrança do imposto. Artigo in verbis:

Art. 352-B. Nas aquisições via internet, telemarketing ou showroom efetuadas neste Estado por pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou por pessoa física, quando a remessa partir de outra unidade da Federação, o remetente deverá recolher, antes da entrada no território deste Estado, ICMS devido por antecipação tributária, aplicando a alíquota prevista nas operações internas e admitindo-se como crédito fiscal sobre o valor da operação uma das seguintes alíquotas(Protocolo ICMS 21/11):

I - 7% (sete por cento) para mercadorias ou bens provenientes das Regiões Sul e Sudeste, exceto Espírito Santo;II - 12 % (doze por cento) para mercadorias ou bens oriundos das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Espírito Santo.

Assim, o Fisco estadual baiano passou a cobrar, nas operações comerciais, via

internet, ICMS a alíquota de 7% do valor das mercadorias oriundas do Sul e do

35

Sudeste, menos do Espírito Santo, e 12% de mercadorias das demais regiões e do

Espírito Santo.

Em Mandado de Segurança, a Empresa B2W, representada pela advogada

Marília Rasi, do Barros Ribeiro Advogados, alega que a norma é ilegal e

inconstitucional porque obriga o contribuinte a pagar o mesmo imposto duas vezes,

já que o ICMS já foi cobrado no estado de origem. Os desembargadores do TJ da

Bahia, sob relatoria do desembargador Antonio Pessoa Cardoso, concordaram e

determinou que o Fisco pare de cobrar o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias

e Serviços (ICMS) em relação a produtos oriundos de outros estados destinados ao

consumidor final na Bahia. Em decisão unânime, o pleno do TJ baiano, composto

por 35 desembargadores, liberou a empresa de comércio eletrônico B2W (que

responde pelas lojas Submarino, Shoptime e Americanas.com) de pagar o imposto

na entrada de mercadoria no estado.

Diante de muitas reclamações por parte dos Estados consumidores e, na

iminência deles continuarem a instituir medidas individualmente questionáveis, o

CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, que é o órgão responsável

por promover os convênios e pela celebração dos mesmos para efeito de concessão

ou revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais do imposto, resolveu fazer

uma reunião para promover um Protocolo entre os Estados.

Em 21 de abril do ano de 2011, 19 Estados e o Distrito Federal firmaram

acordo para mudar suas leis internas e, assim, passar a receber ao menos parte do

imposto incidente sobre o comércio eletrônico. Protocolo 21 in verbis:

PROTOCOLO ICMS 21, DE 1º DE ABRIL DE 2011· Publicado no DOU de 07.04.11, pelo Despacho 50/11.· Adesão do MS, pelo Prot. ICMS 30/11, efeitos a partir de 25.04.11.· Retificação no DOU de 13.04.11.· Adesão do TO, pelo Prot. ICMS 43/11, efeitos a partir de 15.07.11.· Denúncia do ES, a partir de 20.04.12, pelo Despacho 74/12.

Estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente.

36

Os Estados de Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal, neste ato representados pelos Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação e Gerente de Receita, reunidos na cidade do Rio de Janeiro, no dia 1º de abril de 2011, fundamentados no disposto nos arts. 102 e 199 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional), e no art. 9° da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996,

considerando que a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de forma remota;

considerando que o aumento dessa modalidade de comércio, de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da Constituição Federal de 1988;

considerando que o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem;

considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de comércio, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do principal imposto estadual, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino, resolve celebrar o seguinte

P R O T O C O L O

Cláusula primeira Acordam as unidades federadas signatárias deste protocolo a exigir, nos termos nele previstos, a favor da unidade federada de destino da mercadoria ou bem, a parcela do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS - devida na operação interestadual em que o consumidor final adquire mercadoria ou bem de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou showroom.

Parágrafo único. A exigência do imposto pela unidade federada destinatária da mercadoria ou bem, aplica-se, inclusive, nas operações procedentes de unidades da Federação não signatárias deste protocolo.

