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8/7/2019 Mono Net Maio

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MARCIO JOS TOLEDO PINTO

CONTRATOS NA ADMINISTRAO PBLICA: APLICAO DEPENALIDADES

Braslia DF2008


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MARCIO JOS TOLEDO PINTO

CONTRATOS NA ADMINISTRAO PBLICA: APLICAO DEPENALIDADES

Monografia apresentada para concluso docurso de ps-graduao lato sensu emControladoria na Gesto Pblica, da Cathedraem convnio com a Faculdade OMNI.

Orientador: Prof. Renato Jorge Brown Ribeiro

Braslia DF2008


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A Deus, por sua infinita misericrdia, pelasvitrias a mim concedidas e por estar presenteem todos os momentos de minha vida, dando-me proteo, orientao, sabedoria ecapacitao.

Aos meus amados filhos: Ana Carolline, Ingrid eLuccas, pela compreenso quando medistanciei.


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Meus agradecimentos a todos que, direta ouindiretamente, contriburam para odesenvolvimento desta Monografia.


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RESUMO

O Estado, como pessoa jurdica de Direito Pblico, tem capacidade para assumirobrigaes, direitos e responsabilidades e, por conseqncia, firmar contratos comparticulares. O contrato administrativo representa uma das formas de atuao doEstado na consecuo de atividade que envolve um determinado e especficointeresse pblico e a Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 Lei de Licitaes ,disciplina sobre as penalidades aplicveis aos contratantes do Poder Pblico quecometam violaes no curso da relao contratual. O presente trabalho tem comoescopo o estudo dessas penalidades.

Palavras-chave: Contratos Administrativos. Licitaes. Violaes. Sanes.Recursos Administrativos.


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ABSTRACT

The State, as legal entity of Public law, has capacity to assume obligations, rightsand responsibilities and, for consequence, to firm contracts with particular. Theadministrative contract represents one of the forms of performance of the State in theactivity achievement that involves one definitive and specific public interest and theLaw n. 8.666, of june 21st, 1993 Law of Licitations , disciplines on the applicablepenalties the contractors of the Public Power who commit breakings in the course ofthe contractual relation. The present work has as target the study of these penalties.

Key-words: Administrative Contracts. Licitations. Breakings. Sanctions.Administrative remedies.


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SUMRIO

INTRODUO...................................................................................................... 09

1 VISO GERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................... 111.1 Administrao Pblica: breves consideraes..................................... 121.2 Contratos Administrativos....................................................................... 15

1.2.1 Conceito............................................................................................ 161.2.2 Caractersticas dos Contratos Administrativos................................. 18

2 LICITAES PBLICAS.................................................................................. 212.1 Conceito, Objeto e Finalidade da Licitao Pblica.............................. 212.2 Fundamentos Legais................................................................................ 232.3 Princpios Norteadores da Lei de Licitaes......................................... 252.4 Modalidades de Licitaes...................................................................... 31

2.4.1 Concorrncia..................................................................................... 312.4.2 Tomada de Preos............................................................................ 322.4.3 Convite............................................................................................... 332.4.4 Concurso........................................................................................... 332.4.5 Leilo................................................................................................. 342.4.6 Prego............................................................................................... 34

2.5 Licitao Dispensada, Dispensvel e Inexigvel.................................... 36

3 EXTINO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS..................................... 42

3.1 Responsabilidade Civil da Administrao Pblica................................ 423.1.1 Responsabilidade Civil....................................................................... 443.1.2 Responsabilidade Penal do Contratado e do Servidor Pblico.......... 49

3.2 Formas de Extino do Contrato Administrativo................................... 52

4 SANES DECORRENTES DE VIOLAES NA RELAOCONTRATUAL..................................................................................................... 54

4.1 Anlise dos Artigos 86 e 87 da Lei n. 8.666/1993.................................. 544.2 A Proporcionalidade na Aplicao das Sanes................................... 564.3 Recursos Administrativos Cabveis........................................................ 58

CONCLUSO....................................................................................................... 60

REFERNCIAS.................................................................................................... 61


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9INTRODUO

A Lei n. 8.666, de 21 de junho 1993, denominada Lei de Licitaes,

estabelece normas gerais de licitaes e contratos administrativos referentes a

obras, servios, compras, alienaes e locaes no mbito dos poderes da Unio,

dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. A celebrao de contratos com

terceiros na Administrao Pblica h que ser, obrigatoriamente, precedida de

licitao pblica, ressalvadas as hipteses de dispensa e de inexigibilidade de

licitao. Todos os atos licitatrios devero observar os princpios da legalidade,

isonomia, impessoalidade, moralidade e probidade administrativa, publicidade,

vinculao ao instrumento convocatrio e julgamento objetivo, alm de outros que

lhes so correlatos.

Nos contratos administrativos o Poder Pblico atua com supremacia,

detendo privilgios que lhe garantem impor condies ao contratado, exatamente

por atuar em nome da realizao do interesse pblico. Tais privilgios o distinguem

dos demais contratos, so as clusulas exorbitantes, prerrogativas que tm a

Administrao Pblica frente s contrataes que realiza, justificando-se em funo

da prpria finalidade da Administrao e permeando o tratamento legal dos

contratos. So clusulas que, diversamente do que ocorre no Direito Privado, no

ocupam o mesmo nvel de igualdade, uma vez que, Administrao, dado o poder

de modificar ou rescindir unilateralmente seus contratos, podendo ainda, fiscalizar a

execuo dos mesmos, aplicar aos administrados sanes administrativas, reter

crditos advindos de tais contratos, dentre outras prerrogativas.

O presente trabalho pretende abordar, de forma ampla, as sanes que a

Administrao Pblica pode aplicar quando ocorrem violaes no curso da relao

contratual.

A metodologia utilizada para o desenvolvimento desta Monografia a

observao indireta primria e secundria, ou seja, pesquisa bibliogrfica, na forma

de livros, peridicos, revistas, publicaes, imprensa escrita, artigos e textos obtidos

de forma eletrnica.


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10Visando melhor didtica, o trabalho foi dividido em quatro captulos. O

primeiro captulo apresenta uma viso geral dos Contratos Administrativos,

englobando conceito e caractersticas prprias.

O segundo estuda as licitaes pblicas, abrangendo seu conceito, objeto

de finalidades, fundamentos legais, modalidades e licitao dispensada, dispensvel

e inexigvel.

O terceiro aborda a extino dos contratos administrativos e explica a

responsabilidade civil no que tange aos problemas advindos da inexecuo total ou

parcial do Contrato.

O quarto apresenta as sanes decorrentes de violaes durante a relaocontratual, fazendo uma anlise dos artigos 86 e 87 da Lei n. 8.666/1993, trazendo

baila a questo da proporcionalidade na aplicao das sanes, bem como os

recursos administrativos cabveis quando da aplicao de tais penalidades.


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111 VISO GERAL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

A concepo moderna de organizao e funcionamento dos servios

pblicos a serem prestados aos administrados repousa sobre o conceito de Estado,

do qual parte a explicao do que vem a ser a Administrao Pblica.

Segundo Ely Lopes Meirelles, o conceito de Estado varia de acordo com o

ngulo em que considerado. Do ponto de vista sociolgico corporao territorial

dotada de um poder de mando originrio; sob o aspecto poltico, comunidade de

homens, fixada sobre um territrio, com potestade superior de ao, de mando e de

coero, sob o prisma constitucional, pessoa jurdica territorial soberana.1

Segundo o Cdigo Civil ptrio, vigente desde janeiro de 2003, que atualizou

o elenco de pessoas jurdicas de direito pblico, passando a mencionar entre elas as

pessoas que, por serem federativas, representam cada compartimento interno do

Estado Federativo Brasileiro, so pessoas de Direito Pblico Interno: Unio,

Estados, Distrito Federal, Territrios2, Municpios, Autarquias e demais entidades de

carter pblico criadas por lei.3

A evoluo do Estado culminou no surgimento do Estado de Direito, ou seja,o Estado juridicamente organizado e obediente s suas prprias leis e que

constitudo de trs elementos originrios e indissociveis: Povo, Territrio, Governo

Soberano, este ltimo, considerado o elemento condutor do Estado, que detm e

exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto-organizao emanado do

Povo.4

A vontade estatal apresenta-se e se manifesta atravs dos denominados

Poderes de Estado, ou seja, estruturas internas destinadas execuo de certasfunes, concebidos na clssica tripartio de Montesquieu: Legislativo, Executivo e

Judicirio, independentes e harmnicos entre si e com suas funes reciprocamente

indelegveis, consoante o artigo 2 da Carta Magna brasileira. Note-se que o poder

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.8-59.

2 Apesar de serem pessoas jurdicas de direito pblico, no tm autonomia poltica e no integram afederao. mera pessoa administrativa descentralizada, integrante da Unio e regulada por LeiComplementar Federal. In: CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de DireitoAdministrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 1.

3 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Op. Cit., p. 2.4 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 59.


