1 Responsabil activitate: Ruxandra Elena STAN – ruxandra.stan@inm-lex.ro

MINUTA

întâlnirii președinților secțiilor de contencios administrativ și fiscal ale Înaltei Curți de

Casație și Justiție și curților de apel

Curtea de Apel Craiova, 17-18 octombrie 2019

I. Introducere În perioada 17-18 octombrie 2019 a avut loc la Curtea de Apel Craiova Întâlnirea președinților

secțiilor de contencios administrativ și fiscal ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, dedicată discutării aspectelor de practică neunitară în materia dreptului administrativ și financiar-fiscal.

Înalta Curte de Casație și Justiție (în continuare ÎCCJ) a fost reprezentată de doamna judecător Gabriela BOGASIU, Vicepreședinte, iar din partea Consiliului Superior al Magistraturii (în continuare CSM) a participat doamna judecător Simona Camelia MARCU, membru ales.

Cele 14 curți de apel prezente au fost reprezentate de președinții secțiilor specializate și de judecători desemnați din cadrul acestor sectii.

Din partea Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casatie și Justiție (în continuare PÎCCJ) a participat doamna Luminița NICOLESCU, procuror șef în cadrul Biroului de recursuri civile în interesul legii, iar din partea Ministerului Afacerilor Externe a participat domnul Radu CANȚĂR, Subsecretar de stat, Agent Guvernamental pentru Curtea de Justiție a Uniunii Europene (în continuare CJUE).

Dezbaterile au fost moderate de domnul Cristian Daniel OANA, judecător la Înalta Curte de Casație și Justiție și formator cu normă întreagă al Institutului Național al Magistraturii (în continuare INM) la disciplina drept administrativ și de domnul Bogdan CRISTEA, judecător la Curtea de Apel București, formator colaborator al INM la disciplina drept administrativ.

Lucrările întâlnirii au fost deschise de doamna judecător Adina Georgeta PONEA, Președintele Curții de Apel Craiova, urmată de domnul subsecretar de stat Radu CANȚĂR, care a susținut o prelegere cu tema “Hotărârea CJUE în cauza C-676/17, Călin – reper jurisprudențial”, prezentare completată de reprezentanții Curții de Apel Ploiești, care au formulat cererea de trimitere preliminară adresată CJUE.

În continuare, domnul judecător Cristian Daniel OANA a moderat dezbaterile primei zile, în cadrul căreia au fost tratate problemele amânate de la întâlnirea precedentă (13 probleme), care a avut loc la Curtea de Apel Iași în perioada 23-24 mai 2019, atât cele din punctajul principal, cât și cele din punctajul suplimentar.

Cea de-a doua zi a dezbaterilor a fost moderată de domnul judecător Bogdan CRISTEA, fiind discutate problemele de drept propuse de curțile de apel și incluse în punctajul principal de discuții, împreună cu problema de drept propusă de PÎCCJ (aceasta din urmă fiind moderată de domnul Cristian Daniel OANA). Totodată, în cadrul celei de-a doua zile au fost dezbătute în comun două probleme conexe din punctajul de discuții principal, antamând în esență aceeași problematică, și cu privire la care cei doi formatori INM au propus soluții diferite (problemele nr. 7 și 8 de mai jos).

II. Prezentarea sintetică a problemelor de drept Pentru a ușura accesul la materialul dezbătut în cadrul întâlnirii, în prezenta minută

problemele de drept au fost grupate în zece categorii1. Probleme de principiu (cuprinzând probleme de drept care pot fi întâlnite în toate sau în mai

multe subdomenii ale dreptului administrativ și fiscal)

1 Problemele susceptibile să facă parte din mai multe categorii sunt incluse în categoria considerată cea mai adecvată.

Din partea INM, propunerile pentru dezlegarea problemelor de drept a fost realizată de către:

- formator Cristian Daniel OANA, problemele 1-2, 4-7, 9-11, 22-25;

- formator Bogdan CRISTEA, problemele 3, 8, 12-21.

2

1. Valoarea juridică a unui act administrativ normativ în vigoare, despre care se afirmă că ar conţine prevederi contrare unor acte normative cu forţă juridică superioară, în ipoteza în care prin acţiunea în contencios administrativ se solicită numai anularea unui act administrativ individual fără a fi atacat şi actul administrativ normativ, acţiunea fiind întemeiată pe actul normativ cu forţă juridică superioară (Curtea de Apel Oradea)

2. Acţiuni formulate de poliţişti având ca obiect diferenţa dintre norma 12-1 şi suplimentul 12 B, în baza Ordinului MAI nr. 310/2009, anterior abrogării acestuia prin Ordinul MAI S/ 69 din 18.04.2016, pe timpul lucrului efectiv în ture şi schimburi (Curtea de Apel Ploieşti)

3. Contencios subiectiv sau contencios obiectiv; excepţia lipsei de interes şi, respectiv, a lipsei calităţii procesuale active în contencios administrativ; asociaţia reclamantă nu justifică un drept subiectiv sau un interes legitim propriu privat, ci exclusiv un interes legitim public care nu este subsidiar unui interes privat (Curtea de Apel Brașov)

Funcționari publici 4. Obligaţia autorităţilor publice de a comunica în temeiul prevederilor Legii nr. 544/2001 CV-

urile funcţionarilor publici, cu protejarea datelor personale; respectiv, dacă acestea sunt sau nu informaţii de interes public care se comunică la cererea persoanelor interesate (Curtea de Apel Timişoara)

5. Acţiunile având ca obiect acordarea ajutoarelor salariale de care beneficiază cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special la trecerea în rezervă sau direct în retragere, în temeiul art. 20 alin. (1) din Capitolul 2 al Anexei VII din Legea nr. 284/2010, după pronunţarea deciziei nr. 5/2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, dată în soluţionarea unui recurs în interesul legii (Curtea de Apel Suceava/Tribunalul Botoşani)

6. Aplicabilitatea/inaplicabilitatea prevederilor art. 1 alin. (5 ind.1) din O.U.G. nr. 83/2014 în privinţa funcţionarilor publici din cadrul Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură (APIA) (Curtea de Apel Bucureşti, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal).

7. Aplicarea dispoziţiilor cuprinse în Cap II, lit. A, pct. II, subpct. 6.2, lit. a) din Anexa nr. VIII a Legii nr. 153/2017 referitoare la sporul individual pentru condiţii de muncă prin raportare la dispoziţiile art.38 din Legea nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fondurile publice (Tribunalul Teleorman, Secția conflicte de muncă, asigurări sociale și de contencios administrativ și fiscal)

8. De la ce moment poate fi acordat, pentru familia ocupaţională de funcţii bugetare "Administraţie", sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare potrivit articolului unic lit.a) din Anexa 1 la Regulamentul – cadru aprobat prin H.G. nr.917/2017? (Curtea de Apel Timișoara)

Fiscal 9. Sancţiunea ce intervine în cazul emiterii actului fiscal cu depăşirea termenului de

definitivare a inspecţiei fiscale (Curtea de Apel Alba Iulia) 10. Natura de act administrativ fiscal a înştiinţării de plată emisă de Serviciului Public de

Impozite și Taxe în situaţia în care nu se emite decizie de impunere (Tribunalul Constanța) 11. Posibilitatea ca procedura antrenării individuale a răspunderii administratorului unei

societăţi pentru debitele fiscale restante ale societăţii, ce are ca temei dispozițiile art. 25-28 din Legea nr. 207/2015 să fie aplicabilă în paralel cu derularea procedurii insolvenţei debitorului principal conform Legii nr. 85/2006 (Curtea de Apel Craiova).

12. Sunt admisibile acţiunile în restituirea taxelor privind poluarea formulate după expirarea termenului prevăzut de art.1 alin.2 din OUG nr. 52/2017? (Curtea de Apel Timișoara)

Achiziții publice 13. Competenţa instanţelor de contencios administrativ în soluţionarea litigiilor având ca

obiect executarea contractelor de achiziţii publice încheiate în baza dispoziţiilor OUG nr.34/2006, inclusiv relativ la anularea documentelor constatatoare emise în temeiul legii - art. 97 ind.1 din HG nr.925/2006, în cazul în care aceste litigii au fost promovate ulterior intrării în vigoare a Legii nr.212/2018 (Tribunalul Constanța)

14. Modalitatea de interpretare a dispozițiilor art. 56 din Legea nr. 101/2016 în referire la stabilirea taxei judiciare de timbru în cazul litigiilor privind achizițiile publice, respectiv în situația în care se contestă un act emis în faza de atribuire a contractului (Tribunalul Galați)

15. Stabilirea termenului înlăuntrul căruia poate fi formulată cererea pentru completarea unei decizii pronunţate de curtea de apel asupra plângerii împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Curtea de Apel Suceava)

3

Taxe de timbru 16. Taxa judiciară de timbru în cazul plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului Național

de Soluționare a Contestațiilor (Curtea de Apel Iași) 17. Interpretarea dispoziţiilor art.115 alin. (1) din Legea nr.85/2014 (Curtea de Apel Suceava) 18. Sunt sau nu scutite de la plata taxei judiciare de timbru cererile de recuzare formulate în

cursul soluţionării unor cauze în care operează o astfel de scutire, în considerarea obiectului acestora ori a calităţii unora dintre părţi? (Curtea de Apel Timișoara)

19. Este sau nu scutit de plata taxelor judiciare de timbru Secretariatul de Stat pentru Recunoașterea Meritelor Luptătorilor împotriva Regimului Comunist Instaurat în România în perioada 1945-1989, în calea de atac îndreptată împotriva hotărârilor prin care au fost soluţionate cereri formulate de persoane fizice, pentru obligarea la acordarea unuia dintre titlurile reglementate de art. 3 alin. 1 din Legea nr. 341/2004? (Curtea de Apel Timișoara)

Procedură civilă 20. Soluţionarea cererii de abţinere de către instanţa superioară în cazul în care la instanţa de

fond nu se poate alcătui completul de judecată (art.50 alin. 2, art.52 din Codul de procedură civilă) (Curtea de Apel Suceava)

21. Admisibilitatea recursului în cauzele având ca obiect anularea ordinului prefectului de constatare a încetării înainte de termen a calităţii de consilier local [art. 12 alin. (3) din Legea nr. 393/2004], respectiv caracterul definitiv sau nedefinitiv al hotărârii primei instanţe, faţă de aplicarea analogică sau nu a art. 9 alin. (4) din Legea nr. 393/2004 (Curtea de Apel Timișoara).

Cercetarea averilor 22. Procedura soluţionării litigiilor având ca obiect plângere împotriva ordonanţei de clasare

în baza art. 104 lit. b) din Legea nr. 115/1996 emisă de Comisia de cercetare a averilor; participarea procurorului; citarea Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice; soluţii pe care le poate dispune instanţa – discuţii cu privire la posibilitatea confiscării averii în cadrul respectivului litigiu (Curtea de Apel Bucureşti, Secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal)

Administrație publică locală 23. Legalitatea ordinului prefectului de constatare a încetării de drept înainte de expirarea

duratei normale a mandatului de consilier local, în cazul în care procedura de contestare a hotărârii de excludere din partid nu s-a finalizat (Curtea de Apel Timişoara)

Asigurări 24. Aplicarea dispoziţiilor cuprinse în Cap II, lit. A. (1) lit. e) coroborate cu cele ale art. 15

alin. (2) din Legea nr. 213/2015 în ipoteza în care creditorul de asigurare al asigurătorului aflat în faliment deţine mai multe creanţe, respectiv dacă plafonul de 450.000 lei operează raportat la drepturile izvorâte din fiecare contract de asigurare încheiat cu asigurătorul aflat în faliment sau raportat la un creditor de asigurare al asigurătorului aflat în faliment (Curtea de Apel Bucureşti, Secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal)

Drept contravențional 25. Prevederile art. 26 alin.(1) lit.a), rap. la art.31, coroborate cu cele ale art. 37 alin.(5) din

Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii se pot interpreta în sensul că pentru contravenţiile constând în executarea totală, fără autorizaţie de construire, a unei construcţii ce cuprinde toate elementele structurale necesare pentru a fi considerată terminată, termenul de prescripţie a dreptului de a constata contravenţiile şi de a aplica amenzile prev. de art.26 curge de la data la care autoritatea competentă a constatat comiterea faptei? (Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție)

III. Probleme de principiu 1. Titlul problemei de drept: valoarea juridică a unui act administrativ normativ în vigoare,

despre care se afirmă că ar conţine prevederi contrare unor acte normative cu forţă juridică superioară, în ipoteza în care prin acţiunea în contencios administrativ se solicită numai anularea unui act administrativ individual fără a fi atacat şi actul administrativ normativ, acţiunea fiind întemeiată pe actul normativ cu forţă juridică superioară (Curtea de Apel Oradea)

4

Materie: contencios administrativ şi fiscal Subcategorie: contencios adiministrativ Obiect în Ecris: 4850, anulare act administrativ Actul normativ incident: art. 4 alin. (4) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 Cuvinte-cheie: act administrativ normativ, principiul ierarhiei și forței juridice a actelor

normative 1.1 Practica judiciară În cadrul unor litigii având ca obiect anularea unor decizii de impunere emise în baza unui

regulament prin care se stabileau reguli cu privire la impozitul pe clădiri, regulament care nu a fost atacat cu acţiune în anulare, s-a pus problema forţei juridice a acestuia din urmă în ipoteza în care s-a constatat că are dispoziţii care contravin unei hotărâri de guvern, act administrativ cu forţă juridică superioară.

Într-o primă opinie, s-a considerat că instanţa de contencios administrativ învestită cu soluţionarea unei acţiuni în anularea unui act administrativ individual poate aprecia asupra legalităţii actelor administrative normative în baza căruia a fost emis şi poate să constate nelegalitatea acestora ca urmare a încălcării unui act administrativ normativ de forţă juridică superioară chiar şi în lipsa unei sesizări privind anularea actului administrativ normativ de forţă juridică inferioară ţinând seama de dispoziţiile art. 81 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 care statuează că reglementările cuprinse în hotărârile consiliilor locale nu pot contraveni Constituţiei României şi reglementărilor din actele normative de nivel superior.

În sensul acestei opinii sunt sentinţa nr. 1918/24.10.2016 a Tribunalului Bihor pronunţată în dosar nr. 1689/111/2016 şi sentinţa civilă nr. 2128/17.11.2016 pronunţată de Tribunalul Bihor în dosar nr. 2328/111/2016.

Într-o altă opinie se consideră că atâta timp cât actul administrativ individual a fost emis în temeiul unor acte administrative normative care sunt în vigoare şi îşi produc efectele juridice, actele administrative individuale sunt legale, neputându-se înlătura aplicarea actelor administrative normative atât timp cât acestea nu au fost anulate.

Practică judiciară în acest sens: decizia nr. 1349/CA/09.06.2017 pronunţată de Curtea de Apel Oradea în dosarul nr. 2328/111/2016 şi decizia nr. 429/CA/24.02.2017 pronunţată de Curtea de Apel Oradea în dosarul nr. 1689/111/2016.

Cu ocazia întâlnirii trimestriale a judecătorilor din cadrul Curţii de Apel Oradea şi a instanţelor din circumscripţia acesteia nu s-a reuşit conturarea unei opinii majoritare asupra problemei puse în discuţie, motiv pentru care se apreciază oportună discutarea temei în cadrul întâlnirii președinților secțiilor Înaltei Curți de Casație și Justiție și a curților de apel dedicată identificării și dezbaterii aspectelor de practică judiciară neunitară.

1.2 Opinia referentului Nu a fost precizată. 1.3 Opinia formatorului INM Deşi contextul în care a fost ridicată este unul fiscal, se observă că problema ţine de

interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 4 alin. (4) din Legea contenciosului administrativ şi de soluţiile care se pot dispune în situaţia în care părţile sau chiar instanţa din oficiu invocă un conflict între un act administrativ cu caracter normativ şi acte normative superioare în ierarhie (sau, ceea ce este acelaşi lucru, părţile îşi întemeiază acţiunea pe actul normativ superior în ierarhie şi cer instanţei să lipsească de efecte actul administrativ cu caracter normativ inferior care le este defavorabil, în temeiul principiului ierarhiei actelor normative, a principiului legalităţii sau a altor principii sau dispoziţii legale).

Considerăm corectă ce-a de doua opinie, din enumerarea de la pct. 1.1. Într-adevăr, după modificările succesive aduse art. 4 din Legea contenciosului administrativ

nr. 554/2004 prin Legea nr. 262/2007 şi, în special, prin art. 54 pct. 1 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, intenţia legiuitorului a devenit extrem de clară, astfel încât, în prezent, singura modalitate de control al actelor administrative cu caracter normativ este acţiunea în anulare.

Potrivit art. 4 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, [a]ctele administrative cu caracter normativ nu pot forma obiect al excepţiei de nelegalitate. Controlul judecătoresc al actelor administrative

5

cu caracter normativ se exercită de către instanţa de contencios administrativ în cadrul acţiunii în anulare, în condiţiile prevăzute de prezenta lege.

Înlăturarea aplicării unor dispoziţii cuprinse în acte administrative cu caracter normativ în temeiul principiului ierarhiei actelor normative, consacrat de dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, al art. 81 alin. (2) din aceiaşi lege, al principiului legalităţii reglementat de art. 1 alin. (5) din Constituţie sau al altor texte de lege ar reprezenta, în acelaşi timp, o lipsire de efecte a dispoziţiilor art. 4 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 şi ar putea conduce la un conflict constituţional, nedorit, între puterea judecătorească, pe de o parte, şi cea legislativă şi executivă, pe de alta.

Considerăm că principiul ierarhiei actelor normative şi principiul legalităţii sunt în continuare protejate de acţiunea în anularea actelor administrative cu caracter normativ (cele cu caracter individual putând face, în continuare, obiectul excepţiei de nelegalitate), acţiune care stă la îndemâna părţilor, iar judecătorul poate asigura această protecţie prin exercitarea rolului conferit de art. 22 din noul Cod de procedură civilă (sau de art. 129 din vechiul Cod de procedură civilă), punând în discuţia părţilor posibilul conflict între lege şi actul administrativ cu caracter normativ (sau între două acte administrative cu caracter normativ de rang diferit), iar în cazul în care acţiunea este exercitată, poate suspenda judecata în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 din noul Cod de procedură civilă [sau art. 244 alin. (1) pct. 1 din vechiul Cod].

Pentru aceste considerente, propunem următoarea soluţie: Instanţele judecătoreşti nu pot lipsi de efecte juridice acte administrative cu caracter

normativ în situaţia în care părţile nu au exercitat acţiunea în anularea actului iar actul nu a fost anulat prin hotărâre judecătorească definitivă2.

1.4. Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Problema comportă o serie de nuanțări, care nu permit emiterea unei opinii cu caracter

general. 1.5. Opinii exprimate de participanții la întâlnire În cadrul dezbaterilor s-au exprimat 8 voturi pentru opinia exprimată de formatorul INM, 6

voturi împotrivă și o abținere. Participanții care și-au exprimat votul pentru opinia formatorului INM au semnalat necesitatea

includerii în cuprinsul opiniei a mențiunii din considerente, legată de rolul activ al judecătorului, respectiv: judecătorul poate asigura protecţia principiilor ierarhiei actelor normative şi a legalităţii prin exercitarea rolului conferit de art. 22 din noul Cod de procedură civilă (sau de art. 129 din vechiul Cod de procedură civilă), punând în discuţia părţilor (doar în fața instanței de fond) posibilul conflict între lege şi actul administrativ cu caracter normativ (sau între două acte administrative cu caracter normativ de rang diferit).

În consecință, dezlegarea dată problemei de drept este următoarea: Instanţele judecătoreşti nu pot lipsi de efecte juridice acte administrative cu caracter

normativ în situaţia în care părţile nu au exercitat acţiunea în anularea actului iar actul nu a fost anulat prin hotărâre judecătorească definitivă.

Instanţele asigură protecţia principiului ierarhiei actelor normative şi a principiului legalităţii prevăzute de art. 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative şi de art. 1 alin. 5 din Constituţie, în condiţiile art. 22 din noul Cod de procedură civilă (art. 129 din vechiul Cod de procedură civilă) şi art. 413 alin. 1 pct. 1 din noul Cod de procedură civilă (art. 244 alin. 1 pct. 1 din vechiul Cod de procedură civilă).

2. Titlul problemei de drept: acţiuni formulate de poliţişti având ca obiect diferenţa dintre

norma 12-1 şi suplimentul 12 B, în baza Ordinului MAI nr. 310/2009, anterior abrogării acestuia prin Ordinul MAI S/ 69 din 18.04.2016, pe timpul lucrului efectiv în ture şi schimburi (Curtea de Apel Ploieşti)

2 Se poate adăuga: În cazul în care apreciază necesar, instanţele asigură protecţia principiului ierarhiei actelor normative şi a principiului legalităţii prevăzute de art. 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative şi de art. 1 alin. 5 din Constituţie, în condiţiile art. 22 din noul Cod de procedură civilă (art. 129 din vechiul Cod de procedură civilă) şi art. 413 alin. 1 pct. 1 din noul Cod de procedură civilă (art. 244 alin. 1 pct. 1 din vechiul Cod de procedură civilă).

6

Materie: contencios administrativ şi fiscal Subcategorie: alte tipuri de cauze / contencios administrativ Obiect în Ecris: 4839, drepturi băneşti Actul normativ incident: art. 4 alin. (4) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004,

Ordinul MAI nr. 310/2009 Cuvinte-cheie: normă de hrană, principiul ierarhiei și forței juridice a actelor normative 2.1 Practica judiciară În şedinţa judecătorilor Secţiei de contencios administrativ şi fiscal din cadrul Curţii de Apel

Ploieşti din data de 30 ianuarie 2019, în urma supunerii la vot, cu majoritate, judecătorii prezenţi la dezbateri au fost de acord cu opinia exprimată de judecătorul redactor, în timp ce un judecător a susţinut opinia minoritară, potrivit căreia acţiunile având acest obiect sunt admisibile, în temeiul dispoziţiilor art. 136 din Codul muncii şi a principiului ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative, consacrat de art. l alin. 5 din Constituţie şi de dispoziţiile Legii nr. 24/2000 privind tehnica legislativă, fără a mai fi necesară anularea parţială a Ordinului nr. 310/2009, pe calea unei acţiuni distincte în contencios administrativ.

După şedinţă au fost consultaţi şi judecătorii care au lipsit, aceştia raliindu-se opiniei majoritare.

Opinia agreată de majoritatea participanţilor a fost cea exprimată de judecătorul redactor, în sensul opiniei majoritare, ilustrată de practica completelor de recurs din cadrul Secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Curţii de Apel Ploieşti, concluziile fiind următoarele:

Prin cererile de chemare în judecată, reclamanţii (poliţişti), au solicitat în contradictoriu cu IPJ Prahova, obligarea acestuia la plata sumei de 4 lei pe zi, reprezentând diferenţa dintre norma 12/1 şi norma 12-1 suplimentul 12 B, pentru perioade anterioare anului 2016, pe timpul lucrului efectiv în ture şi schimburi, în baza dispoziţiilor art. 136 din Codul muncii, Anexa 1 la H.G. nr. 65/2003, Legea nr. 360/2002, Ordinul MAI nr. 310/2009 şi Ordinul MAI s/69/18.04.2016.

Potrivit art. 28 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 360/2002, poliţistul are dreptul la alocaţii pentru hrană, în condiţiile stabilite prin hotărâre a guvernului, fiind adoptată în acest sens H.G. nr. 65/2003.

Art. 1 din H.G. nr. 65/2003 precizează că personalul aparţinând structurilor MAI, căruia i se aplică statutul poliţistului, beneficiază pentru perioada care se află în activitate, de o alocaţie de hrană zilnică în limita unor plafoane calorice, diferenţiate pe categorii, care constituie norme de hrană.

Potrivit anexei 1 la H.G. nr. 65/2003, norma de hrană 12 B este un supliment care se acordă pentru eforturi deosebite sau în situaţii speciale mai multor categorii de personal, limitativ enumerate, printre care şi personalului căruia i se aplică statutul poliţistului care deserveşte staţiile radiotehnice sau punctul de comandă în ture sau care lucrează în schimburi numai pe timpul lucrului efectiv.

Definiţia noţiunii de „tură” sau „schimb” se regăseşte în Ordinul MAI nr. 310/2009, fiind reprezentată prin „intervalul de timp cât lucrează împreună cu un colectiv de oameni sau o persoană, până la înlocuirea lui cu un alt colectiv similar sau o persoană, respectiv asigură desfăşurarea unei activităţi continue”.

Este adevărat că, potrivit art. 136 Codul muncii, munca în schimburi reprezintă orice mod de organizare a programului de lucru, potrivit căruia salariaţii se succed unul pe altul la acelaşi post de muncă, potrivit unui anumit program, inclusiv program rotativ, şi care poate fi de tip continuu sau discontinuu, implicând pentru salariat necesitatea realizării unei activităţi în intervale orare diferite în raport cu o perioadă zilnică sau săptămânală, stabilită prin contractul individual de muncă.

Salariat în schimburi reprezintă orice salariat al cărui program de lucru se înscrie în cadrul programului de muncă în schimburi.

Problema care se pune, în speţă, se referă la aplicabilitatea legislaţiei speciale sau a art. 136 Codul muncii. În baza dispoziţiilor art. 1 din Codul muncii, se aplică legislaţia specială în materia acordării unor drepturi poliţiştilor, respectiv H.G. nr. 65/2003, Legea nr. 360/2002", H.G. nr. 65/2003, Ordinul MAI nr. 310/2009, care conţin o definiţie specifică pentru munca în ture sau schimburi.

Nu pot fi aplicate dispoziţiile Codului muncii, având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 1, Codul reglementează domeniul raporturilor de muncă, modul în care se efectuează controlul aplicării reglementărilor din domeniul raporturilor de muncă, precum şi jurisdicţia muncii. Codul se aplică şi raporturilor de muncă reglementate prin legi speciale, numai în măsura în care acestea nu conţin dispoziţii specifice derogatorii, precum şi principiul specialia generalibus derogant.

7

O a doua problemă ivită în cauză se referă la posibilitatea de a ignora dispoziţiile unui act normativ (lăsându-l inaplicabil), respectiv Ordinul nr. 310/2009, având în vedere principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative, întrucât se apreciază că ar contraveni Legii nr. 360/2002 şi H.G. nr. 65/2003, în lipsa unei acţiuni în contencios administrativ prin care să se ceară anularea actului administrativ normativ în care să se invoce acest motiv de nelegalitate.

Cu toate acestea, în lipsa unei acţiuni în contencios administrativ prin care să se constate nulitatea ordinului pentru nerespectarea principiului ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative, întrucât se apreciază că contravine Legii nr. 360/2002 şi H.G. nr. 65/2003, nu se poate decide inaplicabilitatea acestuia pe cale incidentală, fară ca instanţa să fie învestită cu soluţionarea unei acţiuni de anulare a unui act normativ.

Potrivit art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, actul administrativ este actul unilateral, cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Potrivit art. 8 din Legea nr. 554/2004, pot fi supuse controlului de legalitate actele administrative, tipice sau asimilate.

Potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004, instanţa, soluţionând cererea la care se referă art. 8 alin. (1), poate, după caz, să anuleze în tot sau în parte actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o anumită operaţiune.

Potrivit art. 23 din aceeaşi lege, hotărârile judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a anulat în tot sau în parte un act administrativ normativ sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor. Acestea se publică obligatoriu după motivare, la solicitarea instanţelor, în Monitorul Oficial al României, partea I, sau, după caz în monitoarele oficiale ale judeţelor ori al Municipiului Bucureşti, fiind scutite de la plata taxelor de publicare.

Astfel, în considerarea caracterului de ordine publică al litigiilor de contencios administrativ care au ca obiect acte administrative cu caracter normativ, sunt reglementate efectele erga omnes ale hotărârii prin care s-a anulat un act cu caracter normativ, ceea ce întăreşte concluzia la care a ajuns judecătorul-redactor.

Reclamantul poate formula o acţiune în contencios administrativ prin care să ceară anularea actului normativ (plângerea prealabilă poate fi formulată oricând) sau poate să solicite anularea actului administrativ cu caracter individual sau chiar poate invoca excepţia de nelegalitate a unui act administrativ cu caracter individual.

În ceea ce priveşte practica ÎCCJ referitoare la aplicarea principiului ierarhiei juridice a actelor normative au fost indicate câteva exemple:

Decizia nr. 1463/2017, pronunţată în cadrul unui litigiu care are ca obiect controlul de legalitate a unui proces-verbal de constatare nereguli - (acţiune în anulare) în condiţiile în care, potrivit unei practici judecătoreşti consolidate, legalitatea actului administrativ se verifică prin raportare la actele normative cu forţă juridică superioară în temeiul şi în executarea cărora a fost emis, ţinând seama de principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative; altfel spus, legalitatea se verifică prin raportare la lege, şi nu la opiniile auditorului sau ale autorităţii.

Prin Decizia nr. 7/2013, ÎCCJ a respins recursul împotriva hotărârii prin care se admisese excepţia de nelegalitate a dispoziţiilor art. 11 pct. 5 din O.M.J. nr. 339/2007 şi a art. 4 alin. (3) şi (4) din Decizia Directorului General al A.N.P. şi a constatat nelegalitatea acestor dispoziţii şi a făcut aplicarea principiului ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative (anterior modificării Legii nr. 554/2004).

Prin Decizia nr. 58/2017 (recurs împotriva unei sentinţe prin care s-a respins excepţia nelegalitate a H.G. nr. 2066/2004 art. 3 poziţia 3 din anexa 1 şi a H.G. nr. 1351/2001, anexa 1), ICCJ a statuat: „verificarea legalităţii actului administrativ contestat pe calea excepţiei de nelegalitate presupune analizarea acestuia prin raportare la actele normative cu forţă juridică superioară în temeiul şi în executarea cărora a fost emis, ţinând seama de principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative".

De asemenea, este amintită Decizia nr. 2162/2017 având ca obiect recurs împotriva unei sentinţe prin care s-a respins cererea de anulare a Ordinului nr. 78/2014.

2.2 Opinia referentului Nu este exprimată.

8

2.3 Opinia formatorului INM Deşi contextul este diferit, problema este în esenţă aceiaşi cu cea de la pct. 5 şi, pentru

identitate de raţiune, soluţia propusă va fi aceiaşi. Singurul aspect nou este acela că în prezentul caz opinia minoritară foloseşte principiul ierarhiei actelor normative pentru a înlătura aplicarea unor norme speciale în favoarea celor generale, ceea ce este evident greşit. Niciodată principiul ierarhiei actelor normative sau principiul legalităţii, din care derivă, nu au fost interpretate şi aplicate în sensul înlăturării regulii specialia generalibus derogant deoarece, într-o astfel de situaţie, ar fi întotdeauna lipsite de efecte normele speciale care, prin natura lor, derogă de la cele generale.

Aşadar, propunem următoarea soluţie: Instanţele judecătoreşti nu pot lipsi de efecte juridice acte administrative cu caracter

normativ în situaţia în care părţile nu au exercitat acţiunea în anulare, iar actul nu a fost anulat prin hotărâre judecătorească definitivă.

Eventual, se poate adăuga: Ordinul MAI nr. 310/2009, act administrativ cu caracter normativ, poate fi lipsit de efecte

juridice exclusiv prin exercitarea acțiunii în anulare. 2.4. Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Nu a fost exprimată. 2.5. Opinii exprimate de participanții la întâlnire Participanții au luat act de faptul că raționamentul juridic este același ca şi cel aplicat în cazul

problemei prezentate la punctul anterior (punctul 5 din punctaj), aplicându-se același vot, astfel: 8 voturi pentru opinia formulată de INM, 6 voturi împotrivă și o abținere.

Participanții care și-au exprimat votul pentru opinia formatorului INM au agreat adăugarea mențiunii propuse de formatorul INM, respectiv: Ordinul MAI nr. 310/2009, act administrativ cu caracter normativ, poate fi lipsit de efecte juridice exclusiv prin exercitarea acțiunii în anulare.

În consecință, dezlegarea dată problemei de drept este următoarea: Instanţele judecătoreşti nu pot lipsi de efecte juridice acte administrative cu caracter

normativ în situaţia în care părţile nu au exercitat acţiunea în anularea actului iar actul nu a fost anulat prin hotărâre judecătorească definitivă.

Instanţele asigură protecţia principiului ierarhiei actelor normative şi a principiului legalităţii prevăzute de art. 4 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative şi de art. 1 alin. 5 din Constituţie, în condiţiile art. 22 din noul Cod de procedură civilă (art. 129 din vechiul Cod de procedură civilă) şi art. 413 alin. 1 pct. 1 din noul Cod de procedură civilă (art. 244 alin. 1 pct. 1 din vechiul Cod de procedură civilă).

Ordinul MAI nr. 310/2009, act administrativ cu caracter normativ, poate fi lipsit de efecte juridice exclusiv prin exercitarea acțiunii în anulare.

3. Titlul problemei de drept: contencios subiectiv sau contencios obiectiv; excepţia lipsei

de interes şi, respectiv, a lipsei calităţii procesuale active în contencios administrativ; asociaţia reclamantă nu justifică un drept subiectiv sau un interes legitim propriu privat, ci exclusiv un interes legitim public care nu este subsidiar unui interes privat (Curtea de Apel Brașov)

Materia: contencios administrativ Subcategoria: contencios administrativ Obiect din Ecris: anulare act administrativ Act normativ incident: art. 1 alin. 1 și 2, Art. 2 lit.a , p şi s art. 8 alin.1 şi alin.1 ind.1 din

Legea 554/2004 Cuvinte cheie: calitate procesuală activă, interes legitim public, inters legitim privat 3.1 Practica judiciară: Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Braşov rezultă că pe rolul acestei

instanţe s-au aflat dosare în care s-au conturat următoarele: (A) Într-o primă opinie, un organism social interesat poate promova o acţiune în contencios

administrativ având ca obiect anularea unui act administrativ sau obligarea autorității pârâte să emită un act sau un alt înscris, respectiv să efectueze o anumită operațiune administrativă în

9

considerarea unui interes legitim public, legea îngrădindu-i doar posibilitatea de a solicita despăgubiri. Această opinie rezultă din interpretarea coroborată a prevederilor art. 1 alin.1, art. 2 lit. a teza finală cu prevederile art. 8 alin.1 ind. 2 din Legea nr. 554/2004. Astfel, este reglementat în mod excepțional contenciosul obiectiv care este limitat însă de aceste condiții, respectiv doar organismele sociale interesate pot să îşi întemeieze acțiunea pe vătămarea unui interes legitim public în principal şi nu subsidiar unui interes legitim privat, iar în contenciosul obiectiv nu pot solicitate despăgubiri.

În argumentarea acestei opinii s-au reţinut disp. art.8 alin.1 din Legea nr.554/2004. Art.2 lit.a) din aceeaşi lege conferă legitimare procesuală activă în contenciosul administrativ

persoanei vătămate, noţiune definită ca „orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri; în sensul prezentei legi, sunt asimilate persoanei vătămate şi grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică, titular al unor drepturi subiective sau interese legitime private, precum şi organismele sociale care invocă vătămarea prin actul administrativ atacat fie a unui interes legitim public, fie a drepturilor şi intereselor legitime ale unor persoane fizice determinate”. Astfel, organismele sociale interesate sunt asimilate persoanei vătămate.

Pe de altă parte potrivit art.2 lit.s din aceeaşi lege organismele sociale interesate sunt definite ca „structuri neguvernamentale, sindicate, asociaţii, fundaţii şi altele asemenea, care au ca obiect de activitate protecţia drepturilor diferitelor categorii de cetăţeni sau, după caz, buna funcţionare a serviciilor publice administrative”.

În speţă, reclamanta asociaţie reprezintă un organism social interesat în sensul art.2 lit.s din Legea nr.554/2004, având în vedere că aceasta are drept obiect de activitate, printre altele, promovarea de acţiuni în instanţă pentru obligarea autorităţilor statului şi autorităţilor administraţiei publice locale la respectarea Constituţiei României, legilor, ordonanţelor şi hotărârilor Guvernului - aspect ce rezultă din art.5 alin.3 lit.f din Statutul acesteia.

Analizând coroborat prevederile legale mai sus expuse rezultă că acțiunea în contencios administrativ poate fi promovată de orice persoană interesată ale cărei drepturi sau interese legitime au fost vătămate printr-un act administrativ nelegal sau prin refuzul unei autorități administrative de a-i soluționa o cerere legitimă.

Astfel, justifică legitimare procesuală activă în contenciosul administrativ, în sensul art.1 alin.1 și 2 din Legea nr.554/2004, orice persoană, fizică sau juridică, dacă îndeplinește condiția de a se considera vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, printr-un act administrativ, tipic sau asimilat, adresat ei însăși sau altui subiect de drept.

Prevederile Legii nr.554/2004 mai sus citate consacră regula contenciosului subiectiv, în sensul că un act administrativ poate fi anulat numai dacă se dovedește că a produs reclamantului o vătămare într-un drept ori într-un interes legitim.

Condiţia vătămării în sensul art.2 lit.a din Legea nr.554/2004 se face prin raportare la noțiunea de interes legitim, interes care potrivit art.1 alin.1 din aceeaşi lege poate fi atât public, cât şi privat.

Conform art. 2 alin.1 lit.p) din Legea nr.554/2004, prin interes legitim privat se înțelege posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor și previzibil, prefigurat, în timp ce interesul legitim public este definit de art.2 alin.1 lit.r) din aceeaşi lege ca fiind interesul care vizează ordinea de drept şi democraţia constituţională, garantarea drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale ale cetăţenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenţei autorităţilor publice.

Chestiunea de drept relevantă în speţă constă în a se stabili dacă în cazul unui organism social interesat este necesar a se îndeplini condiţia stabilită de prevederile art.8 alin.1 ind.1 din Legea nr.554/2004, respectiv ca interesul public să fie subsidiar unui interes privat.

Astfel, din interpretarea coroborată a art.1 alin.1, art.2 lit.a) teza finală şi art.8 alin.1 ind.2 din Legea nr.554/2004, un organism social interesat poate promova o acţiune în contencios administrativ având ca obiect anularea unui act administrativ sau obligarea autorităţii pârâte să emită un act sau un alt înscris, respectiv să efectueze o anumită operaţiune administrativă în considerarea unui interes legitim public, legea îngrădindu-i doar posibilitatea de a solicita despăgubiri.

În această modalitate este reglementat în mod excepţional contenciosul obiectiv care este limitat însă de aceste condiţii, respectiv doar organismele sociale interesate pot să îşi întemeieze acţiunea pe vătămarea unui interes legitim public în principal şi nu subsidiar unui interes legitim privat, iar în contenciosul obiectiv nu pot solicitate despăgubiri.

10

Se impune precizarea că interesul legitim definit de Legea contenciosului administrativ nu se confundă cu interesul procesual definit de Codul de procedură civilă, iar analiza de mai sus vizează interesul legitim în sensul Legii contenciosului administrativ.

(B) Într-o altă opinie, s-a arătat că un act administrativ poate fi anulat numai dacă și sub condiția în care se dovedește că a produs reclamantului o vătămare într-un drept ori într-un interes legitim potrivit art.1 alin.1 și 2 din Legea nr.554/2004, prevederi legale ce consacră contenciosul subiectiv.

Din economia dispozițiilor art.52 din Legea fundamentală, cât și a normelor de ansamblu instituite de Legea contenciosului administrativ nr.554/2004, acțiunea în contencios administrativ poate fi promovată de orice persoană interesată ale cărei drepturi sau interese legitime au fost vătămate printr-un act administrativ nelegal sau prin refuzul unei autorități administrative de a-i soluționa o cerere legitimă.

Prin urmare, reclamant poate fi, ca regulă generală, în sensul art.1 alin.1 și 2 din Legea nr.554/2004, orice persoană, fizică sau juridică, dacă îndeplinește condiția de a se considera vătămată într-un drept ori într-un interes legitim, printr-un act administrativ, tipic sau asimilat, adresat ei însăși sau altui subiect de drept.

Așa cum rezultă din teoria contenciosului administrativ, prevederile legale mai sus citate consacră o categorie a contenciosului subiectiv, în sensul că un act administrativ poate fi anulat numai dacă și sub condiția în care se dovedește că a produs reclamantului o vătămare într-un drept ori într-un interes legitim.

Vătămarea interesului se apreciază prin raportare la noțiunea de interes legitim privat în cadrul contenciosului subiectiv, deoarece conform art.2 alin.1 lit.p) din Legea nr.554/2004, prin interes legitim privat se înțelege posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor și previzibil, prefigurat.

Așa fiind, se poate statua că acțiunile persoanelor fizice se pot întemeia, ca regulă, pe încălcarea drepturilor subiective sau a intereselor legitime legate de aceste drepturi.

În mod excepțional, legea lasă posibilitatea ca să nu fie declarate inadmisibile nici cererile unei persoane fizice care au drept temei încălcarea unui interes legitim public, cu condiția ca afirmarea încălcării acestuia să aibă un caracter subsidiar față de invocarea unui drept subiectiv sau a unui interes legitim privat, în condițiile art. 8 alin.11 și alin.12 din Legea nr.554/2004.

Și este așa deoarece interesul legitim public reprezintă conform art.2 alin.1 lit.r) din Legea nr.554/2004, interesul care vizează ordinea de drept și democrația constituțională, garantarea drepturilor, libertăților și îndatoririlor fundamentale ale cetățenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenței autorităților publice.

Or, o atare restricție în exercitarea acțiunii în contencios administrativ își are rațiunea în eliminarea așa numitelor actio popularis înaintate de diverse persoane de drept privat, fizice sau juridice, care nu erau în măsură să justifice, prin raportare la propria persoană, o vătămare a unui drept sau interes legitim privat și, ca atare, își întemeiau acțiunea numai pe teza vătămării interesului public.

O atare limitare este compatibilă cu exigențele art.6 parag.1, așa cum a fost interpretat în jurisprudența europeană a drepturilor omului, deoarece urmărește un scop legitim, evidențiat anterior, limitarea nu afectează însăși substanța dreptului, reclamanții putând acționa în lipsa dovedirii lezării unui interes legitim privat în cadrul organismelor sociale interesate asimilate persoanei vătămate conform art.2 alin.1 lit.a) teza ultimă corelat cu lit.s) corespunzător aceluiași text legal invocat din Legea nr. 554/2004. De asemenea, prin instituirea posibilității legitimării procesuale active a organismelor sociale interesate, în înțelesul dat de art.2 alin.1 lit.s), corespunzător aceluiași text legal invocat din Legea nr.554/2004 și deci recunoașterea unei astfel de entități ca subiect de sesizare a instanței de contencios administrativ se îndeplinește și exigența necesității asigurării unui raport rezonabil de proporționalitate între scopul urmărit de lege și mijloacele alese.

Prin urmare, reclamanții în calitatea lor de persoane fizice ori grup de persoane fizice, fără personalitate juridică, nu pot acționa ca atare în contenciosul administrativ subiectiv decât dacă și sub condiția în care dovedesc că sunt titulari al unor drepturi subiective sau interese legitime private (art.2 alin.1 lit.a) din Legea contenciosului administrativ) și ca atare nu pot formula o acțiune în contencios obiectiv, respectiv de a cere anularea unui act administrativ pornind de la premisa lezării unui interes legitim public, decât dacă și sub condiția în care probează că vătămarea interesului legitim public exhibat decurge logic (ca o consecință, există deci un raport de cauzalitate) din încălcarea dreptului subiectiv sau interesului legitim privat (art.8 alin.11 din Legea nr.554/2004 și pe larg considerentele pertinente evocate în decizia nr.66/2009 a Curții Constituționale a României ).

11

3.2 Opinia referentului Opinia redactorului referatului este în sensul soluţiei nr. 1, pentru argumentele mai sus

expuse. 3.3 Opinia formatorului INM Preliminar, arătăm că în raport de disp. art.25 din Regulamentul de ordine interioară al

instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr.1375/2015, problema propusă pentru dezbatere de Curtea de Apel Braşov nu reiese a constitui în mod efectiv un aspect de practică neunitară, deoarece din expunerea celor două opinii rezultă că (i) prima dintre ele are în vedere situaţia unei părţi reclamante asociaţie – organism social interesat, în timp ce (ii) a doua situaţia unui părţi reclamante – grup de persoane fizice ori grup de persoane fizice, fără personalitate juridică.

Pentru a oferi un răspuns util problemelor de drept sesizate, reţinem că Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, astfel cum a fost modificată şi completată, defineşte în prezent la art.2 alin.1 următoarele noţiuni:

→ a) persoană vătămată - orice persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri; în sensul prezentei legi, sunt asimilate persoanei vătămate şi grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică, titular al unor drepturi subiective sau interese legitime private, precum şi organismele sociale care invocă vătămarea prin actul administrativ atacat fie a unui interes legitim public, fie a drepturilor şi intereselor legitime ale unor persoane fizice determinate;

→ s) organisme sociale interesate - structuri neguvernamentale, sindicate, asociaţii, fundaţii şi altele asemenea, care au ca obiect de activitate protecţia drepturilor diferitelor categorii de cetăţeni sau, după caz, buna funcţionare a serviciilor publice administrative;

→ p) interes legitim privat - posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat;

→ r) interes legitim public - interesul care vizează ordinea de drept şi democraţia constituţională, garantarea drepturilor, libertăţilor şi îndatoririlor fundamentale ale cetăţenilor, satisfacerea nevoilor comunitare, realizarea competenţei autorităţilor publice. [s.n.]

Aşadar, deşi asimilate noţiunii de persoană vătămată, totuşi sunt distincte ipotezele privind pe de o parte (i) grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică, iar pe de altă parte (ii) organismele sociale interesate, acestea constituind două teze diferite ale textului legal.

În continuare, observăm că în exprimarea art.2 alin.1 lit.a), teza legală referitoare la grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică, este definită şi prin prisma sintagmei „titular al unor drepturi subiective sau interese legitime private”.

În schimb, teza legală referitoare la organismele sociale este definită prin referinţa la invocarea unei vătămări fie „a unui interes legitim public”, fie „a drepturilor şi intereselor legitime ale unor persoane fizice determinate”.

În consecinţă, ipoteza normativă referitoare la grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică, este condiţionată în scop de asimilare categoriei persoanei vătămate de existenţa unor drepturi subiective sau interese legitime private, în timp ce în cazul ipotezei normative privind organismele sociale interesate premisele asimilării se regăsesc fie într-un interes legitim public, fie într-unul privat, în acest din urmă sens art.2 alin.1 lit.a) făcând referire la drepturile şi interesele legitime ale unor persoane fizice determinate.

Mai reţinem că art.8 din Legea nr.554/2004 arată că „(11) Persoanele fizice şi persoanele juridice de drept privat pot formula capete de cerere prin care invocă apărarea unui interes legitim public numai în subsidiar, în măsura în care vătămarea interesului legitim public decurge logic din încălcarea dreptului subiectiv sau a interesului legitim privat. (12) Prin derogare de la dispoziţiile alin. (1), acţiunile întemeiate pe încălcarea unui interes legitim public pot avea ca obiect numai anularea actului sau obligarea autorităţii pârâte să emită un act sau un alt înscris, respectiv să efectueze o anumită operaţiune administrativă, sub sancţiunea penalităţilor de întârziere sau a amenzii, prevăzute la art. 24 alin. (2).”.