Cláusula segunda Nas operações interestaduais entre as unidades federadas signatárias deste protocolo o estabelecimento remetente, na condição de substituto tributário, será responsável pela retenção e recolhimento do ICMS, em favor da unidade federada de destino, relativo à parcela de que trata a cláusula primeira.

Cláusula terceira A parcela do imposto devido à unidade federada destinatária será obtida pela aplicação da sua alíquota interna, sobre o valor da respectiva operação, deduzindo-se o valor equivalente aos seguintes percentuais aplicados sobre a base de cálculo utilizada para cobrança do imposto devido na origem:

I - 7% (sete por cento) para as mercadorias ou bens oriundos das Regiões Sul e Sudeste, exceto do Estado do Espírito Santo;

37

II - 12% (doze por cento) para as mercadorias ou bens procedentes das Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e do Estado do Espírito Santo.

Parágrafo único. O ICMS devido à unidade federada de origem da mercadoria ou bem, relativo à obrigação própria do remetente, é calculado com a utilização da alíquota interestadual.

Cláusula quarta A parcela do imposto a que se refere a cláusula primeira deverá ser recolhida pelo estabelecimento remetente antes da saída da mercadoria ou bem, por meio de Documento de Arrecadação Estadual (DAE) ou Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais (GNRE), exceto quando o remetente se credencie na unidade federada de destino, hipótese em que o recolhimento será feito até o dia nove do mês subsequente à ocorrência do fato gerador.

Parágrafo único. Será exigível, a partir do momento do ingresso da mercadoria ou bem no território da unidade federada do destino e na forma da legislação de cada unidade federada, o pagamento do imposto relativo à parcela a que se refere a cláusula primeira, na hipótese da mercadoria ou bem estar desacompanhado do documento correspondente ao recolhimento do ICMS, na operação procedente de unidade federada:

I - não signatária deste protocolo;

II - signatária deste protocolo realizada por estabelecimento remetente não credenciado na unidade federada de destino.

Cláusula quinta O disposto neste Protocolo não se aplica às operações de que trata o Convênio ICMS 51/00, de 15 de dezembro de 2000.

Cláusula sexta Fica facultada à unidade federada signatária estabelecer, em sua respectiva legislação, prazos diferenciados para o início de aplicabilidade deste protocolo, relativamente ao tipo de destinatário: pessoa física, pessoa jurídica e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, inclusive suas autarquias e fundações.

Cláusula sétima Este protocolo entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do 1º dia do mês subsequente ao da publicação.

RETIFICAÇÃO

· Publicada no DOU de 13.04.11

Na lista de assinatura do Protocolo ICMS 21/11, de 01 de abril de 2011, publicado no DOU de 7 de abril de 2011, Seção 1, página 22,

onde se lê: “Acre - Mâncio Lima Cordeiro, Alagoas - Maurício Acioli Toledo, Amapá - Claúdio Pinho Santana, Bahia - Carlos Martins Marques de Santana, Ceará - Carlos Mauro Benevides Filho, Distrito Federal - Valdir Moysés Simão, Espírito Santo - Maurício Cézar Duque, Goiás - Simão Cirineu Dias, Maranhão - Cláudio José Trinchão Santos, Mato Grosso - Edmilson José dos Santos, Pará – José Barroso Tostes Neto, Paraíba - Rubens Aquino Lins, Paraná – Luiz Carlos Hauly, Pernambuco - Paulo Henrique Saraiva Câmara, Piauí - Antônio Silvano Alencar de Almeida, Rio

