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Mindestkapital und Kapitalerhaltung
bei der GmbH
im Lichte europaweiter Tendenzen
DISSERTATION
zur Erlangung des akademischen Grades
Dr. iur. (Doctor iuris)
an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Karl-Franzens-Universität Graz
vorgelegt von
Mag. Gert Untergrabner
Erstbegutachter:
em. Univ.-Prof. DDr. Horst Wünsch
Zweitbegutachter:
Univ.-Prof. Dr. Gunter Nitsche
Graz, April 2009
Ich erkläre ehrenwörtlich, dass ich die eingereichte Dissertation selbständig
und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen
und Hilfsmittel nicht benutzt und die den benutzten Quellen wörtlich
oder inhaltlich entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe.
Ich versichere ferner, dass ich mich auch sonst keiner unerlaubten Hilfsmittel
bedient und diese Dissertation bisher weder im In- noch im Ausland in irgendeiner
Form als wissenschaftliche Arbeit vorgelegt habe.
Mag. Gert Untergrabner
Graz, April 2009
für meine Eltern
I
INHALTSVERZEICHNIS
Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................................................... IX
1. Einleitung.................................................................................................................................................. 1
1.1 Problemstellung ............................................................................................................................ 1
1.2 Ziel der Arbeit ............................................................................................................................... 3
1.3 Gang der Untersuchung ................................................................................................................ 3
2. GmbH und Limited in Österreich: ein Überblick ................................................................................ 5
2.1 Die GmbH ..................................................................................................................................... 5
2.1.1 Überblick über die Rechtsgeschichte der GmbH .............................................................. 5
2.1.2 Charakteristika der GmbH ................................................................................................ 9
2.1.3 Die GmbH heute ............................................................................................................. 10
2.2 Die Limited ................................................................................................................................. 14
2.2.1 Überblick über das englische Gesellschaftsrecht und über die Rechtsgeschichte
der Limited ..................................................................................................................... 14
2.2.2 Charakteristika und Gründung der Limited .................................................................... 19
2.2.3 Kapitalaufbringung und -erhaltung ................................................................................. 22
2.2.4 Die Limited in Österreich: eine Bestandsaufnahme ....................................................... 23
2.2.5 Vor- und Nachteile der Limited ...................................................................................... 27
2.2.5.1 Fehlen eines Mindestkapitals ........................................................................... 27
2.2.5.2 Art und Dauer der Gründung als Wettbewerbsvorteil ..................................... 27
2.2.5.3 Kosten der Gründung und Besteuerung ........................................................... 28
2.2.5.4 Nachteile der Limited ...................................................................................... 29
3. Die Europäisierung des Gesellschaftsrechts ........................................................................................ 32
3.1 Einführung .................................................................................................................................. 32
3.1.1 Die Grundstruktur des Europäischen Gesellschaftsrechts .............................................. 32
II
3.1.2 Der „Race to the Bottom“ und die Rsp des EuGH zur Niederlassungsfreiheit .............. 33
3.1.3 Der „Delaware-Effekt“ ................................................................................................... 34
3.1.4 „Europäisierung“ als neues Phänomen? ......................................................................... 36
3.2 Geschichte und Ziele des europäischen Gesellschaftsrechts....................................................... 38
3.2.1 Übersicht über die Entwicklung ..................................................................................... 38
3.2.2 Ziele ................................................................................................................................ 40
3.3 Die Europäische Privatgesellschaft (EPG).................................................................................. 42
3.3.1 Einführung und Vorgeschichte ....................................................................................... 42
3.3.2 Vorschläge für die allgemeine Ausgestaltung der EPG .................................................. 46
3.3.2.1 Eigenschaften, Gründung und subsidiäre Anwendung nationalen Rechts ...... 46
3.3.2.2 Der Verordnungsvorschlag der Kommission vom 25. Juni 2008 .................... 48
3.3.3 Vorschläge hinsichtlich des Mindestkapitals der EPG ................................................... 49
3.3.3.1 Die privaten Studien von Boucourechliev/Hommelhoff und Helms ................ 49
3.3.3.2 Die Empfehlungen des Europäischen Parlaments und der VO-Vorschlag der
Kommission .................................................................................................... 51
3.3.3.3 Kritik am Verordnungsvorschlag der Kommission ......................................... 52
3.3.4 Vorschläge hinsichtlich der Kapitalerhaltung der EPG .................................................. 53
3.3.4.1 Die private Studie von 1999 ............................................................................ 53
3.3.4.2 Der Verordnungsvorschlag der Kommission von 2008................................... 54
3.3.5 Zusammenfassung und Ausblick .................................................................................... 55
3.4 Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit ........................................................ 57
3.4.1 Die Niederlassungsfreiheit.............................................................................................. 57
3.4.2 Die ersten Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften.. 58
3.4.3 Die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache „Segers“ .................................................. 59
3.4.4 „Daily Mail and General Trust plc“ ................................................................................ 61
3.4.4.1 Einführung und Sachverhalt ............................................................................ 61
3.4.4.2 Standpunkte der Parteien und des Generalanwalts .......................................... 61
3.4.4.3 Entscheidung des EuGH .................................................................................. 62
3.4.4.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung ....................................................... 63
3.4.5 „Centros Ltd.“ ................................................................................................................. 65
III
3.4.5.1 Sachverhalt und Standpunkte der Parteien ...................................................... 65
3.4.5.2 Entscheidung des EuGH .................................................................................. 66
3.4.5.3 Die Schlussanträge des Generalanwalts zur Frage des Mindestkapitals ......... 68
3.4.5.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung ....................................................... 68
3.4.6 „Überseering BV“ ........................................................................................................... 70
3.4.6.1 Sachverhalt ...................................................................................................... 70
3.4.6.2 Standpunkte der Parteien ................................................................................. 70
3.4.6.3 Entscheidung des EuGH .................................................................................. 71
3.4.6.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung ....................................................... 72
3.4.7 „Inspire Art Ltd.“ ............................................................................................................ 74
3.4.7.1 Sachverhalt ...................................................................................................... 74
3.4.7.2 Entscheidung des EuGH .................................................................................. 75
3.4.7.3 Die Schlussanträge des Generalanwalts zur Frage des Mindestkapitals ......... 76
3.4.7.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung ....................................................... 77
3.4.8 „Hughes de Lasteyrie du Saillant“ .................................................................................. 78
3.4.8.1 Sachverhalt und Entscheidung des EuGH ....................................................... 78
3.4.8.2 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung ....................................................... 78
3.4.9 „SEVIC Systems AG“ .................................................................................................... 79
3.4.9.1 Sachverhalt und Entscheidung des EuGH ....................................................... 79
3.4.9.2 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung ....................................................... 80
3.4.10 „Cartesio Oktató és Szolgáltató bt.“ ............................................................................... 80
3.4.10.1 Sachverhalt ...................................................................................................... 80
3.4.10.2 Die Schlussanträge des Generalanwalts .......................................................... 82
3.4.10.3 Entscheidung des EuGH .................................................................................. 83
3.4.10.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung ....................................................... 84
3.4.11 Ausblick .......................................................................................................................... 85
4. Die Regelungen des Mindestkapitals und der Kapitalerhaltung ....................................................... 88
4.1 Das Mindeststammkapital der GmbH ......................................................................................... 88
4.1.1 Einführung ...................................................................................................................... 88
IV
4.1.2 Sicherung der Aufbringung des Mindestkapitals............................................................ 88
4.1.3 Stammkapital und Gesellschaftsvermögen ..................................................................... 89
4.1.4 Stammkapital und Mindestkapital .................................................................................. 90
4.1.5 Stammeinlagen und Geschäftsanteile ............................................................................. 91
4.1.6 Stammkapital als „working capital“ ............................................................................... 91
4.2 Die Regelungen der Kapitalerhaltung der GmbH ....................................................................... 93
4.2.1 Einführung ...................................................................................................................... 93
4.2.2 Die Regelungen in § 82 Abs 1 GmbHG ......................................................................... 94
4.2.3 Die verdeckte Einlagenrückgewähr bzw Gewinnausschüttung ...................................... 95
4.2.4 Cash-Pooling als Anwendungsfall von § 82 Abs 1 GmbHG .......................................... 96
4.2.5 Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ........................... 98
4.2.6 Nachschüsse .................................................................................................................. 100
4.2.7 Der Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die Gesellschaft ....................................... 101
4.2.8 Der Verlust der Hälfte des Stammkapitals ................................................................... 102
4.2.9 Stärkung der Kapitalgrundlage einer großen GmbH durch gebundene Rücklagen ...... 103
4.2.10 Eigenkapitalersatzrecht ................................................................................................. 104
5. Geschichte der Regelungen ................................................................................................................. 107
5.1 Die Entwicklung in Deutschland bis 1892 ................................................................................ 107
5.1.1 Der aktienrechtliche Hintergrund und der Vorschlag von Parisius.............................. 107
5.1.2 Die Rede von Oechelhäuser im Reichsrat und der Entwurf von 1884 ......................... 108
5.1.3 Die Entwürfe von Esser und Ring ................................................................................ 110
5.1.4 Die Denkschrift von Oechelhäuser und das „Würfelspiel um die richtige Zahl“ ........ 111
5.1.5 Die Umfrage unter den preußischen Handelskammern und kaufmännischen
Korporationen .............................................................................................................. 111
5.1.6 Die Umfrage unter den deutschen Handelskammern und die Vorschläge von
Hammacher und Rießer ............................................................................................... 112
5.1.7 Die deutsche Gesetzesvorlage und der Erlass des dGmbHG im Jahr 1892 .................. 114
5.1.7.1 Einführung und die Regelung des Mindestkapitals ....................................... 114
5.1.7.2 Die Analyse der gesetzgeberischen Motive bezüglich des Mindestkapitals
durch Fabricius ............................................................................................. 115
V
5.1.7.3 Die Regelungen der Kapitalerhaltung im Gesetz von 1892........................... 117
5.1.8 Die ersten Anwendungsjahre des dGmbHG ................................................................. 118
5.2 Die Entwicklung in Österreich .................................................................................................. 119
5.2.1 Erste Initiativen in Österreich ....................................................................................... 119
5.2.2 Die legistische Arbeit im Justizministerium bis zum Inkrafttreten des GmbH-Gesetzes
...................................................................................................................................... 120
5.2.3 Das Mindestkapital nach dem Verständnis des Regierungsentwurfes des GmbHG .... 121
5.2.4 Die Regeln der Kapitalerhaltung im Regierungsentwurf des GmbHG ........................ 122
5.3 Die Situation in Österreich und Deutschland bis in die 1920er Jahre ....................................... 124
5.4 Die Novellen von 1921 (Österreich) und 1922 (Deutschland) ................................................. 124
5.5 Die weitere Entwicklung bis 1938 in Österreich und Deutschland .......................................... 126
5.6 Die Entwicklung in den Jahren 1938-1945 ............................................................................... 128
5.7 Das österreichische SEBG 1954 ............................................................................................... 129
5.8 Die deutschen Entwürfe von 1969 bis 1973 ............................................................................. 130
5.9 Der deutsche Regierungsentwurf von 1977 .............................................................................. 131
5.10 Die Reformdiskussion in Österreich und der Entwurf von 1977 .............................................. 132
5.11 Die Novellen von 1981 in Österreich und Deutschland ............................................................ 133
5.11.1 Allgemeines .................................................................................................................. 133
5.11.2 Die Erläuterungen des österreichischen Regierungsentwurfes ..................................... 135
5.11.3 Die Erläuterungen des deutschen Regierungsentwurfes und des Ausschussberichts ... 135
5.12 Umstellung durch das 1. Euro-JuBeG (Österreich) und das EuroEG (Deutschland) ............... 137
5.13 Fazit: Vom „Gemeinnutz“ zum „Gläubigerschutz“ .................................................................. 137
6. Die Rechtslage in Deutschland ............................................................................................................ 139
6.1 dGmbH und Limited: Rechtstatsachen ..................................................................................... 139
6.1.1 dGmbH und UG (haftungsbeschränkt) ......................................................................... 139
6.1.2 Die Limited in Deutschland .......................................................................................... 140
6.2 Mindestkapital und Kapitalaufbringung der „klassischen“ dGmbH: Einführung und kurzer
Vergleich zwischen alter und neuer Rechtslage ........................................................................ 142
6.3 Die Kapitalerhaltung der „klassischen“ dGmbH: Einführung und kurzer Vergleich zwischen
alter und neuer Rechtslage ........................................................................................................ 143
VI
6.3.1 §§ 30, 43a dGmbHG: Das Auszahlungsverbot ............................................................. 143
6.3.2 §§ 31, 32, 43 dGmbHG: Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 30 ...................... 145
6.3.3 §§ 26-28 dGmbHG: Nachschüsse ................................................................................ 146
6.3.4 § 33 dGmbHG: Erwerb eigener Geschäftsanteile ......................................................... 147
6.3.5 § 49 Abs 3 dGmbHG: Verlust der Hälfte des Stammkapitals ...................................... 148
6.3.6 Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen ........................................................... 148
6.4 Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen
(MoMiG) vom 23. Oktober 2008, dBGBl I 2008, S. 2026 ....................................................... 151
6.4.1 Einführung und Entstehungsgeschichte ........................................................................ 151
6.4.1.1 Erste Anfänge und Entwurf des MindestkapG 2005 ..................................... 151
6.4.1.2 Die Reformdiskussion vom Herbst 2005 bis zum MoMiG-Referentenentwurf
vom 29.5.2006 .............................................................................................. 153
6.4.1.3 Der MoMiG-Referentenentwurf vom 29.5.2006 ........................................... 155
6.4.1.4 Vom Referentenentwurf im Mai 2006 bis zum Regierungsentwurf im Mai
2007 .............................................................................................................. 158
6.4.1.5 Der Regierungsentwurf zum MoMiG vom 23. Mai 2007 ............................. 159
6.4.1.6 Die weitere Diskussion bis zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses
vom 24.6.2008 .............................................................................................. 162
6.4.1.7 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 24.6.2008 und
Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 ......................................... 164
6.4.2 Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) ..................................................... 166
6.4.2.1 Rechtsnatur, Stammkapital und Firmierung der UG ..................................... 166
6.4.2.2 Die Regeln der Kapitalaufbringung bei der UG ............................................ 167
6.4.2.3 Die Regeln der Kapitalerhaltung bei der UG ................................................. 169
6.4.2.4 Ausblick ......................................................................................................... 172
6.4.3 Die Reform der Kapitalerhaltungsregeln durch das MoMiG ....................................... 173
6.4.3.1 Einführung ..................................................................................................... 173
6.4.3.2 Die Novellierung des § 30 Abs 1 dGmbHG .................................................. 174
6.4.3.3 Die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts .............................................. 178
6.5 Fazit........................................................................................................................................... 179
VII
7. Weitere ausgewählte Regelungen im Rechtsvergleich ...................................................................... 181
7.1 Die spanische Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE) ..................................................... 181
7.2 Die französische société à responsabilité limitée (SARL) ........................................................ 182
7.3 Gläubigerschutz im US-amerikanischen Kapitalgesellschaftsrecht .......................................... 185
7.3.1 Einführung .................................................................................................................... 185
7.3.2 Mindestkapital .............................................................................................................. 186
7.3.3 Kapitalerhaltung ........................................................................................................... 187
8. Meinungsstand zum System des Mindestkapitals und der Kapitalerhaltung ................................ 189
8.1 Einführung ................................................................................................................................ 189
8.2 Funktionen des Mindeststammkapitals ..................................................................................... 190
8.2.1 Einführung .................................................................................................................... 190
8.2.2 Mindestkapital als „Eintrittspreis“ in eine haftungsbeschränkte Gesellschaft ............. 190
8.2.3 Seriositätsindiz .............................................................................................................. 192
8.2.4 Gläubigerschutz ............................................................................................................ 193
8.2.5 Arbeitskapital, Insolvenzprophylaxe und Signaling-Wirkung ..................................... 198
8.3 Funktionen der Kapitalerhaltung .............................................................................................. 201
8.3.1 Einführung .................................................................................................................... 201
8.3.2 Stauwehr und Ausgleich für die Haftungsbeschränkung .............................................. 201
8.3.3 Bilanzieller Gläubigerschutz durch das System des festen Nennkapitals .................... 202
9. Kritik und Alternativen....................................................................................................................... 204
9.1 Einführung ................................................................................................................................ 204
9.2 Regelung des Mindestkapitals .................................................................................................. 204
9.2.1 Erhöhung der Mindestkapitalziffer ............................................................................... 204
9.2.2 Angemessener Mindestkapitalbetrag ............................................................................ 206
9.2.3 Abschaffung oder Reduzierung des Mindestkapitals ................................................... 210
9.2.4 Die „einfache GmbH“ (Kalss) als Mittelweg und Ausgleichsmechanismen ................ 212
9.2.5 Die deutsche UG (haftungsbeschränkt) und ihre Ausgleichsmechanismen ................. 213
9.3 Regelung der Kapitalerhaltung ................................................................................................. 215
VIII
9.3.1 Kritikpunkte am deutschen bzw österreichischen Kapitalerhaltungssystem ................ 215
9.3.1.1 Starrheit und Kosten des Kapitalerhaltungsregimes ...................................... 215
9.3.1.2 Gläubigerschädigende Anreize ...................................................................... 216
9.3.2 Financial Covenants ..................................................................................................... 217
9.3.2.1 Einführung ..................................................................................................... 217
9.3.2.2 Vorteile .......................................................................................................... 217
9.3.2.3 Nachteile ........................................................................................................ 218
9.3.2.4 Fazit ............................................................................................................... 219
9.3.3 Solvenztest .................................................................................................................... 220
9.3.3.1 Einführung ..................................................................................................... 220
9.3.3.2 Vorteile .......................................................................................................... 220
9.3.3.3 Nachteile ........................................................................................................ 221
10. Eigener Lösungsvorschlag und Zusammenfassung .......................................................................... 223
10.1 Abbau des traditionellen Kapitalschutzsystems? ...................................................................... 223
10.2 Gewährleistet das derzeitige System noch einen ausreichenden Schutz? ................................. 223
10.3 Wie könnte man den derzeitigen Schutz verbessern? ............................................................... 224
10.4 Welche Folgen brächte eine Abschaffung des derzeit geltenden Systems? .............................. 225
10.5 Welche Ausgleichsmechanismen können den bisherigen Schutzstandard aufrechterhalten? ... 226
10.6 (Noch) keine Relevanz der Abschaffung des geltenden Systems ............................................. 227
10.7 Relevante Reformpunkte........................................................................................................... 228
Literaturverzeichnis ........................................................................................................................................ 229
IX
ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS
Abs Absatz
ADHGB Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch
ADV Automatische Datenverarbeitung
AEUV Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
aF alte Fassung
AG Aktiengesellschaft; Amtsgericht (Deutschland); Die
Aktiengesellschaft – Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen, für
deutsches, europäisches und internationales Kapitalmarktrecht
(Deutschland)
AHGB Allgemeines Handelsgesetzbuch
AktG Aktiengesetz
AKV Alpenländischer Kreditorenverband
aM anderer Meinung
AR Aufsichtsrat aktuell
ArbVG Arbeitsverfassungsgesetz 1974, BGBl 1974/22 idgF
Art, Artt Artikel
AStN Aktuelle Steuer News
BFuP Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Deutschland)
BG Bundesgesetz
BGBl Bundesgesetzblatt
BGH (deutscher) Bundesgerichtshof
BRD Bundesrepublik Deutschland
bt. betéti társaság (ungarisches Pendant zur KG)
BT-Drucks. Drucksache des Deutschen Bundestages
BV Besloten Venootschap (niederländisches Pendant zur GmbH)
BWG Bankwesengesetz, BGBl Nr. 532/1993 idgF
bzw beziehungsweise
CA 1985 Companies Act 1985
CA 2006 Companies Act 2006
ca circa
CDU Christlich-Demokratische Union Deutschlands
CEO Chief Executive Officer
CSU Christlich-Soziale Union Deutschlands
d deutsch
DB Der Betrieb (Deutschland)
X
DBA Doppelbesteuerungsabkommen
DDR Deutsche Demokratische Republik
dh das heißt
Diss Dissertation
DKR Dänische Krone
DM Deutsche Mark
DStR Deutsches Steuerrecht (Deutschland)
ebda ebenda
ECFR European Company and Financial Law Review
EG Europäische Gemeinschaft
EGV Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
EHUG (deutsches) Gesetz über elektronische Handelsregister und
Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister, dBGBl I
2006, S. 2553
EKEG Eigenkapitalersatz-Gesetz, BGBl I 2003/92
endg. endgültig
EStG Einkommensteuergesetz
et al. et alii (und andere)
EU-GesRÄG EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz
EuGH Europäischer Gerichtshof
EuGVVO Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000
über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
EuroEG Gesetz zur Einführung des Euro (Deutschland), dBGBl I 1998, S.
1241
Euro-JuBeG Euro-Justizbegleitgesetz
EWG Europäische Wirtschaftsgemeinschaft
EWGV EWG-Vertrag
EWS Zeitschrift für europäisches Wirtschafts- u.Steuerrecht (Deutschland)
FBG Firmenbuchgesetz
FDP (deutsche) Freie Demokratische Partei
FMStG (deutsches) Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur
Stabilisierung des Finanzmarkts (Finanzmarktstabilisierungsgesetz –
FMStG) vom 17.10.2008, dBGBl I 2008, 1982
FN Fußnote
FS Festschrift
GAAP Generally Accepted Accounting Principles
XI
GBP Great Britain Pound (ISO-4217-Code für den Britischen Pfund
Sterling)
GBU GmbH-Bulletin
GeS Zeitschrift für Gesellschafts- und Steuerrecht
GesRÄG Gesellschaftsrechts-Änderungsgesetz
GesRZ Der Gesellschafter – Zeitschrift für Gesellschafts- und
Unternehmensrecht
GIRÄG 2003 Gesellschafts- und Insolvenzrechtsänderungsgesetz, BGBl I 2003/92
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG Gesetz vom 6. März 1906, über Gesellschaften mit beschränkter
Haftung (GmbH-Gesetz) RGBl Nr. 58/1906 idF BGBl I 2005/120
GmbHR GmbH-Rundschau (Deutschland)
GRÄG Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz
hA herrschende Ansicht
HaRÄG Handelsrechts-Änderungsgesetz, BGBl I 2005/120
HGB Handelsgesetzbuch
hM herrschende Meinung
Hrsg. Herausgeber(in)
idF in der Fassung
idgF in der geltenden Fassung
idR in der Regel
iHv in Höhe von
insb insbesondere
InsO Insolvenzordnung
IPRG Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht,
idF BGBl I Nr. 58/2004
IRÄG Insolvenzrechtsänderungsgesetz
iSd im Sinne des/der
iVm in Verbindung mit
JAP Juristische Ausbildung und Praxisvorbereitung
KG Kommanditgesellschaft
KGaA Kommanditgesellschaft auf Aktien
KMU Klein- und Mittelunternehmen
KO Konkursordnung
KStG Körperschaftssteuergesetz 1988, BGBl Nr. 401/1988, idF BGBl I
Nr. 102/2007
KSV Kreditschutzverband 1870
XII
LIE loi n° 2003-721 du 1.8.2003 pour l‟initiative économique
(Frankreich)
lit litera (Buchstabe)
Ltd. Limited
MBCA Model Business Corporation Act
mE meines Erachtens
MindestkapG Gesetz zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (deutscher
Regierungsentwurf)
Mio. Million(en)
MoMiG (deutsches) Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur
Bekämpfung von Missbräuchen
Mrd. Milliarde(n)
mwN mit weiteren Nachweisen
nF neue Fassung
NJ Neue Justiz (Deutschland)
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Deutschland)
NotBZ Zeitschrift für die notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis
(Deutschland)
NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Deutschland)
ö österreichisch
ÖBA Österreichisches Bankarchiv
ÖStZ Österreichische Steuer-Zeitung
ÖZW Österreichische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
plc private limited company
RabelsZ Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht
(Deutschland)
RegE Regierungsentwurf
RGBl Reichsgesetzblatt
RIW Recht der internationalen Wirtschaft (Deutschland)
RLG Rechnungslegungsgesetz
Rn Randnummer
Rs Rechtssache
Rsp Rechtsprechung
RWZ Zeitschrift für Recht und Rechnungswesen
Rz Randzahl
s siehe
XIII
SARL Société à responsabilité limitée (Frankreich) bzw Sociedad a
responsabilidad limitada (Spanien)
SE Societas Europaea
SEBG Schillingeröffnungsbilanzengesetz 1954, BG 7.7.1954, BGBl 190
SLNE Sociedad Limitada Nueva Empresa (Spanien)
sog so genannt/e/r/s
SPD Sozialdemokratische Partei Deutschlands
SWI Steuer und Wirtschaft international
SWK Österreichische Steuer- und Wirtschaftskartei
ua unter anderem
UAbs Unterabsatz
UGB Unternehmensgesetzbuch, DRGBl 1897 S 219 idF BGBl I 2005/120
UmwG Umwandlungsgesetz
USA United States of America
VfGH Verfassungsgerichtshof
vgl vergleiche
VO Verordnung
VWT Der Wirtschaftstreuhänder
wbl Wirtschaftsrechtliche Blätter
WISO Wirtschafts- und sozialpolitische Zeitschrift des Instituts für Sozial-
und Wirtschaftswissenschaften
WKÖ Österreichische Wirtschaftskammer
Z Ziffer
zB zum Beispiel
ZEuP Zeitschrift für europäisches Privatrecht (Deutschland)
ZfRV Zeitschrift für Europarecht, Internationales Privatrecht und
Rechtsvergleichung
ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Deutschland)
ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
(Deutschland)
ZIK Zeitschrift für Insolvenzrecht und Kreditschutz (Deutschland)
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Deutschland)
1
1. Einleitung
1.1 Problemstellung
§ 6 GmbHG bestimmt in seiner derzeit geltenden Fassung unter anderem, dass das Stammkapital der
Gesellschaft mit beschränkter Haftung mindestens € 35.000 erreichen muss. Keine andere mit der
österreichischen GmbH vergleichbare Gesellschaftsform in Europa kennt ein höheres
„Mindest(stamm)kapital“ oder zumindest ein annähernd so hohes Erfordernis, als dies in Österreich der Fall
ist.1
So wird etwa in Deutschland durch Inkrafttreten des „Gesetz(es) zur Modernisierung des GmbH-Rechts und
zur Bekämpfung von Missbräuchen“ (MoMiG) das Erfordernis eines Mindestkapitals bei der „klassischen“
GmbH iHv bislang € 25.000 zwar beibehalten (im Gegensatz zum Regierungsentwurf des MoMiG, der noch
eine Herabsenkung auf € 10.000 vorschlug). Dieser Betrag kann jedoch unterschritten werden, wobei die
Gesellschaft in diesem Fall aber nicht als GmbH registriert werden darf, sondern als
„Unternehmergesellschaft (kurz: UG) (haftungsbeschränkt)“ ins Handelsregister eingetragen werden muss.2
Dieser gesetzgeberische Schritt wurde in Deutschland vor allem aus Gründen der Steigerung der Attraktivität
der GmbH als notwendig erachtet. Das „Schreckgespenst“3 der englischen private limited company by shares
(kurz: Limited), welche gerade kein Mindestkapital vorsieht und somit eine günstige Variante zur
vergleichbaren GmbH darstellt, soll dadurch in die Schranken verwiesen werden; anders gewendet: das
„Abwandern“ in ausländische Rechtsformen, das nicht nur rechtspraktische, sondern vielmehr
wirtschaftspolitische Probleme mit sich bringt, soll durch eine „attraktivere“ GmbH als jene, die derzeit am
Markt zur Verfügung steht, eingedämmt werden.4
Nicht nur in Deutschland, auch in anderen europäischen Ländern wie etwa Frankreich und Spanien wurden
die der österreichischen GmbH vergleichbaren Rechtsformen modernisiert, vor allem oder zum Teil aus dem
Grund der Furcht vor einer „Abwanderung“ der jeweiligen Rechtsform zu einer attraktiveren ausländischen
Rechtsform.
Das „Abwandern“ der Unternehmen in ausländische Rechtsformen wie etwa der Limited ist Folge eines
durch die Rsp des EuGH zur Niederlassungsfreiheit verursachten „Wettbewerbs der Rechtsformen“, welcher
auch vor der österreichischen Grenze nicht halt macht: angesichts der steigenden Beliebtheit der Limited
1 Die Presse, GmbH-Reform: Lockstoff für flüchtige Gründer, Rechtspanorama vom 22. Jänner 2008, 6, spricht unter
Zitierung von Kalss vom weltweit höchsten Mindestkapitalerfordernis; Feltl/Fragner, BMJ: Positive Signale zur
Abschaffung des GmbH-Mindestkapitals, GesRZ 2007, 75. 2 Zum Regierungsentwurf: Feltl/Fragner, Blick über die Grenze: Deutschland – GmbH-Rechtsnovelle, GesRZ 2007,
150; Wilhelm, „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ – Der neue § 5a GmbHG in dem RegE zum MoMiG,
DB 2007, 1510. Zur Änderung des Regierungsentwurfs durch den Deutschen Bundestag am 26.6.2008:
Seibert/Decker, Die GmbH-Reform kommt!, ZIP 2008, 1208. 3 So Fantur/Urtz, Editorial, GeS 2007, 229.
4 Vgl Schärtl, Die Doppelfunktion des Stammkapitals im europäischen Wettbewerb, Reformüberlegungen zum
deutschen GmbH-Recht, Schriften des Augsburg Center for Global Economic Law and Regulation, Band 6, Nomos
Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2006, 90.
2
auch in Österreich sieht auch der österreichische Gesetzgeber einen Reformbedarf bei der heimischen GmbH
als gegeben an: bereits das Regierungsprogramm der SPÖ und ÖVP vom 9. Jänner 2007 für die 23.
Gesetzgebungsperiode hatte sich zum Ziel gesetzt, durch die Schaffung flexibler Gestaltungsmöglichkeiten
im Gesellschaftsrecht auch Vorteile für den Wirtschaftsstandort Österreich zu ermöglichen.5 Damit
angesprochen ist die Schaffung der Möglichkeit, sogenannte „vereinfachte GmbHs“ zu gründen, wie es etwa
in Deutschland mit der erwähnten UG (haftungsbeschränkt) seit Inkrafttreten des MoMiG (am 1. November
2008) der Fall ist.6 Demgegenüber statuierte das Regierungsprogramm der SPÖ und ÖVP vom 23.
November 2008 für die 24. Gesetzgebungsperiode zwar, dass die „Attraktivität der österreichischen GmbH
… im nationalen und internationalen Wettbewerb der Rechtsformen gesteigert werden“ soll, dies gelte
„besonders im Vergleich der GmbH zur bevorstehenden Europäischen Privatgesellschaft“ (das
Regierungsprogramm führt elektronische Anträge auf Eintragung von Gesellschaften und Änderungen
explizit an). Das Regierungsprogramm führt aber weiter aus, dass dabei „das Erfordernis eines
Mindestkapitals (von jedenfalls 10.000 Euro) im Interesse des Gläubigerschutzes (Seriositätsschwelle)
substantiell erhalten werden“ soll.7
Die ehemalige Bundesministerin für Justiz, Dr. Maria Berger, sprach sich bei einem Vortrag am 20. März
2007 ausdrücklich für eine Herabsetzung des Mindestkapitals aus, da die Limited als „Billigvariante“ der
GmbH immer öfter zum Zweck der Haftungsbegrenzung eingesetzt werde, wobei sie allerdings die gänzliche
Abschaffung des Mindestkapitals wie in Deutschland mit der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
ausschloss.8
Diese Linie behielt die Bundesministerin bei; die Diskussion rund um die Reform der GmbH wurde von der
Bundesministerin anlässlich eines gemeinsam mit der Wirtschaftsuniversität Wien veranstalteten
Symposiums zum Thema „Herausforderungen für die GmbH im Wettbewerb der Rechtsordnungen“ am 18.
Jänner 2008 für eröffnet erklärt; bereits die anschließende Podiumsdiskussion spaltete die Meinungen: so
war etwa die österreichische Wirtschaftskammer für eine Absenkung des Mindestkapitals der GmbH auf €
10.000, die Arbeiterkammer hingegen unter Hinweis auf den Gläubigerschutz und auf die Erfolgsgeschichte
der GmbH gegen eine Absenkung.9
Ein Begutachtungsentwurf zur Reform des GmbHG hätte laut Bundesministerin Berger bis Anfang 2009
ausgearbeitet werden sollen;10
die vorgezogenen Neuwahlen kamen diesem Projekt dazwischen.
5 Bundeskanzleramt Österreich, Regierungsprogramm für die XXIII. Gesetzgebungsperiode 2007-2010, abrufbar unter:
http://www.austria.gv.at/DocView.axd?CobId=19542, 150. 6 Feltl/Fragner, Regierungsprogramm für die 23. Gesetzgebungsperiode, GesRZ 2007, 3 mwN.
7 Bundeskanzleramt Österreich, Regierungsprogramm für die XXIV. Gesetzgebungsperiode 2009-2013, abrufbar unter:
http://www.austria.gv.at, 133. 8 Feltl/Fragner, BMJ: Positive Signale zur Abschaffung des GmbH-Mindestkapitals, GesRZ 2007, 75.
9 Scheuer/Traar, GmbH-Recht im Umbruch?, ÖJZ 2008/9 sowie der von Bachner herausgegebene Sammelband:
GmbH-Reform: Erleichterte Gründung – Gläubigerschutz – Insolvenzprophylaxe, Linde Verlag, Wien 2008, passim. 10
Presseaussendung der APA am 18. Jänner 2008, „Berger startet GmbH-Reform“, abrufbar unter
http://www.ots.at/presseaussendung.php?schluessel=OTS_20080118_OTS0136; Scheuer/Traar, GmbH-Recht im
Umbruch?, ÖJZ 2008/9.
3
1.2 Ziel der Arbeit
Die vorliegende Dissertation soll als Beitrag zu dieser gerade von Neuem angelaufenen Diskussion rund um
eine Reform der GmbH und die Absenkung des Mindestkapitals dienen und einen erklärenden Blick
einerseits in die Rechtsgeschichte des Systems des Mindestkapitals und der damit zusammenhängenden
Kapitalerhaltungsvorschriften werfen; andererseits steht die Arbeit unter dem Motto, dass auch die breitest
angelegte Reformdiskussion einmal ein Ende findet, wenn sie nicht den „Blick über den Tellerrand“ wagt. In
diesem Sinne meinte schon Franz Klein, Schöpfer der ZPO und Justizminister während der Einführung des
GmbHG 1906, dass „Gesellschaftsrecht ein unausgesetztes voneinander Lernen und Entlehnen sei“.11
Deshalb ist ein weiterer Teil dieser Dissertation der Rechtsvergleichung mit anderen europäischen Staaten
gewidmet, wobei ein Exkurs auch das derzeit geltende sowie rechtsgeschichtliche amerikanische Modell
umschließen wird.
1.3 Gang der Untersuchung
Kapitel 2 befasst sich mit der österreichischen GmbH sowie der Limited als österreichischer
„Auslandsgesellschaft“ in der Rechtswirklichkeit. Dabei wird vor allem auf die steigende Beliebtheit beider
Rechtsformen in Österreich eingegangen, aber auch auf die Insolvenzstatistiken beider Rechtsformen. Ein
kurzer Einblick in die Rechtsgeschichte des GmbH-Rechts sowie des Rechts der englischen Limited ist
ebenso Teil dieses Kapitels wie eine Beschreibung der Charakteristika beider Rechtsformen.