În acest context, art.2 alin.1 lit.a) teza referitoare la „grupul de persoane fizice, fără personalitate juridică” se coroborează că art.8 alin.11

din Legea nr.554/2004, în sensul că în discuţie sunt persoane de drept privat în exprimarea acestui din urmă text legal, motiv pentru care invocarea interesului legitim public este subsidiară vătămării unui drept subiectiv sau interes legitim privat şi condiţionat de necesitatea de a decurge logic din acestea; de altfel, după cum am arătat deja,

12

asimilarea acestei categorii în cea de persoană vătămată are ca premisă calitatea grupului de persoane fizice, fără personalitate juridică, de a fi titular al unor drepturi subiective sau interese legitime private.

În cazul tezei referitoare la „organismele sociale interesate”, incluzând şi situaţia unei reclamante asociaţie – entitate cu personalitate juridică potrivit art.1 alin.2 din O.G. nr.26/2000 cu privire la asociaţiile şi fundaţiile, acestea sunt asimilate categoriei persoanei vătămate, premisele fiind invocarea unui interes legitim public sau invocarea drepturilor şi intereselor legitime ale unor persoane fizice determinate.

Aşadar, această a doua teză conţine două sub-teze distincte, întrucât organismul respectiv poate acţiona pe de o parte în legătură cu un interes legitim public, iar pe de altă parte în legătură cu un drept sau interes legitim privat al unei persoane fizice private.

În primul caz, raportând art.2 alin.1 lit.a) la disp. art.8 alin.11 şi alin.12 din Legea nr.554/2004, conchidem că, deşi un organism social interesat constituie în principiu o persoană juridică de drept privat, totuşi invocarea interesului legitim public nu intervine doar subsidiar unui interes legitim privat şi sub condiţia de a decurge logic din acesta, întrucât art.2 alin.1 lit.a) permite organismului social interes să invoce interesul legitim public, asimilând în acest context această entitate persoanei vătămate. Altfel spus, pentru această ipoteză, situaţia organismului social interesat se circumscrie art.8 alin.12 din Lege.

În cel de-al doilea caz, atunci când organismul social interesat invocă drepturile sau interesele legitime private ale unei / unor persoanei fizice determinate, acţiunea va intra sub incidenţa art.8 alin.11 din Lege, chestiunea interesului legitim public fiind subsidiară celui privat şi în raport de condiţionare faţă de acesta.

În final, arătăm că în jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios administrativ şi fiscal s-a arătat că «sunt asimilate persoanei vătămate și organismele sociale (cazul recurentei-reclamante) care invocă vătămarea unui interes public prin actul administrativ atacat, conform art. 2 alin. (1) lit. a) teza finală din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.» (decizia ÎCCJ – SCAF nr.1019/16.03.2017).

Totodată, subliniem că identificarea asociaţiilor care constituie organisme sociale interesat trebuie făcută printr-o interpretare logică şi sistematică a art.2 alin.1 lit.s) din Legea nr.554/2004. Altfel, în jurisprudenţa sa, instanţa supremă a arătat că «Din coroborarea scopului asociației recurente și a obiectivelor acesteia, respectiv a intenției declarate și asumate de recurentă ca circumscriind limitele sale de acțiune publică, (…), nu se poate considera că Asociația A. s-ar înscrie în definiția noțiunii de organism social interesat, nerezultând că obiectul său de activitate constă în protecția drepturilor diferitelor categorii de cetățeni sau, după caz, buna funcționare a serviciilor publice administrative. (…) În speță, asociația recurentă nu a demonstrat că reprezintă un organism social interesat, în sensul art.2 alin.1 lit.s) din Legea nr. 554/2004 și nici faptul că reprezintă o persoană vătămată conform art.2 alin.1 lit.a) prima teză din Legea nr. 554/2004, adică persoană titulară a unui drept ori a unui interes legitim, vătămată de o autoritate publică printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri.» (decizia ÎCCJ – SCAF nr.3465/08.12.2016).

Ca ultimă menţiune, situaţia asociaţiilor ce au ca scop protecţia mediului trebuie analizată în mod distinct şi de sine stătător, limitele de acţiune în faţa instanţei de judecată trebuind determinate prin prisma Convenţiei de la Aarhus din 1998, privind accesul la informație, participarea publicului la luarea deciziei şi accesul la justiție în probleme de mediu, coroborat cu dreptul Uniunii Europene în materie3.

3.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Soluția implică o serie de nuanțări în raport cu obiectul actului administrativ atacat, pe de o

parte și pe de altă parte față de scopul și obiectul de activitate al asociației, fiind necesară identificarea unei conexiuni. S-a punctat și faptul că în cele două decizii invocate de formatorul INM situațiile analizate sunt diferite, în sensul în care în Decizia ÎCCJ – SCAF nr.3465/08.12.2016 s-a reținut lipsa de interes și lipsa de calitate procesuală a asociației reclamante ca urmare obiectului de activitate foarte general, în timp ce în Decizia ÎCCJ – SCAF nr.1019/16.03.2017, analiza s-a făcut pe fond, obiectele de activitate ale asociațiilor reclamante fiind altfel formulate în statutul lor, fiind invocată vătămarea din punct de vedere al impactului asupra mediului.

3 A se vedea de exemplu Directiva 2003/35/CE a Parlamentului European şi a Consiliului, precum şi hotărârea CJUE din 12.05.2011 pronunţată în cauza C-115/09.

13

3.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire Participanții la întâlnire au decis cu privire la necesitatea activării mecanismului legal de

unificare a jurisprudenței prin promovarea unui recurs în interesul legii, în măsura în care se identifică jurisprudență divergentă în materie.

IV. Funcționari publici 4. Titlul problemei de drept: obligaţia autorităţilor publice de a comunica în temeiul

prevederilor Legii nr. 544/2001, CV-urile funcţionarilor publici, cu protejarea datelor personale; respectiv, dacă acestea sunt sau nu informaţii de interes public care se comunică la cererea persoanelor interesate (Curtea de Apel Timişoara)

Materie: contencios administrativ şi fiscal Subcategorie: alte tipuri de cauze Obiect în Ecris: 5310, refuz soluţionare cerere Actul normativ incident: art. 2 din Legea nr. 544/2001; art. 5, art. 12 din H.G. nr. 432/2004 Cuvinte-cheie: date personale, funcționar public, informații de interes public 4.1 Practica judiciară Rezumat soluţie: Autorităţile publice sunt obligate să comunice CV-urile funcţionarilor publici, cu protejarea

datelor personale, deoarece acestea fac parte din categoria informaţiilor de interes public neexceptate comunicării şi vizează studiile funcţionarilor, potrivit dispoziţiilor art. 2 lit. b) din Legea nr. 544/2001 (opinia majoritară – opinia nr. 1 în materialul de mai jos - exprimată la nivelul Curţii de Apel Timişoara – Secţia contencios administrativ şi fiscal).

Argumente soluţie: La nivelul Curţii de Apel Timişoara – Secţia contencios administrativ şi fiscal s-au exprimat două

opinii cu privire la problematica în discuţie. Conform opiniei majoritare, există în sarcina autorităţilor publice obligaţia de a comunica

aceste documente, cu protejarea datelor personale, apreciindu-se că acestea fac parte din categoria informaţiilor de interes public neexceptate comunicării şi vizează studiile funcţionarilor, potrivit dispoziţiile art. 2 lit. b) din Legea nr. 544/2001 (ds. nr. 3610/30/2014, 778/30/2018, 9632/30/2017, 9639/30/2017).

Conform Deciziei civile nr. 1007/15.05.2018, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara – Secţia Contencios Administrativ şi Fiscal în dosar nr. 9639/30/2017:

„Speţa dedusă judecăţii pune în discuţie admisibilitatea unei cereri de comunicare, în considerarea dispoziţiilor Legii nr. 544/2001 a informaţiilor referitoare la studii, cuprinse în curriculum vitae al unei persoane ce ocupă postul de director al unei instituţii publice, în speţă al Serviciului Public Creşe.

Or, după cum corect a reţinut şi tribunalul, pârâtul se încadrează în categoria autorităţilor publice vizate de art. 2 lit. a din Legea nr. 544/2004, iar informaţiile referitoare la studiile efectuate de directorul unui serviciu ce funcţionează în cadrul primăriei, cuprinse în CV-ul depus la angajare, reprezintă o informaţie de interes public, în sensul art. 2 lit. b) din acelaşi act normativ, deoarece „priveşte activităţile sau rezultă din activităţile unei autorităţi publice sau instituţii publice”, nefiind exceptate de la comunicare potrivit dispozițiilor art. 12 din legea privind liberul acces la informaţiile de interes public.

Respectiv, Curtea constată că nu ne aflăm în situaţia accesului la informaţii din dosarul profesional al unui funcţionar public, reglementat strict de art. 12 din H.G. nr. 432/2004, după cum se susţine de către recurent, ci este vorba despre o informaţie de interes public la care orice persoană trebuie să aibă acces liber şi neîngrădit.

În conţinutul art.12 din Legea nr.544/2001 sunt prevăzute exceptările de la accesul liber al cetăţenilor, prevăzut la art.1 şi, respectiv, la art. 111 la mai multe informaţii, între care la lit."d" se face referire la "informaţiile cu privire la datele personale, potrivit legii", cu menţiunea în art.14 al.(1) că "informaţiile cu privire la datele personale ale cetăţeanului pot deveni informaţii de interes public numai în măsura în care afectează capacitatea de exercitare a unei funcţii publice".

14

Curtea reţine, însă, că, în speţă, intimatul-reclamant a solicitat informaţii cu caracter profesional, iar nu personal, cu privire la studiile doamnei T.N.D., director al Serviciului Public Creşe, cuprinse în CV-ul acesteia, depus la angajare, iar nu în dosarul său profesional.

Or, potrivit prevederilor art. 5 alin. 1 din H.G. nr. 432/23 martie 2004 privind dosarul profesional al funcţionarilor publici, dosarul profesional conţine acte administrative şi documente care evidenţiază cariera funcţionarului public de la naşterea raportului de serviciu până la încetarea acestora, în condiţiile legii, pentru ca, în alin. 2 al textului de lege să se statueze în sensul că, "dosarul profesional cuprinde date cu caracter personal şi profesional".

În acest context, instanţa reţine că datele solicitate de către recurentul-reclamant se încadrează în categoria celor cu caracter profesional, astfel cum au fost calificate chiar de actul normativ anterior menţionat, iar nu în categoria celor cu caracter personal sau în categoria celor ce nu fac parte din informaţiile de interes public, după cum a susţinut recurentul în cuprinsul răspunsului la solicitarea reclamantului şi, ulterior, prin prezenta cale de atac.

Criticile recurentului referitoare la incidenţa în cauză a dispoziţiilor art.12 din H.G. 432/2004, care limitează categoriile de persoane ce au acces la dosarul profesional al funcţionarului public, nu sunt aplicabile în speţă, din moment ce reclamantul nu a solicitat accesul la dosarul profesional al funcţionarului public, ci doar comunicarea anumitor date profesionale care, în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 544/2001, mai precis prin raportare la art.12, art.13, art.14 al.1 din acest act normativ, nu pot fi considerate informaţii exceptate de la comunicare, ele neregăsindu-se în enumerarea textului de lege (art.12)”.

Într-o opinie minoritară, se apreciază că CV-urile sunt exceptate de la comunicare, întrucât

reprezintă documente care se regăsesc în dosarul profesional al funcţionarului public, fiind prin urmare, aplicabile dispoziţiile art. 12 al. l din H.G. nr. 432/2004 (dosarul nr. 9339/30/2017).

Conform motivării deciziei civile nr.1905/4.10.2018, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara – Secţia contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. 9339/30/2017:

„În ceea ce priveşte fondul cauzei, Curtea reţine că problema ce se impune a fi analizată în speţă este de a stabili dacă este permisă comunicarea datelor cu caracter profesional cuprinse în CV-ul depus la angajare de un funcţionar public, împreună cu fişa postului şi dispoziţia autorităţii publice de numire pe funcţie.

Curtea observă că aceste informaţii nu au fost comunicate reclamantei, întrucât autoritatea publică a reţinut că nu se încadrează în categoria informaţiilor de interes public, urmare a aplicării dispoziţiilor cuprinse în H.G. nr.432/2004, coroborat cu art.2 lit. b) din Legea nr.544/2001, iar prima instanţă a apreciat că informaţiile solicitate sunt exceptate de la accesul public, conform art.12 din H.G. nr. 432/2004, privind dosarul profesional al funcţionarilor publici.

Recurenta critică hotărârea primei instanţe invocând în principal faptul că această soluţie este în contradicţie cu alte soluţii pronunţate la nivelul Curţii de Apel Timişoara prin care s-au admis cereri similare, iar pe de altă parte, arată că nu a solicitat accesul la dosarul profesional al funcţionarilor publici, ci doar comunicarea unor date profesionale care nu se regăsesc în enumerarea cuprinsă la art.12 din Legea nr.544/2001, şi ca atare nu pot fi considerate informaţii exceptate de la comunicare.

Curtea reţine că este de necontestat accesul liber şi neîngrădit al cetăţeanului la informaţiile de interes public, în conformitate cu prevederile Legii nr.544/2001, prin informaţii de interes public înţelegându-se orice informaţie care priveşte activităţile sau rezultă din activităţile unei autorităţi publice sau instituţii publice, indiferent de suportul ori de forma sau de modul de exprimare a informaţiei (art.2 lit. b).

Deşi conform art.12 lit. d) din aceeaşi lege, informaţiile cu privire la datele personale sunt exceptate de la accesul liber, prevederile art.14 alin.1 stabilesc că informaţiile cu privire la datele personale ale cetăţeanului pot deveni informaţii de interes public numai în măsura în care afectează capacitatea de exercitare a unei funcţii publice.

Acestea sunt argumentele recurentei în a susţine că informaţiile cu caracter profesional cuprinse în CV-ul cuprins la angajare, precum şi documentele reprezentând fişa postului şi deciziile de numire pe funcţie, a căror comunicare o solicită intră în sfera capacităţii de exercitare a unei funcţii publice şi astfel îndeplinesc condiţia de informaţii de interes public ce se impune a fi comunicate.

Curtea observă însă că toate documentele a căror comunicare o solicită reclamanta fac parte în acelaşi timp şi din dosarul profesional al funcţionarului public, ce se gestionează în conformitate cu prevederile H.G. nr. 432/2004, dispoziţie legală care stabileşte la art. 5 alin.1 că dosarul profesional conţine actele administrative şi documentele care evidenţiază cariera funcţionarului

15

public de la naşterea raporturilor de serviciu până la încetarea acestora, în condiţiile legii, cuprinzând atât date cu caracter personal, cât şi cu caracter profesional (alin. 2) şi acest sens la alin. 5 sunt enumerate documentele cuprinse obligatoriu în dosarul profesional al funcţionarului public, printre care se numără şi fişa postului (lit. l) şi dispoziţia de numire pe funcţie (lit. k, m).

Instanţa mai reţine că în mod corect judecătorul fondului a observat incidenţa în speţă a dispozițiilor art. 12 alin. 1 din H.G. nr.432/2004, reţinând că la datele cu caracter personal şi profesional înscrise în dosarul profesional al funcţionarului public, atât la cele întocmite pe suport hârtie, cât şi la cele întocmite în format electronic, precum şi la datele funcţionarului public înscrise în registru au acces, în prezenţa conducătorului compartimentului de resurse umane sau a persoanei care are atribuţii cu privire la evidenţa personalului, şi pot obţine copii, extrase sau certificări ale acestor date, la solicitarea scrisă şi motivată, numai următoarele persoane şi autorităţi sau instituţii publice: conducătorul autorităţii sau instituţiei publice; conducătorul compartimentului în care îşi desfăşoară activitatea funcţionarul public sau, după caz, alt funcţionar public care are calitatea de evaluator al funcţionarului public; persoanele împuternicite ale unor autorităţi sau instituţii publice cu atribuţii de control; preşedintele şi/sau membrii comisiei de disciplină; consilierii juridici din cadrul autorităţii sau instituţiei publice în care îşi desfăşoară activitatea funcţionarul public titular al dosarului profesional, în situaţia în care autoritatea sau instituţia publică este parte într-un proces cu acesta, iar datele prezentate sunt relevante pentru soluţionarea cauzei; funcţionarii publici din cadrul compartimentului de resurse umane care au atribuţii în acest sens şi instanţele judecătoreşti şi organele de cercetare penală.

Din interpretarea gramaticală a acestor dispoziţii legale, Curtea reţine că folosirea structurii „numai” denotă condiţia imperativă ca accesul la datele cu caracter profesional cuprinse în dosarul profesional al funcţionarului public să fie realizat exclusiv în favoarea persoanelor indicate anterior, interpretare ce se coroborează cu dispoziţiile cuprinse la alin. 4, conform cărora „accesul, eliberarea de copii, extrase sau certificări, totale ori parţiale, de pe registru sau de pe documentele din dosarul profesional al funcţionarului public, atât cele întocmite pe suport hârtie, cât şi cele întocmite în format electronic, este permisă numai în situaţiile prevăzute de prezenta hotărâre”.

Din această perspectivă nu pot fi reţinute susţinerile recurentei, conform cărora nu a solicitat accesul la dosarul profesional al funcţionarului public, ci doar comunicarea anumitor date profesionale, care nu sunt enumerate printre situaţiile de excepţie de la accesul liber la informaţiile de interes public, întrucât comunicarea unor documente de natura fişei postului, a CV-ului şi a deciziilor de numire pe funcţie, documente ce fac parte obligatoriu din dosarul profesional al funcţionarului public, echivalează în fapt cu accesul la dosarul profesional al funcţionarului public din partea unei persoane ce nu intră în enumerarea limitativă cuprinsă la art.12 alin.1, fiind astfel incidente prevederile art.12 alin. 4 din H.G. nr.432/2004 ce permit accesul numai în situaţiile reglementate de acest act normativ.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei conform căreia instanţa de fond nu a ţinut cont de practica judiciară existentă la nivelul Curţii de Apel Timişoara, ce relevă admiterea unor acţiuni prin care s-au solicitat comunicarea unor documente similare, Curtea reţine că recurenta nu a făcut dovada existenţei unei practici judiciare unitare în această materie la nivelul Curţii de Apel Timişoara.

Pentru considerentele de fapt şi de drept anterior menţionate şi văzând şi dispozițiile art. 496 alin.1 teza a II-a C.pr.civ., Curtea constată că hotărârea primei instanţe este temeinică şi legală, nefiind incident niciunul din motivele de casare invocate de recurentă, motiv pentru care în baza art. 496 alin. 1 teza a II-a C.pr.civ., se va proceda la respingerea recursului ca nefondat”.

4.2 Opinia referentului Rezultă din cuprinsul raportului transmis că referentul este favorabil opiniei majoritare. 4.3 Opinia formatorului INM Curriculum vitae (CV) nu figurează printre documentele cuprinse în dosarul profesional, astfel

încât, dincolo de orice alte considerente, acestuia nu i se aplică regimul juridic reglementat de HG nr. 432/2004 privind dosarul profesional al funcţionarilor publici.

Așadar, în cazul acțiunilor având ca obiect obligarea unei autorități publice să comunice CV-ul unui funcționar public, se vor aplica dispozițiile legale ce reglementează dreptul de acces la informațiile de interes public și protecția datelor cu caracter personal, respectiv Legea nr. 544/2001 şi Legea nr. 677/2001 (în prezent abrogată prin Legea nr. 129/2018), cu luarea în considerare a dispoziţiilor Legii nr. 102/2005 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Supraveghere a Prelucrării Datelor cu Caracter Personal, a Regulamentului (UE) 2016/679 al

16

Parlamentului European şi al Consiliului din 27 aprilie 2016 privind protecţia persoanelor fizice în ceea ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal şi privind libera circulaţie a acestor date şi de abrogare a Directivei 95/46/CE (Regulamentul general privind protecţia datelor), a Deciziei nr. 37/2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept sau a altor acte normative relevante în cauză.

Aplicarea acestor dispoziții (parte din ele menționate expres în motivarea opiniei majoritare) nu a ridicat însă probleme pentru Curtea de Apel Timișoara, astfel încât nu este necesară o analiză suplimentară.

Facem însă observația că un CV poate conține date cu caracter personal care nu sunt de interes public și pe care instanțele sunt ținute să le protejeze, la cererea funcționarului public interesat (de ex., prin anonimizarea lor). Având în vedere că CV-ul nu este un document al cărui cuprins să fie reglementat prin dispoziții legale, un răspuns general valabil pentru toate situațiile care se pot ivi în practică nu poate fi dat.

Pentru aceste considerente, propunem următorul răspuns: Informațiile cuprinse în curriculum vitae (CV) nu sunt supuse regimului juridic reglementat de

HG nr. 432/2004 privind dosarul profesional al funcţionarilor publici. 4.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM, cu următoarea completare: datele de interes

public cuprinse în CV privind traseul profesional pot fi comunicate doar ca informații de sine stătătoare.

4.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire În unanimitate, a fost agreată opinia formatorului INM, completată cu mențiunea formulată

de ÎCCJ: “datele de interes public cuprinse în CV privind traseul profesional pot fi comunicate doar ca informații de sine stătătoare”.

În consecință, dezlegarea dată problemei de drept este următoarea: Informațiile cuprinse în curriculum vitae (CV) nu sunt supuse regimului juridic reglementat de

HG nr. 432/2004 privind dosarul profesional al funcţionarilor publici. Datele de interes public cuprinse în CV privind traseul profesional pot fi comunicate doar ca

informații de sine stătătoare. 5. Titlul problemei de drept: acţiunile având ca obiect acordarea ajutoarelor salariale de

care beneficiază cadrele militare, polițiștii și funcționarii publici cu statut special la trecerea în rezervă sau direct în retragere, în temeiul art. 20 alin. (1) din Capitolul 2 al Anexei VII din Legea nr. 284/2010, după pronunţarea deciziei nr. 5/2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, dată în soluţionarea unui recurs în interesul legii (Curtea de Apel Suceava/Tribunalul Botoşani)

Materia: drept administrativ și fiscal Subcategoria: alte tipuri de cauze Obiect Ecris: 4839, drepturi băneşti Act normativ incident: art. 20 din anexa nr. VII la Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea

unitară a personalului plătit din fonduri public, Legea-cadru nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice; Decizia ÎCCJ nr. 5/2018 (RIL)

Cuvinte-cheie: cadre militare, drepturi bănești 5.1 Practica judiciară Judecătorii din cadrul Tribunalului Botoşani au apreciat că decizia amintită nu a lămurit

efectele abrogării dreptului prin intrarea în vigoare a noii legi a salarizării, Legea-cadru nr. 153/2017, care nu a mai prevăzut acest drept; de aceea, au apreciat în mod diferit asupra admisibilităţii şi asupra caracterului fondat/nefondat al acestui tip de acţiune.

Într-o primă opinie, s-a apreciat că aceste acţiuni sunt nefondate. Această opinie este motivată pe considerentele Deciziei nr. 5/2018 din care rezultă că, în

condiţiile în care exerciţiul dreptului la acordarea ajutoarelor prevăzute de art. 20 din anexa nr. VII la Legea-cadru nr. 284/2010 a fost suspendat prin prevederi legale succesive, speciale şi derogatorii,

17

începând cu anul 2011 şi până în anul 2017, inclusiv, aspect recunoscut de jurisprudenţa constantă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a Curţii Constituţionale, se apreciază că nu poate fi vorba nici de o speranţă legitimă de valorificare efectivă a acestor drepturi, concluzie ce se consolidează în contextul abrogării Legii-cadru nr. 284/2010 prin Legea nr. 153/2017, care nu mai stabileşte asemenea drepturi, art. 66 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată, cu modificările şi completările ulterioare recunoscând posibilitatea abrogării chiar şi în cazul normelor suspendate (pct. 95-96 din motivarea deciziei).

De asemenea, în cadrul acestei opinii s-a apreciat că dispoziţiile art. 11 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 90/2017 privind unele măsuri fiscal-bugetare, modificarea şi completarea unor acte normative şi prorogarea unor termene, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 80/2018, cu modificările şi completările ulterioare (,,Art. 11 (1), în anul 2018 nu se acordă ajutoarele sau, după caz, indemnizaţiile la ieşirea la pensie, retragere, încetarea raporturilor de serviciu ori la trecerea în rezervă”) nu se aplică dreptului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Capitolul 2 al Anexei VII din Legea nr. 284/2010, abrogat prin Legea-cadru nr. 153/2017. De altfel, se apreciază că art. 11 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 90/2017 nu face nicio trimitere la art. 20 alin. (1) din Capitolul 2 al Anexei VII din Legea nr. 284/2010, ci doar menţiunea cu caracter generic, echivoc: ,,ajutoarele sau, după caz, indemnizaţiile la ieşirea la pensie, retragere, încetarea raporturilor de serviciu ori la trecerea în rezervă”.

Într-o altă opinie, s-a apreciat că aceste acţiuni sunt prematur introduse, având în vedere că art. 11 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 90/2017 prelungeşte suspendarea dreptului dincolo de abrogarea acestuia.

Nu se poate aprecia asupra caracterului nefondat al acestui tip de acţiune, în condiţiile în care Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat în mod constant că dispoziţiile de suspendare a aplicabilităţii art. 20 din Legea nr. 284/2010 a fost vizat numai exerciţiul dreptului de acordare a ajutoarelor sau, după caz, indemnizaţiilor, iar nu însăşi existenţa acestui drept.

În cadrul acestei opinii, s-a considerat că art. 11 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 90/2017 face trimitere expresă la ajutoarele sau, după caz, indemnizaţiile la ieşirea la pensie, retragere, încetarea raporturilor de serviciu ori la trecerea în rezervă. Aceste drepturi nu mai sunt prevăzute într-un alt act normativ pentru a considera că se exclud din câmpul de aplicare a art. 11 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 90/2017 tocmai cele prevăzute de art. 20 din anexa nr. VII la Legea-cadru nr. 284/2010. Intenţia legiuitorului de a suspenda aplicarea unui drept abrogat ţine de constituţionalitatea art. 11 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 90/2017, aspect asupra căruia numai Curtea Constituţională a României urmează a se pronunţa.

5.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 5.3 Opinia formatorului INM Prin Decizia nr. 20/20.05.2019, Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru dezlegarea

unor chestiuni de drept a respins ca inadmisibilă sesizarea formulată de Curtea de Apel Cluj - Secţia a IV-a pentru litigii de muncă şi asigurări sociale, în dosarul nr. 704/117/2018, cu privire la interpretarea dispoziţiilor art. 11 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 90/2017 privind unele măsuri fiscal-bugetare, modificarea şi completarea unor acte normative şi prorogarea unor termene, aprobată cu completări prin Legea nr. 80/2018, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu dispoziţiile art. 44 din Legea-cadru nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare şi stabilirea “modalităţii în care mai pot fi considerate suspendate ajutoarele sau, după caz, indemnizaţiile la ieşirea la pensie, retragere, încetarea raporturilor de serviciu ori la trecerea în rezervă, ulterior datei de 1 iulie 2017, dată la care au fost abrogate aceste drepturi prin Legea-cadru nr. 153/2017”.

În esență, respingerea s-a datorat împrejurării că problema de drept ce face obiectul cererii nu este nici nouă și nici nu prezintă un grad de dificultate suficient de ridicat pentru a declanșa procedura de unificare a hotărârii prealabile. În considerentele deciziei este enumerată practica judiciară a Înaltei Curți de Casație și Justiție care a analizat problematica suspendării acordării unor drepturi salariale și este arătat că problema suspendării unor drepturi prevăzute într-o lege abrogată nu se pune (întrebarea conține chiar o contradicție; a se vedea paragraful 72).

Așa fiind, propunem următorul răspuns:

18

Se ia act că problema de drept ridicată de Tribunalul Botoșani este lămurită în cuprinsul Deciziei nr. 20/20.05.2019 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

5.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM. 5.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire (ora 3:17 minute inregistrarea I) În unanimitate, a fost agreată opinia formatorului INM. 6. Titlul problemei de drept: aplicabilitatea/inaplicabilitatea prevederilor art. 1 alin. (51)

din O.U.G. nr. 83/2014 în privinţa funcţionarilor publici din cadrul Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură (APIA) (Curtea de Apel Bucureşti, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal).

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: alte tipuri de cauze Obiect Ecris: 4839, drepturi băneşti Act normativ incident: art. 1 alin. (51) din O.U.G. nr. 83/2014 Cuvinte cheie: funcționar public, APIA 6.1 Practica judiciară S-au conturat 2 opinii: Într-o opinie, s-a considerat că sunt incidente dispozițiile art. 1 alin. (51) din O.U.G. nr.

83/2014; faptul că suplimentar, personalul APIA a fost vizat şi de dispoziţiile art. 1 alin. (6) din O.U.G. nr. 83/2014 nu poate conduce la teza inaplicabilităţii art. 1 alin. (51), raţiunile celor două norme fiind complet distincte (decizia CAB nr. 1686/21.03.2018 – dosarul nr. 18606/3/2017).

S-a reţinut că dispozițiile în discuție (introduse prin Legea nr. 71/2015, în vigoare începând cu data de 09.04.2015) au instituit principiul eliminării discriminărilor salariale între persoane care ocupă aceleaşi funcţii în aceleaşi condiţii de studii şi vechime generate de punerea în aplicare a sistemului salarial. În lipsa oricăror distincții legislative, în mod just, prima instanță a constatat că sfera de aplicare a acestuia a fost una generală, vizând personalul din toate instituţiile şi autorităţile publice. Prin urmare, norma în discuție s-a aplicat și funcționarilor publici din cadrul intimatei-pârâte.

Faptul că, suplimentar, acest din urmă personal a fost vizat și de dispozițiile art. 1 alin. (6) din O.U.G. nr. 83/2014, nu poate conduce la teza inaplicabilității prevederilor art. 1 alin. (51) din O.U.G. nr. 83/2014 în privința sa. Aceasta întrucât rațiunile celor două norme sunt complet distincte; în timp ce dispozițiile art. 1 alin. (6) derogă de la dispozițiile alin. (1) din perspectiva bazei salariale legislative a funcționarilor A.P.I.A., prevederile alin. (51) instituie principiul general de eliminare a inechităților salariale, potențial prezente în cadrul oricărei instituții sau autorități publice.

Într-o a doua opinie, s-a apreciat că art. 1 alin. (51) din O.U.G. nr. 83/2014 nu s-a aplicat şi funcţionarilor APIA, care au continuat să fie salarizaţi conform art. 1 alin. (6) din O.U.G. nr. 83/2014. Abia la intrarea în vigoare a art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 57/2015, respectiv 09.06.2016 a existat cadrul legal pentru ca funcţionarii publici promovaţi să fie plătiţi corespunzător treptei 1 de salarizare (dec. civ. nr. 3963/28.06.2018 – dosar nr. 27045/3/2017).

O.U.G. nr. 83/2014 a fost aprobată prin Legea nr. 71/2014, care modifică art. 1, adăugând alin. (51), acest text de lege nu s-a aplicat însă și funcționarilor APIA care au continuat să fie salarizați conform art. 1 alin. (6) din O.U.G. nr. 83/2014, nemodificat prin Legea nr. 71/2015.

O.U.G. nr. 57/2015, modificată ulterior de O.U.G. nr. 20/2016 stipulează la art. 31 alin. (1) că ”Prin excepţie de la prevederile art. 1 alin. (1), începând cu luna august 2016, personalul plătit din fonduri publice care beneficiază de un cuantum al salariilor de bază/indemnizaţiilor de încadrare, aferent unui program normal al timpului de muncă, mai mic decât cel stabilit în plată la nivel maxim pentru fiecare funcţie, grad/treaptă, gradaţie, vechime în funcţie sau în specialitate, după caz, va fi salarizat la nivelul maxim al salariului de bază/indemnizaţiei de încadrare din cadrul instituţiei sau autorităţii publice respective, dacă îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii”.

Așadar, abia la intrarea în vigoare a acestui text de lege, respectiv 09.06.2016 a existat cadrul legal pentru ca funcționarii publici promovați, să fie plătiţi corespunzător treptei 1 de salarizare.

19

6.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 6.3 Opinia formatorului INM Rezultă din cuprinsul opiniilor divergente că problema care a dat naștere la practică neunitară

izvorăște din modul de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 1 din OUG nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice, în forma completată adusă de Legea nr. 71/2015 pentru aprobarea OUG nr. 83/2014.

Dispozițiile relevante sunt următoarele: ART. 1 (1) În anul 2015, cuantumul brut al salariilor de bază/soldelor funcţiei de bază/salariilor

funcţiei de bază/indemnizaţiilor de încadrare de care beneficiază personalul plătit din fonduri publice se menţine la acelaşi nivel cu cel ce se acordă pentru luna decembrie 2014 în măsura în care personalul îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii şi nu se aplică valoarea de referinţă şi coeficienţii de ierarhizare corespunzători claselor de salarizare prevăzuţi în anexele la Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, cu modificările ulterioare.

(2) În anul 2015, cuantumul sporurilor, indemnizaţiilor, compensaţiilor şi al celorlalte elemente ale sistemului de salarizare care fac parte, potrivit legii, din salariul brut, solda lunară brută/salariul lunar brut, indemnizaţia brută de încadrare se menţine la acelaşi nivel cu cel ce se acordă personalului plătit din fonduri publice pentru luna decembrie 2014, în măsura în care personalul îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii.

(...) (5) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (2), în anul 2015, personalul din cadrul sistemului

public sanitar şi sistemului public de asistenţă socială beneficiază de drepturile salariale stabilite în conformitate cu prevederile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 70/2014 privind salarizarea personalului din cadrul sistemului public sanitar şi sistemului public de asistenţă socială în anul 2015.

(5^1) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (2), personalul din aparatul de lucru al Parlamentului şi din celelalte instituţii şi autorităţi publice, salarizat la acelaşi nivel, precum şi personalul din cadrul Consiliului Concurenţei şi al Curţii de Conturi, inclusiv personalul prevăzut la art. 5 din aceste instituţii, care beneficiază de un cuantum al salariilor de bază şi al sporurilor mai mici decât cele stabilite la nivel maxim în cadrul aceleiaşi instituţii sau autorităţi publice pentru fiecare funcţie/grad/treaptă şi gradaţie, va fi salarizat la nivelul maxim dacă îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii.

(6) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în anul 2015, personalul din cadrul structurii cu rol de autoritate de management pentru Programul Naţional de Dezvoltare Rurală, personalul Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi funcţionarii publici din cadrul Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură beneficiază de drepturile salariale stabilite conform art. VII alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 107/2013 pentru stabilirea unor măsuri bugetare, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 70/2014, cu modificările ulterioare, şi art. 16 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 41/2014 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, prin reorganizarea Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, cu modificările ulterioare.

Se observă următoarele: Alin. 1 și 2 dau regula în materie de salarizare a personalului plătit din fondurile publice pentru

anul 2015 iar alin. 5, 51 și 6 instituie câteva excepții (de interes pentru problema în discuție sunt, în special, alin. 51 și 6, alin. 5 fiind relevant doar pentru deplina înțelegere a alin. 51, care face trimitere la acesta); în consecință, referindu-se la situații de excepție, normele cuprinse în aceste alineate vor fi de strictă interpretare;

Alin. 51 și 6 au atât ipoteze cât și dispoziții diferite. Astfel: - alin. 51 se referă la ”personalul din aparatul de lucru al Parlamentului şi din celelalte instituţii

şi autorităţi publice, salarizat la acelaşi nivel, precum şi personalul din cadrul Consiliului Concurenţei şi al Curţii de Conturi, inclusiv personalul prevăzut la art. 5 din aceste instituţii, care beneficiază de un cuantum al salariilor de bază şi al sporurilor mai mici decât cele stabilite la nivel maxim în cadrul aceleiaşi instituţii sau autorităţi publice pentru fiecare funcţie/grad/treaptă şi gradaţie” și dispune că acesta ” va fi salarizat la nivelul maxim dacă îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii”; aceste dispoziții nu sunt generale deoarece nu se referă la întreg ”personalul plătit din fonduri publice” așa cum fac alin. 1 și 2

20

(prima opinie, din cele enumerate mai sus, este eronată exact în acest punct: interpretează extensiv ipoteza normei deși interpretarea trebuie să fie strictă deoarece se referă la situații de excepție);

- alin. 6 se referă la ”personalul din cadrul structurii cu rol de autoritate de management pentru Programul Naţional de Dezvoltare Rurală, personalul Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale şi funcţionarii publici din cadrul Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură” și dispune că acest personal ” beneficiază de drepturile salariale stabilite conform art. VII alin. (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 107/2013 pentru stabilirea unor măsuri bugetare, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 70/2014, cu modificările ulterioare, şi art. 16 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 41/2014 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, prin reorganizarea Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, cu modificările ulterioare”; se observă că atât ipoteza cât și dispoziția sunt diferite de cele ale alin. 51.

Rezultă din aceste observații că, interpretând strict dispozițiile legale, cea de-a doua opinie este cea corectă iar personalul APIA nu poate beneficia de prevederile art. 1 alin. 51 din din OUG nr. 83/2014.

Deși nu afirmă cu claritate, prima opinie sugerează că interpretarea trebuie să fie extensivă deoarece, prin introducerea alin. 51 prin Legea nr. 71/2015 pentru aprobarea OUG nr. 83/2014, intenția legiuitorului a fost să elimine discriminarea între diferitele categorii de ”personal plătit din fonduri publice” (aceasta interpretare este sursa reală a divergenței). Totuși, o astfel de intenție nu rezultă din textul OUG nr. 83/2014 care, așa cum s-a arătat, se referă la salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2015. Este adevărat că această intenție rezultă din dispozițiile art. 31 din OUG nr. 57/2015, dar această ordonanță reglementează salarizarea personalului plătit din fonduri publice în anul 2016, aplicabilă începând cu luna august 2016. Textul legal este următorul:

Prin excepţie de la prevederile art. 1 alin. (1), începând cu luna august 2016, personalul plătit din

fonduri publice care beneficiază de un cuantum al salariilor de bază/indemnizaţiilor de încadrare, aferent unui program normal al timpului de muncă, mai mic decât cel stabilit în plată la nivel maxim pentru fiecare funcţie, grad/treaptă, gradaţie, vechime în funcţie sau în specialitate, după caz, va fi salarizat la nivelul maxim al salariului de bază/indemnizaţiei de încadrare din cadrul instituţiei sau autorităţii publice respective, dacă îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii.

Se observă că, de data aceasta, ipoteza normei este într-adevăr generală deoarece include întreg

personalul plătit din fondurile publice, excepția fiind una temporală (începând cu luna august 2016). Se pare că intenția legiuitorului a fost, într-adevăr, aceea de a elimina discriminarea dintre diferitele categorii de personal plătit din fondurile publice.

În acest context, amintim totuși că, potrivit Deciziei Curții Constituționale nr. 818/2008 (publicată în Monitorul Oficial nr. 537 din 16 iulie 2008), prevederile art. 1, art. 2 alin. (3) şi art. 27 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, republicată, sunt neconstituţionale, în măsura în care din acestea se desprinde înţelesul că instanţele judecătoreşti au competenţa să anuleze ori să refuze aplicarea unor acte normative cu putere de lege, considerând că sunt discriminatorii, şi să le înlocuiască cu norme create pe cale judiciară sau cu prevederi cuprinse în alte acte normative (în același sens sunt și Deciziile nr. 819, 820, 821 și 1325 din 2008).

Deasemenea, potrivit Deciziei nr. 2/2015 a ÎCCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie civilă, [î]n aplicarea art. 2 raportat la art. 1 alin. (2) lit. e) pct. (i) şi alin. (3) din Ordonanţa Guvernului nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, republicată, punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti prin care s-au acordat unor angajaţi anumite drepturi salariale nu reprezintă un tratament discriminatoriu al celorlalţi angajaţi. Deși situația este distinctă, raționamentul ce stă la baza acestei decizii este semnificativ și pentru prezenta problemă de drept deoarece pleacă de la premisa unei marje largi de apreciere a legiuitorului în materie de salarizare (o astfel de premisă este conformă cu practica CEDO în materie; a se vedea pct. 4.3.2 de mai jos).

Rezultă din cele ce preced că, și dacă ar fi reformulat într-o formă mai elaborată, raționamentul exprimat de prima opinie nu poate fi susținut.

Așa fiind, propunem următorul răspuns: Prevederile art. 1 alin. 51 din OUG nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri

publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice nu se aplică personalului din cadrul Agenției de Plăți și Intervenții pentru Agricultură.

6.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ

21

Problema de drept își găsește soluționarea în dispozitivul Deciziilor nr. 23/2016 și nr. 54/2017 ale ÎCCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

6.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire Participanții au luat act de faptul că Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură (APIA) se

încadrează la sintagma “celelalte organe de specialitate ale administrației publice centrale”, prevăzută de art. 2 alin. 1 lit. (b) din Legea cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice.

În continuare, în ceea ce privește aplicabilitatea/inaplicabilitatea prevederilor art. 1 alin. (51) din O.U.G. nr. 83/2014 în privinţa funcţionarilor publici, au fost invocate Deciziile nr. 23/2016 și nr. 54/2017 ale ÎCCJ – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept , în care s-a dipsus după cum urmeză: “sintagma <salarizat la acelaşi nivel> are în vedere personalul din cadrul aparatului de lucru al Parlamentului, personalul din cadrul Consiliului Concurenţei, al Curţii de Conturi, precum şi din cadrul celorlalte autorităţi şi instituţii publice enumerate de art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, cu modificările şi completările ulterioare; nivelul de salarizare ce va fi avut în vedere în interpretarea şi aplicarea aceleiaşi norme este cel determinat prin aplicarea prevederilor art. 1 alin. (1) şi (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 83/2014, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 71/2015, cu modificările şi completările ulterioare, în cadrul aceleiaşi autorităţi sau instituţii publice.” (Decizia nr. 23/2016).

În consecință, dezlegarea dată problemei de drept este următoarea: Prevederile art. 1 alin. 51 din OUG nr. 83/2014 privind salarizarea personalului plătit din fonduri

publice în anul 2015, precum şi alte măsuri în domeniul cheltuielilor publice se aplică personalului din cadrul Agenției de Plăți și Intervenții pentru Agricultură.

7. Titlul problemei de drept: aplicarea dispoziţiilor cuprinse în Cap II, lit. A, pct. II, subpct. 6.2,

lit. a) din Anexa nr. VIII a Legii nr. 153/2017 referitoare la sporul individual pentru condiţii de muncă prin raportare la dispoziţiile 38 din Legea nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fondurile publice (Tribunalul Teleorman, Secția conflicte de muncă, asigurări sociale și de contencios administrativ și fiscal)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: alte tipuri de cauze Obiect Ecris: 4839, drepturi băneşti Act normativ incident: Cap II, Lit. A, pct. II, subpct. 6.2, lit. a) din Anexa nr. VIII și art. 38 din

Legea nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fondurile publice Cuvinte-cheie: spor salarial, funcționar public

7.1 Expunerea problemei de drept şi practica judiciară în materie Întrebarea care se pune este aceea dacă sporul individual pentru condiţii de muncă, reglementat

prin Cap II, Lit. A, pct. II, subpct. 6.2, lit. a) din Anexa nr. VIII a Legii nr. 153/2017, în condiţiile în care prin buletine de expertizare a locurilor de muncă din cadrul autorităţii angajatoare s-a stabilit că întreg personalul acesteia prezintă risc de îmbolnăvire prin contagiune cu agenţii biologici ai zoonozelor şi o parte din salariaţi nu au depăşit grila de salarizare stabilită prin Anexa nr. VIII la lege pentru anul 2022, se cuvine întreg personalului, indiferent dacă s-a depăşit sau nu grila de salarizare pentru anul 2022.

Instituţiile publice sanitare veterinare şi pentru siguranţa alimentelor susţin că nu se cuvine sporul pentru condiţii de muncă prevăzut de pct. 6 subpct. 6.2 lit. a) din Anexa nr. VIII, Capitolul II, litera A din Legea nr. 153/2017 acelui salariat care nu a depăşit grila de salarizare stabilită prin Anexa nr. VIII la lege pentru anul 2022.

Practica judiciară: Într-o opinie se susţine că sporul individual pentru condiţii de muncă este reglementat prin Cap II,

Lit. A, pct. II, subpct. 6.2, lit. a) din Anexa nr. VIII a Legii nr. 153/2017. Respectivele prevederi au caracterul unor norme speciale a căror aplicabilitate prevalează față de

dispoziţiile generale care reglementează drepturile salariale ale întregului personal bugetar. Nici în cuprinsul normelor din Anexa nr. VIII - Cap II, Lit. A, pct II, subpct. 6.2, lit. a) şi nici în

cuprinsul Regulamentului aprobat prin H.G. nr. 917/2017 nu se reglementează acordarea diferită a sporurilor pentru condiţii de muncă, raportat la depăşirea sau nedepășirea grilei de salarizare valabilă în anul 2022.

22

Norma specială reglementează un drept necondiţionat al personalului care îşi desfăşoară activitatea în condiţii de muncă identice, nefăcând nicio distincţie în raport de modul în care, majorate cu sporul pentru condiţii de muncă, drepturile în plată la 31.12.2017 depăşesc sau nu depăşesc grila de salarizare aplicabilă în anul 2022.

În condiţiile în care personalul din cadrul instituţiilor publice sanitare veterinare şi pentru siguranţa alimentelor prestează această muncă în condiţiile vătămătoare recunoscute de legiuitor, rezultă că aceste condiţii vătămătoare trebuie recompensate cu sporul respectiv indiferent dacă s-a atins sau nu grila de salarizare din anul 2022, pentru toţi salariaţii care, potrivit buletinului de expertizare a locurilor de muncă, lucrează în condiţii cu risc de îmbolnăvire.

În altă opinie, s-a apreciat că dispoziţiile sus menţionate au fost interpretate corect de instituția sanitar veterinară angajatoare deoarece, potrivit art. 38 alin. (1), prevederile Legii-cadru nr. 153/2017 se aplică etapizat, începând cu data de 1 iulie 2017.

În această rațiune s-a prevăzut la art. 38 alin. (4), că în perioada 2019-2022 se va acorda anual o creştere a salariilor de bază reprezentând ¼ din diferenţa dintre acesta şi salariul de bază pentru anul 2022, însă numai prin legea anuală a bugetului de stat, în funcţie de sustenabilitatea financiară.

Cu alte cuvinte numai în situaţia în care salariile de bază avute în luna decembrie 2017, majorate cu 25%, sunt mai mari decât cele stabilite în Anexa VIII la Legea-cadru nr.153/2017, majorate, la rându-le, cu procentele aferente gradaţiei angajatorului, se acordă salariile de bază stabilite potrivit Anexei nr. VIII, situaţie care nu există în cauza de faţă.

7.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 7.3 Opinia formatorului INM 7.3.1 Problema de drept ridicată de Tribunalul Teleorman privește salarizarea unei categorii de

personal plătit din fonduri publice, respectiv a personalului din Administrația Publică Sanitar Veterinară și pentru Siguranța Alimentelor (APSVSA) și reprezintă un caz particular ce face parte din categoria largă a problemelor de drept legate de salarizare. Principala dificultate cu care se confruntă instanțele în astfel de cauze este de natură metodologică și rezultă din arhitectura extrem de complexă a domeniului salarizării, complexitate care, la rândul ei, rezultă din diversitatea familiilor ocupaționale. Riscul care apare în astfel de situații se naște din faptul că nu este clar care este ”harta” legală a întregului sistem și ce reguli de interpretare sunt adecvate pentru a trata raportul dintre dispoziții aflate la diferite nivele de generalitate. Cazul extrem este acela când se aplică reguli de interpretare diferite pentru situații în esență identice (au aceiași formă logică dar conținut diferit), ajungându-se la concluzii divergente, la practică judiciară neunitară și, în final, la discriminare în cadrul personalului salariat aflat în aceiași situație juridică.