38

Grande do Norte – José Airton da Silva, Rondônia - Benedito Antônio Alves, Roraima – Luiz Renato Maciel de Melo, Santa Catarina - Ubiratan Simões Rezende, Sergipe - João Andrade Vieira da Silva, Tocantins.”,

leia-se: “Acre - Mâncio Lima Cordeiro, Alagoas - Maurício Acioli Toledo, Amapá - Claudio Pinho Santana, Bahia - Carlos Martins Marques de Santana, Ceará - Carlos Mauro Benevides Filho, Distrito Federal - Valdir Moysés Simão, Espírito Santo - Maurício Cézar Duque, Goiás - Simão Cirineu Dias, Maranhão - Claudio José Trinchão Santos, Mato Grosso - Edmilson José dos Santos, Pará – José Barroso Tostes Neto, Paraíba - Rubens Aquino Lins, , Pernambuco - Paulo Henrique Saraiva Câmara, Piauí - Antônio Silvano Alencar de Almeida, Rio Grande do Norte – José Airton da Silva, Rondônia - Benedito Antônio Alves, Roraima – Luiz Renato Maciel de Melo, Sergipe - João Andrade Vieira da Silva .”.

MANUEL DOS ANJOS MARQUES TEIXEIRA

O Protocolo nº 21 determina que as empresas que vendem mercadorias pela

internet devem recolher parte do ICMS para o Estado destinatário, quando o produto

sair do Sul ou do Sudeste (exceto o Espírito Santo) para os Estados signatários do

protocolo. Mas as empresas não deixam de pagar o imposto para o Estado de

origem. A situação acabou gerando inúmeros questionamentos no Judiciário.

A bitributação se torna evidente, já que o consumidor, que já suporta o ICMS,

à alíquota máxima do local de origem das mercadorias ou serviços, passa a pagar,

antecipadamente, quando da entrada da mercadoria no seu Estado.

“Há uma bitributação do contribuinte”, diz o presidente da OAB, Ophir

Cavalcante. “A Constituição Federal diz muito claramente que, nesses casos, só se

pode cobrar o ICMS na origem. Mesmo assim, os Estados insistem em cobrar o

imposto no destino.” A OAB ajuizou ações contra cinco Estados pela cobrança

desse adicional: Paraíba, Piauí, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul e Ceará.

Diante desse panorama, Ação Direta de Inconstitucionalidade foi impetrada

pela Confederação Nacional da Indústria (CNI)19, junto ao Supremo Tribunal Federal.

A ação proposta pela CNI tem o mesmo objetivo de outras ações ajuizadas perante

o STF. É o caso da ADI 4705, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, que

questiona a constitucionalidade da Lei 9582/2011, do Estado da Paraíba; da ADI

4642, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, questionando a constitucionalidade

do Decreto 13162/2011 do Estado de Mato Grosso do Sul; da ADI 4628, ajuizada

19 ADI 4.713.

39

pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC), que

questiona o mesmo Protocolo ICMS nº 21/2011; e da ADI 4599, ajuizada pelo

Conselho Federal da OAB, que questiona a constitucionalidade de artigos e incisos

dos Decretos 2033/2009 e 312/2011 do Estado de Mato Grosso. Todas essas ações

ainda aguardam julgamento perante o STF.

Como estas Ações Diretas de Inconstitucionalidades ainda não foram

julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, os Estados Signatários do Protocolo

21/2012 continuam cobrando o pagamento do ICMS. O que se tem verificado é

grandes empresas distribuidoras entrarem, individualmente na Justiça para

impedirem a cobrança.

De acordo com especialistas, há grande chance de o Supremo julgar

inconstitucional o Protocolo nº 21/2011 do CONFAZ. “A preocupação dos estados

em eliminar ou reduzir a chamada ‘guerra fiscal’ não pode interferir em regras

básicas de Direito. Neste sentido, certamente o STF decidirá pela

inconstitucionalidade desta norma que modifica a estrutura do ICMS criando, em

verdade, uma ‘ficção jurídica’. Uma das principais características da aquisição de

produtos por meio não presencial, como é o caso de produtos adquiridos por

telemarketing internet, é justamente a ausência de determinação do aspecto

territorial envolvido na operação”, destaca o advogado tributarista Fernando Queiroz

Neves, do escritório Arruda Alvim & Thereza Alvim Advocacia e Consultoria Jurídica.