Kapitel 3 stellt eine ausführliche Behandlung der sogenannten „Europäisierung“ des (Kapital-)
Gesellschaftsrechts dar. Dabei wird einerseits auf die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit
eingegangen, andererseits Bestrebungen der Europäischen Union hinsichtlich einer Harmonisierung der
Regelungen des Kapitalgesellschaftsrechts der Mitgliedsländer dargestellt, wobei das Hauptaugenmerk auf
das Projekt der Europäischen Privatgesellschaft gelegt wird.
In Kapitel 4 werden die derzeit geltenden Rechtsvorschriften des Mindestkapitals und der Kapitalerhaltung
beschrieben. Dabei wird auch auf einige strittige Bereiche eingangen werden.
Kapitel 5 stellt die Geschichte der Regelungen und den ursprünglichen Regelungszweck in chronologischer
Gliederung dar, wobei rechtsvergleichend auch die Novellen und Diskussionen zur deutschen GmbH
behandelt werden.
Kapitel 6 beschäftigt sich rechtsvergleichend mit dem deutschen GmbH-Recht vor und nach der Einführung
des Reformgesetzes (MoMiG), und stellt die Beweggründe, die zur Reformierung des deutschen GmbH-
Rechts führten, dar. Der rechtsgeschichtliche Überblick über den Verlauf der Arbeiten am MoMiG behandelt
dabei aufgrund der Vielzahl an Maßnahmen dieses Reformgesetzes nur jene Bereiche näher, die für die
Arbeit von Relevanz sind, nämlich die geplanten Neuregelungen im Bereich des Mindestkapitals, der
11
Zitiert nach Kalss/Meissel, Der europäische Gedanke im Gesellschaftsrecht, in: Kalss/Meissel, Zur Geschichte des
Gesellschaftsrechts in Europa, Veröffentlichungen des Ludwig-Boltzmann-Institutes für Rechtsvorsorge und
Urkundenwesen, Band XXVIII, Manz Verlag, Wien 2003, 5.
4
Attraktivitätssteigerung der deutschen GmbH im internationalen Wettbewerb und der Kapitalerhaltung,
wobei letzterer Teil, ebenso wie die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), in einem eigenen
Abschnitt behandelt wird.
Kapitel 7 vergleicht weitere, ausgewählte internationale, vor allem europäische, Regelungen, wobei ein
Exkurs auch auf die Gesellschaftsrechtsordnungen der USA, sowohl rechtsgeschichtlich als auch de lege
lata, eingeht.
Kapitel 8 umfasst den aktuellen sowie geschichtlichen Meinungsstand zum System des Mindestkapitals in
Österreich und Deutschland.
Kapitel 9 zeigt Alternativen zum derzeit geltenden System, aber auch zu einer Reform des GmbH-Rechts im
Sinne einer Absenkung des Mindestkapitals auf.
In Kapitel 10 wird ein eigener Lösungsvorschlag zur Problematik des Mindestkapitals und der
Kapitalerhaltung vorgestellt.
Abschließend runden in Kapitel 11 eine Zusammenfassung der Ergebnisse der Arbeit und ein Ausblick die
vorliegende Arbeit ab.
5
2. GmbH und Limited in Österreich: ein Überblick
2.1 Die GmbH
2.1.1 Überblick über die Rechtsgeschichte der GmbH
Das österreichische GmbHG wurde nach gründlichen legistischen Vorarbeiten12
unter Justizminister Klein
(dem Schöpfer der österreichischen ZPO) im Reichsgesetzblatt (RGBl) 1906/58 vom 15. März 1906
kundgemacht13
und trat am 15. Juni 1906 in Österreich in Kraft.14
Die GmbH ist – im Unterschied zu den
anderen Gesellschaftsformen, die sich erst allmählich aus dem Wirtschaftsleben entwickelt haben15
– eine
reine „Erfindung“ des (deutschen) Gesetzgebers16
, mit dem Ziel, die wirtschaftliche Initiative und Innovation
zu fördern und den Unternehmergeist zu wecken17
; die Verfasser des österreichischen GmbHG haben sich
weitgehend an der deutschen GmbH orientiert, welche 1892 in Deutschland mit dem dGmbHG eingeführt
wurde. Auch aufgrund der engen wirtschaftlichen Beziehungen mit Deutschland war damals der Wunsch
groß, „die neue Gesellschaftsform auch im Inlande eingeführt zu sehen“;18
dennoch wurde aber das
dGmbHG nicht schlicht übernommen, sondern minutiös an die österreichischen Rahmenbedingungen
angepasst.19
Nach Deutschland und Portugal (1901) war Österreich das dritte Land, welches neben die
bestehenden Gesellschaftsformen die Gesellschaft mit beschränkter Haftung einführte.20
Die GmbH
entwickelte sich zu einer „Erfolgsstory“ auch internationalen Ausmaßes: viele andere Länder, etwa
Frankreich21
im Jahr 1925 und China22
im Jahr 1994, schufen der GmbH ähnliche Rechtsformen.
Der deutsche Gesetzgeber war 1892 bestrebt, eine angemessene Rechtsform für Patentgesellschaften und für
Kolonialgesellschaften zu finden23
, zumal eine Umfrage anlässlich des damaligen Gesetzgebungsprozesses
zeigte, dass ein dringendes Bedürfnis für die Einführung neuer Gesellschaftsformen bestand. Auch die
Aktienrechtsreform von 1884 in Deutschland war mit ausschlaggebend, da mit dieser Reform die AG
12
S dazu etwa Kalss/Eckert, Zentrale Fragen des GmbH-Rechts, Entwicklung, Perspektiven, Materialien, Linde Verlag,
Wien 2005, 62: „eine heute kaum vorstellbare Gründlichkeit der legistischen Arbeit“. 13
Nowotny, Hundert Jahre GmbH-Gesetz: Eine alte Dame in der Blüte ihrer Jahre, RdW 2006, 483. 14
Reich-Rohrwig, 100 Jahre GmbH-Gesetz, ecolex 2006, 488. 15
Wie etwa die AG; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 5. Auflage, Manz
Verlag, Wien 1990, 340. 16
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht, LexisNexis ARD Orac Verlag, Wien 2007,
Rz 2188; Grünhut, Berichterstattung, 49. Sitzung der XVII. Session am 21. Juni 1905, Stenographische Protokolle
über die Sitzungen des Herrenhauses des Reichsrates, 1901-1907, 1033f. 17
Honsell, Die GmbH und der Gläubigerschutz, GesRZ 1987, 173. 18
So Skerlj, zitiert nach Arnold, Die GmbH im österreichischen Recht, GmbHR 1993, 346. 19
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 366; Koppensteiner/Rüffler, Kommentar zum GmbH-Gesetz, 3. Auflage, LexisNexis
ARD Orac Verlag, Wien 2007, Allgemeine Einleitung (Allg Einl) Rn 1. 20
Arnold, Die GmbH im österreichischen Recht, GmbHR 1993, 344. 21
Koberg, Die Entstehung der GmbH in Deutschland und Frankreich unter Berücksichtigung der Entwicklungen des
deutschen und französischen Gesellschaftsrechts, Dr. Otto Schmidt Verlag, Wiesbaden 1992, 1. 22
Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert – Export, Import, Binnenhandel, in: Duss et al.,
Rechtstransfer in der Geschichte, Jahrbuch junge Rechtsgeschichte, Band 1, Meidenbauer Verlag, München 2006,
446. 23
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 365; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Allg Einl Rn 1.
6
aufgrund der Verschärfung etwa des Gründungsvorgangs endgültig zur Rechtsform der großen
Publikumsgesellschaft geworden war, und somit für kleinere Unternehmen zu teuer und schwerfällig
wurde.24
Daraus entstand die Motivation, „eine neue Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung (zu
schaffen), die bei ausreichendem Schutze des Rechtsverkehrs genügende Biegsamkeit besitze, um für sehr
verschiedene Verhältnisse und Zwecke und bei sehr verschiedenem Umfang des Mitgliederkreises
Verwendung finden zu können“.25
Die Abgrenzung zur Aktiengesellschaft sollte durch eine erschwerte
Übertragbarkeit der Geschäftsanteile erreicht werden; eine Abgrenzung zur Personengesellschaft war
hingegen nicht angedacht.26
Ausgangspunkt der Überlegungen, eine neue Gesellschaftsform einzuführen, war ein Standortwettbewerb
zwischen der als schwerfällig empfundenen, da „allzu stark durchregulierten“27
Aktiengesellschaft und der
liberaleren28
limited company, der bereits im späten 19. Jahrhundert einen Abfluss von Kapital aus
Deutschland befürchten ließ.29
Für die damalige Aktiengesellschaft war nach der Konzeption im dAHGB
1861/1870 nämlich kein Mindestkapital vorgesehen, sodass schon Ende des 19. Jahrhunderts ein
Wettbewerb der Rechtsordnungen in Form einer Konkurrenz von AG und Limited existierte, der zumindest
mit ausschlaggebend für die Schaffung einer neuen Rechtsform war.30
Nach dem Vorbild des deutschen Gesetzgebers entschloss sich auch der österreichische Gesetzgeber dazu,
eine zweite Kapitalgesellschaftsform neben der Aktiengesellschaft zu installieren. Treibende Kraft hinter
dieser Idee waren vor allem die österreichischen Handelskammern31
, die ähnliche Argumente wie in
Deutschland vorbrachten: es sollte eine für unterschiedliche Bedürfnisse taugliche Rechtsform zur
Verfügung gestellt werden, um der damals angeschlagenen, vor allem mittelständischen, Marktwirtschaft
eine angemessene Entfaltung zu ermöglichen und das Unternehmertum zu stärken.32
Aktiengesellschaften
seien für diesen Zweck nicht tauglich, da sie nur für große Unternehmungen und für solche geeignet seien,
die darauf abzielen, Kapital von einem großen Publikum aufzunehmen; auch sei sie für individuelle
Geschäftstätigkeiten nicht geeignet. Weiteres Hauptargument für die Einführung der GmbH war, das
Konzessionssystem, dessen Nachteile (vor allem Rechtsunsicherheit und lange, bei der Aktiengesellschaft oft
2 Jahre dauernde Verfahren33
) zur Jahrhundertwende allgemein bekannt waren, mit Einführung einer neuen
Gesellschaftsform aufgeben zu können. Die damals (vor Verabschiedung des GmbHG) neben der
24
Escher-Weingart, Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, Jus Privatum – Beiträge zum
Privatrecht, Band 49, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2001, 78, 100 mwN. 25
Begründung des deutschen Gesetzgebers, zitiert nach Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 52. 26
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 53. 27
Kalss, Die Zukunft der GmbH, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 45. 28
Doralt, Die GmbH im 20. Jahrhundert – Grundkonzept und Nachjustierungen in der 2. Republik, GesRZ 2006
Spezial „100 Jahre GmbH“, 7. 29
Kalss, Die Zukunft der GmbH, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 45; Koberg, Entstehung, 72 mwN („mehrere
Milliarden Mark“); Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 451. 30
Vgl Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 447: „Ohne die Konkurrenz des englischen
Aktienrechts wäre die GmbH vermutlich nie entstanden“. 31
Vgl etwa bei Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 54, die Anregung durch die Handelskammer Eger in Böhmen (heute: im
Westen Tschechiens gelegen) von 1897. 32
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 54; Nowotny, Hundert Jahre GmbH-Gesetz, RdW 2006, 483; Reich-Rohrwig, 100
Jahre GmbH-Gesetz, ecolex 2006, 488. 33
Kalss/Burger/Eckert, Die Entwicklung des österreichischen Aktienrechts, Linde Verlag, 2003, 109f; Kalss/Eckert,
Zentrale Fragen, 56.
7
Aktiengesellschaft weitere Rechtsform mit beschränkter Haftung sämtlicher Gesellschafter, der
„Wirtschaftsverein“ nach dem Vereinspatent 1852, unterlag nämlich ebenfalls dem Konzessionssystem. Der
enorme Bedarf an juristischen Personen mit Haftungsbeschränkung verlangte jedoch nach einer schnelleren
Verfahrensform.34
Zudem wurde für die Einführung einer neuen Gesellschaftsform ins Treffen geführt, dass
die Steuerrechtslage um die Jahrhundertwende für Aktiengesellschaften erheblich ungünstiger war als die
Besteuerung von Einzelunternehmen und Personengesellschaften. Das Bedürfnis der Unternehmer an einer
neuen Gesellschaft ohne steuerliche Benachteiligung, aber doch mit beschränkter Haftung, war daher groß.35
Auch für die Einführung der GmbH in Österreich spielte der „Wettbewerbsdruck“ eine Rolle, wenn auch
anders geartet als in Deutschland: so nimmt Doralt an, es sei für die Kaufleute in Eger (deren
Handelskammer bei der Einführung der GmbH die ersten Schritte tätigte) ärgerlich gewesen, im wenige
Kilometer entfernten Deutschland „Mittelbetriebe wahrzunehmen, die die beschränkte Haftung ohne die in
Österreich erforderlichen Mühen und Kosten der Einhaltung aktienrechtlicher Vorschriften uneingeschränkt
in Anspruch nehmen konnten“.36
Schließlich war auch die Insolvenzstatistik aus Deutschland eine Anregung für die Einführung des GmbHG,
welche der GmbH Stabilität und Lebensfähigkeit bescheinigte: von 1813 Gesellschaften, die in den ersten 5
Jahren des Bestehens des dGmbHG gegründet wurden, waren seit 1895 nur 39 in Konkurs gegangen.37
Der österreichische Gesetzgeber wurde aber nicht nur vom deutschen GmbHG beeinflusst, sondern auch von
den Reformdiskussionen rund um das österreichische Aktienrecht und dem deutschen Aktienrecht, welches
mit Inkrafttreten des HGB im Jahre 1897 eine deutliche Verbesserung erfuhr.38
Einige Gebiete des GmbHG wurden durch den österreichischen Gesetzgeber jedoch anders als in
Deutschland geregelt; so regelte etwa das österreichische GmbHG die Kapitalerhaltung strenger als das
deutsche Pendant.39
Die neue Rechtsform wurde nach Inkrafttreten des GmbHG von der österreichischen Wirtschaft gut
aufgenommen: im ersten Halbjahr ihres Bestehens wurden 61 Gesellschaften gegründet; 1913 bestanden
schon 2312 GmbHs (sowie 780 Aktiengesellschaften) in der gesamten Monarchie.40
In den folgenden Jahren
stiegen die GmbH-Neugründungen weiter an: so wurden etwa im Jahr 1921 insgesamt 1696 neue
Gesellschaften gegründet. Grund dafür war auch die hohe Inflation, welche die Aufbringung des
Mindestkapitals deutlich erleichterte und damit unseriöse Neugründungen förderte.41
Deutlich wird die Hyperinflation der Jahre 1921 bis 1923 in Österreich auch an den Novellen zum GmbHG
der Jahre 1921 und 1924: mit der Novelle von 192142
wurde die Mindestkapitalziffer von ursprünglich
34
Vossius, Entwicklung und Zukunft des geltenden Kapitalschutzrechts, NotBZ 2006, 375. 35
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 56; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Allg Einl Rn 1.
36 Doralt, Die GmbH im 20. Jahrhundert, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 7 mwN.
37 Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 57.
38 Reich-Rohrwig, 100 Jahre GmbH-Gesetz, ecolex 2006, 488.
39 Reich-Rohrwig, 100 Jahre GmbH-Gesetz, ecolex 2006, 488.
40 Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 366; vgl aber Reich-Rohrwig, 100 Jahre GmbH-Gesetz, ecolex 2006, 488, der für die
ersten Jahre der GmbH einen zunächst geringen Zuspruch feststellt. 41
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 140, 369. 42
BGBl 1921/577.
8
20.000 Kronen (dies entspräche nach heutiger Kaufkraft einem Betrag von € 100.000)43
auf 500.000 Kronen
hinaufgesetzt, was etwa einem Drittel des ursprünglichen Werts entsprach.44
Die GmbHG-Novelle 192445
erhöhte das Stammkapital auf ein Mindesterfordernis von 200 Mio. Kronen.46
Als Antwort des Staates auf
die Hyperinflation wurden in Deutschland47
wie in Österreich (zum 1. Jänner 1925)48
Goldbilanzen
eingeführt. Mit dem Goldbilanzengesetz von 192549
wurde das Mindestkapitalerfordernis auf die neue
Währung, den Schilling, umgestellt, welcher an die Stelle der entwerteten Krone trat. Die
Mindestkapitalziffer betrug 10.000 Schilling; dem entspricht nach heutiger Kaufkraft eine Summe von €
25.000.50
Die Zeit der Ersten Republik, der Dreißigerjahre und des Nationalsozialismus waren geprägt von
Diskussionen rund um die Existenzberechtigung der GmbH, die etwa die Gründung und den Betrieb
ineffizienter Unternehmen fördere.51
Der Entwurf zu einer GmbHG-Novelle von 1939 hatte den
Gläubigerschutz zum hauptsächlichen Gegenstand; so sollte etwa das Stammkapital von 20.000 Reichsmark
nicht erhöht, dafür aber zur Gänze bei der Gründung eingezahlt werden. Eine Erhöhung der
Mindeststammkapitalziffer hätte vor allem negative Auswirkungen auf bestehende GmbHs im Deutschen
Reich gehabt, welche zu mehr als zwei Drittel ein Stammkapital von 50.000 Reichsmark oder weniger
besaßen.52
Die Arbeiten zum Entwurf konnten aufgrund des Kriegsausbruches nicht weitergeführt werden,
wurden aber in der Novelle zum dGmbHG 1980 – und somit entfernt auch in der österreichischen Novelle
von 1980, welche sich an der deutschen Novelle anlehnte, berücksichtigt.53
Bis zur tiefgreifenden Novelle von 1980 erfolgten größere Novellen in Gestalt des
Schillingeröffnungsbilanzgesetzes (SEBG) 195454
, welches das Mindeststammkapital der GmbH auf
100.000 Schilling erhöhte,55
und der Novelle von 1974, mit der etwa die Normen des obligatorischen
Aufsichtsrates geändert wurden.56
Die GmbH-Novelle 198057
brachte größere Änderungen etwa in den Bereichen der Kapitalaufbringung und
erhöhte ua das gesetzliche Mindestkapital auf 500.000 Schilling. In den 90er Jahren folgte eine
43
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital – Leistungskraft für den Gläubigerschutz (Teil I), GesRZ 2004, 365. 44
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 141. 45
BGBl 1924/246. 46
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 142. 47
Zur Geschichte in Deutschland s Krüger, Mindestkapital und Gläubigerschutz, Deutsches, Europäisches und
Vergleichendes Wirtschaftsrecht Band 46, Nomos Verlag, Baden-Baden 2005 (Diss Konstanz 2004), 65. 48
Kernbauer/Weber, Die Wiener Großbanken in der Zeit der Kriegs- und Nachkriegsinflation (1914-1922), in: Feldman
et al., Die Erfahrung der Inflation im internationalen Zusammenhang und Vergleich, Beiträge zu Inflation und
Wiederaufbau in Deutschland und Europa 1914-1924, Veröffentlichungen der Historischen Kommission zu Berlin
Band 57, de Gruyter Verlag, Berlin 1984, 151. 49
BGBl 1925/184. 50
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 146f. 51
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 370. 52
Krüger, Mindestkapital, 70f. 53
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 372; Krüger, Mindestkapital, 71. 54
BG 7.7.1954, BGBl 190. 55
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 180. 56
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Allg Einl Rn 2.
57 BGBl 1980/320.
9
„stakkatohafte“58
Novellentätigkeit des österreichischen Gesetzgebers im Hinblick auf das Recht der GmbH.
So wurde etwa mit dem GRÄG 1993 die Spaltung (auch) der GmbH ermöglicht; weiters wurde das GmbH-
Recht einerseits im Hinblick auf die beginnende Europäisierung des nationalen Gesellschaftsrechts59
modifiziert (so wurde etwa mit dem EU-GesRÄG von 1996 die Einmanngründung eingeführt)60
.
Andererseits waren einige Novellen als Insolvenzprophylaxe61
gedacht, etwa die Novellen IRÄG 198262
,
IRÄG 1994 und IRÄG 1997, welche insolvenzrechtliche Auswirkungen auch auf die Rechtsform der GmbH
hatten.63
Mit dem am 1.1.1999 in Kraft getretenen 1. Euro-JuBeG wirkte sich die fünfte Währungsänderung in
Österreich innerhalb des 20. Jahrhunderts64
auch auf die GmbH aus: das Mindestkapital wurde von bisher
500.000 Schilling auf € 35.000 umgestellt.65
Eine weitere wichtige Novelle für das Recht der GmbH stellte das GesRÄG 200566
dar, mit dem die
Kontrolle durch den Aufsichtsrat und die Qualität der Abschlussprüfung verbessert werden sollte.67
Wie zu Beginn des Kapitels bereits angedeutet wurde, kann das deutsche GmbHG nicht detailgenau mit dem
österreichischen GmbHG verglichen werden: trotz der weitgehenden Rechtsähnlichkeit dürfen einige
existierende Abweichungen nicht übersehen werden. Dies gilt etwa im Bereich der Kapitalerhaltung: so
schützt § 82 öGmbHG das gesamte Gesellschaftsvermögen; demgegenüber schützt § 30 dGmbHG nur den
dem Stammkapital entsprechenden Teil.68
2.1.2 Charakteristika der GmbH
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist eine Kapitalgesellschaft, hat selbständig ihre Rechte und
Pflichten und ist somit juristische Person (Körperschaft; vgl § 61 Abs 1 GmbHG); ihre Rechtsfähigkeit ist
ausdrücklich im Gesetz verankert; auch ist sie alleinige Trägerin des Gesellschaftsvermögens; sie haftet auch
allein mit selbigem für Gesellschaftsschulden (§ 61 Abs 2 GmbHG). Die Bezeichnung der Rechtsform als
Gesellschaft „mit beschränkter Haftung“ ist daher irreführend, da die Gesellschaft selbst unbeschränkt haftet,
die Gesellschafter hingegen überhaupt nicht haften, sondern nur ein beschränktes Risiko des Verlustes ihres
58
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 373. 59
S dazu Kapitel 3. 60
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Allg Einl Rn 2.
61 Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 373.
62 BGBl 1982/370.
63 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, Allg Einl Rn 2.
64 Nach Einführung der Krone im Jahr 1900, des Schillings 1925 („Seipel-Sanierung“), der Reichsmark 1938 und
wieder des Schillings 1945, wobei die Umstellung auf den Euro 1999 eher als eine Währungsumstellung gilt, da die
früheren Einführungen als Folgen der wirtschaftlichen und politischen Umwälzungen meist mit Wertverlust
verbunden waren und daher nachbetrachtend als Währungsreformen anzusehen sind. S dazu Khol, Die Umstellung
von Kapitalgesellschaften auf den Euro, Änderungen im Gesellschaftsrecht, wbl 1999, 1. 65
500.000 Schilling entsprechen bei einer Umrechnung von 13,7603 Schilling je Euro einem Mindeststammkapital von
€ 36.332,42: Khol, Umstellung, 5. 66
BGBl I 2005/59. 67
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Allg Einl Rn 2.
68 Arnold, Die GmbH und die GmbH & Co. KG im österreichischen Recht – ein Update, GmbHR 2004, 43.
10
Geschäftsanteils übernehmen; eine beschränkte Deckungspflicht gegenüber der Gesellschaft besteht nur
ausnahmsweise.69
Gem § 2 UGB ist die GmbH Unternehmer kraft Rechtsform, es kommt daher für die
Unternehmereigenschaft der GmbH nicht auf die Art ihrer Tätigkeit an.70
Als juristische Person ist sie
gegenüber ihren Gesellschaftern somit verselbständigt (Trennungsgrundsatz). Aus diesen Gründen muss sich
der Gesetzgeber um die vollständige Aufbringung des Stammkapitals und um dessen Erhaltung bemühen.
Falls jedoch die Stammeinlage uneinbringlich ist (§ 70 Abs 1 GmbHG) oder das Stammkapital durch
unzulässige Leistungen an einen Gesellschafter geschmälert wird (§ 83 Abs 2 GmbHG), haften die übrigen
Gesellschafter mit; dies ist ein Ausdruck des personalistischen Charakters der GmbH.71
Die GmbH wird nach dem Normativsystem (vgl § 3 GmbHG) gegründet: demnach besteht bei Vorliegen
bloß formeller Voraussetzungen dem Gesetz nach der Anspruch auf Eintragung der Gesellschaft in das
Firmenbuch. Die Entstehung der Gesellschaft hängt also von keiner behördlichen Konzessionierung ab.72
2.1.3 Die GmbH heute
Wenngleich Zahlen zur Rechtsform der GmbH nur in den Anfangsjahren des GmbHG – bis zum Ende der
Monarchie – dokumentiert wurden und auch heute noch offizielle Statistiken zur Bedeutung der GmbH in
der Rechtswirklichkeit fehlen, lassen sich dennoch seit Einführung des ADV-Firmenbuchs Anfang der 90er
Jahre des vergangenen Jahrhunderts aktuelle Zahlen ablesen:73
so gab es zum 30.9.1996 noch ca 91.000
GmbHs, zum 31.12.2002 94.144 und zum 1.12.2006 insgesamt 105.185 GmbHs74
in Österreich; zum
1.12.2007 waren 108.626 GmbHs75
im Firmenbuch eingetragen. Ein Vergleich verdeutlicht die Zunahme der
Beliebtheit dieser Gesellschaftsform: im Jahr 1954 wurden bei Betriebszählungen 2.389 GmbHs, im Jahr
1964 3.255 GmbHs gezählt76
.
1972 existierten geschätzte 9.000 GmbHs.77
Ende 1980 werden bereits 35.000 GmbHs geschätzt.78
Zwischen
31.7.1991 (56.000 GmbHs79
) und 31.12.2002 (94.144 GmbHs) steigt die Beliebtheit weiter an; waren 1986
69
Wünsch, Kommentar zum GmbHG, 2. Lieferung (§§ 1-14), Leykam Verlag, Graz 1988, § 1 Rz 1, Rz 3. 70
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2070. 71
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Allg Einl Rn 4.
72 Zur geschichtlichen Entwicklung s Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 73.
73 Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 120. Für den Zeitraum zwischen ca 1918 und 1990 ist man daher auf
Betriebszählungen angewiesen, die laut Kalss/Eckert, ebda, erheblich weniger Gesellschaften erfassten, als
tatsächlich existierten. 74
Feltl/Fragner, Unternehmensrecht aktuell, Übersicht der Unternehmensformen, GesRZ 2007, 3. 75
Feltl/Fragner, Unternehmensrecht aktuell, Übersicht der Unternehmensformen, GesRZ 2008, 3. 76
Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei der AG, GmbH sowie GmbH & Co KG, Manz Verlag,
Wien 2004, 1. 77
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, Allg Einl Rn 7; Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 1.
78 Roth, Gläubigerschutz und Mindestkapital in der GmbH nach den österreichischen und deutschen Gesetzesnovellen
vom 1.1.1981, GesRZ 1982, 137. 79
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 120, sprechen jedoch von einer Zahl von 71.047 GmbHs, welche im Firmenbuch 1991
eingetragen waren. Zum 13.5.1992 waren 74.246 GmbHs eingetragen; s Arnold, Die GmbH im österreichischen
Recht, GmbHR 1993, 346.
11
noch 13 % der österreichischen Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH geführt,80
so waren Ende 2002
ca 60 % aller in Österreich im Firmenbuch eingetragenen Firmen GmbHs (unter Ausklammerung aller
GmbH & Co KGs entspricht dies 55 %).81
Zahlenmäßig überwiegen innerhalb der Rechtsform der GmbH die
Erwerbsgesellschaften.82
Die GmbH ist somit die bedeutendste Gesellschaftsform in Österreich; ihre große Beliebtheit verdankt sie
vor allem dem Haftungsprivileg, welches sie ihren Gesellschaftern gewährt.83
Zum Vergleich: in
Deutschland existieren (per 1.1.2008) 987.000 selbständige GmbHs (exklusive Zweigniederlassungen).84
In
Relation zur Einwohnerzahl Österreichs, die im Vergleich zu Deutschland etwa ein Zehntel beträgt85
, wird
mit diesen Vergleichszahlen ebenfalls die Bedeutung der GmbH für das österreichische Wirtschaftsleben
erkennbar86
; auf Statistiken zur GmbH in Deutschland wird in Kapitel 6.1 noch näher eingegangen.
Die zweite Kapitalgesellschaft von Bedeutung, die Aktiengesellschaft, ist im Firmenbuch „nur“ 1.970mal
vertreten, stellt aber im Bereich der Top-100-Unternehmen in Österreich 57 % dieser Unternehmen, nur 31
% werden als GmbH geführt.87
Daraus lässt sich bereits ableiten, dass die Rechtsform der GmbH vor allem
für Klein- und Mittelunternehmen (mit weniger als 250 Mitarbeitern, KMU88
) und weniger für
Großunternehmen interessant ist. Die Stammkapital-Beträge werden in der Praxis dementsprechend gering
gehalten; bei den meisten GmbHs beträgt das Stammkapital nur das gesetzlich erforderliche Mindestmaß von
35.000 €.89
So besaßen zum Stichtag 1.11.2003 (damals waren 94.971 GmbHs im Firmenbuch eingetragen)
40.915 GmbHs lediglich ein Mindeststammkapital von 500.000 Schilling bzw 20.992 GmbH ein
Mindeststammkapital von € 35.000. Zusammengerechnet weisen daher über 65 % aller österreichischen
80
S Harrer, Haftungsprobleme bei der GmbH, Orac Verlag, Wien 1990, 7 FN 45: von insgesamt 231.725
österreichischen Unternehmen fielen 37.889 auf die Rechtsform der GmbH. 81
Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung, 1f; laut Statistik Austria gab es 2006 insgesamt 289.635 österreichische
Unternehmen, s Statistik Austria, Leistungs- und Strukturstatistik 2006 – Hauptergebnisse nach
Beschäftigtengrößenklassen, 1; abrufbar unter www.statistik.at. 82
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2190. 83
Roth, Gläubigerschutz und Mindestkapital in der GmbH, GesRZ 1982, 138. 84
Inklusive Zweigniederlassungen überschreitet der GmbH-Bestand in Deutschland mit etwa 1.006.000 (Stand:
1.1.2005) die „magische“ 1-Millionen-Grenze; s näher Kornblum, Bundesweite Rechtstatsachen zum Unternehmens-
und Gesellschaftsrecht, Stand 1.1.2005, GmbHR 2006, 28. Die Zahl von ursprünglich 996.000 Gesellschaften zum
1.1.2005 ohne Zweigniederlassungen musste aufgrund bundesweiter Datensprünge reduziert werden; s dazu
Kornblum, Bundesweite Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, Stand 1.1.2008, GmbHR 2009,
25. 85
Deutschland: 82.218.000 Einwohner; Österreich: 8.281.000 Einwohner. Quellen: Statistik Austria, Bevölkerung seit
1869, abrufbar unter: www.statistik.at; Statistisches Bundesamt Deutschland, Bevölkerungsstand, abrufbar unter:
www.destatis.de. 86
So auch Arnold, Die GmbH im österreichischen Recht, GmbHR 1993, 346. 87
Feltl/Fragner, Unternehmensrecht aktuell, GesRZ 2008, 3. 88
S Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung vom 6. Mai 2003 betreffend die Definition der
Kleinstunternehmen sowie der kleineren und mittleren Unternehmen (2003/361/EG), Anhang, Art 2 Abs 1: nach
dieser – nicht verbindlichen – europaweiten Definition setzt sich die Größenklasse der KMU (in Abgrenzung zu den
Großunternehmen) aus Unternehmen zusammen, die weniger als 250 Personen beschäftigen und die entweder einen
Jahresumsatz von höchstens 50 Mio. Euro erzielen oder deren Jahresbilanzsumme sich auf höchstens 43 Mio. Euro
beläuft. 89
Schon 1993 hatten 81,8 % aller GmbHs das damalige Mindestmaß von genau 500.000 Schilling als Stammkapital.
Dies ergab eine repräsentative Untersuchung von 560 GmbHs: s Reich-Rohrwig, Empirische Untersuchung über die
GmbH in Österreich, in: Aktuelle Probleme des Unternehmensrechts, Festschrift Gerhard Frotz, Manz Verlag, Wien
1993, 381, 383; s auch Arnold, Die GmbH im österreichischen Recht, GmbHR 1993, 346; Arnold, Die GmbH und die
GmbH & Co. KG im österreichischen Recht – ein Update, GmbHR 2004, 43.
12
GmbHs nur das Mindeststammkapital auf. Das höchste Stammkapital einer GmbH in Österreich betrug
damals 1,85 Mrd. Schilling.90
Die GmbH ist zusammenfassend die „klassische Rechtsform des Mittelstandes in Österreich“91
, welcher
allein in Wien (in Form von KMU) 99,5 % aller Betriebe ausmacht, zwei Drittel aller Mitarbeiter in den
Wiener Unternehmen beschäftigt und als „Motor unserer Wirtschaft“ gilt.92
Davon entfallen rund 87 % auf
sog „Kleinstunternehmen“ 93
, also Unternehmen mit weniger als 10 Beschäftigten.94
Auf der anderen Seite steht die GmbH jedoch auch in den Insolvenzstatistiken der letzten Jahre meist an der
Spitze. So wurde im Jahr 2007 über 1.223 GmbHs in Österreich der Konkurs eröffnet; 402 weitere Fälle
wurden abgewiesen. Die GmbH steht damit in der Statistik des Jahres 2007 auf Rang 2 nach den
Einzelunternehmern (mit 1.242 Insolvenzeröffnungen und 1.809 Konkursabweisungen).95
Überhaupt
betreffen die eröffneten Unternehmensinsolvenzen der letzten Jahre zumeist Klein- und
Kleinstunternehmen;96
Im „Negativrekordjahr“97
2005 mit insgesamt 7.056 Unternehmensinsolvenzen in
Österreich lag die GmbH mit 1.355 Insolvenzeröffnungen und 508 Abweisungen zumindest bei den
Eröffnungen vorne; bei den Einzelunternehmern gab es im Jahr 2005 1.277 Insolvenzeröffnungen und 2.074
Konkursabweisungen.98
Die Gründe für die seit dem Rekordjahr 2005 leicht rückläufigen Insolvenzen sind vielfältig; hauptsächlich
handelt es sich um Ursachen im innerbetrieblichen Bereich: zumeist (genauer: zu 39 %99
) fehlt der
„kaufmännische Weitblick“ bzw sind Absatzschwierigkeiten oder Planungsfehler Grund für den Gang in den
Konkurs. Fahrlässigkeit, dh ungenügende Kenntnis des praktischen Wirtschaftslebens, Unerfahrenheit und
übermäßige Investitionen, aber auch Gründungsfehler, machen etwa 21 % der Gründe für die Insolvenz aus.