Din aceste considerente, vom începe prin a clarifica (într-o prezentare sumară, adecvată problemei în discuție) arhitectura sistemului și relațiile dintre diferitele părți componente pentru a oferi instrumente utile instanțelor în abordarea unui tip de probleme care apare deseori în domeniul salarizării.

7.3.2 Legea-cadru nr. 153/2017 reprezintă în prezent legea generală în materia salarizării

personalului plătit din fonduri publice; are 45 de articole care încorporează în principal (dar nu exclusiv) norme generale și nouă anexe numerotate de la I la IX, care cuprind norme speciale, aplicabile diferitelor familii ocupaționale, care derogă de la normele generale din corpul propriu-zis al legii, potrivit regulii generale de interpretare.

În afară de cele nouă anexe, legislația salarizării personalului plătit din fonduri publice include o multitudine de dispoziții cuprinse în legi speciale în raport cu Legea-cadru nr. 153/2017 (de ex., art. 10 din OUG nr. 90/2017 privind unele măsuri fiscal-bugetare, modificarea şi completarea unor acte normative şi prorogarea unor termene, referitor la personalul militar, poliţiştii şi funcţionarii publici cu statut special din sistemul administraţiei penitenciare). Aceste dispoziții vor deroga de la dispozițiile legii-cadru, fie că acestea din urmă sunt cuprinse în corpul legii fie în anexe.

De asemenea, unele dispoziții din cuprinsul legii sunt completate de legislație secundară. Spre ex., Anexa VIII, capitolul II, lit. A, punctul III, punctul 6, subpunctul 6.2, sub-subpunctul 8 din Legea nr. 153/2017 face trimitere la HG nr. 917/2017 pentru aprobarea Regulamentului-cadru privind stabilirea locurilor de muncă, a categoriilor de personal, a mărimii concrete a sporului pentru condiţii de muncă, precum şi a condiţiilor de acordare a acestuia pentru familia ocupaţională de funcţii bugetare "Administraţie" din administraţia publică centrală.

Considerăm că interpretarea dispozițiilor legale din domeniul salarizării trebuie să fie strictă; interpretarea extensivă poate conduce la necorelarea dispozițiilor legii de salarizare cu normele financiare

23

care reglementează fondurile bugetare din care se plătesc drepturile salariale iar interpretarea restrictivă poate conduce la restrângerea unor drepturi sau beneficii legale.

Trebuie distins între dreptul la salariu pentru munca deja prestată și dreptul de a primi în viitor un salariu într-un anumit cuantum (a se vedea Hotărârea CEDO în cauza Lelas c. Croatiei din 20 mai 2010, par. 58). De asemenea, trebuie distins între salariul de bază, pe de-o parte, și sporuri sau alte beneficii, pe de altă parte, deoarece au un regim juridic diferit. Nu numai că legiuitorul le reglementează prin norme distincte, așa cum se va vedea în continuare, ci și practica CEDO este în acest sens (a se vedea, spre ex., Hotararea Kechko c. Ucrainei din 8 noiembrie 2005; ”Statul poate introduce, suspenda sau anula plata unor (...) sporuri, facând modificarile legislative necesare. Totusi, dacă printr-o dispozitie legala in vigoare se stabileste plata unor sporuri si condițiile pentru aceasta au fost indeplinite, autoritațile nu pot, in mod deliberat, să amâne plata lor, atâta vreme cât dispozițiile legale sunt in vigoare”; par. 23). Salariul de bază nu poate fi eliminat dar, în principiu, poate fi redus (Curtea EDO verifică eventuala”privare de proprietate” prin intermediul unui test de proporționalitate).

7.3.3 Anexa VIII din Legea nr. 153/2017, la care se referă problema în discuție, reglementează

familia ocupațională de funcții bugetare ”Administrație” iar capitolul II lit. A III, pct. 6 se referă expres la salarizarea personalului APSVSA. Pct. 6 are două subpuncte, 6.1 (salariile de bază pentru funcțiile de secialitate) și 6.2 (sporuri, reglementate la lit. a, și alte drepturi, reglementate la lit. b).

Dispozițiile relevante sunt următoarele (Legea nr. 153/2017, Anexa VIII, capitolul II, lit. A, punctul III, subpunctul 6, subpunctul 6.2):

Personalul din instituţiile publice sanitare veterinare şi pentru siguranţa alimentelor care este

încadrat şi îşi desfăşoară activitatea în specialitatea funcţiilor specifice prevăzute în prezenta anexă beneficiază şi de următoarele categorii de sporuri şi drepturi:

a) Sporuri: 1. Spor pentru condiţii deosebite de muncă vătămătoare/periculoase care implică risc de

îmbolnăvire şi/sau contagiune directă sau indirectă, respectiv riscuri asociate datorate condiţiilor specifice de desfăşurare a activităţii - de până la 35%;

(...) 8. Cuantumul sporurilor se aprobă prin ordin al preşedintelui Autorităţii Naţionale Sanitare

Veterinare şi pentru Siguranţa Alimentelor, cu consultarea sindicatelor sau, după caz, a reprezentanţilor salariaţilor, în limita prevederilor din Regulamentul elaborat potrivit prezentei legi, având la bază buletinele de determinare sau, după caz, expertizare, emise de către autorităţile abilitate în acest sens.

Potrivit art. 23 din lege, [l]ocurile de muncă și categoriile de personal, precum şi mărimea concretă

a sporului pentru condiţii de muncă prevăzut în anexele nr. I - VIII şi condiţiile de acordare a acestuia se stabilesc, în cel mult 60 de zile de la publicarea prezentei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin regulament-cadru elaborat de către fiecare dintre ministerele coordonatoare ale celor 6 domenii de activitate bugetară, respectiv învăţământ, sănătate şi asistenţă socială, cultură, diplomaţie, justiţie, administraţie, de către instituţiile de apărare, ordine publică şi securitate naţională, precum şi de către autorităţile publice centrale autonome, care se aprobă prin hotărâre a Guvernului), la propunerea fiecăruia dintre ministerele coordonatoare, a fiecăreia dintre instituţiile de apărare, ordine publică şi securitate naţională sau a fiecăreia dintre autorităţile publice centrale autonome, cu avizul Ministerului Muncii şi Justiţiei Sociale şi al Ministerului Finanţelor Publice şi cu consultarea federaţiilor sindicale reprezentative domeniului de activitate.

Regulamentul la care face referire art. 23 din Legea 153/2017 coroborat cu sub-subpunctul 8 din

Anexa VIII, capitolul II, lit. A, punctul III, subpunctul 6, subpunctul 6.2, a fost aprobat prin HG nr. 917/2017 (Regulamentul-cadru privind stabilirea locurilor de muncă, a categoriilor de personal, a mărimii concrete a sporului pentru condiţii de muncă, precum şi a condiţiilor de acordare a acestuia pentru familia ocupaţională de funcţii bugetare "Administraţie" din administraţia publică centrală); relevantă pentru personalul ANSVSA este Anexa 3 din Regulamentul-cadru, care enumeră categoriile de personal care beneficiază de sporul în discuție și limitele acestui spor de la caz la caz.

Se observă că aceste dispoziții nu condiționează acordarea sporului de un anumit cuantum al salariului de bază. Așadar, o astfel de condiție se va aplica doar dacă este prevăzută de dispozițiile generale cuprinse în corpul Legii-cadru nr. 153/2017, respectiv doar dacă există o dispoziție generală cu care norma specială să se completeze.

24

Potrivit art. 38 alin. 1 din Legea nr. 153/2017, Prevederile prezentei legi se aplică etapizat, începând cu data de 1 iulie 2017 iar potrivit alin. 2 lit. a, Începând cu data de 1 iulie 2017: a) se menţin în plată la nivelul acordat pentru luna iunie 2017, până la 31 decembrie 2017, cuantumul brut al salariilor de bază, soldelor de funcţie/salariilor de funcţie şi indemnizaţiilor de încadrare, precum şi cuantumul sporurilor, indemnizaţiilor, compensaţiilor, primelor şi al celorlalte elemente ale sistemului de salarizare care fac parte, potrivit legii, din salariul brut lunar, indemnizaţia brută de încadrare, solda lunară de care beneficiază personalul plătit din fonduri publice, în măsura în care personalul ocupă aceeaşi funcţie şi îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii”.

Potrivit alin. 3, Începând cu data de 1 ianuarie 2018 se acordă următoarele creşteri salariale: a) cuantumul brut al salariilor de bază, soldelor de funcţie/salariilor de funcţie, indemnizaţiilor de încadrare, precum şi cuantumul brut al sporurilor, indemnizaţiilor, compensaţiilor, primelor, premiilor şi al celorlalte elemente ale sistemului de salarizare care fac parte, potrivit legii, din salariul lunar brut, indemnizaţia brută de încadrare, solda lunară/salariul lunar de care beneficiază personalul plătit din fonduri publice se majorează cu 25% faţă de nivelul acordat pentru luna decembrie 2017, fără a depăşi limita prevăzută la art. 25, în măsura în care personalul respectiv îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii”.

În sfârșit, mai sunt relevante și dispozițiile alin. 4 și 6, care au următorul conținut: (4) În perioada 2019 - 2022 se va acorda anual o creştere a salariilor de bază, soldelor de

funcţie/salariilor de funcţie, indemnizaţiilor de încadrare, fiecare creştere reprezentând 1/4 din diferenţa dintre salariul de bază, solda de funcţie/salariul de funcţie, indemnizaţia de încadrare prevăzute de lege pentru anul 2022 şi cel/cea din luna decembrie 2018. Creşterea respectivă şi data de aplicare se stabilesc prin legea anuală a bugetului de stat cu respectarea prevederilor art. 6 lit. h).

(...) (6) În situaţia în care, începând cu 1 ianuarie 2018, salariile de bază, soldele de funcţie/salariile

de funcţie, indemnizaţiile de încadrare sunt mai mari decât cele stabilite potrivit prezentei legi pentru anul 2022 sau devin ulterior mai mari ca urmare a majorărilor salariale reglementate, se acordă cele stabilite pentru anul 2022.

Se observă că pentru perioada 1 iulie – 31 decembrie 2017 sporul prevăzut de Legea nr. 153/2017,

Anexa VIII, capitolul II, lit. A, punctul III, subpunctul 6, subpunctul 6.2 lit. a (sporul în discuție) nu poate fi acordat în temeiul acestei legi, intrată în vigoare la 1 iulie 2017 (cf. art. 43 din lege), deoarece toate elementele de salarizare se mențin la nivelul lunii iunie 2017. În schimb, pentru perioada următoare, nimic nu condiționează acordarea sporului de un anumit nivel al salariului de bază. Ceea ce este limitat este salariul de bază (sau, după caz, solda de funcţie/salariul de funcţie, și indemnizaţia de încadrare) care, dacă depășește nivelul stabilit pentru anul 2022, va fi redus la acest nivel maximal.

7.3.4 Problema de drept ridicată de Tribunalul Teleorman rezultă din faptul că unii judecători au

considerat că sporul prevăzut de Anexa VIII, capitolul II, lit. A, punctul III, subpunctul 6, subpunctul 6.2, lit. a din Legea nr. 153/2017 se acordă condiționat de un anumit cuantum al salariului de bază (opinia 2 de mai sus) pe când alții au considerat că o astfel de condiție nu este necesară (opinia 1). Niciuna din cele două opinii nu specifică perioada pentru care se solicită sporul ce face obiectul judecății deși ambele observă dispozițiilor art. 38 din Legea-cadru nr. 153/2017 referitoare la aplicarea etapizată a legii.

Consideram că opinia 1 este cea corectă, dar numai începând cu 1 ianuarie 2018 deoarece, într-adevăr, nici normele speciale care reglementează acordarea sporului și nici normele generale care reglementează salarizarea nu prevăd o astfel de condiție. Pentru perioada 1 iulie – 31 decembrie 2017 sporul prevăzut de Legea nr. 153/2017, Anexa VIII, capitolul II, lit. A, punctul III, subpunctul 6, subpunctul 6.2 lit. a nu poate fi acordat deoarece pentru acest interval se păstrează toate elementele de salarizare existente în iunie 2017, când Legea nr. 153/2017 nu era în vigoare.

Ce-a de-a doua opinie se întemeiază pe o citire eronată a dispozițiilor art. 38 din Legea-cadru nr.

153/2017 referitoare la aplicarea etapizată a acestei legi. Astfel, alin. 1 instituie regula aplicării etapizate iar alin. 2 – 4 o detaliază. Sunt instituite anumite

limitări: de ex., majorarea sporurilor cu 25% începând cu luna ianuarie 2018 nu poate să depășească limita de 30% din salariul brut, prevăzută de art. 25 din aceiași lege (cf. alin. 3 lit. a), sau majorarea cu 25% a salariului brut începând cu luna ianuarie 2018, dacă depășește în acel moment, sau ulterior, nivelul de salarizare corespunzător din anul 2022, se va reduce la acest nivel (alin. 5). De asemenea, creșterile salariale aferente anilor 2019 – 2022 sunt condiționate de prevederea lor în legea anuală a bugetului de

25

stat (alin. 4). Totuși, condiția ca un spor salarial să fie acordat condiționat de un anumit nivel al salariului de bază, nu apare.

De asemenea, opinia susținută de instituţiile publice sanitare veterinare şi pentru siguranţa alimentelor (așa cum este reprodusă de referentul din cadrul Tribunalului Teleorman) potrivit căreia că nu se cuvine sporul pentru condiţii de muncă prevăzut de pct. 6 subpct. 6.2 lit. a) din Anexa nr. VIII, Capitolul II, litera A din Legea nr. 153/2017 acelui salariat care nu a depăşit grila de salarizare stabilită prin Anexa nr. VIII la lege pentru anul 2022, nu are suport legal.

Pentru aceste considerente, propunem următorul răspuns: În perioada 1 iulie – 31 decembrie 2017, sporul reglementat de Anexa VIII, capitolul II, lit. A,

punctul III, subpunctul 6, subpunctul 6.2, lit. a din Legea nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice nu se acordă.

Începând cu 1 ianuarie 2018, acordarea sporului nu este condiționată de nivelul salariului de bază. 7.4.Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Se propune amânarea discutării problemei de drept.

7.5./ Opinii exprimate de participanții la întâlnire Problema de drept a fost discutată împreună cu problema următoare (vezi pct. 8.5).

8. Titlul problemei de drept: de la ce moment poate fi acordat, pentru familia ocupaţională de funcţii bugetare "Administraţie", sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare potrivit articolului unic lit. a) din Anexa 1 la Regulamentul – cadru aprobat prin H.G. nr.917/2017? (Curtea de Apel Timișoara)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: contencios administrativ şi fiscal Obiect Ecris:

Act normativ incident: Anexa 1 la Regulamentul – cadru aprobat prin H.G. nr.917/2017 Cuvinte cheie: spor pentru condiții periculoase sau vătămătoare

8.1 Practica judiciară Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Timişoara rezultă că pe rolul acestei

instanţe s-au aflat dosare în care s-au conturat următoarele opinii: A) Într-o primă opinie, s-a reţinut dosarul nr. 2873/30/2018, în care prin decizia civilă

nr.109/30/01.2019, Curtea de Apel Timişoara a modificat decizia nr.59/11.05.2018 emisă de pârâta Casa Judeţeană de Pensii Timiş, pe care a obligat-o să acorde reclamanţilor, pentru perioada 05.04.2018-30.11.2018, sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare, potrivit articolului unic lit.a) din Anexa 1 la Regulamentul – cadru aprobat prin H.G. nr.917/2017, într-un procent cuprins între 10,1 % şi 15 % din salariul de bază lunar aflat în plată, precum şi să plătească reclamanţilor dobânda legală aferentă drepturilor salariale reprezentând spor pentru condiţii periculoase sau vătămătoare începând cu data de 05.04.2018 şi până la data plăţii efective.

Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut că prin decizia nr.59/11.05.2018 emisă de Casa Judeţeană de Pensii Timiş s-a stabilit că începând cu data de 01.04.2018 personalul acestei autorităţi beneficiază de un spor pentru condiţii periculoase sau vătămătoare corespunzător timpului lucrat, conform anexei la decizie. Nefiind mulţumiţi de calculul şi cuantumul acestui spor, reclamanţii au formulat contestaţie împotriva acestei decizii, iar urmare a soluţionării nefavorabile a contestaţiei, s-au adresat instanţei de judecată.

S-a observat că, potrivit art.1 al Cap. l lit. B („Reglementări specifice funcţionarilor publici”) din Anexa nr.8 (Familia ocupaţională de funcţii bugetare „Administraţie”) la Legea - cadru nr.153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice, funcţionarii publici beneficiază de un spor pentru condiţii periculoase sau vătămătoare de până la 15% din salariul de bază, corespunzător timpului lucrat, iar locurile de muncă, categoriile de personal, mărimea concretă a sporului, precum şi condiţiile de acordare a acestora se stabilesc de către ordonatorul principal de credite, cu consultarea sindicatelor sau, după caz, a reprezentanţilor funcţionarilor publici, în limita prevederilor din Regulamentul elaborat potrivit prezentei legi, având la bază buletinele de determinare sau, după caz, expertizare, emise de către autorităţile abilitate în acest sens.

În temeiul art.23 din Legea - cadru nr.153/2017 a fost adoptată H.G. nr.917/2017 pentru aprobarea Regulamentului - cadru privind stabilirea locurilor de muncă, a categoriilor de personal, a mărimii concrete

26

a sporului pentru condiţii de muncă, precum şi a condiţiilor de acordare a acestuia pentru familia ocupaţională de funcţii bugetare "Administraţie" din administraţia publică centrală, ale cărei prevederi au intrat în vigoare la data de 01.01.2018.

În speţă nu este contestat faptul că la data de 05.04.2018, Direcţia de Sănătate Publică Timiş a emis buletinul de expertizare nr.7341 prin care s-a constatat existenţa unui număr de patru factori de risc, din cei prevăzuţi la art.5 din Regulamentul-cadru aprobat prin H.G. nr.917/2017.

Or, potrivit art.3 alin.3 lit. b) din Anexa la Regulamentul-cadru, locurile de muncă pentru care se acordă sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare sunt acelea care întrunesc cel puţin doi factori de risc din cei prevăzuţi la art.5, astfel cum se prevede în buletinele de expertizare eliberate în condiţiile legii de către direcţiile de sănătate publică.

În articolul unic din anexa 1 la Regulamentul - cadru (Mărimea sporului pentru condiţii periculoase sau vătămătoare de muncă pentru personalul prevăzut la cap.I şi cap.II din Anexa nr.VIII la Legea-cadru nr.153/2017, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia personalului din administraţia publică locala), aprobat prin H.G. nr. 917/2017, se prevede că: „Pentru condiţii de muncă periculoase sau vătămătoare, mărimea sporului pentru personalul prevăzut la cap.I şi cap.II din Anexa nr.VIII la Legea-cadru nr.153/2017, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia personalului din administraţia publică locală, în funcţie de numărul de factori de risc întruniţi este următoarea: a) Spor de la 10,1% până la 15% din salariul de bază pentru personalul care îşi desfăşoară activitatea sub influenta a 4 factori de risc din cei prevăzuţi la art.5 din Regulamentul-cadru; b)Spor de la 5,1% până la 10% din salariul de bază pentru personalul care îşi desfăşoară activitatea sub influenţa a 3 factori de risc din cei prevăzuţi la art.5 din Regulamentul-cadru; c) Spor de până la 5 % din salariul de bază pentru personalul care îşi desfăşoară activitatea sub influenţa a 2 factori de risc din cei prevăzuţi la art.5 din Regulamentul-cadru.”.

Având în vedere că prin buletinul de expertizare nr.7341 emis de Direcţia de Sănătate Publică Timiş s-a constatat la data de 05.04.2018 existenţa unui număr de patru factori de risc, din cei prevăzuţi la art.5 din Regulamentul-cadru aprobat prin HG nr.917/2017, Curtea a constatat că în speţă sunt incidente prevederile articolului unic lit. a) din anexa 1 la Regulamentul – cadru.

De asemenea, raportat la menţiunile din anexa deciziei nr.59/11.05.2018 cu privire la sporul pentru condiţii vătămătoare cuvenit reclamanţilor începând cu data de 05.04.2018, Curtea a constatat că se confirmă susţinerile recurenţilor în sensul că acest spor nu a fost calculat prin raportare la prevederile articolului unic lit.a) din Anexa 1 şi la cele ale art.11 din Regulamentul-cadru aprobat prin HG nr.917/2017. De altfel, intimata nu a contestat faptul că recurenţilor nu li s-a stabilit un spor de la 10,1% până la 15% din salariul de bază, deşi aceştia îşi desfăşoară activitatea sub influenţa a 4 factori de risc din cei prevăzuţi la art.5 din Regulamentul-cadru.

Referitor la prevederile art.3 din H.G. nr.917/2017 de care se prevala intimata pârâtă, Curtea a reţinut că, într-adevăr, acordarea sporului pentru condiţii de muncă, în limitele prevăzute în anexa la respectiva hotărâre, este în responsabilitatea ordonatorului de credite, cu respectarea prevederilor art.25 din Legea-cadru nr.153/2017, cu modificările şi completările ulterioare, şi cu încadrarea în sumele prevăzute pentru cheltuieli de personal din bugetul de venituri şi cheltuieli aprobat, dar atâta timp cât intimata nu a invocat şi nu a dovedit faptul că prin acordarea unui spor de la 10,1% până la 15% din salariul de bază conform articolului unic lit. a) din anexa 1 la Regulamentul – cadru s-ar fi încălcat prevederile art.25 din Legea-cadru nr.153/2017 şi s-ar fi depăşit sumele prevăzute pentru cheltuieli de personal din bugetul de venituri şi cheltuieli aprobat, aceasta trebuia să respecte dispoziţiile legale care reglementau limitele în care trebuie acordat acest spor.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Curtea a apreciat că în speţă nu pot fi incidente dispoziţiile art.38 alin.3 lit.a) din Legea nr.153/2017, având în vedere că H.G. nr.917/2017 în care sunt menţionate expres cotele procentuale în care poate fi acordat sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare, are valoarea unei reglementări speciale şi se impune aplicarea acestuia de la data intrării sale în vigoare şi a îndeplinirii condiţiilor pentru acordarea sporului respectiv.

Pentru considerentele expuse, instanţa a constatat că se impune modificarea deciziei nr.59/11.05.2018 emisă de Casa Judeţeană de Pensii Timiş în sensul obligării pârâtei să le acorde reclamanţilor, pentru perioada 05.04.2018-30.11.2018, sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare potrivit articolului unic lit.a) din Anexa 1 la Regulamentul – cadru aprobat prin H.G. nr.917/2017, într-un procent cuprins între 10,1% şi 15% din salariul de bază lunar aflat în plată, reţinând că nu este întemeiată solicitarea recurenţilor de a obliga pârâta să le acorde sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare în procente de 15%, având în vedere că dispoziţiile legale sus menţionate stabilesc că sporul se poate acorda de la 10,1% până la 15%, iar instanţa nu se poate substitui pârâtei în stabilirea mărimii acestui spor.

(B) Într-o altă opinie, exprimată în dosarul nr. 3272/30/2018, prin decizia civilă nr.820/13.06.2019, Curtea de Apel Timişoara a considerat în sens contrar.

27

Astfel, s-a reţinut că prin recursul promovat, reclamanții susțin, în esență, nelegalitatea deciziei contestate și, implicit a actului jurisdicțional de confirmare a acesteia, prin raportare la data la care s-a făcut aplicarea acestui spor, această dată fiind relevantă din perspectiva nivelul salariului de bază în plată, pretinzând luarea în considerare a nivelului acestui salariu aflat în plată la data de 05.04.2018, când a fost emis un nou buletin de expertizare ce a constatat îndreptățirea lor la acordarea sporului, dată la care nivelul salariului de bază fusese deja majorat prin efectul Legii nr.153/2017, și nu nivelul acestui salariu aflat în plată la data de 01.12.2017, invocând în acest sens Buletinul de expertizare cu nr.7341 prin care s-a constatat existenţa unui număr de 4 factori de risc şi dispoziţiile art.11 din H.G. nr.917/2017 coroborate cu art.1 lit.a) - Anexa 8 din Legea nr.153/2017, potrivit cărora calculul acestui spor se face prin aplicarea procentului la salariul de bază, prevederi ce înlătură, în concepția recurenților, aplicarea dispoziţiilor art.38 invocate de către intimată şi de care a ţinut cont instanţa de fond pentru a justifica raportarea procentuală a sporului pentru condiţii vătămătoare la un salariu care nu este în plată la momentul acordării dreptului ce ar determina, potrivit recurenților, crearea unor situaţii discriminatorii între salariaţii existenţi şi cei nou angajaţi, pe simplul temei al datei angajării.

Curtea de Apel Timişoara a reţinut din conţinutul Legii nr.153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice reglementarea art.13, precum şi Anexa 1 la Regulamentul-cadru vizând mărimea sporului pentru condiţii periculoase sau vătămătoare de muncă pentru personalul prevăzut la cap.I şi cap.II din anexa nr.VIII la Legea-cadru nr.153/2017, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia personalului din administraţia publică locală. De asemenea, au fost reţinute disp. art.38 din Legea nr.153/2017 rap. la art-3 şi art.11 din HG nr.917/2017.

Curtea a considerat că esențială pentru stabilirea legalității actului administrativ contestat și, în mod implicit, a sentinței civile recurate, este stabilirea datei de la care recurenții au fost îndreptățiți la acordarea sporului în discuție, ca și caracterul de continuitate al acestui spor, ca drept salarial cuvenit acestora.

Astfel, s-a observat că este necontestată de către părți situația de fapt reținută de către prima instanță potrivit căreia, deși prin Referatul tehnic nr.463 din 31.10.2017 de interpretare a buletinului de măsurători de câmpuri electromagnetice, conform reglementărilor legale privind expunerea umană şi protejarea sănătăţii populaţiei întocmit de Centrul Regional de Sănătate publică Timişoara s-a constatat că rezultatele acestor măsurători sunt mai mici decât valorile de referinţă menţionate în Hotărârea Guvernului nr.520 din 20.07.2016, în Ordinul Ministrului Sănătăţii Publice nr.1193 din 29.09.2006 şi în Hotărârea Guvernului nr.1136/2006, având în vedere prevederile art.38 alin.2 lit.a) din Legea-cadru nr.153/2017, până la data de 31.12.2017, la nivelul Casei Judeţene de Pensii Timiş s-a menţinut în plată sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare la nivelul aflat în plată în luna iunie 2017, plata acestuia încetând începând cu luna ianuarie 2018, conform Deciziei nr.160/29.12.2017 a directorului executiv al Casei de Pensii Timiş.

În condițiile în care în data de 01.01.2018 a intrat în vigoare H.G. nr.917/2017 pentru aprobarea Regulamentului cadru privind stabilirea locurilor de muncă, a categoriilor de personal, a mărimii concrete a sporului pentru condiţii de muncă precum şi a condiţiilor de acordare a acestuia pentru familia ocupaţională de funcţii bugetare "Administraţie" din administraţia publică centrală, prin care s-au schimbat factorii de risc funcţie de care se acordă sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare, instituţia pârâtă a demarat procedurile în vederea obţinerii unui buletin de expertizare conform prevederilor art.3 alin.3 lit.b) din acest act normativ, la data de 05.04.2018, Direcţia de Sănătate Publică Timiş emițând Buletinul de expertizare cu nr.7341 prin care s-a constatat existenţa unui număr de 4 factori de risc, din cei prevăzuţi la art.5 din Regulamentul cadru.

Recurenții se prevalează de data emiterii menționatului buletin de expertizare pentru a pretinde că aceasta ar fi data nașterii dreptului salarial ce face obiectul analizei, în pofida faptului că actul normativ ce a prevăzut condițiile de acordare, respectiv prin care s-au schimbat factorii de risc funcţie de care se acordă sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare a intrat în vigoare la data de 01.01.2018, aceasta fiind așadar data nașterii dreptului subiectiv și nu aceea a constatării existenței acestor factori de risc prin buletinul de expertizare, dată ce justifică atât acordarea retroactivă a acestuia, cât și, în raport de continuitatea acestui spor în salariul recurenților, aplicarea prevederilor speciale ale art.38 alin.3.

Curtea a apreciat că sintagma cuprinsă în prevederile art.11 din H.G. nr.917/2017 coroborate cu art.1 lit.a) - Anexa 8 din Legea nr.153/2017, potrivit cărora calculul acestui spor se face prin aplicarea procentului la salariul de bază în plată în luna respectivă nu este de natură a înlătura aplicarea dispoziţiilor art.38 mai sus evocate, în raport de momentul nașterii dreptului astfel stabilit (semnificația textului de lege fiind aceea că, în mod concret, cuantumul sporului poate diferi de la o lună la alta, în funcție de cuantumul salariului de bază aflat în plată în fiecare lună), după cum nu este de natură a crea situaţii discriminatorii între salariaţii existenţi şi cei nou angajaţi, pe simplul temei al datei angajării, în condițiile

28

în care acest mecanism al discriminării nu a fost probat în mod concret și legislația specifică cuprinde alte temeiuri juridice pentru eliminarea discriminărilor salariale pentru condiții identice de muncă.

8.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 8.3 Opinia formatorului INM

Reţinem din conţinutul Legii-cadru nr.153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice următoarele dispoziţii legale:

→ art.7: „În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarea semnificaţie: a) salariul de bază reprezintă suma de bani la care are dreptul lunar personalul plătit din fonduri publice, corespunzător funcţiei, gradului/treptei profesionale, gradaţiei, vechimii în specialitate, astfel cum este stabilită în anexele nr. I – IX; (…) i) sporul reprezintă un element al salariului lunar/soldei lunare, acordat ca procent la salariul de bază, solda de funcţie/salariul de funcţie, indemnizaţia de încadrare, în condiţiile legii, pentru fiecare categorie de personal”;

→ art.23: „Locurile de muncă şi categoriile de personal, precum şi mărimea concretă a sporului pentru condiţii de muncă prevăzut în anexele nr. I - VIII şi condiţiile de acordare a acestuia se stabilesc, în cel mult 60 de zile de la publicarea prezentei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I, prin regulament-cadru elaborat de către fiecare dintre ministerele coordonatoare ale celor 6 domenii de activitate bugetară, respectiv învăţământ, sănătate şi asistenţă socială, cultură, diplomaţie, justiţie, administraţie, de către instituţiile de apărare, ordine publică şi securitate naţională, precum şi de către autorităţile publice centrale autonome, care se aprobă prin hotărâre a Guvernului, la propunerea fiecăruia dintre ministerele coordonatoare, a fiecăreia dintre instituţiile de apărare, ordine publică şi securitate naţională sau a fiecăreia dintre autorităţile publice centrale autonome, cu avizul Ministerului Muncii şi Justiţiei Sociale şi al Ministerului Finanţelor Publice şi cu consultarea federaţiilor sindicale reprezentative domeniului de activitate.”;

→ art.38: „(1) Prevederile prezentei legi se aplică etapizat, începând cu data de 1 iulie 2017. (2) Începând cu data de 1 iulie 2017: a) se menţin în plată la nivelul acordat pentru luna iunie 2017, până la 31 decembrie 2017, cuantumul brut al salariilor de bază, soldelor de funcţie/salariilor de funcţie şi indemnizaţiilor de încadrare, precum şi cuantumul sporurilor, indemnizaţiilor, compensaţiilor, primelor şi al celorlalte elemente ale sistemului de salarizare care fac parte, potrivit legii, din salariul brut lunar, indemnizaţia brută de încadrare, solda lunară de care beneficiază personalul plătit din fonduri publice, în măsura în care personalul ocupă aceeaşi funcţie şi îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii; (…) (3) Începând cu data de 1 ianuarie 2018 se acordă următoarele creşteri salariale: a) cuantumul brut al salariilor de bază, soldelor de funcţie/salariilor de funcţie, indemnizaţiilor de încadrare, precum şi cuantumul brut al sporurilor, indemnizaţiilor, compensaţiilor, primelor, premiilor şi al celorlalte elemente ale sistemului de salarizare care fac parte, potrivit legii, din salariul lunar brut, indemnizaţia brută de încadrare, solda lunară/salariul lunar de care beneficiază personalul plătit din fonduri publice se majorează cu 25% faţă de nivelul acordat pentru luna decembrie 2017, fără a depăşi limita prevăzută la art. 25, în măsura în care personalul respectiv îşi desfăşoară activitatea în aceleaşi condiţii; (…) (4) În perioada 2019 - 2022 se va acorda anual o creştere a salariilor de bază, soldelor de funcţie/salariilor de funcţie, indemnizaţiilor de încadrare, fiecare creştere reprezentând 1/4 din diferenţa dintre salariul de bază, solda de funcţie/salariul de funcţie, indemnizaţia de încadrare prevăzute de lege pentru anul 2022 şi cel/cea din luna decembrie 2018. Creşterea respectivă şi data de aplicare se stabilesc prin legea anuală a bugetului de stat cu respectarea prevederilor art. 6 lit. h). (…) (6) În situaţia în care, începând cu 1 ianuarie 2018, salariile de bază, soldele de funcţie/salariile de funcţie, indemnizaţiile de încadrare sunt mai mari decât cele stabilite potrivit prezentei legi pentru anul 2022 sau devin ulterior mai mari ca urmare a majorărilor salariale reglementate, se acordă cele stabilite pentru anul 2022.”;

→ Anexa VIII, Capitolul I, lit.B – art.1: „(1) Funcţionarii publici beneficiază de un spor pentru condiţii periculoase sau vătămătoare de până la 15% din salariul de bază, corespunzător timpului lucrat. (2) Locurile de muncă, categoriile de personal, mărimea concretă a sporului, precum şi condiţiile de acordare a acestora se stabilesc de către ordonatorul principal de credite, cu consultarea sindicatelor sau, după caz, a reprezentanţilor funcţionarilor publici, în limita prevederilor din Regulamentul elaborat potrivit prezentei legi, având la bază buletinele de determinare sau, după caz, expertizare, emise de către autorităţile abilitate în acest sens.”; [s.n.]

Totodată, reţinem că a fost adoptată Hotărârea Guvernului nr.917/2017 pentru aprobarea Regulamentului-cadru privind stabilirea locurilor de muncă, a categoriilor de personal, a mărimii concrete a sporului pentru condiţii de muncă, precum şi a condiţiilor de acordare a acestuia pentru familia

29

ocupaţională de funcţii bugetare "Administraţie" din administraţia publică centrală, publicată în Monitorul Oficial al României nr.1039/29.12.2017 şi care intră în vigoare la 01.01.2018.

În legătură cu acest din urmă act administrativ unilateral, arătăm că în preambulul său sunt indicate ca temeiuri de drept avute în vedere art.108 din Constituţia României şi art.23 din Legea-cadru nr.153/2017, iar prin art.1 din Regulamentul – cadru se prevede că „Prezentul regulament-cadru se aplică structurilor administraţiei publice centrale prevăzute în anexa nr.VII şi în cap.I şi cap.II din anexa nr.VIII la Legea-cadru nr.153/2017, cu modificările şi completările ulterioare, (…)”, respectiv prin articolul unic din Anexa 1 la Regulamentul – cadru se arată că „Pentru condiţii de muncă periculoase sau vătămătoare, mărimea sporului pentru personalul prevăzut la cap. I şi cap. II din anexa nr. VIII la Legea-cadru nr. 153/2017, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia personalului din administraţia publică locală, în funcţie de numărul de factori de risc întruniţi, este următoarea: a) spor de la 10,1% până la 15% din salariul de bază pentru personalul care îşi desfăşoară activitatea sub influenţa a 4 factori de risc din cei prevăzuţi la art. 5 din regulamentul-cadru;(…)”. [s.n.]

Aşadar, de esenţa salariului de bază avut în vedere de Legea-cadru este identificarea sa în Anexele acestui act normativ.

În aceste condiţii, premisa acordării oricărui spor prevăzut de Legea-cadru nr.153/2017 este aceea a aplicării salariului de bază stabilit potrivit reglementării acestui act normativ, mai exact a salariului de bază din Anexele Legii-cadru nr.153/2017, întrucât astfel este definită de art.7 lit.a) noţiunea amintită, iar noţiunea de spor se defineşte de art.7 lit.i) prin prisma salariului de bază în discuţie.

Altfel spus, pentru a fi incident un spor stabilit de Legea-cadru nr.153/2017 este necesar ca persoana plătită din fonduri publice să beneficieze de salariul rezultat din Anexele amintite.

În consecinţă, se identifică următoarele ipoteze: (i) aceea în care un funcţionar public nu beneficiază de salariul de bază stabilit de Anexa VIII a Legii-

cadru nr.153/2017, întrucât ca efect al art.38 alin.3 și 6 din Legea-cadru în urma comparării salariul de bază din luna decembrie 2017 majorat cu 25% cu salariul de bază prevăzut în anexele la lege, care cuprinde în toate cazurile gradația aferentă tranșelor de vechime în muncă, și, după caz, majorările salariale prevăzute în conținutul legii, acest din urmă nivel nu a fost atins;

(ii) aceea în care un funcţionar public beneficiază de salariul de bază stabilit de Anexa VIII a Legii-cadru nr.153/2017, întrucât ca efect al art.38 alin.3 și 6 din Legea-cadru în urma comparării salariul de bază din luna decembrie 2017 majorat cu 25% cu salariul de bază prevăzut în anexele la lege, care cuprinde în toate cazurile gradația aferentă tranșelor de vechime în muncă, și, după caz, majorările salariale prevăzute în conținutul legii, acest din urmă nivel a fost atins.

În cea de-a doua ipoteză menţionată, de la data când funcţionarul public beneficiază de salariul de bază stabilit de Anexa VIII a Legii-cadru nr.153/2017, acesta va beneficia şi de reglementarea aferentă din art.1 al Capitolului I – Anexa VIII a Legii-cadru nr.153/2017 rap. la art.23 din partea generală a Legii-cadru nr.153/2017, cu consecinţa primirii cuantumului sporului pentru condiţii periculoase sau vătămătoare de până la 15% din salariul de bază în acord cu dispoziţiile H.G. nr.917/2017.

În prima ipoteză, câtă vreme funcţionarul public nu beneficiază încă de salariul de bază stabilit de Anexa VIII a Legii-cadru nr.153/2017, acesta nu va beneficia nici de reglementarea din art.1 al Capitolului I – Anexa VIII a Legii-cadru nr.153/2017 rap. la art.23 din partea generală a Legii-cadru nr.153/2017. Aşadar, cum sporul constituie un element salarial ce se defineşte şi se calculează prin prisma salariului de bază stabilit în anexele nr. I – IX ale Legii – cadru nr.153/2017, în lipsa aplicării în cazul acelui funcţiona a salariului de bază relevant, nu va fi aplicabil nici sporul în discuţie, aşa cum este stabilit de Anexa VIII a Legii-cadru, motiv pentru care venitul său (salariul de bază + sporurile) va fi cele rezultat din aplicarea art.38 alin.1 şi următoarele din partea generală a Legii-cadru nr.153/2017.

Cât despre H.G. nr.917/2017, aceasta constituie un act administrativ unilateral cu caracter normativ adoptat în vederea aplicării art.23 şi a Anexei VIII ale Legii-cadru nr.153/2017, după cum se arată explicit atât în preambulul, cât şi în conţinutul său.

În consecinţă, în lipsa aplicării dispoziţii legale primare ale art.23 şi Anexei VIII ale Legii-cadru nr.153/2017, întrucât venitul salarial acordat acelui funcţionar public este stabilit potrivit art.38 alin.3 lit.a) şi urm. din Legea-cadru nr.153/2017, nefiind încă depăşit nivelul prevăzut pentru anul 2022 în urma majorărilor salariale acordate, nu va fi aplicabilă nici reglementarea de rang secundum legem, respectiv H.G. nr.917/2017, întrucât situaţia litigioasă nu se circumscrie domeniului de aplicare propriu acestui act administrativ unilateral cu caracter normativ.

În plus, Regulamentul-cadru respectiv nu poate generaliza prin el însuşi acordarea sporului menţionat pentru întregul personal plătit din fonduri publice, anume şi în cazul celor al căror venit salarial nu a depăşit nivelul prevăzut pentru anul 2022.

30

Astfel, sporurile reglementate de Legea-cadru nr.153/2017 în Anexele I – IX nu au o existenţă de sine-stătătoare sau necondiţionată, ci din însăşi definiţia noţiunii de „spor” reiese că de esenţa stabilirii este raportarea la salariul de bază rezultat din aceleaşi Anexe I – IX ale Legii-cadru.

În concluzie, apreciem că poate fi acordat, pentru familia ocupaţională de funcţii bugetare "Administraţie", sporul pentru condiţii periculoase sau vătămătoare potrivit articolului unic lit.a) din Anexa 1 la Regulamentul – cadru aprobat prin H.G. nr.917/2017 din momentul în care funcţionarului public i se cuvine legal salariul de bază stabilit pentru anul 2022 şi condiţionat de întrunirea cumulativă a numărului factorilor de risc reglementaţi explicit, reţinând însă şi situaţia tranzitorie a intervalului 2019 – 2022 raportat la art.38 alin.4 din Legea-cadru nr.153/2017.

A admite o altă teză, cu consecința acordării sporului în discuţie, aşa cum este prevăzut de art.23 şi Anexa VIII a Legii-cadru nr.153/2017, aferent intervalul ulterior datei de 01.01.2018, în condițiile în care funcţionarul public nu beneficiază încă de nivelul de salarizare prevăzut pentru anul 2022, ar duce la nerespectarea dispozițiilor art.38, conducând la majorări salariale superioare celor conținute în aceste dispoziții, deși intenția legiuitorului a fost aceea de a proceda la o reașezare salarială etapizată.

Pentru a conchide astfel, avem în vedere şi interpretarea similară identificată în decizia nr.82/2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, care, deşi nu vizează strict problema de drept litigioasă, constituie un argument de avut în vedere prin analogie, deducând analizei modul de aplicare a Legii-cadru nr.153/2017 sub aspectul drepturilor salariale stabilite.

Astfel, instanţa supremă a arătat în situaţia analizată că „în interpretarea dispoziţiilor Notei 2 lit.c) pct.II lit.A, cap.I din anexa nr.VIII a Legii-cadru nr.153/2017 în corelare cu prevederile art.38 alin.(1), alin.(2) lit.a), alin.(3) lit.a), alin.(4) şi (6) din actul normativ anterior menţionat, stabileşte că: - majorarea salariului de bază, de 15% pentru complexitatea muncii, nu se acordă pentru perioada 1 iulie 2017 - 31 decembrie 2017 şi pentru anul 2018; - pentru perioada 2019 - 2022, această majorare se acordă în condiţiile stabilite la art. 38 alin. (4) din Legea-cadru nr. 153/2017; - prin excepţie, această majorare se acordă începând cu ianuarie 2018 sau cu data de la care salariile de bază, soldele de funcţie/salariile de funcţie, indemnizaţiile de încadrare devin mai mari decât cele stabilite potrivit legii pentru anul 2022, ca urmare a majorărilor salariale reglementate.”. [s.n.]

8.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Se propune amânarea discutării problemei de drept.

8.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire În cadrul dezbaterilor, s-a punctat de către reprezentanţii ÎCCJ şi CSM necesitatea formulării unei

opinii unitare în cadrul INM în situația dezbaterii unor probleme conexe, opinie care trebuie conturată în baza consultării prealabile a catedrei de specialitate din cadrul institutului; totodată, s-a subliniat faptul că principalul obiectiv al acestui tip de întâlniri este acela de a se constitui într-un instrument eficient care să conducă în direcția unificării jurisprudenței, plecându-se de la o bază de discuții unitară, de la care să se construiască apoi punctul de vedere adoptat de participanți.

În unanimitate, dat fiind că în urma dezbaterilor îndelungate şi a intervenţiilor participanţilor nu

s-a ajuns la conturarea unui punct de vedere cel puţin majoritar în sensul vreuneia dintre cele două opinii exprimate de formatorii INM sau al unei alte opinii argumentate, a fost agreată amânarea discuțiilor pentru întâlnirea următoare.

V. Fiscal 9. Titlul problemei de drept: sancţiunea ce intervine în cazul emiterii actului fiscal cu depăşirea

termenului de definitivare a inspecţiei fiscale (Curtea de Apel Alba Iulia) 9.1 Practica judiciară În cadrul dezbaterilor problema de drept a fost precizată, în sensul că urmează a fi dezbătută natura termenului de finalizare a inspecției fiscale prevăzut de dispozițiile art. 126 alin. (1) Cod de procedură fiscală. În ceea ce privește sancțiunea care poate interveni cu privire la actele de control emise cu depășirea termenului reglementat de dispozițiile art. 126 alin. (1) C.proc.fisc., s-a menționat că analiza tipului de nulitate trebuie circumscrisă regimului special al nulității actului administrativ fiscal, configurat de dispozițiile art. 49 și 50 din Codul de procedură fiscală.

31

S-a menționat că nu se poate reține, în ipoteza în discuție, sancțiunea nulității absolute, cazurile de nulitate absolută în materia actelor administrativ fiscale fiind limitativ reglementate de art. 49 C.proc.fisc., concluzie susținuă de dispozițiile art. 49 alin. (3) teza I [„(3) Actele administrative fiscale prin care sunt încălcate alte prevederi legale decât cele prevăzute la alin. (1) sunt anulabile (…)”]. În același sens a fost evocată practica existentă la nivelul unor curți de apel, în sensul reținerii nulității relative a actelor administrativ fiscale, în măsura în care se face dovada unei vătămări care nu poate fi înlăturată altfel. Un alt argument în sprijinul opiniei conform căreia termenul prevăzut de dispozițiile art. 126 alin. (1) C.proc.fisc. este un termen de recomandare este faptul că din rațiuni de tehnică legislativă, de regulă, legiuitorul înțelege să sancționeze nerespectarea unui termen de decădere cu nulități exprese; or, în speță, o astfel de nulitate nu este reglementată. Cu toate acestea, s-a menționat că reținerea caracterului de recomandare al termenului în care trebuie realizată inspecția fiscală nu se conciliază cu efectele pe care dispozițiile art. 126 alin. (2) teza a II-a C. proc. fisc. le atribuie nefinalizării inspecției în dublul perioadei menționate la art. 126 alin. (1), respectiv încetarea competenței organului de inspecție fiscală și reluarea inspecției condiționat de aprobarea organului ierarhic superior [„(2) În cazul în care inspecţia fiscală nu se finalizează într-o perioadă reprezentând dublul perioadei prevăzute la alin. (1), inspecţia fiscală încetează, fără a se emite raport de inspecţie fiscală şi decizie de impunere sau decizie de nemodificare a bazei de impunere. În acest caz, organul de inspecţie fiscală poate relua inspecţia, cu aprobarea organului ierarhic superior celui care a aprobat inspecţia fiscală iniţială, o singură dată pentru aceeaşi perioadă şi aceleaşi obligaţii fiscale, cu respectarea prevederilor art. 117 alin. (1)”].