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13Estado realiza seus fins. Por essa razo, tambm integram a chamada

Administrao Pblica no s o Poder Executivo, mas tambm os Poderes

Legislativos e Judicirios.7

No sentido de melhor precisar o sentido da expresso Administrao

Pblica, Jos dos Santos Carvalho Filho a divide sob a tica dos executores da

atividade pblica, de um lado, e da prpria atividade, de outro: sentido objetivo e

sentido subjetivo.8

O sentido objetivo, para o citado doutrinador, consiste na prpria atividade

administrativa exercida pelo Estado por seus rgos e agentes, caracterizando a

funo administrativa, ou seja, trata-se da prpria gesto dos interesses pblicos

executados pelo Estado, seja atravs da prestao de servios pblicos, seja por

sua organizao interna, ou ainda pela interveno no campo privado, algumas

vezes at de forma restritiva (poder de polcia).9

Reforando seu entendimento, assevera Jos dos Santos Carvalho Filho:

Seja qual for a hiptese da administrao da coisa pblica (res publica), inafastvel a concluso de que a destinatria ltima dessa gesto h de sera prpria sociedade, ainda que a atividade beneficie, de forma imediata, oEstado. que no se pode conceber o destino da funo pblica que no

seja voltado aos indivduos, com vistas a sua proteo, segurana e bem-estar. Essa a Administrao Pblica, no sentido objetivo.10

Para esse autor, no sentido subjetivo, a expresso pode tambm significar o

conjunto de agentes, rgos e pessoas jurdicas que tenham a incumbncia de

exercer as atividades administrativas. Percebe-se, pois, que se considera, aqui, o

sujeito da funo administrativa, ou melhor dizendo, considera-se quem a exerce de

fato.11

Explica ainda, Jos dos Santos Carvalho Filho, que a Administrao Pblica,

sob o ngulo subjetivo, no deve ser confundida com qualquer dos Poderes

estruturais do Estado, sobretudo o Poder Executivo, ao qual se atribui usualmente a

funo administrativa. que, mesmo sendo o Poder Executivo o administrador por

excelncia, nos demais poderes Legislativo e Judicirio h tarefas que

7 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 331.8 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2007, p. 9.9

Ibidem.10 Ibidem.11 Ibidem, p. 9-10.


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14constituem atividade administrativa e, por essa razo, todos os rgos e agentes

que, em qualquer desses Poderes, estejam exercendo funo administrativa sero

integrantes da Administrao Pblica.12

Nessa mesma linha, tem-se Benjamin Zymler, para quem a Administrao

contrape-se idia de domnio, com predomnio da livre manifestao da vontade,

uma vez que as atividades da Administrao pressupem a subordinao aos

propsitos do titular do poder, afinal, segundo o doutrinador administrar atividade

de quem no senhor absoluto. Para ele, a Administrao Pblica caracteriza-se

pela atuao subordinada lei, que fixa a finalidade a ser perseguida pelo

administrador (funo administrativa).13

Nesse sentido, assim como Jos dos Santos Carvalho Filho, Benjamin

Zymler define Administrao Pblica por meio dos sentidos subjetivos e objetivos: no

sentido subjetivo ela compreende os entes que exercem a funo administrativa

(pessoas jurdicas, rgos e agentes pblicos) e no sentido objetivo designa a

natureza da atividade exercida por tais entes.14

Maria Sylvia Zanella Di Pietro tambm admite haver dois sentidos

orientadores para se conceituar Administrao Pblica:

Em sentido objetivo, material ou funcional, a administrao pblica pode serdefinida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve,sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interessescoletivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgnico, pode-se definirAdministrao Pblica, como sendo o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa doEstado.15

Hely Lopes Meirelles tambm conceitua Administrao Pblica consoante o

sentido formal (subjetivo) e o material (objetivo), acrescendo a acepo operacional:

Em sentido formal, o conjunto de rgos institudos para consecuo dosobjetivos do Governo; em sentido material, o conjunto de funesnecessrias aos servios pblicos em geral; em acepo operacional, odesempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios prprios doEstado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade.16

12 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007, p. 9-10.

13 ZYMLER, Benjamin; LA ROCQUE, Guilherme; NEIVA, Ricardo. Direito Administrativo. Braslia:Fortium, p. 13.

14 Ibidem, p. 13-14.15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1999. p. 61-62.16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,

p. 63.


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15Conceituando Administrao Pblica numa viso global, Hely Lopes

Meirelles aduz que a Administrao , pois, todo o aparelhamento do Estado

preordenado realizao de servios, visando satisfao das necessidades

coletivas. Ressalta o doutrinador que a Administrao no pratica atos de governo,

mas to-somente atos de execuo, dentro de uma maior ou menor autonomia

funcional, de acordo com a competncia do rgo e de seus agentes, os chamados

atos administrativos.17

Dentre os atos administrativos, esto os contratos administrativos.

1.2 Contratos Administrativos

Por no dispor de todos os recursos materiais e humanos necessrios para

a realizao de sua funo, o Estado precisa recorrer ao particular para adquirir

bens que esteja necessitando e no possua ou para solicitar os servios deste, para

compras, contrataes de prestao de servios, alienao de bens, concesso de

servios pblicos, dentre outros. nesse contexto que surge o contrato celebrado

entre a Administrao Pblica e o Particular.18

Contrato, segundo Hely Lopes Meirelles, todo acordo de vontades, firmado

livremente pelas partes, para criar obrigaes e direitos recprocos, [...] um negcio

jurdico bilateral e comutativo, isto , realizado entre pelo menos duas pessoas que

se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes em encargos e vantagens.19

O contrato de direito privado, independente da definio preferida de cada

autor, assenta-se em princpios bsicos, como a autonomia da vontade, o consenso

das partes e a fora obrigatria ( pacta sunt servanda). , nos dizeres de Maral

Justen Filho, um ajuste de vontades para criar, modificar ou extinguir direitos e

obrigaes20.

17 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,p. 63-64.

18 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo:Malheiros, 2002, p. 228.

19 MEIRELLES, Hely Lopes. Apud MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos. 6. ed. SoPaulo: Saraiva, 2004, p. 119.

20 JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos . SoPaulo: Dialtica, 2004, p. 477.


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16H pontos de distino extremamente relevantes entre o Contrato regulado

pelo Direito Privado e o Contrato Administrativo:

A Administrao Pblica no pode ser atada e tolhida na consecuo do

interesse pblico. Mas isso no significa que os interesses privados possamser expropriados ou sacrificados em prol do interesse pblico, sem respeitoa limites e garantias constitucionais. O regime de direito pblico impe asupremacia e a indisponibilidade do interesse pblico. Ao admitir apactuao de acordos entre a Administrao e os particulares, o Direitopretende viabilizar e facilitar a consecuo do interesse pblico. Significaque uma avena pactuada no pode ser um esquema rgido, rigoroso eimutvel sob pena de frustrar-se a prpria funo do contratoadministrativo.21

Os postulados do direito privado, que inspiraram e nortearam o instituto do

contrato cedem passo ao regime de direito pblico, o que no significa dizer que o

interesse pblico prepondera sobre o interesse privado, ou seja, no significa

legitimar arbitrariedade ou reconhecer que a Administrao se encontra fora ou

acima do direito.22

Assim entendido, cumpre trazer baila, alguns conceitos de Contrato

Administrativo.

1.2.1 Conceito

Regulados pela Lei n. 8.666/1993, em seus artigos 54 a 80 e, de forma

supletiva, pelos princpios da teoria geral dos contratos e disposies de direito

privado, o contrato administrativo uma espcie do gnero contrato, possuindo

caractersticas prprias, por subordinar-se a normas que o individualizam em face

dos contratos celebrados entre particulares, normas estas de direito pblico.

Nesse sentido, os dizeres de Maral Justen Filho:

[...] h diversas espcies de contratos administrativos. Nem todos soregidos, na mesma extenso, pela Lei n. 8.666. Em princpio, o ncleonormativo da disciplina dos contratos, contida nesse diploma, envolve oscontratos administrativos em sentido estrito. Somente de modo subsidirio que se aplicam os dispositivos da Lei aos contratos de atribuio decompetncia (concesso de servio pblico, por exemplo) e aos contratosprivados (art. 62, 3, inc. I).23


22 Ibidem.23 Ibidem.


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17A teoria do contrato administrativo teve seus elementos fundamentais

elaborados nas decises de Estado francs e acabou por firmar-se, distanciando-se

dos preceitos da teoria do direito privado vigente no sculo XVIII, na qual se

reconhecia a igualdade entre as partes e a intangibilidade da vontade manifesta por

estas, definindo-se que a Administrao, em nome da supremacia do interesse

pblico, dispe de certas prerrogativas na realizao dos contratos.24

So Contratos Administrativos os contratos que a Administrao Pblica,

investida nessa qualidade, celebra com pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou

privadas, visando finalidades pblicas, de acordo com o regime jurdico de direito

pblico. Celso Antonio Bandeira de Mello traz sua colaborao, assim conceituando

Contrato Administrativo:

[...] um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual,por fora da lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permannciado vnculo e as condies preestabelecidas assujeitam-se a cabveisimposies de interesse pblico, ressalvados os interesses patrimoniais docontratante privado.25

Contrato administrativo, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, [...] o ajuste

que a Administrao Pblica, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com

outra entidade administrativa para a consecuo de objetivos de interesse pblico,

nas condies estabelecidas pela prpria Administrao.26

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

[...] a expresso contrato administrativo reservada para designar to-somente os ajustes que a Administrao, nessa qualidade, celebra compessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas, para a consecuo defins pblicos, segundo regime jurdico de direito pblico.27

O contrato administrativo, para Jos Cretella Jnior aquele acordo de

vontades de que participa a Administrao Pblica e que, tendo por finalidade

precpua a satisfao de interesses pblicos, submete-se a regime jurdico de Direito

Pblico, exorbitante e derrogatrio do Direito comum.28

24 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo:Malheiros, 2002, p. 553-555.