In 16 % der von der Insolvenz betroffenen Unternehmen ist das Eigenkapital zu gering, um den betrieblichen
Aufwand befriedigen zu können. Persönliches Verschulden, also überhöhte Entnahmen oder betrügerische
Handlungen, ist zu 11 % schuld an der Insolvenz. Weitere Gründe sind im außerbetrieblichen Bereich
(Konkurrenzsituation, geänderte Marktlage etc. zu 10 %) und in Krankheits- und Unglücksfällen (3 % der
Fälle) zu finden.100
90
Arnold, Die GmbH und die GmbH & Co. KG im österreichischen Recht – ein Update, GmbHR 2004, 43. 91
Schön, Begrüßung, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 4. 92
Schön, Begrüßung, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 3. 93
Laut Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Empfehlung, 2003/361/EG, Anhang, Art 2 Abs 3: ein
Kleinstunternehmen beschäftigt weniger als 10 Mitarbeiter und überschreitet nicht einen Jahresumsatz bzw eine
Jahresbilanz von 2 Mio. Euro. 94
Zur Statistik s Statistik Austria, Leistungs- und Strukturstatistik 2006 – Hauptergebnisse nach
Beschäftigtengrößenklassen, 1; abrufbar unter www.statistik.at. 95
Zotter, Insolvenzstatistik 2007 für Österreich, ZIK 2008, 12. 96
Zotter, Insolvenzstatistik 2007 für Österreich, ZIK 2008, 12; vgl auch Zotter, Insolvenzstatistik 2003 für Österreich,
ZIK 2004, 10. 97
Zotter, Insolvenzstatistik 2006 für Österreich, ZIK 2007, 13. 98
Zotter, Insolvenzstatistik 2005 für Österreich, ZIK 2006, 14f. 99
Laut einer Analyse des KSV 1870 der Insolvenzursachen des Jahres 2007: Kantner, Insolvenzursachen 2007,
Pressemitteilung, 5; abrufbar unter www.ksv.at. 100
Kantner, Insolvenzursachen 2007, Pressemitteilung, 5. Ähnliche Prozentsätze finden sich in den Insolvenzstatistiken
der letzten Jahre, etwa bei Zotter, Insolvenzstatistik 2004 für Österreich mit internationalen Vergleichswerten, ZIK
2005, 19.
13
Aus den Statistiken und Analysen der Insolvenzfälle der letzten Jahre kann man zusammenfassend ableiten,
dass Managementfehler und Mangel an Eigenkapital die beiden wichtigsten Gründe für eine Insolvenz
darstellen. Zählt man die innerbetrieblichen Gründe zusammen, sind somit fast 90 % aller Pleiten
„hausgemacht“.101
Im Jahr 2004 wurden ca 53 % aller Konkursanträge mangels Masse abgewiesen; von den Anträgen auf
Konkurseröffnung über das Vermögen von GmbHs waren es 36 %. Laut Kalss hat die Einführung der Pflicht
der organschaftlichenVertreter durch das IRÄG 1997, einen Kostenvorschuss von nunmehr € 4.000 zu
erlegen, diesen Anteil herabgesenkt: noch 1996 lag der Anteil der Abweisungen mangels Masse bei GmbHs
bei 53 %.102
101
Kantner, Insolvenzursachen 2007, Pressemitteilung, 2. 102
Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, Gutachten, Verhandlungen des
Sechzehnten Österreichischen Juristentages Graz 2006, Band II/1, Manz Verlag, Wien 2006, 478.
14
2.2 Die Limited
2.2.1 Überblick über das englische Gesellschaftsrecht und über die Rechtsgeschichte der
Limited
Die private limited company by shares (kurz: Limited) erfreut sich aufgrund der Europäisierung des
Gesellschaftsrechts103
steigender Beliebtheit auch in Österreich. Aus diesem Grund wird sie in diesem
Kapitel näher dargestellt.
Bei der „englischen“ Limited handelt es sich um eine mit der GmbH vergleichbare Gesellschaftsform nach
dem Recht von England und Wales. Beide Landesteile des Vereinigten Königreichs haben eine gemeinsame
Rechtsordnung (allgemein und im Folgenden als „englisches Recht“ bezeichnet), welche sich von denen
Schottlands (als typisches Beispiel einer Mischrechtsordnung) und Nordirlands, die als common-law-
Rechtsordnung jener Englands und Wales näher steht als jene Schottlands, unterscheidet.104
Trotz des für das englische Rechtssystem charakteristischen „Common Law“ (Richterrecht) sowie der
„Equity“ (richterliches Billigkeitsrecht) ist das englische Gesellschaftsrecht weitgehend kodifiziert
(„Statutory Law“; daher sagt man in England gerne: „Companies are creatures of statute“105
); ein
Handelsgesetzbuch hingegen fehlt im englischen Recht, ebenso wie die Vorstellung von einem Handelsrecht
im Sinne eines Sonderprivatrechts der Kaufleute;106
aus diesem Grund waren die rechtsgeschichtlichen
Rechtsquellen des englischen Gesellschaftsrechts zunächst die Rechtsprechung, aber auch das kodifizierte
Recht: so wurde 1855 ein Limited Liabilities Act verabschiedet, der zum ersten Mal gesetzlich, wenn auch
rudimentär, eine Haftungsbeschränkung für registrierte Gesellschaften ermöglichte.
Mit dem Limited Liabilites Act von 1855 wurde auch ein Mindestkapitalerfordernis („minimum capital
requirement“) zum Zwecke des Gläubigerschutzes, des Vertrauens in den Finanzmarkt sowie der
Verhinderung leichtfertiger Gründungen iHv 20.000 Pfund und ein Mindestnominalwert eines Anteils von
25 Pfund eingeführt; mindestens drei Viertel (15.000 Pfund) dieses Kapitals mussten bei der Gründung
beigesteuert werden.107
Die Einrichtung eines Mindestkapitalerfordernisses für Limited Companies führte zu Debatten innerhalb des
House of Commons, welches für die Abschaffung dieses Erfordernisses plädierte, im Gegensatz zum House
of Lords, welches die Einführung begrüßte. Die Mitglieder des House of Commons argumentierten, das
Mindestkapitalerfordernis würde zuviel unnötigen Schutz108
bieten und würde zu einer Monopolstellung
großer und reicher Gesellschaften führen. Aufgrund dieser Debatten wurde das Mindestkapitalerfordernis
103
S Kapitel 3. 104
Einen interessanten Einblick in die englischen Geschichte im Hinblick auf das Gesellschaftsrecht bietet Bachner,
Exkursion auf die britischen Inseln – Praxisfragen und Hintergrundinformationen zur Herkunft von „Limiteds“, GeS
2007, 320, 322. 105
Heinz, Die englische Limited, 2. Auflage, Nomos Verlag, Baden-Baden 2006, 17. 106
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, Strukturelemente einer
kapitalmarktfernen europäischen Gesellschaftsform, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 1999, 72. 107
Ewang, An Analysis and Critique of the EU‟s minimum capitalisation requirement, SSRN Working Paper, 2007,
abrufbar unter http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1015708, 4. 108
„unnecessary protection“, zitiert nach Ewang, EU‟s minimum capitalisation requirement, 4 mwN.
15
bereits 1856 mit dem Joint Stock Companies Act, der dieses Erfordernis nicht mehr enthielt, abgeschafft.
Auch die Companies Acts von 1857 und 1862 brachten dahingehend keine Neuerungen.109
Der Companies
Act von 1862 konsolidierte die bisherige Gesetzgebung und beinhaltete bereits ein Set an Standardartikeln,
die die Gründer einer Gesellschaft im Ganzen übernehmen konnten.110
1884 wurde eine gesetzgeberische Initiative gestartet, um dem praktischen Bedürfnis nach Unternehmen mit
eigener Rechtspersönlichkeit nachzukommen; mittels Registrierung bei einer zentralen Behörde wurde diese
rechtliche Verselbständigung erreicht.
Auch das Richterrecht entwickelte das englische Gesellschaftsrecht gegen Ende des 19. Jahrhunderts weiter:
im berühmten Fall Salomon v. A. Salomon and Co. Ltd. von 1897 wurde bestätigt, dass eine Einzelperson
eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung errichten und mit ihr als einer selbständigen Rechtspersönlichkeit
Rechtsgeschäfte abschließen konnte.111
Letztlich wurde die Private Limited Company aber erst 1907 vom Gesetzgeber erstmalig anerkannt, dies vor
allem aufgrund des Bedürfnisses der Praxis, eine private, also vertrauliche und von Offenlegungspflichten
befreite, Company gründen zu können. Die Private Company musste dafür in der Satzung das Verbot, die
Anteile am Kapitalmarkt anzubieten, enthalten. Die Private Company war somit nur eine spezifische
Unterform der Company, die auch eine weitere Unterform, die Public Company (das Pendant zur AG),
kannte und bis heute kennt.112
Das Erfordernis eines Mindestkapitals für Limited Companies wurde seit seiner Abschaffung im Jahr 1856
vom Gesetzgeber nicht mehr diskutiert; im Jahr 1962 setzte sich eine Arbeitsgruppe, das sog Jenkins-
Committee, für die Wiedereinführung des Mindestkapitalerfordernisses ein; Unterkapitalisierung sei nach
Ansicht einiger Mitglieder des Komitees ein Hauptgrund für Konkurse. Erst 1972 wurde schließlich durch
die Kapitalrichtlinie der EG für Public Limited Companies ein Mindestkapitalerfordernis gesetzlich
eingeführt; für Private Limited Companies (die hier zu besprechenden „Limiteds“) wurde kein gesetzliches
Mindestkapital bestimmt.113
Derzeit stellen im Bereich des Gesellschaftsrechts der Companies Act 1985 (kurz: CA 1985), welcher
zunächst 1989 mit dem CA 1989 und danach erst wieder 2006 mit dem CA 2006 novelliert wurde, und das
Richterrecht die Rechtsquellen dar. Das Gesetz regelt drei (Kapital-)Gesellschaftsformen, nämlich die
company limited by shares, die company limited by guarantee und die unlimited company.114
Die Bedeutung
dieser Kapitalgesellschaftsformen unterstreichen den Einfluss des englischen Common Law in der heutigen,
international vernetzten Wirtschaft; so werden jährlich 300.000 englische Kapitalgesellschaften neu
registriert; insgesamt existieren über 2 Millionen private limited companies (gegenüber einer Zahl von etwa
109
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 72; Ewang, EU‟s minimum
capitalisation requirement, 4 mwN. 110
Guinnane/Harris/Lamoreaux/Rosenthal, Ownership and Control in the Entrepreneurial Firm: An International
History of Private Limited Companies, Economic Growth Center, Yale University, Center Discussion Paper 959, 14,
abrufbar unter http://papers.ssrn.com. 111
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 73. 112
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 74. 113
Ewang, EU‟s minimum capitalisation requirement, 6. 114
Heinz, Die englische Limited, 17.
16
12.000 public limited companies).115
Vor allem im Vereinigten Königreich erfreut sich die Limited einer in
Kontinentaleuropa ungeahnten Beliebtheit: im Vergleich zu Deutschland mit 82,4 Mio. Einwohnern hat zwar
das Vereinigte Königreich „nur“ 60,2 Mio. Einwohner, dafür aber etwa doppelt so viele Limiteds als es in
Deutschland GmbHs gibt.116
Im Folgenden soll ein kurzer Überblick über die englischen Kapital- und Personengesellschaften (companies
und partnerships) gegeben werden.
Der Begriff der company limited by shares umfasst die private company (die hier interessierende Limited)
sowie die public limited company (kurz: plc), welche, wie erwähnt, das englische Pendant zur
Aktiengesellschaft darstellt. Die beiden Gesellschaftsformen unterscheiden sich vor allem dadurch, dass
einerseits die Geschäftsanteile der Limited im Gegensatz zur plc nicht an der London Stock Exchange
zugelassen werden können; andererseits sieht der Companies Act für die plc ein festgeschriebenes
Mindeststammkapital von 50.000 Britischen Pfund Sterling (kurz: GBP) vor.117
Beide Companies stellten,
wie erwähnt, bis zum sogleich zu besprechenden Companies Act 2006 keine eigenen Gesellschaftsformen
dar, sondern waren Ausprägungen ein und derselben Kapitalgesellschaft; im Gegensatz zum österreichischen
Recht, in dem AG und GmbH in verschiedenen Gesetzen geregelt und als Gesellschaftsform unabhängig
voneinander sind.118
Im angelsächsischen Rechtskreis gilt daher das Prinzip der einheitlichen
Kapitalgesellschaft, wonach grundsätzlich dieselben Regeln für alle Gesellschaften anzuwenden sind.119
Kern der company limited by guarantee ist das Garantieversprechen, das jeder einzelne Gesellschafter abgibt
und in dem er für den Fall der Insolvenz der Gesellschaft die Entrichtung eines vorher fest bestimmten
Betrags an diese garantiert. Bei der letzten der drei Gesellschaftsformen, der praktisch kaum bedeutsamen
unlimited company, haften die Gesellschafter unbeschränkt und persönlich für die Gesellschaftsschulden.120
Neben den erwähnten drei Kapitalgesellschaftsformen kennt das englische Gesellschaftsrecht drei
Personengesellschaften (partnerships), welche nicht im CA 1985, sondern in gesonderten Gesetzen geregelt
sind: die general partnership mit unbeschränkter und persönlicher Haftung aller Gesellschafter ähnlich der
OG, die limited partnership mit Haftungsbeschränkung für einige Gesellschafter auf ihre Einlage ähnlich der
KG und die seit 2001 existierende limited liability partnership, welche eine juristische Person und eine
Mischung aus partnership und limited company ist und somit letztlich die Vorzüge der Kapital- wie auch der
Personengesellschaften in sich vereint.121
115
Gstraunthaler/Mildner, Die Company Law Reform Bill und deren Auswirkungen auf die Stellung der Directors –
eine weitere Stärkung der Limited gegenüber der GmbH?, GesRZ 2006, 296. „Knapp 2,2 Millionen private
companies limited by shares“ und etwa 12.500 public companies limited by shares waren Mitte 2006 in England und
Wales registriert: Just, Die englische Limited in der Praxis, Einschließlich Ltd. & Co. KG, Mit Formularteil, 2.
Auflage, Verlag C.H.Beck, München 2006, Rn 13; laut Companies House waren aber noch 1999 „nur“ 1,2 Mio.
private companies und 11.600 public companies registriert; zitiert nach Bachmann, Grundtendenzen der Reform
geschlossener Gesellschaften in Europa, ZGR 2001, 355 FN 23. 116
Eidenmüller, Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen, ZGR 2007, 173. 117
Brinkmeier/Mielke, Die Limited (Ltd.) – Recht, Steuern, Beratung, Gabler Verlag, Wiesbaden 2007, Rn 1. 118
Heinz, Die englische Limited, 17. 119
Bachmann, Grundtendenzen, ZGR 2001, 353. 120
Heinz, Die englische Limited, 17f. 121
Heinz, Die englische Limited, 18.
17
Der CA 1985, welcher die englischen Kapitalgesellschaften normiert, wurde ursprünglich nur für den Raum
Großbritannien (dieser gesetzliche122
Begriff umfasst England, Wales und Schottland) und somit nicht für
Nordirland erlassen.123
Erst der Companies Act 2006124
(kurz: CA 2006; auch „Company Law Reform Bill“
genannt), welcher die tiefgreifendste Reform des englischen Gesellschaftsrechts seit 1985 darstellt und die
vorhergehenden Companies Acts von 1985 und 1989 fast vollständig ersetzt, beseitigte diese Sonderstellung
Nordirlands und hat seinen Geltungsbereich im gesamten Vereinigten Königreich (davon umfasst sind
Großbritannien und Nordirland125
).126
Trotz dieser materiellen Rechtsvereinheitlichung gilt aber, wie
erwähnt, in Nordirland bzw Schottland eine andere Rechtsordnung als in England und Wales, was sich etwa
auch darin zeigt, dass für England und Wales (in Cardiff, mit einer Außenstelle in London), für Schottland
(in Edinburgh) und für Nordirland (in Belfast) je ein separates Gesellschaftsregister existiert; jede
Gesellschaft muss nach Lage ihres „Registered Office“ (dieses dient als Zustelladresse, an ihm sind die
wesentlichen Dokumente der Gesellschaft aufzubewahren127
) zur Eintragung in genau einem dieser Register
angemeldet werden.128
Ziel der Reform des englischen Gesellschaftsrechts durch den Companies Act 2006 war es, bisheriges
Richterrecht zu kodifizieren, den CA 1985 und dessen Novellen einfacher zu gestalten und flexiblere
Regelungen für Kleinunternehmen zu normieren, wodurch für die KMU Einsparungen von etwa 250
Millionen Euro erzielt werden sollten.129
Hier war vor allem die private limited company Ziel der
Novellierungen, die sie zu einer eigenständigeren und von der public limited losgelösten Gesellschaftsform
machten (aufgrund der Bevorzugung der Kleinunternehmer „think small first - Approach“, also das
„Leitbild, zuerst an die KMU zu denken“ genannt, welches auch ein beliebtes Motto der Europäischen Union
in Wirtschaftsfragen130
darstellt).131
Ein Grundgedanke der Reform war daher, die Wettbewerbsfähigkeit der
britischen Wirtschaft zu erhöhen und den britischen Standort zu fördern.132
Der CA 2006 wurde nach
mehrjähriger Ausarbeitung am 1. November 2005 in das House of Lords eingebracht.133
Das Gesetz wurde
122
Interpretation Act 1978; s Bachner, Exkursion, 321. 123
Bachner, Exkursion, 323. 124
Companies Act 2006, chapter 46. 125
Nicht zum Vereinigten Königreich und damit auch nicht zur Europäischen Union zählt man die Isle of Man sowie
die Kanalinseln (Jersey, Guernsey, Alderney, Herm und Sark), die direkt der britischen Krone unterstellt sind; der
(englische) Companies Act 2006 erhält daher auch nur Ermächtigungen an die Queen, für einige Kapitel die
Anwendung des Companies Act 2006 auf die Kronbesitze auszuweiten. Das Gesellschaftsrecht etwa der Isle of Man
ist aber sehr vom englischen Common Law beeinflusst; s Isle of Man Government Treasury, A Guide to Isle of Man
Company Law, abrufbar unter http://www.gov.im/fsc/companies/companiesregistry.xml. 126
Dennoch gilt es, die verfassungsrechtliche Sonderstellung Nordirlands zu beachten, die dem Land (genauer: der
Northern Ireland Assembly) mittels der so genannten „Devolution“ die Möglichkeit bietet, den Companies Act 2006
für den Raum Nordirland zu ändern oder sogar ganz außer Kraft zu setzen, s dazu näher Bachner, Exkursion, 323f. 127
Kallmeyer, Vor- und Nachteile der englischen Limited im Vergleich zur GmbH oder GmbH & Co KG, DB 2004,
637. 128
Bachner, Exkursion, 324. 129
Bervoets/Lembeck, Die „GmbH Light“ – ein Trend in Europa, SWI 2004, 357; Gstraunthaler/Mildner, Company
Law Reform Bill, GesRZ 2006, 296. 130
S etwa auf der EU-Homepage: http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/think_small_first.htm (Stand:
10.4.2008). 131
Gstraunthaler/Mildner, Company Law Reform Bill, GesRZ 2006, 296. 132
Bervoets/Lembeck, GmbH Light, SWI 2004, 357. 133
Kalss, Die Zukunft der GmbH, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 49.
18
am 8. November 2006 mit dem „royal assent“ verabschiedet134
und ist mit 1.300 Paragraphen, 701 Seiten
und 16 Anhängen das größte Einzelgesetz, das je vom Westminster-Parlament beschlossen worden ist.135
Es
scheint daher fraglich, ob sein erklärtes Ziel – die Vereinfachung des Gesellschaftsrechts – erreicht wird.
Seine Neuerungen werden sich auch auf bestehende Private Limited Companies mit einer
Zweigniederlassung in Österreich sowie auf Neugründungen auswirken.136
Wie soeben erwähnt, ist der grundlegende Gedanke der britischen Strategie im Bereich des
Gesellschaftsrechts die Maximierung der Wettbewerbsfähigkeit britischer Gesellschaften auf den
Weltmärkten. Aus diesem Grund unterstützt das Vereinigte Königreich das Konzept des europäischen
Binnenmarkts und des unbeschränkten Wettbewerbs; es hat mehr Maßnahmen zur Förderung des
Binnenmarktes ergriffen als die meisten anderen Mitgliedstaaten.137
Der Wettbewerbsfähigkeit der Europäischen Union im Hinblick auf das Gesellschaftsrecht, so die offizielle
britische Ansicht, stehe eine „überbordende Regulierung“ der nationalen Gesellschaftsrechte entgegen.138
Nicht nur verminderte Wettbewerbsfähigkeit, auch höhere Lasten in Gestalt höherer Kosten, weniger
Unternehmensinitiative und letztlich niedrigeren Wirtschaftswachstums und höherer Arbeitslosigkeit seien
die Folgen einer zu starken Regulierung des Gesellschaftsrechts.139
Das grundsätzliche Ziel der
gesetzgeberischen Maßnahmen im Hinblick auf das englische Gesellschaftsrecht besteht also darin, dass
unternehmerische Initiative erleichtert werden soll, indem die Einmischung des Gesetzgebers gering gehalten
wird und Regelungen nur zum Schutz fremder Interessen, dh Minderheitsgesellschaftern, Gläubigern und
dem öffentlichen Interesse, eingesetzt werden.140
Zudem sollen englische Gesellschaften möglichst
preisgünstig ausgestaltet werden; auch die Möglichkeit, ein vorgefertigtes Gesellschaftsstatut verwenden zu
können, das aber auch an den Einzelfall angepasst werden kann, stellt im Sinne der amerikanischen Law and
Economics-Lehre das Streben nach Effizienz durch die Minimierung von Transaktionskosten dar.141
Aus diesem Grund erfolgen auch durch den CA 2006 bedeutsame Änderungen für das Recht der Limited im
Sinne einer weitergehenden Deregulierung und Vereinfachung der Abläufe innerhalb der Gesellschaft. Diese
sind etwa die seit 1. Oktober 2008 (der CA 2006 wurde in Teilstücken bis Oktober 2008 in Kraft gesetzt142
und wird die bisherigen Gesetze zum englischen Gesellschaftsrecht weitgehend ablösen143
) bestehende
Möglichkeit, Einpersonen-Limiteds zu gründen144
, sowie die Vereinfachung der Gründung durch die
Möglichkeit einer Online-Gründung direkt bei dem englischen Handelsregister.145
Die Gründung einer
Limited über das Internet „aus dem Wohnzimmer heraus“146
soll dadurch ermöglicht werden.
134
Dernedde, Companies Act 2006: Auswirkungen auf die englische Limited in Deutschland, NJ 2007, 443. 135
Lawlor, Reform der englischen Limited und ihre praktischen Auswirkungen, ZIP 2007, 2202. 136
Lawlor, Reform der Limited, ZIP 2007, 2205. 137
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 81. 138
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 81. 139
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 81f. 140
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 83f. 141
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 77. 142
Torwegge, Companies Act 2006 – (Almost Entirely) Enacted!, GmbHR 2007, 196. 143
Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007, 444. 144
Art 7 (1) CA 2006 bestimmt: “A company is formed under this Act by one or more persons…”. 145
Lawlor, Reform der Limited, ZIP 2007, 2202f. 146
Eidenmüller, Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen, ZGR 2007, 197.
19
Zudem wird durch den CA 2006 festgelegt, dass jede Limited zumindest einen „Director“ haben muss, der
eine natürliche Person mit einem Mindestalter von 16 Jahren ist.147
Unter diesen Begriff fallen jene Personen,
die die Limited leiten, ohne Rücksicht darauf, wie die konkrete Position genannt wird (zB CEO).148
Im
Gegensatz zum österreichischen Geschäftsführer ist ein Director jedoch kein Organ der Gesellschaft; dieser
Begriff ist dem englischen Gesellschaftsrecht fremd. Vielmehr tritt der Director in vielfältige Beziehungen
zur Gesellschaft: als Vertreter der Gesellschaft („agent“), als Treuhänder („trustee“) des Vermögens der
Gesellschaft oder etwa als Berater („advisor“).149
Mit dem CA 2006 wurden die Pflichten eines Directors gesetzlich festgelegt: so muss er etwa in
Übereinstimmung mit dem Gesellschaftsvertrag handeln und ist verpflichtet, den Erfolg der Gesellschaft im
Interesse der Gesellschafter zu fördern. Auch nach seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft als Director darf
er von seinen gesellschaftsintern erworbenen Kenntnissen nicht profitieren; er hat daher Interessenkonflikte
zu vermeiden und von Dritten angebotene Vorteile abzulehnen.150
2.2.2 Charakteristika und Gründung der Limited
Da seit der Rechtsprechung des EuGH151
§ 10 IPRG durch die Niederlassungsfreiheit überlagert wird, die
„europarechtliche Gründungstheorie“ sohin maßgebendes Anknüpfungskriterium für das Gesellschaftsrecht
einer in Österreich agierenden Limited ist, und daher sämtliche Fragen des Innen- und Außenrechts der
englischen Gesellschaft englischem Gesellschaftsrecht unterliegen,152
wird nachfolgend ein kurzer Überblick
über Charakteristika und Gründung, die Finanzverfassung, aber auch Vor- und Nachteile der Limited
gegeben.
Die Limited hat ein Charakteristikum, das Gründer besonders anzieht und einen Grund für den
Wettbewerbsdruck hinsichtlich der Gesellschaftsformen darstellt: für sie ist kein Mindestkapital
vorgeschrieben; während nämlich für die public limited company in Art 763 (1) CA 2006 ein minimum share
capital requirement iHv 50.000 Pfund bzw dem festgelegten Äquivalent in € vorgeschrieben ist, kann bei der
private limited company das Stammkapital frei durch Satzung bestimmt werden und daher auch etwa nur 1
GBP (etwa € 1,50) betragen.153
Trotzdem ist die Limited rechtsfähig und ermöglicht eine
Haftungsbeschränkung für alle Gesellschafter. Zudem kann im Gegensatz zur GmbH Sachvermögen in eine
Limited eingebracht werden, ohne dass es einer Bewertung desselben durch einen Wirtschaftsprüfer
bedarf.154
147
Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007, 444. 148
Gstraunthaler/Mildner, Company Law Reform Bill, GesRZ 2006, 297; Lawlor, Reform der Limited, ZIP 2007,
2202. 149
Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn 161. 150
Lawlor, Reform der Limited, ZIP 2007, 2203f. 151
S dazu in Kapitel 3.4. 152
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Die englische Private Company Limited in Österreich – gesellschaftsrechtliche
Fragen, SWI 2005, 478. 153
Statt vieler: Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 482. 154
Schiessl/Gahleitner, Die „Limited“ in Österreich – eine Bestandsaufnahme, WISO 4/2006, 102.
20
Die Gründung einer Limited wird oft als einfach und schnell155
beschrieben; durch die erwähnte Möglichkeit
der Online-Gründung, die mit dem CA 2006 eingeführt wurde, wird dieser Vorteil in Zukunft vermutlich
noch stärker für die Werbung der Limited als Rechtsformalternative eingesetzt werden. Auch können die
verpflichtenden Meldungen elektronisch beim Companies House eingebracht werden.156
Üblicherweise wird
bei einem Rechtsanwalt (solicitor) der Mantel einer private company (eine „off-the-shelf-company“)
erworben;157
darunter versteht man eine bereits gegründete Vorratsgesellschaft, deren Geschäftsanteile von
den Gründungsgesellschaftern auf die Erwerber übertragen werden158
und die bereits mit dem ersten
Geschäftsführer,159
Firmensitz, Stammkapital und Satzung („Constitution“) im Handelsregister eingetragen
ist.160
Die Constitution besteht161
vor allem aus den „Articles of Association“ (kurz: „Articles“; dies gilt ab 1.
Oktober 2008; das „Memorandum of Association“, der einstige Gründungsvertrag, wird ab diesem Zeitpunkt
nur mehr als Gründungserklärung und als Erklärung zur Übernahme der Gesellschaftsanteile dienen162
). Die
Kosten für die Eintragung einer Neugründung bei der Registerbehörde („companies house“) betragen 20
GBP (ca € 29). Die Firmenanschrift muss in England oder Wales, Schottland oder Nordirland liegen (letztere
beiden Gesellschaften müssen jedoch dort auch registriert sein).163
Die Eintragung dauert etwa fünf
Werktage, die Dauer kann aber gegen Zahlung eines Aufpreises verringert werden164
(50 GBP für ein „same-
day company incorporation service“, also eine Eintragung noch am selben Tag165
).
Die Limited erhält ihre Rechtsfähigkeit mit der Aushändigung der Gründungsurkunde („Certificate of
Incorporation“) durch den Registrar of Companies.166
Notariatskosten für die Gründung fallen – zunächst –
weg: die Constitution (der Gründungsvertrag der Limited, früher „Memorandum of Association“, s oben),
bestehend aus den Articles (mit diesem Dokument wurden bis zum Inkrafttreten des CA 2006 nur die
„inneren Angelegenheiten“ der Gesellschaft geregelt167
; ab Inkrafttreten des CA 2006 umfasst sie sämtliche
Regelungsbereiche168
) muss nach englischem Recht nur schriftlich abgeschlossen werden. Da aber gem § 12
155
Vgl etwa Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 480; Schiessl/Gahleitner, Limited,
WISO 4/2006, 102f. 156
Der gesamte Schriftverkehr kann somit elektronisch abgewickelt werden: Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007,
444. 157
Kalss, Die Zukunft der GmbH, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 49. 158
Brinkmeier/Mielke, Limited, Rn 5. 159
Der Sekretär („secretary“) für Verwaltungsaufgaben wird mit Inkrafttreten des CA 2006 abgeschafft (fakultativ
kann er aber weiterhin eingesetzt werden), was die laufenden Kosten für Gründungsagenturen, welche die Funktionen
des secretary für nicht in England ansässige Limiteds übernahmen, senken dürfte; s Dernedde, Companies Act 2006,
NJ 2007, 444. 160
Shearman, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in England und Wales, GmbHR 1992, 150. 161
Art 17 CA 2006: „…references in the Companies Act to a company‟s constitution include (a) the company‟s articles,
(b) any resolutions and agreements to which Chapter 3 applies…“. 162
Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007, 444; Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn 40; Lawlor, Reform
der Limited, ZIP 2007, 2003. 163
S etwa die „Guidances“ auf www.companieshouse.gov.uk 164
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 480, FN 26. 165
Müller, Die Limited in Deutschland: Ein Überblick über das anzuwendende englische Gesellschaftsrecht, DB 2006,
824. 166
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 480; Schiessl/Gahleitner, Limited, WISO
4/2006, 103. 167
So die „Guidances“ auf www.companieshouse.gov.uk: „This document (the Articles of Association) sets out the
rules for the running of the company‟s internal affairs“. 168
Art 18 (1) CA 2006: „A Company must have articles of association prescribing regulations for the company“.
21
Abs 1 UGB eine inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Rechtsträgers (und als solche gilt eine
Limited, auch wenn sie ausschließlich in Österreich tätig ist, da § 12 UGB dem Größenschluss nach
anzuwenden ist169
) in das Firmenbuch einzutragen ist, und gem § 107 Abs 4 GmbHG für die Anmeldung
eine öffentlich beglaubigte Abschrift des Gesellschaftsvertrags nötig ist, ist im Endergebnis eine englische
Urkundsperson (idR ein solicitor), eine Apostille und eine öffentlich beglaubigte Übersetzung170
für die
Eintragung erforderlich.171
Die Eintragung als Zweigniederlassung, die insgesamt aufwendiger als die Anmeldung einer
österreichischen GmbH ist172
, ist zwar dem Gesetz nach zwingend; die Sanktion bei einem Verstoß gegen die
Norm, nämlich Zwangsstrafen nach § 24 FBG, wird jedoch in der Praxis selten verhängt.173
Auch hat die Nichteintragung als Zweigniederlassung im Firmenbuch keine privatrechtlich nachteiligen
Folgen für die Limited: die Eintragung der Gesellschaft ist nicht Voraussetzung für die Entstehung der
Gesellschaft (die Gesellschaft entsteht vielmehr durch Ausstellung des erwähnten Certificate of
Incorporation174
), sodass die Gesellschaft trotz Nichteintragung (was etwa auch durch Verweigerung der
Eintragung durch das Firmenbuchgericht der Fall sein kann) als Rechtsträger existiert und am Rechtsverkehr
wie jede andere Gesellschaft teilnehmen kann. Der Gerichtsstand der Gesellschaft innerhalb Österreichs
(Zweigniederlassung gem Art 5 Z 5 EuGVVO) ist in diesem Fall aber fraglich.175
Es existieren, wie erwähnt, keine gesetzlichen Regelungen zu einem Mindestmaß an Kapital für die Limited
im englischen Recht; üblicherweise wird in der Constitution ein Kapital von 100 GBP (entspricht etwa €
131), aufgeteilt in 100 Anteile je 1 GBP, vereinbart; dieses Kapital bezeichnet man als „authorised capital“
und muss bei der Gründung nicht zur Gänze eingezahlt werden.176
Die erwähnte, durch Aushändigung der Gründungsurkunde erhaltene Rechtsfähigkeit der Limited hat
denselben Umfang wie bei einer natürlichen Person.177
Bis zum Inkrafttreten des CA 2006 musste der Geschäftszweck der Limited – im Gegensatz zur GmbH – in
oft seitenlangen Regelungen normiert werden. Der Grund dafür war die im Vereinigten Königreich früher
vorherrschende Ultra-Vires-Lehre, der gemäß eine englische Gesellschaft nur für genau festgelegte Zwecke
bestand und nur in diesem Rahmen Rechts- und Handlungsfähigkeit besaß. Gerichtliche Streitigkeiten um
die genaue Reichweite der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft waren somit unvermeidlich.178
Dieser
169
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 481; Eckert/Lembeck/Metzler, Private Limited
Companies in Österreich – ein Überblick, SWK 2005, W 150. Der Begriff „Zweigniederlassung“ ist daher weit
auszulegen und kann – auch nach europarechtskonformer Auslegung – zugleich die Hauptniederlassung sein: s Just,
Die englische Limited in der Praxis, Rn 43. 170
§ 107 Abs 4 GmbHG: „Der Anmeldung sind der Gesellschaftsvertrag in der geltenden Fassung in öffentlich
beglaubigter Abschrift und, sofern der Gesellschaftsvertrag nicht in deutscher Sprache erstellt ist, eine beglaubigte
Übersetzung in deutscher Sprache beizufügen“. 171
Dies entspricht der Zweigniederlassungsrichtlinie und verstößt nicht gegen die Niederlassungsfreiheit; s näher bei
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 481. 172
S dazu näher bei Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 481. 173
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 481. 174
Eckert/Lembeck/Metzler, Private Limited Companies in Österreich – ein Überblick, SWK 2005, W 150. 175
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 481. 176
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 482f. 177
Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007, 444. 178
Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007, 444.
22
Streitpunkt wird mit Inkrafttreten des CA 2006 entfernt: Der Geschäftszweck ist seit dem Companies Act
2006 nicht mehr beschränkt und braucht somit nicht mehr angegeben zu werden.179
Die Organisation der Limited ist vom monistischen System geprägt180
, demgemäß die Leitungs- und
Kontrollfunktion in einer einzigen obligatorischen Institution, dem board of directors (vergleichbar mit dem
Verwaltungsrat der Societas Europaea bzw mit der Geschäftsführung der GmbH181
) zusammengefasst ist.