"Todos querem que essa situação seja alterada, menos São Paulo e Rio de

Janeiro", afirma o senador Delcídio Amaral (PT-MS), presidente da Comissão de

Assuntos Econômicos (CAE) do Senado e autor da PEC 103/2011. Ele afirma que o

Mato Grosso do Sul, seu Estado, perdeu em 2011, com o "e-commerce", cerca de

R$ 70 milhões.

O senador Walter Pinheiro estima que o Estado da Bahia deixou de arrecadar

aproximadamente R$ 300 milhões, em 2011, por conta do comércio eletrônico, em

que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é recolhido pelo

local de origem da mercadoria. De acordo com o parlamentar, em 2004, o e-

commerce movimentou R$ 1,8 bilhão no país, e saltou para R$ 19 bilhões no ano

40

passado. O petista defende que o plausível é que haja “60% do ICMS para o estado

destinatário e 40% para as unidades da federação de origem da mercadoria”.

2.3. Propostas de Emendas à Constituição

Diante deste cenário de incertezas, alguns parlamentares decidiram provocar

o Supremo Tribunal Federal, através de Proposta de Emenda à Constituição (PEC),

que é o único instrumento legal adequado para introduzir no ordenamento jurídico

tributário as modificações necessárias. Se não para acabar com esta guerra fiscal,

pelo menos despertar as pessoas e classes interessadas, para a necessidade de se

fazer a reforma tributária.

Com base no Parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania

(CCJ), tramitaram conjuntamente na Comissão, conforme Requerimentos 273 e 274,

de 2012, três Propostas se Emenda à Constituição (PEC): a Proposta de Emenda à

Constituição (PEC) nº 56, de 2011, de autoria do Senhor Senador LUIZ HENRIQUE,

a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 103, de 2011, de autoria do Senhor

Senador DELCÍDIO DO AMARAL, e a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº

113, de autoria do Senhor Senador LOBÃO FILHO, cujos objetivos são os descrito

em epígrafe.

A PEC nº 56, de 2011, do Senador Luiz Henrique, apresenta dois artigos:

a) O art. 1° estabelece que nas operações interestaduais que envolvam o

comércio eletrônico seja aplicada a alíquota interestadual. Além disso, o art. 1º

acrescenta no inciso VIII que a partilha do ICMS, no caso do comércio eletrônico,

será da seguinte forma: “caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto

correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual”.

b) O art. 2º estabelece que a Emenda entrará em vigor no ano subsequente

ao de sua publicação oficial e após decorridos noventa dias desta.

41

A PEC nº 103, de 2011, do Senador Delcídio Amaral apresenta três artigos:

a) O art. 1º acrescenta inciso VIII-A ao § 2º do art. 155 da Constituição

Federal para estabelecer que, uma vez ocorrida operação interestadual na

modalidade não presencial, parte da arrecadação do imposto sobre operações

relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS) caberá ao Estado de origem

e outra parte ao Estado de destino da mercadoria, em percentuais a serem definido

por resolução do Senado Federal.

b) O art. 2º determina repartição provisória até que o Senado Federal edite a

referida resolução, cabendo ao Estado de localização do destinatário setenta por

cento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a

interestadual, na forma a ser estabelecida por deliberação dos Estados e do Distrito

Federal, nos termos do disposto no inciso XII, “g”, do mesmo § 2º do art. 155 da

Constituição Federal.

c) O art. 3º é cláusula de vigência e eficácia.

A PEC nº 113, de 2011, do Senador Lobão Filho, apresenta três artigos:

a) O art.1º altera o inciso VII, do §2º do art. 155, da Constituição Federal,

estabelecendo que em relação às operações que destinem bens e serviços a

consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado,

adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado da localização do

destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a

interestadual.

b) O art. 2º revoga o inciso VIII do art. 155, da Constituição Federal; e

c) O art. 3º estabelece que a Emenda entre em vigor no ano subsequente ao

de sua publicação oficial e após decorridos noventa dias.

42

Em 04/07/2012 O Plenário do Senado aprovou na última semana, por

unanimidade, a Proposta de Emenda à Constituição 103/2011, que modifica os

critérios de distribuição do ICMS incidente sobre o comércio de bens e serviços pela

internet. A PEC já foi remetida à Câmara. Se aprovada, será promulgada.