25 Ibidem, p. 557-558.26 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,

p. 199.27 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 239.28 CRETELLA JNIOR, Jos. Direito Administrativo Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p.

391.


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18O contrato administrativo tem algumas caractersticas bsicas: possibilidade

de a Administrao alterar ou extinguir unilateralmente a avena, com fulcro na

supremacia do interesse pblico; existncia de clusulas exorbitantes29; presuno

de legitimidade do ato; controle e fiscalizao; imposio de sanes;

impossibilidade de o contratado argir a exception nom adimpleti contractus

(exceo do contrato no cumprido), salvo as hipteses legais previstas no artigo

78, incisos XIV e XV, da Lei n. 8.666/1993; direito do contratado manuteno do

equilbrio econmico-financeiro do contrato.30

1.2.2 Caractersticas dos Contratos Administrativos

Analisando o contrato administrativo em seu sentido prprio e restrito, que

engloba unicamente os acordos de que a Administrao parte, sob regime jurdico,

derrogatrio e exorbitante do direito comum, como dito, ele tem caractersticas

prprias.

Sua caracterstica bsica a possibilidade de a Administrao alterar ou

extinguir unilateralmente a avena, com fulcro na supremacia do interesse pblico.Tais poderes para instabilizar o contrato decorrem da lei e do contrato ou esto

dispostos de forma implcita.31

Segundo Benjamin Zymler, um contrato ser administrativo quando receber

tal qualificao por lei, tiver por objeto a execuo de um servio pblico, o objeto da

relao jurdica for um bem pblico ou contiver clusulas exorbitantes.32

29

Apregoa o artigo 58 da Lei n. 8.666/1993: Art. 58. O regime jurdico dos contratos administrativosinstitudo por esta Lei confere Administrao, em relao a eles, a prerrogativa de: I - modific-los, unilateralmente, para melhor adequao s finalidades de interesse pblico, respeitados osdireitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art.79 desta Lei; III - fiscalizar-lhes a execuo; IV - aplicar sanes motivadas pela inexecuo totalou parcial do ajuste; V - nos casos de servios essenciais, ocupar provisoriamente bens mveis;imveis; pessoal e servios vinculados ao objeto do contrato, na hiptese da necessidade deacautelar apurao administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como h hiptese deresciso do contrato administrativo. 1 As clusulas econmico-financeiras e monetrias doscontratos administrativos no podero ser alteradas sem prvia concordncia do contratado; 2Na hiptese do inciso I deste artigo, as clusulas econmico-financeiras do contrato devero serrevistas para que se mantenha o equilbrio contratual. In: JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. So Paulo: Dialtica, 2004, p. 498.

30

ZYMLER, Benjamin; LA ROCQUE, Guilherme; NEIVA, Ricardo. Direito Administrativo. Braslia:Fortium, 2006, p. 114.31 Ibidem.32 Ibidem.


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19As clusulas exorbitantes existem como prerrogativas da Administrao

Pblica, deixando-a em posio privilegiada em relao ao particular por conta do

interesse da coletividade. Contudo, existem tambm restries a elas impostas e

que, se violadas, ensejam em desvio de poder ou de finalidade, provocando a

nulidade do ato e at mesmo responsabilizao da autoridade. Tais clusulas devem

observar a finalidade pblica, os princpios da moralidade administrativa e da

legalidade, obrigatoriedade de publicidade dos atos administrativos, sujeio aos

concursos pblicos para seleo de pessoal e observar, obrigatoriamente, a

realizao de licitaes para contratao com particulares.33

Percebe-se que a licitao o antecedente necessrio do contrato

administrativo; o contrato o conseqente lgico da licitao.34

Para se entender a razo da existncia das clusulas exorbitantes nos

contratos administrativos, imperioso que se entenda o regime jurdico-

administrativo, o qual representa um conjunto de princpios peculiares ao Direito

Administrativo, guardando entre si uma relao lgica de coerncia e unidade.

Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, o sistema de Direito

Administrativo se constri sobre os princpios da supremacia do interesse pblico

sobre o particular e a indisponibilidade do interesse pblico pela Administrao.35

O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular, tambm

conhecido como princpio da finalidade pblica resguarda a superioridade do

interesse da coletividade em relao ao interesse do particular, sem que isso

signifique ou acarrete ilicitude dos interesses particulares, pois, na verdade, segundo

Maral Justen Filho, significa apenas maior valorao, para fins de disciplina

normativa, ao interesse pblico.

36

Consoante Tarso Cabral Violin e Mnica Oldani Taborda:

Desse princpio decorre a posio privilegiada dos rgos e entidades daAdministrao Pblica, que representam o interesse pblico, que garantequeles, por exemplo, a presuno de veracidade e legitimidade dos atosadministrativos, assim como a fruio de prazos maiores no processo

33 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 65-66.

34 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,p. 260.

35 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo:Malheiros, 2002, p. 28.



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20judicial, entre outras. A posio de supremacia da Administrao representaa verticalidade existente nas relaes entre o particular e a Administrao,diferentemente do que ocorre no direito privado em que as partes sotratadas com igualdade na relao e encontram-se na forma horizontal.Diante dessa situao, fica mais fcil para o Poder Pblico atingir o

interesse pblico. No entanto, as prerrogativas decorrentes da supremaciado interesse pblico sobre o privado somente devem ser aplicadas parasatisfazer o interesse da coletividade, no podendo ser utilizadas parasatisfazer interesse do aparelho estatal ou agente pblico. Ou seja, o quedeve ser atendido o interesse pblico primrio (interesse pblicopropriamente dito), e no o secundrio (interesse da Administrao) emdetrimento do primrio.37

Outra caracterstica dos contratos administrativos a presuno de

legitimidade do ato. Na verdade, todo ato administrativo tem presuno de

legitimidade, ou seja, uma vez existente, o ato ser vlido, ficando revestido de uma

presuno de que todos os seus elementos satisfazem integralmente os requisitos e

condicionantes postos pelo ordenamento jurdico.

Tambm so caractersticas dos atos administrativos o controle, a

fiscalizao e a imposio de sanes pela Administrao Pblica; a impossibilidade

de o contratado argir a exceo do contrato no cumprido e o direito que o

contratado tem manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato. So

caractersticas que, em razo do objeto desse trabalho, sero vistas de forma mais

pormenorizada em captulos prprios. Antes, trazem-se baila, algumas

consideraes sobre as licitaes pblicas.

37

VIOLIN, Tarso Cabral; TABORDA, Mnica Oldani. As prerrogativas da Administrao nos contratosadministrativos. As chamadas clusulas exorbitantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev.2003. Disponvel em: . Acesso em: 10 nov.2008.


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212 LICITAES PBLICAS

Licitao o procedimento administrativo formal em que a Administrao

Pblica convoca, mediante condies estabelecidas em ato prprio Edital ou

Convite , empresas interessadas na apresentao de propostas para o

oferecimento de bens e servios. Ela objetiva garantir a observncia do princpio

constitucional da isonomia igualdade de todos perante a lei e a selecionar a

proposta mais vantajosa para o Governo, de maneira a assegurar oportunidade igual

a todos os interessados e possibilitar o comparecimento competio do maior

nmero possvel de concorrentes.

A Lei n. 8.666/1993, ao regulamentar o artigo 37, inciso XXI, da

Constituio Federal, estabeleceu normas gerais de licitaes e contratos

administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras,

alienaes e locaes no mbito dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municpios.

De acordo com a Leireferenciada, a celebrao de contratos com terceiros

na Administrao Pblica deve ser, necessariamente, precedida de licitao,

ressalvadas as hipteses de dispensa e de inexigibilidade de licitao, devendo

todos os atos serem norteados pelos princpios da legalidade, isonomia,

impessoalidade, moralidade e probidade administrativa, publicidade, vinculao ao

instrumento convocatrio e julgamento objetivo.

2.1 Conceito, Objeto e Finalidade da Licitao Pblica

Na doutrina encontram-se muitos conceitos de licitao. Segundo Toshio

Mukai:

Licitao significa um cotejo de ofertas (propostas), feitas por particularesao Poder Pblico, visando a execuo de uma obra, a prestao de umservio, um fornecimento ou mesmo uma alienao pela Administrao,donde se h de escolher aquela (proposta) que maior vantagem oferecer,mediante um procedimento administrativo regrado, que proporcionetratamento igualitrio aos proponentes, findo o qual poder ser contratadoaquele que tiver oferecido a melhor proposta.38

38 MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.


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22Pode-se definir a licitao como uma invitatio ad offerendum, isto , umconvite do Poder Pblico aos administrados para que faam suas propostase tenham a chance de ser por ele contratados, pra executarem determinadaprestao (de dar ou fazer).39

Leciona Hely Lopes Meirelles que o Contrato Administrativo exige licitaoprvia, s dispensada, dispensvel ou exigvel nos casos expressamente previstos

em lei, como ser explicado linhas adiantes. Para ele, a licitao o antecedente

necessrio do contrato administrativo; o contrato o conseqente lgico da

licitao.40

Observa o doutrinador que a licitao apenas um procedimento

administrativo preparatrio do futuro ajuste, de modo que no confere ao vencedor

nenhum direito ao contrato, to-somente uma expectativa de direito. que,concluda a licitao, no fica a Administrao obrigada a celebrar o contrato, mas,

se o fizer, h de ser com o proponente vencedor.41

Toshio Mukai tambm entende da mesma forma. Para ele, o conceito de

licitao gera um aparente paradoxo:

[...] decorrem as idias conseqentes no campo do direito administrativo,apontadas pela maioria da doutrina: a primeira, a de que a AdministraoPblica no est obrigada a, findo o procedimento licitatrio, contratar ovencedor (portanto, globalmente, a licitao, no seu final, um ato

discricionrio da Administrao); a segunda, a de que a licitao, comoprocedimento administrativo, regrada, ou seja, uma seriao de atosadministrativos vinculados, excluindo, portanto, quase que totalmente adiscricionariedade.42

Toshio Mukai no perfilha o entendimento da corrente que defende haver

liberdade de escolha de seu contratante pela Administrao. Ele cita Francis Benit,

com o qual no concorda:

Em direito positivo, o princpio geral aquele da liberdade de escolha deseu co-contratante pela Administrao; a autoridade administrativa

competente escolhe livremente o particular com o qual entende de concluirum contrato.43

Para Toshio Mukai no h fundamento jurdico para tal afirmao, tratando-

se de uma teorizao com argumento de autoridade, to nefasta quo sibilina,

como tantas que temos encontrado sobre outros assuntos de direito administrativo;

afirmao esta, segundo ele, facilmente contestvel em face de dois princpios

39 MUKAI, Toshio. Licitaes e Contratos Pblicos. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 1.40 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2002,

p. 259-260.41 Ibidem, p. 260.42 MUKAI, Toshio. Op. Cit., p. 2.43 BENIT, Francis Paul (1968), Apud MUKAI, Toshio. Op. Cit., p. 3.


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24O artigo 37, inciso XXI, tambm da Carta Magna, estabelece que fora dos

casos expressos em leis, as obras, servios, compras e alienaes sero

contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de

condies a todos os concorrentes.46

De forma indireta, relaciona-se ao tema, tambm, o caputdo artigo 37 que

averba os princpios da moralidade e da publicidade, bem como o artigo 71, incisos

VI e VI que se referem ao controle externo de administradores responsveis pela

gesto de dinheiros pblicos.47 Ademais, todos os dispositivos constitucionais que

preservem a moralidade pblica, tero sempre pertinncia com o tempo, haja vista

que se trata de princpio fundamental da Administrao.48

De se destacar, tambm, a Emenda Constitucional n. 19/1998, que cuidou

da reforma administrativa do Estado e alterou o artigo 173, pargrafo 1, do Texto

Constitucional, e que faz previso de lei que estabelea o estatuto jurdico de

empresas pblicas e sociedades de economia mista, contemplando, dentre outras

coisas, sobre a necessidade de licitao para tais entidades.49

A Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Estatuto dos

Contratos e Licitaes, regula as licitaes pblicas. Nas lies de Jos dos Santos

Carvalho Filho:Consagrando princpios gerais, como autorizado na Constituio, o Estatuto, por assim dizer, a fonte legislativa primria disciplinadora daslicitaes. Por isso, nele foram estabelecidas algumas vedaes tambm aEstados, Distrito Federal e Municpios, destacando-se, dentre elas, a queprobe a ampliao dos casos de dispensa e inexigibilidade, e dos limites devalor para cada modalidade de licitao, bem como a reduo dos prazosde publicidade e dos recursos.50 (negrito nosso)

Posteriormente ao advento da Lei n. 8.666/1993, editou-se a Lei n. 10.520,

de 17 de julho de 2002 antecedida de vrias medidas provisrias reeditadas ,

com o objetivo de regular uma nova modalidade de licitao, o prego.

A Lei n. 8.666/1993 tem carter supletivo em relao a esse novo diploma,

em razo de este ter carter especial frente quela, por disciplinar especificamente

nova modalidade licitatria. Assim, sobre o prego incidem, no que couber, as

regras da lei geral.

46 BULOS, Uadi Lammgo. Constituio Federal Anotada. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 612.47 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2007, p. 211.48 Ibidem.49 Ibidem.50 Ibidem.


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25So destinatrios da Lei n. 8.666/1993 as pessoas integrantes da

Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), que formam a

Administrao direta. Os Estados, Distrito Federal e Municpios, que tinham suas

prprias leis, adaptaram-nas aos princpios gerais da lei federal, no sentido de dar

uniformidade ao quadro normativo fundamental. Seu contedo abrange todos os

rgos administrativos dos Poderes Legislativo, Judicirio, dos Tribunais de Contas

e do Ministrio Pblico (federais e estaduais), de todas as mencionadas pessoas

federativas.

Tambm as entidades integrantes da administrao indireta so alcanadas

pela disciplina da Lei n. 8.666/1993: autarquias, empresas pblicas, sociedades de

economia mista (tanto as sociedades de economia mista que prestam servios

pblicos, como aquelas que exploram atividade econmica) e as fundaes

pblicas.51

No que pertine a empresas pblicas e sociedades de economia mista que

explorem atividades econmico-empresariais, faz-se necessrio conciliar o artigo 37,

inciso XXI, e o artigo 1, pargrafo nico, da Lei em comento, com o artigo 173,

pargrafo 1, da Carta Magna. Ocorre que, estes entes, mesmo sendo integrantes

da Administrao Indireta, desempenham operaes peculiares de claro cartereconmico, que esto vinculadas aos prprios objetivos da entidade, ou seja, so

atividades-fim dessas pessoas e, portanto, forosamente, vem sendo reconhecida a

inaplicabilidade da Lei n. 8.666/1993 por absoluta impossibilidade jurdica.52

A Lei n. 8.666/1993 tem como fundamento o disposto no caput de seu

artigo 3, que traz a obrigatoriedade de a licitao pblica ser processada e julgada

em estrita conformidade com determinados princpios, cuja abordagem importante

para o presente trabalho.

2.3 Princpios Norteadores da Lei de Licitaes

Os princpios, considerados verdadeiros comandos ordenadores do sistema

jurdico, inspiram a compreenso das regras jurdicas, informando seu sentindo,

51 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2007, p. 211.

52 Ibidem.


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26servindo de mandamento nuclear destas.53 Significa dizer que sua violao to

grave, se no mais, quanto contrariar uma norma mais direta, porquanto eles so

normas que representam premissas de todo o sistema jurdico, constituindo o

pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifcio jurdico dos novos sistemas

constitucionais.54

Os princpios expressam valores transcendentais ticos, sociais, polticos e

jurdicos , consolidados na sociedade.55 O agente pblico56, em face desses

princpios, tem o dever jurdico de boa gesto administrativa, devendo sempre

aplicar a melhor soluo, legal e tica, impessoal e transparente, mais eficiente,

razovel e adequada para atingir a finalidade legal.57

As Licitaes Pblicas tambm so norteadas por princpios, conforme

elencados no artigo 3 da Lei n. 8.666/1993: legalidade, impessoalidade,

moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculao ao

instrumento convocatrio e julgamento objetivo. No rol no de exaustivo,

vinculando-se diretamente aos princpios gerais reguladores de todas as

modalidades da atividade administrativa do Estado, consoante o artigo 37 da

Constituio Federal58.

O princpio da legalidade, em Direito Pblico, impe que o administrador

pblico, ao pretender fazer algo, atue sob a forma da lei, ou seja, tenha, a seu

dispor, norma que o habilite para a prtica daquele ato.

O princpio da impessoalidade princpio da finalidade administrativa

corolrio essencial do princpio da legalidade; ele impe ao administrador que, na

prtica de um ato previsto em lei, seja alcanada a finalidade nela prevista, pois,

53 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros,1996, p. 545.

54 FERRAZ, Srgio Vallado. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, p. 37.55 PAZZAGLINI FILHO, Mariano. Princpios constitucionais reguladores da Administrao

Pblica: agentes pblicos, discricionariedade administrativa, extenso da atuao do MinistrioPblico e do controle do poder judicirio. So Paulo: Atlas, 2000, p. 10-11.

56 Por agente pblico entende-se toda e qualquer pessoa que exerce uma atribuio pblica emsentido lato, seja ocupante de funo, cargo ou de emprego pblico. Na definio do artigo 3 daLei n. 8.112/1990, cargo pblico " o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas naestrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor".

57 PAZZAGLINI FILHO, Mariano. Ob. Cit., p. 52.58 Art. 37. A Administrao Pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,

do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade e eficincia [...].


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27caso contrrio, se outro for o resultado, configurar-se- desvio de finalidade, o que

levar anulao de seu ato.

O princpio da moralidade administrativa, bem como o princpio da

probidade, obriga o administrador pblico a agir como bom administrador em todos

os atos que praticar e, no que tange s licitaes pblicas, deve zelar pelo princpio

da oposio ou da competitividade. Nesse contexto, ressalte-se o pargrafo 1 do

artigo acima referenciado:

1. vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar,nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam,restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam prefernciasou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes

ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para oespecfico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado denaturezas diversas entre empresas brasileiras e estrangeiras [...].59

O princpio da igualdade, conforme Celso Antonio Bandeira de Mello,

consiste em assegurar regramento uniforme s pessoas que no sejam entre si

diferenciveis por razes lgicas e substancialmente (isto , em face da

Constituio) afinadas com eventual disparidade de tratamento.60

Com relao a esse princpio Maral Justen Filho assinala que um erro

imaginar que a isonomia veda diferenciao entre os particulares para contrataocom a Administrao. Segundo ele, a Administrao necessita contratar terceiros

para realizar seus fins e, portanto, deve escolher o contratante e a proposta, o que

acaba provocando diferenciao entre os particulares.61

E afirma:

A diferenciao e o tratamento discriminatrio so insuprimveis, sob essengulo. No se admite, porm, a discriminao arbitrria, produto depreferncias pessoais e subjetivas do ocupante do cargo pblico. A licitao

consiste em um instrumento jurdico para afastar a arbitrariedade naseleo do contratante. Portanto, o ato convocatrio dever definir, de modoobjetivo, as diferenas que so reputadas relevantes para a Administrao.A isonomia significa o tratamento uniforme para situaes uniformes,distinguindo-se-as na medida em que exista diferena.62

O princpio da isonomia incide sobre a licitao em dois momentos: quando

so fixados os critrios de diferenciao que a Administrao adotar para escolher

59 FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. SoPaulo: Dialtica, 2004, p. 47.

60 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Contedo Jurdico do Princpio da Igualdade. So Paulo:

RT, 1978, Apud FILHO, Maral Justen. Op. Cit., p. 50.61 FILHO, Maral Justen. Op. Cit., p.50.62 Ibidem.