9.2 Opinia formatorului INM Problema de drept care se pune constă în natura termenelor de efectuare a inspecției fiscale

reglementate de art. 126 alin. 1 din noul Cod de procedură fiscală și sancțiunea care intervine în cazul depășirii acestora.

Textele relevante sunt următoarele : Art. 126 Durata efectuării inspecţiei fiscale (1) Durata efectuării inspecţiei fiscale este stabilită de organul de inspecţie fiscală, în funcţie

de obiectivele inspecţiei, şi nu poate fi mai mare de: a) 180 de zile pentru contribuabilii mari, precum şi pentru contribuabilii/plătitorii care au sedii

secundare, indiferent de mărime; b) 90 de zile pentru contribuabilii mijlocii; c) 45 de zile pentru ceilalţi contribuabili. (2) În cazul în care inspecţia fiscală nu se finalizează într-o perioadă reprezentând dublul

perioadei prevăzute la alin. (1), inspecţia fiscală încetează, fără a se emite raport de inspecţie fiscală şi decizie de impunere sau decizie de nemodificare a bazei de impunere. În acest caz, organul de inspecţie fiscală poate relua inspecţia, cu aprobarea organului ierarhic superior celui care a aprobat inspecţia fiscală iniţială, o singură dată pentru aceeaşi perioadă şi aceleaşi obligaţii fiscale, cu respectarea prevederilor art. 117 alin. (1).

Rezultă din interpretarea coroborată a celor două alineate că atât raportul de inspecție fiscală, cât

și decizia de impunere sau decizia de nemodificare a bazei de impunere întocmite peste termenele prevăzute la alin. 1 sunt valabil întocmite și nu pot fi anulate pentru acest considerent. Într-adevăr, de vreme ce doar în cazul depășirii dublului acestor termene inspecția fiscală încetează (cu consecința că nu mai pot fi emise actele amintite), rezultă, per a contrario, că dacă dublul termenelor nu este depășit, actele sunt valabil întocmite (considerăm că acest raționament este cel mai potrivit și nu se impune completarea cu dispozițiile Codului civil, deoarece nu avem de-a face cu termene de drept material și nici cu dispozițiile Codului de procedură civilă referitoare la termene procedurale deoarece Codul de procedură fiscală se completează cu legea procedural civilă doar dacă situația în discuție nu este reglementată de Codul de procedură fiscală; de asemenea, nu este potrivită interpretarea prin raportare la dispozițiile art. 49 și 50 Cod de procedură fiscală deoarece nu este caz de nulitate; din interpretarea coroborată a alin. 1 și 2 obținem răspunsul la problemă). Altfel spus, termenele reglementate de alin. 1 sunt de recomandare iar depășirea lor poate, eventual, atrage sancțiunarea disciplinară a celor din culpa cărora au fost depășite, fără a afecta valabilitatea actelor fiscale.

Situația se schimbă dacă s-a depășit dublul termenelor. În acest caz, decizia de impunere și decizia de nemodificare a bazei de impunere sunt nule (facem observația că, fiind o specie de acte administrative,

32

potrivit teoriei generale a actului administrativ, nu este caz de distincție între nulități absolute și relative); raportul de inspecție fiscală, act preparator, poate fi anulat în condițiile art. 18 alin. 1 din Legea contenciosului administrativ nr 554/2004 (considerăm că același va fi regimul juridic al oricăror acte preparatorii). În acest caz nulitatea se datorează încălcării interdicției explicite de a mai emite astfel de acte.

Pentru aceste considerente, propunem următorul răspuns: Termenele prevăzute de dispozițiile art. 126 alin. 1 din noul Cod de procedură fiscală sunt de

recomandare. Depășirea acestor termene nu afectează valabilitatea raportului de inspecție fiscală, a deciziei de impunere sau a deciziei de nemodificare a bazei de impunere.

Depășirea dublului termenelor regelementate de art. 126 alin. 1 din noul Cod de procedură fiscală atrage nulitatea deciziei de impunere, a deciziei de nemodificare a bazei de impunere și a oricăror acte preparatorii întocmite după împlinirea dublului termenelor.

9.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM.

9.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire În unanimitate, a fost agreată opinia formatorului INM. 10. Titlul problemei de drept: natura de act administrativ fiscal a înştiinţării de plată emisă de

Serviciului Public de Impozite și Taxe în situaţia în care nu se emite decizie de impunere (Tribunalul Constanța).

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: decizii de impunere Dispoziții legale incidente: OG 92/2003, Legea 207/2015

10.1 Practica judiciară Într-o opinie (dosar nr. 3374/118/2018) s-a reţinut cu privire la problema pusă în discuţie că

înştiinţarea de plată nu este un act administrativ care poate fi supus analizei instanţei de contencios administrativ.

„Articolul 41 C. proc. fisc., defineşte actul administrativ fiscal ca fiind actul emis de organul fiscal competent în aplicarea legislaţiei privind stabilirea, modificarea sau stingerea drepturilor şi obligaţiilor fiscale. Conţinutul şi motivarea actului administrativ fiscal sunt precizate în art. 42 C. proc. fisc., fiind enumerate elementele pe care trebuie să le cuprindă în mod obligatoriu.

Avand in vedere aceste dispozitii legale – aplicabile speței, raportat la data emiterii actelor ce fac obiectul instiintarii – instanta apreciaza ca înştiinţarea de plată, a cărei anulare s-a solicitat, nu întruneşte caracteristicile unui act administrativ fiscal în accepţiunea legii, întrucât, deşi aparţine unui organ fiscal, nu a fost emis în aplicarea legislaţiei fiscale, nu stabileşte nu modifică şi nici nu stinge drepturi şi obligaţii fiscale.

Regimul juridic al actului administrativ fiscal este prevăzut de dispoziţiile art. 137 din C. proc. fisc., care reglementează procedura de executare silită a creanţelor fiscale, modalitatea de contestare a acestuia fiind diferită faţă de cea privind înştiinţarea de plată care, aşa cum s-a precizat, nu întruneşte caracteristicile unui astfel de act, prevăzută de art. 41 şi art. 42 C. proc. fisc.

Articolul 136 alin. (4) C. proc. fisc. califică înştiinţarea de plată ca fiind „un act premergător executării silite”, prin care debitorului i se aduce la cunoştinţă suma datorată, comunicarea urmând a se face cu respectarea dispoziţiilor art. 43 C. proc. fisc.

Se apreciaza ca înştiinţarea de plată este un act de procedură distinct de somaţia de plată, pentru că rolul său se limitează la faptul de a aduce la cunoştinţa debitorului suma pe care o datorează.

Potrivit art. 136 alin. (3) din C. proc. fisc. „executarea silită începe în termen de 15 zile de la data înştiinţării”, iar odată făcută comunicarea, neurmată de plata sumelor datorate, produce consecinţe juridice, respectiv începerea executării.

Constituind o condiţie de legalitate prealabilă începerii executării, instanta reține ca instiintarea de plata poate face obiectul controlului judecătoresc pe calea contestaţiei la executare, în condiţiile reglementate de NCPC, care reprezintă dreptul comun în materie, şi nu pe calea contenciosului administrativ.

33

Termenele de exercitare a contestatiei la executare sunt de decadere, iar procesul – verbal neatacat in termenul prevazut la art. 31 din O.G. nr. 2/2001, devine titlu executoriu fara nici o alta formalitate (art. 37 din OG nr. 2/2001). Or, in speta, nu s-a facut dovada contestarii actelor de executare, nici a contestarii proceselor verbal de contraventie prin care s-au aplicat amenzile in discutie”. Sentinţa a rămas definitivă prin respingerea recursului.

În alte cazuri, opinia a fost diferită. Astfel, în dosarul nr 14387/118/2012, prin sentinţa civilă nr.1024/26.06.2015, Tribunalul Constanţa a admis acţiunea formulata de SC A SRL, în contradictoriu cu pârâţii Comuna Agigea prin Primar şi Consiliul Local Agigea, a anulat parţial înştiinţarea de plată nr. 15612/06.09.2012, emisă de Comuna Agigea în ceea ce priveşte suma de 48934 lei stabilită cu titlu de impozit pe teren şi a dispus obligarea pârâţilor la stabilirea pentru anii 2011 şi 2012 a valorii impozitului datorat pentru teren. S-a reţinut că: „Înştiinţarea de plată emisă în aceste condiţii nu poate produce efectele juridice invocate de autorităţile fiscale cu privire la impunerea la plata unor impozite suplimentare către stat. Or, aşa cum a arătat şi recurenta, schimbarea categoriei de folosinţă a terenului trebuie să se facă cu acceptul/ştiinţa proprietarului şi nu în mod unilateral, context in care, modificarea unilaterală a categoriei de folosinţă a terenului şi impunerea retroactivă pentru 5 ani (2007-2012) apare ca fiind una abuzivă”.

În dosarul nr 8405/118/2014, prin sentinţa civilă nr 446 din 27.02.2015, plecând de la dispoziţiile OG 92/2003, instanţa sesizată cu cererea de suspendare a executării unei înştiinţări de plată a respins cerere ca inadmisilă, reţinând: „Înştiinţarea de plată are doar caracter de informare a contribuabilului, reprezentând în fapt o formă de corespondenţă fiscală, fără ca prin acestea să instituie, să modifice sau să stingă raporturi juridice fiscale.

În măsura în care această înştiinţare de plată va fi urmată de emiterea unei decizii de impunere, aceasta va constitui actul administrativ susceptibil de suspendare, iar dacă înştiinţarea de plată este întocmită în temeiul propriilor declaraţii de impunere şi s-a început executarea silită împotriva sa, contribuabilul va putea eventual obţine suspendarea executării silite.”

Practica Curţii de Apel Constanţa În aceeaşi cauză înregistrată sub nr 14387/118/2012, Curtea de Apel a respins recursul, reţinând

că: „Înştiinţarea de plată emisă în aceste condiţii nu poate produce efectele juridice invocate de autorităţile fiscale cu privire la impunerea la plata unor impozite suplimentare către stat”.

10.2 Opinia redactorului referatului

Din analiza practicii existente la nivelul Tribunalului şi a Curţii de Apel Constanţa reiese că nu există opinii divergente cu privire la acest aspect, instanţele de judecată constatând în unanimitate că înştiinţarea de plată nu este un act administrativ care poate face obiectul controlului în contenciosul fiscal, această aptitudine având-o doar deciziile de impunere. Înștiințarea de plata reprezintă doar un act emis de organul fiscal in îndeplinirea obligației sale de înștiințare a contribuabilului in exercitarea rolului activ reglementat de art. 7 CPF, actul nefiind un titlu de creanță.

Titlurile de creanţă sunt actele prin care se stabileşte şi se individualizează obligaţia de plată privind creanţele fiscale, întocmite de organele competente, constând în: a) decizia de impunere; b) declaraţia fiscală; c) decizia referitoare la obligaţii de plată accesorii; d) declaraţia vamală; e) decizia prin care se stabilesc şi se individualizează datoria vamală, impozitele, taxele şi alte sume care se datorează în vamă, potrivit legii, inclusiv accesoriile; f) procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei, întocmit de organul prevăzut de lege, pentru obligaţiile privind plata amenzilor contravenţionale; g) decizia de atragere a răspunderii solidare (a persoanelor prevăzute la art. 28 din O.G. nr. 92/2003, care răspund solidar cu debitorul) emisă potrivit art. 28 din O.G. nr. 92/2003; h) ordonanţa procurorului, încheierea sau dispozitivul hotărârii instanţei judecătoreşti ori un extras certificat întocmit în baza acestor acte, în cazul creanţelor fiscale stabilite, potrivit legii, de procuror sau de instanţa judecătorească, decizia de angajare a răspunderii solidare a debitorului cu persoanele prevăzute la art. 27 din O.G. nr. 92/2003, stabilită potrivit art. 28 din această ordonanţă.

Cu excepţia cazului în care prin lege se prevede că un înscris constituie titlu executoriu, niciun titlu executoriu nu se poate emite în absenţa unui titlu de creanţă în baza căruia se stabilesc, în condiţiile legii, creanţe fiscale principale sau accesorii.

Titlul de creanţă devine titlu executoriu la data la care creanţa fiscală este scadentă prin expirarea termenului de plată prevăzut de lege sau stabilit de organul competent ori în alt mod prevăzut de lege.

Modificarea titlului de creanţă atrage modificarea titlului executoriu în mod corespunzător. Prin urmare, înştiinţarea de plată nu este nici titlu de creanţă şi nici titlu executoriu, nefiind un act administrativ.

34

De altfel, sub imperiul noului Cod de procedură fiscală nu se mai prevede necesitatea emiterii înştiinţării de plată anterior somaţiei de executare, cf. art. 203 Legea 207/2015. În prezent, Codul de procedură fiscală vorbeşte despre înştiinţarea de plată în cazul înfiinţării popririi, care este prin excelenţă un act de executare şi despre însţiinţarea de plată în cazul eşalonării debitelor, art 184 alin 4 şi 5 Legea 207/2015 sau în cazul diferenţelor de obligaţii fiscale rămase nestinse în urma soluţionării deconturilor cu sumă negativă de TVA cu opţiune de rambursare, art 190 alin 5.

Opinia majoritar exprimată şi soluţia adoptată în cadrul Curții de Apel Constanța sunt în sensul că: Înștiințările de plată emise în materia impozitelor locale, atunci când nu există un alt act fiscal, emis de organul fiscal, pot face obiectul verificării instanţei de contencios fiscal, urmând a se aprecia de la caz la caz dacă este vorba despre un act care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Argumentele soluţiei adoptate: S-a menţionat că în ipoteza în care impozitul se calculează pe baza declaraţiei de impunere, dat

fiind că nu există posibilitatea contestării de către contribuabil a propriei sale declaraţii şi în lipsa unui alt act fiscal, cu privire la care să se poată formula contestaţie, înştiinţarea de plată poate fi analizată ca fiind un act administrativ, în sensul art 2 alin 1 lit c din legea 554/2004.

S-au avut în vedere şi disp art. 95 Cod de procedură fiscală, purtând denumirea marginală de „Decizia de impunere” prevede că:

„(4) Declaraţia de impunere întocmită potrivit art. 102 alin. (2) este asimilată cu o decizie de impunere, sub rezerva unei verificări ulterioare, şi produce efectele juridice ale înştiinţării de plată de la data depunerii acesteia.

(5) În situaţia în care legea nu prevede obligaţia de calculare a impozitului, declaraţia de impunere este asimilată unei decizii referitoare la baza de impozitare.

(6) Decizia de impunere şi decizia referitoare la obligaţiile de plată accesorii constituie şi înştiinţări de plată, de la data comunicării acestora, în condiţiile în care se stabilesc sume de plată”.

Având în vedere că spre deosebire de alte cazuri, în care legea prevede că în declaraţia de impunere contribuabilul este obligat să calculeze impozitul, în materia impozitelor locale pentru persoanele fizice o astfel de obligaţie nu este prevăzută de lege, în practica autorităţile administrației publice locale emit anual o înştiinţare de plată, prin care comunică contribuabililor persoane fizice sumele pe care aceştia le au de plătit cu titlu de impozite şi taxe în cursul anului fiscal respectiv. Din acest motiv, întrucât nu există obligația calculării impozitului de către contribuabil, iar valoarea acestuia este comunicată prin înștiințarea de plată s-a conturat ideea posibilității de contestare a înștiințării de plată, ca act administrativ care dă naștere unui raport juridic.

S-a argumentat că aceste documente comunicate de autoritățile administrației publice locale sunt veritabile decizii de impunere, fiind titluri de creanţă fiscală cu toate consecinţele care derivă dintr-o astfel de calificare, inclusiv din perspectiva contribuabilului de a formula contestație fiscală.

Scopul principal al emiterii acestui act nu este înștiințarea de plată, deşi are şi acest rol, ci însăşi stabilirea impozitelor şi taxelor locale, întrucât nu se poate vorbi despre colectarea unor impozite şi taxe care nu au fost încă stabilite, iar declarațiile fiscale depuse de contribuabil doar contribuie la stabilirea impozitelor şi taxelor respective. În acest sens sunt şi disp. art. 95 alin 5 cod procedură fiscală, declaraţia de impunere fiind asimilată unei decizii referitoare la baza de impozitare.

Au fost de asemenea exprimate şi următoarele opinii: - organul fiscal ar putea fi obligat să emită decizie de impunere, care apoi să fie contestată; - apărările invocate în acţiunea în anularea înştiinţării de plată ar putea fi invocate într-o

contestaţie la executare, fiind vorba doar de probleme care ţin de executarea silită, inclusiv în ceea ce priveşte cuantumul obligaţiei de plată; actele fiscale au o anumită formă pe care trebuie să o respecte, iar o înştiinţare de plată nu îndeplineşte aceste condiţii;

- titlul executoriu emis de organul fiscal are dublă natură, putând fi criticat într-o contestaţie fiscală cu privire la sumă.

10.3 Opinia formatorului INM Problema ridicată de Tribunalul și Curtea de Apel Constanța impune clarificări prealabile. Noțiunea de ”înștiințare de plată” este folosită de Tribunalul și Curtea de Apel Constanța (cf. celor

arătate la pct. 10.2 de mai sus) în trei contexte juridice diferite, fără precizări și delimitări, fapt ce dă naștere ambiguității pe fondul căreia apare problema de drept.

Astfel, noțiunea este menționată de:

35

- art. 25 alin. 3 din OG nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravențiilor: procesul verbal de constatare a contravenției devine titlu executoriu și înștiințare de plată după înmânarea sau, după caz, comunicarea lui;

- în perioada 2003 – 2006, înștiințarea de plată a fost reglementată de vechiul Cod de procedură fiscală (VCPF) drept un act prealabil executării silite (inițial de art. 130 alin. 3, ulterior de art. 136 alin. 4 și art. 137 alin. 4; acest din urmă articol a fost abrogat de OG nr. 35/2006, publicată în M.Of. nr. 675 din 7 august 2006, iar ulterior noțiunea nu a mai fost folosită nici de VCPF și nici de NCPF); este puțin probabil ca astfel de înștiințări să mai fie întâlnite în cauzele aflate în prezent pe rolul instanțelor judecătorești, luarea în considerare a acestei ipoteze fiind relevantă pentru clarificarea problemei și pentru corecta motivare a hotărârilor judecătorești (pentru respectarea principiului neretroactivității legii, nu se pot corobora dispoziții legale în vigoare cu dispoziții abrogate; o discuție separată se poate purta cu privire la normele de trimitere, dar chestiunea excede problematicii în discuție);

- de pct. 250 din normele metodologice de aplicare a art. 291 din vechiul Cod fiscal (VCF), în materia impozitului pe clădiri datorat de persoanele fizice4.

Înștiințarea de plată va avea regimuri diferite în funcție de instituția juridică în contextul căreia apare.

Astfel, în primele două cazuri (în materie contravențională și, în perioada 2003 – august 2006, în materia executării silite reglementată de VCPF) verificarea legalității și temeiniciei înștiințării de plată se poate face doar în cadrul contestației la executarea silită, aceasta nefiind un act administrativ fiscal care să dea naștere, să modifice sau să stingă o obligație fiscală (în primul caz avem de-a face cu o sancțiune contravențională, iar în cel de-al doilea, cu un act prealabil executării silite fiscale referitor la o obligație fiscală stabilită anterior printr-un act administrativ fiscal).

În cel de-al treilea caz, înștiințarea de plată dă naștere unei obligații de plată în sarcina contribuabilului și, deci, este un veritabil act administrativ fiscal ce poate fi contestat în condițiile dreptului comun (contestație administrativă urmată, dacă e cazul, de acțiune în fața instanței de contencios administrativ competente). Este posibil ca această situație să apară și în alte contexte decât cel al impozitului pe clădiri, dar o extindere automată, doar în baza asemănării, fără analiza contextului legal exact, ar fi eronată (extinderea este însă posibilă dacă, deși contextul legal este diferit, situația este în esență identică, respectiv înștiințarea de plată dă naștere sau, eventual, modifică sau stinge un raport juridic fiscal). Fără alte precizări suplimentare din partea instanțelor, soluția propusă se limitează strict la cele trei ipoteze.

Așa fiind, propunem următorul răspuns: Înștiințarea de plată emisă de Serviciul de Impozite și Taxe pct. 250 din normele metodologice de

aplicare a art. 291 din vechiul Cod fiscal, în materia impozitului pe clădiri datorat de persoanele fizice, reprezintă act administrativ fiscal ce poate fi contestat potrivit dreptului comun în materie.

Înștiințarea de plată emisă în materie contravențională sau în materie fiscală, în temeiul art. 130 alin. 3, art. 136 alin. 4 și art. 137 alin. 4 din vechiul Cod de procedură fiscală, forma în vigoare în perioada 2003 – august 2006, poate fi contestată exclusiv pe calea contestație la executare.

10.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM. 10.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire În unanimitate, a fost agreată opinia formatorului INM. 11. Titlul problemei de drept: posibilitatea ca procedura antrenării individuale a răspunderii

administratorului unei societăţi pentru debitele fiscale restante ale societăţii, ce are ca temei dispozițiile art 25-28 din Legea nr. 207/2015 să fie aplicabilă în paralel cu derularea procedurii insolvenţei debitorului principal conform Legii nr. 85/2006 (Curtea de Apel Craiova).

11.1 Practica judiciară Prin raportul de inspecţie fiscală F-DJ…./30.06.2015 au fost formulate constatări cu privire la

conduita fiscală a contribuabilului persoană juridică, SC B. A.G. Contractor SRL, prin reprezentant legal –

4 Nu excludem posibilitatea ca noțiunea să fie folosită și în alte contexte dar prezenta opinie nu urmărește o prezentare exhaustivă ci doar să ofere un instrument util instanțelor care se confruntă cu problema ridicată de Tribunalul și Curtea de Apel Constanța.

36

administrator, în sensul că nu au fost înregistrate corect în evidenţa contabilă diferite operaţiuni cu mărfurile aflate în stoc, ceea ce a condus la completarea incorectă a declaraţiilor privind impozitul pe profit; a fost stabilită TVA suplimentar de plată decurgând din deducerea eronată TVA, necolectarea TVA şi nedeclararea TVA. S-a constatat că în balanţa de verificare din 31.12.2014 au fost înregistrate cheltuieli nedeductibile reprezentând mărufuri lipsă la inventar.

Obligaţiile suplimentare de plată au fost stabilite pentru perioada 2012-2014. Ulterior emiterii deciziei de impune a fost dispusă şi angajarea răspunderii solidare a persoanei

fizice – administratror al debitrorului, prin decizia DJG_DEJ…./25.01.2016, în limita unei părţi din debitul fiscal.

Debitorul persoană juridică a formulat cerere de deschidere a procedurii solvenţei, la data de 22.04.2015, iar în cuprinsul contestaţiei formulate împotriva deciziei de angajare a răspunderii solidare a fost invocat faptul că, urmare a deschiderii procedurii insolvenţei trebuie făcut raportul între norma specială şi cea generală, precum şi faptul că norma specială este constituită de Legea 85/2014, conform Deciziei ICCJ DCD nr. 28/2018.

Opinia majoritară este în sensul că situaţiile reglementate de art. 25 şi 26 din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, nu se suprapun cu faptele pentru care poate fi atrasă răspunderea membrilor organelor de conducere potrivit art. 169 din Legea nr. 85/2014. Nu există nicio dispoziţie în Legea nr. 85/2014 ori în Codul de procedură fiscală, care să împiedice desfăşurarea procedurii reglementate de art. 25 şi 26 din Legea nr. 207/2015 după deschiderea procedurii insolvenţei.

Atât insolvabilitatea, cât şi insolvenţa sunt reglementate de Codul de procedură fiscală ca

modalităţi distincte de stingere a creanţelor fiscale. Este vorba de două tipuri distincte de răspunderi

angajate în cadrul a două proceduri diferite, cu condiţii şi termene proprii, astfel că nu se poate susţine

că inexistenţa uneia dintre acestea o exclude pe cealaltă sau că răspunderea reclamantei atrasă în temeiul

art. 25 alin. 2 lit. b şi lit. d din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală se suprapune cu

faptele prevăzute de art. 169 lit. a, d, e, h din Legea nr. 85/2014. În sensul Codului de procedură fiscală,

este insolvabil, potrivit art. 265, debitorul ale cărui venituri ori bunuri urmăribile au o valoare mai mică

decât obligaţiile fiscale de plată sau care nu are venituri sau bunuri urmăribile. În sensul Legii nr. 85/2015,

potrivit art. 5 pct. 29, insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin

insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile.

Cele două noţiuni sunt diferite, insolvabilitatea fiind o stare mai gravă întrucât priveşte situaţia

întregului patrimoniu al debitorului, în timp ce insolvenţa semnifică doar o insuficienţă a fondurilor băneşti

disponibile. Organul fiscal, constatând că veniturile şi bunurile debitorului au o valoare mai mică decât

obligaţiile de plată prin procesul verbal de declarare a stării de insolvabilitate, a recurs la instituţia

atragerii răspunderii solidare întrucât executarea silită subsecventă emiterii deciziei prevăzute de art. 25

din Codul de procedură fiscală, se extinde asupra bunurilor şi veniturilor unui terț.

Codul de procedură fiscală instituie răspunderea solidară conform art. 25, ca modalitate de

recuperare numai a creanţelor bugetare, în timp ce Legea nr. 85/2014 (Legea nr. 85/2006) reglementează

procedura colectivă pentru acoperirea pasivului debitorului aflat în insolvenţă în cadrul căreia poate fi

creditor şi statul pentru creanţele neachitate la bugetul consolidat împreună cu alţi creditori. Prin măsura

de angajare a răspunderii în solidar cu debitoarea, organele fiscale au ca scop recuperarea obligaţiilor

fiscale din averea unei terţe persoane şi nu din averea debitorului principal, afectată pentru acoperirea

creanţelor înscrise la masa credală în cadrul procedurii insolvenţei. În cazul angajării răspunderii solidare,

acţiunea organului fiscal, finalizată prin decizia emisă în baza art. 25, şi acţiunea în justiţie privesc un terţ

şi bunurile acestuia. Reclamantul are posibilitatea ca la rândul sau, în virtutea dreptului de regres, să

formuleze în cadrul procedurii insolvenţei, declaraţie de creanţă împotriva debitorului principal în solidar

cu care a fost obligat în procedura reglementată de Codul de procedură fiscală. Tocmai aceasta înseamnă

solidaritate pasivă, pe lângă aceasta creditorul poate urmări, la alegerea sa pe oricare dintre codebitorii

solidari, pentru întreaga datorie.

În cauză, A.J.F.P…. a ales să urmărească debitorul principal în concurs cu alţi creditori, în cadrul

procedurii insolvenţei, iar pe debitorul solidar conform procedurii reglementate de art. 25-26 din Codul

de procedură fiscală. În consecinţă, legea insolvenţei nu exclude procedura atragerii răspunderii solidare,

fiind reglementate ca proceduri de recuperare a creanţelor cu conţinut şi condiţii diferenţiate.

11.2 Opinia referentului Redactorul prezentului referat se raliază opiniei majoritare.

37

11.3 Opinia formatorului INM Problema de drept ridicată de Curtea de Apel Craiova privește raportul dintre Legea nr. 85/2014

privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă și noul Cod de procedură fiscală. Potrivit Deciziei nr. 28/2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru

dezlegarea unor chestiuni de drept în materie civilă, Codul fiscal reprezintă legea generală în raport cu Legea nr. 85/2014.

Relevante sunt paragrafele 65 - 67: 65. Atât legea insolvenţei, cât şi codul fiscal conţin dispoziţii cu caracter special, fiecare având

însă propriul domeniu de reglementare, dar, în condiţiile în care la procedura colectivă, egalitară şi concursuală a insolvenţei participă toţi creditorii, inclusiv creditorii bugetari, aceştia trebuie să se supună prevederilor legii insolvenţei în procesul de realizare a creanţei.

66. În aceste condiţii se poate aprecia că în cursul acestei proceduri speciale de insolvenţă nu mai pot fi aplicate, în ceea ce priveşte realizarea creanţelor, dispoziţiile contrare dintr-o altă lege, chiar dacă aceasta reglementează o procedură de stabilire a creanţelor fiscale, aşa cum este Codul fiscal. Concursul dintre legea specială şi legea generală se rezolvă în favoarea primei, conform principiului specialia generalibus derogant. Codul fiscal reglementează procedura generală de stabilire a creanţelor fiscale şi de recuperare a creanţelor fiscale împotriva debitorilor care nu se află în situaţii speciale, cum este procedura de insolvenţă, iar Legea nr. 85/2006 reglementează procedura specială de realizare a tuturor creanţelor, inclusiv a creanţelor fiscale faţă de un debitor în insolvenţă.

67. Prin urmare, raportat la modalitatea de realizare a creanţelor faţă de un debitor aflat în procedura de insolvenţă, se aplică cu prioritate dispoziţiile legii insolvenţei, organul fiscal neputând să îşi mai valorifice propria creanţă, neînscrisă la masa pasivă în procedura colectivă, prin respingerea cererii de rambursare T.V.A. în procedura reglementată de art. 1473 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal.

Deși este avut în vedere Codul fiscal (mai exact, dispozițiile privind procedura de rambursare a

taxei pe valoare adăugată), considerăm că același va fi și raportul dintre Codul de procedură fiscală și Legea nr. 85/2014.

Totuși, acest raport nu conduce la concluzia că cele două legi se exclud reciproc și că ori de câte ori se aplică Legea nr. 85/2014, Codul de procedură fiscală nu mai este incident. Concursul dintre legea specială şi legea generală se rezolvă în favoarea legii speciale, conform principiului specialia generalibus derogant, așa cum se arată și în cuprinsul deciziei mai sus citate. Dispozițiile legale care nu sunt concurente se vor aplica distinct, fiecare în domeniul vizat de ipoteza normei legale. Aceasta înseamnă că instanțele sunt ținute să verifice, de la caz la caz, dacă faptele administratorului vizate de autoritatea fiscală pentru atragerea răspunderii solidare cad exclusiv sub incidența legii fiscale sau sunt concurente cu dispozițiile legii speciale, în acest din urmă caz urmând să dea efect legii speciale.

Dispozițiile relevante sunt cuprinse în art. 25 Cod de procedură fiscală și art. 169 din Legea nr. 85/2004, prezentate în paralel în tabelul din pagina următoare. Se observă că autoritatea fiscală nu poate cere judecătorului sindic să dispună atragerea răspunderii solidare de vreme ce art. 169 alin. 1 din Legea nr. 85/2004 se referă exclusiv la ”cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar”. Singura posibilitate a autorității fiscale este să emită decizia de atragere a răspunderii solidare în condițiile art. 26 Cod de procedură fiscală.

Altfel spus, decizia emisă în temeiul art. 26 Cod de procedură fiscală nu poate fi anulată pentru considerentul că autoritatea fiscală nu s-a adresat judecătorului sindic, deoarece acesta nu are competența să stabilească răspunderea solidară reglementată de Codul de procedură fiscală, această competență revenind exclusiv autorității fiscale. Legea nr. 85/2014 nu derogă de la legea fiscală sub acest aspect, ceea ce înseamnă că dispozițiile Codului de procedură fiscală vor fi aplicabile.

Așa fiind, propunem următorul răspuns: Procedura antrenării răspunderii solidare reglementată de dispozițiile art. 25 și 26 din noul Cod

de procedură fiscală se aplică și în cazul în care debitorul se află în procedura insolvenței reglementată de Legea nr. 85/2006 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă.

Codul de procedură fiscală ART. 25

Legea nr. 85/2014 ART. 169

38

Răspunderea solidară (...) (2) Pentru obligaţiile de plată restante ale debitorului declarat insolvabil în condiţiile prezentului cod, răspund solidar cu acesta următoarele persoane: (...) b) administratorii, asociaţii, acţionarii şi orice alte persoane care au provocat insolvabilitatea persoanei juridice debitoare prin înstrăinarea sau ascunderea, cu rea-credinţă, sub orice formă, a activelor debitorului; c) administratorii care, în perioada exercitării mandatului, cu rea-credinţă, nu şi-au îndeplinit obligaţia legală de a cere instanţei competente deschiderea procedurii insolvenţei, pentru obligaţiile fiscale aferente perioadei respective şi rămase neachitate la data declarării stării de insolvabilitate; d) administratorii sau orice alte persoane care, cu rea-credinţă, au determinat nedeclararea şi/sau neachitarea la scadenţă a obligaţiilor fiscale; e) administratorii sau orice alte persoane care, cu rea-credinţă, au determinat restituirea sau rambursarea unor sume de bani de la bugetul general consolidat fără ca acestea să fie cuvenite debitorului. (...) ART. 26 Dispoziţii speciale privind stabilirea răspunderii (1) Răspunderea persoanelor prevăzute la art. 25 se stabileşte prin decizie emisă de organul fiscal competent pentru fiecare persoană fizică sau juridică în parte. Decizia este act administrativ fiscal potrivit prezentului cod. (...).

(1) La cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, judecătorul-sindic poate dispune ca o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvenţă, fără să depăşească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă, să fie suportată de membrii organelor de conducere şi/sau supraveghere din cadrul societăţii, precum şi de orice alte persoane care au contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, prin una dintre următoarele fapte: a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice în folosul propriu sau în cel al unei alte persoane; b) au făcut activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii în interes personal, sub acoperirea persoanei juridice; c) au dispus, în interes personal, continuarea unei activităţi care ducea, în mod vădit, persoana juridică la încetarea de plăţi; d) au ţinut o contabilitate fictivă, au făcut să dispară unele documente contabile sau nu au ţinut contabilitatea în conformitate cu legea. În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât şi legătura de cauzalitate între faptă şi prejudiciu se prezumă. Prezumţia este relativă; e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au mărit în mod fictiv pasivul acesteia; f) au folosit mijloace ruinătoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, în scopul întârzierii încetării de plăţi; g) în luna precedentă încetării plăţilor, au plătit sau au dispus să se plătească cu preferinţă unui creditor, în dauna celorlalţi creditori; h) orice altă faptă săvârşită cu intenţie, care a contribuit la starea de insolvenţă a debitorului, constatată potrivit prevederilor prezentului titlu.

11.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM, cu mențiunea că în sesizarea prealabilă din Decizia

nr. 28/2018 pronunțată de ÎCCJ– Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, era vorba de instituția juridică a valorificării unei creanțe fiscale, care implică ipoteze diferite de antrenare a răspunderii față de problema în discuție.

11.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire

În cadrul dezbaterilor s-a ridicat problema evitării unei posibile încălcări a principiului non bis in idem în

condițiile în care anumite elemente care pot fi comune antrenării răspunderii solidare în procedura

insolvenței și în procedura fiscală, au fost deja dezlegate în cadrul uneia dintre cele două proceduri,

concluzionându-se că, încadrarea unei stări de fapt printr-o hotărâre judecătorească definitivă va produce

efecte și în cadrul procedurii fiscale cu privire la aceleași elemente, în baza principiului opozabilității

hotărârilor judecătorești reglementat de art. 435 Cod de procedură civilă.

În unanimitate, a fost agreată opinia formatorului INM.

39

12. Titlul problemei de drept: sunt admisibile acţiunile în restituirea taxelor privind poluarea formulate după expirarea termenului prevăzut de art.1 alin.2 din OUG nr. 52/2017? (Curtea de Apel Timișoara)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: contencios administrativ şi fiscal Obiect Ecris:

Act normativ incident: art. 1 din O.U.G. nr. 52/2017 Cuvinte cheie: taxă auto, restituire, termen decădere, expirare

12.1 Practica judiciară Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Timişoara rezultă că pe rolul acestei

instanţe s-au aflat dosare în legătură cu care s-au conturat următoarele opinii: (A) Într-o primă opinie, reflectată în dosar nr.112/115/2019, instanţa a reţinut că dacă reclamantul

nu a făcut dovada că s-ar fi adresat organului fiscal pentru restituirea taxei achitate, în condiţiile impuse de O.U.G. nr. 52/2017, până la expirarea termenului prev. de art.1 alin.2 din acest act normativ, respectiv, până la data de 31.08.2018, adresându-se direct instanţei, trebuie apreciată corectă soluţia instanţei de fond de respingere a acţiunii, termenul stabilit de art.1 alin.2 din O.U.G. nr.52/2017 fiind unul de decădere, însă de drept material, iar nu procesual, nefiind aşadar susceptibil de repunere în termen, de întrerupere sau suspendare, iar în acord cu prevederile art.2545 alin.1 şi 2 şi art.2548 Cod civil, reclamantul este decăzut din dreptul de a mai solicita restituirea taxei achitate, apărând astfel neîntemeiată solicitarea sa de obligare a autorităţii fiscale la restituire.

(B) Într-o altă opinie, contrară, reflectată în dosarele nr.2441/108/2018 şi nr.264/30/2019, excepţia inadmisibilităţii acţiunilor promovate direct în instanţă a fost respinsă ca neîntemeiată.

În motivarea acestei opinii s-a reţinut art.1 din O.U.G. nr.52/2017, susţinându-se că este un act normativ emis pentru restituirea taxelor auto, indiferent de denumire, adoptat ca urmare a hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţate în Cauza C-586/14, Budişan, prin care s-a statuat, cu privire la OUG nr. 9/2013 privind timbrul de mediu pentru autovehicule, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr.37/2014, cu modificările şi completările ulterioare, că art.110 TFUE trebuie interpretat în sensul că se opune ca statul membru respectiv să scutească de această taxă autovehiculele deja înmatriculate pentru care a fost plătită, dar nu a fost restituită o taxă în vigoare anterior declarată incompatibilă cu dreptul Uniunii, precum şi a hotărârilor Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţate în cauzele C-288/14, Ciup, şi C-200/14, Câmpean, prin care s-a statuat că modalitatea de restituire a sumelor încasate în temeiul legislaţiei naţionale contravine principiilor Uniunii Europene, respectiv principiului cooperării loiale, principiului echivalenţei şi principiului efectivităţii.

Deşi emisă ca urmare a hotărârilor menţionate, O.U.G. nr.52/2017 continuă să încalce principiul cooperării loiale, astfel cum s-a cristalizat în jurisprudenţă şi a fost expus de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin hotărârile pronunţate în cauzele C-288/14, Ciup, şi C-200/14, Câmpean: ,,Principiul cooperării loiale trebuie, prin urmare, să fie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să adopte dispoziţii care supun rambursarea unui impozit care a fost declarat contrar dreptului Uniunii printr-o hotărâre a Curţii sau a cărui incompatibilitate cu acest drept rezultă dintr-o astfel de hotărâre unor condiţii care privesc în mod specific acest impozit şi care sunt mai puţin favorabile decât cele care s-ar fi aplicat, în lipsa lor, unei asemenea rambursări, sarcina verificării acestui aspect revenind în speţă instanţei de trimitere” (pct. 31 C-288/14 Ciup).

Reclamantul în speţă a achitat timbrul de mediu în temeiul OUG nr.9/2013, a cărei incompatibilitate cu dreptul Uniunii rezultă din hotărârea pronunţată în cauza C-586/14, Budişan, la data de 02.07.2013. În lipsa reglementării speciale a restituirii acestei taxe prin O.U.G. nr.52/2017, cererea de restituire putea fi formulată oricând în interiorul termenului de prescripţie de 5 ani, care se împlinea la data de 31.12.2018, în condiţiile reglementate de Codul de procedură fiscală, respectiv art.168 alin.1 şi 2 din Legea nr.207/2015 privind Codul de procedură fiscală.

Reglementarea unui termen mai scurt, de decădere, pentru formularea cererii de restituire a taxei auto, prin art.1 alin.2 din O.U.G. nr.52/2017, în cadrul procedurii speciale de restituire, decât termenul de prescripţie pe care reclamantul l-ar fi avut la dispoziţie pentru o astfel de cerere în cadrul procedurii interne, ca şi obligaţia de contestare într-o nouă procedură administrativă a deciziilor privind restituirea, deşi o astfel de procedură suplimentară nu e reglementată şi în procedura internă de restituire, constituie condiţii mai puţin favorabile de restituire decât cele reglementate de Codul de procedură fiscală - art.168, şi în consecinţă contravine principiului cooperării loiale enunţat de Curtea de Justiţie a UE, motiv pentru care, având în vedere Legea nr.157/2005 prin care România a ratificat Tratatul pentru aderarea Bulgariei şi României la Uniunea Europeană şi art.148 alin.2 şi 4 din Constituţia României, în conformitate cu care

40

prevederile Tratatelor Constitutive ale U.E şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare, instanţa nu a avut în vedere termenul de decădere menţionat, şi a considerat cererea de restituire a reclamantului formulată în interiorul termenului de prescripţie la data de 09.10.2018, admisibilă, nelegal pârâta respingând cererea ca fiind depusă după termenul legal, prin decizia nr.6362249/18.10.2018, decizie împotriva căreia reclamantul de asemenea nu mai poate fi obligat să parcurgă o nouă procedură administrativă cât timp împotriva adreselor de refuz de restituire a altor taxe s-ar fi putut adresa direct instanţei de judecată fără a mai fi necesară o nouă procedură administrativă.

Aceeaşi problemă de drept a fost transmisă şi de Curtea de Apel Suceava, fără însă a se identifica în

concret hotărâri judecătoreşti care să ateste existenţa practicii neunitare. Or, în raport de disp. art.25 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr.1375/2015, problema propusă pentru dezbatere de Curtea de Apel Suceava nu reiese a constitui în mod efectiv un aspect de practică neunitară, lipsind identificarea punctuală a unor hotărâri judecătoreşti care să facă aplicarea în mod neunitar a reglementării incidente; cu toate acestea, reprezintă o situaţie de practică judiciară potenţială, întrucât se degajă două puncte de vedere în rândul judecătorilor instanţei iniţiatoare (Tribunalul Botoşani) cu privire la această problemă de drept.

12.2. Opinia referentului Nu a fost exprimată. 12.3 Opinia formatorului INM Potrivit art.1 din O.U.G. nr.52/20175 „(1) Contribuabilii care au achitat taxa specială pentru

autoturisme şi autovehicule, prevăzută la art. 214^1 - 214^3 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare, taxa pe poluare pentru autovehicule, prevăzută de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 50/2008 pentru instituirea taxei pe poluare pentru autovehicule, aprobată prin Legea nr. 140/2011, taxa pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule, prevăzută de Legea nr. 9/2012 privind taxa pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule, cu modificările ulterioare, şi timbrul de mediu pentru autovehicule, prevăzut de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 9/2013 privind timbrul de mediu pentru autovehicule, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 37/2014, cu modificările şi completările ulterioare, şi care nu au beneficiat de restituire până la intrarea în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă pot solicita restituirea acestora, precum şi a dobânzilor datorate pentru perioada cuprinsă între data perceperii şi data restituirii, prin cerere adresată organului fiscal central competent. Nivelul dobânzii este cel prevăzut la art. 174 alin. (5) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Dreptul contribuabililor prevăzuţi la alin. (1) de a cere restituirea se naşte la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, indiferent de momentul la care s-a perceput taxa, iar prin derogare de la prevederile art.219 din Legea nr. 207/2015, cu modificările şi completările ulterioare, cererile de restituire se depun, sub sancţiunea decăderii, până la data de 31 august 2018. (…) (5) Cererea de restituire se soluţionează prin decizie emisă de către organul fiscal central competent, (…) (7) Împotriva deciziei prevăzute la alin.(5) contribuabilii pot face contestaţie în condiţiile Legii nr. 207/2015, (…), în termen de 45 de zile de la comunicarea deciziei. (…) (9) Deciziile emise în soluţionarea contestaţiilor pot fi contestate la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, (…).”.

Aşadar, normă juridică nouă prevede dreptul contribuabilului care a achitat taxa specială pentru autoturisme şi autovehicule prevăzută de Codul fiscal / taxa pe poluare pentru autovehicule prevăzută de O.U.G. nr.50/2008 / taxa pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule prevăzută de Legea nr.9/2012 / timbrul de mediu pentru autovehicule prevăzut de O.U.G. nr.9/2013 [în continuare, taxe privind poluarea lato sensu] şi care nu au beneficiat de restituire până la intrarea în vigoare a O.U.G. nr.52/2017 de a solicita restituirea acestora, precum şi a dobânzilor aferente, instituind totodată că dreptul de a cere restituirea se naşte la data intrării în vigoare a acestui act normativ, indiferent de momentul la care s-a perceput taxa, sub condiţia însă ca aceste cereri de restituire să se depună, sub sancţiunea decăderii, până la data de 31.08.2018.

Observând expunerea de motive a acestei ordonanţe de urgenţă, astfel cum se regăseşte în preambulul actului normativ, constatăm că un motiv determinant al adoptării sale l-a constituit

5 O.U.G. nr.52/2017 privind restituirea sumelor reprezentând taxa specială pentru autoturisme şi autovehicule, taxa pe poluare pentru autovehicule, taxa pentru emisiile poluante provenite de la autovehicule şi timbrul de mediu pentru autovehicule

41

jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, prin care taxele amintite au fost declarate ca fiind contrare dreptului european în materie.

Lecturând atent O.U.G. nr.52/2017 mai constatăm că legiuitorul a reglementat restituirea taxelor amintite fără a face distincţie după cum autoturismul pentru care a fost achitată acea taxă litigioasă era unul nou sau de ocazie (second-hand) ori fusese achiziţionat din România, dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene sau dintr-o ţară terţă (ex. Statele Unite ale Americii, Japonia sau Coreea de Sud).

În acest context, apreciem că problema admisibilităţii acţiunilor vizate de Curtea de Apel Timişoara şi Curtea de Apel Suceava trebuie tratată prin prisma unei distincţii în funcţie de natura bunului (nou sau de ocazie) şi de provenienţa sa (cumpărat ca fiind înmatriculat anterior în România sau într-un alt stat membru UE ori într-un stat terţ).

Relevanţa distincţie amintite are în vedere jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene – a se vedea hotărârile pronunţate în cauza C-402/2006 Ioan Tatu c. statului român sau cauza C-263/10, Iulian Nisipeanu împotriva Direcţiei Generale a Finanţelor Publice Gorj, Administraţia Finanţelor Publice Târgu Cărbuneşti şi Administraţia Fondului pentru Mediu sau cauzele conexate C-97/13 şi C-214/13, Silvia Georgiana Câmpean şi George Ciocoiu sau cauza C-586/14 Vasile Budișan împotriva Administrației Județene a Finanțelor Publice Cluj – una prin care a fost analizată situaţia autovehiculelor de ocazie (second hand) achiziţionate dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene şi pentru care statul român percepea o taxă pentru poluare lato sensu cu ocazia înmatriculării lor în România.

În aceste condiţii, apreciem că doar în cazul taxelor pentru poluare vizând această din urmă categorie de autovehicule se pune problema analizării admisibilităţii solicitate prin prisma raportului dintre dreptul naţional în materie şi cel european relevant.

În cazul celorlalte (autoturisme achiziţionate ca noi şi autoturisme de ocazie achiziţionate de pe piaţa românească sau o piaţă terţă Uniunii Europene), mecanismul de restituire reglementat de O.U.G. nr.52/2017 este incident ca atare, în lipsa aplicabilităţii dreptului european.

Revenind la situaţia autovehiculelor de ocazie (second hand) achiziţionate dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene şi pentru care statul român percepea o taxă pentru poluare lato sensu cu ocazia înmatriculării lor în România, constatăm mai întâi că legiuitorul român a reglementat cu caracter special un mecanism de restituire a acestora, fără însă ca această reglementare să fie cea primară în baza căreia se putea dispune o astfel de măsură.