Ein zusätzliches Aufsichtsorgan ist nicht vorgeschrieben, sodass Entscheidungen schnell getroffen und
dadurch auch Transaktionskosten gesenkt werden können.182
Intern kann ein Dualismus durch die Einteilung
der directors in executive und non-executive directors entstehen, eine gesetzliche Verpflichtung zur
Einrichtung von non-executive directors besteht jedoch nicht.183
Die Limited besteht zudem aus der
obligatorischen Gesellschafterversammlung („general meeting“). Eine Arbeitnehmerbeteiligung ähnlich der
Regel des § 110 ArbVG ist im englischen Recht nicht vorgesehen.184
2.2.3 Kapitalaufbringung und -erhaltung
Sowohl hinsichtlich der Kapitalaufbringungs- als auch der Kapitalerhaltungsregeln unterscheidet sich der
Companies Act 2006 vom GmbHG: während die Kapitalaufbringungsregeln der Limited weit weniger streng
als jene der GmbH sind, muss man bei der Limited strenge Kapitalerhaltungsregeln beachten: so dürfen etwa
nur erwirtschaftete Gewinne während der Dauer der Gesellschaft ausgeschüttet werden.185
Das Stammkapital (nominal capital oder authorised share capital) ist in der Höhe frei festsetzbar und muss
bei der Gründung nicht vollständig gezeichnet sein.186
Zumeist wird in der Constitution ein Kapital von 100
GBP, aufgeteilt in 100 Anteile zu je 1 GBP, festgelegt. So besitzen etwa 80 % aller Private Limited
Companies, die im Companies House eingetragen sind, ein Stammkapital von nicht mehr als 100 GBP. 187
Die Einlagen können sofort in einer Summe, aber auch in Raten (partly paid shares) eingebracht werden; es
ist Barzahlung, Sachleistung oder auch Dienstleistung als Einlageerbringung auf den gezeichneten Anteil
möglich. Die Bewertung von Sachleistungen wird durch den Director vorgenommen; eine Bestätigung durch
einen Wirtschaftsprüfer ist nicht erforderlich.188
179
Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007, 444. 180
Ein System, das auch in Österreich bis zur Einführung des AktG 1937 verwendet wurde; vgl Feltl, Möglichkeiten
zur Gestaltung des Managements einer englischen private limited company, AR 2008, 7 mwN. 181
Feltl, Der director der englischen private limited company, ecolex 2007, 769, FN 5. 182
Feltl, Möglichkeiten zur Gestaltung des Managements einer englischen private limited company, AR 2008, 7. 183
Executive directors haben bestimmte Geschäftsbereiche inne und sind Manager des Unternehmens (s die
Bezeichnung „chief executive director (CEO)“). Die non-executive directors überwachen die executive directors und
wahren die Interessen der Gesellschafter; s Feltl, director, ecolex 2007, 770; Feltl, Gestaltung des Managements, AR
2008, 10. 184
Dies ist auch ein wesentlicher Unterschied der non-executive directors gegenüber dem Aufsichtsrat einer
österreichischen GmbH; s Feltl, director, ecolex 2007, 769; Feltl, Gestaltung des Managements, AR 2008, 10. 185
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 483. 186
Müller, Limited in Deutschland, DB 2006, 828. 187
Dommes/Eckert/Lembeck/Metzler, Limited in Österreich, SWI 2005, 482, FN 45. 188
Müller, Limited in Deutschland, DB 2006, 828.
23
Wie erwähnt, sind als Ausgleich für die kaum regulierte Kapitalaufbringung bei der Limited die Regeln der
Kapitalerhaltung streng ausgeführt: neben der erwähnten Gewinnausschüttungsregel, bei der zudem zu
beachten ist, dass Auszahlungen nicht nur offene Geldausschüttungen, sondern auch Verkäufe von
unterbewerteten Gegenständen oder überhöhte Geschäftsführergehälter sind, gilt ferner das Verbot, eigene
Anteile zu erwerben und das Verbot der „financial assistance“ zu dem Erwerb von Anteilen an der
Gesellschaft durch Dritte. Die Gewährung von Darlehen der Gesellschaft an einen Dritten, der Anteile an der
Gesellschaft erwirbt, zur Finanzierung dieses Erwerbs ist daher verboten. Diese Regel soll eine Umgehung
des Verbots des Erwerbs eigener Anteile verhindern. Außerdem gilt das Verbot der Gewährung von
Darlehen der Gesellschaft an ihre Directors.189
Während das kontinentaleuropäische Rechtssystem der Idee eines Stammkapitals und der Kapitalerhaltung
verhaftet ist, ist in England das Prinzip der Publizität und Transparenz vorherrschend:190
so ist die Limited
verpflichtet, die aktuellen Gesellschafts- und Kapitalverhältnisse mittels „annual return“ jährlich gegenüber
dem Registrar des Companies House offen zu legen. Dabei handelt es sich um einen Bericht, in dem Daten
der Gesellschaft angegeben werden, etwa die Anschrift der Firma, die Höhe des Nominalkapitals, des
gezeichneten, eingezahlten und noch ausstehenden Kapitals sowie die Belastungen des
Gesellschaftsvermögens.191
Zudem ist die Limited zur laufenden Buchführung verpflichtet und muss am Ende des Geschäftsjahres einen
Jahresabschluss („annual account“) beim Companies House einreichen.192
Den Gesellschaftsgläubigern und dem britischen Wirtschaftsministerium steht außerdem das Recht zu, die
gerichtliche Auflösung der Gesellschaft wegen offensichtlich unzureichenden Kapitals zu beantragen.193
2.2.4 Die Limited in Österreich: eine Bestandsaufnahme
Seitdem es durch die Rsp des EuGH194
möglich ist, alternativ zu einer österreichischen Gesellschaftsform
eine „anderseuropäische“195
zu wählen, erfreut sich vor allem die Limited zumindest steigender Werbung
etwa durch Steuer- und Unternehmensberater.196
Exakte Zahlen darüber, wie viele Limiteds es in Österreich insgesamt gibt, existieren keine. Dies hat seinen
Grund darin, dass es viele Limiteds unterlassen, die Eintragung einer österreichischen Zweigniederlassung
zu beantragen197
; zudem werden, wie erwähnt, Zwangsstrafen selten verhängt. Auch wird die Limited als
Rechtsform in den österreichischen Datenbanken und Registern „entweder nicht ausdrücklich, nicht richtig
189
Müller, Limited in Deutschland, DB 2006, 829. 190
Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007, 445. 191
Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn 284. 192
Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn 265. 193
Schumann, Die englische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland: Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und
Haftung bei Insolvenz, DB 2004, 744. 194
S dazu in Kapitel 3.4. 195
Schiessl/Gahleitner, Limited, WISO 4/2006, 107. 196
Schiessl/Gahleitner, Limited, WISO 4/2006, 107f. 197
Feltl/Fragner, Übersicht der Unternehmensformen, GesRZ 2007, 3.
24
oder nicht vollständig“198
erfasst: die Abfrage des Gewerberegisters oder der Daten des Hauptverbandes der
Sozialversicherungsträger ist laut Traar/Kantner nur mit einer Stichwortsuche, zB nach „Limited“ oder
„Ltd“ möglich; teilweise werden bei der Eintragung unterschiedliche Kürzel verwendet, die keiner nach
englischem Recht existierenden Gesellschaftsform entsprechen. Es kann daher nur anhand von Erhebungen
geschätzt werden, wie viele Limiteds mit hauptsächlicher Geschäftstätigkeit im Inland es tatsächlich gibt:
nach Feltl/Fragner199
beträgt die Anzahl der Limiteds Anfang 2008 zumindest 2.000; es ist von einer hohen
Dunkelziffer auszugehen, sodass auch diese Zahl in Wirklichkeit deutlich überstiegen werden dürfte.200
Laut
von Reich-Rohrwig201
eingeholten Informationen scheinen im Firmenbuch Ende 2007 demgegenüber nur 586
Limiteds als Zweigniederlassung auf; laut Schiessl/Gahleitner202
waren im Firmenbuch im November 2006
aber bereits rund 680 aktive Unternehmen als Limited oder als Mischform (Limited & Co KEG) eingetragen,
wobei von insgesamt 832 Unternehmen bereits 153 als „gelöscht“ verzeichnet waren. Der Hauptverband der
Sozialversicherungsträger wiederum verzeichnet 1.219 Limiteds oder Limiteds & Co KGs; nach der Studie
von Becht/Mayer/Wagner hingegen registrierte das Companies House in England allein im Jahr 2006
insgesamt 719 Limiteds, deren Directors mehrheitlich, und 595 Limiteds, deren Directors alle in Österreich
ihren Wohnsitz haben.203
Eine endgültige Zahl der in Österreich agierenden Limiteds kann aus diesen Schätzungen bzw Abfragen
beim österreichischen Firmenbuch oder englischen Companies House daher nicht exakt, sondern nur
annäherungsweise (>2000) abgeleitet werden. Zum Vergleich: auch in Deutschland kann die Gesamtzahl der
aktiven Limiteds mit Haupttätigkeit in Deutschland nur geschätzt werden: Eidenmüller schätzt die Zahl aller
aktiven „deutschen“ Limiteds bis Ende 2006 auf „an die 40.000“.204
Nähere Statistiken zu Deutschland
finden sich in Kapitel 6.
Für die Jahre vor 2006 kann der Bestand der Limited in Österreich ebenfalls nur geschätzt werden:
Niemeier205
teilt zu diesem Zweck in Pre-Centros (also vor der gleichnamigen Entscheidung bzw – genauer –
in den Jahren 1997-1999 gegründete Limiteds) und Post-Centros (zwischen 2003-2005206
gegründete
Limiteds) ein: im Pre-Centros-Zeitraum 1997-1999 wurden zusammengerechnet 52 österreichische Limiteds
gegründet207
; hierbei handelte es sich vermutlich um Tochtergesellschaften von österreichischen
198
Traar/Kantner, Der rechtstatsächliche Befund: Empirische Erhebungen, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform:
Erleichterte Gründung – Gläubigerschutz – Insolvenzprophylaxe, Linde Verlag, Wien 2008, 54. 199
Feltl/Fragner, Unternehmensrecht aktuell, GesRZ 2008, 3. 200
Feltl/Fragner, Übersicht der Unternehmensformen, GesRZ 2007, 3. 201
Reich-Rohrwig, Startschuss zur GmbH-Reform, ecolex 2008, 138. 202
Schiessl/Gahleitner, Limited, WISO 4/2006, 107. 203
Woraus Reich-Rohrwig, Startschuss zur GmbH-Reform, ecolex 2008, 138 schließt, dass in Österreich noch „weit
mehr“ Limiteds geschäftlich tätig werden, als diese beim Sozialversicherungsträger bzw in der „Becht“-Studie
angegeben sind, auch wenn sich Reich-Rohrwig, ebda, auf die Zahl 1.164 bezieht; Becht/Mayer/Wagner, Where do
firms incorporate? Deregulation and the Cost of Entry, European Corporate Governance Institute Working Paper
Series in Law, Working Paper N°. 70/2006, abrufbar im Internet unter
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=906066#PaperDownload (Stand: 10.3.2008), 28. 204
Eidenmüller, Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen, ZGR 2007, 173. 205
Niemeier, GmbH und Limited im Markt der Unternehmensträger, Marktdaten zur Reformdebatte, ZIP 2006, 2245. 206
Aufgrund des signifikanten Anstiegs der Limited-Gründungen erst nach der „Inspire-Art“-Entscheidung des EuGH
im Jahr 2003 also genauer „Post-Inspire-Art“. 207
S Tabelle 8 in Niemeier, GmbH und Limited, Marktdaten, ZIP 2006, 2245.
25
Unternehmen208
. Im Post-Centros-Zeitraum 2003-2005 wurden insgesamt 881 österreichische Limiteds
gegründet.209
Der Steigerungsfaktor als Ausdruck des relativen Markterfolgs liegt laut Niemeier bei 16,9 und
ist somit europaweit der zweithöchste nach Deutschland mit 42,3. In Deutschland wurden vor Centros (1997-
1999) kumuliert 508 Limiteds, nach Centros (2003-2005) 21.490 Limiteds gegründet.210
Trotz der erwähnten unterschiedlichen Zahlen der Limiteds in den österreichischen Datenbanken und
Registern versuchten Traar/Kantner211
eine Bestandsaufnahme, trotz des Risikos, in diese auch Daten von
anderen „Limiteds“ (etwa Public Companies Limited by Shares oder Companies Limited by Guarantee), die
aber ebenfalls als „Limited“ oder „Ltd“ ins Register eingetragen wurden, einzubeziehen: so sind nach
Angabe der beiden Autoren die Neueintragungen von Zweigniederlassungen von Limiteds im Firmenbuch
seit dem Jahr 2000 von 40 jährlichen Neueintragungen um 317 % auf 167 im Jahr 2007 gestiegen, wobei die
Neueintragungen seit der Entscheidung des EuGH zu Inspire Art, somit von 2003 bis 2005, besonders rasant
mit jährlichen Steigerungsraten von 52 % bis 65 % gestiegen sind. In den Folgejahren 2006 und 2007 hat
sich der jährliche Zuwachs jedoch auf 8 % (2006) und 3,7 % (2007) verlangsamt.212
Im Gegensatz dazu stieg
die Anzahl der jährlichen Neueintragungen der GmbH von 6.650 im Jahr 2000 nur um 44 % auf 9.254 im
Jahr 2007. Eine ähnliche stetige Zunahme erfassten die beiden Autoren bei den Eintragungen im
Gewerberegister (zwischen 2005 und 2007 stieg die Zahl der Limited-Neueintragungen im 43 % an,
wohingegen die GmbH-Eintragungen um 7 % abfielen).213
Der Marktanteil der Limited liegt seit 2005
beinahe gleichbleibend bei jährlich etwa 1,7 %.214
Demgegenüber stehen die Daten zur Lebensdauer der Limited, die die beiden Autoren aus dem Firmenbuch
und aus dem Gewerberegister erfragt haben: aus beiden Datenbanken kann man nicht auf eine allgemein
höhere Sterblichkeit der Limited im Vergleich zur GmbH schließen; so wurden im Jahr 2004 30 und im Jahr
2007 52 Zweigniederlassungen von Limiteds aus dem Firmenbuch gelöscht, was einem Anstieg von 73 %
entspricht. Im gleichen Zeitraum sank hingegen die Anzahl der gelöschten GmbHs von 5.070 auf 4.371 um
13 %. Der Anteil der Löschungen an den Neueintragung war pro Jahr bei der Limited mit 30 % (2004) und
31 % (2007) aber niedriger als bei der GmbH mit 67 % (2004) und 50 % (2007).
Auch für den Bereich der Insolvenzfälle fehlen bislang vergleichbare statistische Erhebungen für die
Rechtsform der Limited.215
So finden sich auch keine eigenen Daten zur Limited in den Insolvenzstatistiken
der großen österreichischen Gläubigerschutzverbände, etwa des KSV 1870 oder des AKV. Im Gegensatz
dazu führt das Statistische Bundesamt in Deutschland in seinen jährlichen Insolvenzstatistiken seit 2006 die
„Private Company Limited by Shares“ als eigene Rechtsform auf.216
Im Jahr 2006 entfielen in Deutschland
208
Niemeier, GmbH und Limited, Marktdaten, ZIP 2006, 2246. 209
Hingegen spricht Reich-Rohrwig, 100 Jahre GmbH-Gesetz, ecolex 2006, 490, von 77 Zweigniederlassungen im
Jahre 2001 und 492 im Jahre 2005; s auch Kalss, Die Zukunft der GmbH, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“,
49. 210
S Tabelle 8 in Niemeier, GmbH und Limited, Marktdaten, ZIP 2006, 2245. 211
Traar/Kantner, Der rechtstatsächliche Befund, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 54. 212
Traar/Kantner, Der rechtstatsächliche Befund, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 54. 213
Traar/Kantner, Der rechtstatsächliche Befund, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 55. 214
Traar/Kantner, Der rechtstatsächliche Befund, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 69. 215
Feltl/Fragner, Übersicht der Unternehmensformen, GesRZ 2007, 3. 216
Angele, Insolvenzen 2006, Statistisches Bundesamt, Wiesbaden 2007, 357, abrufbar unter www.destatis.de.
26
auf die Rechtsform der Limited 375 Insolvenzen (sowie auf die Rechtsform der GmbH 12.867
Insolvenzen)217
. Die Eröffnungsquote, also der Prozentanteil der eröffneten Verfahren, betrug 2006 bei der
Limited nur 30 % (bei 70 % aller Verfahren war daher eine Eröffnung nicht mehr möglich).218
Auch hinsichtlich der Insolvenzstatistik der Limited in Österreich betätigten sich Traar/Kantner219
empirisch
und wiesen eine höhere Insolvenzanfälligkeit sowie ein häufiges Auftreten von Abweisungen des Konkurses
mangels Masse nach:220
waren im Jahr 2003 noch 6 insolvenzbezogene Eintragungen in Bezug auf Limiteds
im Firmenbuch zu finden, so waren es 2007 bereits 35, die Steigerung lag demnach bei 480 %. Bei der
GmbH sank die Zahl der insolvenzbezogenen Eintragungen im Firmenbuch von 2.064 im Jahr 2003 um 2 %
auf 1.965 im Jahr 2007. Unter Zugrundelegung etwa einer dreijährigen Lebensdauer einer Limited
errechneten die beiden Autoren einen Anteil der insolvenzbezogenen Eintragungen an den Neueintragungen
von 40 % (zwischen 2004 und 2007); bei der GmbH lag dieser Anteil bei 26 %. Die Zahl der Abweisungen
des Konkurses mangels Masse stieg bei der Limited von 4 im Jahr 2003 auf 12 im Jahr 2007, bei der GmbH
fiel sie von 681 im Jahr 2003 um 11 % auf 610 im Jahr 2007. Bei der Limited lag der Anteil der
Abweisungen des Konkurses mangels Masse an allen insolvenzbezogenen Eintragungen bei 70 % (im Jahr
2006) bzw bei 34 % im Jahr 2007; die entsprechenden Werte waren bei der GmbH 33 % (im Jahr 2006) bzw
32 % (im Jahr 2007).221
217
Angele, Insolvenzen 2006, 357f, abrufbar unter www.destatis.de. 218
Angele, Insolvenzen 2006, 356, abrufbar unter www.destatis.de. 219
Traar/Kantner, Der rechtstatsächliche Befund, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 64f. 220
Traar/Kantner, Der rechtstatsächliche Befund, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 69. 221
Traar/Kantner, Der rechtstatsächliche Befund, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 64.
27
2.2.5 Vor- und Nachteile der Limited
2.2.5.1 Fehlen eines Mindestkapitals
Der Hauptgrund für die Beliebtheit der Limited als Rechtsformalternative zur vergleichbaren GmbH liegt im
Fehlen eines Mindestkapitals der Limited;222
trotzdem ist die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen
beschränkt, während die GmbH einen „Eintrittspreis“ festlegt, um eine Haftungsbeschränkung zu erreichen.
In weiterer Hinsicht ist aber das Fehlen eines Mindestkapitals für die Praxis ein nur scheinbarer Vorteil: da
das Stammkapital, welches in eine GmbH eingezahlt wird, sofort für den Betrieb verwendet werden kann,
während man bei der Limited in vielen Fällen nur mit 1 GBP den Betrieb eröffnet223
, ergibt sich aus dem
Vergleich ein gewisser Startvorteil der GmbH.224
Dies wird in Praxis oft der Fall sein, da viele Gründer,
beeinflusst von der Werbung für die Limited,225
mE nur diesen Vorteil der Limited bedenken, ohne den
erwähnten Vorteil der GmbH in die Gründungsüberlegungen miteinzubeziehen.226
2.2.5.2 Art und Dauer der Gründung als Wettbewerbsvorteil
Auch andere Gründe schaffen einen Wettbewerbsdruck (vor allem) der Limited auf die GmbH, die den
österreichischen Gesetzgeber aktuell zu reformatorischen Schritten veranlasst: die bereits erwähnte
Möglichkeit einer „Online-Gründung“ soll in Zukunft Inkorporationen von Limiteds angenehmer gestalten.
Laut einer länderspezifischen Studie der Weltbank227
, welche jährlich Gesellschaftsformen mit beschränkter
Haftung228
weltweit vergleichend untersucht, ist aber auch die Dauer einer Limited-Gründung kürzer als in
anderen europäischen Staaten: während die Inkorporation einer Limited nur durchschnittlich 13 Tage
222
Becht/Mayer/Wagner, Where do firms incorporate?, 23: „We find that minimum capital requirements specific to the
… Member States directly influence the flow of companies from that country to the U.K.“ 223
Maul/Schmidt, Inspire Art – Quo vadis Sitztheorie?, BB 2003, 2299. 224
Auch wenn man selbst bei der GmbH eingestehen muss, dass bei einer Stammkapitalausstattung von 35.000 € ein
Fremdkapital (Bankenkredit) für eine vernünftige Betriebsführung in der Regel unabdinglich sein wird; in Bezug auf
die Limited ist dies bei einem Stammkapital von 1 GBP offensichtlich, s Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH?
Risiken und Kosten werden gern verschwiegen, DStR 2004, 731. 225
Vgl Maul/Schmidt, Quo vadis Sitzheorie?, BB 2003, 2299: „Augenauswischerei“. 226
So bezweifeln auch Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH?, DStR 2004, 731, „dass allen Unternehmensgründungen
(vor allem) im Rahmen des „run“ (der ersten Jahre nach dem „Inspire Art“-Urteil des EuGH) auf die limited company
eine umfassende juristische Beratung im Hinblick auf Vor- und Nachteile dieser Rechtsformwahl sowie ihr
anhaftende Risiken vorausgegangen ist“. 227
Doing Business in Austria 2008, A Project Benchmarking the Regulatory Cost of Doing Business in 178 Economies,
Doing Business Project, World Bank Group 2007, abrufbar unter www.doingbusiness.org; vgl Eidenmüller, Die
GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen, ZGR 2007, 195f, zu den Zahlen für Deutschland. 228
Um die Daten mit anderen Ländern vergleichbar zu machen, werden hierbei unter anderem folgende Annahmen
getroffen: Zwischen 10-50 Arbeitnehmer, Umsatz von mindestens des hundertfachen des Pro-Kopf-Einkommens,
Gründungs-Eigenkapital von mindestens des zehnfachen des Pro-Kopf-Einkommens.
28
benötigt229
, werden für die Gründung einer deutschen GmbH 18 Tage230
und einer österreichischen GmbH 28
Tage231
im Durchschnitt aufgewendet.
Im weltweiten Ranking der nach Dauer und Kosten für Unternehmer günstigsten Unternehmensgründungen
im Jahr 2008 liegt das Vereinigte Königreich auf Platz 6, Deutschland auf Platz 71232
und Österreich auf
Platz 83233
.
Eine kurze Dauer der Eintragung einer Gesellschaft im Handelsregister ist als Wettbewerbsvorteil nicht zu
unterschätzen: so stieg etwa in Dänemark der Bestand der Limiteds nach den Entscheidungen des EuGH zur
Niederlassungsfreiheit ähnlich wie in Österreich an; ab dem Jahr 2004 jedoch wies Dänemark die niedrigste
Wachstumsrate der Limiteds in ganz Europa auf. Den Grund für diesen Einbruch an Limited-Gründungen in
Dänemark sah Niemeier234
in der Einführung eines elektronischen Anmeldungssystems (in Gestalt des
dänischen „Webreg“-Systems) im Mai 2003, welches die Eintragung der mit der GmbH vergleichbaren
dänischen Gesellschaftsform von 2-3 Wochen auf einen Tag verkürzte (bei gleichbleibendem
Mindesteinzahlungsgebot iHv € 16.800,--235
).
2.2.5.3 Kosten der Gründung und Besteuerung
Niedrigere Gebühren der englischen Behörden bei Firmengründungen werden ebenfalls oft als Vorteil der
Limited gegenüber der GmbH genannt.236
Der – scheinbare – Wegfall der Notariatskosten wurde bereits in
Kapitel 2.2.2 besprochen.
Ein weiterer, nur scheinbarer, Vorteil ergibt sich aus einer möglichen Besteuerung der Limited nach
englischem Steuerrecht: grundsätzlich findet englisches Steuerrecht für ausschließlich im Inland tätige
Limited Companies gemäß dem geltenden DBA Österreich-Großbritannien keine Anwendung; vielmehr
unterliegt die Limited österreichischem Steuerrecht, etwa der KöSt. Falls die Gesellschaft in Großbritannien
jedoch eine Betriebsstätte besitzt, dürfen die der Betriebsstätte zuzurechnenden Einkünfte zwar in
Großbritannien besteuert werden; dennoch geht der Vorteil einer oftmals niedrigeren englischen Steuer
229
Doing Business in the United Kingdom 2008, 9, abrufbar unter www.doingbusiness.org. 230
Doing Business in Germany 2008, 9, abrufbar unter www.doingbusiness.org. 231
Diese Dauer ist laut Weltbank-Studie in 8 procedures aufgeteilt: 1.) Bestätigung der Wirtschaftskammer, dass es sich
bei dem Unternehmen um eine Neugründung handelt (1 Tag); 2.) Abschluss des Gesellschaftsvertrags in
Notariatsaktsform (4 Tage); 3.) Einzahlung des Mindestkapitals in der Bank (1 Tag); 4.) Eintragung im Firmenbuch,
Veröffentlichung in der Wiener Zeitung (7 Tage für Registrierung, 1-2 Wochen für Veröffentlichung); 5.)
Gewerbeanmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde (1 Tag); 6.) Registrierung beim Finanzamt und Einholung
einer VAT-(Mehrwertsteuer)nummer (12 Tage); 7.) Anmeldung der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (1 Tag); 8.)
Anmeldung bei der Gemeinde (1 Tag); s Doing Business in Austria 2008, 9, 51, abrufbar unter
www.doingbusiness.org. 232
Im Jahr 2007 noch auf Platz 65 gereiht; Doing Business in Germany 2008, 9. 233
Im Jahr 2007 noch auf Platz 66 gereiht; Doing Business in Austria 2008, 9. 234
Niemeier, GmbH und Limited, Marktdaten, ZIP 2006, 2246. 235
S Tabelle 8 in Niemeier, GmbH und Limited, Marktdaten, ZIP 2006, 2245. 236
Bernstorff, Das Betreiben einer englischen Limited in Deutschland, RIW 2004, 501.
29
aufgrund der Anrechnung dieser Steuer auf die österreichische Steuer verloren: die Limited unterliegt stets
österreichischem Steuerniveau.237
Durch das Abgabenänderungsgesetz 2005238
wurde zudem ein letzter Vorteil der Limited auf
steuerrechtlichem Gebiet beseitigt:239
ab 2006 unterliegen auch ausländische unbeschränkt steuerpflichtige
Körperschaften, die den inländischen (GmbH, AG) vergleichbar sind – somit vor allem die Limited – der
Mindestkörperschaftssteuer iHv jährlich € 1.750,-- (im Gründungsjahr: € 1.092,--).240
2.2.5.4 Nachteile der Limited
Als größter Nachteil der Limited gegenüber der GmbH wird häufig241
ihre negative Reputation auf dem
Markt genannt. Einer exemplarischen Studie von Bayer/Hoffmann242
im Freistaat Thüringen zufolge sind
Imageprobleme der Limited Hauptargument der Unternehmensgründer gegen die Wahl dieser Rechtsform;
für die GmbH sprachen zudem fehlende Kenntnisse über die Rechtsform der Limited und in der englischen
Sprache, mangelnde Rechtssicherheit, die verschärfte Haftung von Gesellschaftern und Geschäftsführern in
bestimmten Fällen243
sowie die Folgekosten.244
Die notwendigen englischsprachigen Annual Return und Annual Reports, also der Jahresabschluss, der nach
den GAAP-Prinzipien des Vereinigten Königreichs erstellt und fristgerecht und vollständig bei sonstiger
Strafe beim Companies House eingereicht werden muss, zählen zu den unangenehmsten Folgekosten der
Limited.245
Falls der Registrar den begründeten Verdacht hegt, die Gesellschaft sei nicht mehr geschäftstätig,
kann es sogar zur Amtslöschung aus dem Register („striking off the register“) kommen,246
wobei in England
belegenes Vermögen der Gesellschaft als „bona vacantia“ der englischen Krone zufällt.247
Vor der Löschung
hat der Registrar dreimal über einen Zeitraum von sechs Monaten die Gesellschaft zur Stellungnahme
aufzufordern und der Gesellschaft über das entsprechende öffentliche Amtsblatt (London oder Edinburgh
Gazette) sowie per Post die Löschung anzudrohen. Wird keine Geschäftstätigkeit nachgewiesen, wird die
Gesellschaft aus dem Register of Companies gestrichen und ihre Löschung im Amtsblatt bekannt gemacht.248
Dadurch verliert die Gesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit; zwingende Folge ist die Löschung auch der
237
Eckert/Lembeck/Metzler, Private Limited Companies in Österreich – ein Überblick, SWK 2005, W 148. 238
BGBl I 2005/161. 239
Zur alten Rechtslage noch Eckert/Lembeck/Metzler, Private Limited Companies in Österreich – ein Überblick, SWK
2005, W 148. 240
§ 24 Abs 4 Z 1 und Z 4 KStG. 241
Vgl statt vieler Bayer/Hoffmann, Die Wahrnehmung der limited als Rechtsformalternative zur GmbH, GmbHR
2007, 415: „Schmuddelimage“. 242
Bayer/Hoffmann, Wahrnehmung der limited, GmbHR 2007, 414ff. 243
Bernstorff, Das Betreiben einer englischen Limited in Deutschland, RIW 2004, 502. 244
Bayer/Hoffmann, Wahrnehmung der limited, GmbHR 2007, 416. 245
Vgl dazu näher Bernstorff, Das Betreiben einer englischen Limited in Deutschland, RIW 2004, 502; zur Studie s
Bayer/Hoffmann, Wahrnehmung der limited, GmbHR 2007, 416. 246
Art 1000 CA 2006. 247
Art 1012 CA 2006; Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH?, DStR 2004, 736 mwN. 248
Art 1000 (3) CA 2006; Krömker/Otte, Die gelöschte Limited mit Restvermögen in Deutschland: Stehen Gläubiger
und Gesellschafter im Regen?, BB 2008, 964.
30
Zweigniederlassung aus dem Firmenbuch. Die Gesellschafter sind danach in einer GesbR mit unbeschränkter
Haftung tätig.249
Darüber hinaus muss gem § 280a UGB der eben erwähnte Jahresabschluss der Limited in deutscher Sprache
offengelegt, dh zum Firmenbuch eingereicht werden.250
Neben diesen strengen, in der ersten Beratung eines Unternehmensgründers oftmals nicht besprochenen
Vorschriften müssen sich Unternehmensgründer auf höhere Rechtsanwalts- und Wirtschaftsberatungskosten
aufgrund der genannten Nachteile der Limited, die sich aus der Anwendung bzw „Importierung“ englischen
Gesellschaftsrechts (der lex societatis)251
ergeben, einstellen.252
So betragen allein die Marktpreise für die
rechtliche Beratung im Gründungssstadium und für die Erstellung der Gesellschaftsverträge zwischen ca €
250 und € 2.500.253
Plastisch spricht Zehetner von einem „erschwerten Zugang zum Recht“ und einer damit
erschwerten Rechtsdurchsetzung, die „vor allem dann schmerzlich bewusst werden, wenn die Gesellschafter
nicht mehr zu 100 % einer Meinung sind“.254
Zu den möglichen Folgekosten zählen somit auch Kosten der Rechtsverfolgung im Sitzstaat England255
, da
nach Art 22 Nr. 2 EuGVVO ein ausschließlicher, somit unabdingbarer, Gerichtsstand für wichtige
gesellschaftsrechtliche Streitigkeiten, etwa über die Gültigkeit der Gesellschaft oder der Beschlüsse ihrer
Organe, besteht.256
Auch ist bei den Folgekosten der Unterhalt des bereits erwähnten, verpflichtend einzurichtenden Registered
Office zu bedenken: hier kommen selbst dann Folgekosten auf, wenn es sich bei der Zustelladresse „um
einen reinen Briefkasten handelt“.257
Sogar strafrechtliche Risiken erwarten den Gründer einer Limited: der Betrugstatbestand ist im Falle des
Eingehens von Verbindlichkeiten laut Reich-Rohrwig bei einer vermögenslosen Gesellschaft leichter
erfüllt.258
Schließlich muss auch auf die im Insolvency Act 1986 bzw in der englischen Rechtsprechung vorgesehene
Durchgriffshaftung der Directors („lifting the corporate veil“, also eine Haftung „durch den Schleier der
249
Zehetner, Der Mythos „Limited“: Von vermeintlichen Vorteilen und Nachteilen der Private Limited Company, in:
Hammerschmied (Hrsg.), Steuerberatung und Wirtschaftsprüfung in Europa, Festschrift für Alfred Brogyányi, Linde
Verlag, Wien 2008, 367. 250
Zehetner, Mythos „Limited“, in: Hammerschmied (Hrsg.), FS Brogyányi, 366f. 251
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, Festschrift für Thomas Raiser, De
Gruyter Verlag, Berlin 2005, 4 mwN. 252
Niemeier, GmbH und Limited, Marktdaten, ZIP 2006, 2249, sieht sogar (mwN) „grenzüberschreitend erhebliche
Beratungskosten“, „die im Laufe der Jahre einen Betrag in der Höhe des Mindestkapitals (einer GmbH) erreichen“.
Hirsch/Britain, Artfully Inspired – Werden deutsche Gesellschafen englisch?, NZG 2003, 1103, meinen noch im Jahr
2003, dass sich KMU „in einer ausländischen Rechtsform kaum wohl fühlen“ werden, dies auch aus dem Grund, dass
ihr deutscher „Hausanwalt“ in Fragen der Limited keinen klaren rechtlichen Rat bieten werden könne. Zu diesem
Zweck müsse man sich an „internationale Anwaltskanzleien oder einen englischen Anwalt“ wenden; vgl auch
Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH?, DStR 2004, 736: „Guter Rat ist teuer!“. 253
Wachter, Auswirkungen des EuGH-Urteils in Sachen Inspire Art Ltd. auf Beratungspraxis und Gesetzgebung,
GmbHR 2004, 94. 254
Zehetner, Mythos „Limited“, in: Hammerschmied (Hrsg.), FS Brogyányi, 365f. 255
Dort sei die Rechtsverfolgung „wesentlich teurer als in Deutschland“: Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007,
445. 256
Dernedde, Companies Act 2006, NJ 2007, 445. 257
Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH?, DStR 2004, 735. 258
Reich-Rohrwig, Startschuss zur GmbH-Reform, ecolex 2008, 138.
31
Gesellschaft hindurch“) sowie der Gesellschafter als weitere Nachteile, vor allem auch im Hinblick auf die
erweiterte Rechtsberatung in diesen Fällen, hingewiesen werden.259
Zusammenfassend beinhaltet die Gründung einer Limited zwar keine Pflicht zur Aufbringung eines
Mindestkapitals; die Nebenkosten der Gründung und die laufenden Kosten für Rechtsberatung und
Verwaltung der Gesellschaft sind jedoch teuer.260
259
Zu diesem Themenbereich vgl Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH?, DStR 2004, 733f. 260
s Frischhut, den die Limited an ein „vermeintliches Mobiltelefon-Schnäppchen“ erinnert: „günstig in der
Anschaffung, im laufenden Betrieb jedoch teuer“, s Frischhut, EU-Vorschlag: Ein Euro für eine europäische GmbH,
Die Presse, Rechtspanorama vom 15.7.2008, 25.