28/62

28o contratante e; quando a Administrao verificar quem, concretamente, preenche

mais satisfatoriamente as diferenas. Leciona, ainda, Maral Justen Filho:

[...] ser invlida a discriminao contida no ato convocatrio se no se

ajustar ao princpio da isonomia. Ser esse o caso quando a discriminaofor incompatvel com os fins e valores consagrados no ordenamento, porexemplo. O ato convocatrio somente pode conter discriminaes que serefiram proposta vantajosa. Quando define o objeto da licitao,estabelece concomitantemente os limites para qualquer discriminao.Assim, o ato convocatrio viola o princpio da isonomia quando: a)estabelece discriminao desvinculada do objeto da licitao; b) prevexigncia desnecessria e que no envolve vantagem para aAdministrao; c) impe requisitos desproporcionados com necessidadesda futura contratao; d) adota discriminao ofensiva de valoresconstitucionais ou legais.63

Assim, toda e qualquer discriminao dever constar do ato convocatrio,

no sendo vlidas discriminaes inovadoras, acrescentadas aps editado o ato

convocatrio. Estar ocorrendo, portanto, a violao do princpio da isonomia,

quando o ato convocatrio Edital estabelecer discriminao desvinculada do

objeto da licitao; prever exigncia desnecessria e que no envolva vantagem

para a Administrao; impor requisitos desproporcionados com necessidades da

futura contratao ou quando adotar discriminao ofensiva de valores

constitucionais ou legais.

O princpio da impessoalidade emana do princpio da isonomia, da

vinculao lei e ao ato convocatrio, bem como do princpio da moralidade. Ele

exclui o subjetivismo do agente administrativo, ou seja, a deciso ser impessoal

quando derivar racionalmente de fatores alheios vontade psicolgica do julgador.

Em poucas palavras, a impessoalidade impe que a deciso independa de qualquer

influncia parcial do agente pblico, independa da identidade do julgador.64

O princpio da publicidade, por sua vez, assegura a fiscalizao, pelos

interessados na licitao, dos princpios da igualdade, da competio, assim como

dos demais princpios, sob pena de nulidade da mesma. Ela abrange desde os

avisos de sua abertura at o conhecimento do Edital e seus anexos, o exame da

documentao e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certides de

quaisquer peas, pareceres ou decises com ela relacionadas. Assinala Hely Lopes

Meirelles que em razo do princpio em tela que se impe a abertura dos

63

FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. SoPaulo: Dialtica, 2004, p. 61.64 Ibidem, p. 64.


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29envelopes da documentao e proposta em pblico e a publicao oficial das

decises dos rgos julgadores e do respectivo contrato, ainda que

resumidamente.65

O princpio da vinculao ao instrumento convocatrio est disposto no

caputdo artigo 41 da Lei n. 8.666/1993: A Administrao no pode descumprir as

normas e condies do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada.66

O instrumento convocatrio consagra a competncia discricionria da

Administrao, que se vincula aos seus termos. Contudo, tambm os proponentes

esto vinculados ao instrumento convocatrio, uma vez que a Administrao no

pode exigir, aceitar ou permitir nada quanto a eles que seja aqum ou alm do que

no Edital (ou Convite) estiver fixado:

[...] o edital o fundamento de validade dos atos praticados no curso dalicitao, na acepo de que a desconformidade entre o edital e os atosadministrativos praticados no curso da licitao se resolve pela invalidadedestes ltimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a AdministraoPblica frustra a prpria razo de ser da licitao. Viola os princpiosnorteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, amoralidade, a isonomia. O descumprimento a qualquer regra do editaldever ser reprimido, inclusive atravs dos instrumentos de controle internoda Administrao Pblica.67

Ressalte-se que, quanto aos vcios porventura existentes no edital, nemmesmo assim justifica pretenso, por parte da Administrao, de ignorar a disciplina

por ele veiculada:

Se a Administrao reputar viciadas ou inadequadas as regras contidas noedital, no lhe facultado pura e simplesmente ignor-las ou alter-las.Verificando a nulidade ou a inconvenincia dos termos do Edital, aAdministrao poder valer-se de suas faculdades para desfazimento dosatos administrativos. Porm, isso acarretar necessariamente o refazimentodo edital, com invalidao do procedimento licitatrio j desenvolvido.Dever ser reiniciado procedimento licitatrio (inclusive com novas

publicaes pela imprensa). Ter-se-, na verdade, novo procedimentolicitatrio.68

O princpio do julgamento objetivo exige que os critrios de apreciao

venham prefixados, de modo objetivo, no edital, de tal maneira que a comisso de

julgamento reduza ao mnimo possvel seu subjetivismo. O julgamento subjetivo, se


66 BRASIL. Lei n. 8.666/1993. Regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituio Federal, instituinormas para licitaes e contratos da Administrao Pblica e d outras providncias. Disponvel

em: . Acesso em: 10 nov. 2008.67 FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. SoPaulo: Dialtica, 2004, p. 395.

68 Ibidem.


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30permitido, vicia de nulidade a licitao. Para Hely Lopes Meirelles, julgamento

objetivo aquele baseado nos critrios indicados no instrumento convocatrio e nos

termos especficos das propostas:

princpio de toda licitao que seu julgamento se apie em fatoresconcretos pedidos pela Administrao, em confronto com o ofertado pelosproponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar odiscricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores aaterem-se ao critrio prefixado pela Administrao, com o qu se reduz e sedelimita a margem de valorao subjetiva, sempre presente em qualquerjulgamento.69

Aos princpios elencados no artigo 3 da Lei n. 8.666/1993 acrescentam-se

os princpios do procedimento formal e da adjudicao compulsria.

O princpio do procedimento formal impe a vinculao da licitao sprescries legais que a regem em todos os seus atos e fases. So prescries, na

verdade, que no decorrem apenas da lei, mas, tambm, do regulamento, do

caderno de obrigaes e at do prprio instrumento convocatrio ou Convite, que

complementa as normas superiores, tendo em vista a licitao a que se refere.70

princpio que no se confunde com o formalismo, que consiste em

exigncias inteis e desnecessrias. Por isso, no se anula o procedimento diante

de meras omisses ou irregularidades formais na documentao ou nas propostas

desde que, por sua irrelevncia, no causem prejuzo Administrao ou aos

licitantes.71

Adjudicao a atribuio do objeto da licitao ao vencedor do certame

licitatrio. O princpio da adjudicao compulsria ao vencedor impede que a

administrao, concludo o procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem, que

no o legtimo vencedor, conforme preceitua os artigos 50 e 64 da Lei n.

8.666/1993, ressaltando que o direito do vencedor limita-se adjudicao e no ao

contrato imediato. Ressalta Hely Lopes Meirelles que a adjudicao ao vencedor

obrigatria, salvo se este desistir expressamente do contrato ou no o firmar no

prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. Segundo ele, a


70 Ibidem.71 Ibidem.


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31compulsoriedade veda, ainda, que se abra nova licitao enquanto vlida a

adjudicao anterior.72

Esgotados os princpios que norteiam o procedimento licitatrio, passa-se ao

estudo das modalidades de licitaes.

2.4 Modalidades de Licitaes

As modalidades de licitao contempladas pela Lei n. 8.666/1993 esto

elencadas no artigo 22: concorrncia (para compras e servios acima de R$ 650 mil

e para obras e servios de engenharia acima de R$ 1,5 milho), tomada de preos(para compras e servios acima de R$ 80 mil at R$ 650 mil e para obras e servios

de engenharia acima de R$ 150 mil at R$ 1,5 milho), convite (para compras e

servios de R$ 8 mil at R$ 80 mil e para obras e servios de engenharia de R$ 15

mil at R$ 150 mil), concurso e leilo (no vinculados a valores).

2.4.1 Concorrncia

Concorrncia, para Celso Antnio Bandeira de Mello a modalidade

licitatria genrica destinada a transaes de maior vulto, precedida de ampla

publicidade, qual podem ocorrer quaisquer interessados que preencham as

condies estabelecidas. modalidade prpria para contratos de grande valor,

admitindo-se a participao de qualquer interessado, cadastrado ou no e que

satisfaam as condies do instrumento convocatrio.73

modalidade obrigatria, independentemente do valor, nos casos de

compra ou alienao de bens imveis: mediante leilo, nos casos do artigo 19 da Lei

n. 8.666/1993, nas concesses de direito real de uso e nas licitaes internacionais.