Anterior, prin decizia nr.24/2011 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul competent să judece recursul în interesul legii s-a decis că „Procedura de contestare prevăzută la art.7 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 50/2008, aprobată prin Legea nr. 140/2011, raportat la art.205 - 218 din Codul de procedură fiscală, nu se aplică în cazul cererilor de restituire a taxei de poluare întemeiate pe dispoziţiile art. 117 alin. (1) lit. d) din acelaşi cod.”.

Instanţa Supremă a reţinut în considerente următoarele: „Justiţiabilii care au solicitat rambursarea taxei de poluare au apelat la procedura "restituirii de sume", invocând preponderent, potrivit art. 117 alin. (1) lit. d) din Codul de procedură fiscală, "aplicarea eronată a prevederilor legale". În sine, această reglementare respectă cele două principii enunţate anterior, al echivalenţei şi al efectivităţii; nu s-a susţinut că art.110 al Tratatului privind funcţionarea Uniunii Europene nu ar putea fi circumscris ipotezei vizate de norma naţională, adică nu ar putea constitui o prevedere legală aplicată eronat. (…) Înalta Curte reţine că acţiunea judiciară având ca obiect restituirea taxei de poluare nu poate fi condiţionată de parcurgerea procedurii de contestare a deciziei de calcul al taxei de poluare, cele două proceduri fiind distinct reglementate de Codul de procedură fiscală. (…) Într-adevăr, existenţa art. 117 alin. (1) lit. d) din Codul de procedură fiscală nu ar mai avea nicio justificare logică dacă restituirea sumelor nelegal plătite nu s-ar putea obţine decât atacând direct decizia de calcul al taxei de poluare. Or, potrivit regulii de interpretare "actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat", un text de lege trebuie interpretat în sensul în care ar produce efecte, iar nu în sensul în care n-ar produce niciunul. (…) În al doilea rând, nu trebuie ignorate obiectul şi finalitatea celor două proceduri care vizează, pe de o parte, anularea deciziei de calcul al taxei de poluare, cu consecinţa înlăturării acesteia din realitatea juridică, iar, pe de altă parte, cenzurarea refuzului nejustificat de soluţionare a cererii de restituire a taxei de poluare şi obligarea la restituirea sumei încasate cu acest titlu. Procedura prealabilă reglementată de dispoziţiile legale amintite anterior este obligatorie numai în cazul primei categorii de acţiuni, în timp ce, pentru a doua, ea nu mai are un astfel de caracter în baza art. 7 alin. (5) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare. În al treilea rând, soluţia admisibilităţii unor asemenea acţiuni se impune mai ales prin prisma jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care recunoaşte contribuabilului dreptul de a solicita rambursarea unei taxe plătite cu încălcarea dreptului european, independent de orice contestare a actului administrativ prin care această taxă a fost stabilită.”.[s.n.]

42

În sens similar, prin decizia nr.14/2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Completul competent să judece recursul în interesul legii, în analiza privind natura dobânzii ce acordă în caz de restituire a taxelor privind poluarea lato sensu şi a momentului de la care pot fi acordate, instanţa supremă a reţinut şi următoarele considerente relevante pentru analiza de faţă: „39. Pornind de la definiţia dată creanţelor fiscale principale de normele legale (…) se constată că taxele în discuţie se încadrează în această categorie, reprezentând drepturi patrimoniale care, potrivit legii, rezultă din raporturile de drept material fiscal, în categoria respectivă fiind incluse atât dreptul la perceperea impozitelor, taxelor, contribuţiilor şi a altor sume care constituie venituri ale bugetului general consolidat, cât şi dreptul la restituirea acestor sume, în măsura în care plata lor a fost făcută fără temei legal. 40. Natura juridică de creanţe fiscale principale a sumelor achitate de contribuabil cu titlu de taxă de primă înmatriculare, taxă pe poluare şi taxă pentru emisii poluante este dată de reglementările legale care le-au instituit, cu menţiunea că evoluţia legislaţiei interne în materie nu a condus la schimbarea naturii juridice a acestor creanţe, întrucât schimbarea beneficiarului taxei nu a fost însoţită şi de schimbarea regimului juridic aplicabil acesteia. 41. Cum taxele în cauză se încadrează în categoria creanţelor fiscale principale, se constată că raportul juridic născut între plătitorul taxei şi beneficiarul acesteia este un raport de drept fiscal, reglementat de prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. 42. (…) În conformitate cu dispoziţiile legale menţionate, în orice litigii referitoare la încasarea sau restituirea unui impozit, a unei taxe sau a unei contribuţii, se aplică cu prioritate prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. (…) 45. De asemenea, art. 117 alin. (1) lit. d) din Ordonanţa Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prevede că se restituie debitorului, la cerere, sumele plătite ca urmare a aplicării eronate a prevederilor legale. Aceste dispoziţii legale sunt aplicabile în situaţia analizată, în raport cu considerentele Deciziei nr. 24/2011, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul competent să judece recursul în interesul legii, prin care s-a recunoscut dreptul contribuabilului la restituirea sumei achitate cu titlu de taxă pe poluare, în temeiul art. 117 alin. (1) lit. d) din Codul de procedură fiscală. (…)”. [s.n.]

Aşadar, la dispoziţia contribuabililor care contestau obligaţia de plată a taxei pentru poluare lato sensu, invocând contrarietatea dreptului intern cu cel european relevant, exista anterior reglementării O.U.G. nr.52/2017 un remediu eficient pentru restituirea sumelor în discuţie.

Or, potrivit art.135 din O.G. nr.92/2003 privind Codul de procedură fiscală „Dreptul contribuabililor de a cere compensarea sau restituirea creanţelor fiscale se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care a luat naştere dreptul la compensare sau restituire.”, iar potrivit art.219 din Legea nr.207/2015 privind Codul de procedură fiscală „Dreptul contribuabilului/plătitorului de a cere restituirea creanţelor fiscale se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor celui în care a luat naştere dreptul la restituire.”.

Cu toate acestea, în cazul taxelor pentru poluare lato sensu, prin reglementarea O.U.G. nr.52/2017 se derogă de la textul art.219 din Legea nr.207/2015, stabilindu-se obligaţia contribuabilului de a formula cererea de restituire până la data de 31.08.2018.

Cum O.U.G. nr.52/2017 a fost publicată în Monitorul Oficial al României nr.644/07.08.2017, rezultă că intervalul de timp disponibil contribuabililor pentru a cere o restituire a taxelor pentru poluare lato sensu, achitate în scop de înmatriculare în România a autovehiculelor de ocazie (second – hand) cumpărate dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene, a fost redus de la 5 ani la aproximativ 1 an.

Într-o jurisprudenţă constantă a instanţei din Luxemburg, din care vom reţine exemplificativ hotărârea din 30.06.2016 pronunţată în cauza C-288/14 Silvia Ciup împotriva Administraţiei Judeţene a Finanţelor Publice Timiş – Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Timişoara, se arată că „Principiul cooperării loiale trebuie să fie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să adopte dispoziţii care supun rambursarea unui impozit care a fost declarat contrar dreptului Uniunii printr-o hotărâre a Curţii sau a cărui incompatibilitate cu acest drept rezultă dintr-o astfel de hotărâre unor condiţii care privesc în mod specific acest impozit şi care sunt mai puţin favorabile decât cele care s-ar fi aplicat, în lipsa lor, unei asemenea rambursări, (…).”, respectiv că „Principiul echivalenţei trebuie să fie interpretat în sensul că se opune ca un stat membru să prevadă modalităţi procedurale mai puţin favorabile pentru acţiunile întemeiate pe o încălcare a dreptului Uniunii decât cele aplicabile acţiunilor similare întemeiate pe o încălcare a dreptului intern. (…).”. [s.n.]

Prin hotărârea pronunţată în cauză C-118/08 Transportes Urbanos y Servicios Generales SAL împotriva Administración del Estado, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut în considerente următoarele: „33. Cu privire la principiul echivalenței, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudențe constante, acesta impune ca toate normele aplicabile acțiunilor să se aplice fără distincție atât

43

acțiunilor întemeiate pe încălcarea dreptului Uniunii, cât și celor similare întemeiate pe nerespectarea dreptului intern (a se vedea în acest sens Hotărârea din 15 septembrie 1998, Edis, C-231/96, Rec., p. I-4951, punctul 36, Hotărârea din 1 decembrie 1998, Levez, C-326/96, Rec., p. I-7835, punctul 41, Hotărârea din 16 mai 2000, Preston și alții, C-78/98, Rec., p. I-3201, punctul 55, precum și Hotărârea din 19 septembrie 2006, i-21 Germany și Arcor, C-392/04 și C-422/04, Rec., p. I-8559, punctul 62). 34. Totuși, acest principiu nu poate fi interpretat în sensul că obligă un stat membru să extindă regimul său intern cel mai favorabil în privința tuturor acțiunilor introduse într-un anumit domeniu de drept (Hotărârea Levez, citată anterior, punctul 42, Hotărârea din 9 februarie 1999, Dilexport, C-343/96, Rec., p. I-579, punctul 27, și Hotărârea din 29 octombrie 2009, Pontin, C-63/08, nepublicată încă în Repertoriu, punctul 45). 35. Pentru a verifica dacă principiul echivalenței este respectat în acțiunea principală, trebuie, așadar, să se examineze dacă, având în vedere obiectul și elementele sale esențiale, acțiunea în răspundere introdusă de Transportes Urbanos, întemeiată pe încălcarea dreptului Uniunii, și cea pe care această societate ar fi avut posibilitatea să o introducă în temeiul unei eventuale încălcări a Constituției pot fi considerate similare (a se vedea în acest sens Hotărârea Preston și alții, citată anterior, punctul 49). (…).”. [s.n.]

Aceeaşi raportare, prin prisma principiilor dezvoltate în jurisprudenţa instanţei din Luxemburg, a fost adoptată şi de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în deciziile pronunţate în interesul legii nr.25/2011 şi nr.14/2015, în aceasta din urmă arătând explicit că „posibilitatea reglementării de către statele membre ale Uniunii Europene a unor proceduri de restituire a taxelor percepute cu încălcarea dreptului comunitar trebuie să respecte principiile echivalenţei şi efectivităţii, precum şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (…)” sau că „Aceste reguli sau proceduri, la rândul lor, trebuie să respecte principiul echivalenţei (pentru cererile de rambursare a taxei bazate pe încălcarea dreptului european nu pot fi instituite condiţii mai puţin favorabile decât pentru cererile similare bazate pe încălcarea dreptului naţional)”.[s.n.]

Or, în lumina tuturor aspectelor arătate anterior, conchidem că în cazul unei acţiuni privind refuzul organului fiscal competent de restituire a taxei pentru poluare lato sensu, achitată aferent unui autovehicul de ocazie (second hand) achiziţionat dintr-un alt stat membru al Uniunii Europene, nu apar a fi respectate principiile cooperării loiale şi echivalenţei dacă la data de 31.08.2018 (când se împlineşte termenul de decădere pentru formularea cererii de restituire în condiţiile O.U.G. nr.52/2017) nu era împlinit termenul de prescripţie a dreptului la restituire stabilit de O.G. nr.92/2003, respectiv de Legea nr.207/2015, întrucât în acest caz remediul disponibil se exercită în condiţii mai puţin favorabile decât cel specific creanţelor fiscale vizate exclusiv de dreptul intern (este instituit un termen de decădere de aproximativ 1 an pentru formularea cererii, deşi în dreptul comun al Codului de procedură fiscală se prevede un termen de prescripţie de 5 ani).

Cât despre situaţia taxelor pentru poluare lato sensu, în cazul cărora termenul de prescripţie privind dreptul contribuabilului de a cere să îi fie restituită suma achitată cu acest titlu era împlinit deja la data de 31.08.2018 (când se împlineşte termenul de decădere pentru formularea cererii de restituire în condiţiile O.U.G. nr.52/2017), premisele încălcării principiilor cooperării loiale şi echivalenţei nu apar a fi întrunite, deoarece în acest caz legiuitorul conferă un beneficiu suplimentar acestor creditori, prin punerea la dispoziţia lor a unui remediu suplimentar şi favorabil restituirii, ce nu îşi are un echivalent în raport de restituirea creanţelor fiscale reglementate exclusiv de dreptul intern.

12.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ

Nu există practică judiciară în materie. Reprezentantul Înaltei Curți susține opinia majoritară adoptată în cadrul întâlnirii.

12.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire Cu majoritate participanții au considerat inadmisibile acţiunile în restituirea taxelor privind

poluarea formulate după expirarea termenului prevăzut de art.1 alin.2 din OUG nr. 52/2017, chiar și atunci când termenul de prescripţie a dreptului la restituire stabilit de O.G. nr.92/2003, respectiv de Legea nr.207/2015 nu este împlinit, contrar opiniei formatorului INM.

44

VI. Achiziții publice 13. Titlul problemei de drept: competenţa instanţelor de contencios administrativ în

soluţionarea litigiilor având ca obiect executarea contractelor de achiziţii publice încheiate în baza dispoziţiilor OUG 34/2006, inclusiv relativ la anularea documentelor constatatoare emise în temeiul legii - art. 971 din HG 925/2006, în cazul în care aceste litigii au fost promovate ulterior intrării în vigoare a Legii 212/2018 (Tribunalul Constanța)

Materia: drept procesual civil, contencios administrativ Subcategoria: achiziţii publice Obiect în ECRIS:

Act normativ incident: art. 971 HG 925/2006, art II din legea 212/2018, art.8 alin.2 din L.nr.554/2004, in forma în vigoare, Art.53 alin.1¹ din L.nr.101/2016 Cuvinte cheie: competență, achiziții publice, executare contract, document constatator

13.1 Practica judiciară Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Constanţa rezultă că pe rol s-au aflat

următoarele dosare: (A) Prin sentinţa civilă nr.12/11.04.2019, Curtea de Apel Constanţa pronunţată în dosarul

nr.5244/118/2018* a constatat competența de soluţionare a cauzei în favoarea Tribunalului Constanţa Secţia de Contencios Administrativ şi fiscal.

S-a reţinut că, în cauză, contractul CL19 nr. 9545/15.02.2012, modificat prin acte adiţionale, a fost guvernat de dispoziţiile O.U.G. nr.34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cum rezultă din dispoziţiile art.252 lit.j) din OUG nr.34/2006, temei menţionat în actele adiționale.

Potrivit art.286 alin.1 din OUG nr.34/2006, procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice, în Capitolul VIII, Dispoziţii tranzitorii şi finale, art. 236 dispune: „(3) Prezenta lege se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru încheiate după data intrării sale în vigoare. (4) Contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea, modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora”.

La data intrării în vigoare a legii se abrogă, printre altele şi OUG nr.34/2006. Contractul CL19 nr.9545/15.02.2012 rămâne guvernat de dispoziţiile OUG nr.34/2006 în tot ceea

ce priveşte efectele şi executarea acestuia. Dispoziţiile de procedură din Legea nr.101/2016, în vigoare din 23.05.2016, reglementează

remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

Legea nr.101/2016 se aplică şi cererilor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi celor privind executarea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor (art.1 alin.1 şi 2).

Dispoziţiile Legii nr.101/2016 se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr.554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr.134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr.287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare (art. 68).

Dispoziţiile legii se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare. Contestaţiile/cererile/plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse (art. 69 alin. 1 şi 2).

Legea nr.212/2018 pentru modificarea şi completarea Legii contenciosului administrativ nr.554/2004 şi a altor acte normative a fost publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 658 din 30 august 2018.

45

Modificările aduse prin această lege au intrat în vigoare în data de 02.08.2018 şi au, conform expunerii de motive, următoarele obiective principale: (i) reducerea duratei de soluţionare a litigiilor, (ii) echilibrarea volumului de activitate între secţiile instanţelor şi între instanţe şi (iii) crearea premiselor legale pentru respectarea în mod real a dreptului cetățenilor de acces la justiţie şi de soluţionare a litigiilor într-un termen rezonabil.

Noile norme procedurale descrise mai sus se aplică numai proceselor începute după intrarea în vigoare a Legii nr.212/2018 (respectiv după data de 2 august 2018).

Procesele în curs de judecată rămân supuse legii în vigoare la data introducerii cererii, în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă, la care face trimitere Legea nr.554/2004 ca norme de completare, în măsura în care regulile procesual civile nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de putere dintre autorităţile publice, pe de o parte, şi persoanele vătămate în drepturile sau interesele lor legitime, pe de altă parte.

Pe de altă parte, reclamanta în contradictoriu cu RAJA CONSTANȚA a solicitat şi suspendarea efectelor documentului constatator nr.63209/18.07.2016 emis de Raja Constanța, referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale privind Contractul CL19 nr.9545/15.02.2012, având ca obiect lucrări de reabilitate front captare și rețea de alimentare cu apă, extindere rețea de canalizare apa uzată menajeră în municipiul Fetești, sub nr.63209/18.07.2016 și identificat în SEAP cu nr.53763/19.07.2016 până la soluționarea acțiunii în anularea actului administrativ.

Cererea de suspendare a fost înregistrată pe rolul Secției de Contencios Administrativ şi Fiscal din cadrul Tribunalului Constanța sub nr.4389/118/2018, fiind pronunțată sentința civilă nr.1222/18.09.2018, sentință ce a fost casată în tot, în recursul declarat de recurenta reclamantă, de către Curtea de Apel Constanţa – Secţia a II-a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal.

Curtea, rejudecând, prin decizia civilă nr.54/21.01.2019 a admis cererea de suspendare şi a dispus suspendarea efectelor Documentului constatator emis de RAJA SA Constanţa nr.63209/18.07.2016 şi identificat în SEAP cu nr.53763/19.07.2016 până la soluţionarea acţiunii în anularea acestui act.

Or, în sentința civilă nr.1222/18.09.2018, instanţa reţine că indiferent că documentul constatator ar fi guvernat de art. 971 din H.G. nr. 925/2006 ori de art. 161 din HGnr. 394/2016, ambele norme prevăd că documentele constatatoare pot fi contestate potrivit Legii nr.554/2004 şi că sunt supuse publicităţii în SEAP, considerent ce se impune ca lucru judecat sub aspectul normei ce a atras competenţa instanţei de contencios administrativ, iar documentul constatator a fost cercetat sub aspectul noţiunii de încălcare gravă sau repetată a obligaţiilor principale contractuale, circumscrisă art.167 alin.1 lit.g) din Legea nr.98/2016.

Faptul că reclamanta a aflat de existenţa acestui document în vara anului 2018, când a depus documentele de participare în cadrul unei achiziţii publice, ocazie cu care i s-a solicitat clarificare privind existenţa acestui document (cum arată în acţiune) nu schimbă regulile de procedură potrivit art.8 alin.2 teza finala din Legea nr.554/2004, în forma activă la data sesizării instanţei, 24.08.2018 şi art. 53 alin.11 din Legea nr.101/2016.

(B) O problemă asemănătoare a fost ridicată şi prin conflictul de competenţă care a luat naştere între Secţia a II-a Civilă şi Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal, ambele ale Tribunalului Constanţa în dosarul nr.638/118/2019*, în care s-a solicitat anularea adresei nr.1114/31.01.2019, referitoare la încetarea contractului de prestări servicii nr.3614/30.01.2004 şi constatarea valabilităţii convenţiei amintite.

Prin încheierea de sesizare a Curţii de Apel Constanţa în soluţionarea conflictului de competenţă s-a reţinut că litigiul priveşte neexecutarea unor obligaţii asumate printr-un contract de achiziţie publică, încheiat şi modificat sub imperiul OUG nr. 60/2001. Art.4 alin.1 din acest act normativ prevedea că prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă se aplică pentru atribuirea oricărui contract de achiziţie publică, iar art.3 lit.w) definea căile de atac drept acele contestaţii sau acţiuni în justiţie împotriva unor acte sau decizii invocate ca nelegale şi prin care se solicită anularea unui act, a unei decizii sau a unei proceduri aplicate de către autoritatea contractantă; normele sunt completate de art.80, stipulând că actele sau deciziile nelegale care determină încălcarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă pot fi atacate pe cale administrativă şi/sau în justiţie; autoritatea contractantă este competentă să soluţioneze contestaţiile înaintate pe cale administrativă; acţiunea în justiţie se introduce la secţia de contencios administrativ a tribunalului în a cărui arie teritorială de competenţă se află sediul autorităţii contractante; la 30.06.2006 OUG nr. 60/2001 a fost abrogată prin OUG 34/2006, act normativ integral abrogat la 23.05.2016 în baza art.238 din Legea nr.98/2016 privind achiziţiile publice. Conform art.236 alin.3 şi 4 din Legea nr.98/2016 (în vigoare la data învestirii Tribunalului Constanţa), legea se aplică contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru încheiate după date intrării sale în vigoare; contractele de achiziţie publică/Acordurile-cadru încheiate înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când acestea au fost încheiate în tot ceea ce priveşte încheierea,

46

modificarea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea acestora. Normele tranzitorii citate sunt clare, făcând o distincţie netă asupra legislaţiei aplicabile , în funcţie de criteriul datei la care s-au încheiat contractele de achiziţie publică. Noile dispoziţii de drept material sunt complinite de cele ale Legii nr.101/2016 - art.3 alin.1 lit.a) defineşte actul autorităţii contractante ca fiind orice act, orice operaţiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire prevăzute de art.68 din Legea nr.98/2016, de art.82 din Legea nr.99/2016 sau de art.50 din Legea nr.100/2016; art.53 din Lege prevede că procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către instanţa civilă de drept comun în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante. Interpretarea sistematică a textelor citate conduce la concluzia că dispoziţiile de procedură reglementate prin Legea nr.101/2016 vizează exclusiv situaţia juridică a contractelor de achiziţie publică guvernate de Legea nr.98/2016 , încheiate ulterior datei de 26.05.2016. Cum litigiul vizează neexecutarea unor obligaţii asumate printr-un contract încheiat la 30.01.2004, rămân aplicabile atât normele de drept substanţial, cât şi cele de procedură ale actului normativ sub imperiul căruia a fost încheiată convenţia de achiziţie publică; o interpretare similară a normelor de drept aplicabile a fost oferită printr-un regulator de competenţă pronunţat de Curtea de Apel Constanţa (sentinţa civilă nr.12/11.04.2019, pronunţată în dosarul civil 5244/118/2018*.

13.2 Opinia referentului Din modul de redactare al temei supuse dezbaterii, în opinia autorului referatului rezultă două

probleme care trebuie tratate distinct: prima se referă la stabilirea competenţei material procesuale în soluţionarea litigiilor având ca obiect executarea contractelor de achiziţii publice încheiate în baza dispoziţiilor OUG 34/2006, în cazul în care aceste litigii au fost promovate ulterior intrării în vigoare a Legii 212/2018, iar cea de a doua constă în stabilirea obiectului şi naturii acţiunii prin care se solicită anularea documentelor constatatoare emise în temeiul legii- art. 971 din HG 925/2006, respectiv anularea Adresei nr. 1114/31.01.2019, referitoare la încetarea Contractului de prestări servicii nr. 3614/30.01.2004 şi constatarea valabilităţii convenţiei amintite, în sensul de a decela în fiecare caz în parte dacă este vorba despre un litigiu care are ca obiect executarea contractului sau în realitate este un litigiu specific de contencios administrativ în sensul art 1 din legea 554/2004.

În ceea ce priveşte stabilirea competenţei material procesuale în soluţionarea litigiilor având ca obiect executarea contractelor de achiziţii publice încheiate în baza dispoziţiilor OUG 34/2006, în cazul în care aceste litigii au fost promovate ulterior intrării în vigoare a Legii 212/2018, plecând de la dispoziţiile art 69 din legea 101/2016, care conţine norma tranzitorii în materie procesuală, rezultă că legea procesual aplicabilă cererilor privind executarea contractelor de achiziţie publică încheiate sub imperiul OUG 34/2006 este legea 101/2016, în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare. Pe cale de consecinţă, după intrarea în vigoare a legii 212/2018, aceste litigii sunt guvernate de dispoziţiile art 53 alin 11 şi 12 din legea 101/2016, modificate, ceea ce face ca în cazul acestor litigii, competenţa material procesuală să aparţină instanţelor de drept comun, în funcţie de criteriul valoric.

Pentru a ajunge însă la această concluzie este însă necesar ca anterior instanţa să stabilească obiectul şi natura litigiului, în sensul de a ajunge la concluzia neechivocă a unui litigiu privind executarea contractului. În cele două cazuri analizate, după părerea mea nu ne aflăm în prezenţa unor litigii care privesc executarea contractului de achiziţie.

Astfel în ceea ce priveşte documentele constatatoare emise în temeiul legii- art. 971 din HG 925/2006, se reţin disp alin 5 ale acestui articol conform cu care aceste documente pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.

În prezent, potrivit art. 166 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractant asociat și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, pentru contractele de servicii atribuite printr-o procedură de atribuire, altele decât contractele de servicii de proiectare, în termen de 14 zile de la data finalizării prestării serviciilor care fac obiectul respectivului contract/contract subsecvent. Din interpretarea prevederilor legale sus-menționate, reiese că obligația de a emite documente constatatoare pentru contractele de servicii este aplicabilă numai în cazul în care contractul este atribuit prin aplicarea uneia dintre procedurile de atribuire de la art. 68 din Legea nr. 98/2016.

Conform alin (4) din art 166 sus menţionat „Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare”.

47

Pe de altă parte, în cea de a doua speţă, se contestă de asemenea un act administrativ, invocându-se nelegalitatea lui, cererea de constatare a valabilităţii contractului, referindu-se la inexistența unor motive de încetare şi fiind un capăt de cerere ce decurge din primul având ca obiect anularea actului administrativ.

Opinia majoritar exprimată şi soluţia adoptată sunt în sensul că: 1.Legea procesual aplicabilă cererilor privind executarea contractelor de achiziție publică încheiate

sub imperiul OUG 34/2006 este legea 212/2018, în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare; competența material procesuală aparține instanțelor de drept comun, în funcție de criteriul valoric;

2. Documentele constatatoare emise în temeiul legii- art. 971 din HG 925/2006 sau art. 166 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 395/2016, pot fi contestate în justiție potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare. În opinie minoritară s-a precizat că aprecierea valabilităţii acestui document implică analizarea modului de executare a contractului de achiziţie, fiind de competenţa instanţei de drept comun.

Argumentele soluţiei adoptate: 1. În ceea ce priveşte stabilirea competenţei material procesuale în soluţionarea litigiilor având ca

obiect executarea contractelor de achiziţii publice încheiate în baza dispoziţiilor OUG 34/2006, în cazul în care aceste litigii au fost promovate ulterior intrării în vigoare a Legii 212/2018, plecând de la dispoziţiile art. 69 din legea nr. 101/2016, care conţine norma tranzitorii în materie procesuală, rezultă că legea procesual aplicabilă cererilor privind executarea contractelor de achiziţie publică încheiate sub imperiul OUG 34/2006 este legea 101/2016, în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare. Pe cale de consecinţă, după intrarea în vigoare a legii 212/2018, aceste litigii sunt guvernate de dispoziţiile art 53 alin 11 şi 12 din legea 101/2016, modificate, ceea ce face ca în cazul acestor litigii, competenţa material procesuală să aparţină instanţelor de drept comun, în funcţie de criteriul valoric.

2. Cât timp legiuitorul a prevăzut în mod expres competenţa instanţei de contencios administrativ şi dat fiind că judecata poartă asupra valabilităţii unui act unilateral emis de autoritatea contractantă, în regim de putere publică, în cazul anulării documentului constatator nu este vorba despre un litigiu privind executarea contactatului, chiar şi în situaţia în care urmare a motivelor invocate s-ar impune verificări de fond privind respectarea contractului de achiziţie publică pe parcursul executării lui.

13.3 Opinia formatorului INM

După cum s-a dezbătut şi decis în cadrul întâlnirii din 22.06.2018 a preşedinţilor secţiilor de contencios administrativ şi fiscal ale Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi ale curţilor de apel, potrivit minutei întocmite, opinia unanimă a participanţilor la acea întâlnire a fost în sensul că legea procesuală aplicabilă cererilor privind anularea contractelor de achiziţie publică încheiate sub imperiul OUG nr.34/2006 este Legea nr.101/2016, în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare.

Arătam cu acea ocazie că potrivit art.69 din Legea nr.101/2016 „(1) Contestaţiile/Cererile/Plângerile aflate în curs de soluţionare la Consiliu/instanţa de judecată la data intrării în vigoare a prezentei legi continuă să fie soluţionate în condiţiile şi cu procedura prevăzute de legea în vigoare la data la care au fost depuse. (2) Dispoziţiile prezentei legi se aplică numai contestaţiilor/cererilor/plângerilor formulate după intrarea ei în vigoare. (3) Contestaţiile depuse, în condiţiile legii, la poştă, înainte de data intrării în vigoare a prezentei legi, rămân supuse soluţionării conform legii în vigoare la data la care au fost depuse, chiar dacă sunt înregistrate la Consiliu/instanţa de judecată după această dată. (4) Termenele procedurale aflate în curs la data intrării în vigoare a prezentei legi rămân supuse legii în vigoare la data la care au început să curgă.”. Din lectura atentă a textului legal rezultă concluzia că acesta conţine o serie de norme juridice tranzitorii în materie procesuală, iar nu proprii dreptului substanţial (material). Astfel, premisele de aplicare ale art. 69 în discuţie se regăsesc în sintagmele „contestaţiile/cererile/plângerile” sau „contestaţiile” (alin. 1, 2 şi 3 ale textului) şi „termenele procedurale” (alin. 4), ce reies a constitui domeniul de aplicare unde legiuitorul intenţionează să reglementeze. Se observă că accentul este pus de legiuitor nu pe dimensiunea materială / substanţială a procesului, ci pe desfăşurarea acestuia, sens în care legiuitorul se raportează la procese lato sensu aflate în curs de soluţionare la sau declanşate după intrarea în vigoare a Legii nr.101/2016, lămurind inclusiv regimul cererilor aflate la stadiul de corespondenţă transmisă, dar neînregistrate încă la organul de jurisdicţie; totodată, prin ultimul alineat al textului legiuitorului se limitează să prevadă doar

48

cu privire la „termenele procedurale”, ceea ce nu acoperă şi termele specifice dreptului substanţial / material. În consecinţă, în privința legii procesuale aplicabile cererilor privind anularea contractelor de achiziție publică încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006, legea procesuală aplicabilă este Legea nr.101/2016 în măsura în care cererea de chemare în judecată a fost formulată după intrarea sa în vigoare. De altfel, observând norme tranzitorii având caracter general în domeniul dreptului substanţial / material sau al celui procesual – art.6 din Legea nr.287/2009 sau art.24 şi următoarele din Legea nr.134/2010, cu care se completează Legea nr.101/2016 potrivit art.68 din conţinutul său – constatăm că referinţa legiuitorului la cerere ori proces priveşte aspecte de procedură civilă, în timp ce chestiunile de drept material / substanţial sunt reglementate prin identificarea instituţiei vizate (actul juridic, faptul juridic, nulitatea, prescripţia, decăderea etc.). În acest context, exprimarea legiuitorului din textul art.69 amintit se înscrie în linia de formulare a normelor tranzitorii specifice materiei procesuale, fără a se putea aprecia că este una atât de generică încât să acopere şi domeniul legii materiale, nici litera şi nici spiritul reglementării nedemonstrând o intenţie în acest din urmă sens.

Revenind la chestiunile transmise în prezent de Curtea de Apel Constanţa, putem identifica existenţa a două probleme de drept distincte, prin prisma proceselor începute după intrarea în vigoare a Legii nr.212/2018:

(i) competenţa de judecată a unei cereri de chemare în judecată vizând executarea contractelor de achiziţie publică;

(ii) competenţa de judecată a unei cereri de chemare în judecată vizând validitatea (anularea) unui document constatator.

(i) Apreciem că prima dintre problemele enunţate îşi găseşte răspunsul prin coroborarea următoarelor texte legale:

→ art.192 alin.2 Cod procedură civilă: „Procesul începe prin înregistrarea cererii la instanţă, în condiţiile legii.”;

→ art.24 Cod procedură civilă: „Dispoziţiile legii noi de procedură se aplică numai proceselor şi executărilor silite începute după intrarea acesteia în vigoare.;

→ art.8 alin.2 din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr.212/2018: „Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competenţa de soluţionare a instanţelor civile de drept comun.”;

→ art.53 din Legea nr.101/2016, astfel cum a fost modificată şi completată prin Legea nr.212/2018: „ (1) Procesele şi cererile privind (…) anularea sau nulitatea contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, prin completuri specializate în achiziţii publice. (11) Procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către instanţa civilă de drept comun în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante.”. [s.n.]

Aşadar, ulterior intrării în vigoare a Legii nr.212/2018, procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative, inclusiv a celor de achiziţie publică lato sensu, revin în competenţa materială de judecată a instanţei civile de drept comun, iar nu a instanţei de contencios administrativ şi fiscal.

Subliniem totodată că noua formulare a art.8 alin.2 din Legea nr.554/2004 sau a art.53 din Legea nr.101/2016 nu conţine nicio distincţie în aplicarea sa raportat la data încheierii contractului de achiziţie publică, respectiv la norma juridică sub imperiul cărei acesta a fost încheiat.

În consecinţă, procesele începute odată cu intrarea în vigoare a modificărilor aduse de Legea nr.212/2018, indiferent de contextul normativ de drept substanţial sub incidenţa căruia a fost încheiat contractul administrativ, revin în competenţa de judecată a instanţei civile de drept comun.

În scopul determinării înţelesului acestor texte legal, observăm şi modificările intervenite în corpul Legii nr.554/2004 în legătură cu procedura administrativă prealabilă în cazul contractelor administrative, fiind păstrat sau adăugat în conţinutul art.7 alin.6, ca ipoteze de urmare a plângerii prealabile, cele privind (lit.a) încheierea şi (lit.b) anularea contractului, cu abrogarea normelor juridice prin care se reglementa anterior despre situaţiile de modificare sau refuz de modificare a contractului, de încălcare a obligaţiilor contractuale, de stingere / încetare a obligaţiilor contractuale şi de interpretare a clauzelor contractuale.

În aceste condiţii, conchidem că vor fi adresate instanţei civile de drept comun acţiunile prin care se deduc judecăţii cereri formulate de creditorul unei obligaţii din contractul administrativ împotriva debitorului acelei obligaţii în scop de executare a sa ori în legătură cu modul concret de executare a sa sau cereri privind rezoluţiunea, rezilierea, denunţarea unilaterală sau încetarea în alt mod a contractului

49

administrativ, altfel decât în urma anulării / nulităţii sale. În acest context, tot instanţei civile de drept comun îi va reveni să lămurească modul de interpretare a clauzelor actului juridic, atunci când obiectul procesului priveşte executarea lato sensu a contractului administrativ.

În continuare, determinarea competenţei materiale şi teritoriale de judecată a instanţei civile de drept comun se va face potrivit regulilor specifice din Codul de procedură civilă.

Totodată, apreciem că o cerere de chemare în judecată având un conţinut complex în legătură cu un contract administrativ, respectiv un obiect ce deduce judecăţii atât probleme privind specializarea judecătorului de contencios administrativ, cât şi a judecătorului de drept comun (de exemplu, partea reclamantă solicită atât anularea actului juridic, cât şi rezoluţiunea / rezilierea sau executarea acestuia) nu ar trebui analizată de o singură instanţă, ci disjunsă în scopul soluţionării fiecărui obiect de instanţa având specializarea şi competenţa corespunzătoare, stabilite de art.8 alin.2 din Legea nr.554/2004, anume cererea în anulare la instanţa de contencios administrativ, iar cererea în rezoluţiune / reziliere sau executare la instanţa civilă de drept comun. Apreciem că aceasta nu constituie o ipoteză de aplicare a art.99 alin.2 sau art.123 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, întrucât cauzele juridice ale capetelor de cerere menţionate sunt distincte, iar legătura dintre ele nu este suficientă spre a le reuni în faţa unei singure instanţe, câtă vreme este diferit specificul fiecărui proces în parte sub aspectul procedurii şi competenţei de judecată, inclusiv al căilor de atac proprii şi a activităţii desfăşurate de fiecare instanţă de control judiciar. Într-o astfel de evoluţie a procesului în discuţie, anume disjungerea, remediul aflat la dispoziţia instanţei civile de drept comun, în măsura în care nu ar proceda la soluţionarea acţiunii în paralel cu activitatea desfăşurată de instanţa de contencios administrativ, îl regăsim în posibilitatea de suspendare a judecăţii potrivit art.413 alin.1 pct.1 Cod de procedură civilă, pentru a vedea dacă subzistă în realitatea juridică actul a cărui executare se solicită şi care a fost atacat şi în anulare de aceeaşi parte.

(ii) Cât despre a doua dintre problemele identificate, aceasta pune în discuţie competenţa materială procesuală de soluţionare a unei acţiuni prin care se contestă validitatea unui document constatator, cerându-se în general anularea sa.

Temeiul determinării competenţei materiale de judecată în cazul acţiunilor în anularea documentului constatator, respectiv dreptul comun al Legii contenciosului administrativ (rangul autorităţii contractante) sau norma specială a reglementării în materie de achiziţii publice lato sensu (tribunalul de la sediul autorităţii contractante), a generat şi în reglementarea anterioară Legii nr.212/2018 situaţii de conflict de competenţă între secţiile de contencios administrativ ale tribunalului şi curţii de apel, jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nefiind unitară în această materie.

Astfel, prin deciziile nr.2488/12.06.2018 sau nr.2162/17.04.2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios administrativ şi fiscal a apreciat că norma relevantă pentru stabilirea competenţei de judecată este Legea nr.554/2004, aplicând în consecinţă criteriul rangului autorităţii contractante.

În schimb, prin deciziile nr. 2170/24.05.2018, nr.1550/18.04.2018 sau nr.3745/05.11.2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie – Secţia Contencios administrativ şi fiscal a apreciat că norma relevantă pentru stabilirea competenţei de judecată este reglementarea specială în materia achiziţiilor publice, OUG nr.34/2006 sau Legea nr.101/2016 după caz, acordând relevanţă faptului că procesul este în legătură cu executarea contractului de achiziţie publică.

În acest sens, reţinem că prin Normele de aplicare a OUG nr.34/2006, astfel cum au fost aprobate prin H.G. nr.925/2006, s-a dispus la art.971 că „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: (…); (11) În cazul rezilierii contractului de achiziţie publică din vina exclusivă a contractantului, autoritatea contractantă emite documentul constatator în termen de (…); (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) pot fi contestate în justiţie potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.”. [s.n.]

În sens similar, prin Normele metodologice de aplicare a Legii nr.98/2016, astfel cum au fost aprobate prin H.G. nr.395/2016, s-a dispus la art.166 că „(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează (…). (2) În situaţia prevăzută la art. 144 alin. (1), documentul constatator se emite în termen de 14 zile de la data la care ar fi trebuit încheiat contractul de achiziţie public/acordul-cadru, dacă ofertantul nu ar fi refuzat semnarea acestuia, sau de la data de la care a fost reziliat acesta, în cazul în care există contract semnat. (…) (4) Documentele constatatoare emise de către entitatea contractantă în conformitate cu prevederile alin. (1) şi (2) pot fi contestate potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.”. [s.n.]

50

În acest context, subliniem că normele reglementate de H.G. nr.925/2006 sau H.G. nr.395/2016 se regăsesc în acte administrative unilaterale cu caracter normativ, acestea neputând stabili prin ele însele reguli de drept substanţial sau de procedură civilă de sine stătătoare, ci condiţionat de respectarea strictă a principiilor legalităţii şi ierarhiei normelor juridice, respectiv a reglementării legale de rang superior.

Observăm că nici H.G. nr.925/2006 şi nici H.G. nr.395/2016 nu afirmă faptul că documentul constatator constituie act administrativ unilateral, ci doar că acesta se contestă potrivit Legii nr.554/2004, aspect firesc întrucât un astfel de înscris se emite în legătură cu un contract administrativ, conţinând informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, ori despre un refuz de semnare a unui astfel de contract sau despre intervenirea rezilierii contractului respectiv.

Aşadar, documentul constatator reprezintă un înscris în care autoritatea contractantă reflectă aprecierea sa (de principiu, una obiectivă) cu privire la finalizarea unui contract de achiziţie publică prin prisma modului în care contractantul şi-a îndeplinit obligaţiile ce îi incumbau în raport de acel contract.

Faţă de problema dedusă analizei de către Curtea de Apel Constanţa, apreciem că un proces privind anularea unui document constatator emis în legătură cu modul de îndeplinire a obligaţiilor asumate printr-un contract de achiziţie publică se circumscrie categoriei de „litigii decurgând din executarea contractelor administrative” în exprimarea art.8 alin.2 teza finală din Legea nr.554/2004 şi art.53 alin.11 din Legea nr.101/2016.

Subliniem că textele legale amintite au o premisă de aplicare mai generoasă, legiuitorul dând în competenţa instanţei civile de drept comun procesele care decurg din executarea contractului administrativ, altfel spus acele situaţii litigioase care îşi au izvorul sau rezultă din executarea unui contract administrativ.

Or, un document constatator reprezintă o etapă obligatorie pentru autoritatea contractantă în legătură cu modul de finalizare a unui contract de achiziţie publică, indicând în principiu aspecte referitoare la îndeplinirea obligaţiilor contractuale.

Din această perspectivă, chestiunea documentului constatator „decurge” din executarea contractului administrativ, fiind în principiu concluzia executării acestuia.

De altfel, validitatea unui astfel de înscris implică pe de o parte aspecte formale de legalitate ţinând de contextul emiterii sale (contracte relevante, emitent, împrejurări ce pot fi atestate etc.), iar pe de altă parte aspecte substanţiale vizând conţinutul său (legalitatea şi temeinicia concluziei autorităţii contractante sub aspectul îndeplinirii obligaţiilor contractantului). Altfel spus, dezbaterile litigioase cu privire la un document constatator pot privi chestiuni punctuale de executare a contractului de achiziţie publică, pentru stabilirea realităţii concluziei autorităţii contractante privind modul de îndeplinire sau, după caz, neîndeplinire a obligaţiilor contractuale şi, dacă este cazul, eventualele prejudicii ori privind contextul rezilierii sale.

În sfârşit, nu trebuie considerat ca determinant în combaterea concluziei de mai sus aspectul că un astfel de document constatator este emis de o autoritate contractantă, pentru a fi calificat în sensul art.2 alin.1 lit.c) din Legea nr.554/2004 ca act administrativ unilateral, întrucât procesul privind un astfel de înscris este unul în legătură cu executarea unui contract administrativ.

În acest din urmă sens, tot expresia unui act juridic unilateral este şi decizia autorităţii contractante de a rezoluţiona sau, după caz, rezilia unilateral un contract de achiziţie publică, fără însă ca un astfel de proces să fie tratat din perspectiva competenţei materiale procesuale de judecată prin prisma noţiunii de act administrativ unilateral, ci relevantă este natura procesului de a decurge din executarea contractului administrativ, la fel ca şi în cazul documentului constatator, potrivit celor deja arătate.

În final, menţionăm însă că atunci când documentul constatator priveşte ipoteza de la art.166 alin.2 din H.G. nr.395/2006 vizând refuzul ofertantului de semnare a contractului, controlul judiciar al unui astfel de înscris revine în competenţa instanţei de contencios administrativ şi fiscal, întrucât se circumscrie tezei art.8 alin.2 din Legea nr.554/2004 referitoare la „litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea contractului administrativ”.

13.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Nu a fost exprimat.

13.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire

Formatorul INM a adăugat un argument suplimentar în susținerea tezei finale referitoare la competența

instanţei de contencios administrativ şi fiscal de control judiciar al unui înscris prin care se constată refuzul

ofertantului de semnare a contractului de achiziție publică, fiind invocată delimitarea prevăzută de art.

51

211 din Legea nr. 98/2016 între etapa procedurii de atribuire și etapa contractuală a unei achiziții publice,

în sensul în care procedura de atribuire se finalizeaza prin încheierea contractului sau prin anularea

procedurii de atribuire.

Cu majoritate, participanții au agreat opinia formatorului INM. A fost reținută și o opinie contrară celei exprimate de formatorul INM în teza finală referitoare la competența controlului judiciar al înscrisului prin care se constată refuzul ofertantului de semnare a contractului de achiziție publică.

14. Titlul problemei de drept: vizează modalitatea de interpretare a dispozițiilor art. 56 din

Legea nr. 101/2016 în referire la stabilirea taxei judiciare de timbru în cazul litigiilor privind achizițiile publice, respectiv în situația în care se contestă un act emis în faza de atribuire a contractului (Tribunalul Galați)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: achiziții publice Obiect Ecris: Act normativ incident: art. 56 din Legea nr. 101/2016 Cuvinte cheie: taxă timbru, achiziții publice, faza de atribuire

14.1 Practica judiciară Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Galaţi rezultă că aceasta vizează

modalitatea de interpretare a dispozițiilor art.56 din Legea nr.101/2016 în referire la stabilirea taxei judiciare de timbru în cazul litigiilor privind achizițiile publice, respectiv în situația în care se contestă un act emis în faza de atribuire a contractului. Opinia majoritară susţinută în cadrul secţiei a fost în sensul că taxa de timbru se stabilește în toate situațiile la valoare, respectiv la valoarea estimată a contractului în situaţia în care se contestă acte încheiate în faza de atribuire a contractului. Opinia minoritară s-a formulat în sensul că litigiile apărute în legătură cu faza de atribuire a contractului sunt neevaluabile în bani. A fost împărtăşită opinia majoritară, respectiv aceea că taxa de timbru se stabilește la valoare, inclusiv în cauzele ce vizează procedura atribuirii contractului de achiziție publică, aspect ce rezultă din modul în care este redactat art.56 alin.1 din Legea nr.101/2016 care face referire la „valoarea estimată a contractului”. Or, dacă legiuitorul ar fi avut în vedere că taxa de timbru se stabilește la valoare doar în cauzele vizând etapa ulterioară încheierii contractului, trimiterea la valoarea estimată nu ar mai avea sens.

14.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată

14.3 Opinia formatorului INM O.U.G. nr.80/2013 privind taxele judiciare de timbru prevede la art.1 că „(1) Acţiunile şi cererile

introduse la instanţele judecătoreşti (…) sunt supuse taxelor judiciare de timbru prevăzute în prezenta ordonanţă de urgenţă. (2) Taxele judiciare de timbru sunt datorate, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, de către toate persoanele fizice şi juridice şi reprezintă plata serviciilor prestate de către instanţele judecătoreşti (…). (3) În cazurile anume prevăzute de lege, acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti, (…) sunt scutite de la plata taxelor judiciare de timbru.”, iar la art.29 alin.1 că „Sunt scutite de la plata taxei judiciare de timbru acţiunile şi cererile, inclusiv cele pentru exercitarea căilor de atac, ordinare şi extraordinare, referitoare la: (…) l) orice alte acţiuni, cereri sau acte de procedură pentru care se prevăd, prin legi speciale, scutiri de taxă judiciară de timbru.”.[s.n.]