32
3. Die Europäisierung des Gesellschaftsrechts
3.1 Einführung
3.1.1 Die Grundstruktur des Europäischen Gesellschaftsrechts
Durch den Beitritt Österreichs zur Europäischen Union am 1. Jänner 1995 wurde hierzulande auch das
europäische Gesellschaftsrecht implementiert, welches man als das „Gesamtgefüge der in der (Europäischen)
Gemeinschaft geltenden gesellschaftsrechtlichen Normen“261
bezeichnen kann. Zu den „geltenden
gesellschaftsrechtlichen Normen“ der Europäischen Gemeinschaft, dh den primärrechtlichen Normen, wobei
va jene in Art 43, 48 EGV festgelegten Regelungen zur Niederlassungsfreiheit für die vorliegende Arbeit
relevant sind, und den sekundärrechtlichen Normen, dh den Verordnungen und Richtlinien, zählen auch
diverse informelle Empfehlungen, Aktionspläne und Konsultationen und nicht zuletzt die Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) zur Niederlassungsfreiheit.262
Das europäische Gesellschaftsrecht
darf jedoch nicht als ein in sich geschlossenes Rechtsgebiet mit einheitlicher Kodifikation verstanden
werden, sondern besteht aus nur punktuellen Regelungen.263
Die Harmonisierung der nationalen Gesellschaftsrechtsordnungen auf supranationaler Ebene ist in Bezug auf
die Rechtsform der Aktiengesellschaft bereits weit fortgeschritten; hinsichtlich der Gesellschaften mit
beschränkter Haftung wurden die nationalen Rechtsordnungen bislang weniger stark angeglichen.264
Dies
zeigt sich auch in dem – in allen Gesellschaftsrechtordnungen der MS zu findenden – Mindestkapitalgebot
bei der Aktiengesellschaft bzw dieser ähnlichen Rechtsformen iHv zumindest € 25.000 (sowie bei der
Societas Europaea iHv € 120.000),265
während die Festlegung eines Mindestkapitalerfordernisses bei der
GmbH bzw dieser ähnlichen Rechtsformen im freien Belieben jedes MS steht. Der Grund dafür ist, dass die
Kapitalrichtlinie266
und die Verordnung über das Statut der SE nur für die Aktiengesellschaft und die SE,
nicht jedoch für die GmbH ein derartiges Gebot vorschreibt.
Dem Gesellschaftsrecht kommt große Bedeutung für die europäische Integration zu: so ist etwa das
Gesellschaftsrecht einer der wenigen Bereiche des Privatrechts, die im Vertrag zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft (EGV) ausdrücklich genannt sind (zB Art 43, 44, 48, 293 EGV).267
Es ist zudem
261
Horn, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht und die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit –
Inspire Art, NJW 2004, 894. 262
Eine übersichtliche Gliederung über den aktuellen (12. April 2008) Stand des europäischen Gesellschaftsrechts bietet
online etwa die Universität Augsburg, s Möllers, Datenbank zum deutschen und europäischen Wirtschaftsrecht,
Materialienseiten; abrufbar unter http://www.jura.uni-augsburg.de/prof/moellers/materialien/. 263
Mader, Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts (Teil I), RWZ 2006, 37. 264
Bayer, Aktuelle Entwicklungen im Europäischen Gesellschaftsrecht, BB 2004, 1. 265
Kindler, Auf dem Weg zur Europäischen Briefkastengesellschaft?, Die „Überseering“-Entscheidung des EuGH und
das internationale Privatrecht, NJW 2003, 1078. 266
Zweite gesellschaftsrechtliche Richtlinie, RiL 77/91/EWG, Art 6. 267
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Ein Handbuch für Wissenschaft und Praxis, Nomos Verlag, Baden-Baden
2000, Rn 1.
33
jenes Gebiet des Privatrechts, in dem die Harmonisierung der nationalen Rechtsordnungen am weitesten
fortgeschritten ist.268
3.1.2 Der „Race to the Bottom“ und die Rsp des EuGH zur Niederlassungsfreiheit
Die Rechtsprechung des EuGH der letzten Jahre zur Niederlassungsfreiheit führte zu einer Dynamik der
Rechtsentwicklung in Europa, die etwa als „Race to the Bottom“ bezeichnet wurde. Darunter versteht der
deutsche Bundesgerichtshof269
einen Wettbewerb der nationalen Rechtsordnungen, in dem sich das
Gesellschaftsrecht mit dem geringsten Schutzstandard durchsetzen werde.270
Grund für diese Befürchtung, ausländische „Billiggesellschaften“ bzw „Briefkastengesellschaften“ werden in
Zukunft mit heimischen Gesellschaften konkurrieren, ist die durch die Rsp des EuGH ermöglichte Freiheit
der Gründer, die Rechtsform eines anderen Mitgliedsstaates der EU zu wählen, sowie die Pflicht der
Mitgliedsstaaten, die Niederlassung dieser Rechtsform im eigenen Mitgliedsstaat nicht entgegen den Art 43,
49 EGV (den Bestimmungen zur Niederlassungsfreiheit) zu beschränken.
Nunmehr setzte sich aufgrund der Rsp des EuGH die sog Gründungstheorie durch, eine Erscheinung des
internationalen Gesellschaftsrechts, dergemäß die Rechtsverhältnisse einer Gesellschaft nach den
Rechtsvorschriften jenes Staates beurteilt werden sollen, in dem sie gegründet worden sind und ihren
eingetragenen Satzungssitz haben.271
Die Gründungstheorie entstand im 18. Jahrhundert in England, um
Gründungen von Kolonialgesellschaften außerhalb Englands zu ermöglichen.272
Sie war bereits vor den
Entscheidungen des EuGH in den Ländern des common law vorherrschend und in Kontinentaleuropa etwa in
der Schweiz, in Dänemark, in den Niederlanden und teilweise in Italien anerkannt.273
Demgegenüber wurde die Sitztheorie, das Gegenstück zur Gründungstheorie im internationalen
Gesellschaftsrecht, die zuvor in den meisten kontinental-europäischen Rechtsordnungen, etwa in Frankreich,
Spanien, Deutschland und Österreich (§§ 10, 12 IPRG) vorherrschend war,274
vom EuGH verworfen. Dieser
Theorie zufolge war die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht jenes Staates zu beurteilen, in
dem die Gesellschaft den tatsächlichen Sitz ihrer Hauptverwaltung (den „Sitz der effektiven Verwaltung“275
)
hat.276
Den Grund findet diese Theorie in der Überlegung, dass durch die Anknüpfung an den
Verwaltungssitz sichergestellt sei, dass diejenige Rechtsordnung zur Anwendung komme, zu der die engste
268
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 2. 269
BGH, Beschluss vom 30.3.2000 – VII ZR 370/98 (OLG Düsseldorf), ZIP 2000, 968. 270
Der EuGH teilte hingegen diese Befürchtung nicht, s Eidenmüller/Rehm, European Corporate Law Review:
Niederlassungsfreiheit versus Schutz des inländischen Rechtsverkehrs: Konturen des Europäischen Internationalen
Gesellschaftsrechts, ZGR 2004, 161, FN 11. 271
Nemeth, Das EuGH-Urteil „Überseering“ oder das endgültige Aus der Sitztheorie?, wbl 2003, 149. 272
Großfeld, Zauber des Rechts, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 1999, 21. 273
Horn, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht, NJW 2004, 894. 274
Horn, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht, NJW 2004, 894. 275
S Görk, Das EuGH-Urteil in Sachen „Centros“ vom 9. März 1999: Kein Freibrief für Briefkastengesellschaften!,
GmbHR 1999, 794 mwN. 276
Nemeth, „Überseering“, wbl 2003, 149.
34
Verbindung bestehe.277
Um die durch die Sitztheorie begünstigte Aufrechterhaltung innerstaatlicher
Schutznormen (etwa des Anleger-, Gläubiger- und Kapitalmarktschutzes278
) durch die Einführung der
Gründungstheorie nicht gänzlich zu beseitigen, werden in Deutschland Mittelwege diskutiert, vorwiegend in
Form der sog Überlagerungstheorie, dergemäß die Rechtsfähigkeit der zuziehenden ausländischen
Gesellschaft grundsätzlich anerkannt wird, dh nach ausländischem Gesellschaftsstatut beurteilt wird, aber
doch bestimmte, Dritte schützende, innerstaatliche gesellschaftsrechtliche Schutznormen im Wege der
Sonderanknüpfung auf diese Gesellschaft anwendet.279
3.1.3 Der „Delaware-Effekt“
Auch wenn die zuvor erwähnte Befürchtung des BGH, es werde sich das Gesellschaftsrecht mit dem
geringsten Schutzstandard behaupten, sich bislang nicht bewahrheitete, so ist doch der Wettbewerb der
nationalen Rechtsordnungen im Rechtsalltag deutlich spürbar, was die anfangs280
erläuterte Problemstellung
dieser Arbeit verdeutlicht: der nationale Gesetzgeber wirbt mit seinen eigenen Gesellschaften „um die Gunst
der Gründer“281
und muss somit auch seine eigenen Ziele neu konzipieren, um den „Wettlauf“ gewinnen zu
können. Drohende Gefahren einer „Niederlage“ in diesem Wettbewerb sind etwa der Verlust der
Rechtsprechungshoheit über weite Teile des Gesellschaftsrechts und Rechtsunsicherheit.
Letztlich könnte es zu einer „Degenerierung der einzelstaatlichen Gesellschaftsrechte“282
kommen, wie der
als „race for laxity“ („Wettlauf um Laxheit“)283
bezeichnete „Delaware-Effekt“ zeigte: gegen Ende des 19.
Jahrhunderts führte, ausgelöst durch den Supreme Court der USA in seiner Entscheidung Paul v. Virginia
aus dem Jahre 1868,284
ein ähnlicher Wettstreit der Einzelstaaten der USA wie derzeit in Europa um die
Gunst der Gründer zu Ergebnissen, die heute noch nicht gänzlich überwunden sind. Der Supreme Court
urteilte in Paul v. Virginia, dass ein Bundesstaat einer auswärtigen, also in einem anderen Bundesstaat
gegründeten Gesellschaft zwar rein innerstaatliche, nicht aber zwischenstaatliche Aktivitäten („interstate
commerce“) untersagen darf.285
Ab dieser Entscheidung bestand die Möglichkeit, eine Gesellschaft im
liberalsten Bundesstaat zu gründen. Zunächst lag der Staat New Jersey im Wettbewerb um das liberalste
277
Görk, EuGH-Urteil „Centros“, GmbHR 1999, 794 mwN. 278
Horn, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht, NJW 2004, 894. 279
Zum Meinungsstand s Horn, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht, NJW 2004, 898. 280
S Kapitel 1.1. 281
Horn, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht, NJW 2004, 894. 282
Horn, Deutsches und europäisches Gesellschaftsrecht, NJW 2004, 901. 283
Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH?, DStR 2004, 731. Der Begriff stammt von Höchstrichter („justice“) Louis D.
Brandeis, der 1933 in einer „dissenting opinion“ einen „race to laxity“ zwischen den US-Bundesstaaten um die
Eintragung von Kapitalgesellschaften feststellte. Letztlich war es aber Cary, der 1974 in einem Aufsatz einen „race to
the bottom“ darin konstatierte, dass Delawares Case Law sich im Laufe der Jahrzehnte zu Lasten der Aktionäre
entwickelte; s Gelter, Wettbewerbsbedingungen im europäischen Gesellschaftsrecht; Die amerikanische Diskussion
um die Struktur regulatorischen Wettbewerbs und ihre Bedeutung für Europa, ZfRV 2004, 171f. 284
Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH?, DStR 2004, 731; Merkt, Das europäische Gesellschaftsrecht und die Idee des
„Wettbewerbs der Gesetzgeber“, RabelsZ 59/1995, 549. 285
Forstinger, Delawares komparative Vorteile: Warum Delaware auch in Zukunft der führende In- und
Reinkorporationsstaat der USA bleiben wird, ZfRV 2002, 43.
35
Gesellschaftsrecht vorne.286
Im Jahre 1913 erließ allerdings der damalige Governor von New Jersey,
Woodrow Wilson, ein strenges Kartellgesetz mit nachteiligen Konsequenzen für Konzerne und Holding-
Gesellschaften.287
Obwohl die nachteiligen Regelungen nur bis 1917 in Kraft blieben, ging die Führung im
Wettstreit um das liberalste Gesellschaftsrecht an den Bundesstaat Delaware, der eine niedrige
Gesellschaftssteuer und liberale gesellschaftsrechtliche Bestimmungen einführte.288
Das „Delaware General
Corporation Law“ als gesetzliche Basis des Gesellschaftsrechts Delawares beinhaltet aber auch die
Möglichkeit der Personalunion, wodurch eine Person alle leitenden Positionen einer Gesellschaft besetzen
kann; auch kann die Haftung der Direktoren für Verletzungen der Sorgfaltspflichten („fiduciary duty of
care“) entweder teilweise oder sogar vollständig ausgeschlossen werden. Weiters sieht das „Delaware
General Corporation Law“ keine Mindestkapitalpflicht für Gesellschaften vor.289
Diese liberalen Regelungen bewirkten, dass heute rund 40 % aller an der Wall Street gelisteten Unternehmen
in Delaware ansässig sind.290
Insgesamt waren im Jahr 2002 über 450.000 Gesellschaften in Delaware
inkorporiert, darunter die Mehrheit der „Fortune 500 companies“, also der 500 umsatzstärksten
Kapitalgesellschaften der USA.291
Für den kleinen Bundesstaat an der Ostküste Nordamerikas bestehen nach
hA vor allem zwei Interessen für eine größtmögliche Deregulierung des Gesellschaftsrechts, um damit
möglichst viele Gesellschaften anzulocken:292
Erstens ist für Delaware das finanzielle Interesse
ausschlaggebend. Da auch in den USA (in sämtlichen Bundesstaaten293
) die Gründungstheorie gilt, müssen
Delaware-Gesellschaften auch in Delaware gegründet werden, sodass pro gegründeter Gesellschaft eine
Anmeldungsgebühr („incorporation fee“) und eine periodische Konzessionssteuer („franchise tax“) anfällt.
Beide Abgaben machen zusammen in Delaware über 15 % der gesamten Staatseinnahmen, in besonderen
„Boom“-Jahren bis zu 25 %, aus.294
Ein zweites Interesse Delawares an seinen Incorporations besteht in seiner Abhängigkeit von ihnen: eigene,
nur auf Gesellschaftsrecht spezialisierte Anwaltskanzleien sowie wirtschaftlich von den Gesellschaften
abhängige „satellite industries“ verfügen über mächtige Lobbies und machen so Druck auf den
Gesetzgeber.295
In der amerikanischen Rechtsliteratur wird der „Delaware-Effekt“ kontrovers diskutiert: Gegner des
Wettbewerbs der Rechtsordnungen („regulatory competition“) weisen sogar auf ein mögliches
Marktversagen hin, das der Effekt herbeiführen könnte; Befürworter meinen, ein System von Versuch und
Irrtum („Trial and Error“), wie es Folge des Wettbewerbs ist, führe zu einer qualitativen und quantitativen
Verbesserung des Gesetzes- und Richterrechts, und somit zu einer Optimierung des Rechts („race to the
286
Gelter, Wettbewerbsbedingungen im europäischen Gesellschaftsrecht, ZfRV 2004, 174. 287
Forstinger, Delawares komparative Vorteile, ZfRV 2002, 43. 288
Hack, Die Sitztheorie nach dem EuGH-Urteil Überseering, GesRZ 2003, 35. 289
Forstinger, Delawares komparative Vorteile, ZfRV 2002, 44f. 290
Merkt, Idee des „Wettbewerbs der Gesetzgeber“, RabelsZ 59/1995, 549. Schon vor 10 Jahren berichtete Merkt, ebda,
dass über 80 % aller Gesellschaften, die in den vergangenen 25 Jahren innerhalb der USA ihren Sitz änderten, nach
Delaware wechselten; die Mehrheit der 500 größten Kapitalgesellschaften der USA sind Delaware corporations. 291
Forstinger, Delawares komparative Vorteile, ZfRV 2002, 42. 292
Merkt, Idee des „Wettbewerbs der Gesetzgeber“, RabelsZ 59/1995, 549f. 293
Forstinger, Delawares komparative Vorteile, ZfRV 2002, 43. 294
Merkt, Idee des „Wettbewerbs der Gesetzgeber“, RabelsZ 59/1995, 549. 295
Merkt, Idee des „Wettbewerbs der Gesetzgeber“, RabelsZ 59/1995, 550.
36
top“).296
So wird etwa im Falle Delawares auch in der europäischen Diskussion297
der Vorteil seiner
spezialisierten, effektiven Gerichte angeführt, die neben dem statutarischen „Delaware General Corporation
Law“ ein zumindest gleich wichtiges Case Law schaffen.298
Die Erkenntnisse aus dem Wettbewerb in den USA kann man auch auf den Regulierungswettbewerb in
Europa übertragen: ein Staat, der seine eigenen Gesellschaftsformen möglichst attraktiv macht, profitiert
einerseits von den Gebühren und Abgaben, und andererseits vom wachsenden Sektor der
Dienstleistungsunternehmen, die sich der Beratung von Unternehmensgründern verschrieben haben.299
3.1.4 „Europäisierung“ als neues Phänomen?
Eine „Amerikanisierung“ des österreichischen Gesellschaftsrechts im Sinne eines „Booms“ an
amerikanischen Gesellschaften, welche seit dem Freundschafts-, Handels- und Konsularvertrag zwischen der
Republik Österreich und den Vereinigten Staaten von Amerika, in Kraft getreten am 27. Mai 1931300
, gemäß
dessen Art IX301
Rechtsfähigkeit auch in Österreich genießen, ist hingegen302
nicht zu befürchten.303
Art IX des Freundschaftsvertrages verdrängt die in § 10 IPRG vorgeschriebene Sitztheorie für Gesellschaften
aus Nicht-EU-Mitgliedstaaten (§ 53 Abs 1 IPRG); US-Gesellschaften sind somit – nach der
Firmenbucheintragung der Zweigniederlassung – berechtigt, sich mit ihrer vollen Rechtsfähigkeit in
Österreich niederzulassen, und ihre Tätigkeit auszuüben.304
Der Freundschaftsvertrag zeigt somit, dass das „Eindringen“ ausländischer Rechtsformen in die
österreichische Rechtslandschaft kein erst durch den EuGH hervorgerufenes, neues Phänomen darstellt;
vielmehr ist diese Möglichkeit – etwa auch in Deutschland – schon längere Zeit bekannt.305
Auch der Begriff
296
Gelter, Wettbewerbsbedingungen im europäischen Gesellschaftsrecht, ZfRV 2004, 174. 297
Gelter, Wettbewerbsbedingungen im europäischen Gesellschaftsrecht, ZfRV 2004, 175. 298
Forstinger, Delawares komparative Vorteile, ZfRV 2002, 45. 299
Vgl Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 456f. 300
BGBl Nr. 192/1931; zur Wiederanwendbarkeit s Novacek, Körperschaftsteuer und Gesellschaftsteuer von aus Nicht-
EU-Staaten zugezogenen Kapitalgesellschaften, RdW 2003, 677f mwN. 301
Der erste Absatz des Art IX lautet: „Die Rechtsstellung der Gesellschaften und Vereinigungen mit oder ohne
Haftungsbeschränkung, mögen sie Erwerbszwecken dienen oder nicht, welche gemäß und unter dem Reichs-, Staats-
oder Landesrecht eines der beiden hohen vertragsschließenden Teile errichtet worden sind oder künftig errichtet
werden und welche innerhalb seiner Gebiete eine Hauptniederlassung haben, soll durch den anderen hohen
vertragschließenden Teil anerkannt werden, vorausgesetzt, daß sie innerhalb seiner Gebiete keine seinen Gesetzen
widersprechenden Zwecke verfolgen.“ 302
S jedoch Happ/Holler, „Limited“ statt GmbH?, DStR 2004, 731, die aufgrund eines ähnlichen
Freundschaftsvertrages zwischen Deutschland und den USA vermuten, dass „nun auch verstärkt über die Gründung
oder den Einkauf von US-amerikanischen Gesellschaften wie die Delaware-Corporation in Deutschland nachgedacht
werden wird“. 303
So nutzte etwa in Deutschland im Jahr 2006 nur ein Unternehmen (amerikanischer Unternehmer, mit über 2000
Mitarbeitern) die Rechtsform einer amerikanischen Gesellschaft (Inc.), s den Artikel der deutschen Hans-Böckler
Stiftung für Mitbestimmung, Flucht aus der Mitbestimmung? Viel Wind, wenig Substanz, Böckler impuls 2/2006, 7,
abrufbar im Internet unter http://www.boeckler-boxen.de/images/impuls_2006_02_7.pdf. 304
Dies gilt trotz des im zweiten Absatz des Art IX vorgesehenen Zustimmungsvorbehalts, der aus heutiger Sicht nur
mehr eine Verpflichtung zur Eintragung im Firmenbuch darstellt; s Novacek, Nicht-EU-Kapitalgesellschaften, RdW
2003, 678. 305
In Österreich seit 1931, in Deutschland seit 1954; s zur deutschen Rechtslage Hirsch/Britain, Artfully Inspired, NZG
2003, 1103f.
37
„Europäisierung“ an sich existierte bereits vor den Entscheidungen des EuGH, wenngleich damals (wie auch
heute noch) als Ausdruck europäischer Integration durch Harmonisierung.306
306
Vgl Behrens, Die Europäisierung des Gesellschaftsrechts, GmbHR 1993, 129ff.
38
3.2 Geschichte und Ziele des europäischen Gesellschaftsrechts
3.2.1 Übersicht über die Entwicklung
Ausgangspunkt der Überlegungen um ein europaweites Gesellschaftsrecht bildet die Idee von einer
einheitlichen, Europäischen (Aktien)-Gesellschaft (welche im Jahr 2004 schließlich auch verwirklicht
wurde), die bereits in der Zwischenkriegszeit für eine Harmonisierung der nationalen Gesellschaftsrechte
stand.307
Nach dem Zweiten Weltkrieg flammte die Diskussion rund um die Schaffung einer übernationalen
Gesellschaft erneut auf; parallel dazu, mit der Schaffung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft mit den
Römischen Verträgen vom 25. März 1957, begann man, die nationalen Aktiengesellschaftsrechte zu
harmonisieren.308
Die Erste Gesellschaftsrechtliche Richtlinie, die Publizitätsrichtlinie309
, wurde 1968 verabschiedet, womit
erstmals durch einen gemeinschaftsrechtlichen Akt in nationales Privatrecht eingegriffen wurde.310
Die
Richtlinie ist auf die Rechtsformen der AG, KGaA, aber auch der GmbH anwendbar311
und regelt die
Offenlegung der Angaben über die Gesellschaften, die Wirksamkeit von Organhandlungen der genannten
Gesellschaften gegenüber Dritten sowie die Gründe und Folgen der Nichtigkeit einer Gesellschaft.312
Bis zur Verabschiedung der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, der Kapitalrichtlinie313
, am
13.12.1976 vergingen aufgrund der Erweiterung der Europäischen Gemeinschaft 1973 (Großbritannien,
Irland und Dänemark) und der daraus folgenden Verlagerung der Tätigkeitsschwerpunkte314
mehr als 8
Jahre. Entstanden ist ein Gesetzeswerk, das für das europäische Aktiengesellschaftsrecht von prägender
Bedeutung ist:315
die Richtlinie ist nur auf Aktiengesellschaften anwendbar und normiert Fragen der
Gründung und des Satzungsinhalts.
Ein wesentlicher Teil der Richtlinie betrifft das Stammkapital der Aktiengesellschaft, welches in der
Richtlinie mit einem Mindestbetrag von 25.000 Europäischen Rechnungseinheiten316
festgesetzt wurde.
Treibende Kraft hinter der Schaffung der Richtlinie war nach Meinung einiger Autoren Deutschland; so
nannte Kübler im Jahr 1990 die Kapitalrichtlinie einen „Sieg der deutschen Rechtstradition“.317
Tatsächlich
307
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 31. 308
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 35. 309
Richtlinie 68/151/EWG des Rates vom 9.3.1968, Abl L 065 vom 14.3.1968. 310
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 35. 311
Behrens, Die Europäisierung des Gesellschaftsrechts, GmbHR 1993, 131. 312
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 35. 313
Richtlinie 77/91/EWG des Rates vom 13.12.1976, ABl L 26/1 vom 31.1.1977. 314
Grünwald, Europäisches Gesellschaftsrecht, Wiener Universitätsverlag, Wien 1999, 35. 315
Haberer, The Road Ahead: Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts, GesRZ 2003, 216. 316
Darunter versteht Art 6 Abs 1 UAbs 2 der Kapitalrichtlinie die Rechnungseinheit, die durch die Entscheidung Nr.
3289/75/EGKS der Kommission festgelegt worden ist. Es handelte sich hierbei um die gemeinsame Bezugsgröße der
europäischen Währungen; sie wurde 1981 vom ECU (European Currency Unit) und in späterer Folge vom Euro
abgelöst; vgl das Glossar auf der Homepage der Oesterreichischen Nationalbank, abrufbar unter:
http://www.oenb.at/de/glossar/. 317
Kübler, zitiert nach Zollner, Mindestkapital und Kapitalaufbringung – wirksame Instrumente des
Gläubigerschutzes?, in: Kalss (Hrsg.), Aktuelle Fragen des Gläubigerschutzes im italienischen, slowenischen und
österreichischen Kapitalgesellschaftsrecht, Linde Verlag, Wien 2002, 35 mwN.
39
erkennt man in der Richtlinie das System des festen Nennkapitals wieder, welches auch im
Kapitalgesellschaftsrecht von Deutschland oder auch Österreich zu finden ist. Das Mindeststammkapital der
GmbH und vergleichbarer Rechtsformen wurde demgegenüber nicht in der Kapitalrichtlinie festgesetzt;
vielmehr fehlt bis heute eine europäische Regelung, sodass diesbezüglich eine Kompetenz der nationalen
Gesetzgeber besteht. Eine Einbeziehung der GmbH in das Regelungsregime der Kapitalrichtlinie wurde zwar
verschiedentlich gefordert, steht aber auch aufgrund der Realisierung einer „supranationalen GmbH“ in
Gestalt der Europäischen Privatgesellschaft langfristig nicht auf der Agenda der Europäischen Union.318
Als Grund für die Bevorzugung der Aktiengesellschaft auch in den weiteren Gesellschaftsrechtlichen
Richtlinien, die seit der Kapitalrichtlinie ergangen sind319
(obwohl etwa die 1978 verabschiedete
Bilanzrichtlinie320
auf alle Kapitalgesellschaften anwendbar ist; als weiteres Ausnahmebeispiel gilt die
Zwölfte Richtlinie, die „Einpersonenrichtlinie“, welche die Möglichkeit der Errichtung einer GmbH durch
nur eine Person normierte321
), gibt der EG-Gesetzgeber noch in den ersten Gesellschaftsrechtlichen
Richtlinien als Erwägungsgrund an, dass in der Wirtschaft der Mitgliedstaaten die Tätigkeit der
Aktiengesellschaften vorherrsche und diese Gesellschaften häufig die Grenzen des nationalen Hoheitsgebiets
überschritten.322
Dem wird die unterschiedliche Verbreitung der Rechtsformen der Aktiengesellschaft und
der GmbH sowie die stetige Bedeutungssteigerung der GmbH entgegengehalten; die Kommission stellte in
ihrem 1985 vorgelegten Weißbuch zur Vollendung des Binnenmarktes klar, dass bei einer
Rechtsangleichung „insbesondere das GmbH-Recht, da die GmbH wirtschaftlich die wichtigste Rechtsform
ist“, koordiniert werden muss.323
Dies ist aber bis heute noch nicht geschehen: die zentralen Bereiche des
GmbH-Rechts, etwa die Gründung, die Kapitalaufbringung und –erhaltung sowie die Mitgliedschaft finden
sich bislang noch nicht im europäischen Gesellschaftsrecht.324
Aus dieser Ungleichbehandlung von AG
einerseits und GmbH andererseits auf europäischer Ebene entstanden größere nationale Unterschiede im
Recht der GmbH; letztlich musste sich der EuGH in den später darzustellenden Urteilen mit den
Folgeproblemen befassen.325
Neben der Rechtsangleichung (Harmonisierung) als eines der wichtigsten Instrumente zur Verwirklichung
der Ziele des EG-Vertrages, insbesondere zur Schaffung binnenmarktähnlicher Verhältnisse (vgl Art 3 Abs 1
lit h EGV) wurde – wenngleich in quantitativ geringerer Ausführung – auch europäisches Einheitsrecht
erlassen. Die 1985 auf der Grundlage von Art 235 EWG-Vertrag (nunmehr Art 308 EGV)326
erlassene
Verordnung über die Schaffung einer „Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung“ (EWIV)327
, die
318
Vgl Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 323 mwN. 319
Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Eine systematische Darstellung unter Einbeziehung des Europäischen
Kapitalmarktrechts, C.F. Müller Verlag, Heidelberg 2004, Rn 14: „Unter den Kapitalgesellschaften ist das Recht der
Aktiengesellschaft stärker Europäisch geregelt“. 320
Vierte gesellschaftsrechtliche Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25.7.1978, ABl Nr. L 222 vom 14.8.1978. 321
Vgl Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 1462. 322
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 15. 323
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vollendung des Binnenmarktes, Weißbuch der Kommission an den
Europäischen Rat, KOM (85) 310 endg., Rn 140. 324
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 1462. 325
Haberer, The Road Ahead: Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts, GesRZ 2003, 216. 326
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 40. 327
EWG-VO Nr. 2137/85 des Rates vom 25.7.1985, ABl 1985, L 199/1.
40
2001 erlassene Verordnung über das Statut der „Europäischen Gesellschaft“ (Societas Europaea, SE)328
, die
2002 erlassene Verordnung betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards329
sowie
die 2003 erlassene Verordnung über das Statut der Europäischen Genossenschaft (Societas Cooperativa
Europaea, SCE)330
zählen bislang zu den einzigen Rechtsvereinheitlichungsmaßnahmen der EG in Bezug auf
das Gesellschaftsrecht. Da aber letztlich auch eine weitestgehende Angleichung der nationalen
Gesellschaftsrechte durch Richtlinien nicht ausreichen wird, um die rechtlichen Rahmenbedingungen zu
schaffen, die für die Errichtung und das Funktionieren eines europäischen Binnenmarkts geboten sind,331
bestehen Überlegungen zur Schaffung weiterer supranationaler, europäischer Gesellschaftsformen.
3.2.2 Ziele
Um die Vorgangsweise der EG in Geschichte und Gegenwart im Hinblick auf das Gesellschaftsrecht
verstehen zu können, ist nicht nur ein historischer Überblick, sondern auch ein Verständnis der Ziele und
Funktionen des europäischen Gesellschaftsrechts nötig, welche im Folgenden kurz erläutert werden sollen.
Hintergrund der Errichtung eines europäischen Gesellschaftsrechts war und ist vor allem die Integration, also
die Erleichterung binnenmarktgrenzüberschreitender Tätigkeiten und somit das Ausräumen von
Hindernissen, die die Parteien selbst nicht beseitigen können.332
Dieses zentrale Ziel, welches alle Rechtsakte
der EG mit Konnex zum Gesellschaftsrecht verfolgen,333
ergibt sich schon aus dem Katalog an Tätigkeiten
der Europäischen Gemeinschaft in Art 3 EGV, wodurch etwa ein Binnenmarkt geschaffen werden soll, „der
durch die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren, Personen, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr
zwischen den Mitgliedstaaten gekennzeichnet ist“ (lit c); außerdem soll eine „Angleichung der
innerstaatlichen Rechtsvorschriften“ herbeigeführt werden, „soweit dies für das Funktionieren des
Gemeinsamen Marktes erforderlich ist“ (lit h).334
Die meisten Rechtsakte im Bereich des Gesellschaftsrecht
gründeten in der Vergangenheit auf europäischer Ebene auf Art 44 Abs 2 lit g (vormals Art 54) EGV.335
Diese Norm verpflichtet die Organe der EG, die Niederlassungsfreiheit, derzufolge Beschränkungen der
freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im anderen aufgehoben werden sollen,336
insbesondere durch Koordinierung der Schutzbestimmungen zu verwirklichen, „die in den Mitgliedstaaten
den Gesellschaften im Sinne des Art 48 Abs 2 im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter vorgeschrieben
sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten“. Daraus wird interpretiert, dass einerseits die
328
VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001, ABl L 294 vom 10.11.2001. 329
VO (EG) Nr. 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002, ABl L 243 vom 11.9.2002. 330
VO (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22.7.2003, ABl L 207/1 vom 18.8.2003. 331
Schwarz, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 16. 332
Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 31f. 333
Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 56. 334
Vgl Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 32. 335
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung der Kommission an den Rat und das Europäische
Parlament vom 21.5.2003, Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in
der Europäischen Union – Aktionsplan, KOM (2003) 284 endg., 6. 336
Grünwald, Europäisches Gesellschaftsrecht, 12.
41
Niederlassung für Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten erleichtert und andererseits Rechtssicherheit bei
innergemeinschaftlichen Geschäften gewährleistet werden soll.337
Ein weiteres Ziel des europäischen Gesellschaftsrechts ist die Modernisierung der nationalen
Gesellschaftsrechtsordnungen und der Abbau überkommener Strukturen.338
Die Kommission hat hierfür, als
Antwort auf den Winter-Bericht „über moderne gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa“ von
2002, in ihrem Aktionsplan (2003) zur „Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der
Corporate Governance in der EU“ Gründe aufgezählt, weshalb dem europäischen Gesellschaftsrecht „frische
Impulse“ verliehen werden soll:339
so sei es notwendig, den Binnenmarkt größtmöglich auszuschöpfen, da
die zunehmende Tendenz europäischer Unternehmen, grenzübergreifend im Binnenmarkt tätig zu sein,
gemeinsame gesellschaftsrechtliche Bestimmungen erfordere, die unter anderem die Niederlassung und die
grenzübergreifende Umstrukturierung erleichtern sollen. Auch die Erweiterung der Union sei ein Grund für
eine Modernisierung des Gesellschaftsrechts, da die neuen Mitgliedstaaten weiter „zur Vielfalt der
nationalen rechtlichen Rahmenbedingungen in der EU beitragen“ werden und somit die Beachtung der
Rechtssicherheit in Zukunft von Bedeutung sein werde.340
In den nächsten Jahren soll somit ein flexibler und dynamischer Rahmen geschaffen werden,341
der nicht nur
Corporate Governance – Regelungen umfasst, sondern auch den Aktionärsschutz in die Zielvorgaben
miteinbezieht. Auch in Bezug auf Gläubigerschutzvorschriften soll „ein hoher Qualitätsstandard beibehalten“
werden.342
Speziell für KMU soll ein flexiblerer Rahmen geschaffen werden, und zwar „nach dem Vorbild
der auf nationaler Ebene eingeleiteten Deregulierungsinitiativen“.343
Ein weiteres Ziel, das die Kommission in ihrem Aktionsplan von 2003 anführt, ist die Schaffung weiterer
supranationaler Rechtsformen; im Hinblick auf KMU soll eine „Europäische Privatgesellschaft“ aus der
Taufe gehoben werden.344
Die Förderung der KMU war schon in früheren Initiativen Ziel der Kommission,
so diente etwa die Einpersonenrichtlinie von 1989 der Förderung mittelständischer Unternehmen, indem die
unternehmerische Tätigkeit einzelner Personen mit Haftungsbeschränkung erleichtert werden sollte. Durch
die Richtlinie wurden die Mitgliedstaaten verpflichtet, die direkte Gründung einer Einpersonen-GmbH
zuzulassen.345
337
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aktionsplan 2003, KOM (2003) 284 endg., 6. 338
Grundmann, Europäisches Gesellschaftsrecht, Rn 59. 339
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aktionsplan 2003, KOM (2003) 284 endg., 7. 340
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aktionsplan 2003, KOM (2003) 284 endg., 6. 341
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aktionsplan 2003, KOM (2003) 284 endg., 3. 342
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aktionsplan 2003, KOM (2003) 284 endg., 9. 343
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aktionsplan 2003, KOM (2003) 284 endg., 10. 344
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aktionsplan 2003, KOM (2003) 284 endg., 25. 345
Grünwald, Europäisches Gesellschaftsrecht, 38.