Como caractersticas bsicas, esta modalidade tem a ampla publicidade e

universalidade. A primeira consiste na publicao do aviso do Edital, respeitando-se

um prazo mnimo de quarenta e cinco ou de trinta dias, conforme o caso, e, a


73 Ibidem, p. 271.


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32segunda, na participao de qualquer interessado, desde que na fase inicial

habilitao preliminar74 comprove possuir os requisitos mnimos de qualificao

exigidos no instrumento convocatrio (artigo 22, pargrafo 1, Lei n. 8.666/1993).75

2.4.2 Tomada de Preos

Tomada de Preos a modalidade de licitao realizada entre interessados

previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento at o

terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria

qualificao.76

Antes da Lei n. 8.666/1993, a tomada de preos limitava-se aos licitantes

previamente cadastrados, ausente, portanto, a universalidade. Com a citada Lei,

passou-se a permitir a participao de quaisquer interessados que apresentem a

documentao exigida para cadastramento at o terceiro dia anterior data do

recebimento das propostas.

Dessa forma, um maior nmero de licitantes pode participar do certame,

servindo aos interesses da Administrao. No entanto, o procedimento passou a ser

mais complexo, porquanto a Comisso de Licitao precisar examinar a

documentao dos licitantes.77

Nesta modalidade, tambm a publicidade deve ser observada, assim como

as demais normas, s que nessa a publicao feita com quinze dias de

antecedncia, exceto para os contratos sob regime de empreitada integral ou para

as licitaes de melhor tcnica ou tcnica e preo, quando este prazo passa a ser de

quarenta e cinco dias.

74 No correto dizer que a Concorrncia a nica modalidade de licitao em que existe uma faseprvia (exame de habilitao dos interessados). Esta fase existe em todas as modalidades.

75 FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed.So Paulo: Dialtica, 2004, p. 196-197.

76 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 324.77 FILHO, Maral Justen. Op. Cit., 198.


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332.4.3 Convite

Trata-se da modalidade mais simples da licitao, destinada s

contrataes de pequeno valor, consistindo na solicitao escrita a pelo menos trs

interessados do ramo, registrados ou no, para apresentarem suas propostas no

prazo mnimo de cinco dias teis.78

Nesta modalidade, a lei no exige publicao de edital, tendo em vista que a

convocao se faz por escrito, com antecedncia mnima de cinco dias teis,

mediante carta-convite. A Lei n. 8.666/1993 inovou ao permitir a participao, nessa

modalidade, de outros cadastrados, desde que manifestem seu interesse com a

antecedncia de at vinte e quatro horas da apresentao das propostas. Esta

medida foi tomada exatamente para possibilitar o aumento de participantes, no

obstante tambm ter tornado mais complexo o procedimento, mormente por tratar-se

de contratos de pequeno valor.

2.4.4 Concurso

Segundo o pargrafo 4 do artigo 22 da Lei n. 8.666/1993 concurso

modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho

tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos

vencedores, de acordo com critrios definidos no instrumento convocatrio,

publicado na imprensa oficial com antecedncia mnima de quarenta e cinco dias.79

Esta modalidade diferencia-se das citadas anteriormente. Enquanto nas

modalidades comuns concorrncia, tomada de preos e convite a execuo da

prestao por parte de terceiro ocorre aps a licitao, no concurso o interessado

apresenta o trabalho artstico ou tcnico j pronto e acabado, no havendo, portanto,

seleo de propostas para futura execuo, ou seja, os interessados tm que

apresentar o resultado de seu esforo e submet-lo anlise da Administrao.80


79 FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed.So Paulo: Dialtica, 2004, p. 196.

80 Ibidem, p. 204.


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342.4.5 Leilo

O leilo, conforme definio do artigo 22, pargrafo 5, da Lei n.

8.666/1993, a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda

de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente

apreendidos ou penhorados. Tambm, para a alienao de bens imveis previstas

no artigo 19, quele que oferecer o maior lance, igual ou superior o valor da

avaliao.81

Particulariza-se, essa modalidade, pela concentrao, em uma nica

oportunidade, de inmeros atos destinados seleo da proposta mais vantajosa e

tambm pela possibilidade de multiplicidade de propostas por parte de um mesmo

interessado.82

Apresentadas as modalidades de licitao contempladas pela Lei n.

8.666/1993, em seu artigo 22, volta-se a ateno para o Prego, modalidade

instituda no mbito da Unio por intermdio da Medida Provisria n. 2.026/2000,

trazendo inmeras vantagens para as contrataes por parte da Administrao

Pblica.

2.4.6 Prego

Trata-se, o prego, de modalidade de licitao destinada aquisio de

bens e servios comuns, independentemente do valor estimado, em que a disputa

pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances, em sesso pblica (prego

presencial) ou por meio eletrnico (prego eletrnico).

Por bens e servios comuns entendem-se aqueles cujos padres de

desempenho e qualidade possam ser definidos de forma objetiva atravs de

especificaes usuais de mercado. Significa dizer que so aqueles bens e servios

que podem ser oferecidos por inmeros fornecedores e, por serem facilmente

81 FILHO, Maral Justen. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 10. ed.So Paulo: Dialtica, 2004, p. 196.

82 Ibidem, p. 2055.


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35comparveis entre si, permitem que a deciso se d com base no menor preo

oferecido pelos participantes.83

uma modalidade peculiar em razo de suas caractersticas: inverso das

fases de habilitao e julgamento e possibilidade de renovao de lances por todos

ou alguns dos licitantes, at chegar-se proposta mais vantajosa. Nesta

modalidade, enquanto a proposta escrita, o desenvolvimento do certame ocorre

por meio de lances verbais ou eletrnicos, dependendo da forma. Diferente das

outras modalidades que so vinculadas a uma tabela de valores, conforme j

explicitado, o prego relaciona-se ao objeto, bens e servios de uso comum com

padres de desempenho e qualidade previamente definidos no instrumento

convocatrio.

O prego, entendido como um aperfeioamento do regime de licitaes para

a Administrao Pblica84 foi criado em 1997 para romper a linha das modalidades

tradicionais. Inicialmente, por conta da Lei n. 472/1997, sua utilizao restringia-se

Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL). Verificadas as enormes

vantagens, principalmente quanto economicidade, celeridade e eficincia dos

processos licitatrios, o Presidente da Repblica expediu a Medida Provisria n.

2.026/2000, estendendo esta nova modalidade Unio. Em 17 de julho de 2002,aps dezoito reedies, a ltima Medida Provisria converteu-se na Lei n. 10.520,

de 17 de julho de 2002, norma geral e de carter nacional, possibilitando a utilizao

do Prego a todos os Estados, ao Distrito Federal e tambm aos Municpios.85

Antes da Medida Provisria n. 2.026/2000, no havia no ordenamento

jurdico ptrio nenhuma norma disciplinando as licitaes via meio eletrnico. No dia

21 de dezembro de 2000, em sua stima reedio, editou-se o Decreto n. 3.697,

regulamentando o prego na forma eletrnica e estabelecendo normas eprocedimentos para sua. Este Decreto no contemplou de forma todos os passos do

procedimento concernente ao prego eletrnico, fazendo vrias remisses ao

Decreto n. 3.555/2000, que disciplinou o prego presencial. Na busca pela

83 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Lei de Licitaes e Contratos da Administrao Pblica:Lei n. 8.666/1993. 3. ed. Belo Horizonte: Frum, 2005, p. 76.

84 FERNANDES, Ciro Campos Christo. Prego: uma nova modalidade de licitao. Disponvel em:. Acesso em: 05 nov.2008.

85 JACOBSEN, Cntia Cnara Correia; MARCHIORI, Antonio Carlos. Modalidade de licitao emdestaque na Administrao Pblica. Prego. Revista de divulgao tcnico-cientfica do ICPF.Vol. 2, n. 8, jan./jun. 2006, p. 81.


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36otimizao da utilizao do prego eletrnico, o Governo Federal editou o Decreto

n. 5.450, em 31 de maio de 2005, instituindo a obrigatoriedade de adoo do

prego eletrnico nas contrataes de bens e servios comuns pela Administrao

Pblica. A forma eletrnica, segundo o artigo 486 deste Decreto, passou a ser

prioritria e padro, devendo ser, a forma presencial, justificada.87

O prego ocorre de duas formas: presencial e eletronicamente. A primeira

forma bem mais complexa que a segunda, tendo em vista ser conduzida por um

pregoeiro, com responsabilidade por praticamente todo o certame: realizao do

credenciamento e recebimento dos envelopes; classificao dos licitantes;

organizao dos lances verbais, dando oportunidade para que os licitantes

classificados, um a um, ofeream seus lances, de forma sucessiva, at que se apure

o vencedor; anlise da aceitabilidade das propostas e dos documentos de

habilitao; oportunizar a interposio de recursos pelos licitantes; adjudicar o objeto

da licitao, se for o caso.88

Diferente do prego presencial, no eletrnico a caracterstica mais relevante

a inexistncia da presena fsica do pregoeiro e de todos os licitantes. Ele ocorre

em sesso pblica, efetivada por meio da utilizao de recursos de tecnologia da

informao, em que a interao entre os agentes pblicos responsveis por sua

realizao pregoeiro e equipe de apoio e os licitantes, se d por meio de um

Provedor da Internet.

2.5 Licitao Dispensada, Dispensvel e Inexigvel

Conforme anteriormente assinalado, a licitao de obras, servios, compras

e alienaes passou a ser exigncia constitucional para toda a administrao

pblica, de acordo com a modalidade prevista em lei para cada espcie. Contudo,

existem casos legais para a dispensa de licitao:

86 Art. 4. Nas licitaes para aquisio de bens e servios comuns ser obrigatria a modalidadeprego, sendo preferencial a utilizao da sua forma eletrnica. 1 O prego deve ser utilizadona forma eletrnica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridadecompetente. [...].