Din textele de lege amintite reţinem că regula generală în materie de taxe judiciare de timbru este că acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti sunt supuse taxei în discuţie (art.1 alin.1 din O.U.G. nr.80/2013), în timp ce scutirea de la obligaţia de plată are caracter de excepţie, ceea ce implică existenţa unei norme speciale care să o reglementeze. Cum această din urmă normă juridică are caracter special și excepțional, ea va fi interpretată în mod limitativ, fără extinderea sa dincolo de domeniul de aplicare stabilit de legiuitor. Mai reținem că prin O.U.G. nr.80/2013 legiuitorul reglementează în principal aspecte de plată a taxei judiciare de timbru pentru „acțiuni” și „cereri” ce implică sesizarea instanțelor judecătorești în sensul art.30 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, anume „cereri în justiţie” cu caracter principal, accesoriu, adiţional şi incidental, sau căi de atac ordinare şi extraordinare.

52

În materia proceselor privind achiziţiile publice lato sensu, Legea nr.101/20166 arată la art.1 alin.1 că ,,Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac și procedura de soluționare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune, (…).”. [s.n.]

Altfel spus, prin Legea nr.101/2016 legiuitorul a urmărit să reglementeze aspecte inclusiv privind procesele în analiza de legalitate a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică lato sensu (înţelegând inclusiv acordurile-cadru, contractele sectoriale şi cele privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii).

În ce privește categoria amintită de procese, acestea se pot soluționa, la alegerea părții interesate, fie în procedura contestației formulate pe cale administrativ-jurisdicțională prin pronunțarea unei decizii de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), susceptibilă de a fi atacată cu plângere în fața curții de apel – secția de contencios administrativ și fiscal, care se pronunță prin decizie definitivă (art.8 și următoarele din Legea nr.101/2016), fie în procedura contestației formulate pe cale judiciară prin pronunțarea unei sentințe de către tribunal – secția de contencios administrativ și fiscal, susceptibilă de a fi atacată cu recurs în fața curții de apel – secția de contencios administrativ și fiscal, care se pronunță prin decizie definitivă (art.49 și următoarele din Legea nr.101/2016).

Actul normativ în discuţie – Legea nr.101/2016 – prevede următoarele: → art.56: „(1) Cererile introduse la instanţele judecătoreşti potrivit prevederilor prezentului

capitol se taxează, în funcţie de valoarea estimată a contractului, după cum urmează: a) până la 100.000.000 lei inclusiv - 2%; b) peste 100.000.000 lei - 1%. (2) Cererile neevaluabile în bani formulate potrivit prezentei legi şi cele care nu fac obiectul alin. (1) se taxează cu 450 lei.”;

→ art.612: „Contestaţia formulată în condiţiile art. 49 este scutită de taxă judiciară de timbru.”.

Aşadar, Legea nr.101/2016 scuteşte expres de obligaţia de plată a taxei judiciare de timbru doar procedura contestaţiei judiciare judecată în primă instanţă de tribunal şi în recurs de curtea de apel, fără a face însă nicio menţiune în acest sens pentru plângerea formulată la curtea de apel împotriva soluţiei date contestaţiei administrativ – jurisdicţionale soluţionate de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

În aceste condiţii, textul legal relevant pentru stabilirea taxei judiciare de timbru devine art.56 din Legea nr.101/2016, respectiv alin.2, întrucât plângerea în discuţie constituie în principiu o cerere neevaluabilă în bani (cu excepţia situaţiei în care conţine şi un capăt de cerere în anulare contract, potrivit art.34 alin.3 din Lege).

Avem în vedere în acest din urmă sens jurisprudenţa anterioară a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, care, în soluţionarea unui recurs în interesul legii privind natura plângerii reglementate de O.U.G. nr.34/2006 (actul normativ anterior în materia achiziţiilor publice lato sensu), a decis prin decizia nr.2/2015 că „în această etapă a procedurii de achiziţie publică, premergătoare încheierii şi executării contractului de achiziţie publică, ne aflăm în ipoteza (…) referitoare la cereri neevaluabile în bani.”.

Altfel spus, instanţa supremă a afirmat caracterul timbrabil al cererii şi a calificat natura plângerii reglementate de O.U.G. nr.34/2006 ca fiind o cerere neevaluabilă în bani.

Or, între specificul plângerii reglementate de O.U.G. nr.34/2006 şi specificul plângerii reglementate de Legea nr.101/2016 nu există diferenţe de esenţă, motiv pentru care considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pot fi avute în vedere în partea lor relevantă pentru aplicare prin analogie.

Cât despre chestiunea obligaţiei de consemnare a cauţiunii, aceasta, deşi priveşte o condiţie de legală învestire a instanţei, este distinctă de problematica plăţii taxelor judiciare de timbru ca sarcină fiscală, motiv pentru care nu constituie un argument în justificarea scutirii de taxă judiciară de timbru, cu atât mai mult cu cât orice excepţie de la regula plăţii acestor taxe trebuie să fie reglementată expres.

Referitor la reglementarea obligaţiei de plată a unei taxe judiciare de timbru de art.56 alin.1 din Legea nr.101/2016 prin raportare la „valoarea estimată a contractului”, lectura acestui text legal nu trebuie să intervină independent de alin.2 al art.56. Or, alin.2 al art.56 conţine regula în materie de cereri de neevaluabile în bani, ceea ce înseamnă că alin.1 al art.56 este incident atunci când instanţa este învestită cu o cerere evaluabilă în bani. După cum am arătat, plângerea vizată de Legea nr.101/2016 este în principiu o cerere neevaluabilă în bani, punând în discuţie aspecte de validitate a unui act administrativ – jurisdicţional ce analizează legalitatea actelor emis de autoritatea contractantă în etapa premergătoare încheierii contractului de achiziţie publică lato sensu prefigurat, acte care prin ele însele nu prezintă în

6 Legea nr.101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.393 din 23 mai 2016, cu modificările și completările ulterioare.

53

principiu un caracter evaluabil în bani propriu-zis, o astfel de trăsătură având contractul ce se va încheia de autoritatea contractantă cu ofertantul declarat câştigător.

14.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Nu a fost exprimat.

14.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire Cu majoritate, participanții au agreat opinia formatorului INM. 15. Titlul problemei de drept: Stabilirea termenului înlăuntrul căruia poate fi formulată cererea

pentru completarea unei decizii pronunţate de curtea de apel asupra plângerii împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Curtea de Apel Suceava)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: contencios administrativ şi fiscal Obiect Ecris: Act normativ incident: art. 29, 35, 68 din L. 101/2016 Cuvinte cheie: cerere completare, decizie CNSC, termen 15.1 Practica judiciară Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Suceava rezultă că pe rolul acestei

instanţe s-a aflat un dosar în care a fost pronunţată o decizie în cadrul plângerii promovate împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (art.29 din Legea nr.101/2016), iar ulterior una dintre părţi a formulat cerere pentru completarea deciziei curţii de apel, justificată de faptul că instanţa a omis să se pronunţe cu privire la cererea vizând cheltuielile de judecată, fiind invocat art.444 din Codul de procedură civilă. Astfel, în practica instanţei menţionate, s-au conturat următoarele opinii:

(A) Într-o primă opinie, s-a apreciat că în aplicarea dispoziţiilor art.68 din Legea nr.101/2016, termenul înlăuntrul căruia poate fi formulată cerere de completare a deciziei curţii de apel este de 15 zile de la pronunţarea acelei decizii. Chiar dacă plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este o cale de atac sui generis, plângerea împrumută elemente specifice recursului (exemplu: compunerea completului), motiv pentru care este aplicabil art.444 alin. din Codul de procedură civilă, teza finală. Au fost invocate şi argumente de respectare a disciplinei procedurale şi de consolidare a autorităţii de lucru judecat, în sensul în care nu poate fi supusă completării o hotărâre judecătorească fără o limită de timp procedurală.

(B) Într-o altă opinie, cererea de completare a deciziei curţii de apel este admisibilă prin raportare la dispoziţiile art.68 din Legea nr.101/2016 – legea specială neavând norme exprese care să reglementeze o astfel de cerere. Întrucât plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este o cale de atac sui generis, ce nu poate fi încadrată în niciuna dintre ipotezele vizate de dispoziţiile art.444 alin.1 din Codul de procedură civilă, cererea de completare a unei atari decizii pronunţate de curtea de apel poate fi formulată oricând.

15.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 15.3 Opinia formatorului INM

Pentru oferirea unui răspuns problemei sesizate de Curtea de Apel Suceava prezintă relevanță în scopul determinării regimului juridic de drept procesual, ca normă juridică specială aplicabilă în materia achizițiilor publice, Legea nr.101/20167, care arată la art.1 alin.1 că ,,Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac și procedura de soluționare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune, (…).”. [s.n.]

7 Legea nr.101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.393 din 23 mai 2016, cu modificările și completările ulterioare.

54

Altfel spus, prin Legea nr.101/2016 legiuitorul a urmărit să reglementeze aspecte inclusiv privind procesele în analiza de legalitate a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică lato sensu (înţelegând inclusiv acordurile-cadru, contractele sectoriale şi cele privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii).

În ce privește categoria amintită de procese, acestea se pot soluționa, la alegerea părții interesate, fie în procedura contestației formulate pe cale administrativ-jurisdicțională prin pronunțarea unei decizii de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC), susceptibilă de a fi atacată cu plângere în fața curții de apel – secția de contencios administrativ și fiscal, care se pronunță prin decizie definitivă (art.8 și următoarele din Legea nr.101/2016), fie în procedura contestației formulate pe cale judiciară prin pronunțarea unei sentințe de către tribunal – secția de contencios administrativ și fiscal, susceptibilă de a fi atacată cu recurs în fața curții de apel – secția de contencios administrativ și fiscal, care se pronunță prin decizie definitivă (art.49 și următoarele din Legea nr.101/2016).

Aşadar, potrivit art.35 alin.2 din Legea nr.101/2016 „Hotărârea prin care instanţa soluţionează plângerea este definitivă.”, reţinând totodată că art.29, art.30 alin.2 şi art.32 alin.4 din acelaşi act normativ prevăd că „Deciziile Consiliului [Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor] privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate.” (art.29), respectiv „În plângere, contestatorul nu poate invoca alte motive împotriva actelor autorităţii contractante decât cele cuprinse în contestaţia adresată Consiliului.” (art.30 alin.2) şi „Plângerea este soluţionată de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 45 de zile de la data sesizării legale a instanţei, în complete specializate în achiziţii publice, formate din 3 judecători.” (art.32 alin.4).

Totodată, art.68 din Legea nr.101/2016 prevede că „Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile (…) Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, (…), în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare.”.

Or, art.444 alin.1 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, prevede că „Dacă prin hotărârea dată instanţa a omis să se pronunţe asupra unui capăt de cerere principal sau accesoriu ori asupra unei cereri conexe sau incidentale, se poate cere completarea hotărârii în acelaşi termen în care se poate declara, după caz, apel sau recurs împotriva acelei hotărâri, iar în cazul hotărârilor date în căile extraordinare de atac sau în fond după casarea cu reţinere, în termen de 15 zile de la pronunţare. În cazul hotărârilor definitive pronunţate în apel sau în recurs, completarea acestora se poate cere în termen de 15 zile de la comunicare.”. [s.n.]

Observând acest din urmă text legal, reţinem că legiuitorul este favorabil remedierii, în cadrul aceluiaşi proces, a oricărei omisiuni de pronunţare a instanţei de fond sau de control judiciar asupra cererilor sau capetelor de cerere formulate de partea titulară, în scop de încercare a evitării declanşării unui nou proces, ce implică în general un consum suplimentar de resurse umane şi materiale. Tocmai de aceea, formularea art.444 din Codul de procedură civilă este una cuprinzătoare, de natură a acoperi tipicitatea procesului civil desfăşurat în primă instanţă şi căi de atac ordinare şi / sau extraordinare.

În cazul plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) suntem în prezenţa primei învestiri a instanţei judecătoreşti cu o acţiune îndreptată împotriva unui act administrativ – jurisdicţional ce analizează legalitatea unui act al autorităţii contractante emis în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire.

Plângerea în discuţie se judecă în primă şi ultimă instanţă de curtea de apel, care se pronunţă printr-o decizie definitivă, nesusceptibilă deci de apel (cale de atac ordinată, specifică procedurii civile) sau recurs (cale de atac extraordinară, specifică materiei contenciosului administrativ).

În aceste condiţii, admiţând că decizia curţii de apel pronunţată potrivit art.29 – 35 din Legea nr.101/2016 este compatibilă cu procedura de completare a hotărârii reglementată de art.444 din Codul de procedură civilă, termenul de formulare a cererii trebuie identificat în conţinutul acestui din urmă text legal.

Preliminar, apreciem că procedura de completare a hotărârii se aplică şi deciziei în discuţie, chiar dacă o astfel de hotărâre nu se circumscrie strict tipologiei avute în vedere de art.444 Cod procedură civilă, nefiind o sentinţă susceptibilă de apel sau recurs şi nicio decizie pronunţată în apel sau într-o cale extraordinară de atac. Cu toate acestea, controlul efectuat de curtea de apel fiind unul pentru motive vizând atât legalitatea, cât şi temeinicia deciziei administrativ – jurisdicţionale a CNSC, reţinând totodată şi textul art.192 alin.2 din Codul de procedură civilă – „Procesul începe prin înregistrarea cererii la instanţă, în condiţiile legii.” – conchidem că procedura plângerii prezintă elemente de reglementare ce o aseamănă judecăţii în primă instanţă (fiind o primă sesizare a unei instanţe judecătoreşti în sensul art.21 rap. la art.126 din Constituţia României) sau judecăţii în apel (control judiciar asupra unui act jurisdicţional

55

pentru motive de fapt şi de drept, competenţa curţii de apel fiind una de plină jurisdicţie, vizând atât temeinicia, cât şi legalitatea actului). Or, atât sentinţa de primă instanţă, cât şi decizia din apel sunt susceptibile de completarea hotărârii în cond. art.444 din Codul de procedură civilă şi, în mod corespunzător, va fi compatibilă cu acea procedură şi decizia curţii de apel pronunţată potrivit art.29 – 35 din Legea nr.101/2016.

În acest context, câtă vreme hotărârea în discuţie nu pare să se încadreze în niciuna dintre categoriile enumerate de textul legal, apreciem că determinarea termenului de formulare a cererii se va face prin prisma art.5 alin.3 din Codul de procedură civilă – „în baza dispoziţiilor legale privitoare la situaţii asemănătoare”.

În consecinţă, termenul respectiv va fi unul de 15 zile, specific ipotezelor asemănătoare de control judiciar prin intermediul unei căi de atac, urmând a curge de la comunicarea deciziei pronunţate de curte de apel, asemănător ipotezei legale din art.444 alin.1 teza finală Cod procedură civilă privitoare la hotărârea definitivă.

În acest din urmă sens, ipotezele reglementate de art.444 din Codul de procedură civilă sunt cele referitoare la:

→ (i) termenul declarării apelului şi recursului – ipoteza nu constituie o situaţie asemănătoare, întrucât decizia pronunţată de curtea de apel în soluţionarea plângerii are caracter definitiv, nefiind susceptibilă de apel sau de recurs;

→ (ii) termenul de 15 zile de la comunicare – ipoteza constituie o situaţie asemănătoare celei a deciziei pronunţate de curtea de apel în soluţionarea plângerii, întrucât hotărârea este definitivă, la fel ca şi în premisa textului art.444 din Codul de procedură civilă, iar controlul exercitat de instanţă este unul de temeinicie şi legalitate, la fel ca în cazul apelului;

→ (ii) termenul de 15 zile de la pronunţare – ipoteza, deşi poate constitui o situaţie asemănătoare, este înlăturată de la aplicare de teza analizată anterior, întrucât are mai multe elemente de diferenţiere, privind căi extraordinare de atac limitate în general sub aspectul admisibilităţii doar la câteva motive expres şi limitativ reglementate de legiuitor (art.488 din Codul de procedură civilă pentru recurs, art.503 din Codul de procedură civilă pentru contestaţia în anulare sau art.509 din Codul de procedură civilă pentru revizuire), spre deosebire de plângerea din materia achiziţiilor publice, procedură ce permite un control de plină jurisdicţie.

În sfârşit, deşi compunerea completului de judecată cu 3 judecători specific plângerii aminteşte de procedura recursului, totuşi asemănarea nu ar trebui făcută cu această cale de atac, întrucât, după cum s-a arătat deja, controlul judiciar în plângere nu este unul limitat la motive de legalitate, ci implică şi analiză de temeinicie, iar procedura prevăzută de art.29 – 35 din Legea nr.101/2016 constituie singurul acces oferit de legiuitor în faţa unei instanţe judecătoreşti.

Or, prin decizia nr.381/2018 a Curţii Constituţionale a României ce a vizat art.51 alin.3 din Legea nr.317/2004 privind Consiliul Superior al Magistraturii, instanţa de contencios constituţional a arătat că „recursul” reglementat de textul legal menţionat „nu trebuie calificat ca fiind acea cale extraordinară de atac prevăzută de Codul de procedură civilă, ci ca o veritabilă cale de atac devolutivă împotriva hotărârii organului disciplinar (Consiliul Superior al Magistraturii, prin secţiile sale, având rolul unei instanţe de judecată) - cale de atac soluţionată de către o instanţă judecătorească, anume Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin luarea în considerare a tuturor aspectelor şi prin verificarea atât a legalităţii procedurii, cât şi a temeiniciei hotărârii instanţei disciplinare.”, respectiv „când hotărârea supusă recursului nu este o hotărâre judecătorească, recursul astfel exercitat nu poate fi calificat drept cale extraordinară de atac.” şi „această cale de atac împotriva hotărârilor secţiilor CSM trebuie să fie una efectivă, devolutivă, care să asigure toate garanţiile dreptului de acces la instanţă şi al unui proces echitabil, prin luarea în considerare a tuturor aspectelor şi prin verificarea atât a legalităţii procedurii, cât şi a temeiniciei hotărârii instanţei disciplinare”. [s.n.]

Reţinând aceste considerente ale Curţii Constituţionale şi raportându-le la specificul plângerii reglementate de Legea nr.101/2016, apreciind că reprezintă o cale de atac devolutivă în fapt şi în drept, asemănarea sa trebuie făcută cu singura cale de atac echivalentă – anume cea ordinară a apelului – cu consecinţa reţinerii termenului de 15 zile de la comunicare din textul art.444 teza finală Cod procedură civilă pentru formularea cererii de completare a deciziei curţii de apel.

15.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM.

15.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire În unanimitate a fost agreată opinia formatorului INM.

56

VII. Taxe de timbru 16. Titlul problemei de drept: taxa judiciară de timbru în cazul plângerii formulate împotriva

deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (Curtea de Apel Iași) Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: achiziții publice Obiect Ecris: Act normativ incident: Legea nr. 101/2016 Cuvinte cheie: taxă timbru, plângere, decizii CNSC 16.1 Practica judiciară Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Iaşi rezultă că pe rolul acestei instanţe

s-au aflat dosare în care s-au conturat următoarele opinii: (A) Într-o primă opinie, s-a reţinut că plângerea este scutită de plata taxei judiciare de timbru.

Astfel, persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante într-o procedură de achiziție publică are posibilitatea de a opta între a formula contestație pe cale administrativ-jurisdicțională sau de a adresa contestația direct instanței de judecată competente. Pentru ipoteza în care persoana ce se consideră vătămată se adresează cu o contestație direct instanței de judecată, relevante sunt dispozițiile art.612 din Legea nr.101/2016, potrivit cărora contestația formulată în condițiile art.49 este scutită de taxă judiciară de timbru, dispozițiile menționate fiind aplicabile, prin analogie și pentru egalitate de tratament, și în cazul plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului de Soluționare a Contestațiilor. În plus, s-a mai arătat că rațiunea pentru care legiuitorul a optat pentru soluția legislativă a scutirii de plata taxei judiciare de timbru este aceea de a nu îngreuna accesul la justiție contestatorului care are obligația de a constitui cauțiunea reglementată de dispozițiile art. 611 din același act normativ.

(B) Într-o altă opinie, contrară, s-a arătat că plângerea se taxează cu taxa judiciară de timbru de 450 de lei, prevăzută de dispozițiile art.56 alin.2 din Legea nr.101/2016. Astfel, acțiunile și cererile introduse la instanțele judecătorești sunt supuse taxelor judiciare de timbru, scutirea de la plata taxelor judiciare de timbru intervenind în cazurile anume prevăzute de lege. Taxa judiciară de timbru care trebuie plătită în materia căilor de atac în procedura de achiziție publică este prevăzută de art.56 din Legea nr.101/2016. Având în vedere că plângerea formulată împotriva deciziei Consiliului nu este o cerere evaluabilă în bani, se aplică dispozițiile alin.2 al articolului prezentat, care prevăd că toate cererile neevaluabile în bani, formulate în temeiul Legii nr.101/2016 se taxează cu 450 de lei. Alineatul este incident fiindcă în cuprinsul acestei legi și nici în altă lege nu este prevăzută expres soluția scutirii plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului de plata taxei judiciare de timbru. În condițiile în care nu există o astfel de derogare, taxa judiciară de timbru care trebuie plătită este cea de 450 de lei, reglementată de alin.2 al art.56 din Legea nr.101/2016. Plata cauțiunii nu prezintă relevanță în stabilirea taxei judiciare de timbru întrucât cauțiunea și taxa au regimuri juridice diferite.

16.2 Opinia referentului Opinia redactorului referatului este în sensul soluţiei nr. 2. În lipsa unei dispoziții legale exprese

de scutire de la plata taxei judiciare de timbru, plângerea formulată de ofertant împotriva deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor se taxează conform regulii stabilite de dispozițiile art. 56 alin. (2) din Legea nr.101/2016 pentru cererile evaluabile în bani, cu 450 de lei.

16.3 Opinia formatorului INM Opinia formatorului este cea exprimată deja la punctul 16.3 cu privire la problema formulată de

Curtea de Apel Galați. 16.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Nu a fost exprimat.

16.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire

Adiacent problemei supuse dezbaterii, participanții au pus în discuție și timbrarea cererii de suspendare a

procedurii de achiziție publică, conturându-se o opinie majoritară în sensul aplicării dispozițiilor alin. 2 al

57

articolului 56, care prevăd că toate cererile neevaluabile în bani, formulate în temeiul Legii nr.101/2016

se taxează cu 450 de lei,

Cu majoritate, participanții au agreat opinia formatorului INM întemeiată pe prima teză

(cereri neevaluabile) din alin. 2 art. 56 Legea 101/2016. 17. Titlul problemei de drept: Interpretarea dispoziţiilor art.115 (1) din Legea nr.85/2014

(Curtea de Apel Suceava)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: contencios administrativ şi fiscal Obiect Ecris: Act normativ incident: art.115 (1) din Legea nr.85/2014 Cuvinte cheie: taxă de timbre, acțiuni administrator/lichidator judiciar

17.1 Practică judiciară

Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Suceava rezultă că în dosarele aflate pe rolul acestei instanţe s-a pus problema interpretării art.115 alin.1 din Legea nr.85/2014, în sensul dacă acţiunile introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar la instanţa de contencios administrativ şi fiscal (exemplu: anularea deciziei de impunere, anularea deciziei Curţii de Conturi, acţiune în despăgubiri ş.a.) sunt scutite de la plata taxei judiciare de timbru.

Astfel, în practica instanţei menţionate, s-au conturat următoarele opinii: (A) Într-o primă opinie, s-a apreciat că beneficiul scutirii de la plata taxei judiciare de timbru

instituit de dispoziţiile art.115 alin.1 din Legea nr.85/2014 se aplică numai acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar în cadrul dosarelor de insolvenţă şi supuse analizei judecătorului sindic. În sprijinul acestei opinii au fost invocate aspectele generale inserate la art.38-39 ale secţiunii I din Legea nr.85/2014, care reglementează domeniul de aplicare a acestor dispoziţii legale şi persoanele supuse acestor reglementări.

(B) Într-o altă opinie, s-a considerat că acţiunile introduse la instanţa de contencios administrativ şi fiscal de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar – care vizează masa credală – din categoria celor prevăzute de art.115 alin.1 din Legea nr.85/2014 sunt scutite de la plata taxei judiciare de timbru. În sprijinul acestei opinii au fost invocate argumente ce ţin de atribuţiile legale conferite administratorului judiciar/lichidatorului judiciar, potrivit cu care aceştia conduc activitatea societăţii aflate în insolvenţă, ceea ce îi îndreptăţeşte să promoveze orice acţiune în vederea măririi/conservării patrimoniului debitorului aflat în insolvenţă şi, respectiv, a protejării drepturilor creditorilor. S-a mai motivat că obligarea administratorului judiciar/lichidatorului judiciar la plata taxei judiciare de timbru ar avea consecinţe negative asupra masei credale, aceste cheltuieli fiind recuperate în final din patrimoniul societăţii debitoare în detrimentul creditorilor.

17.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 17.3 Opinia formatorului INM

Pentru oferirea unui răspuns problemei sesizate de Curtea de Apel Suceava, reţinem preliminar că O.U.G. nr. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru prevede la art.1 că „(1) Acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti (…) sunt supuse taxelor judiciare de timbru prevăzute în prezenta ordonanţă de urgenţă. (2) Taxele judiciare de timbru sunt datorate, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, de către toate persoanele fizice şi juridice şi reprezintă plata serviciilor prestate de către instanţele judecătoreşti (…). (3) În cazurile anume prevăzute de lege, acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti, (…) sunt scutite de la plata taxelor judiciare de timbru.”. [s.n.]

Aşadar, regula generală în materie de taxe judiciare de timbru este că acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti sunt supuse taxei în discuţie (art.1 alin.1 din O.U.G. nr.80/2013), în timp ce scutirea de la obligaţia de plată are caracter de excepţie, ceea ce implică existenţa unei norme speciale care să o reglementeze. Cum această din urmă normă juridică are caracter special și excepțional, ea va fi interpretată în mod limitativ, fără extinderea sa dincolo de domeniul de aplicare stabilit de legiuitor.

Textul art.115 alin.1 din Legea nr.85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă arată că „Toate acţiunile introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar

58

în aplicarea dispoziţiilor prezentului capitol, inclusiv pentru recuperarea creanţelor, sunt scutite de taxe de timbru..” [s.n.], instituind astfel o excepţie de la regula timbrării acţiunii / cererii în justiţie.

Lectura atentă a acestui din urmă text legal menţionat permite identificarea premiselor de aplicare a normei juridice, respectiv: (i)acţiune introdusă de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar; (ii)acţiune introdusă în aplicarea „prezentului capitol”, inclusiv pentru recuperarea creanţelor.

Pentru a benefica deci de cazul în discuţie de scutire de la obligaţia de plată a taxei judiciare de timbru este necesar mai întâi ca acea acţiune / cerere în justiţie să fie introdusă de administratorul judiciar / lichidatorul judiciar, fie că acţionează în această calitate, fie ca reprezentant legal al persoane aflată în insolvenţă / faliment.

În plus, nu orice acţiune formulată de administratorul judiciar / lichidatorul judiciar este scutită de obligaţia de plată a taxei judiciare de timbru, ci doar acele limitativ identificate prin încadrarea lor în categoria „acţiunile introduse (…) în aplicarea dispoziţiilor prezentului capitol”.

Or, sensul sintagmei „prezentului capitol” se determină prin interpretarea logică şi sistematică a art.115 alin.1 raportat la Legea nr.85/2014, inclusiv structura sa normativă.

Astfel, art.115 alin.1 în discuţie face parte din Titlul II Procedura insolvenţei, Capitolul I Dispoziţii comune, Secţiunea a 5-a Situaţia unor acte juridice ale debitorului, pct. 1 Aspecte generale din Legea nr.85/2014.

Mai observăm că Legea nr.85/2014 conţine în cadrul Titlului preliminar un număr de două (2) capitole, în cadrul Titlului I un număr de trei (3) capitole, în cadrul Titlului II un număr de patru (4) capitole, în cadrul Titlului III un număr de cinci (5) capitole, iar structura Titlului V nu este organizată pe capitole.

În consecinţă, conchidem că referinţa legiuitorului la „prezentul capitol” din textul art.115 alin.1 al Legii nr.85/2014 trebuie raportată la Capitolul I al Titlului II din corpul Legii nr.85/2014, în al cărui conţinut este reglementat articolul în discuţie, doar acel capitol fiind în exprimarea textului legal un capitol prezent, celelalte fiind exterioare atât normei juridice respective, cât şi capitolului în care se află aceasta.

Cu titlu exemplificativ, indicăm art.58 alin.1 şi art.64 din Legea nr.85.2014, aflate în Capitolul I în discuţie, unde se prevede că „Principalele atribuţii ale administratorului judiciar, în cadrul prezentului titlu, sunt: (…) f) conducerea integrală, respectiv în parte, a activităţii debitorului (…) h) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor sau operaţiunilor frauduloase ale debitorului, încheiate în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; (…) l) încasarea creanţelor, urmărirea încasării creanţelor referitoare la bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii, formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi; (…)” (art.58), respectiv că „Principalele atribuţii ale lichidatorului judiciar, în cadrul prezentului capitol, sunt: (…) b) conducerea activităţii debitorului; c) introducerea de acţiuni pentru anularea actelor şi operaţiunilor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor cauze de preferinţă, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; (…) g) urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau de sume de bani efectuat de acesta înaintea deschiderii procedurii, încasarea creanţelor, formularea şi susţinerea acţiunilor în pretenţii pentru încasarea creanţelor debitorului, pentru aceasta putând angaja avocaţi;” (art.64). [s.n.]

Aşadar, ori de câte ori o acţiune în materia contenciosului administrativ şi fiscal este introdusă de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar în aplicarea dispoziţiilor Capitolului I din Titlul II al Legii nr.85/2014, acea acţiune este scutită de obligaţia de plată a taxei judiciare de timbru.

Cât despre teza „inclusiv în recuperarea creanţelor”, aceasta trebuie înţeleasă în contextul premisei sale în care legiuitorul o include prin folosirea adverbului „inclusiv”, respectiv al acţiunilor introduse de administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar în aplicarea dispoziţiilor Capitolului I din Titlul II al Legii nr.85/2014.

17.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM.

17.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire În unanimitate a fost agreată opinia formatorului INM.

59

18. Titlul problemei de drept: sunt sau nu scutite de la plata taxei judiciare de timbru cererile de recuzare formulate în cursul soluţionării unor cauze în care operează o astfel de scutire, în considerarea obiectului acestora ori a calităţii unora dintre părţi? (Curtea de Apel Timișoara)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: contencios administrativ şi fiscal Obiect Ecris: Act normativ incident: art. 29 al O.U.G. nr. 80/2013, art. 270, 266 Codul muncii Cuvinte cheie: scutire taxă timbru, cerere recuzare 18.1 Practica judiciară Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Timişoara rezultă că pe rolul acestei

instanţe s-au aflat dosare în legătură cu care s-au conturat următoarele opinii: (A) Într-o primă opinie, s-a reţinut obligaţia de plată a taxei judiciare de timbru, avându-se în

vedere considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr.838/2018 care la pct.23 a statuat că „În privinţa instituţiei recuzării, Curtea reţine faptul că formularea unei cereri de recuzare reprezintă o chestiune personală, întemeiată pe motive care privesc raporturile dintre partea care formulează cererea de recuzare şi persoana a cărei recuzare se cere. Din cuprinsul dispoziţiei legale criticate rezultă că taxa judiciară de timbru se plăteşte distinct pentru recuzarea fiecărui participant la proces. Cu alte cuvinte, pentru fiecare cerere de recuzare este aplicată o taxă separată. De altfel, Curtea observă faptul că, potrivit art.47 din Codul de procedură civilă, cererea de recuzare se poate face verbal în şedinţă sau în scris pentru fiecare judecător în parte, arătându-se cazul de incompatibilitate şi probele de care partea înţelege să se folosească, dispoziţii legale aplicabile, în mod corespunzător, potrivit art. 54 din Codul de procedură civilă, şi procurorilor, magistraţilor-asistenţi, asistenţilor judiciari şi grefierilor”. De asemenea s-a reţinut la pct.30 din decizie că acest cadru legislativ, în deplin acord cu normele fundamentale, creează premisele necesare ce permit instanţei judecătoreşti să examineze circumstanţele specifice fiecărui caz şi să realizeze un just echilibru între interesele individuale şi cele privind administrarea justiţiei, astfel încât solicitantului să îi fie asigurat accesul efectiv la justiţie.

(B) Într-o altă opinie, contrară, s-a arătat că astfel de cereri nu sunt supuse obligaţiei de timbrare, respectiv că scutirea de la plata taxei ar opera întotdeauna atunci când însăşi acţiunea este scutită, iar dacă aceasta operează în virtutea calităţii persoanei, scutirea se aplică în funcţie de titularul cererii de recuzare.

În susţinerea acestei poziţii, fără a se identifica vreo hotărâre judecătorească, se invocă faptul că însăşi acţiunea ce se soluţionează este scutită de taxă, regimul juridic al acesteia stabilind şi tratamentul juridic ce se va aplica cererilor de recuzare; potrivit acestei concepţii, scutirea poate opera fie raportat la natura obiectului cauzei, fie în considerarea calităţii titularului cererii. Art.29 al O.U.G. nr.80/2013, ce are ca obiect de reglementare situaţiile de scutire de la plata taxei judiciare de timbru, precizează în alin.4 că „acţiunile şi cererile privind raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici şi ale funcţionarilor publici cu statut special sunt asimilate, sub aspectul taxei judiciare de timbru, conflictelor de muncă”, putându-se considera că aceste dispoziţii fac referire la orice cereri din procesele cu atare obiect, inclusiv cele privitoare la incidentele procedurale. Or, dacă art.270 coroborat cu art.266 Codul muncii scutesc de taxă judiciară de timbru toate cauzele de jurisdicţia muncii, trebuie considerat că şi acţiunile şi cererile (inclusiv cele de recuzare) referitoare la raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici sunt incluse în dispoziţia de scutire. Raţiunile care au justificat scutirea de obligaţia de plată a taxei pentru anumite persoane subzistă pe toată durata procesului, indiferent de natura actelor procedurale întocmite de aceasta. Impunerea obligaţiei de timbrare poate avea efect disuasiv pentru justiţiabili.

18.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 18.3 Opinia formatorului INM

Preliminar, arătăm că în raport de disp. art.25 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr.1375/2015, problema propusă pentru dezbatere nu reiese a constitui în mod efectiv un aspect de practică neunitară, lipsind identificarea vreunei hotărâri judecătoreşti care să facă aplicarea în concret a opiniei contrare menţionate de Curtea de Apel Timişoara; cu toate acestea, reprezintă o situaţie de practică judiciară potenţială, întrucât se degajă două puncte de vedere în rândul judecătorilor instanţei cu privire la această problemă de drept.

Astfel, reţinem din conţinutul O.U.G. nr.80/2013 privind taxele judiciare de timbru următoarele norme legale:

60

→ art.1: „(1) Acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti (…) sunt supuse taxelor judiciare de timbru prevăzute în prezenta ordonanţă de urgenţă. (2) Taxele judiciare de timbru sunt datorate, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, de către toate persoanele fizice şi juridice şi reprezintă plata serviciilor prestate de către instanţele judecătoreşti (…). (3) În cazurile anume prevăzute de lege, acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti, (…) sunt scutite de la plata taxelor judiciare de timbru.”;

→ art.9: „Următoarele cereri formulate în cursul procesului sau în legătură cu un proces se taxează astfel: a) cereri de recuzare în materie civilă - pentru fiecare participant la proces - pentru care se solicită recuzarea - 100 lei;(…)”;

→ art.29: „(1) Sunt scutite de la plata taxei judiciare de timbru acţiunile şi cererile, inclusiv cele pentru exercitarea căilor de atac, ordinare şi extraordinare, referitoare la: (…). (…) (4) Acţiunile şi cererile privind raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici şi ale funcţionarilor publici cu statut special sunt asimilate, sub aspectul taxei judiciare de timbru, conflictelor de muncă. (…)”;

→ art.35 alin.2: „Dacă legea nu prevede altfel, cererile depuse în cursul judecăţii şi care nu modifică valoarea taxabilă a cererii sau caracterul cererii iniţiale nu se taxează.”. [s.n.]

Din textele de lege amintite reţinem că regula generală în materie de taxe judiciare de timbru este că acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti sunt supuse taxei în discuţie (art.1 alin.1 din O.U.G. nr.80/2013), în timp ce scutirea de la obligaţia de plată are caracter de excepţie, ceea ce implică existenţa unei norme speciale care să o reglementeze. Cum această din urmă normă juridică are caracter special și excepțional, ea va fi interpretată în mod limitativ, fără extinderea sa dincolo de domeniul de aplicare stabilit de legiuitor.

Mai reținem că prin O.U.G. nr.80/2013 legiuitorul reglementează în principal aspecte de plată a taxei judiciare de timbru pentru „acțiuni” și „cereri” ce implică sesizarea instanțelor judecătorești în sensul art.30 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, anume „cereri în justiţie” cu caracter principal, accesoriu, adiţional şi incidental, sau căi de atac ordinare şi extraordinare, iar nu chestiuni referitoare la apărări şi incidente procedurale.

În acest din urmă sens, apărările şi incidentele procedurale nu modifică prin ele însele valoarea taxabilă a cererii sau caracterul cererii iniţiale, astfel că în regulă generală nu se taxează potrivit art.35 alin.2 din O.U.G. nr.80/2013.

Cu toate acestea, nu sunt excluse în mod absolut din sfera de reglementare a O.U.G. nr.80/2013 aspectele vizând apărările şi incidentele procedurale, art.9 din conţinutul acestui act normativ conţinând ipoteze legale de reglementare a taxelor judiciare de timbru în legătură cu acestea.

Altfel spus, dacă o cerere în justiţie este supusă ca regulă generală plăţii taxei judiciare de timbru, fiind scutită ca excepţie printr-o normă specială, totuşi pentru o apărare sau incident procedural va fi datorată o astfel de taxă judiciară doar în condiţiile identificării unei obligaţii de plată într-un text legal din conţinutul O.U.G. nr.80/2013 sau al altei reglementări legislative. Aşadar, ca principiu general cererea în justiţie este taxabilă, iar scutirea constituie o excepţie, în timp ce pentru o apărare sau incident procedural regula generală o constituie scutirea, în timp ce taxarea reprezintă excepţia.

Cererea de recuzare nu constituie o acţiune sau cerere în justiţie cu caracter principal, accesoriu, adiţional ori incidental potrivit art.30 din Codul de procedură civilă (nefiind o cerere care să expună „o pretenţie împotriva unei alte persoane” sau să „urmărească soluţionarea în justiţie a unei situaţii juridice”) şi nicio cale de atac ordinară sau extraordinară, ci reprezintă o apărare sau un incident procedural în legătură cu modul de alcătuire a completului de judecată raportat la judecător / procuror / magistrat – asistent / asistent judiciar / grefier prin prisma unei pretinse sau potenţiale cauze de incompatibilitate.

În aceste condiţii, reglementarea art.9 lit.a) din O.U.G. nr.80/2103 constituie expresia unei excepţii în materia taxei judiciare de timbru, fiind instituită obligaţia de plată aferent unei apărări sau incident procedural, iar nu aferent unei acţiuni sau cereri în justiţie / căi de atac.

În consecinţă, cauza de scutire de la plată prevăzută de art.29 din O.U.G. nr.80/2013 nu constituie un text relevant pentru chestiunea recuzării, întrucât textul respectiv priveşte acţiuni şi cereri în justiţie (principale, accesorii, adiţionale şi incidentale) + căile de atac aferente, reprezentând o normă specială ce instituie o excepţie de la regula generală prevăzută de art.1 alin.1 şi adoptată în aplicarea art.1 alin.3 din acelaşi act normativ.

Or, după cum am arătat, apărările şi incidentele procedurale sunt vizate ca regulă generală de un alt text legal, astfel că excepţiile de la aplicarea acestuia nu pot fi înlăturate de alte texte cu caracter special şi care nu constituie o excepţie de la art.35 alin.2 din O.U.G. nr.80/2013, ci de la art.1 alin.1 din actul normativ menţionat.

61

În concluzie, apreciem că pentru o cerere de recuzare este datorată o taxă judiciară de timbru potrivit art.9 lit.a) din O.U.G. nr.80/2013 indiferent de faptul că cererea în justiţie sau calea de atac aferentă este scutită de taxă judiciară de timbru.

18.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM.

18.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire În unanimitate a fost agreată opinia formatorului INM.

19. Titlul problemei de drept: este sau nu scutit de plata taxelor judiciare de timbru

Secretariatul de Stat pentru Recunoașterea Meritelor Luptătorilor împotriva Regimului Comunist Instaurat în România în perioada 1945-1989, în calea de atac îndreptată împotriva hotărârilor prin care au fost soluţionate cereri formulate de persoane fizice, pentru obligarea la acordarea unuia dintre titlurile reglementate de art. 3 alin. 1 din Legea nr. 341/2004? (Curtea de Apel Timișoara)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: contencios administrativ şi fiscal Obiect Ecris:

Act normativ incident: art. 3 alin. 1 din Legea nr. 341/2004, art. 30 al.1 din O.U.G. nr.80/2013 Cuvinte cheie: scutire taxă timbru 19.1 Practica judiciară Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Timişoara rezultă că pe rolul acestei

instanţe s-au aflat dosare în care s-au conturat următoarele opinii: (A) Într-o primă opinie, s-a reţinut obligaţia de plată a taxei judiciare de timbru, avându-se în

vedere că în Legea nr.341/2004 nu este prevăzută nicio scutire de la plata taxei de timbru, iar pe de altă parte dispoziţiile art.30 alin.1 din O.U.G. nr.80/2013 nu pot fi interpretate extensiv, acţiunile respective neavând ca obiect venituri publice. În plus, faţă de art.1 din H.G. nr. 563/2015, deşi aflat în subordinea Guvernului, petentul are personalitate juridică, astfel încât în cauză nu sunt incidente dispoziţiile legale prevăzute de art.30 alin.1 din O.U.G. nr.80/2013, cererea de reexaminare formulată fiind respinsă cu această motivare.

(B) Într-o altă opinie, contrară, s-a arătat că în dosarul nr.2085/108/2018/a1, prin încheierea nr.11/19.03.2019, Curtea de Apel Timişoara a reţinut că reclamantul a solicitat obligarea pârâtului Secretariatul de Stat pentru Recunoaşterea Meritelor Luptătorilor împotriva Regimului Comunist Instaurat în România în Perioada 1945-1989 la recunoaşterea calităţii de Luptător cu Rol Determinant la Declanşarea şi Victoria Revoluţiei Române din Decembrie 1989, conform art.3 alin.1 lit.b) pct.3 din Legea nr.341/2004, astfel cum a fost modificată prin OG nr.95 din 29.12.2014. Au fost reţinute dispoziţiile art.30 alin.1 din O.U.G. nr.80/2013 privind taxele judiciare de timbru rap. la art.1 din H.G. nr.563/2015. Astfel fiind, s-a considerat că recursul formulat de petentul Secretariatul de Stat este scutit de plata taxelor judiciare de timbru, potrivit art.30 alin.1 din O.U.G. nr.80/2013, motiv pentru care Curtea în temeiul art.39 din O.U.G. nr.80/2013 a admis cererea de reexaminare a taxei judiciare de timbru şi a dispus scutirea de la plata taxei judiciare de timbru în cuantum de 100 lei, stabilită în cauză.

19.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 19.3 Opinia formatorului INM

Reţinem din conţinutul O.U.G. nr.80/2013 privind taxele judiciare de timbru următoarele norme legale:

→ art.1: „(1) Acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti (…) sunt supuse taxelor judiciare de timbru prevăzute în prezenta ordonanţă de urgenţă. (2) Taxele judiciare de timbru sunt datorate, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, de către toate persoanele fizice şi juridice şi reprezintă plata serviciilor prestate de către instanţele judecătoreşti (…). (3) În cazurile anume prevăzute de lege, acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti, (…) sunt scutite de la plata taxelor judiciare de timbru.”;

→ art.29: „(1) Sunt scutite de la plata taxei judiciare de timbru acţiunile şi cererile, inclusiv cele pentru exercitarea căilor de atac, ordinare şi extraordinare, referitoare la: (…)”;

62

→ art.30 alin.1: „Sunt scutite de taxa judiciară de timbru acţiunile şi cererile, inclusiv căile de atac formulate, potrivit legii, de Senat, Camera Deputaţilor, Preşedinţia României, Guvernul României, Curtea Constituţională, Curtea de Conturi, Consiliul Legislativ, Avocatul Poporului, de Ministerul Public şi de Ministerul Finanţelor Publice, indiferent de obiectul acestora, precum şi cele formulate de alte instituţii publice, indiferent de calitatea procesuală a acestora, când au ca obiect venituri publice. (2) În înţelesul prezentei ordonanţe de urgenţă, în categoria venituri publice se includ: veniturile bugetului de stat, bugetului asigurărilor sociale de stat, bugetelor locale, bugetelor fondurilor speciale, inclusiv ale bugetului Fondului de asigurări sociale de sănătate, bugetului Trezoreriei Statului, veniturile din rambursări de credite externe şi din dobânzi şi comisioane derulate prin Trezoreria Statului, precum şi veniturile bugetelor instituţiilor publice finanţate integral sau parţial din bugetul de stat, bugetele locale, bugetul asigurărilor sociale de stat şi bugetele fondurilor speciale, după caz, veniturile bugetului fondurilor provenite din credite externe contractate ori garantate de stat şi ale căror rambursare, dobânzi şi alte costuri se asigură din fonduri publice, precum şi veniturile bugetului fondurilor externe nerambursabile.”. [s.n.]

Din textele de lege amintite reţinem că regula generală în materie de taxe judiciare de timbru este că acţiunile şi cererile introduse la instanţele judecătoreşti sunt supuse taxei în discuţie (art.1 alin.1 din O.U.G. nr.80/2013), în timp ce scutirea de la obligaţia de plată are caracter de excepţie, ceea ce implică existenţa unei norme speciale care să o reglementeze. Cum această din urmă normă juridică are caracter special și excepțional, ea va fi interpretată în mod limitativ, fără extinderea sa dincolo de domeniul de aplicare stabilit de legiuitor. Mai reținem că prin O.U.G. nr.80/2013 legiuitorul reglementează în principal aspecte de plată a taxei judiciare de timbru pentru „acțiuni” și „cereri” ce implică sesizarea instanțelor judecătorești în sensul art.30 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, anume „cereri în justiţie” cu caracter principal, accesoriu, adiţional şi incidental, sau căi de atac ordinare şi extraordinare.

În concret, apreciem că nu poate fi reţinută incidenţa art.30 din O.U.G. nr.80/2013, în condiţiile în care obiectul unor astfel de cereri în justiţie nu vizează venituri publice, astfel cum sunt acestea definite de alin.2 al art.30 din OUG nr. 80/2013, ci o pretinsă conduită administrativă legală a Secretariatului de Stat sub aspectul recunoaşterii titlurilor consacrate de Legea nr.341/2004, iar partea recurentă – pârâtă nu se încadrează printre autorităţile şi instituţiile publice scutite întotdeauna de la plata taxei judiciare de timbru indiferent de obiectul procesului.