42
3.3 Die Europäische Privatgesellschaft (EPG)
3.3.1 Einführung und Vorgeschichte
Zwar existieren mit der SE, der SCE und der EWIV drei Gesellschaften auf supranationaler Ebene, doch sind
diese nur bedingt für KMU geeignet. So ist etwa für die SE in Art 4 Abs 2 der Verordnung über das Statut
der Europäischen Gesellschaft (SE)346
ein hohes Mindestkapital von € 120.000 vorgesehen; zudem ist die
Rechtsform der SE an die Aktiengesellschaft angelehnt347
; die komplizierten Verweisungen auf die
nationalen Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erfordern erheblichen Beratungsbedarf.348
Dies sind
Hürden, die grenzüberschreitend tätige KMU häufig abschrecken.349
So trifft man die Rechtsform der SE nur
bei großen Firmen an.350
Die Rechtsform der EWIV hat zwingenden Non-Profit-Charakter, der sie für
(kleinere351
) Unternehmensgründer uninteressant macht.352
Auch der SCE werden keine großen
Erfolgschancen beigemessen, zudem Genossenschaften schon auf nationaler Ebene eine weniger bedeutende
Rolle spielen,353
was umso mehr für KMU gilt. Eine Alternative wäre die Harmonisierung der nationalen
GmbH-Rechte, dem steht die Kommission aber skeptisch gegenüber: dies würde eine „beträchtliche und
wahrscheinlich unangemessene“ Einmischung in die nationalen Gesellschaftsrechtsordnungen darstellen.354
Eine supranationale Rechtsform, die speziell für KMU konzipiert ist, welche grenzüberschreitend in Europa
tätig sind, sowie in ihrem Statut auf rechtlich komplizierte Verweise weitgehend verzichtet, wird zwar schon
seit längerem diskutiert;355
eine derartige „europäische GmbH“ gibt es aber bislang noch nicht.
Auch im Hinblick auf die Ziele der sog Lissabon-Strategie könnte eine supranationale Gesellschaft hilfreich
sein;356
demnach soll die EU, etwa auch im Wege der Förderung der KMU, zum wettbewerbsfähigsten und
dynamischsten wissensbasierten Wirtschaftsraum der Welt werden.357
346
VO (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8.10.2001, ABl L 294 vom 10.11.2001. 347
So bestimmt zB Art 1 Abs 2 SE-VO, dass das Kapital der SE in Aktien zerlegt ist. 348
Bayer et al., Zur Entwicklung des Europäischen Gesellschaftsrechts: Stellungnahme der Arbeitsgruppe Europäisches
Gesellschaftsrecht (Group of German Experts on Corporate Law) zum Report of the High Level Group of Company
Law Experts on a modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, ZIP-Dokumentation, ZIP 2003, 879. 349
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU: Die Europäische Privatgesellschaft, ecolex
2007, 217. 350
In Österreich sind 3 SE im Firmenbuch eingetragen (Stand: Jänner 2006), etwa die Kärntner STRABAG mit über
50.000 Mitarbeitern; vgl Mader, Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts (Teil I), RWZ 2006, 38. 351
Wohl aber finden sich bei Großunternehmen prominente Beispiele für EWIV: etwa wird der französisch-deutsche
Fernsehsender Arte und wurde der Airbus-Konzern bis 2001 in der Rechtsform der EWIV betrieben. Ganz allgemein
gilt jedoch die EWIV als in der Praxis wenig erfolgreich; vgl Bayer/Schmidt, Aktuelle Entwicklungen im
Europäischen Gesellschaftsrecht, BB 2008, 454 mwN. 352
Vgl Art 3 Abs 1 EWIV-VO, wonach „die Vereinigung … den Zweck (hat), die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer
Mitglieder zu erleichtern oder zu entwickeln …; sie hat nicht den Zweck, Gewinn für sich selbst zu erzielen“; Mader,
Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts (Teil I), RWZ 2006, 38f. 353
Mader, Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts (Teil I), RWZ 2006, 38. 354
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der
Europäischen Privatgesellschaft, KOM (2008) 396 endg., 4. 355
Fietz, Die europäische Privatgesellschaft (EPG) – wird sie kommen?, GmbHR 2007, R 321. 356
Vgl zur Lissabon-Strategie va: Europäischer Rat, Schlussfolgerungen des Vorsitzes des Europäischen Rats in
Lissabon, 23. und 24. März 2000, SN 100/00, 5 (in Bezug auf KMU). 357
Steinberger, Die Europäische Privatgesellschaft – Schaffung einer europaweiten Rechtsform für kleine und mittlere
Unternehmen im Binnenmarkt, BB Beilage 7, 37/2006, 27.
43
Eine „GmbH-rechtlich inspirierte Gesellschaftsform des Gemeinschaftsrechts“ wurde bereits 1973 in einer
Studie der rechtswissenschaftlichen Forschungsabteilung der Industrie- und Handelskammer Paris (Centre de
recherche sur le droit des affaires; CREDA) vorgeschlagen;358
es dauerte jedoch bis 1999, als von einer
privaten, deutsch-französischen Arbeitsgruppe ein Verordnungs-Entwurf für eine Europäische
Privatgesellschaft (abgekürzt: EPG; auch: Société Privée Européenne bzw Societas Privata Europaea oder
SPE)359
vorgelegt wurde.360
Mit der Europäischen Privatgesellschaft sollten „geschlossene Gesellschaften“
angesprochen werden. Dieser Begriff (im angloamerikanischen Rechtskreis „close company“ genannt)
bezeichnet eine personalistisch ausgestaltete Gesellschaft, die nicht für den Kapitalmarkt „geöffnet“ ist.361
Vorgeschlagen wurde, die Regelungen der EPG auf KMU einzugrenzen, da vor allem diese Unternehmer die
größten Vorteile aus einer grenzüberschreitend tätigen, supranationalen Rechtsform ziehen könnten; zudem
erhoffte man von den KMU einen Abbau der Arbeitslosigkeit in den Mitgliedstaaten.362
In den darauffolgenden Jahren wurde dieser Entwurf für zahlreiche Aktionen auf europäischer Ebene als
Grundlage genommen, so befasste sich die 2001 von der Kommission beauftragte Expertengruppe rund um
Jaap Winter auch mit der privaten Initiative. Die Winter-Gruppe empfahl in ihrem „Bericht über moderne
gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa“363
, sich mit der Europäischen Privatgesellschaft erst
nach Annahme der Zehnten Richtlinie über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen
Mitgliedstaaten zu befassen; erkanntermaßen sei ein Wunsch nach einem Statut für eine EPG vorhanden.
Zudem sei vor einem Vorschlag der Kommission eine Durchführbarkeitsstudie erforderlich.364
Unabhängig von der Tätigkeit der Expertengruppe wurde vom Europäischen Wirtschafts- und
Sozialausschuss im Oktober 2001 eine öffentliche Anhörung zur Einrichtung einer EPG durchgeführt und im
März 2002 ein entsprechendes Gutachten veröffentlicht; darin wurde festgehalten, dass ein dringender
Bedarf für die Einführung einer europäischen Gesellschaft für KMU besteht.365
In ihrem bereits erwähnten Aktionsplan von 2003366
kündigte die Kommission die baldige Einleitung einer
Durchführbarkeitsstudie an. Unter der Leitung von Gérard Seguin wurde schließlich eine
Machbarkeitsstudie367
ausgearbeitet und im Juli 2005 veröffentlicht. Darin wurde festgehalten, dass in den
meisten Ländern steuerliche Anreize bei der Schaffung einer neuen supranationalen Gesellschaftsform für
KMU die Hauptrolle spielen.368
Das Problem fehlender steuerlicher Vorschriften bei der SE soll bei der
358
Frischhut/Geymeyer, Die Societas Privata Europaea (SPE), ecolex 2008, 970 mwN. 359
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 281ff. 360
Frischhut, Europäische Privatgesellschaft, ecolex 2007, 217. 361
Hommelhoff/Helms, Weiter auf dem Weg zur Europäischen Privatgesellschaft, GmbHR 1999, 53f. 362
Hommelhoff/Helms, Weiter auf dem Weg zur Europäischen Privatgesellschaft, GmbHR 1999, 54. 363
Winter et al., Bericht der hochrangigen Gruppe von Experten auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts über moderne
gesellschaftsrechtliche Rahmenbedingungen in Europa, Brüssel 2002, 123ff. 364
Winter et al., Bericht, 129f. 365
Mellert/Verfürth, Wettbewerb der Gesellschaftsformen, Ausländische Kapitalgesellschaften als Alternative zu AG
und GmbH, Erich Schmidt Verlag, Berlin 2005, 206f. 366
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aktionsplan 2003, KOM (2003) 284 endg., 25. 367
Seguin, Abschlussbericht: Machbarkeitsstudie über ein europäisches Statut für KMU, AETS/EBN, Lettre de Contrat
N° FIF 20030950, abrufbar im Internet unter: http://ec.europa.eu/enterprise/entrepreneurship/craft/craft-
priorities/doc/de_resume_rapport_final.pdf. 368
Seguin, Abschlussbericht: Machbarkeitsstudie über ein europäisches Statut für KMU, 39.
44
Schaffung einer EPG ausgeschaltet werden: eine „Verbesserung des steuerlichen Umfelds …, insbesondere
bei Unternehmen mit geringem Umsatz (weniger als 1 Mio. Euro)“369
, sei daher wichtig.
Im darauf folgenden Jahr bis Ende 2006 wurde von den Organen der Europäischen Union wenig
unternommen, um die Entwicklung des Statuts einer Europäischen Privatgesellschaft voranzutreiben, obwohl
sich etwa anlässlich einer Anhörung über die künftigen Prioritäten des Aktionsplans 64 % der Befragten für
die Notwendigkeit einer eigenen Rechtsform für Klein- und Mittelunternehmen aussprachen.370
Im Dezember 2006 nahm das Europäische Parlament einen Bericht des Abgeordneten Klaus-Heiner Lehne
über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft (EPG) an371
und forderte die Europäische Kommission,
die im Bereich des europäischen Gesellschaftsrechts das Initiativmonopol besitzt,372
am 1. Februar 2007 gem
Art 192 Abs 2 EGV auf, einen entsprechenden Gesetzesvorschlag auf der Grundlage der
„Lückenschließungsklausel“ (Art 308 EGV)373
im Jahre 2007 vorzulegen.374
Der Aufforderung schloss das
Europäische Parlament Empfehlungen zur Ausgestaltung der EPG an. So soll das Statut der EPG auf
Verweise auf nationales Recht verzichten und somit im Gegensatz zur SE-Verordnung ein eigenständiges
europäisches Gesetzeswerk darstellen;375
das Mindestkapital soll iHv € 10.000 vorgeschrieben werden.376
Um die Seriosität des Handelsverkehrs nicht zu beeinträchtigen, schlug das Europäische Parlament zudem
vor, dass Geschäftsführer einer EPG nur sein kann, wem eine entsprechende Tätigkeit nicht durch ein
Gericht oder eine Verwaltungsbehörde eines Mitgliedstaates untersagt wurde; die Gründung der EPG soll
durch die Nutzung von Musterverträgen erleichtert werden.377
Hinsichtlich der Zulässigkeit von
Ausschüttungen schlug das Europäische Parlament vor, dass diese nur dann zulässig sein sollen, soweit das
Vermögen das Stammkapital der Gesellschaft übersteigt. Darüber hinaus sollen Ausschüttungen auch dann
zulässig sein, wenn die Gesellschaft ein Jahr nach der Ausschüttung nach Überzeugung der Geschäftsführer
weiterhin in der Lage ist, die fälligen Verbindlichkeiten zu begleichen.378
Abgesehen von den Tätigkeiten des Rates der Europäischen Union, der in seinem Achtzehnmonatsprogramm
im Jahr 2006 ebenfalls Beratungen über eine EPG ankündigte,379
lag es seitdem an der Europäischen
Kommission, einen Gesetzesvorschlag für ein EPG-Statut auszuarbeiten. Fraglich war dabei, ob überhaupt
ein eigenständiges, europäisches Gesetzeswerk erarbeitet werden könnte, wie es das Europäische Parlament
forderte. Da das nationale Gesellschaftsrecht jeweils in das nationale Zivilrecht eingebettet ist, und insofern
369
Seguin, Abschlussbericht: Machbarkeitsstudie über ein europäisches Statut für KMU, 17. 370
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU, ecolex 2007, 217f. 371
Feltl/Fragner, Unternehmensrecht aktuell: Europäische Privatgesellschaft (EPG), GesRZ 2007, 5. 372
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU, ecolex 2007, 217. 373
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU, ecolex 2007, 217. 374
Entschließung des Europäischen Parlaments mit Empfehlungen an die Kommission zum Statut der Europäischen
Privatgesellschaft, Donnerstag, 1. Februar 2007, Brüssel, 2006/2013(INI); abrufbar unter:
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P6-TA-2007-
0023+0+DOC+XML+V0//DE#BKMD-14; Feltl/Fragner, Unternehmensrecht aktuell: Europäische Privatgesellschaft
(EPG), GesRZ 2007, 5. 375
Falls Rechtsfragen in der VO nicht geregelt seien, soll jedoch ein Rückgriff auf nationales Rechts möglich sein; vgl
Feltl/Fragner, Unternehmensrecht aktuell: Europäische Privatgesellschaft (EPG), GesRZ 2007, 5. 376
Entschließung des Europäischen Parlaments mit Empfehlungen an die Kommission zum Statut der Europäischen
Privatgesellschaft, abrufbar unter: europarl.europa.eu. 377
Feltl/Fragner, Unternehmensrecht aktuell: Europäische Privatgesellschaft (EPG), GesRZ 2007, 5. 378
Feltl/Fragner, Unternehmensrecht aktuell: Europäische Privatgesellschaft (EPG), GesRZ 2007, 5. 379
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU, ecolex 2007, 218.
45
ein einheitliches, europäisches Zivilrecht fehlt,380
schien eine Bezugnahme auf das einzelstaatliche
Zivilrecht, entgegen der Empfehlung des Europäischen Parlaments, unvermeidlich.381
Im Oktober 2007 teilte der Kommissar für den Binnenmarkt und Dienstleistungssektor, Charlie McCreevy,
mit, er beabsichtige, bis Mitte 2008 einen Vorschlag vorzulegen.382
Auch wurde schon im Aktionsplan 2003
die Vorlage eines Vorschlags für ein EPG-Statut als mittelfristige Maßnahme (2006-2008) ins Auge
gefasst.383
Anlässlich der vorbereitenden Arbeiten, zu denen auch die Durchführung einer Umfrage mittels
Fragebogen gehörte,384
wurde am 10. März 2008 von der Generaldirektion Binnenmarkt und
Dienstleistungen eine eintägige Konferenz über die Europäische Privatgesellschaft in Brüssel abgehalten.385
Dabei wurde unter anderem festgehalten, dass eine EPG, deren Zielpublikum (KMU) 99,8 % aller
Unternehmen innerhalb der Europäischen Union ausmacht und ein großes Potenzial an Dynamik und
Wachstum für die Union darstellt,386
einfach zu gründen sowie flexibel und billig zu führen sein muss und
durch ein möglichst einheitliches Gesetzeswerk geregelt werden soll.387
Auch habe die Konferenz die
unterschiedlichen Meinungen etwa hinsichtlich des Kapitals der Gesellschaft aufgezeigt; man solle hierbei
aber Schwierigkeiten nicht aus dem Weg gehen, vielmehr gelte das Zitat Senecas: „Difficulties strengthen
the mind, as labour the body“.388
Mit Datum vom 25.6.2008 wurde als Reaktion der Kommission auf die Entschließung des Europäischen
Parlaments der sog „Small Business Act“389
angenommen, ein „Grundsatzpapier für kleine Unternehmen“390
,
das die Geschäftstätigkeit der 23 Millionen KMUs im Binnenmarkt entsprechend ihren spezifischen
Bedürfnissen fördern und, etwa durch Abschaffung bürokratischer Hemmnisse um bis zu 25 %, erleichtern
soll.391
Im Zeichen des Prinzips „Vorfahrt für KMU“, nach dem sich die Politik auf europarechtlicher Ebene
in Hinkunft richten sollte392
, steht dabei vor allem der Vorschlag für eine Verordnung zur Festlegung eines
Statuts für eine Europäische Privatgesellschaft (EPG),393
der als Bestandteil des Small Business Act ebenfalls
am 25.6.2008 von der Kommission verabschiedet wurde.394
Nach Angaben der Kommission machen KMUs
380
Haberer, The Road Ahead: Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts, GesRZ 2003, 219. 381
Vgl Winter et al., Bericht, 22. 382
Pressemitteilung, Brüssel, 10. März 2008, Gesellschaftsrecht: Kommission veranstaltet Konferenz über die
Europäische Privatgesellschaft, abrufbar im Internet unter:
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/411&format=HTML&aged=0&language=DE&guiLa
nguage=en. 383
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Aktionsplan 2003, KOM (2003) 284 endg., 22, 30. 384
Frischhut/Geymeyer, Die Societas Privata Europaea (SPE), ecolex 2008, 971 mwN. 385
Pressemitteilung vom 10. März 2008, abrufbar unter: http://europa.eu. 386
Holmquist, Closing Remarks, Conference on the European Private Company, Brussels, 10 March 2008; abrufbar im
Internet unter: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/epc/presentations/closing_en.pdf, 2. 387
Holmquist, Closing Remarks, 3. 388
Zitiert nach Holmquist, Closing Remarks, 4. 389
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorfahrt für KMU in Europa: Der Small Business Act für Europa,
KOM (2008) 394 endg. 390
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Small Business Act, KOM (2008) 394 endg., 3. 391
Mayerhöfer, Zentrale Diskussionspunkte der Europäischen Privatgesellschaft (EPG) anlässlich des offiziellen VO-
Vorschlages der Kommission, GeS 2008, 176. 392
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Small Business Act, KOM (2008) 394 endg., 4. 393
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Small Business Act, KOM (2008) 394 endg., 5. 394
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der
Europäischen Privatgesellschaft, KOM (2008) 396 endg.
46
mehr als 99 % der Unternehmen in der EU aus und stellen knapp 70 % der privatwirtschaftlichen
Arbeitsplätze, seien aber nur zu 8 % grenzüberschreitend tätig395
und verfügten nur zu 5 % über
Tochtergesellschaften oder Gemeinschaftsunternehmen im Ausland.396
Der Bedeutung der KMU für den
Binnenmarkt soll daher eine neue supranationale Gesellschaftsform Rechnung tragen. Ziel des Vorschlags ist
die Senkung der Kosten für die Gründung und den Betrieb eines Unternehmens, die sich aus den
unterschiedlichen nationalen Gesellschaftsrechtsordnungen ergeben.397
Auch der Rechtsberatungsaufwand
soll durch eine Mustersatzung wegfallen.398
Voraussichtliches Datum des Inkrafttretens der Verordnung über
das Statut für eine Europäische Privatgesellschaft ist gem Art 48 des Verordnungsvorschlags der
Europäischen Kommission der 1. Juli 2010.
3.3.2 Vorschläge für die allgemeine Ausgestaltung der EPG
3.3.2.1 Eigenschaften, Gründung und subsidiäre Anwendung nationalen Rechts
Hinsichtlich der Ausgestaltung der Europäischen Privatgesellschaft muss zwischen dem privaten
Verordnungsentwurf der Industrie- und Handelskammer Paris399
aus dem Jahr 1999, den Empfehlungen des
Europäischen Parlaments400
im Anhang seiner Entschließung vom 1. Februar 2007 sowie dem
Verordnungsvorschlag der Kommission vom 25. Juni 2008401
unterschieden werden.
Die EPG ist nach allen drei Vorschlägen als personalistische Kapitalgesellschaft ähnlich der GmbH
ausgestaltet; jeder Gesellschafter haftet nur bis zur Höhe der gezeichneten Einlagen (Art 2 Abs 1 des
Verordnungsentwurfs von 1999, im Folgenden: VO-Entwurf 1999402
). Die Anteile der EPG dürfen nicht
öffentlich zur Zeichnung angeboten werden; es dürfen zudem keine Inhaberpapiere ausgegeben werden (Art
2 Abs 2 VO-Entwurf 1999). Die EPG ist also eine „geschlossene Gesellschaft“, die zudem – nach
Ausgestaltung des VO-Entwurfs sowie der Empfehlungen des Europäischen Parlaments – keine
grenzüberschreitende Tätigkeit voraussetzt; vielmehr soll durch die EPG eine zusätzliche und freiwillige
Auswahlmöglichkeit neben nationalen Gesellschaftsformen geschaffen werden.403
395
Frischhut, EU-Vorschlag: Ein Euro für eine europäische GmbH, Die Presse, Rechtspanorama vom 15.7.2008, 25. 396
Peters/Wüllrich, Gesellschaftsrechtliche Einigung Europas durch die Societas Privata Europaea (SPE), DB 2008,
2179 FN 9. 397
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 2. 398
Bachner/Lemanska/Horwath, Die Europäische Privatgesellschaft ante portas!, ecolex 2008, 824. 399
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 281ff. 400
Entschließung des Europäischen Parlaments mit Empfehlungen an die Kommission zum Statut der Europäischen
Privatgesellschaft, Donnerstag, 1. Februar 2007, Brüssel, 2006/2013(INI); abrufbar im Internet unter:
http://europarl.europa.eu. 401
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der
Europäischen Privatgesellschaft, KOM (2008) 396 endg. 402
Vgl Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 281ff sowie die Website der
Pariser Handelskammer: http://www.etudes.ccip.fr/dossiers/spe/de/textde.htm. 403
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU, ecolex 2007, 218.
47
Die Gesellschaft kann „aus dem Nichts“ („ex nihilo“) oder im Wege einer Umgründung (Umwandlung,
Verschmelzung oder Spaltung) gegründet werden404
; mit der Eintragung in das nationale Register des
jeweiligen Mitgliedstaates erhält die EPG Rechtsfähigkeit (Art 2 Abs 4 VO-Entwurf 1999). Fragen etwa der
Rechtsfähigkeit, der Gründung sowie der Auflösung sollen nach Empfehlung des Europäischen Parlaments
vom 1. Februar 2007 allesamt einheitlich, dh in der Verordnung, geregelt werden. Nur in den wenigen, nicht
geregelten, Bereichen soll nationales Recht subsidiär zur Anwendung gelangen.405
Diesem Idealfall, dh der
Anwendbarkeit nur einer Rechtsordnung, versuchte schon Art 12 VO-Entwurf 1999 gerecht zu werden:406
demnach finden auf die EPG die Bestimmungen des Verordnungsentwurfs und ihre Satzungsregelungen, die
dem VO-Entwurf nicht widersprechen dürfen, Anwendung. Zudem sind die in dem VO-Entwurf 1999
geregelten Bereiche der Anwendung des nationalen Rechts der Mitgliedstaaten entzogen. Der VO-Entwurf
1999 ging weiter als die Empfehlung des Europäischen Parlaments und sieht als subsidiäre Rechtsquelle in
Art 12 Abs 2 nur die allgemeinen Prinzipien des VO-Entwurfs sowie die allgemeinen Prinzipien des
europäischen Gesellschaftsrechts bzw die allgemeinen Prinzipien, die den nationalen Rechtsordnungen
gemeinsam sind und dem VO-Entwurf nicht widersprechen, vor. Die Bestimmungen nationalen
Gesellschaftsrechts sollen nur dann gelten, wenn der VO-Entwurf ausdrücklich auf nationales
Gesellschaftsrecht verweist (Art 12 Abs 3 VO-Entwurf 1999).407
Das Anliegen der Kommission, rechtliche und administrative Hindernisse für KMU zu beheben, zeigt sich
etwa in der liberalen Regelung des Art 8 Abs 2 des VO-Vorschlages 2008: demnach genügt für die Satzung
einer Europäischen Privatgesellschaft die schriftliche Form; eine notarielle Beurkundung ist nicht
erforderlich. Peters/Wüllrich sehen darin den Verlust einer bewährten Beratungsinstanz, was letztlich in
einem erhöhten Konfliktpotential enden könnte.408
Auch hinsichtlich der Regeln über die Arbeitnehmermitbestimmung innerhalb der EPG kamen Kritiken auf:
Art 34 des VO-Vorschlags 2008 bestimmt, dass die EPG den Mitbestimmungsregeln jenes Mitgliedstaats
unterliegen soll, in dem die Gesellschaft ihren eingetragenen Sitz, also ihren Satzungssitz, hat. Da Satzungs-
und Verwaltungssitz bei der EPG auseinanderfallen können (Art 7 Abs 2 VO-Vorschlag 2008), könnte dies
zu mitbestimmungsrechtlichen Umgehungen verleiten, wie etwa von deutschen Arbeitnehmervertretern
kritisiert wurde.409
404
Frischhut, EU-Vorschlag: Ein Euro für eine europäische GmbH, Die Presse, Rechtspanorama vom 15.7.2008, 25. 405
Fietz, Die europäische Privatgesellschaft (EPG) – wird sie kommen?, GmbHR 2007, R 321. 406
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU, ecolex 2007, 218f. 407
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU, ecolex 2007, 219. 408
Peters/Wüllrich, Societas Privata Europaea (SPE), DB 2008, 2180. 409
S dazu und zu Alternativvorschlägen näher Hommelhoff/Krause/Teichmann, Arbeitnehmer-Beteiligung in der
Europäischen Privatgesellschaft (SPE) nach dem Verordnungsvorschlag, GmbHR 2008, 1193f.
48
3.3.2.2 Der Verordnungsvorschlag der Kommission vom 25. Juni 2008
Der Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission vom 25. Juni 2008 umfasst 48 Artikel, die grosso
modo den erwähnten Empfehlungen des Europäischen Parlaments folgen410
: dies betrifft erstens die
besprochene Anwendung nationalen Rechts nur in den Fällen, die nicht in der Verordnung geregelt sind (s
Art 4 des Verordnungsvorschlags 2008); zweitens verzichten beide Dokumente ausdrücklich auf eine
Festschreibung des sog „Mehrstaatlichkeitsprinzips“.411
Darunter versteht man die bei allen bisher
geschaffenen supranationalen Rechtsformen notwendige Voraussetzung eines grenzüberschreitenden
Sachverhalts; eine EPG könnte daher von Unternehmern eines Mitgliedstaates innerhalb desselben gegründet
werden, ohne dass die Anknüpfung zu einem anderen Mitgliedstaat in irgendeiner Weise notwendig wäre.
Hommelhoff hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass sich dieser Verzicht auf
„Transnationalität“, sofern er Gesetz wird, auf den Wettbewerb der nationalen Rechtsformen „mit großer
Wucht“ auswirken werde. Die EPG werde dann „in voller Breite und ohne jede Einschränkung“ in
Konkurrenz zur GmbH treten.412
Gerade diese Konsequenz nahm allerdings noch die private Studie von
Boucourechliev/Hommelhoff von 1999 zum Anlass, „zwingend“ das Mehrstaatlichkeitsprinzip bei der EPG
zu verankern.413
Die Kommission begründet den fehlenden Mehrstaatlichkeitsbezug in ihrem Verordnungsvorschlag von
2008 jedoch damit, dass in der Regel Unternehmer ihr Unternehmen zunächst im eigenen Mitgliedstaat
gründen, bevor sie in anderen Ländern tätig werden. Eine grenzüberschreitende Anforderung bereits in der
Startphase würde das Potenzial des Unternehmens mindern.414
An diesem Ansatzpunkt wurde Kritik laut:
statt eines Verzichts auf Transnationalität, der vor allem unter dem Gesichtspunkt des Subsidiaritätsprinzips
(Art 5 Abs 2 EGV) und des erwähnten möglichen Wettbewerbs zwischen GmbH und EPG problematisch ist,
sollte die Verordnung eine formwechselnde Umwandlung, etwa als bloße Satzungsänderung, regeln, um den
Unternehmern, die erst später grenzüberschreitend tätig werden wollen, einen schnellen und unkomplizierten
Umstieg von der GmbH auf die EPG zu ermöglichen.415
Als weiterer allgemeiner Punkt ist noch zu nennen, dass der Verordnungsvorschlag, wie vom Europäischen
Parlament vorgeschlagen, zwar als Vollstatut konzipiert ist, aber auf gesetzlicher Ebene relativ wenig regelt;
vielmehr vertraut die Kommission den privatautonomen Regulierungen durch die Gesellschafter.416
410
Mayerhöfer, Zentrale Diskussionspunkte der Europäischen Privatgesellschaft (EPG), GeS 2008, 176. 411
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 3; Mayerhöfer, Zentrale
Diskussionspunkte der Europäischen Privatgesellschaft (EPG), GeS 2008, 178. 412
Hommelhoff, Die Europäische Privatgesellschaft (SPE): Auswirkungen auf die nationale GmbH, GesRZ 2008, 341. 413
„Die SFE (Société Fermée Européenne) muß zwingend mehrstaatlich sein, damit sie als Rechtsform nur begrenzt in
Konkurrenz zu den mitgliedstaatlichen Rechtsformen treten kann“: Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine
Europäische Privatgesellschaft, 162. 414
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 3. 415
Hommelhoff/Teichmann, Bundesrat bremst Europa-GmbH: Erwiderung auf seine Stellungnahme zum SPE-
Verordnungvorschlag, GmbHR 2009, 36. 416
Mit 48 Artikeln ist der VO-Vorschlag von 2008 schon prima facie ein äußerst „schlankes“ Gesetz. Primär ist die
EPG daher auf Regulierung durch die Gesellschafter in der Satzung angewiesen; dafür spricht auch Anhang I des
VO-Vorschlags 2008, der die Mindest-Regelungsanforderungen an die Satzung stellt. Demgegenüber wurden aber
auch keine Mustersatzungen in den Gesetzesentwurf aufgenommen; s dazu Frischhut/Geymeyer, Die Societas Privata
Europaea (SPE), ecolex 2008, 972 mwN.
49
Doch im hier interessierenden Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung der EPG folgt der
Verordnungsvorschlag nicht mehr der bisherigen Linie, wie im folgenden Kapitel dargestellt werden soll.
3.3.3 Vorschläge hinsichtlich des Mindestkapitals der EPG
3.3.3.1 Die privaten Studien von Boucourechliev/Hommelhoff und Helms
Die private Studie von Boucourechliev/Hommelhoff von 1999 zur Ausgestaltung der Europäischen
Privatgesellschaft zeigte, dass selbst in England, dessen Limited kein Mindestkapital vorsieht, eine
Ausdehnung der Zweiten Richtlinie auf Limited Companies und somit eine Änderung deren
Kapitalausstattungsregeln diskutiert wurde. Ein Bericht für die Generaldirektion XV der Europäischen
Kommission vom 15. Juli 1992, der dieses Thema behandelte, betrachtete das Erfordernis eines
Mindestkapitals als „wünschenswert“ und forderte gar, dass in dieser Hinsicht „jedweder Widerstand …
überwunden werden müsse“.417
Boucourechliev/Hommelhoff vermuteten aufgrund dieser eindeutigen
Position, dass eine europäische Privatgesellschaft ein Mindestkapital voraussetzen werde.418
Ein Bericht des Company Law Committee von 1962 sah Unterkapitalisierung als einen der wesentlichen
Gründe für Unternehmenszusammenbrüche an; die Studie führt noch weitere Diskussionspapiere,
Weißbücher und Berichte an, in denen ein gesetzliches Mindestkapital etwa als „Schutz und teils als
Abschreckung vor leichtfertigen Gründungen“ sowie als „grobes Mittel“, „die angemessene
Kapitalausstattung sicherzustellen, weil neue Geschäftszweige veränderte Finanzierungsbedürfnisse mit sich
bringen würde“, empfohlen wurde. Auch bei englischen Unternehmern seien immer wieder Anzeichen
bemerkbar, die Kreditwürdigkeit neugegründeter Betriebe durch Einrichtung eines gesetzlichen
Mindestkapitals sicherzustellen.419
Die Studie zeigte, dass es sich bei der Errichtung eines Mindestkapitals aber auch um einen Balanceakt
handeln müsse, da einerseits sichergestellt werden müsse, dass das „anfängliche Mindestkapital keine zu
hohe Hürde vor der Verwendung einer passenden europäischen Gesellschaftsform durch diejenigen
Unternehmen aufrichtet, die davon profitieren würden“. Andererseits sollen durch das Mindestkapital
„unschuldige Dritte im Rechtsverkehr mit einer ernstlich unterkapitalisierten Gesellschaft“ geschützt
werden.420
Ein Mindestkapitalerfordernis für die EPG muss also nach der Ausgestaltung im VO-Entwurf 1999 zwei
Funktionen erfüllen: zum einen soll das Mindestkapital als „Seriositätsschwelle“ sicherstellen, dass
„Schwindelgründungen“ von EPG vermieden werden;421
zum anderen muss das Erfordernis einen Schutz der
417
Zitiert nach Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 85f. 418
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 86. 419
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 85f. 420
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 109. 421
Helms, Die Europäische Privatgesellschaft. Rechtliche Strukturen und Regelungsprobleme einer supranationalen
Gesellschaft des Gemeinschaftsrechts, Rechtsfragen der Handelsgesellschaften, Band 96, Verlag Dr. Otto Schmidt,
Köln 1998, 131.