87 Disponvel em: . Acesso em: 06 nov.2008.

88 Idem.


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37Licitao dispensada aquela que a prpria lei declarou-a como tal (art.17, I e II). Com relao a imveis: nos casos de dao em pagamento;investidura; venda ou doao a outro rgo pblico; alienao, concessode direito real de uso, locao ou permisso de uso de habitaes deinteresse social. Com relao a mveis: nos casos de doao, permuta,

venda de aes e ttulos, venda de bens produzidos ou comercializados porrgos ou entidades da Administrao e venda de materiais eequipamentos inservveis atendidos os requisitos e condies previstas nasalneas II do citado art. 17. A doao, com encargo, salvo no caso deinteresse pblico, passvel de licitao (art. 17, 4).89 (negrito nosso)

Nesse sentido, jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia STJ:

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DISPENSADE LICITAO OBRIGATRIA PARA A CESSO DE USO DE BENSPBLICOS. Hipteses em que o direito de terceiros, interessados nesseuso, no vai alm da anulao do ato administrativo. Se o Estado dispensaa licitao para a cesso de uso de bem pblico, as empresas assim

alijadas da concorrncia devem atacar o ato administrativo que deixou deseguir o procedimento prprio; sem a anulao deste, o hipottico lucro queteriam se vencessem a licitao no indenizvel, na medida em que o art.1.059 do Cdigo Civil supe dano efetivo ou frustrao de lucro querazoavelmente se poderia esperar circunstncias inexistentes na espcie,em razo da incerteza acerca de quem venceria a licitao, se realizada.Recurso Especial do Estado de So Paulo conhecido e provido. Prejudicadoo recurso interposto pela Companhia Brasileira de Petrleo Ipiranga.90

Segundo Di Pietro, as hipteses de dispensa dividem-se em quatro

categorias, a saber: a) em razo do pequeno valor; b) em razo de situaes

excepcionais; c) em razo do objeto; d) em razo da pessoa.

91

Segundo Meirelleslicitao dispensvel toda aquela que a Administrao pode dispensar, se assim

lhe convier92, com a Leienumerando, no artigo 24, vinte e cinco casos:

Art. 24. dispensvel a licitao:

I - para obras e servios de engenharia de valor at 10% (dez por cento) dolimite previsto na alnea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que no serefiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda para obras eservios da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadasconjunta e concomitantemente; (Redao dada pela Lei n 9.648, de27.5.98)II - para outros servios e compras de valor at 10% (dez por cento) dolimite previsto na alnea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienaes,nos casos previstos nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de ummesmo servio, compra ou alienao de maior vulto que possa serrealizada de uma s vez; (Redao dada pela Lei n 9.648, de 27.5.98)III - nos casos de guerra ou grave perturbao da ordem;


90 STJ. REsp n. 32.575-SP. Rel. Min. Ari Pargendler. 2 Turma. DJ de 22.09.1997, p. 46.396.91 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella, Apud LOPES, Carla Patrcia Frade Nogueira; SAMPAIO, Marlia

de vila Silva. Curso Bsico de Direito Administrativo. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p. 179.92 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit.


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38IV - nos casos de emergncia ou de calamidade pblica, quandocaracterizada urgncia de atendimento de situao que possa ocasionarprejuzo ou comprometer a segurana de pessoas, obras, servios,equipamentos e outros bens, pblicos ou particulares, e somente para osbens necessrios ao atendimento da situao emergencial ou calamitosa e

para as parcelas de obras e servios que possam ser concludas no prazomximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contadosda ocorrncia da emergncia ou calamidade, vedada a prorrogao dosrespectivos contratos;V - quando no acudirem interessados licitao anterior e esta,justificadamente, no puder ser repetida sem prejuzo para a Administrao,mantidas, neste caso, todas as condies preestabelecidas;VI - quando a Unio tiver que intervir no domnio econmico para regularpreos ou normalizar o abastecimento;VII - quando as propostas apresentadas consignarem preosmanifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem

incompatveis com os fixados pelos rgos oficiais competentes, casos emque, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e, persistindo asituao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por valorno superior ao constante do registro de preos, ou dos servios;VIII - para a aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno, debens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre aAdministrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico emdata anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado sejacompatvel com o praticado no mercado; (Redao dada pela Lei n. 8.883,de 8.6.94)IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurana

nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da Repblica,ouvido o Conselho de Defesa Nacional;X - para a compra ou locao de imvel destinado ao atendimento dasfinalidades precpuas da administrao, cujas necessidades de instalao elocalizao condicionem a sua escolha, desde que o preo seja compatvelcom o valor de mercado, segundo avaliao prvia; (Redao dada pela Lein. 8.883, de 8.6.94)XI - na contratao de remanescente de obra, servio ou fornecimento, emconseqncia de resciso contratual, desde que atendida a ordem declassificao da licitao anterior e aceitas as mesmas condies oferecidaspelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preo, devidamente corrigido;XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, po e outros gneros perecveis,no tempo necessrio para a realizao dos processos licitatrioscorrespondentes, realizadas diretamente com base no preo do dia;(Redao dada pela Lei n. 8.883, de 8.6.94)XIII - na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ouestatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimentoinstitucional, ou de instituio dedicada recuperao social do preso,desde que a contratada detenha inquestionvel reputao tico-profissionale no tenha fins lucrativos; (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 8.6.94)XIV - para a aquisio de bens ou servios nos termos de acordointernacional especfico aprovado pelo Congresso Nacional, quando ascondies ofertadas forem manifestamente vantajosas para o PoderPblico; (Redao dada pela Lei n. 8.883, de 8.6.94)


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40licenciamento de direito de uso ou de explorao de criao protegida.(Inciso includo pela Lei n. 10.973 de 02.12.2004 )Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo,sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por

sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquiae fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas.(Redao dada pela Lei n. 9.648, de 27.5.98).

Alm da licitao dispensada e da licitao dispensvel, existem ainda os

casos em que se d a inexigibilidade da licitao. D-se a inexigibilidade quando h

impossibilidade jurdica de competio entre os contratantes, quer pela natureza

especfica do negcio, quer pelos objetivos sociais visados pela administrao,

conforme artigo 25 da Lei n. 8.666/1993;

Art. 25. inexigvel a licitao quando houver inviabilidade de competio,em especial:I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possamser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo,vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao de exclusividadeser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrciodo local em que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, peloSindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou, ainda, pelas entidadesequivalentes;II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta

Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notriaespecializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade edivulgao;III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamenteou atravs de empresrio exclusivo, desde que consagrado pela crticaespecializada ou pela opinio pblica. 1o Considera-se de notria especializao o profissional ou empresa cujoconceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenhoanterior, estudos, experincias, publicaes, organizao, aparelhamento,equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades,permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o maisadequado plena satisfao do objeto do contrato. 2o Na hiptese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, secomprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo danocausado Fazenda Pblica o fornecedor ou o prestador de servios e oagente pblico responsvel, sem prejuzo de outras sanes legaiscabveis.

Segundo Hely Lopes Meirelles:

Assim, no art. 25 refere-se genericamente inviabilidade de competio(em que se enquadram as vendas de sementes, reprodutores, adubos,inseticidas, vacinas e de outros produtos pela Administrao) e, emespecial, aos casos em que o fornecedor exclusivo (inc. I), e em que o

contratado o nico que rene as condies necessrias plena satisfaodo objeto do contrato (incs. II e III). Em todos esses casos a licitao inexigvel em razo da impossibilidade jurdica de se instaurar competioentre eventuais interessados, pois no se pode pretender melhor proposta


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41quando apenas um proprietrio do bem desejado pelo Poder Pblico oureconhecidamente capaz de atender s exigncias da Administrao no queconcerne realizao do objeto do contrato.93

Esgotada esta fase, cumpre agora trazer baila como ocorrem as extines

dos contratos administrativos.



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423 EXTINO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

3.1 Responsabilidade Civil da Administrao Pblica

entendimento comum a todos os doutrinadores que a expresso

Administrao Pblica exprime mais de um sentido, devido extensa gama de

tarefas e atividades que compem o objetivo do Estado e tambm devido ao prprio

nmero de rgos e agentes pblicos encarregados de sua execuo. Admitem,

contudo, haver uma indissocivel relao entre Administrao Pblica e a satisfao

dos interesses da coletividade, ou seja, o conceito de Administrao Pblica estligado a idia de atividade desenvolvida pelo Estado, atravs de atos executrios

concretos, para a consecuo direta, ininterrupta e imediata dos interesses pblicos,

tratando-se, portanto, da funo administrativa, de competncia predominante do

Poder Executivo.

A Administrao Pblica compreende no apenas o Poder Executivo, mas

tambm a complexa mquina estatal, pela qual o Estado realiza seus fins. Por essa

razo, tambm integram a chamada Administrao Pblica no s o PoderExecutivo, mas tambm os Poderes Legislativos e Judicirios.94

Para Benjamin Zymler (et al), a Administrao contrape-se idia de

domnio, com predomnio da livre manifestao da vontade, uma vez que as

atividades da Administrao pressupem a subordinao aos propsitos do titular do

poder, afinal, administrar atividade de quem no senhor absoluto. Para ele, a

Administrao Pblica caracteriza-se pela atuao subordinada lei, que fixa a

finalidade a ser perseguida pelo administrador (funo administrativa).95

Hely Lopes Meirelles, numa viso global aduz que a Administrao , pois,

todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de servios, visando

satisfao das necessidades coletivas, ressaltando que a Administrao no pratica

atos de governo, mas to-somente atos de execuo, dentro de uma maior ou

94 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 4. ed. So Paulo: RT, 2000, p. 331.95 ZYMLER; Benjamim (et al). Direito Administrativo. 2. ed. Braslia: Fortium, 2006, p. 13.