Para muitos estudiosos do assunto esta é mais uma medida paliativa. Para

professor de Direito Financeiro da Universidade de São Paulo Fernando Scaff, a

PEC é insuficiente, embora represente um passo. “O que está havendo é uma

discussão de fiscalização. A mercadoria sai de São Paulo e vai para o Ceará, e os

dois Fiscos cobram o tributo. As empresas é que são oneradas”, afirma. “A melhor

alternativa seria uma reforma completa do sistema do ICMS, colocando todo o

imposto no destino. O resto é 'tapa-buraco'”.

43

3. Conclusão

O comércio eletrônico cresce muito rapidamente, decorrente de vários fatores,

como os avanços tecnológicos, barateamento do preço dos equipamentos, maior

poder aquisitivo das classes historicamente menos favorecidas da sociedade

brasileira, programas governamentais de inclusão social, possibilitando mais acesso

á informação e à internet. No primeiro semestre deste ano houve um volume de

negócios 21% maior do que no mesmo período do ano passado.

Crescendo o comércio, consequentemente cresce o ICMS resultante destas

operações interestaduais. E cientes da importância que este imposto tem nas

finanças estaduais, despertaram os Estados para as desigualdades na partilha desta

arrecadação. Eles lutam para reverter esta situação, gerando a guerra fiscal do

comércio eletrônico.

No desespero para recuperarem parte desta arrecadação, editam normas

alterando suas legislações, instituem nova cobrança, e vão de encontro ao que

disciplina a Constituição Federal, mesmo tendo vasta literatura que explicitam a

ilegalidade e inconstitucionalidade destas normas.

Da análise da incidência do ICMS nas operações interestaduais a consumidor

contribuinte chegou-se aos princípios de origem e destino que são os aspectos

territoriais determinantes de onde será a arrecadação do tributo. Este consumidor

pode ser contribuinte ou não contribuinte do imposto e para cada caso, foi visto que

a Constituição Federal deu tratamento diversificado.

Para se chegar a tal conclusão foram estudadas algumas características do

ICMS – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre

Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, como a sua incidência

no consumo, o contribuinte do imposto, a não comulatividade.

Posteriormente, foi visto breve evolução do comércio até o comércio

eletrônico, propriamente dito, conceitos e suas modalidades.

44

A aprovação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 103/2011 pelo

Plenário do Senado Federal, abre um novo horizonte de possibilidades para a

discussão tributária.

Por fim a guerra fiscal, que se estabeleceu entre os Estados consumidores e

os produtores, resultante da sistemática estabelecida pelo artigo 155, § 2o, VI e VII,

“b” da Constitucional. Apesar desta legislação não se adequar ao novo cenário

comercial e tributário, os instrumentos utilizados pelos Estados prejudicados, como

Leis, Decretos, Portarias, Resoluções, Convênios e Protocolos firmados ante o

CONFAZ, para a partilha de tributo são inadequados.

Se houver a aprovação das Propostas de Emenda à Constituição pelas duas

Casas Legislativas, será editada uma Medida Provisória que é o instrumento

adequado para a alteração de dispositivos na Carta Magna. Mesmo, que se chegue

a esta fase de conclusão, esta alteração Constitucional ainda é um paliativo para o

cenário confuso que se estabeleceu. Assim, se criará uma solução pontual de um

dos aspectos da tributação do ICMS no comércio eletrônico.

A melhor solução, diante da complexidade do sistema tributário brasileiro, é a

reforma tributária. Quando o Fisco edita normas pontuais em um tributo qualquer,

ainda permanece toda a dificuldade de interpretação e aplicabilidade. Somente

assim, haverá o fortalecimento do Estado nos pilares mais essenciais da

democracia, que os privilégios sejam distribuídos a todos, bem como os encargos,

que não devem ser suportados por alguns, tal como ocorre com fenômeno da

repercussão no ICMS.

45

4. Referências Bibliográficas

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