50
Gläubiger sicherstellen. Dabei kann das Mindestkapital entweder fix im Gesetz vorgesehen sein oder
individuell je nach Gesellschaft „nach der jeweiligen Risikostruktur“ bemessen werden.422
Bei letzterer
Möglichkeit könnte, ähnlich der Regelung des Mindestkapitals in Belgien, ein Geschäftsplan vorgesehen
werden, den die Gesellschafter bei der Gründung aufstellen müssen, und welcher die Höhe des festgesetzten
Kapitals gegenüber den unternehmerischen Aktivitäten der Gesellschaft rechtfertigt. Dieser Plan, der von
den belgischen Gerichten streng beurteilt wird, darf nicht nur überblicksartig die Aktivitäten beschreiben,
sondern etwa auch mögliche Gewinne und Verluste einkalkulieren.423
Ein an diese Regelung angelehntes
Mindestkapitalerfordernis zielt nach Ansicht von Helms genau auf die „kritischste Phase“ einer GmbH ab,
nämlich auf die ersten Jahre nach der Gründung der Gesellschaft, in denen die meisten GmbHs Konkurs,
häufig aufgrund völlig unzureichender Kapitalausstattung, anmelden müssen; die Eröffnung des
Konkursverfahrens wird oft mangels Masse abgelehnt.424
Ein Geschäftsplan würde die Aktivitäten der
Gesellschaft zumindest der ersten Jahre nach der Gründung überblicksmäßig beschreiben können und somit
einer Überschuldung entgegenwirken.425
Ob letztlich ein individuelles, je nach Gesellschaftsaktivität unterschiedliches Mindestkapitalerfordernis oder
ein fixer Betrag gesetzlich verankert werden sollte, war bis zum VO-Vorschlag der Kommission 2008
fraglich: letztere Möglichkeit hätte jedenfalls „Fingerspitzengefühl“ im Hinblick auf die Regelungen der
Mitgliedstaaten erfordert: so würde in England bereits 39 % der Unternehmer ein Mindestkapital von 10.000
GBP (umgerechnet etwa € 12.700) abhalten, eine Gesellschaft zu gründen; ein Mindestkapital von 25.000
GBP (umgerechnet etwa € 31.800) würde bereits 59 % von der Gründung abhalten.426
Ähnliche
Befragungsergebnisse dürften heutzutage auch in den anderen Mitgliedstaaten erzielt werden, vor allem
aufgrund aktueller Gesetzgebungstendenzen, die aus dem Wettbewerbsstreben der Mitgliedstaaten
resultieren; so war schon vor dem VO-Vorschlag der Kommission von 2008 gewiss, dass sich ein
Mindestkapitalerfordernis der EPG auch an den Regelungen im deutschen MoMiG orientieren müsse,
welches das Mindestkapital der „klassischen“ deutschen GmbH iHv € 25.000 zwar nicht veränderte (im
Gegensatz zum Regierungsentwurf dieses Gesetzes, welcher noch eine Herabsenkung auf € 10.000
vorschlug), mit der „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ aber eine „neue“ GmbH einführte, die
ohne Mindeststammkapitalerfordernis auskommt.427
Zudem würde ein ähnlich hohes Mindestkapital wie
jenes der SE (€ 120.000) die meisten KMU abschrecken.428
Der VO-Entwurf 1999 sah demgemäß, noch nicht durch die spätere Rechtsprechung des EuGH und den
darauf folgenden Wettbewerb der Gesellschaftsrechte beeinflusst, in Art 3 zur Vermeidung von
Missbräuchen429
ein Mindestkapitalerfordernis in Gestalt eines fixen Betrages iHv € 25.000 vor. Das
Stammkapital muss zudem in voller Höhe gezeichnet werden; die gezeichneten Einlagen müssen zum
422
Helms, Die Europäische Privatgesellschaft, 126. 423
Helms, Die Europäische Privatgesellschaft, 129. 424
Helms, Die Europäische Privatgesellschaft, 127. 425
Helms, Die Europäische Privatgesellschaft, 129. 426
Helms, Die Europäische Privatgesellschaft, 131 mwN. 427
Seibert/Decker, Die GmbH-Reform kommt!, ZIP 2008, 1208. 428
Mellert/Verfürth, Wettbewerb der Gesellschaftsformen, 211. 429
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 139f.
51
Zeitpunkt der Eintragung in voller Höhe erbracht sein. Bei dem Mindestkapitalerfordernis von € 25.000
orientierte man sich an dem in Deutschland vorgesehenen Betrag von 50.000 DM. Das Erfordernis eines
Mindestkapitals wurde von der Arbeitsgruppe, die den Verordnungsentwurf 1999 ausarbeitete, als kein
zwingender Grund angesehen, um die Gläubiger zu schützen; vielmehr sei es Aufgabe der Gläubiger selbst,
sich vorzusehen und Informationen über den Geschäftspartner einzuholen.430
Dennoch entschied man sich
für ein Mindestkapital, „um die Zustimmung bestimmter Mitgliedstaaten zum Vorschlag“ einer EPG „zu
erlangen“, wobei hinzugefügt wurde, dass es dadurch auch weiterer Vorschriften über die Kapitalerhaltung
bedürfe.431
3.3.3.2 Die Empfehlungen des Europäischen Parlaments und der VO-Vorschlag der Kommission
Das Europäische Parlament verringerte in seinen Empfehlungen vom 1. Februar 2007 den vorgeschlagenen
Betrag des gesetzlichen Mindestkapitals der EPG von € 25.000 auf € 10.000, offensichtlich beeinflusst durch
die Rechtsprechung des EuGH und daraus resultierende aktuelle Reformbestrebungen, vor allem der gleich
lautenden Gesetzesvorlage in Deutschland;432
im Beschluss über das MoMiG durch den deutschen
Bundestag am 26. Juni 2008 wurde das gesetzliche Mindestkapital der „klassischen“ GmbH hingegen bei €
25.000 belassen.
Der bisher besprochenen Linie, im Statut der EPG ein gesetzliches Mindestkapital vorzuschreiben, folgt
jedoch der Verordnungsvorschlag der Kommission vom 25. Juni 2008433
nicht mehr.434
Der Vorschlag legt
die Mindestkapitalanforderung in Art 19 Abs 4 auf 1 Euro fest; die Gesellschafter sind also gehalten, die
Höhe des Stammkapitals in Hinsicht auf den für den Gesellschaftszweck erforderlichen Eigenkapitalbedarf
in der Satzung festzulegen.435
Die Kommission lehnt sich bei der 1-Euro-Regelung offensichtlich an die
Kapitalaufbringungsvorschriften der britischen Limited oder der französischen SARL an,436
um einen
Attraktivitätsverlust der neuen Gesellschaftsform von Beginn an zu vermeiden.
Begründet wird diese Abkehr vom bisherigen Ansatz (€ 25.000 bzw € 10.000) in den Erläuterungen des
Vorschlags mit dem Wunsch, „Neugründungen zu erleichtern“.437
Der bisherige Ansatz habe, so die
Erläuterung, „die Anforderung eines hohen gesetzlichen Mindestkapitals als Mittel der Gläubigerschutzes
betrachtet“. Da Gläubiger heutzutage aber eher auf andere Gesichtspunkte als das Kapital, zB den Cashflow,
achten, da diese für die Solvenz relevanter seien, erübrige sich ein hohes Mindestkapital. Außerdem böten
Mitglieder der Unternehmensleitung von kleinen Unternehmen ihren Gläubigern, etwa Banken, oftmals
persönliche Garantien; Lieferanten sicherten ihre Forderungen mit anderen Methoden ab, etwa durch
430
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 111. 431
Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, 112f. 432
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU, ecolex 2007, 219. 433
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 8. 434
Mayerhöfer, Zentrale Diskussionspunkte der Europäischen Privatgesellschaft (EPG), GeS 2008, 182:
„Paradigmenwechsel“. 435
Maul/Röhricht, Die Europäische Privatgesellschaft – Überblick, BB 2008, 1576. 436
So auch Mayerhöfer, Zentrale Diskussionspunkte der Europäischen Privatgesellschaft (EPG), GeS 2008, 183. 437
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 8.
52
Eigentumsvorbehalte. Außerdem sei es aufgrund des unterschiedlichen Kapitalbedarfs unmöglich, für alle
Unternehmen ein angemessenes Kapital festzusetzen.438
Auch im Begleitdokument zum Vorschlag der Kommission vom 25. Juni 2008439
wird ausgeführt, dass
verbindliche Mindestkapitalanforderungen keinen angemessenen Gläubigerschutz mehr darstellen und bei
der Gründung der Gesellschaft einen großen Teil der Kosten verursachen. Eine Mindestkapitalanforderung
von, wie bisher vorgeschlagen, € 25.000 oder € 10.000 würde angesichts der unterschiedlichen
Lebensstandards für Unternehmer aus den neuen Mitgliedstaaten die Gründung einer EPG erschweren.440
3.3.3.3 Kritik am Verordnungsvorschlag der Kommission
Diese Abkehr vom gesetzlichen Mindestkapital wird von Hommelhoff und Teichmann kritisiert;441
die
Begründung für den Verzicht auf ein Mindestkapital, in der Unternehmerpraxis werde Gläubigerschutz auf
anderem Wege verwirklicht, und außerdem wüssten die Gesellschafter besser als der Gesetzgeber, welches
Kapital die Gesellschaft für ihre Geschäftstätigkeit benötige, sei zwar richtig, treffe aber nicht den Kern des
Problems. Sie übersehe nämlich die Funktion des Mindestkapitals als „Eintrittsgebühr“, um unüberlegte
Gründungen nach dem Motto „erst gründen, dann nachdenken“ zu vermeiden. Ein Kapitalbeitrag indiziere
„Seriosität“ im Sinne einer ernsthaften Gründungsplanung. Dies sei für die Akzeptanz der Europäischen
Privatgesellschaft im Allgemeinen bedeutsam, da sich die EPG ihr Renommée im Rechts- und
Geschäftsverkehr erst erarbeiten müsse. Verzichte auch der Europäische Ministerrat auf ein Mindestkapital
in der EPG-Verordnung, so müsse wenigstens sichergestellt werden, dass die reale Kapitalausstattung der
Gesellschaft allgemein verlautbart wird, etwa auf allen Geschäftsbriefen; potentielle Geschäftspartner
müssten nämlich deutlich davor gewarnt werden, dass kein Risikokapital in der Gesellschaft vorhanden ist.442
Maul/Röhricht schlagen als Ausgleich für das fehlende Mindestkapital die Einführung alternativer
Gläubigerschutzinstrumente vor; so soll etwa vor der Ausschüttung des Kapitals ein zwingender Solvenztest
durchgeführt werden, anstatt eine fakultative Solvenzbescheinigung (s dazu sogleich) auszustellen. Weiters
sei zu überlegen, den Grundsatz der Kapitalerhaltung und insbesondere das Verbot der Ausschüttung von
Einlagen wieder aufzunehmen.443
Das bislang letzte Kapitel in der Diskussion rund um ein Mindestkapital der neuen EPG stellen die
Diskussionen im Europäischen Parlament dar, deren Ausgangspunkt ein Berichtsentwurf des deutschen
438
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 8. 439
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Zusammenfassung der Folgenabschätzung, Begleitdokument zum
Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Privatgesellschaft (EPG), KOM (2008)
396, SEK (2008) 2098 endg., 6. 440
Der Durchschnitt der Mindestkapitalanforderungen der EU-15 betrage € 10.000- € 12.000, der Durchschnitt der EU-
12 betrage € 4.000: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Begleitdokument, KOM (2008) 396 endg., 7. 441
Hommelhoff/Teichmann, Eine GmbH für Europa: Der Vorschlag der EU-Kommission zur Societas Privata Europaea
(SPE), GmbHR 2008, 904. 442
Hommelhoff/Teichmann, Eine GmbH für Europa, GmbHR 2008, 904. 443
Maul/Röhricht, Die Europäische Privatgesellschaft – Überblick, BB 2008, 1579.
53
Abgeordneten Klaus-Heiner Lehne vom September 2008444
darstellt.445
In diesem Berichtsentwurf schlägt
Lehne als „hilfsweise … Diskussionsalternative“ die Anhebung des Mindestkapitals auf den vom
Europäischen Parlament bereits 2007 geforderten Betrag von € 10.000 vor, wobei für Lehne auch ein
niedrigerer Betrag denkbar ist; zwar diene laut Lehne das Stammkapital nicht dem Gläubigerschutz, es stelle
aber doch eine gewisse Seriositätsschwelle dar. Ein allzu hohes Stammkapital und somit ein ernsthaftes und
unüberwindbares Gründungshindernis sei aber auch nicht zielführend. Die derzeit in den verschiedenen
Mitgliedstaaten noch unterschiedlich empfundene Kapitalschwelle von € 10.000 könnte aber bei einer
weiteren „Annäherung der Lebensbedingungen innerhalb der EU“ ein einheitliches Empfinden bewirken.446
Abgeordneter Karas sieht ebenfalls ein Mindestkapital als „Beitrag zur nachhaltigen Stabilität und
Überlebensfähigkeit eines Unternehmens“ im Interesse von Verbrauchern, Unternehmen und Gläubigern und
somit auch im Interesse einer wettbewerbsfähigen EU an.447
3.3.4 Vorschläge hinsichtlich der Kapitalerhaltung der EPG
3.3.4.1 Die private Studie von 1999
Als eine Regelung im VO-Entwurf 1999 zur Kapitalerhaltung kann die Bestimmung über die Verringerung
des Eigenkapitals in Art 28 Abs 1448
angesehen werden; sinkt demnach das Eigenkapital unter die Summe
des Mindestkapitals, müssen die Gesellschafter innerhalb eines Monats nach der Feststellung der Verluste in
den Buchführungsunterlagen entscheiden, ob die Gesellschaft aufgelöst werden oder ihre Geschäftstätigkeit
fortsetzen soll. Letzterenfalls müssen die Gesellschafter innerhalb von 6 Monaten das Eigenkapital auf den
Mindestkapitalbetrag von € 25.000 erhöhen. Ähnliches gilt gemäß Art 28 Abs 2 auch, falls sich das
Eigenkapital der Gesellschaft auf weniger als die Hälfte des Stammkapitals verringern sollte, wobei hier
nach Entschluss der Weiterführung der Gesellschaft auch die Möglichkeit besteht, das Grundkapital um
einen mindestens dem Verlust entsprechenden Betrag zu vermindern. Der VO-Entwurf 1999 enthält keine
weiteren Regelungen zur Kapitalerhaltung bei der EPG; nationale Regeln über Kapitalerhaltung und
Kapitalersatz kommen mangels Verweis auf nationales Recht im VO-Entwurf nicht zur Anwendung, es sei
denn, sie ließen sich als allgemeine Prinzipien des Gesellschaftsrechts der Gemeinschaft (Art 12 VO-
Entwurf 1999, s dazu oben) feststellen.
444
Lehne, Entwurf eines Berichts über den Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen
Privatgesellschaft, 9.9.2008, 2008/0130(CNS); abrufbar im Internet unter europaparl.europa.eu. 445
Karas, „Wegwerf-GmbH“ oder europäisches Qualitätsmerkmal?, VWT 2008, H 5, 10. 446
Lehne, Berichtsentwurf, 17, 40. 447
Karas, „Wegwerf-GmbH“ oder europäisches Qualitätsmerkmal?, VWT 2008, H 5, 11. 448
Abgedruckt bei Boucourechliev/Hommelhoff, Vorschläge für eine Europäische Privatgesellschaft, Anhang 2.
54
3.3.4.2 Der Verordnungsvorschlag der Kommission von 2008
Der Verordnungsvorschlag der Europäischen Kommission vom 25. Juni 2008 regelt den Bereich der
Kapitalerhaltung in Kapitel IV (unter der Überschrift „Kapital“) in den Artikeln 21 bis 24. Neben
Vorschriften für Ausschüttungen (in Art 21 und 22) regelt der Verordnungsvorschlag den Erwerb eigener
Anteile (Art 23) sowie die Kapitalherabsetzung (Art 24).449
Jede Ausschüttung (zB Dividenden, Kauf von
eigenen Anteilen der EPG, Schuldenaufnahme450
, sohin „jeder finanzielle Vorteil, den ein Anteilseigner
aufgrund der von ihm gehaltenen Anteile direkt oder indirekt aus der SPE zieht, einschließlich einer
etwaigen Übertragung von Geld oder Immobilien sowie das Eingehen einer Schuld“451
) bedarf eines
Gesellschafterbeschlusses (Art 27 Abs 1 lit e); der Schutz des Gesellschaftsvermögens endet an der „Null-
Linie“, die Ausschüttung darf also nicht zur bilanziellen Überschuldung führen: die Vermögenswerte müssen
nach der Ausschüttung die Schulden in vollem Umfang decken (Art 21 Abs 1).452
Die EPG muss in dieser
Hinsicht somit einem obligatorischen Bilanztest genügen;453
ähnliche Regelungen sind außerhalb der EU
weit verbreitet, etwa in den rund 40 US-amerikanischen Bundesstaaten, die den Model Business
Corporations Act (MBCA454
) umgesetzt haben. Gem Art 25 des VO-Vorschlags 2008 sind für den Bilanztest
die nationalen Rechnungslegungsvorschriften anzuwenden, die überdies im Einklang mit europäischem
Bilanzrecht stehen müssen.455
Die Auszahlung von Gesellschaftsvermögen kann über den Bilanztest hinaus in der Satzung von der
Veröffentlichung einer „Solvenzbescheinigung“ gem Art 21 Abs 2 abhängig gemacht werden, in der
bescheinigt wird, dass die EPG in dem auf die Ausschüttung folgenden Jahr in der Lage sein wird, ihre
Schulden bei deren Fälligkeit im Rahmen ihrer normalen Geschäftstätigkeit zu begleichen. Die
Solvenzbescheinigung findet sich bereits im englischen Companies Act 1985 als Voraussetzung für
Ausschüttungen bei der Limited.456
Der obligatorische Bilanztest (Art 21 Abs 1 des Verordnungsvorschlags
2008) ist also nach dem Verordnungsvorschlag der Kommission vom fakultativ zusätzlich durchführbaren
Solvenztest auf der Grundlage einer Solvenzbescheinigung (Art 21 Abs 2 leg cit) zu unterscheiden; auf die
Verankerung eines obligatorischen Solvenztests wurde verzichtet, da ein derartiges Verfahren nur in wenigen
Mitgliedstaaten existiert.457
Die Gesellschafter der EPG trifft weiters eine Ausgleichshaftung, falls die Regeln des Art 21 bei der
Ausschüttung missachtet wurden (Art 22 des Verordnungsvorschlags 2008). Gem Art 31 Abs 4 trifft
449
Maul/Röhricht, Die Europäische Privatgesellschaft – Überblick über eine neue supranationale Rechtsform, BB 2008,
1576. 450
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 8. 451
Art 2 Abs 1 lit b des Verordnungsvorschlags 2008; gem Abs 2 leg cit können zudem „Ausschüttungen … durch
Immobilienerwerb, durch Rücknahme von Anteilen oder durch eine andere Art des Anteilserwerbs sowie auf jedem
anderen beliebigen Wege erfolgen“. 452
Hommelhoff/Teichmann, Eine GmbH für Europa, GmbHR 2008, 906. 453
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 8. 454
Der MBCA ist ein Modellgesetz, das vom Committee on Corporate Laws der American Bar Association
weiterentwickelt wird, s Forstinger, Delawares komparative Vorteile, ZfRV 2002, FN 35. 455
Lanfermann/Richard, Kapitalschutz der Europäischen Privatgesellschaft, BB 2008, 1612. 456
Armour, Legal Capital – an outdated concept?, European Business Organization Law Review 2006, 7 endg., 4;
abrufbar unter www.ssrn.com. 457
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 9.
55
zusätzlich die Geschäftsführer eine Schadenersatzhaftung in diesen Fällen.458
Ob auch die Anteilseigner
haften, wenn die Gründe und Kriterien der Solvenzbescheinigung schuldhaft irreführend gewählt wurden, ist
im VO-Vorschlag 2008 nicht geregelt.459
Zum Schutz des Gesellschaftsvermögens kann die Gesellschaft nach dem VO-Vorschlag der Kommission
ihre eigenen Anteile erwerben (Art 23 VO-Vorschlag 2008), nicht jedoch zeichnen.460
Vor dem Erwerb
eigener Anteile muss die Gesellschaft einen Bilanztest und – wenn in der Satzung vorgeschrieben – einen
Solvenztest durchführen.
3.3.5 Zusammenfassung und Ausblick
Aufgrund der Vorarbeiten der Arbeitsgruppe im Jahr 1999 und der Empfehlungen des Europäischen
Parlaments vom 1. Februar 2007 war bis Mitte 2008 noch anzunehmen, dass die Kommission in ihrem
Entwurf ein Mindestkapitalerfordernis, und zwar einen fixen Betrag anstelle eines variabel gestaltbaren
Mindestkapitalbetrags, vorsehen würde, wenngleich absehbar war, dass sich dabei die Kommission an den
aktuellen Gesetzgebungstendenzen und den intensiven Vorarbeiten für den EPG-Verordnungsentwurf
orientieren würde,461
um das Ziel der EPG, eine Alternative zu nationalen Gesellschaftsformen für KMU zu
schaffen, zu verwirklichen.
Die Kommission überraschte aber in ihrem Verordnungsentwurf vom 25. Juni 2008 mit einer radikalen
Abschaffung des Mindestkapitalerfordernisses und lehnte sich dabei offensichtlich an der englischen private
limited company an. Im Gegenzug wurden allerdings Gläubigerschutzmaßnahmen, vor allem im Bereich der
Kapitalerhaltung, nicht angehoben – einen derartigen Ausgleich zwischen Mindestkapital einerseits und
kapitalerhaltenden Maßnahmen andererseits herbeizuführen, ist aber ein prägender Gedanke des
kontinentaleuropäischen Gesellschaftsrechts; überlegenswert wäre daher etwa – in Anlehnung an die
deutsche Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – die zwingende Bildung von Rücklagen zur
Erhaltung eines Kapitals der EPG462
.
Stattdessen übernahm die Kommission die aus dem common law stammende Idee eines obligatorischen
Bilanztests sowie einer fakultativen Solvenzbescheinigung als Basis eines ebenso fakultativen Solvenztests;
fraglich ist, ob letztere in der Praxis die Gläubiger zufrieden stellen wird, da diese als Satzungsbestimmung
auch wieder aus der Satzung der EPG entfernt werden kann.463
Begrüßenswert erscheint am
Verordnungsentwurf aber, dass die Kommission einige wesentliche Wettbewerbsfaktoren, vor allem eine
schnelle und einfache Gründung zu gewährleisten, nicht übersehen hat. So soll eine SPE-Gründung auch
458
Maul/Röhricht, Die Europäische Privatgesellschaft – Überblick, BB 2008, 1576. 459
Peters/Wüllrich, Societas Privata Europaea (SPE), DB 2008, 2183. 460
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 9. 461
So auch Mellert/Verfürth, Wettbewerb der Gesellschaftsformen, 208. 462
Eine zwingende Bildung von Rücklagen ist im VO-Vorschlag 2008 nicht vorgesehen; zur allgemeinen Überlegung,
im Ausgleich zum Entfall eines Mindestkapitals die zwingende Bildung von Rücklagen anzuordnen, s etwa Kleindiek,
Krisenvermeidung in der GmbH: Gesetzliches Mindestkapital, Kapitalschutz und Eigenkapitalersatz, ZGR 2006, 341. 463
Vgl Rauter, SPE – eine neue europäische Gesellschaftsform in Vorbereitung, JAP 2008/2009, 49.
56
kostengünstig und mittels elektronischen Antrags ermöglicht werden.464
Die EPG scheint daher offenbar als
Konkurrenz zur Limited angedacht; sie wird demnach der Limited ähneln, wobei zu hoffen ist, dass die
Nachteile der Limited, vor allem der hohe Unterhaltungsaufwand und die Rechtsunsicherheit aufgrund der
Anwendung ausländischen Rechts, nicht auch der EPG anhaften werden.465
KMU spielen für die Schaffung von Arbeitsplätzen und die Ankurbelung der Wirtschaft innerhalb der
Europäischen Union eine bedeutende Rolle: sie tragen jährlich 66 % des wirtschaftlichen Gesamtumsatzes
der Europäischen Union und tausende neue Arbeitsplätze bei;466
eine geeignete Rechtsform für KMU fehlte
aber bislang. Welche Unternehmen die EPG in der Praxis nutzen werden, ist trotz der breiten Ausgestaltung
durch die Kommission fraglich. So könnten heimische Unternehmen die EPG etwa für Vertriebs- und
Serviceaktivitäten bzw für die Errichtung von Tochtergesellschaften, für Joint Ventures oder auch Holdings
verwenden.467
Aufgrund der Bedeutung der KMU sollte die Kommission zumindest eine Gesellschaftsform
gestalten, die die breite Masse an Unternehmen eher erreicht als die Societas Europaea, die EWIV oder die
SCE; eine einheitliche Gestaltung der EPG im Gegensatz etwa zur SE, deren Verordnung durch
umfangreiche Verweise ins nationale Recht geprägt ist,468
wäre dem Bild einer supranationalen,
europäischen Gesellschaftsform ebenfalls dienlich.
In Deutschland können sich derzeit rund 80 % der befragten Unternehmen vorstellen, eine EPG zu
gründen.469
Laut einer Studie des Verbands Deutscher Maschinen und Anlagenbau (VDMA) würden
überhaupt 95 % der befragten Unternehmen eine Tochtergesellschaft in der Form einer EPG gründen, wenn
die Möglichkeit bestünde; die Gründungs- und jährlichen Beratungskosten würden sich nämlich um bis zu
80 % reduzieren, wenn Tochterunternehmen nicht mehr nach nationalem Recht, sondern nach dem Muster
der EPG gegründet würden.470
In Zahlen läge das Einsparpotenzial für Gründung und Betrieb von mehreren
Auslandstöchtern demnach bei 30.000 bis 40.000 Euro.471
Letztlich könnte die EPG auch eine europäische
„Corporate Identity“ schaffen.472
Eine Nachfrage nach einer internationalen Gesellschaftsform für KMU,
nach einem Pendant bzw einer „kleinen Schwester“473
zur Societas Europaea, ist demnach schon jetzt
vorhanden – wenn auch etwa Bachmann bereits nach „Centros“ befürchtete, die Idee einer „Europäischen
GmbH“ habe „erheblich an Charme eingebüßt“.474
464
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Vorschlag, KOM (2008) 396 endg., 7. 465
Fietz, Die europäische Privatgesellschaft (EPG) – wird sie kommen?, GmbHR 2007, R 322. 466
Dejmek, Das künftige Europa und die Europäische Privatgesellschaft, NZG 2001, 879. 467
Frischhut, Eine europäische Rechtsform („Euro-GmbH“) für KMU, ecolex 2007, 220. 468
Fietz, Die europäische Privatgesellschaft (EPG) – wird sie kommen?, GmbHR 2007, R 322. 469
Fietz, Die europäische Privatgesellschaft (EPG) – wird sie kommen?, GmbHR 2007, R 322. 470
Steinberger, Europäische Privatgesellschaft: Weniger Kosten, mehr Rechtssicherheit und gut für den Mittelstand, BB
30/2008, Die Erste Seite, M1. 471
Hommelhoff, Auswirkungen, GesRZ 2008, 337 mwN. 472
Hommelhoff, Auswirkungen, GesRZ 2008, 338. 473
Bayer/Schmidt, Aktuelle Entwicklungen, BB 2008, 455. 474
Bachmann, Grundtendenzen, ZGR 2001, 371 mwN. Seiner Meinung nach kann aber ohnehin „allein die Erfahrung
lehren“, ob sich die EPG in der Praxis bewähren wird; s ebda, 372 mwN.
57
3.4 Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit
3.4.1 Die Niederlassungsfreiheit
Die Niederlassungsfreiheit, die seit dem Ablauf der Übergangsphase 1970 unmittelbar geltendes
Gemeinschaftsrecht darstellt,475
zählt zu den Grundfreiheiten innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, die
die Existenz des Gemeinsamen Binnenmarktes sichern sollen. Sie gilt als die spezielle Ausprägung der
allgemeinen Freizügigkeit für Unionsbürger nach Art 18 EGV, und ist in Titel III, Kapitel 2 unter der
Überschrift „Das Niederlassungsrecht“ geregelt. Die Gesellschaften, die nach den Rechtsvorschriften eines
Mitgliedstaats gegründet wurden und ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder
Hauptniederlassung innerhalb der EU haben, stehen dabei für die Anwendung der Niederlassungsfreiheit
gemäß Art 48 EGV den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind.
Art 43 Abs 1 S 1 EGV lautet wie folgt: „Die Beschränkungen der freien Niederlassung von
Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe
der folgenden Bestimmungen verboten.“ Nach Art 43 Abs 2 EGV umfasst die Niederlassungsfreiheit „die
Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von
Unternehmen“. Vor allem die letztere Bestimmung ist Ausdruck der primären Niederlassungsfreiheit,
wonach der Unionsbürger das Recht besitzt, den Schwerpunkt der unternehmerischen Tätigkeit, die
„Hauptniederlassung“, in das Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zu verlegen.476
Darüber hinaus kennt Art 43 Abs 1 S 2 EGV das Recht, Agenturen, Zweigniederlassungen oder
Tochtergesellschaften zu gründen, mit den Worten: „Das gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von
Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im
Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.“ Diese sekundäre Niederlassungsfreiheit gibt dem
Unionsbürger das Recht, den Schwerpunkt der unternehmerischen Betätigung im Heimatstaat beizubehalten
und seine Betätigung durch Gründung einer rechtlich selbständigen Tochtergesellschaft oder einer
unselbständigen Filiale auf das Gebiet eines oder mehrerer anderer Mitgliedstaaten auszudehnen. Auch
besteht für den Unionsbürger das Recht, sich an bereits bestehenden, in einem anderen Mitgliedstaat tätigen
Unternehmen nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften dieses Staats zu beteiligen.477
Das Hauptkriterium zur Unterscheidung der beiden Ausformungen der Niederlassungsfreiheit liegt darin,
dass im Fall der primären Niederlassungsfreiheit im Herkunftsland keine gewerbliche Niederlassung oder
nur eine solche von untergeordneter Bedeutung verbleibt, während im Fall der sekundären
Niederlassungsfreiheit das Unternehmen seinen Verwaltungssitz im Herkunftsland belässt, und lediglich im
Zuzugsstaat Hilfsstützpunkte errichtet oder Tochtergesellschaften gründet.478
Dieses einstige
Unterscheidungsmerkmal verwischt sich allerdings seit der jüngeren Rechtsprechung des EuGH ab „Segers“
475
EuGH 21.6.1974, Rs 2/74 („Reyners“), Slg 1974, 631, Rz 32. 476
S zur alten Rechtslage Ebenroth/Eyles, Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes als Ausfluß der
Niederlassungsfreiheit? (Teil I), DB 1989, 364. 477
Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 3. Auflage, Verlag C.H.Beck, München 2006, 9f. 478
Ebenroth/Eyles, Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes (Teil I), DB 1989, 364.
58
bzw „Centros“, in der der EuGH Fälle der Verlegung des Hauptverwaltungssitzes unter die sekundäre
Niederlassungsfreiheit subsumierte.479
Die Niederlassungsfreiheit ist einerseits als das Recht des Bürgers eines Mitgliedstaates, nach den auch für
Inländer geltenden Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates unterworfen zu werden, andererseits als
Beschränkungsverbot ausgestaltet. Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit durch Maßnahmen des
nationalen Rechts sind nach der Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen „Kraus“480
und
„Gebhard“481
nur dann zu rechtfertigen, wenn sie (erstens) in nicht diskriminierender Weise angewandt
werden, (zweitens) aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses geboten sind, (drittens) zur Erreichung
des verfolgten Ziels geeignet sind und (viertens) nicht über das hierfür Erforderliche hinausgehen.482
3.4.2 Die ersten Entscheidungen des EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften
Bis in die 1980er Jahre waren keine Fälle vor den EuGH gelangt, die sich inhaltlich mit der
Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften und deren Umfang und Grenzen auseinandersetzte, im Gegensatz
zu den Fällen der Niederlassungsfreiheit von Freiberuflern und selbständig Gewerbetreibenden.483
Erst mit der „Fearon“-Entscheidung des EuGH vom 6.11.1984484
erging ein Urteil über den Bereich der
Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften (damals Art 52 iVm Art 58 EWGV, nunmehr Art 43 iVm Art 48
EGV). In diesem Fall ging es um die Enteignung eines Grundstücks der Robert Fearon Company Limited,
einer Gesellschaft irischen Rechts, durch die Irish Land Commission. Laut irischem Land Act war es der
irischen Behörde nicht möglich, eine natürliche Person zu enteignen, die seit mehr als einem Jahr entweder
auf dem Grundstück oder nicht weiter als drei Meilen vom Grundstück entfernt wohnte. Auch war es der
Behörde nicht möglich, eine juristische Person zu enteignen, bei denen alle Gesellschafter dieses
Wohnsitzerfordernis erfüllten. Da die Gesellschafter der Fearon Limited allesamt britische Staatsbürger
waren und das Wohnsitzerfordernis nicht erfüllten, wurde das irische Grundstück der Fearon Limited
enteignet.485
Der EuGH tastete in seinem Urteil zwar die nationalen Eigentumsordnungen und somit auch die
Enteignungsgesetze nicht an; trotzdem gilt auch für diesen Regelungsbereich der Grundsatz der
Nichtdiskriminierung. Die Fearon Limited war aber eine irische Gesellschaft und konnte sich daher in Irland
nicht auf Art 58 EWGV berufen, da das Niederlassungsrecht auf Gesellschaften anderer Mitgliedstaaten
479
S etwa EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 3: dort zitiert der EuGH Art 43 Abs 1
EGV, also die Regelung der sekundären Niederlassungsfreiheit; in Rz 95 hingegen weist er auf die Urteile “Segers”
und “Centros” hin, wonach es für die Anwendung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit ohne Bedeutung
ist, dass seine Gesellschaft in einem Mitgliedstaat nur errichtet wurde, um sich in einem zweiten Mitgliedstaat
niederzulassen, in dem die Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder ausschließlich ausgeübt werden soll. 480
EuGH 31.3.1993, Rs C-19/92 („Kraus“), Slg 1993, I-1663, 1697. 481
EuGH 30.11.1995, Rs C-55/94 („Gebhard“), Slg 1995, I-4165, 4197. 482
Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 11. 483
Ebenroth/Eyles, Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes (Teil I), DB 1989, 369. 484
EuGH 6.11.1984, Rs 182/83 („Fearon“), Slg 1984, 3677. 485
EuGH 6.11.1984, Rs 182/83 („Fearon“), Slg 1984, 3677, Rz 2f.
59
zuerkannt wird. Auch war Art 52 EWGV nicht durch den Irish Land Act verletzt worden, da das
Wohnsitzerfordernis für ausländische wie inländische Gesellschafter gleichermaßen gilt.486
Wurde in „Fearon“ noch wenig über Inhalt und Grenzen der Niederlassungsfreiheit gesprochen, so nahm der
EuGH in der Entscheidung „Kommission/Frankreich“ vom 28. Jänner 1986487
erstmals auch inhaltlich zur
Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften Stellung.488
Im gegenständlichen Fall erhob die Kommission
Klage vor dem EuGH, da die französische Republik gegen die Niederlassungsfreiheit dadurch verstoßen
habe, dass sie den in Frankreich gelegenen Zweigniederlassungen und Agenturen von in einem anderen
Mitgliedstaat niedergelassenen Versicherungsgesellschaften nicht unter den gleichen Bedingungen wie
französischen Gesellschaften ein Steuerguthaben („avoir fiscal“) gewährt habe.489
Die Körperschaftsteuer in
Frankreich (impôt sur les sociétés) betrug damals noch 50 %; steuerpflichtig waren sowohl in- als auch
ausländische Gesellschaften gleichermaßen. Allerdings war zur Einschränkung der kumulativen Besteuerung
ausgeschütteter Gewinne eine Steuergutschrift zugunsten der Empfänger von Dividenden, die von
französischen Gesellschaften ausgeschüttet werden, vorgesehen; diese Steuergutschrift wurde auf die vom
Empfänger geschuldete Steuer angerechnet. Der Empfänger musste zudem zwingend seinen Wohn- oder
Gesellschaftssitz in Frankreich haben, außer, es existierte ein Doppelbesteuerungsabkommen des
Wohnsitzstaats mit Frankreich.490
Versicherungsgesellschaften mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat
kamen daher nicht in den Genuss der Steuergutschrift.491
Der EuGH sah in dieser Regelung einen Verstoß
gegen Art 52 Abs 1 S 2 sowie Art 58 EWGV. Auch die mangelnde Harmonisierung dieses Rechtsgebiets auf
europäischer Ebene kann laut EuGH eine solche Ungleichbehandlung zwischen in Frankreich und nicht in
Frankreich gelegenen Agenturen oder Zweigniederlassungen von Gesellschaften nicht rechtfertigen.