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43menor autonomia funcional, de acordo com a competncia do rgo e de seus

agentes, os chamados atos administrativos.96

H que se entender, como se d a responsabilidade civil da Administrao

Pblica no exerccio de suas funes. Tal responsabilidade constitui mecanismo de

defesa de qualquer indivduo frente ao Poder Pblico, representando a possibilidade

de responsabilizao do Estado por atos de funcionrios pblicos, no desempenho

de suas atividades, que causem danos a qualquer cidado, tendo seus fundamentos

nos princpios da equidade e da igualdade.97

A responsabilidade civil do Estado dita objetiva, em razo de no se

exigir do particular lesado por uma atividade de carter pblico, ou mesmo por uma

omisso, a comprovao da culpa do Estado ou de seus agentes.

Ela se configura estando presentes os pressupostos necessrios, a saber:

tratar-se de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado prestadora de

servios pblicos; estar estas entidades prestando servios pblicos; ocorrncia de

dano causado a particular; dano causado por agente destas pessoas jurdica e; que

estes agentes, ao causarem o dano, estejam desempenhando suas atividades,

agindo na qualidade de agentes pblicos.98

Ela no se confunde com a responsabilidade penal e administrativa, por

traduzir-se, to-somente, na reparao de danos patrimoniais, exaurindo-se com o

pagamento da indenizao. A responsabilidade civil do Estado tambm no se

confunde com a de seu funcionrio, tendo em vista que este pode causar dano tanto

a bens estatais quanto a bens de particulares, casos em que, comprovada sua

culpa, ensejar em ressarcimento dos prejuzos provocados.99

No permitir que vtimas de atos ilcitos fossem privadas de indenizao porprejuzos sofridos era uma antiga tendncia, totalmente ratificada no ordenamento

jurdico ptrio pelo Cdigo Civil de 2002, que trouxe um importante avano para o

instituto da responsabilidade civil, mostrando-se importante, nesse ponto, apresentar

algumas linhas sobre a evoluo do instituto em tela.

96 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p.63-64.

97

Ibidem.98 Ibidem, p. 64.99 Ibidem.


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443.1.1 Responsabilidade Civil

A responsabilidade civil teve sua origem no Direito Romano, na Lei de Talio, o famoso princpio que consistia em retribuir com o mal, ao mal perpetrado

contra a pessoa, a famlia ou o grupo social com o mal; o princpio do olho por

olho. Seu conceito evoluiu com a vinda da Lei das XII Tbuas, que fixou o valor da

pena a ser paga pelo ofensor do ofendido, sendo deixada de lado a reao pessoal

contra o mal sofrido.100

O instituto teve um grande avano com a Lex Aquilia Lei Aquilia que foi a

primeira norma a esboar o princpio geral regulador da reparao do dano. Dela seoriginou a denominao da responsabilidade civil delitual ou extracontratual,

conhecida por responsabilidade aquiliana. Tal Lei foi considerada por muitos

doutrinadores o divisor de guas da responsabilidade civil. Era um diploma de uso

restrito e atingiu dimenso mais ampla na poca de Justiniano, passando a ser um

remdio jurdico de carter geral. Por ela se considerava o ato ilcito uma figura

autnoma, dando origem concepo hoje existente da responsabilidade

extracontratual.101

No Brasil, o Cdigo Civil de 1916 adotou expressamente a concepo da

responsabilidade subjetiva, aquela em que a culpa do agente pressuposto para o

dever de indenizar. De acordo com essa teoria responsabilidade subjetiva para

que exista a obrigao de indenizar necessrio que haja demonstrao da culpa

de quem cometeu o ato que ensejou a violao do direito da vtima, cabendo a esta

a obrigao de provar, sob pena de no ter direito indenizao.102

O atual ordenamento jurdico brasileiro reconhece, de forma expressa, tantoa responsabilidade subjetiva, com base na culpa, quanto a responsabilidade

objetiva, que independe de culpa do agente, quer por imposio legal, quer por

exercer o agente atividade de risco. O Cdigo Civil de 2002, por repetir em grande

parte alguns dispositivos do Cdigo de 1916, alm de corrigir a redao de outros

100 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas, 2004, p. 22.101 Ibidem.102 SILVA, Gustavo Passarelli da. A responsabilidade objetiva no direito brasileiro como regra geral

aps o advento do novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 65, mai. 2003.Disponvel em: Acesso em: 10 fev. 2008.


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46Com o advento do liberalismo, admitiu-se que o Estado ora agia no exerccio

do poder soberano, continuando nestes casos imune ao dever de indenizar os

danos; ora agia assemelhado ao indivduo. Nessa hiptese admitiu-se que pudesse

ser responsabilizado por atos culposos de seus agentes, tendo como marco

histrico, antes de qualquer texto legislativo, o famoso aresto Blanco, do Tribunal de

Conflitos, proferido em 1 de fevereiro de 1873109.110

Percebe-se que tal aresto no fixou uma responsabilidade estatal nem geral,

nem absoluta e aplicvel segundo regras especiais, mas teve o mrito de

reconhecer a responsabilidade estatal mesmo diante da ausncia de lei para o caso.

Assim, ainda que nele tenha constado que a responsabilidade do Estado no nem

geral e nem absoluta e que se regula por regras especiais, desempenhou a

importante funo de reconhec-la como um princpio aplicvel falta de lei.111

Esse tipo de responsabilidade do Estado foi reconhecido a partir da segunda

metade do sculo XIX e expandiu-se at a aceitao da responsabilidade subjetiva

do mesmo, ou seja, da responsabilidade como culpa, que consiste em indenizar

algum em razo de procedimento contrrio a direito, culposo ou doloso. Aquela

indenizao ancorada na simples relao de causa e efeito entre o comportamento

administrativo e o evento danoso.112Certo que, nos dias atuais, a Administrao Pblica tem responsabilidade

civil objetiva quando, no exerccio de suas funes, provoca danos a outrem. o

que se depreende da leitura do artigo 37, pargrafo 6, da Constituio Federal de

1988113 e, dessa forma, dispensa-se a verificao do fator culpa em relao ao fato

danoso.

109 Ocorreu que, em 1873, a menina Agns Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi

colhida por uma van de uma Companhia estatal; seu pai promoveu uma ao civil de indenizao,fundada no princpio de que o Estado civilmente responsvel por prejuzos causados a terceiros,em decorrncia de ao danosa de seus agentes. Foi suscitado conflito de atribuies entre a jurisdio comum e o contencioso administrativo e o Tribunal de Conflitos decidiu que acontrovrsia deveria ser solucionada pelo Tribunal Administrativo, porque se tratava de apreciar aresponsabilidade decorrente de funcionamento do servio pblico. Entendeu-se que aresponsabilidade do Estado no poderia reger-se pelos princpios do Cdigo Civil, porquanto sesujeita regras especiais que variam conforme as necessidades do servio e a imposio deconciliar os direitos do Estado com os direitos privados.

110 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo: Atlas, 2002, p. 526.111 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. So Paulo:

Malheiros, 2002, p. 844.112 Ibidem.113 Art. 37. [...]. 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de

servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem aterceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.


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47Para tanto, preciso, como antecipado linhas atrs, que estejam presentes

certos pressupostos: a) fato administrativo (conduta ou ao administrativa); b)

dano; c) existncia de nexo causal entre o dano e a ao administrativa.

O fato administrativo consiste em qualquer forma de conduta, seja ela

comissiva ou omissiva, legtima ou ilegtima, singular ou coletiva, desde que

atribuda ao poder pblico. o primeiro pressuposto da responsabilidade civil do

Estado, o ato (omissivo ou comissivo), que deve ser praticado por agentes pblicos,

abrangendo todas as categorias de agentes: polticos, administrativos ou

particulares em colaborao com a Administrao, sem interessar o ttulo sob o qual

prestam servio. Os agentes pblicos tm que estar agindo nessa qualidade, ou

seja, no basta ter a qualidade de agente pblico, pois, ainda que o seja, no

acarretar a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, no estiver agindo no

exerccio de suas funes.114

O fato administrativo tem que ser o causador do dano, que consiste no

prejuzo sofrido pela vtima, podendo ser individual ou coletivo, moral ou material. O

prejuzo tem que estar presente na transgresso de uma norma para que haja dano,

ou seja, o mero descumprimento de uma norma no vai gerar a possibilidade de

indenizao se no est presente o dano.115

Por derradeiro, o nexo causal. Sem ele no h o que se falar em

indenizao; preciso haver uma relao de causalidade entre a conduta do agente

ao ou omisso e o dano sofrido. Ele o elo que existe entre a conduta do

agente ao dano existente, ou seja, atravs da anlise da relao causal que se

conclui quem foi, de fato, o responsvel pelo dano, sendo considerado elemento

essencial, no obstante ser do Estado a responsabilidade por atos praticados por

seus agentes, quando assim investidos.116

Nesse sentido, Hely Lopes de Meirelles:

Para obter a indenizao basta que o lesado acione a Fazenda Pblica edemonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e odano, bem c

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