În acest din urmă sens, art.1 din H.G. nr.563/2014 prevede că „Secretariatul de stat pentru recunoaşterea meritelor luptătorilor împotriva regimului comunist instaurat în România în perioada 1945 - 1989, denumit în continuare SSRML, funcţionează ca organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică, în subordinea Guvernului, care asigură şi coordonează la nivel central aplicarea reglementărilor legale în vigoare referitoare la revoluţionarii din decembrie 1989, la luptătorii în rezistenţa anticomunistă, respectiv la foştii deţinuţi politici, precum şi la persoanele care şi-au jertfit viaţa sau au avut de suferit în urma revoltei muncitoreşti anticomuniste de la Braşov din noiembrie 1987.”. [s.n.]

Aşadar, deşi din perspectiva organizării administraţiei publice se află în subordinea acestuia, Secretariatul de Stat constituie o persoană juridică distinctă de Guvernul României, motiv pentru care nu se identifică în sensul art.30 din OUG nr.80/2013 cu Guvernul României sau cu un alt subiect de drept dintre cele enumerate expres şi limitativ de acel text legal, pentru a beneficia de facilitatea de scutire invocată raportat la textul legal amintit.

Altfel spus, art.30 din O.U.G. nr.80/2013 fiind un text legal de excepţie, care consacră scutiri de la obligaţia de plată a taxei judiciare de timbru, va fi interpretat şi aplicat de manieră strictă, exclusiv la persoanele juridice de drept public enumerate în conţinutul său ori la ipoteza premisă vizând venituri publice atunci când acţionează orice altă instituţie publică.

În concluzie, apreciem că pentru calea de atac a recursului formulată de autoritatea publică în discuţie este datorată o taxă judiciară de timbru potrivit art.24 sau art.25 din O.U.G. nr.80/2013, în funcţie de specificul soluţiei pronunţate de prima instanţă şi motivele de casare / nelegalitate dezvoltate de recurent.

În final, faţă de generalitatea prezentării problemei, amintim totuşi din textul Legii nr.341/2004 art.43 alin.2 – „Reglementările prevăzute de legislaţia privind pensiile, proprie fiecărui plătitor, referitoare la stabilire, plată, modificare, suspendare, reluare, încetare, expertizare, revizuire, contestare şi recuperare a sumelor încasate necuvenit, se aplică şi indemnizaţiilor prevăzute de lege, dacă aceasta nu dispune altfel.”, respectiv art.29 alin.1 lit. din O.U.G. nr.80/2013 – „Sunt scutite de la plata taxei judiciare de timbru acţiunile şi cererile, inclusiv cele pentru exercitarea căilor de atac, ordinare şi extraordinare, referitoare la: a) stabilirea şi plata pensiilor, precum şi alte drepturi prevăzute prin sistemele de asigurări sociale;”, astfel că soluţia expusă mai sus este valabilă, cu

63

excepţia cererilor în justiţie al căror obiect priveşte acordarea indemnizaţiilor stabilite de Legea nr.341/2004.

19.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM.

19.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire În unanimitate a fost agreată opinia formatorului INM. VIII. Procedură civilă 20. Titlul problemei de drept: Soluţionarea cererii de abţinere de către instanţa superioară în

cazul în care la instanţa de fond nu se poate alcătui completul de judecată (art.50 alin. 2, art.52 din Codul de procedură civilă) (Curtea de Apel Suceava)

Materia: drept procesual civil / contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: contencios administrativ şi fiscal Obiect Ecris: Act normativ incident: art.50 (2), art.52 din Codul de procedură civilă Cuvinte cheie: soluționare cerere abținere

20.1 Practica judicară Din expunerea problemei de drept sesizate de Curtea de Apel Suceava rezultă că aceasta vizează

litigiile în care parte litigantă figurează un coleg judecător din cadrul instanței respective (motivul cererii de abţinere fiind starea de colegialitate – prin trimitere la dispoziţiile art.42 pct.13 din Codul de procedură civilă) sau chiar instanţa pe rolul căreia se află litigiul (exemplu: litigii privind drepturile salariale). Completul iniţial învestit a formulat cerere de abţinere de la soluţionarea litigiului principal, iar ulterior, prin aplicarea dispoziţiilor art.110 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, completurile învestite cu soluţionarea cererii de abţinere, apreciind că sunt în aceeaşi situaţie de incompatibilitate, au considerat că nu pot analiza cererea de abţinere, obiectivitatea analizării cererii de abţinere fiind pusă sub semnul îndoielii.

Astfel, în practica instanţei menţionate, s-au conturat următoarele opinii: (A) Într-o primă opinie, s-a apreciat că în cazul în care motivele de abţinere sunt identice pentru

toţi judecătorii, cererile de abţinere urmează a fi formulate succesiv (de tipul cerere de abţinere de la soluţionarea cererii de abţinere), iar pentru ipoteza în care nu se poate alcătui completul, se va face aplicarea dispoziţiilor art.50 alin.2 din Codul de procedură civilă. Această soluţie procedurală satisface exigenţa de obiectivitate în analiza unei cereri de abţinere de către judecătorul aflat în aceeaşi situaţie de incompatibilitate cu judecătorul anterior care a formulat cererea de abţinere.

(B) Într-o altă opinie, s-a considerat că în situaţia în care motivele sunt/nu sunt identice pentru toţi judecătorii, cât timp cererea de abţinere este o cerere incidentală în cadrul unui proces aflat în desfăşurare, judecătorii trebuie să se abţină de la soluţionarea litigiului principal (chiar dacă nu au fost încă învestiţi cu soluţionarea litigiului principal) şi nu de la soluţionarea cererii de abţinere anterioară, această soluţie răspunzând cerinţei unei gestionări mai rapide a dosarului. În ipoteza în care nu se poate constitui completul, se va face aplicarea dispoziţiilor art.50 alin.2 din Codul de procedură civilă. S-au invocat art.43 şi art.46 din Codul de procedură civilă, în sensul în care judecătorul poate formula cerere de abţinere numai în situaţia în care este/face parte din completul căruia pricina i-a fost repartizată spre soluţionare, aşa încât trebuie să se pronunţe cu privire la cererea de abţinere şi numai în măsura în care, urmare a admiterii cererii de abţinere, ulterior este învestit cu soluţionarea litigiului principal va putea formula, la rândul său, cerere de abţinere, cu aplicarea dispoziţiilor art.50 alin.2 din Codul de procedură civilă, dacă este cazul. 20.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 20.3 Opinia formatorului INM

Art.50 din Legea nr.134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, prevede că „(1) Abţinerea sau recuzarea se soluţionează de un alt complet al instanţei respective, în compunerea căruia nu poate intra judecătorul recuzat sau care a declarat că se abţine. Dispoziţiile art. 47 alin. (4) rămân

64

aplicabile. (2) Când, din pricina abţinerii sau recuzării, nu se poate alcătui completul de judecată, cererea se judecă de instanţa ierarhic superioară.”.

Art.110 alin.1 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, aprobat prin Hotărârea CSM nr.1375/2015 prevede că „Incidentele procedurale referitoare la incompatibilitatea, recuzarea sau abţinerea tuturor membrilor completului de judecată, se vor soluţiona de completul cu numărul imediat următor, care judecă în aceeaşi materie. Dacă în materia respectivă nu mai există decât un singur complet de judecată, incidentele procedurale referitoare la toţi membrii completului se vor soluţiona de acesta. Dacă nu mai există un complet care judecă în acea materie, incidentele vor fi soluţionate de completul din materia şi după regulile stabilite de colegiul de conducere al instanţei.”.

Din situaţia de fapt descrisă de autorul sesizării reiese că, în contextul relaţiilor de colegialitate dintre o parte judecător şi ceilalţi judecători ai instanţei, ce se găsesc învestiţi cu judecarea procesului părţii respective, aceştia din urmă au formulat declaraţii de abţinere, mai întâi titularul completului pe rolul căruia a fost repartizat aleatoriu dosarul respectiv, iar apoi fiecare dintre judecătorii cărora le-a fost transmisă succesiv spre soluţionarea cererea de abţinere a antecesorului lor.

Reţinem aşadar că judecătorul iniţial învestit s-a abţinut de la soluţionarea procesului vizând partea coleg judecător, iar ceilalţi judecători s-au abţinut pe rând de la soluţionarea cererilor de abţinere formulate de fiecare dintre judecătorii învestiţi anterior cu o cerere de abţinere.

În acest context, în măsura în care toţi judecătorii instanţei respective, desemnaţi potrivit regulilor colegiului de conducere, au formulat declaraţie de abţinere, devine aplicabil art.50 alin.2 Cod procedură civilă, deoarece nu se poate alcătui completul care să judece declaraţia de abţinere formulată de judecătorul învestit cu soluţionarea declaraţiei de abţinere a judecătorului învestit cu procesul concret, astfel că instanţa superioară va soluţiona declaraţiile de abţinere formulate, începând cu ultima.

Mai arătăm că învestirea instanţei superioare în cond. art.50 alin.2 Cod procedură civilă ar trebui să intervină în momentul formulării declaraţiei de abţinere de către toţi judecătorii instanţei respective, desemnaţi potrivit regulilor colegiului de conducere în cond. art.110 din Regulamentul de ordine interioară, tocmai pentru a se asigura respectarea termenului rezonabil de judecare a procesului.

În funcţie de soluţia pronunţată de instanţa superioară, dosarul va fi restituit instanţei iniţial învestite şi completelor respective (dacă intervine respingere abţinerii) sau va fi trimisă pricina la o altă instanţă de acelaşi grad din circumscripţia sa (dacă intervine admiterea tuturor declaraţiilor de abţinere).

Cât despre motivul de abţinere pentru considerente de colegialitate cu partea (care are calitate de judecător), invocat de judecătorul ce soluţionează declaraţia de abţinere formulată de judecătorul iniţial învestit cu procesul, iar apoi invocat de judecătorul următor care ar formula pentru acelaşi motiv declaraţie de abţinere la rândul său de la soluţionarea declaraţiei de abţinere anterioare, art.42 alin.1 prevede că „Judecătorul este, de asemenea, incompatibil de a judeca în următoarele situaţii: (…) 13. atunci când există alte elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea sa.”.

Analiza acestui din urmă motiv legal de incompatibilitate este una contextuală, de la caz la caz, implicând verificarea existenţei unor elemente care să nască în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea acelui judecător.

În general, pentru judecătorul învestit cu declaraţia de abţinere formulată de un alt judecător, aspectul relaţiei de colegialitate cu partea din dosar (în sensul că partea respectivă este judecător al acelei instanţe) nu ar trebui să constituie un element care să nască îndoieli cu privire la imparţialitatea sa, întrucât judecătorul învestit cu abţinerea nu este chemat să soluţioneze cererea de chemare în judecată, ci un incident cu privire la compunerea completului de judecată, analizând dacă relaţia de colegialitate dintre judecător şi parte justifică sau nu incidenţa art.42 alin.1 pct.13 Cod procedură civilă.

În concluzie, conchidem că un judecător învestit cu soluţionarea declaraţiei de abţinere nu se află de principiu în aceeaşi situaţie cu judecătorul învestit cu judecarea cererii de chemare în judecată, motiv pentru care nu se află de principiu într-o ipoteză identică acestui din urmă judecător din perspectiva cazului de incompatibilitate prev. de art.42 alin.1 pct.13 Cod procedură civilă; dacă însă toţi judecătorii instanţei respective se vor abţine pe rând de la soluţionarea chestiunii abţinerii vizându-l pe judecătorul iniţial învestit, devine incident art.50 alin.2 Cod procedură civilă, astfel că se va judeca la instanţa superioară chestiune abţinerii, analiza urmând a se efectua în ordinea inversă a declaraţiilor de abţinere formulate, cu consecinţa restituirii dosarului la instanţa iniţial învestită (dacă intervine respingerea oricărei declaraţii de abţinere) sau a trimiterii pricinii la o altă instanţă de acelaşi grad din circumscripţia sa (dacă intervine admiterea tuturor declaraţiilor de abţinere).

20.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ În sensul opiniei exprimate de formatorul INM.

20.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire

65

În unanimitate a fost agreată opinia formatorului INM. 21. Titlul problemei de drept: admisibilitatea recursului în cauzele având ca obiect anularea

ordinului prefectului de constatare a încetării înainte de termen a calităţii de consilier local [art. 12 alin. (3) din Legea nr. 393/2004], respectiv caracterul definitiv sau nedefinitiv al hotărârii primei instanţe, faţă de aplicarea analogică sau nu a art. 9 alin. (4) din Legea nr. 393/2004 (Curtea de Apel Timișoara). 21.1 Opinii exprimate de participanți la întâlnirea precedentă (Iași, mai 2019)

Au fost evocate soluții de practică atât în sensul inadmisibilității căii de atac (făcând aplicarea prin analogie a soluției prevăzute de lege în situația în care încetarea de drept a mandatului se constată de consiliul local), cât și în sensul admisibilității recursului. În acest din urmă caz, făcând aplicarea deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 45/2017 (HP) instanțele au constatat competența exclusivă a prefectului de a constata încetarea de drept a mandatului, în condițiile art. 12 alin. (3) din Legea nr. 393/2004. De asemenea, a fost reținută și opinia conform căreia, chiar în ipoteza constatării încetării de drept a mandatului consilierului de către consiliul local ar trebui recunoscută calea de atac a recursului împotriva hotărârii primei instanței pronunțate conform art. 9 alin. (4) din Legea nr. 393/2004, după intrarea în vigoare a dispozițiilor noului Cod de procedură civilă.

21.2 Opinia formatorului INM Regimul juridic al căilor de atac este stabilit prin lege. Atunci când o dispoziție reglementează un

act administrativ, așa cum este cazul cu ordinul emis de prefect în temeiul art. 12 alin. 3 din Legea nr. 393/2003 privind Statutul aleșilor locali (în prezent abrogată), fără să stabilească modalitatea de contestare a actului, devin incidente dispozițiile dreptului comun în materie și nu dispozițiile care reglementează o situație de excepție. Excepțiile sunt de strictă interpretare și aplicare. Pe de altă parte, o interpretare prin analogie (ubi eadeam est ratio, eadeam solutio esse debet) nu este oricum posibilă în contextul actual, de vreme ce dispozițiile art. 9 alin. 4 din aceiași lege nu produc efecte juridice în urma interpretării date prin Decizia nr. 45/2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, potrivit căreia [d]ispoziţiile art. 9 alin. (3) şi (4) şi art. 12 alin. (3) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali, cu modificările şi completările ulterioare, se interpretează în sensul că în situaţia pierderii de către consilierul local sau judeţean a calităţii de membru al partidului politic sau al organizaţiei minorităţilor naţionale pe a cărui/cărei listă a fost ales, prefectului îi este recunoscută competenţa exclusivă de a constata, prin ordin, încetarea mandatului alesului local, înainte de expirarea duratei normale a acestuia, la sesizarea partidului politic sau a organizaţiei cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale pe a cărui/cărei listă a fost ales consilierul în cauză.

În consecință, propunem următorul răspuns: Sentințele pronunțate în cauzele având ca obiect anularea ordinului prefectului de constatare a

încetării înainte de termen a calităţii de consilier local, emis în temeiul art. 12 alin. 3 din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali (în prezent abrogată), sunt supuse recursului.

21.3 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Nu a fost exprimat. 21.4 Opinii exprimate de participanții la întâlnire Cu majoritate, participanții au agreat opinia formatorului INM. IX. Cercetarea averilor 22. Titlul problemei de drept: procedura soluţionării litigiilor având ca obiect plângere

împotriva ordonanţei de clasare în baza art. 104 lit. b) din Legea nr. 115/1996 emisă de Comisia de cercetare a averilor; participarea procurorului; citarea Statului Român prin Ministerul Finanţelor Publice; soluţii pe care le poate dispune instanţa – discuţii cu privire la posibilitatea confiscării averii în cadrul respectivului litigiu (Curtea de Apel Bucureşti, Secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal)

66

Materia: contencios administrativ și fiscal Subcategoria: alte tipuri de cauze Obiect Ecris: 5003, controlul averilor Act normativ incident: art. 104 lit. b) din Legea nr. 115/1996 pentru declararea şi controlul averii

demnitarilor, magistraţilor, a unor persoane cu funcţii de conducere şi de control şi a funcţionarilor publici Cuvinte-cheie: cercetare avere, ordonanță de clasare 22.1 Practica judiciară Problema de drept enunţată s-a ivit în litigiile formulate de reclamanta Agenţia Naţională pentru

Integritate (ANI), prin care aceasta solicită instanţei să anuleze ordonanţa de clasare pronunţată de Comisia de cercetare a averii de pe lângă Curtea de Apel Bucureşti şi să dispună confiscarea averii dobândită în mod nejustificat.

În concret, problema de drept este dacă, în litigii precum cele enunţate anterior, sunt aplicabile, prin analogie, dispoziţiile art. 16-18 din Legea nr. 115/1996.

Potrivit jurisprudenţei recente a ÎCCJ (decizia nr. 2497/2015), cu privire la natura juridică a ordonanţei de clasare şi admisibilitatea acţiunii în anularea acesteia, se reţin următoarele:

- Legea nr. 115/1996 privind declararea și controlul averii demnitarilor, magistraților, funcționarilor publici și a unor persoane cu funcții de conducere reglementează procedura de control al averilor, care cuprinde o etapă administrativă, derulată în fața comisiei de cercetare a averilor, potrivit art. 10 - 15 din Legea nr. 115/1996, și o etapă judiciară, dată în competența secției de contencios administrativ și fiscal a curții de apel și supusă prevederilor art. 16 - 20 din lege (decizia nr. 2497/2015); - Comisia de cercetare a averilor care funcționează pe lângă fiecare curte de apel și care este compusă din 2 judecători și un procuror, desemnați pe o perioadă de 3 ani (art. 10 din Legea nr. 115/1996), începe acțiunea de control odată sesizată de A.N.I. cu raportul de evaluare prin care s-au constatat diferențe semnificative între modificările intervenite în avere pe durata exercitării demnităților și funcțiilor publice și veniturile realizate de aceeași perioadă (art. 101 din Legea nr. 115/1996, corelat cu art. 17 din Legea nr. 176/2010) și își desfășoară activitatea de cercetare potrivit regulilor procedurale cuprinse în art. 102 - 103 din Legea nr. 115/1996;

- în lipsa unei prevederi exprese a legii, nici componența comisiei, nici împrejurarea că reglementarea procedurii conține unele elemente specifice activității jurisdicționale - dreptul de apărare, citarea părților, dreptul de a propune probe - nu imprimă activității de cercetare a averilor natura juridică a unei jurisdicții, soldate cu emiterea unui act administrativ - jurisdicțional ce întrunește atributele puterii de lucru judecat, conform art. 2 alin. (1) lit. d) și e) din Legea nr. 554/2004. Cu atât mai puțin activitatea Comisiei ar putea fi asimilată activității de judecată desfășurate de instanțele judecătorești, conform art. 126 din Constituția României și Legii nr. 304/2004;

- potrivit art. 104 alin. (1) din Legea nr. 115/1996, "(1) Comisia de cercetare hotărăște cu majoritate de voturi, în cel mult 3 luni de la data sesizării, pronunțând o ordonanță motivată, prin care poate dispune: a) trimiterea cauzei spre soluționare curții de apel în raza căreia domiciliază persoana a cărei avere este supusă controlului, dacă se constată, pe baza probelor administrate, că dobândirea unei cote-părți din aceasta sau a anumitor bunuri determinate nu are caracter justificat; b) clasarea cauzei, când constată că proveniența bunurilor este justificată; c) suspendarea controlului și trimiterea cauzei parchetului competent, dacă în legătură cu bunurile a căror proveniență este nejustificată rezultă săvârșirea unei infracțiuni."

- "Ordonanța de clasare se comunică părților și parchetului de pe lângă curtea de apel în raza căreia funcționează comisia de cercetare sau, după caz, Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție ori organelor fiscale", conform art. 104 alin. (2) din aceeași lege;

- Așadar, dintre cele trei categorii de soluții pe care le poate dispune Comisia de cercetare a averilor, în activitatea sa de "executare în concret a legii", clasarea cauzei are ca efect finalizarea procedurii în etapa administrativă, nemaifiind urmată de o sesizare a instanței competente în etapa judiciară, aspect ce imprimă ordonanței de clasare aptitudinea de a stinge raporturi juridice, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004;

- Inexistența, în cuprinsul Legii nr. 115/1996, a unei prevederi exprese privind accesul la justiție pentru contestarea ordonanței de clasare nu poate avea semnificația invocată de recurenții - pârâți pentru că "tăcerea" legii speciale atrage incidența normelor cuprinse în Legea nr. 554/2004, dreptul comun în materia contenciosului administrativ.

Alte decizii relevante ale ÎCCJ: - Ordonanța de clasare emisă de comisia de cercetare a averilor este un act administrativ în sensul

art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 (decizia nr.2272/2014);

67

- Ordonanța de clasare emisă de comisia de cercetare a averilor poate fi contestată de partea interesată, în temeiul și în condițiile Legii nr. 554/2004 (decizia nr. 2111/2014, nr.2272/2014);

- ANI ca autoritate administrativă autonomă înființată cu scopul asigurării integrității în exercitarea demnităților și funcțiilor publice, conform art. 13 din Legea nr. 144/2007 și art. 8 din Legea nr. 176/2010, justifică calitatea și interesul, în calitatea sa de subiect de drept public care poate acționa în contencios administrativ, pentru protejarea interesului public în raza sa de competență conform art. 1 alin. (8) din Legea nr. 554/2004 (decizia nr. 2497/2015);

- Instanța competentă să soluționeze acțiunea împotriva ordonanței de clasare emisă de Comisia de cercetare a averilor este curtea de apel căreia îi revine competența de a se pronunța în ipotezele prevăzute de art.104 alin.(1) lit. a) din Legea nr.115/1996 (decizia nr. 2111/2014).

De asemenea, a fost identificată o decizie prin care ÎCCJ a admis sesizarea formulată de reclamanta Agenţia Naţională de Integritate, a anulat ordonanţa de clasare emisă de Comisia de cercetare a averilor de pe lângă Curtea de Apel Constanţa şi a dispus trimiterea cauzei Comisiei de cercetare a averilor de pe lângă Curtea de Apel Constanţa pentru reverificarea averii persoanelor cercetate A. şi B. Din motivarea deciziei menţionate rezultă, în esenţă, că acţiunea cu care a fost învestită prima instanţă privea doar anularea ordonanţei de clasare (nu şi confiscarea); litigiul a parcurs două cicluri procesuale; în al doilea ciclu procesual acţiunea a fost respinsă; în recurs, urmare a administrării probei cu înscrisuri noi, instanţa de control judiciar a apreciat că în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recursul formulat de recurenta-reclamantă (ANI) a fost admis iar sentinţa atacată a fost modificată în sensul arătat anterior (ÎCCJ, Decizia nr. 3366/2016, disponibilă pe site-ul ÎCCJ).

Deşi nu vizează ordonanţa de clasare, amintim că prin decizia civilă nr. 2111/2014 a fost respins recursul împotriva sentinţei civile nr. 267/2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a Contencios administrativ şi fiscal; prin sentinţa amintită a fost anulată ordonanţa prin care s-a constatat prescris dreptul ANI de formulare a cererii de cercetare a averii pârâtului şi s-a trimis dosarul Comisiei de cercetare a averilor în vederea realizării controlului.

Decizii ale Curţii Constituţionale a României Potrivit Deciziei CCR nr. 596/20 septembrie 2016 : „Comisia de cercetare a averilor (…) nu este un

veritabil organ de jurisdicţie, de vreme ce nu "spune dreptul", nu dă un verdict şi nu îndeplineşte o activitate de înfăptuire a justiţiei, prin acte proprii cu efecte jurisdicţionale specifice. Rolul acestei comisii este de a cerceta cele consemnate de Agenţia Naţională de Integritate prin raportul de evaluare, la sesizarea acesteia - autoritate administrativă autonomă care, potrivit art. 1 alin. (3) din Legea nr. 176/2010, are doar atribuţia de evaluare a declaraţiilor de avere, a datelor, a informaţiilor şi a modificărilor patrimoniale intervenite, a intereselor şi a incompatibilităţilor pentru persoanele prevăzute de lege. Comisia de cercetare, constituită din doi judecători şi un procuror, efectuează propria activitate de cercetare, administrând, într-adevăr, probele prevăzute de lege pentru soluţionarea cauzei. Curtea a mai arătat că, spre deosebire de actele jurisdicţionale - cum sunt hotărârile judecătoreşti - actele pronunţate de comisia de cercetare a averilor, dacă prin acestea comisia nu dispune clasarea cauzei, au exclusiv rolul de a sesiza instanţa judecătorească sau parchetul competent, după caz, acesta fiind singurul lor efect juridic. Din această perspectivă, comisia de cercetare apare ca un organ intermediar între Agenţia Naţională de Integritate şi instanţa judecătorească, efectuând o activitate de cercetare prealabilă cu rol de "filtrare", din totalitatea sesizărilor primite prin rapoartele de evaluare ale Agenţiei Naţionale de Integritate, doar a acelor cauze care, prin intermediul unei "ordonanţe motivate" - deci însoţite de o argumentare temeinică şi legală - vor fi trimise fie instanţei judecătoreşti, fie parchetului competent, spre soluţionare definitivă”.

În deciziile nr. 1 din 11 ianuarie 2012 (publicată în M.Of. nr. 53 din 23 ianuarie 2012) şi nr. 494 din 10 mai 2012 (publicată în M.Of. nr. 407 din 19 iunie 2012), pronunţate în altă materie decât cea analizată, Curtea reține: „orice act normativ trebuie să îndeplinească anumite cerinţe calitative, printre acestea numărându-se previzibilitatea, ceea ce presupune ca acesta să fie suficient de precis şi clar pentru a putea fi aplicat”; textul „este neclar şi imprecis, astfel încât Curtea constată că, în mod evident, legea criticată este lipsită de previzibilitate, ceea ce este contrar dispoziţiilor art. 1 alin. 5 din Constituţie”, prevederile legale analizate „nu întrunesc exigenţele de claritate, precizie şi previzibilitate şi sunt astfel incompatibile cu principiul fundamental privind respectarea Constituţiei, a supremaţiei sale şi a legilor prevăzut de art. 1 alin. 5 din Constituţie”; Curtea reţine în final că imprecizia sau lipsa de previzibilitate a textului de lege supus controlului de neconstituţionalitate afectează dreptul la un proces echitabil cuprins în art. 21 alin. 3 din Constituţie; în acelaşi sens şi Decizia nr. 196 din 4 aprilie 2013 (publicată în M.Of. nr. 231 din 22 aprilie 2013), pronunţată în altă materie decât cea analizată.

Lipsa de previzibilitate a textului de lege supus controlului de constituţionalitate afectează în mod direct şi dreptul de proprietate - a se vedea Decizia nr. 430 din 24 octombrie 2013 (publicată în M. Of. nr. 50 din 21 ianuarie 2014).

68

Jurisprudenţa Curţii de Apel Bucureşti Prin sentința nr. 3.096 din 14 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal a admis, în parte, cererea formulată de reclamanta A.N.I., în contradictoriu cu pârâții Comisia de Verificare a Averilor de pe lângă Curtea de Apel București, A. și B.; a anulat Ordonanța din 10 aprilie 2013, completată prin ordonanțele din 25 septembrie 2013, cu consecința reluării controlului de către Comisia de cercetare a averilor și a respins, ca inadmisibil, capătul de cerere prin care s-a solicitat dispunerea confiscării unei părți din averea persoanei cercetate.

Cât priveşte excepţia inadmisibilităţii capătului doi al cererii, prin care s-a solicitat dispunerea confiscării diferenţei constatate între averea dobândită şi veniturile realizate, ca măsură subsecventă celei de anulare a ordonanţei de clasare, Curtea de apel a constatat că excepţia este fondată.

Având în vedere că dispunerea confiscării averii nejustificate este o măsură prevăzută exclusiv de legea specială, în ipoteza sesizării curţii de apel de către Comisia de cercetare a averilor, iar în cazul de faţă curtea nu a fost învestită în temeiul legii speciale de către Comisia de cercetare a averilor, ci a fost învestită de ANI cu o cerere în anularea ordonanţei de clasare, s-a constatat inadmisibilitatea capătului al doilea de cerere, măsura confiscării averii neintrând în categoria reparaţiilor la care se referă art. 8 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Notă: prin decizia nr. 2497/2015, disponibilă pe site-ul ÎCCJ, instanţa supremă a admis recursul declarat de recurenții-pârâți A. și B. împotriva sentinței civile nr. 3.096 din 14 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal, a modificat sentința recurată şi a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta A.N.I.

Jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului Una dintre condiţiile de legalitate ale privării de proprietate, aşa cum rezultă din art. 1 din

Protocolul nr. 1 la Convenţia EDO este aceea ca ingerinţa să fie prevăzută de legea naţională. Potrivit jurisprudenţei CEDO, noţiunea de „lege” are un sens autonom. Exigenţa articolului 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia EDO este aceea ca legislaţia naţională să prevadă în mod expres cazurile de expropriere sau naţionalizare şi ca ea să fixeze condiţiile acestora.

Potrivit jurisprudenţei, confiscarea este o ingerinţă în dreptul de proprietate (Ismayilov v. Rusia, no. 30352/03, § 29, 6 noiembrie 2008, Boljević v. Croația, no. 43492/11, § 37, 31 ianuarie 2017);

Măsura confiscării constituie un control asupra proprietăţii în sensul paragrafului nr. 2 al articolului 1 la Protocolul nr. 1 la Convenţia EDO (Ismayilov, citat anteior, § 30, Grifhorst v. France, no. 28336/02, §§ 85-86, 26 februarie 2009).

Potrivit jurisprudenţei, revine jurisdicţiilor naţionale să interpreteze şi să aplice legea naţională; atunci când ingerinţa (în dreptul de proprietate) rezultă dintr-o decizie judiciară, Curtea EDO verifică modul în care dreptul intern a fost interpretat şi aplicat de jurisdicţiile interne şi dacă această aplicare a produs efecte conforme principiilor Convenţiei;

Concentrându-ne exclusiv asupra condiţiei ca ingerinţa să fie prevăzută de lege, subliniem că, într-o bogată jurisprudenţă, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a menţionat importanţa asigurării accesibilităţii şi previzibilităţii legii, instituind şi o serie de repere pe care legiuitorul trebuie să le aibă în vedere pentru asigurarea acestor exigenţe.

Expresia "prevăzută de lege" impune, în primul rând, ca măsura contestată să fie întemeiată pe dreptul intern. În al doilea rând, aceasta face referire la calitatea legii în cauză, impunând ca aceasta să fie formulată cu suficientă precizie, astfel încât să fie accesibilă persoanei în cauză, care trebuie, în plus, să fie capabilă să prevadă, într-o măsură care să fie rezonabilă în circumstanțele respective, consecințele pe care le poate avea o anumită acțiune [a se vedea, între alte hotărâri, The Sunday Times împotriva Regatului Unit (nr. 1), 26 aprilie 1979, pct. 49, seria A. nr. 30, și Michaud împotriva Franței, nr. 12.323/11, pct. 94-96 CEDO 2012]: „nu poate fi considerată «lege» decât o normă enunţată cu suficientă precizie, pentru a permite individului să-şi regleze conduita. Individul trebuie să fie în măsură să prevadă consecinţele ce pot decurge dintr-un act determinat”; „o normă este previzibilă numai atunci când este redactată cu suficientă precizie, în aşa fel încât să permită oricărei persoane – care, la nevoie poate apela la consultanţă de specialitate – să îşi corecteze conduita”; „în special, o normă este previzibilă atunci când oferă o anume garanţie contra atingerilor arbitrare ale puterii publice” - Sunday Times contra Regatul Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord, 1979, Rekvényi contra Ungariei, 1999, Rotaru împotriva României, 2000, Damman împotriva Elveţiei, 2005.

Gradul de precizie care se impune legislației interne - care nu poate, în niciun caz, să prevadă orice situație - depinde în mare măsură de conținutul instrumentului în cauză, domeniul pe care este destinată să îl reglementeze, precum și numărul și statutul persoanelor cărora li se adresează (a se vedea Vogt împotriva Germaniei, 26 septembrie 1995, pct. 48, seria A, nr. 323).

Este adevărat că art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie nu conţine dispoziţii procedurale (Fredin v. Suediei (no. 1), 18 februarie 1991, § 50, S.C. Antares Transport S.A. şi S.C. Transroby S.R.L. v. Romania,

69

no. 27227/08, § 46, 15 decembrie 2015), însă orice ingerinţă în dreptul de proprietate trebuie să fie însoţită de garanţii procedurale (Stolyarova v. Rusia, no. 15711/13, § 43, 29 ianuarie 2015).

Doctrină cu privire la principiul securităţii juridice – accesibilitatea şi previzibilitatea legii: I. Predescu, M. Safta, Principiul securităţii juridice, fundament al statului de drept. Repere jurisprudenţiale, accesibilă la adresa: https://www.ccr.ro/uploads/Publicatii%20si%20statistici/Buletin%202009/predescu.pdf

22.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 22.3 Opinia formatorului INM Rezultă din cadrul întrebării ridicate de Curtea de Apel Bucureşti că în discuţie sunt două chestiuni

susceptibile să dea naştere la practică judiciară neunitară în cazul soluţionării litigiilor având ca obiect plângere împotriva ordonanţei de clasare8 emise de comisia de cercetare a averilor în baza art. 101 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 115/1996, respectiv:

- cadrul procesual şi - soluţiile pe care le poate dispune instanţa, în special dacă în acest caz se poate dispune

confiscarea averii. 22.3.1 Referitor la prima chestiune, considerăm că şi în cazul plângerii îndreptate împotriva

ordonanţei de clasare cadrul procesual trebuie să fie cel dat de dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 115/1996, potrivit cărora [p]reşedintele curţii de apel sau preşedintele secţiei de contencios administrativ şi fiscal, primind dosarul, fixează termen de judecată, potrivit legii, şi dispune citarea tuturor părţilor care au fost chemate la Agenţie. Statul, prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, va fi întotdeauna citat în instanţă. Participarea procurorului şi a Agenţiei Naţionale de Integritate este obligatorie.

Aşadar, instanţa va cita: - persoana a cărei avere este cercetată şi orice altă persoană interesată care a fost parte şi în faţa

comisiei (spre exemplu, soţul persoanei cercetate, dacă în discuţie au fost bunuri comune); - Statul, prin Ministerul Finanţelor Publice; - Agenţia Naţională de Integritate (numită în continuare ANI sau Agenţia). Procurorul are calitatea de participant în cadrul procesului derulat în fața instanței. Nu este parte a cadrului procesual comisia de cercetare a averii. Totuşi, deşi chestiunea excede cadrului procesual, considerăm util să arătăm că, raportat la

obiectul sesizării, nu este cazul să fie citaţi martori sau experţi care au participat la lucrările comisiei. 22.3.2 Referitor la soluţiile pe care le poate dispune instanţa, arătăm în primul rând că acţiunea

este admisibilă, chiar dacă legea nu prevede explicit această soluţie. Într-adevăr, liberul acces la justiţie face ca, în principiu, orice acţiune să fie admisibilă chiar dacă

nu este reglementată expres de lege, excepţiile fiind permise în situaţii limitate, spre exemplu, atunci când legea pune anumite condiţii de sesizare a instanţei, iar acestea nu sunt îndeplinite sau atunci când, deşi este reglementată legal o anumită cale procesuală, partea urmăreşte o altă cale.

Tot ca urmare a regulilor generale, considerăm că soluţiile pe care le poate da instanţa sunt cele uzuale: admiterea, admiterea în parte (spre exemplu, dacă se ajunge la concluzia că probele administrate în faţa comisiei justifică o confiscare parţială faţă de cea cerută de Agenţie sau cercetarea desfășurată de comisie este incompletă ori anumite acte procesuale sunt nule sau anulabile) sau respingerea acţiunii.

Raportat la obiectul judecăţii, admiterea sau admiterea în parte a acţiunii înseamnă sesizarea instanţei, cu consecinţa trimiterii cauzei la registratură şi repartizarea aleatorie, cu excluderea completului care a judecat plângerea împotriva ordonanţei de clasare.

Obligarea comisiei să sesizeze ea instanţa reprezintă o tergiversare inutilă a judecăţii şi nu este cerută de niciun principiu sau regulă generală de drept. Este adevărat că în materia contenciosului administrativ, instanţa, atunci când admite acţiunea, nu se substituie autorităţilor administrative şi nu emite ea actul sau nu efectuează ea operaţiunea administrativă considerată necesară pentru protecţia unui drept sau a unui interes legitim, dar această regulă nu se aplică în cazul de faţă deoarece în discuţie nu este nici emiterea unui act administrativ şi nici efectuarea unei operaţiuni administrative, ci exclusiv

8 Natura juridică a ordonanței de clasare a fost discutată și în cadrul Întâlnirii Președinților secțiilor de contencios administrativ și

fiscal ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, organizată la București, în anul 2015, pct. IV 1, pag. 20 (accesibilă

online la adresa http://inm-lex.ro/fisiere/d_1164/Minuta%20intalnire%20SCAF%2026-27%20%20martie%202015%20.pdf ), fără

să se ajungă la un rezultat.

70

dacă este sau nu cazul de sesizare a instanţei competente să dispună confiscarea averii, în condiţiile art. 18 din lege.

Pe de altă parte, trebuie respectată distincţia prevăzută de lege între soluţiile pe care le poate da comisia, respectiv sesizarea instanţei sau clasarea cauzei. Urmare a acestei distincţii, obiectul judecăţii este diferit în cele două situaţii: în primul caz se verifică legalitatea dobândirii averii, pe când în al doilea se verifică doar dacă există probe şi motive suficiente pentru sesizarea instanţei în vederea confiscării.

De asemenea, considerăm că judecătorul care a făcut parte din completul care a dispus sesizarea instanţei devine incompatibil să judece dacă dobândirea unei cote-părţi din avere sau a anumitor bunuri determinate are sau nu caracter justificat deoarece, deşi obiectul judecăţii este diferit, judecătorul care a admis acţiunea îndreptată împotriva ordonanţei de clasare şi-a format în mod evident o opinie defavorabilă persoanei a cărei avere este cercetată.

Observație: În măsura în care se apreciază că și în acest caz ar trebui urmată regula generală (instanța de

judecată nu se substituie autorității administrative în emiterea unui act administrativ, în efectuarea unei operațiuni administrative sau a altei acțiuni ci, în caz de admitere sau admitere în parte a acțiunii, obligă autoritatea să emită actul, să efectueze operațiunea administrativă sau orice altă acțiune), atunci soluția va trebui să fie întotdeauna trimiterea cauzei la comisia de cercetare a averilor. Într-o astfel de situație, potrivit aceleiași reguli generale, va trebui să fie expres precizat ce anume va trebui să facă autoritatea, respectiv, să sesizeze instanța competentă (dacă cercetarea averii este completă și legală) sau sau să reia cercetarea administrativă (dacă cercetarea este incompletă sau actele ori parte din actele efectuate în cadrul acesteia sunt viciate și trebuie refăcute).

Lipsa acestor precizări ar atrage nelegalitatea hotărârii judecătorești deoarece pricina nu ar fi complet dezlegată (altfel spus, s-ar aduce atingere ”procesului echitabil”), comisia de cercetare nu ar ști ce are de făcut, iar părțile nu ar ști ce apărări să formuleze.

De asemenea, trimiterea cauzei pentru reluarea cercetării în toate situațiile ar fi inutilă (respectiv atunci când cercetarea este completă) și ar conduce la tergiversarea nejustificată a procesului (creează un veritabil risc de perpetuum mobile între comisie și instanță).

22.3.3 Pentru aceste considerente, propunem următoarele două variante de răspuns: În cazul acţiunilor îndreptate împotriva ordonanţei de clasare emise de comisia de cercetare în

temeiul art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 115/1996 pentru declararea şi controlul averii demnitarilor, magistraţilor, a unor persoane cu funcţii de conducere şi de control şi a funcţionarilor publici se citează persoana a cărei avere este cercetată, precum şi orice altă persoană interesată, Statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, şi Agenţia Naţională de Integritate.

În cazul admiterii sau admiterii în parte a acţiunii, se va dispune sesizarea instanţei competente să dispună confiscarea averii nejustificate sau, după caz, trimiterea cauzei la comisia de cercetare în vederea reluarii cercetării.

Din compunerea instanţei mai sus amintite nu poate face parte judecătorul care a admis sau a admis în parte acţiunea.

Sau: În cazul acţiunilor îndreptate împotriva ordonanţei de clasare emise de comisia de cercetare în

temeiul art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 115/1996 pentru declararea şi controlul averii demnitarilor, magistraţilor, a unor persoane cu funcţii de conducere şi de control şi a funcţionarilor publici se citează persoana a cărei avere este cercetată, precum şi orice altă persoană interesată, Statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, şi Agenţia Naţională de Integritate.

În cazul admiterii sau admiterii în parte a acţiunii, se va dispune trimiterea cauzei la comisia de cercetare în vederea sesizării instanţei competente să dispună confiscarea averii nejustificate sau, după caz, reluarea cercetării.

22.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ

În sensul celei de-a doua variante a opiniei formulate de formatorul INM, utilizându-se sintagma reluării procedurii. Reluarea se va face din stadiul corespunzător motivelor de nelegalitate, pe care le-a reținut instanța în considerentele hotărârii.

71

22.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire:

A fost readusă în discuție problema admisibilității plângerii împotriva ordonanței de clasare[1. Având în

vedere faptul că această problemă a fost deja discutată în cadrul întâlnirii de la Iași, precum și sesizarea

venită din partea unor participanți cu privire la lipsa unui mandat din partea curții reprezentate pentru a

fi exprimat un vot pe această chestiune, participanții au agreat să continue dezbaterile plecând de la

premisa avută în vedere și de formatorul INM în formularea opiniilor prezentate, respectiv admisibilitatea

acestor plângeri. Totodată, cu privire la acest aspect s-a propus soluția sesizării ÎCCJ cu un recurs în

interesul legii, cu demararea procedurilor prealabile pentru a face dovada existenței unei practici

neunitare cu privire la chestiunea admisibilității, astfel cum au susținut o parte din reprezentanții curților

de apel prezente;

În cadrul discuțiilor participanții au agreat, pornind de la premisa admiterii plângerii, că instanța urmează

să retrimită cauza la comisia de cercetare a averilor întotdeauna, deoarece instanța de judecată nu

figurează între titularii dreptului de sesizare a instanței competente să dispună confiscarea averii

nejustificate. Așadar, dezbaterile ulteriore s-au concentrat în jurul celei de-a doua variante de răspuns

propusă de formatorul INM;

Cu privire la cea de-a doua variantă de răspuns propusă de formatorul INM, au fost exprimate rezerve cu

privire la indicare expresă în dispozitivul hotărârii judecătorești a soluțiilor pe care trebuie să le adopte

comisia de cercetare, fiind invocate exemple de situații (spre exemplu, decesul unei părți citate în fața

comisiei, sau sesizarea parchetului pentru o infracțiune legată de administrarea probatoriului în fața

comisiei) care pot duce la adoptarea unor soluții diferite față de cele limitativ enumerate în opinia

prezentată;

Cu majoritate, participanții au agreat o variantă modificată a celei de-a doua opinii propuse

de formatorul INM, după cum urmează : În cazul acţiunilor îndreptate împotriva ordonanţei de clasare emise de comisia de cercetare în

temeiul art. 104 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 115/1996 pentru declararea şi controlul averii demnitarilor, magistraţilor, a unor persoane cu funcţii de conducere şi de control şi a funcţionarilor publici se citează persoana a cărei avere este cercetată, precum şi orice altă persoană interesată, Statul, prin Ministerul Finanţelor Publice, şi Agenţia Naţională de Integritate.

În cazul admiterii sau admiterii în parte a acţiunii, se va dispune trimiterea cauzei la comisia de cercetare în vederea reluării procedurii; stadiul din care va fi reluată procedura va fi expres prezentat în cuprinsul hotărârii judecătorești.

X. Administrație publică locală

23. Titlul problemei de drept: legalitatea ordinului prefectului de constatare a încetării de

drept înainte de expirarea duratei normale a mandatului de consilier local, în cazul în care procedura de contestare a hotărârii de excludere din partid nu s-a finalizat (Curtea de Apel Timişoara)

Materie: contencios administrativ și fiscal Subcategorie: alte tipuri de cauze Obiect în Ecris: 4890, anulare act emis de autorităţi publice locale Actul normativ incident: Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali Cuvinte-cheie: încetare mandat, consilier local 23.1 Practica judiciară Rezumat soluţie: Este legal ordinul prefectului de constatare a încetării de drept înainte de expirarea duratei

normale a mandatului de consilier local, indiferent dacă la data emiterii sale nu era finalizată procedura

[1] A se vedea în același sens minutele Întâlnirilor Președinților secțiilor de contencios administrativ și fiscal ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, organizate la Iași în anul 2019 (pct. 8.3.5 pag. 26 - http://inm-lex.ro/wp-content/uploads/2019/09/Minuta-intalnire-contencios-administrativ-si-fiscal-Iasi-23-24-mai-2019.pdf) și la București, în anul 2015 (pct. IV 1, pag. 20 - http://inm-lex.ro/fisiere/d_1164/Minuta%20intalnire%20SCAF%2026-27%20%20martie%202015%20.pdf).

72

de contestare a hotărârii de excludere din partid, prefectul neavând competenţa de a verifica stadiul aceste proceduri.

Argumente soluţie: Această problemă a fost adusă în discuţie ca urmare a constatării unor soluţii diferite pronunţate

de Curtea de Apel Timişoara, după cum urmează: Într-o primă opinie, aşa cum rezultă din dosarele nr. 826/108/2017 şi nr. 953/108/2017, Curtea de

Apel Timişoara a apreciat că prefectul, emiţând ordinele în aplicarea art. 12 alin. 3 raportat la art. 9 alin. 2 lit. h1) din Legea nr. 393/2004 – contestate - nu are abilitarea de a efectua nicio verificare privind legalitatea hotărârii partidului politic de excludere a respectivului membru care are calitatea de consilier local, o atare verificare fiind, conform statutului partidului, într-o primă etapă, atributul organelor interne ale partidului, iar, mai apoi, în recunoaşterea liberului acces la justiţie, soluţiile date putând fi contestate în faţa instanţelor de judecată, astfel cum rezultă din Decizia nr. 530/2013 a Curţii Constituţionale pronunţată în analiza constituţionalităţii art. 16 alin. 3 (declarat neconstituţional) din Legea nr. 14/2003 a partidelor politice, care dispunea că: „Dobândirea sau pierderea calităţii de membru al unui partid politic este supusă numai jurisdicţiei interne a partidului respectiv, potrivit statutului partidului."

Pentru a se pronunţa în acest sens, Curtea a avut în vedere, în esenţă, următoarele considerente: „Instanţa de contencios administrativ a fost învestită în mod legal cu examinarea legalităţii unui

ordin emis de o autoritate administrativă – Prefectul Judeţului Arad – prin care s-a constatat încetarea de drept a mandatului de consilier local al reclamantului şi s-a declarat vacant locul deţinut de acesta, în baza art. 9 al. 2 lit. h1) din Legea nr. 393/2004; or, raportat la obiectul litigiului, Curtea constată, în primul rând, că reclamantul nu a învederat existenţa unei dispoziţii legale în baza căreia prefectul – sesizat fiind de un partid politic cu privire la măsura excluderii din partid a unei persoane – ar avea competenţa legală de a examina legalitatea actului de excludere emis de partid; în această privinţă, Curtea subliniază că o astfel de atribuţie nu rezultă nici din Legea nr.393/2004 şi nici din dispoziţiile Legii nr. 340/2004 privind prefectul şi instituţia prefectului, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 225 din 24 martie 2008; din acest punct de vedere, Curtea reţine că nu au legătură cu obiectul cauzei dispoziţiile Ordinului nr. 200/2016 al secretarului general al Guvernului privind modificarea şi completarea Ordinului secretarului general al Guvernului nr. 400/2015 pentru aprobarea Codului controlului intern/managerial al entităţilor publice, nerezultând vreo astfel de obligaţie concretă în sarcina prefectului sesizat de partidul politic de a verifica legalitatea excluderii petentului din partid, neavând relevanţă în speţă eventuala încălcare a obligaţiei de elaborare a unei proceduri operaţionale prevăzută de acest act normativ, în condiţiile în care nu s-a relevat încălcarea dispoziţiilor legale de fond prin emiterea de către Prefectul Judeţului Arad a actului contestat;

- în ceea ce priveşte obligaţia instanţei de fond de a analiza legalitatea excluderii reclamantului din partid, Curtea subliniază că, în condiţiile în care instanţa de contencios administrativ este competentă să examineze legalitatea actului administrativ contestat – iar în conţinutul acestui act al prefectului nu se impunea analiza legalităţii excluderii reclamantului din partid – nici instanţa de contencios administrativ nu are competenţa de a efectua o astfel de analiză, care vizează legalitatea unui act de drept civil, iar nu a unui act administrativ, competenţa instanţei de contencios administrativ fiind una specială, strict reglementată prin raportare la definiţia actului administrativ;

- din considerentele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 530/2013 nu se poate reţine existenţa unei competenţe speciale a instanţei de contencios administrativ în analizarea legalităţii excluderii din partid a reclamantului, în condiţiile în care această hotărâre nu examinează competenţa instanţei de contencios administrativ, ci competenţa generală a instanţelor judecătoreşti de a examina o astfel de cerere, prin raportare la dispoziţiile art. 21 şi ale 126 alin. (1) din Constituţie, referitoare la accesul la justiţie şi la plenitudinea de jurisdicţie a instanţelor judecătoreşti; prin urmare, având în vedere necompetenţa prefectului de a analiza legalitatea actului de excludere a reclamantului din partid, coroborată cu competenţa specială a instanţei de contencios administrativ – limitată la examinarea legalităţii actelor administrative, iar nu a unor acte de drept civil (cu excepţia unor reglementări special edictate în acest sens), Curtea concluzionează că în mod legal s-a reţinut legalitatea omisiunii prefectului de a analiza legalitatea actului de excludere a reclamantului din partid, hotărârea recurată fiind întemeiată sub acest aspect; reclamantul avea posibilitatea sesizării instanţei competente să analizeze raportul juridic născut prin emiterea de către partidul (…) a actului de excludere din partid a reclamantului, cu posibilitatea suspendării judecăţii prezentei cauze până la soluţionarea acestui litigiu, instanţa de contencios administrativ neavând decât competenţa verificării legalităţii actului administrativ contestat, iar nu a actelor de drept civil care au stat la baza actului administrativ contestat, în lipsa unei reglementări legale în acest sens”.

73

În dosarul nr. 824/108/2017, a fost formulată o soluţie contrară de către Curtea de Apel Timişoara, prin decizia civilă nr. 7471/27.10.2017, asupra aceleiaşi probleme.

În considerentele acestei hotărâri s-au reţinut următoarele: „În raport de faptul că prin hotărârea nr. 5/20.01.2017 a delegaţiei Permanente a Partidului (…),

filiala Arad, recurentul-reclamant, având funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local M., a fost exclus din Partidul (…), în mod corect s-a stabilit incidenţa prevederilor art. 14 şi 15 din Legea partidelor politice nr. 14/2003, potrivit cărora adunarea generală a membrilor partidului politic sau a delegaţilor acestora, la nivel naţional, este organul suprem de decizie al partidului. Întrunirea acestuia are loc cel puţin o dată la 4 ani; pentru partidele care optează pentru organizaţii atât la nivel naţional, cât şi la nivel local, delegaţii la adunare sunt aleşi de organizaţiile teritoriale, prin vot secret; în statutul partidelor se pot prevedea şi alte modalităţi de reprezentare a membrilor organizaţiilor locale (art. 14), respectiv pentru soluţionarea diferendelor dintre membrii unui partid politic sau dintre aceştia şi conducerile organizaţiilor partidului se constituie comisii de arbitraj la nivelul partidului şi al organizaţiilor sale teritoriale; membrii comisiei de arbitraj sunt aleşi pe o durată de cel mult 4 ani; comisia de arbitraj este organizată şi funcţionează conform unui regulament aprobat de organul statutar, care trebuie să asigure părţilor dreptul la opinie şi dreptul de a se apăra, precum şi proceduri echitabile de decizie;

- Curtea observă, totodată, că art. 16 alin. 3 din lege, statua că dobândirea sau pierderea calităţii de membru al unui partid politic este supusă numai jurisdicţiei interne a partidului respectiv, potrivit statutului partidului, iar prin Decizia nr. 530 din 12 decembrie 2013 publicată în Monitorul Oficial nr. 23 din 13 ianuarie 2014, Curtea Constituţională a constatat că prevederile art. 16 alin. (3) din Legea partidelor politice nr. 14/2003 sunt neconstituţionale exclusiv din perspectiva neasigurării accesului la justiţie împotriva deciziei luată de comisia de arbitraj;

- astfel, Curtea de contencios constituţional a reţinut că legea prevede reguli procedurale privind soluţionarea diferendelor dintre membrii unui partid politic sau dintre aceştia şi conducerile organizaţiilor partidului, precum şi organele competente pentru soluţionarea acestor diferende (comisiile de arbitraj la nivelul partidului şi al organizaţiilor sale teritoriale, care reprezintă, în realitate, organe proprii cu atribuţii jurisdicţionale) şi că prevederile art. 16 alin. (3) din Legea nr. 14/2003, instituind competenţa exclusivă a organelor cu atribuţii jurisdicţionale ale partidului politic de a aprecia asupra respectării normelor statuare de către membrii de partid, elimină, în fapt, controlul judecătoresc în ceea ce priveşte respectarea de către aceste organe a propriului statut şi împiedică astfel accesul liber la justiţie;

- având în vedere prevederile art. 15 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 14/2003, membrii unui partid politic trebuie, în cazul diferendelor determinate de excluderea din partid, să parcurgă procedura în faţa jurisdicţiilor interne ale partidului, să solicite acestora aplicarea întocmai a prevederilor statutare şi doar în cazul în care consideră că aceste organe au încălcat prevederile statuare, să aibă, ulterior, posibilitatea sesizării instanţei judecătoreşti. Aceeaşi concluzie rezultă şi din împrejurarea că, deşi organele cu atribuţii jurisdicţionale ale partidului îşi desfăşoară activitatea pe baza unor prevederi statutare care, în principal, trebuie să asigure părţilor dreptul la opinie, dreptul de a se apăra şi o procedură echitabilă, acestea nu pot fi considerate ca întrunind condiţiile specifice unui tribunal independent şi imparţial, în sensul art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale; problema constituţionalităţii prevederilor art. 16 alin. (3) din Legea nr. 14/2003 trebuie privită cu maximă exigenţă în condiţiile în care pierderea calităţii de membru al unui partid poate fi expresia unor premise subiective ori a arbitrariului; în această materie, controlul judecătoresc nu poate fi realizat decât asupra statutului şi a regularităţii desfăşurării procedurii statutare în faţa organelor cu atribuţii jurisdicţionale ale partidului, şi nu asupra oportunităţii sancţiunii aplicate; astfel, instanţa judecătorească învestită cu soluţionarea unei cereri prin care se contestă sancţiunea excluderii din partid urmează să analizeze respectarea normelor statutare privind stabilirea şi aplicarea sancţiunii şi să verifice dacă dreptul părţii la apărare şi la opinie a fost efectiv asigurat;

- aşadar, în raport de claritatea procedurii de cenzurare a legalităţii hotărârii de excludere, în mod legal a stabilit prima instanţă inadmisibilitatea cererii de anulare a acestei hotărâri în raport de nefinalizarea procedurii în faţa comisiei de arbitraj; de asemenea, corect s-a observat că, potrivit art. 9 al. 2 lit. h1) din Legea nr. 393/2004, cu modificările ulterioare, calitatea de consilier local sau de consilier judeţean încetează de drept, înainte de expirarea duratei normale a mandatului, în cazul „pierderii(ea) calităţii de membru al partidului politic sau al organizaţiei minorităţilor naţionale pe a cărei listă a fost ales” şi că în condiţiile art.12 alin.3 din Legea nr. 393/2004, cu modificările ulterioare, în cazul prevăzut la art. 9 alin. 2 lit. h1) din aceeaşi lege, în termen de 30 de zile de la data sesizării partidului politic, pe al cărui listă a fost ales consilierul local, prefectul constată, prin ordin, încetarea mandatului consilierului local înainte de expirarea duratei normale a acestuia şi declară vacant locul consilierului local;

74

Însă, atâta vreme cât procedura de contestare a hotărârii de excludere din partid nu s-a definitivat, nu se poate aprecia că reclamantul a pierdut calitatea de membru al partidului politic pentru a fi atrasă în mod automat aplicarea art. 12 alin. 3 din Legea nr. 393/2004; însăşi legea trimite la dispoziţiile statutului partidului în privinţa condiţiilor de dobândire sau pierdere a calităţii de membru de partid, iar sub acest aspect, art. 22 alin. 4 din statutul partidului pârât intimat prevede în mod explicit că sancţiunea (inclusiv cea supusă analizei, prevăzută la art.18 din statut) intră în vigoare din momentul rămânerii ei definitive, ceea ce presupune în mod necesar soluţionarea definitivă a căii de atac prevăzute de art. 22 alin. 3 din statut coroborat cu art. 8 din regulamentul de aplicare a statutului, inclusiv prin controlul instanţelor judecătoreşti; altfel spus, apare ca prematură sesizarea prefectului de către partidul politic, pe a cărui listă a fost ales consilierul local, pentru a constata, prin ordin, încetarea mandatului consilierului local înainte de expirarea duratei normale a acestuia şi a declara vacant locul consilierului local, inclusiv din perspectiva considerentelor Curţii Constituţionale ce a subliniat că problema constituţionalităţii prevederilor art. 16 alin. (3) din Legea nr. 14/2003 trebuie privită cu maximă exigenţă în condiţiile în care pierderea calităţii de membru al unui partid poate fi expresia unor premise subiective ori a arbitrariului şi se impune respectarea accesului la justiţie garantat de art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale.”

Având în vedere considerentele expuse în cuprinsul hotărârilor pronunţate în dosarele anterior

indicate şi îmbrăţişând prima dintre opiniile exprimate de Curtea de Apel Timişoara – aceea că prefectul nu are abilitatea de a efectua nicio verificare privind legalitatea hotărârii partidului politic de excludere a respectivului membru de partid, fiind obligat să emită ordinul care constată situaţia de excludere şi declară locul vacant - Tribunalul Arad a precizat că pot apărea în practică următoarele probleme:

- dacă procedura de contestare care a fost prevăzută de art. 16 al. 3 din Legea nr. 14/2003 – republicată, declarat neconstituţional prin Decizia nr. 530/2013 a Curţii Constituţionale, este o procedură prealabilă sesizării prefectului pentru emiterea ordinului, iar dacă această procedură este în curs de desfăşurare, atrage anularea ordinului emis în aceste condiţii sau respingerea acţiunii în anularea ordinului prefectului ca prematură?

- ce se întâmplă dacă procedura prealabilă nu este urmată? se analizează motivele de excludere din partid de către instanţa de judecată?

- referitor la aspectele legate de excluderea propriu-zisă a consilierului local din partid, Tribunalul Arad consideră că analizarea legalităţii acesteia excede cu totul limitelor învestirii instanţei sesizate cu acţiune de constatare încetare de drept a mandatului de consilier local înainte de expirarea duratei normale a acestuia, hotărârea de retragere a sprijinului politic şi sancţiunea excluderii din partidul politic al cărui membru a fost nefiind un act administrativ în accepţiunea Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ;

- verificarea legalităţii procedurilor statutare revine în competenţa organelor cu atribuţii jurisdicţionale din cadrul partidului politic, după cum şi contestarea unei hotărâri de excludere revine structurii jurisdicţionale interne competente să soluţioneze litigiul privind decizia politică de excludere din partid;

- ce instanţă este competentă să soluţioneze acţiunile care au ca obiect doar anularea hotărârii de excludere din partid?;

- în cazul în care există, pe lângă capătul de cerere principal de anulare a ordinului prefectului, şi capăt de cerere accesoriu de anulare a hotărârii de excludere din partid, cum trebuie să procedeze instanţele de contencios administrativ: disjungere şi declinare la instanţa civilă de drept comun sau reţinere şi judecare împreună şi a capătului de cerere accesoriu, conform art. 123 C. pr. civilă?

- instanţele de contencios administrativ sunt competente să analizeze motivele de excludere din partid, fiind sesizate doar cu acţiunea în anularea ordinului prefectului prin care se „ia act” de încetarea mandatului de consilier local prin pierderea calităţii de membru al partidului politic pe a cărui listă a fost ales?

Prefectul are competenţa de a verifica dacă consilierul local sau judeţean exclus din partid, a atacat hotărârea de excludere la forurile interioare ale partidului sau la instanţa de judecată şi să aştepte soluţionarea acesteia, după care să emită ordinul de încetare a mandatului? (a se vedea par. 58 din decizia nr. 45/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept).

În privinţa acestei probleme, în cadrul întâlnirii trimestriale de analiză a practicii neunitare a Curţii de Apel Timişoara şi a tribunalelor arondate din data de 28.11.2017, a fost adoptată soluţia conform căreia: ”În situaţia în care se invocă în motivarea acţiunii chiar nelegalitatea actelor premergătoare emiterii ordinului, respectiv nefinalizarea procedurii de excludere din partid, instanţa are posibilitatea să analizeze nelegalitatea.” – fiind expuse şi argumentele ce au impus respectiva soluţie.

75

La şedinţa de secţie (din 17.12.2018) s-a stabilit că prefectul nu are obligaţia de a verifica – la momentul emiterii ordinului de constatare a încetării de drept a mandatului alesului local – dacă s-a finalizat procedura de contestare a deciziei de excludere din partid (procedură reglementată de actele constitutive şi de organizare ale partidului respectiv), prefectul neavând decât competenţa de a constata încetarea mandatului ca urmare a sesizării formulate de partidul pe a cărui listă a fost ales consilierul exclus din partid.

În acest sens, s-a reţinut că textul art. 12 al. 3 din Legea nr. 393/2004 („În cazul prevăzut la art. 9 alin. (2) lit. h1), în termen de 30 de zile de la data sesizării partidului politic sau a organizaţiei cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale pe a cărei listă consilierul local sau consilierul judeţean a fost ales, prefectul constată, prin ordin, încetarea mandatului consilierului local sau judeţean înainte de expirarea duratei normale a acestuia şi declară vacant locul consilierului local sau judeţean”) nu prevede o astfel de obligaţie în sarcina prefectului că acesta doar ia act de sesizarea partidului cu privire la excluderea consilierului local sau judeţean din partid.

De asemenea, faptul că prefectul ia act de încetarea mandatului de consilier local/judeţean – îndeplinind o formalitate – este confirmat de paragraful 58 din Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 45/2017 din 12 iunie 2017, pronunţată de Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 565 din 17 iulie 2017, în care s-au reţinut următoarele:

„De altfel, dispoziţiile art. 12 alin. (3) din Legea nr. 393/2004 atribuie prefectului rolul de a constata, respectiv de "a lua act" de încetarea mandatului de consilier local/judeţean în cazul expres prevăzut de lege, respectiv pierderea de către consilier a calităţii de membru al partidului politic sau al organizaţiei minorităţilor naţionale pe a cărui/cărei listă a fost ales. Aşadar, prefectul îndeplineşte, în temeiul legii, o formalitate necesară în vederea funcţionării autorităţii administraţiei publice, în condiţii de reprezentativitate şi legitimitate necesare îndeplinirii programului politic pentru care alegătorii au optat”.

23.2 Opinia referentului Rezultă implicit din cuprinsul raportului transmis că referentul este favorabil opiniei majoritare. 23.3 Opinia formatorului INM 23.3.1 Deși problema de drept (respectiv, legalitatea ordinului prefectului de constatare a încetării

de drept înainte de expirarea duratei normale a mandatului de consilier local, în cazul în care procedura de contestare a hotărârii de excludere din partid nu s-a finalizat) pare să fi fost deja soluționată în cadrul instanței în urma ședințelor de secție din 28.11.2017 și 17.12.2018 ale Curții de Apel Timișoara, chestiunea trebuie discutată deoarece, pe de-o parte, pare să suscite în continuare discuții în cadrul secției (de vreme ce a fost ridicată pentru a fi discutată la prezenta întâlnire), iar pe de altă parte Tribunalul Arad își pune o întrebare suplimentară care nu a primit un răspuns explicit, respectiv: care este instanța competentă să soluționeze acțiunea în anulare îndreptată împotriva actului de excludere din partid?

Textele relevante din cuprinsul Legii nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locale (forma în vigoare după modificările aduse prin Legea nr. 115/2015; menționăm că în prezent Legea nr. 393/2004 este abrogată de Codul administrativ) sunt următoarele:

Art. 9 (...) (2) Calitatea de consilier local sau de consilier judeţean încetează de drept, înainte de expirarea

duratei normale a mandatului, în următoarele cazuri: (...) h^1) pierderea calităţii de membru al partidului politic sau al organizaţiei minorităţilor

naţionale pe a cărei listă a fost ales; (...)

(3) Încetarea de drept a mandatului de consilier se constată de către consiliul local, respectiv de consiliul judeţean, prin hotărâre, la propunerea primarului ori, după caz, a preşedintelui consiliului judeţean sau a oricărui consilier.

(4) În cazurile prevăzute la alin. (2) lit. c) - e) şi h^1), hotărârea consiliului poate fi atacată de consilier, la instanţa de contencios administrativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Instanţa se va pronunţa în termen de cel mult 30 de zile. În acest caz, procedura prealabilă nu se mai efectuează, iar hotărârea primei instanţe este definitivă şi irevocabilă.

Art. 12 (...)

76

(3) În cazul prevăzut la art. 9 alin. (2) lit. h^1), în termen de 30 de zile de la data sesizării partidului politic sau a organizaţiei cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale pe a cărei listă consilierul local sau consilierul judeţean a fost ales, prefectul constată, prin ordin, încetarea mandatului consilierului local sau judeţean înainte de expirarea duratei normale a acestuia şi declară vacant locul consilierului local sau judeţean.

Potrivit Deciziei nr. 45/2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul pentru

dezlegarea unor chestiuni de drept: Dispoziţiile art. 9 alin. (3) şi (4) şi art. 12 alin. (3) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor

locali, cu modificările şi completările ulterioare, se interpretează în sensul că în situaţia pierderii de către consilierul local sau judeţean a calităţii de membru al partidului politic sau al organizaţiei minorităţilor naţionale pe a cărui/cărei listă a fost ales, prefectului îi este recunoscută competenţa exclusivă de a constata, prin ordin, încetarea mandatului alesului local, înainte de expirarea duratei normale a acestuia, la sesizarea partidului politic sau a organizaţiei cetăţenilor aparţinând minorităţilor naţionale pe a cărui/cărei listă a fost ales consilierul în cauză.

Așadar, prin Legea nr. 393/2004 sunt reglementate două proceduri distincte (prima întemeiată pe

art. 9 alin. 3 și 4, iar ce-a de-a doua pe art. 12 alin. 3), având drept scop constatarea încetării de drept, înainte de expirarea duratei normale a mandatului, a calității de consilier local, în situația pierderii calităţii de membru al partidului politic sau al organizaţiei minorităţilor naţionale pe a cărei listă a fost ales. Totuși, avînd în vedere decizia ÎCCJ mai sus amintită, în continuare va fi analizată exclusiv varianta în care prefectul are competența exclusivă de a constata încetarea mandatului alesului local.

Distinct de această procedură și prealabilă ei, Legea partidelor politice nr. 14/2003 instituie procedura excluderii din partid. Ca urmare a Deciziei Curții Constituționale nr. 530/2013 prin care au fost declarate neconstituționale prevederile art. 16 alin. 3 din Legea nr. 14/2003 (care au următorul conținut: Dobândirea sau pierderea calităţii de membru al unui partid politic este supusă numai jurisdicţiei interne a partidului respectiv, potrivit statutului partidului), procedura excluderii din partid, în cazul în care este finalizată printr-un act efectiv de excludere, poate fi urmată de o acțiune în justiție având drept scop anularea acestui act. În ordine logică și, de obicei, cronologică, acțiunea îndreptată împotriva actului de excludere este prima din cele două menționate.

Problemele ridicate de Curtea de Apel Timișoara și de Tribunalul Arad s-au născut în contextul raportului dintre acțiunea îndreptată împotriva actului de excludere din partid și acțiunea îndreptată împotriva ordinului prefectului de constatare a încetării de drept a calității de consilier local ca urmare a pierderii calității de membru al partidului politic.

Cele două acțiuni au cauze și scopuri diferite rezultate din natura diferită a actelor contestate. Astfel, actul de excludere din partid este un act de decizie (Curtea Constituțională atrage atenția asupra distincției dintre aprecierile politice și aprecierile întemeiate pe statutul partidului, numai cele din urmă putând face obiectul judecății în fața instanței, datorită naturii juridice a acestora din urmă; aprecierile de natură politică ce pot sta la baza excludirii nu pot fi cenzurate), pe când ordinul prefectului este un act administrativ de constatare.

Așadar, dacă în cazul acțiunii îndreptate împotriva actului de excludere instanțele vor verifica respectarea legalității în aplicarea statutului partidului (și, după caz, a altor reglementări interne), în cazul acțiunii îndreptate împotriva actului de constatare vor verifica dacă prefectul avea temei suficient să constate încetarea de drept (subliniem, prefectul nu decide nimic, ci doar constată).

În cazul exercitării cu succes a acțiunii în anularea actului de excludere, consilierul local se consideră că nu a fost niciodată exclus, drept efect al nulității actului juridic.

Natura juridică a actului de excludere din partid este una civilă deoarece partidele politice, deși sunt persoane de drept public (nu numai pentru că acest statut le este acordat prin lege ci pentru că, prin natura, scopul și funcția lor, acționează în domeniul public pentru promovarea intereselor cetățenilor pe care îi reprezentintă), nu sunt autorități publice, deoarece nu au competența să execute sau să organizeze executarea legii (atragem atenția asupra distincției dintre partidele politice și Guvern sau Parlament, dat fiind faptul că fiecare entitate are un regim juridic distinct).

23.3.2 Având în vedere considerațiile de mai sus, trecem la soluționarea problemelor concrete

ridicate de cele două instanțe. Se observă că există mai multe ipoteze. (a) În primul rând, luăm în considerare situația în care consilierul local nu a contestat actul de

excludere din partid. Așa fiind, va trebui să accepte caracterul definitiv al excluderii, care nu mai poate

77

fi pus în discuție în cadrul acțiunii îndreptate împotriva ordinului prefectului deoarece excede obiectului acesteia.

(b) În ipoteza în care a fost promovată acțiune în anularea actului de excludere și, concomitent sau subsecvent, acțiune împotriva actului de constatare a excluderii (ordinul prefectului) - dacă un astfel de act de constatare a fost emis, deși acțiunea în anularea actului de excludere nu fost finalizată prin hotărâre judecătorească definitivă - instanțele vor trebui să anuleze actul de constatare ca prematur (așadar, nu acțiunea este prematură ci ordinul prefectului). Numai așa se va da efect deplin și util Deciziei Curții Constituționale nr. 530/2013. Într-adevăr, în cazul în care acțiunea îndreptată împotriva actului de constatare ar fi respinsă (fie ca neîntemeiată, fie ca prematură), iar ulterior acțiunea în anularea actului de excludere ar fi admisă prin hotărâre judecătorească definitivă, decizia Curții Constituționale ar fi lipsită de orice efect util în intervalul de timp dintre cele două hotărâri judecătorești definitive, la care se adaugă intervalul necesar pentru revizuire9 (în cazul în care acțiunea împotriva actului de constatare a fost respinsă ca neîntemeiată) sau pentru promovarea unei noi acțiuni în anularea actului de constatare (dacă acțiunea a fost respinsă ca prematură).

În cazul acțiunilor în anularea actului de constatare, eventualele apărări formulate de consilierul local împotriva actului de excludere vor trebui respinse ca excedând obiectului cauzei, de vreme ce obiectul celor două acțiuni este diferit.

Așadar, în toate situațiile, ca efect al Deciziei Curții Constituționale nr. 530/2013, care este obligatorie nu numai pentru instanțe, ci și pentru autoritățile publice, prefectul și/sau consiliul local vor trebui să ia în considerare acțiunea în anulare a actului de excludere din partid și, în cazul exercitării acesteia, să amâne constatarea excluderii până la respingerea definitivă a acțiunii (bineînțeles, dacă acțiunea va fi exercitată cu succes, nu va mai fi caz de constatare a excluderii). Instanțele sunt ținute să verifice acest aspect.

(c) În ipoteza în care se formulează acțiuni cu două capete de cerere, unul împotriva actului de excludere, altul împotriva actului de constatare a excluderii, instanța de contencios administrativ competentă va trebui să le disjungă și să decline competența de soluționare a cererii de anulare a actului de excludere în favoarea instanței civile, deoarece actul de excludere nu este act administrativ (nu întrunește condițiile prevăzute de art. 2 alin. 1 lit c din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 dat fiind faptul că nu este emis de o autoritate publică).

Pentru aceste considerente, propunem următorul răspuns: În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 9 alin. 3 și 4 și art. 12 alin. 3 din Legea nr. 393/2004

privind Statutul aleșilor locali, în forma ulterioară modificării aduse prin Legea nr. 115/2015, în conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 530/2013, instanțele de contencios administrativ vor lua în considerare caracterul definitiv al actului de excludere din partid, în cazul în care consilierul local interesat nu a formulat acțiune în anularea acestuia.

Instanța competentă să soluționeze acțiunea în anularea actului de excludere din partid este instanța civilă.

Prefectul nu poate constata excluderea din partid anterior rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de respingere a acțiunii în anularea actului de excludere din partid.

23.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Nu există jurisprudență în domeniu. 23.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire

Adiacent problemei supuse dezbaterii, participanții au pus în discuție natura juridică a actului de excludere

din partid, fiind agreată opinia conform căreia actul în cauză este un act civil;

În unanimitate, a fost agreată opinia formatorului INM modificată astfel:

În interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 9 alin. 3 și 4 și art. 12 alin. 3 din Legea nr. 393/2004

privind Statutul aleșilor locali, în forma ulterioară modificării aduse prin Legea nr. 115/2015, în

9 Adăugăm că, dacă nu se cere revizuirea sau dacă aceasta este respinsă pentru orice considerente, hotărârile judecătorești vor

produce efecte contradictorii deoarece, în același timp și sub același raport, persoana în cauză va fi consilier local ca efect al nulității

actului de excludere și nu va fi consilier local ca efect al actului de constatare a excluderii, situație care ar fi de dorit să nu fie

provocată de instanțe.

78

conformitate cu Decizia Curții Constituționale nr. 530/2013, instanțele de contencios administrativ vor lua în considerare caracterul definitiv al actului de excludere din partid, în cazul în care consilierul local interesat nu a formulat acțiune în anularea acestuia.

Instanța competentă să soluționeze acțiunea în anularea actului de excludere din partid este instanța civilă.

Prefectul constată excluderea din partid anterior rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de respingere a acțiunii în anularea actului de excludere din partid.

XI. Asigurări

24. Titlul problemei de drept: aplicarea dispoziţiilor cuprinse în Cap II, lit. A. (1) lit. e) coroborate cu cele ale art. 15 alin. (2) din Legea nr. 213/2015 în ipoteza în care creditorul de asigurare al asigurătorului aflat în faliment deţine mai multe creanţe, respectiv dacă plafonul de 450.000 lei operează raportat la drepturile izvorâte din fiecare contract de asigurare încheiat cu asigurătorul aflat în faliment sau raportat la un creditor de asigurare al asigurătorului aflat în faliment (Curtea de Apel Bucureşti, Secția a IX-a de contencios administrativ și fiscal)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: alte tipuri de cauze Obiect Ecris: 5263, pretenţii Act normativ incident: art. 4 alin. (1) lit. e), art. 15 alin. (2) din Legea nr. 213/2015 privind Fondul

de garantare a asiguraţilor Cuvinte-cheie: asigurări, faliment 24.1 Practica judiciară Opinii exprimate în practica judiciară a Curţii de Apel Bucureşti. Într-o opinie, s-a reţinut că este irelevant dacă suma provine dintr-o creanţă sau mai multe, cât

timp reclamanţii reprezintă un unic creditor de asigurare al asigurătorului în faliment, astfel că aceştia pot recupera numai suma maximă de 450.000 de lei din disponibilitățile Fondului.

În acest sens au fost invocate dispoziţiile art. 4 alin. (1) lit. e) coroborate cu cele ale art. 15 alin. (2) din Legea nr. 213/2015, referitoare la limita plafonului de garantare, în care se face referire expresă la noţiunea ,,un creditor de asigurare al asigurătorului aflat în faliment” .

În plus se arată că ,,(…) cele două proceduri - cea administrativă de plată prevăzută de Legea nr. 213/2015 şi cea a falimentului prevăzută de Legea nr. 85/2014 - se desfăşoară în paralel şi într-o strânsă legătură” şi, ,,din moment ce în procedura de faliment reclamanta este considerată un singur creditor de asigurare, chiar dacă deţine mai multe creanţe, este firesc ca şi în procedura administrativă de plată desfăşurată în faţa F.G.A. să fie considerată tot unic creditor de asigurare, fiind necesar ca dispoziţiile legale să fie interpretate şi aplicate unitar în ceea ce priveşte tratamentul juridic al creditorilor asigurătorului în faliment”.

În acest sens sunt: sentinţa civilă nr. 2299/16.05.2018, pronunţată în dosarul nr. 9881/2/2017, sentinţa civilă nr. 2539/23.06.2017, pronunţată în dosarul nr. 1339/2/2017 şi sentinţa civilă 2736/29.06.2017, pronunţată în dosarul nr. 1705/2/2017.

Într-o a doua opinie s-a apreciat că plafonul de garantare prevăzut de dispozițiile art. 4 lit. e) și 15 alin. (2) din Legea nr. 213/2015 („nivelul maxim al garantării pe un creditor de asigurare al asigurătorului în faliment”) nu poate face abstracție de definirea creditorului, prin raportare la câte un singur contract de asigurare [art. 4 alin. (1) lit. b (iii) din Legea nr. 213/2015 - creditor de asigurare în cazul asigurării de răspundere civilă fiind ,,persoana îndreptățită să primească despăgubiri pentru prejudiciul suferit ca urmare a producerii unui risc acoperit printr-un contract de asigurare”.].

Tot astfel, „calitatea reclamantei de unic creditor în cadrul procedurii de faliment nu poate fi extrapolată mutatis mutandis în sfera Legii nr. 213/2015, în pofida dispozițiilor speciale ale acestui din urmă act normativ și a contextului diferențelor dintre cele două proceduri date de caracterul unitar, colectiv și concursual al procedurii de faliment. Așadar, chiar dacă există o legătură incontestabilă între cele două proceduri, aceasta nu impune o unitate de interpretare în ceea ce privește poziția creditorului în cadrul celor două proceduri, prin ignorarea particularităților acestora”.

În acest sens sunt sentinţa civilă nr. 1982/29.05.2017, pronunţată în dosarul nr. 301/2/2017, sentinţa civilă nr. 4238/9.11.2017, pronunţată în dosarul nr. 9009/2/2016 şi sentinţa civilă nr. 2464/20.06.2017, pronunţată în dosarul nr. 8139/2/2016.

79

Decizii ale Curţii Constituţionale a României Prin Decizia Curţii Constituţionale a României (CCR) nr. 631/9.10.2018 s-a respins ca inadmisibilă

excepţia de neconstituţionalitate a sintagmei "în limita unui plafon de garantare de 450.000 lei pe un creditor de asigurare al asigurătorului aflat în faliment" din art. 15 alin. (2) din Legea nr. 213/2015 privind Fondul de garantare a asiguraţilor. În motivarea deciziei, Curtea Constituţională a reţinut că este chemată, în prezenta cauză, să tranşeze o dispută care vizează, în realitate, interpretarea sintagmei "în limita unui plafon de garantare de 450.000 lei pe un creditor de asigurare al asigurătorului aflat în faliment" din art. 15 alin. (2) din Legea nr. 213/2015 privind Fondul de garantare a asiguraţilor. În acest context, CCR a amintit că, potrivit dispoziţiilor art. 126 alin. (3) din Constituţie şi în condiţiile unei jurisprudenţe constante, instanţele judecătoreşti, şi nu Curtea Constituţională, au atribuţia de a interpreta normele de drept, atunci când îşi exercită îndatoririle constituţionale. Astfel, potrivit Deciziei nr. 54 din 7 februarie 2018, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 683 din 6 august 2018, paragraful 29, Curtea Constituţională a reţinut în mod constant că, în temeiul art. 126 din Constituţie, aspectele ce vizează interpretarea şi aplicarea legii ţin de competenţa exclusivă a instanţelor judecătoreşti (Decizia nr. 624 din 4 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 25 din 13 ianuarie 2015, paragraful 17, sau Decizia nr. 193 din 23 martie 2017, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 416 din 6 iunie 2017, paragraful 17). Potrivit CCR, instanţa de judecată este cea care poate dispune de instrumentele necesare pentru a decide care dintre legile puse în discuţie sunt incidente, folosind toate principiile de interpretare a legii.

24.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 24.3 Opinia formatorului INM Deși problema ridicată de Curtea de Apel București nu precizează faptele și nici obiectul cererii de

chemare în judecată, din cuprinsul opiniilor descrise la pct. 3.1 rezultă că divergența de practică este reală și s-a născut din interpretarea dispozițiilor art. 15 alin. 2 raportate la art. 4 alin 1 lit. b din Legea nr. 213/2015 privind Fondul de garantare a asiguraților.

Astfel, prima opinie interpretează aceste dispoziții în sensul în care plafonul despăgubirii (450.000 lei) care poate fi acordat unui creditor de asigurare, în cazul în care debitorul asigurător aflat în procedura falimentului, se aplică pentru creditorul de asigurare indiferent de numărul contractelor de asigurare încheiate cu asigurătorul.

Cea de-a doua opinie interpretează aceleași dispoziții în sensul că plafonul despăgubirii se aplică creditorului de asigurare, aflat în aceiași situație ca cea mai sus descrisă, în raport cu fiecare contract de asigurare.

Prima opinie este cea corectă. Astfel, dispozițiile legale în discuție sunt următoarele: Art. 15 (...) (2) Plata de către Fond a creanţelor de asigurări stabilite ca fiind certe, lichide şi exigibile se face

în limita unui plafon de garantare de 450.000 lei pe un creditor de asigurare al asigurătorului aflat în faliment.

(...). ART. 4 (1) În înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarea semnificaţie: (...) b) creditorii de asigurări sunt, după caz: (i) persoana asigurată - persoana fizică sau juridică aflată în raporturi juridice cu asigurătorul

debitor prin încheierea contractului de asigurare; (ii) beneficiarul asigurării - terţa persoană căreia, în baza legii sau a contractului de asigurare,

asigurătorul debitor urmează să îi achite sumele cuvenite ca urmare a producerii riscului asigurat; (iii) persoană păgubită (în cazul asigurării de răspundere civilă) - persoana îndreptăţită să

primească despăgubiri pentru prejudiciul suferit ca urmare a producerii unui risc acoperit printr-un contract de asigurare de răspundere civilă;

(...).

80

Se observă că textul art. 15 alin. 2 este foarte clar: plafonul de garantare este de ”450.000 lei pe un creditor de asigurare al asigurătorului aflat în faliment”.

Cea de-a doua opinie suprainterpretează aceste dispoziții (în sensul că interpretează un text legal care este foarte clar prin el însuși) prin raportare la art. 4 alin. 1 lit. b și ajunge la concluzia că plafonul se aplică fiecărui contract de asigurare (în ipoteza în care sunt mai multe) încheiat de unul și același creditor cu debitorul asigurător aflat în procedura falimentului la data litigiului. Or, această concluzie se opune înțelesului firesc al noțiunii de ”un creditor de asigurare”. Dacă legiuitorul ar fi înțeles să dea o astfel de aplicare dispozițiilor art. 15 alin. 2 ar fi folosit expresia adecvată în acest sens, spre exemplu ”450.000 lei pentru fiecare contract de asigurare încheiat de creditorul de asigurare al asigurătorului aflat în faliment”. Apare ca fiind evident că textul de la care se pleacă și concluzia la care se ajunge nu pot fi echivalente.

Pe de altă parte, art. 4 alin. 1 lit. b (i) din aceiași lege nu face decât să definească noțiunea de ”persoană asigurată”, iar faptul că folosește expresia ”contract de asigurare” la singular nu înseamnă decât că, pentru a fi persoană asigurată, este suficient un singur contract de asigurare.

O persoană care încheie cu asiguratorul mai multe contracte de asigurare nu se multiplică și nu devine ”creditori” (dacă se produc evenimentele asigurate și sunt îndeplinite și celelalte condiții legale și contractuale) ci, în exprimarea uzuală și firească, va fi numită creditor al asiguratorului în raport cu fiecare contract.

Aceleași observații rămân valabile și în cazul în care în discuție ar fi un singur contract și mai multe bunuri sau persoane vătămate prin producerea evenimentului asigurat. Situația s-ar schimba doar dacă două persoane fizice sau juridice distincte ar încheia un singur contract de asigurare: fiecare ar deveni creditor al asiguratorului și ar beneficia distinct de plafonul de despăgubire (dacă ar fi îndeplinite și celelalte condiții în acest sens, nedisputate în speță).

Pentru aceste considerente, propunem următorul răspuns: Plafonul reglementat de dispozițiile art. 15 alin. 2 din Legea nr. 213/2015 privind Fondul de

garantare a asiguraţilor se aplică fiecărui creditor de asigurare privit individual, indiferent de numărul contractelor de asigurare.

24.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ Se propune amânarea discutării, problema de drept urmând să constituie obiectul unei cereri de

sesizare a Completului ÎCCJ pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

24.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire: Având în vederea formularea unei cereri de sesizarea a Completului ÎCCJ pentru dezlegarea unor

chestiuni de drept având același obiect, participanții au apreciat, în unanimitate, că nu se impune adoptarea unei soluții cu privire la această problemă.

XII. Drept contravențional

25. Titlul problemei de drept: prevederile art. 26 alin.(1) lit.a), rap. la art.31, coroborate cu

cele ale art. 37 alin.(5) din Legea 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii se pot interpreta în sensul că pentru contravenţiile constând în executarea totală, fără autorizaţie de construire, a unei construcţii ce cuprinde toate elementele structurale necesare pentru a fi considerată terminată, termenul de prescripţie a dreptului de a constata contravenţiile şi de a aplica amenzile prev. de art.26 curge de la data la care autoritatea competentă a constatat comiterea faptei? (Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție)

Materia: contencios administrativ şi fiscal Subcategoria: contencios administrativ şi fiscal Obiect Ecris:

Act normativ incident: art. 26, 31, 37 din Legea 50/1991 Cuvinte cheie: autorizare executare construcții, termen prescripție, constatare contravenție

25.1 Practica judiciară

81

În opinie majoritară, instanțele au considerat că termenul de prescripţie curge de la data terminării faptice a lucrării sau de la data la care autoritatea competentă trebuia să cunoască edificarea construcţiei fără autorizaţie de construire, potrivit dispoziţiilor legale privind disciplina în construcţii.

S-a arătat, în acest sens, că fapta contravenţională în materie de urbanism-construcţii are o anumită specificitate, în comparaţie cu alte fapte contravenţionale, în sensul că nu se consumă instantaneu, ci are o desfăşurare în timp, pe etape de lucrări, contravenientul săvârşind fapta din momentul începerii construcţiei şi până la terminarea acesteia. Or, în raport cu această modalitate specifică de săvârşire a faptei, care îi imprimă un caracter continuu, astfel cum este reglementat de art. 13 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, contravenţia trebuie considerată că se comite pe întregul parcurs al edificării construcţiei, astfel că ea poate fi sancţionată din momentul începerii lucrărilor şi până la terminarea lor, iar în cazul construcţiei finalizate, până la împlinirea termenului prevăzut de art. 31 din Legea nr. 50/1991.

De aceea, este evident că, în cazul construcţiilor în curs de executare, nu poate fi considerată ca dată a săvârşirii faptei decât data constatării contravenţiei (urmând însă ca procesul- verbal să menţioneze expres acest aspect), iar în cazul construcţiilor finalizate data săvârşirii faptei este cea a terminării construcţiei (aceasta trebuind, de asemenea, menţionată expres în procesul-verbal, potrivit art. 17 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001), acesta fiind momentul din care trebuie calculată şi curgerea termenului de prescripţie prevăzut de art. 31 din Legea nr. 50/1991. Opinia se întemeiază, pe de o parte, pe faptul că art. 31 din Legea nr. 50/1991 stabileşte ca moment de început al termenului de prescripţie data săvârşirii faptei [aspect cu privire la care trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 13 alin. (2) din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, care reglementează contravenţiile continue, precum şi Decizia în interesul legii nr. VII/2000 a Curţii Supreme de Justiţie - Secţiile Unite, prin care s-a arătat că, în cazul construcţiilor în curs de finalizare, data săvârşirii contravenţiei este data constatării acesteia, iar în cazul construcţiilor finalizate, data săvârşirii contravenţiei este data finalizării construcţiei].

Pe de altă parte, se are în vedere şi necesitatea unei interpretări atât logice, cât şi sistematice a prevederilor art. 37 alin. (5) din Legea nr. 50/1991, în sensul că, în cazul unor astfel de construcţii, care, aşadar, nu se consideră finalizate, sancţiunile prevăzute de lege se pot aplica doar pe durata termenului de prescripţie prevăzut de art. 31 din acelaşi act normativ; o interpretare contrară ar conduce la soluţia absurdă a imprescriptibilităţii contravenţiei în discuţie, ceea ce ar fi neconform cu principiile ce guvernează materia răspunderii în general şi ar conduce, în acelaşi timp, şi la ignorarea art. 31 din Legea nr. 50/1991, care nu ar mai avea astfel niciun fel de relevanţă juridică.

S-a concluzionat, în această opinie, că, pentru a determina momentul de la care începe să curgă termenul de prescripţie a constatării contravenţiei şi a aplicării sancţiunii, stabilit de art. 31 din Legea nr. 50/1991, trebuie să se determine stadiul lucrărilor, şi anume dacă acestea sunt în curs de executare sau dacă sunt finalizate, în acest din urmă caz data săvârşirii faptei fiind data terminării construcţiei.

Într-o a doua opinie, s-a considerat că, pentru contravenţiile constând în executarea totală, fără autorizaţie de construire, a unei construcţii ce cuprinde toate elementele structurale necesare pentru a fi considerată terminată, termenul de prescripţie a dreptului de a constata contravenţiile şi de a aplica amenzile curge de la data la care autoritatea competentă a constatat comiterea faptei. În sprijinul acestei orientări s-a arătat că fapta prevăzută de art. 26 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 50/1991 este o contravenţie continuă care, pe lângă momentul consumării, are şi un moment al epuizării, care reprezintă de fapt momentul final al comiterii ei, respectiv îndeplinirea condiţiilor impuse de lege de către contravenient sau întreruperea activităţii contravenţionale, prin constatarea faptei de către agentul constatator, fapt care întăreşte concluzia că acel termen de 3 ani curge de la acest moment. Intenţia legiuitorului, reglementată de art. 37 alin. (5) din Legea nr. 50/1991, a fost aceea de a asimila noţiunea de "finalizare a construcţiei" cu cea de "terminare a construcţiei" edificate fără autorizaţia de construire, la care se referă art. 31 din acelaşi act normativ. Aceeaşi intenţie reiese şi din alte texte legale, respectiv art. 28 şi 32 din Legea nr. 50/1991, care instituie măsura opririi lucrărilor, indiferent dacă lucrările de construire au fost ori nu executate în integralitatea lor. Altfel spus, legiuitorul stabileşte că data la care o construcţie este finalizată nu este atunci când faptic dobândeşte utilitatea pentru care a fost edificată, ci doar atunci când a fost ridicată cu respectarea condiţiilor de legalitate, constatate prin recepţia finală, neavând relevanţă data la care a intrat în posesia construcţiei.

Reglementarea caracterului continuu al contravenţiei, care circumstanţiază termenul de prescripţie de 3 ani de la data săvârşirii faptei, aplicabil dreptului de a constata contravenţii şi de a aplica amenzi contravenţionale, priveşte activitatea de executare a unei construcţii fără autorizaţie de construire, iar aceasta durează până la finalizarea construcţiei; or, potrivit prevederilor art. 37 alin. (5) din Legea nr. 50/1991, construcţiile executate fără autorizaţie de construire sau cu nerespectarea

82

prevederilor acesteia, precum şi cele care nu au efectuată recepţia la terminarea lucrărilor, potrivii legii, nu se consideră finalizate. 25.2 Opinia referentului Nu a fost exprimată. 25.3. Opinia formatorului INM

Considerăm corectă prima opinie pentru motivele arătate în cuprinsul acesteia cu următoarea mențiune: data la care autoritatea competentă trebuia să cunoască săvârșirea faptei trebuie precizată și constă în data împlinirii termenului menționat în autorizația de construire pentru finalizarea construcției, în cazul construcțiilor edificate cu nerespectarea autorizație de construire.

Cea de-a doua opinie nu poate fi împărtășită deoarece conduce la imprescriptibilitatea dreptului de a constata contravențiile și de a aplica sancțiunile corespunzătoare. Într-adevăr, săvârșirea contravenției poate fi constatată faptic oricând, iar dacă din acel moment ar începe să curgă termenul de prescripție pentru întocmirea procesului verbal de constatare a contravenției ar însemna că dreptul de a constata contravenția este imprescriptibil deoarece se raportează la un moment temporal nedefinit (oricând).

Pentru aceste considerente, propunem următorul răspuns: Prevederile art. 26 alin. 1 lit.a), rap. la art. 31, coroborate cu cele ale art. 37 alin. 5 din Legea

50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii se interpretează în sensul că pentru contravenţiile constând în executarea totală, fără autorizaţie de construire, a unei construcţii ce cuprinde toate elementele structurale necesare pentru a fi considerată terminată, termenul de prescripţie a dreptului de a constata contravenţiile şi de a aplica amenzile prev. de art.26 curge de la data la care construcția a fost terminată în fapt, în situația construcțiilor edificate fără autorizație de construire, și cel mai târziu de la data împlinirii termenului menționat în autorizația de construire pentru finalizarea construcției, în cazul construcțiilor edificate cu nerespectarea autorizație de construire.

25.4 Punctul de vedere al Secției de contencios administrativ și fiscal a ÎCCJ

În sensul celei de-a doua opinii supuse dezbaterii.

25.5 Opinii exprimate de participanții la întâlnire Cu majoritate, participanții au agreat opinia formatorului INM.