3.4.3 Die EuGH-Entscheidung in der Rechtssache „Segers“
Das Problem der „Scheinauslandsgesellschaften“, also jener Gesellschaften ausländischen Rechts, die in
einem Mitgliedstaat ihre wesentliche Tätigkeit entfalten, während sie in einem anderen Mitgliedstaat
gegründet wurden und dort nur als „Briefkastengesellschaft“ ohne nennenswerte Tätigkeit existieren,492
wurde von der Mehrheit der EU-Mitgliedstaaten mit der oben besprochenen Sitztheorie gelöst, die etwa von
Knobbe-Keuk als eine „reine Nichtanerkennungstheorie“ mit „fremdenrechtlichem Charakter“493
bezeichnet
wurde. In den 80er Jahren begann daraufhin die Diskussion, ob es mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar
sei, dass bei der grenzüberschreitenden Verlegung des tatsächlichen Sitzes die Gesellschaft aufgelöst und im
Zuzugsstaat neu gegründet werden muss, mit der Folge, dass bei der Auflösung eine
486
EuGH 6.11.1984, Rs 182/83 („Fearon“), Slg 1984, 3677, Rz 10. 487
EuGH 28.1.1986, Rs 270/83 („Kommission/Frankreich“ [„avoir fiscal“]), Slg 1986, 273. 488
Ebenroth/Eyles, Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes (Teil I), DB 1989, 370. 489
EuGH 28.1.1986, Rs 270/83 („Kommission/Frankreich“ [„avoir fiscal“]), Slg 1986, 273, Rz 1. 490
EuGH 28.1.1986, Rs 270/83 („Kommission/Frankreich“ [„avoir fiscal“]), Slg 1986, 273, Rz 4. 491
Ebenroth/Eyles, Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes (Teil I), DB 1989, 370. 492
Vgl etwa Hochedlinger/Hochedlinger-Scheidleder, Grenzüberschreitende Sitzverlegungen in Europa, ecolex 2006,
130. 493
Knobbe-Keuk, Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 154 (1990), 338.
60
Liquidationsbesteuerung und Aufdeckung der stillen Reserven erfolgt. Diesem Wegzugsschranken, der der
Gesellschaft auferlegt wurde, stellte man den Zuzugsschranken gegenüber, demgemäß der der Sitztheorie
folgende Zuzugsstaat eine aus dem EU-Ausland zugezogene Gesellschaft rechtlich nicht anerkannte.494
Im
EuGH-Urteil „Segers“ aus dem Jahr 1986495
erfolgte diese Zuzugsbeschränkung allerdings durch einen Staat,
der der Gründungstheorie folgte496
, die Niederlande. In diesem Fall errichtete eine
Scheinauslandsgesellschaft, eine Limited mit Sitz in London, in den Niederlanden ihre Zweigniederlassung
und war dort ausschließlich tätig. Die Gesellschaft wurde zwar in den Niederlanden als rechtlich existent
betrachtet; als deren Geschäftsführer jedoch eine Leistung der niederländischen Krankenversicherung
beantragte, wurde dieser Antrag mit der (im Folgenden kurz zusammengefassten) Begründung abgelehnt,
dass diese Leistung nur Geschäftsführern von Gesellschaften mit Sitz in den Niederlanden, nicht jedoch von
Gesellschaften ausländischen Rechts zustehe.497
Das zweitinstanzliche Gericht ersuchte daraufhin um
Vorabentscheidung beim EuGH.
Im Verfahren vor dem EuGH machte die beklagte Krankenversicherung geltend, die fragliche
Unterscheidung zwischen in- und ausländischen Gesellschaften sei durch den Kampf gegen Missbräuche und
im Interesse einer sachgerechten Durchführung der niederländischen Rechtsvorschriften über die soziale
Sicherheit gerechtfertigt; eine Umgehung der Gründungsbeschränkungen einer inländischen GmbH müsse
verhindert werden. Hinzu komme das Problem der Einziehung von Sozialversicherungsbeiträgen in anderen
Mitgliedstaaten.498
Der EuGH bejahte in seinem Urteil die Anwendung der Niederlassungsfreiheit und führte aus, dass es das
Recht einer natürlichen Person ist, Anschluss an ein System der sozialen Sicherheit in einem Mitgliedstaat zu
finden. Die Diskriminierung des Personals einer Gesellschaft schränkt nämlich gleichzeitig die Freiheit der
Gesellschaft selbst ein.499
Die von der Beklagten vorgebrachten Rechtfertigungsgründe sind zumindest in
dieser Beziehung kein geeignetes Mittel zur Weigerung der Gewährung einer
Krankenversicherungsleistung.500
Letztlich war es also die Gesellschaft, die in ihrer in Artt 52, 58 EWGV
verbrieften Niederlassungsfreiheit eingeschränkt wurde. Dass diese Gesellschaft aber keine
Geschäftstätigkeit in ihrem Herkunftsstaat ausübte, obwohl dies bis dahin das Wesensmerkmal einer
Zweigniederlassung darstellte, berücksichtigte der EuGH in seinem Urteil nicht501
und sollte diese Linie mit
„Centros“ fortsetzen.
494
Kieninger, Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“: Antworten, Zweifel
und offene Fragen, ZEuP 2004, 686. 495
EuGH 10.7.1986, Rs 79/85 („Segers“), Slg. 1986, 2375. 496
S etwa Großfeld, Zauber des Rechts, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 1999, 21. 497
EuGH 10.7.1986, Rs 79/85 („Segers“), Slg. 1986, 2375, Rz 5. 498
EuGH 10.7.1986, Rs 79/85 („Segers“), Slg. 1986, 2375, Rz 10. 499
EuGH 10.7.1986, Rs 79/85 („Segers“), Slg. 1986, 2375, Rz 15. 500
EuGH 10.7.1986, Rs 79/85 („Segers“), Slg. 1986, 2375, Rz 17. 501
S Ebenroth/Eyles, Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes (Teil I), DB 1989, 371.
61
3.4.4 „Daily Mail and General Trust plc“
3.4.4.1 Einführung und Sachverhalt
Beleuchtete der EuGH in der Rechtssache „Segers“ einen Aspekt der Zuzugsbeschränkung, so hatte er sich
in „Daily Mail“ mit der ganzen Bandbreite an Wegzugsbeschränkungen auseinanderzusetzen und sollte mit
diesem Urteil die einzige einschlägige Rechtsprechung für diesen Teil der Mobilität einer Gesellschaft für
die kommenden 20 Jahre bilden. Die Ausgangslage der Entscheidung aus dem Jahre 1988502
war folgende:
die „Daily Mail and General Trust plc“ beabsichtigte, den Sitz ihrer Geschäftsleitung aus dem Vereinigten
Königreich in die Niederlande zu verlegen. Hauptziel der Sitzverlegung war eine Umgehung des britischen
Steuerrechts.503
Für die Sitzverlegung der Gesellschaft war jedoch, gemäß britischem Einkommen- und
Körperschaftsteuergesetz, die Zustimmung des britischen Finanzministeriums notwendig. 1984 beantragte
die Gesellschaft diese Zustimmung, wozu sich das Finanzministerium allerdings nur unter Bedingungen
bereit erklärte. Diese Bedingungen (eine zumindest teilweise Versteuerung noch vor dem Wegzug der
Gesellschaft in die Niederlande504
) akzeptierte die Gesellschaft aber nicht und klagte, mit der Begründung,
die Artikel 52 und 58 des EWG-Vertrags (nunmehr Art 43, 48 EGV) über die Niederlassungsfreiheit stünden
einer Wegzugsbeschränkung in Form einer Zustimmung des Finanzministeriums entgegen.505
3.4.4.2 Standpunkte der Parteien und des Generalanwalts
Im Verfahren vor dem EuGH machte das Vereinigte Königreich als beklagte Partei im Wesentlichen geltend,
der EWG-Vertrag gewähre kein allgemeines Recht auf Sitzverlegung zwischen Mitgliedstaaten. Eine
derartige Sitzverlegung bringe nicht notwendig eine tatsächliche und echte wirtschaftliche Tätigkeit im
Zuzugsstaat mit sich und könne daher nicht als eine Niederlassung im Sinne des Artikels 52 EWG-Vertrag
(nunmehr Art 43 EGV) angesehen werden. Die Kommission wies darauf hin, dass sich „beim derzeitigen
Stand des Gemeinschaftsrechts“ die Voraussetzungen für eine zwischenstaatliche Sitzverlegung weiter nach
dem nationalen Recht des Gründungsstaats und dem des Gaststaats richten.506
Das Gesellschaftsrecht
unterscheide sich in den verschiedenen Mitgliedstaaten erheblich: Einigen sei die Sitzverlegung unter
Wahrung der Rechtspersönlichkeit bekannt, in anderen habe die Verlegung der Geschäftsleitung oder des
Entscheidungszentrums einer Gesellschaft aus dem Gründungsstaat hinaus den Verlust der
Rechtspersönlichkeit zur Folge.
Auf diese erheblichen Unterschiede wies auch Generalanwalt Darmon in seinen Schlussanträgen hin; nur
durch eine Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene oder durch internationale Übereinkommen ließen sich
diese Unterschiede überwinden, der EuGH lege aber das Gemeinschaftsrecht nach dem aktuellen Stand
502
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505. 503
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 7. 504
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 8. 505
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 8. 506
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 14.
62
aus.507
Nach Darmon könne zwar die Verlegung der Geschäftsleitung der Gesellschaft in einen anderen
Mitgliedstaat eine Form der Ausübung des Niederlassungsrechts darstellen; die Beurteilung darüber liege
aber beim nationalen Gericht.508
Ergebe sich aus der Prüfung durch das nationale Gericht, dass die Verlegung
der Geschäftsleitung tatsächlich eine Niederlassung darstellt, dürfe für die Ausübung der
Niederlassungsfreiheit keine vorherige Zustimmung verlangt werden.509
Vom Mitgliedstaat dürfe aber der
Abschluss der Steuerrechnung von der Gesellschaft anlässlich der Verlegung des Geschäftssitzes derselben
verlangt werden. Denn es sei allgemein anerkannt, dass Mitgliedstaaten die Liquidierung der Gesellschaft
vor Sitzverlegung ins Ausland fordern können; umso mehr müsse man daher einem Mitgliedstaat steuerliche
Ansprüche analog zu den Folgen einer Liquidierung zugestehen.510
3.4.4.3 Entscheidung des EuGH
Der EuGH führte aus, dass die klagende Gesellschaft eine Niederlassung im Sinne des Art 52 EWG-Vertrag
(nunmehr Art 43 EGV) errichtet hat.511
Die gegenständliche britische Rechtsvorschrift beschränkt laut EuGH
diese Niederlassung nicht, sondern sieht nur die Zustimmung des Finanzministeriums für den Fall vor, dass
die Gesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit und Eigenschaft als Gesellschaft britischen Rechts auch im
Ausland wahren will.512
„Beim gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts“ folgen Gesellschaften im Gegensatz zu natürlichen
Personen einer – nationalen – Rechtsordnung; außerhalb dieser Rechtsordnung, die ihre Gründung und
Existenz regelt, haben sie „keine Realität“.513
Den von Seiten der Kommission und des Generalanwalts
vorgebrachten Unterschieden in den nationalen Gesellschaftsrechten trägt der EWG-Vertrag Rechnung. So
werden in Art 58 EWG-Vertrag (nunmehr Art 48 EGV) der satzungsmäßige Sitz, die Hauptverwaltung und
die Hauptniederlassung einer Gesellschaft als Anknüpfung gleich geachtet. In Art 220 EWG-Vertrag
(nunmehr Art 293 EGV) ist, soweit erforderlich, der Abschluss von Übereinkommen zwischen den
Mitgliedstaaten vorgesehen, um unter anderem die Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit bei Verlegung des
Sitzes von einem Staat in einen anderen sicherzustellen. Ein derartiges Übereinkommen ist aber noch nicht
in Kraft getreten. Auch auf sekundärrechtlicher Ebene ist die Beibehaltung der Rechtspersönlichkeit nicht
sichergestellt.514
Der EuGH führt daher weiters aus, dass die Unterschiede in den Mitgliedstaaten, die mittels EWG-Vertrag
„im Wege der Rechtssetzung oder des Vertragsschlusses“ beseitigt werden können, noch nicht beseitigt
507
Schlussanträge des Generalanwalts Darmon, 7.6.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5483, Rz 2. 508
Schlussanträge des Generalanwalts Darmon, 7.6.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5483, Rz 9. 509
Schlussanträge des Generalanwalts Darmon, 7.6.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5483, Rz 12. 510
Schlussanträge des Generalanwalts Darmon, 7.6.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5483, Rz 13. 511
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 17. 512
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 18. 513
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 19. 514
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 21f.
63
worden sind;515
somit steht die Niederlassungsfreiheit jenen Gesellschaften nicht offen, die den Sitz ihrer
Geschäftsleitung unter Wahrung ihrer Eigenschaft als Gesellschaften des Mitgliedstaats ihrer Gründung in
einen anderen Mitgliedstaat verlegen wollen.516
3.4.4.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung
Der EuGH billigte in dieser Entscheidung nationale Wegzugsbeschränkungen im Falle statutswahrender
Sitzverlegungen, also Verlegungen des Sitzes unter Bewahrung der Eigenschaft als Gesellschaft des
Gründungsstaates,517
und schränkte den Schutzbereich der Art 43, 48 EGV somit wesentlich ein.518
Die
Niederlassungsfreiheit gewährt den Gesellschaften kein Recht auf identitätswahrenden Umzug, nach dem
Ansatz des EuGH-Urteils handelt es sich hierbei um ein Recht der Gesellschafter selbst.519
Der EuGH
begründete in seinem Urteil die sog „Geschöpftheorie“, wonach die Gesellschaften Kreationen ihrer
jeweiligen Gründungsrechtsordnung sind; außerhalb derselben kommt ihnen keine Realität zu.520
Gesellschaften waren seit diesem Urteil bei Verwaltungssitzverlegungen auf liberale Wegzugsregeln im
Gründungsstaat angewiesen.521
Konkret heißt dies: der Wegzug österreichischer Gesellschaften in einen
anderen EU-Mitgliedstaat ist nur möglich, wenn einerseits das österreichische internationale Privatrecht und
andererseits das materielle österreichische Gesellschaftsrecht diesen Wegzug zulässt.522
Dabei enthält zwar §
10 IPRG als jene österreichische (Privat-)Rechtsnorm, die sich als einzige mit der grenzüberschreitenden
Tätigkeit von Gesellschaften befasst,523
keine Wegzugsbeschränkung. Auch bleibt das Gesellschaftsstatut
einer österreichischen Gesellschaft, die ihren Verwaltungssitz in einen EU-Mitgliedstaat verlegt, der der
Gründungstheorie folgt, immer österreichisches Recht.524
Da aber das „Recht des Staates, in dem der
Rechtsträger den tatsächlichen Sitz seiner Hauptverwaltung hat“ (§ 10 IPRG) im Falle des Zuzugs in einen
Staat, der ebenfalls der Sitztheorie folgt, somit die Rechtsordnung des Zuzugsstaates anzuwenden ist, kommt
es in diesem Fall – nach einem Teil der Lehre - zu einem Statutenwechsel.525
Will zB eine österreichische
GmbH als solche daher nach Deutschland ziehen, so wird sie noch daran scheitern: ein Gesetz zum
Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen, welches in Art 10 Abs 1
515
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 23. 516
EuGH 27.9.1988, Rs C-81/87 („Daily Mail“), Slg. 1988, 5505, Rz 24. 517
Weng, Die Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 268. 518
Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 15. 519
Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 17. 520
Vgl Weng, Die Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 267f, 272. 521
Weng, Die Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 265. 522
Adensamer/Eckert, Umzug von Gesellschaften in Europa, insbesondere Wegzug österreichischer Gesellschaften ins
Ausland, GeS 2004, 58. 523
Adensamer/Eckert, Umzug von Gesellschaften in Europa, GeS 2004, 60. 524
Adensamer/Eckert, Umzug von Gesellschaften in Europa, GeS 2004, 56. 525
So auch in Bezug auf Deutschland Weng, Die Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 266.
Weng zitiert aber in FN 21 die „a.A.“ als „die wohl herrschende Lehre“. Vgl auch Krejci, Ein Käfig für den Tiger!
Gesellschaftsrechtsreform und Gründungstheorie in Österreich, in: Achatz et al., Steuerrecht – Verfassungsrecht –
Europarecht, Festschrift für Hans Georg Ruppe, facultas Verlag, Wien 2007, 321, wonach § 10 IPRG auf
Wegzugfälle nicht mehr anwendbar ist; „andernfalls läge eine Inländerdiskriminierung vor“.
64
EGBGB die Maßgeblichkeit der Gründungsrechtsanknüpfung und somit die vollständige Aufgabe der
Sitztheorie in Deutschland explizit festlegt, ist derzeit noch in Planung.526
Von der dargestellten Situation sollte der EuGH in seinen weiteren Urteilen keine Ausnahme machen.527
Insbesondere zwingt die EuGH-Rechtsprechung den der Sitztheorie folgenden Zuzugsstaat nicht zur
Anknüpfung an das Gründungsrecht und damit zur Rückverweisung auf österreichisches Recht, wenn der
Gründungsstaat über das Schicksal der wegziehenden Gesellschaft – durch kollisionsrechtliche oder
materiellrechtliche Behinderung – selbst entscheiden will.528
Aus materiellrechtlicher Sicht ist noch zu erwähnen, dass die Verwaltungssitzverlegung ins Ausland in
Österreich – anders als in Deutschland529
– keine Auflösung der Gesellschaft und auch keine sonstigen
Wegzugsschranken zur Folge hat.530
Zwar knüpft in Bezug auf den Satzungssitz einer Gesellschaft § 5 Abs 2
GmbHG seit der HaRÄG-Novelle 2007531
an die § 5 AktG entsprechenden Punkte an, nämlich an einen
Betrieb, die Geschäftsleitung oder den Ort, an dem die Verwaltung geführt wird. Vor der Novelle enthielt
das GmbHG keine derartige Verknüpfung des Satzungssitzes mit der tatsächlichen Tätigkeit, sondern
bestimmte in § 5 Abs 4 leg cit aF, dass als Sitz der Gesellschaft nur ein Ort im Inland bestellt werden konnte.
Das Vorliegen eines Orts im Inland wird aber auch zukünftig, wenn auch nicht explizit geregelt,
Voraussetzung für den Sitz der Gesellschaft sein, da es nur Zweck der HaRÄG-Novelle war, die großzügige
Anknüpfung nur an einen Ort im Inland im Vergleich zur strengeren Anknüpfung im AktG abzuschaffen.532
Die Verlegung des Satzungssitzes von Österreich ins Ausland ist daher nicht möglich; eine
Satzungsänderung dieses Inhalts wird als Auflösungsbeschluss gedeutet.533
Einer Verlegung des
Verwaltungssitzes ins Ausland stehen jedoch diese Regelungen, und überhaupt die Regelungen im GmbHG,
nicht entgegen, da sich kein entsprechender Auflösungsgrund in den §§ 84ff GmbHG finden lässt.534
Die Entscheidung in der Rs „Daily Mail“ wurde in Teilen der Lehre als zumindest mittelbare Anerkennung
der Sitztheorie auf europarechtlicher Ebene angesehen;535
dem muss aber entgegengehalten werden, dass die
Sitztheorie schon im Sachverhalt (Wegzug vom einen in den anderen „Gründungstheorie-Staat“) nicht zur
526
Vgl zuletzt den Referentenentwurf zum Gesetz zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und
juristischen Personen vom 7.1.2008, abrufbar unter http://rsw.beck.de/rsw/upload/Beck_Aktuell/Referentenentwurf-
IGR.pdf. 527
„Eine Abkehr von Daily Mail ist den späteren Entscheidungen bis Inspire Art nicht zu entnehmen“: Weng, Die
Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 268. 528
Analog zum deutschen Recht Weng, Die Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 266. 529
In Bezug auf den Wegzug einer deutschen Gesellschaft in ein der Sitztheorie folgendes Ausland, s Weng, Die
Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 267. 530
Adensamer/Eckert, Umzug von Gesellschaften in Europa, GeS 2004, 60f; Hochedlinger/Hochedlinger-Scheidleder,
Grenzüberschreitende Sitzverlegungen in Europa, ecolex 2006, 132. 531
BGBl I 2005/120. 532
Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Handelsrechts-Änderungsgesetz (HaRÄG), 1058 der Beilagen zu den
Stenographischen Protokollen des Nationalrates der Republik Österreich (XXII. Gesetzgebungsperiode, 2002-2006),
22. Band, 74. 533
Vgl zur analogen Rechtslage im AktG Adensamer/Eckert, Umzug von Gesellschaften in Europa, GeS 2004, 59. 534
Adensamer/Eckert, Umzug von Gesellschaften in Europa, GeS 2004, 61. 535
Ebenroth/Eyles, Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes als Ausfluß der Niederlassungsfreiheit?
(Teil II), DB 1989, 417.
65
Debatte stand und der EuGH auch in seinen Ausführungen nicht darauf einzugehen brauchte. Die
„Europaverträglichkeit“ der Sitztheorie war laut Knobbe-Keuk daher auch nach „Daily Mail“ offen.536
Im Gegensatz zur Situation des Wegzugs einer Gesellschaft entwickelte der Gerichtshof ab 1999 eine
liberale Rechtsprechung für jene Fälle, die (sofern nicht in einen Drittstaat „exportiert“ wird) logischerweise
auf die Fälle des Wegzugs aus einem Mitgliedstaat folgen: die Fälle des Zuzugs in einen anderen
Mitgliedstaat.
3.4.5 „Centros Ltd.“
3.4.5.1 Sachverhalt und Standpunkte der Parteien
Die Gesellschaft „Centros“ wurde im Mai 1992 in England und Wales als Private Limited Company in das
Register eingetragen, entfaltete jedoch seit ihrer Errichtung keine Geschäftstätigkeit im Vereinigten
Königreich, sondern beantragte wenig später, im Sommer 1992, die Eintragung einer Zweigniederlassung in
Dänemark. Das Gesellschaftskapital in der Höhe von 100 Britischen Pfund wurde nicht eingezahlt.537
Die zuständige dänische Behörde, die „Zentralverwaltung für Handel und Gesellschaften“, lehnte aber die
Eintragung ua mit der Begründung ab, die Centros beabsichtige unter Umgehung der dänischen Vorschriften,
insbesondere der über die Einzahlung eines Mindestgesellschaftskapitals iHv 200.000 DKR538
, in
Wirklichkeit, in Dänemark nicht eine Zweigniederlassung, sondern einen Hauptsitz zu errichten. Die
Gesellschaft Centros machte im Berufungsverfahren geltend, dass sie in Großbritannien rechtmäßig errichtet
worden sei, und somit nach Art 52 EGV iVm Art 58 EGV (nunmehr Art 43 iVm Art 48 EGV) das Recht
hätte, in Dänemark eine Zweigniederlassung zu eröffnen.539
Die Zentralverwaltung machte geltend, die
Verweigerung der Eintragung stehe im Einklang mit den genannten Artikeln über die Niederlassungsfreiheit,
da die Anmeldung einer Zweigniederlassung in Dänemark als Umgehung des dänischen
Mindesteinlagenerfordernisses anzusehen und auch aus Gläubigerschutzgründen bedenklich sei.540
Die
Frage, ob die Ablehnung der Eintragung einer Zweigniederlassung mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar
ist, wenn die Gesellschaft selbst keine Geschäftstätigkeit betreibt und die Zweigniederlassung in der Absicht
errichtet wird, die gesamte Geschäftstätigkeit in dem Land zu betreiben, in dem die Zweigniederlassung
errichtet wird, wurde dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt.541
536
Knobbe-Keuk, Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 154 (1990), 333. 537
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 2,3,6; Marschner/Walzel, Gründung einer
Kapitalgesellschaft ohne Mindestkapital möglich? Die Auswirkungen eines EuGH-Urteils auf das österreichische
Gesellschaftsrecht, SWK 1999, W 79. 538
Entspricht etwa € 27.000 bzw 370.000 Schilling, s Marschner/Walzel, Gründung einer Kapitalgesellschaft ohne
Mindestkapital möglich?, SWK 1999, W 79, FN 3. 539
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 10. 540
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 12. 541
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 13; Marschner/Walzel, Gründung einer
Kapitalgesellschaft ohne Mindestkapital möglich?, SWK 1999, W 79.
66
Im Verfahren vor dem EuGH bestritt die Zentralverwaltung nicht, dass im Grunde jede AG oder GmbH, die
ihren Sitz in einem anderen Mitgliedstaat hat, in Dänemark mittels einer Zweigniederlassung tätig werden
kann.542
Auch die Centros-Gesellschaft wäre vom der Zentralverwaltung eingetragen worden, wenn sie in
England eine Geschäftstätigkeit entfaltet hätte.543
Denn Dänemark folgt der Gründungstheorie, sodass die
Sitztheorie – wie auch schon im Daily-Mail-Urteil – formal wieder nicht einschlägig war.544
Auch fand eine
Auseinandersetzung des EuGH mit der Daily-Mail-Rechtsprechung nicht statt. Trotzdem sind die folgenden
– gekürzten – Ausführungen des EuGH auch für jene Staaten wesentlich, die der Sitztheorie folgen, da es um
die für beide Theorien wesentliche Frage ging, inwieweit der Umzug von Gesellschaften innerhalb der EU
mit rechtlichen Nachteilen (durch den Zuzugsstaat) sanktioniert werden darf, ohne dabei gegen die
Niederlassungsfreiheit zu verstoßen.545
3.4.5.2 Entscheidung des EuGH
Der EuGH führte zunächst aus, dass der Sachverhalt, auch wenn er vorrangig nur einen Mitgliedstaat,
nämlich Dänemark, betrifft, unter das Gemeinschaftsrecht fällt. Es ist dabei ohne Bedeutung, ob die
Gesellschaft im ersten Mitgliedstaat nur errichtet wurde, um sich in einem zweiten niederzulassen; der EuGH
berief sich hier auf das oben besprochene Segers-Urteil.546
Auch eine allfällige Umgehungsabsicht hindert
nicht die Anwendbarkeit der Niederlassungsfreiheit auf den gegenständlichen Fall.547
Aus der Niederlassungsfreiheit gem Art 52 iVm Art 58 EGV (nunmehr Art 43 iVm Art 48 EGV) folgt
unmittelbar, dass Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet wurden, das Recht
haben, ihre Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat durch eine Agentur, Zweigniederlassung oder
Tochtergesellschaft auszuüben, wobei ihr satzungsmäßiger Sitz, ihre Hauptverwaltung oder
Hauptniederlassung, ebenso wie die Staatsangehörigkeit bei natürlichen Personen, dazu dient, ihre
Zugehörigkeit zur Rechtsordnung eines Mitgliedstaats zu bestimmen.548
Verweigert demnach ein Mitgliedstaat die Eintragung der Zweigniederlassung einer Gesellschaft, die in
einem anderen Mitgliedstaat gegründet wurde, so wird diese Gesellschaft an der Ausübung ihres
Niederlassungsrechts aus den erwähnten Artikeln des EGV gehindert.549
Der EuGH fand in der von der Zentralverwaltung vorgebrachten Umgehungsabsicht der Centros-
Anteilseigner für sich allein keine missbräuchliche Ausnutzung des Niederlassungsrechts. Die Möglichkeit,
in einem liberaleren Mitgliedstaat eine Gesellschaft zu gründen und anschließend in einen weniger liberalen
542
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 15. 543
Marschner/Walzel, Gründung einer Kapitalgesellschaft ohne Mindestkapital möglich?, SWK 1999, W 80. 544
Adensamer/Eckert, Umzug von Gesellschaften in Europa, GeS 2004, 62 u FN 96. 545
Adensamer/Eckert, Umzug von Gesellschaften in Europa, GeS 2004, 62. 546
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 17. 547
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 18. 548
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 20. 549
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 21.
67
umzuziehen, folgt im Binnenmarkt nämlich unmittelbar aus der Niederlassungsfreiheit.550
Dabei ist laut
EuGH zum einen unerheblich, dass das Gesellschaftsrecht in der Gemeinschaft nicht voll harmonisiert
worden ist;551
zum anderen stellt es noch kein missbräuchliches und betrügerisches Verhalten dar, wenn die
Gesellschaft im Gründungsstaat keinerlei Geschäftstätigkeit entfaltet.552
Die Ablehnung der Eintragung der Zweigniederlassung durch die dänischen Behörden war deshalb mit der
Niederlassungsfreiheit unvereinbar;553
sie war auch nicht gerechtfertigt. Denn das Vorbringen der
Zentralverwaltung, die von der Centros vernachlässigte Pflicht zur Einzahlung eines Mindestkapitals
verfolge zum einen den Zweck des Gläubigerschutzes, zum anderen den Zweck, der Gefahr eines
betrügerischen Bankrotts aufgrund der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit unzureichendem
Stammkapital vorzubeugen, wurde vom EuGH als nicht geeignet erachtet, die Maßnahmen der dänischen
Behörden zu rechtfertigen.554
Zwar erkannte der EuGH den Gläubigerschutz ausdrücklich als zwingendes
Erfordernis des Allgemeininteresses;555
die dänischen Gläubiger seien aber ebenso gefährdet gewesen, wenn
die Centros auch in England ihre Geschäftstätigkeit entfaltet hätte. Durch das Auftreten der Centros als
Gesellschaft englischen Rechts und nicht als Gesellschaft dänischen Rechts ist den Gläubigern zudem
bekannt, dass sie nicht dem dänischen Recht über die Errichtung von Gesellschaften mit beschränkter
Haftung unterliegt.556
Außerdem könnten von Seiten der dänischen Behörden mildere Maßnahmen getroffen
werden, die die Grundfreiheiten weniger beeinträchtigen; so könnten etwa die öffentlichen Gläubiger, so
schlägt der EuGH vor, rechtlich die Möglichkeit erhalten, sich die erforderlichen Sicherheiten einräumen zu
lassen.557
550
Vgl EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 27. 551
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 28. 552
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 29. 553
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 30. 554
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 35. 555
Kieninger, Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, ZEuP 2004, 687. 556
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 35f. 557
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 37.
68
3.4.5.3 Die Schlussanträge des Generalanwalts zur Frage des Mindestkapitals
Zur Frage der Geeignetheit von Kapitalaufbringungs- und –erhaltungsvorschriften für den Gläubigerschutz
äußerte sich zwar der EuGH in seinem Centros-Urteil nicht, wohl aber Generalanwalt La Pergola in seinen
Schlussanträgen.558
Der Generalanwalt steht einem „capital social minimal“ (Mindestgesellschaftskapital) als
„Garantie“ für die Gesellschaftsgläubiger äußerst skeptisch gegenüber und bezeichnet es als „idolum
theatri“:559
auch die Regierung des Vereinigten Königreichs, so der Generalanwalt, sei der Meinung, ein
Mindestkapital könnte den Effekt haben, den Unternehmergeist zu bremsen, und vor allem jener Politik
entgegenstehen, die Klein- und Mittelunternehmer fördern will.560
Aus diesem Grund sei es kein Zufall, dass
das Vereinigte Königreich kein Mindestkapital für Private Limited Companies vorschreibt. Zudem könne ein
Mindestkapital schnell verschleudert werden, sodass sich vorsichtige Gesellschaftsgläubiger in der Praxis
besser auf die aktuellsten, zur Verfügung stehenden Informationen stützen und eventuell die Geschäftsführer
zu vertraglichen Garantien auffordern sollten.561
3.4.5.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung
Wäre die Centros statt nach Dänemark nach Österreich umgezogen, wäre sie am erwähnten § 10 IPRG
gescheitert: da die Gesellschaft nach englischem Recht gegründet wurde und ihren Verwaltungssitz in
Österreich gehabt hätte, wäre auf die Centros gem § 10 IPRG österreichisches Recht anzuwenden gewesen.
Nach diesem ist die Centros aber nicht wirksam entstanden, es hätte etwa die nach § 2 Abs 1 GmbHG
notwendige Eintragung im Firmenbuch gefehlt. Die Gesellschaft hätte nach Ansicht der Lehre in Österreich
nur als Personengesellschaft mit unbeschränkter Haftung der Gesellschafter bestehen können;562
nach
einstiger Ansicht des OGH stellte eine solche Gesellschaft überhaupt ein rechtliches Nullum dar, sie konnte
demnach keine Trägerin von Rechten und Pflichten sein.563
Nach der Entscheidung des EuGH stellt sich
dieses Problem nun nicht mehr: die Eintragung einer Gesellschaft, die das Recht auf freie Niederlassung
(laut EuGH in Ausgestaltung der sekundären Niederlassungsfreiheit564
) ausübt, darf vom Zuzugsstaat nicht
mehr verhindert werden. Auch Generalanwalt La Pergola wies in seinen Schlussanträgen darauf hin, dass
558
Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola, 16.7.1998, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rz 21. 559
Kieninger, Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, ZEuP 2004, 701;
Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola, 16.7.1998, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rz 21. Der
Begriff stammt aus Francis Bacons Idolenlehre: die „Götzenbilder des Theaters“ sind demnach die aus
philosophisch-wissenschaftlichen Doktrinen herkommenden dogmatischen Festlegungen, Prinzipien und
Erdichtungen, welche aus Tradition, Glauben oder Nachlässigkeit ihre Verbreitung erlangt haben, s Roters,
Reflexionen über Ideologie und Ideologiekritik, Königshausen & Neumann Verlag, Diss Technische Hochschule
Darmstadt, 1998, 145 mwN. 560
Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola, 16.7.1998, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rz 21, FN
51. 561
Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola, 16.7.1998, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rz 21. 562
Marschner/Walzel, Gründung einer Kapitalgesellschaft ohne Mindestkapital möglich?, SWK 1999, W 82. 563
Bachner/Winner, Das österreichische internationale Gesellschaftsrecht nach Centros (I), GesRZ 2000, 75 mwN. 564
Das EuGH-Urteil „Centros“ betrifft nach Ansicht der Lehre „in Wirklichkeit“ die primäre Niederlassungsfreiheit, da
es sich nicht um die Zweigniederlassung, sondern die Hauptniederlassung der Centros-Gesellschaft handelte, s
Bachner/Winner, Das österreichische internationale Gesellschaftsrecht nach Centros (I), GesRZ 2000, 78.
69
sich ein daraus folgender Wettbewerb zwischen den Rechtsordnungen („competition among rules“) frei
bilden können muss, selbst im Bereich des Gesellschaftsrechts, falls und solange eine
gemeinschaftsrechtliche Harmonisierung fehlt.565
Die Sitztheorie erlitt durch die Entscheidung einen schweren Schlag, obwohl sich der EuGH in seinem Urteil
nicht auf sie bezog: einerseits beschäftigt sich nämlich ein Gericht nicht mit Theorien, sondern mit
Auswirkungen derselben auf die Rechtslage;566
andererseits stellte sich die Frage der Vereinbarkeit der
Sitztheorie mit der Niederlassungsfreiheit im gegebenen Fall nicht. Denn für das dänische Internationale
Privatrecht handelte es sich bei der Centros um eine wirksam gegründete Auslandsgesellschaft, sodass der
EuGH die Frage der Wirksamkeit der Gründung nicht zu behandeln brauchte.567
Man konnte nach der
Veröffentlichung des Urteils nur erahnen, dass der EuGH die sekundäre Niederlassungsfreiheit für
Gesellschaften unter allen Umständen, also auch in Bezug auf Mitgliedstaaten, die der Sitztheorie folgen,
verwirklichen würde.568
Diese Vorahnung hatte zunächst auch der OGH in einem Urteil vom 15.7.1999569
, dessen Sachverhalt mit
dem Fall Centros vergleichbar war: eine englische Limited wollte in Österreich eine Zweigniederlassung
eröffnen, scheiterte jedoch (beim Firmenbuchgericht) an § 10 IPRG, da die Gesellschaft als
„Briefkastenfirma“ ihre Hauptverwaltung nicht in England, sondern in Österreich hatte. Das Rekursgericht –
bereits in Kenntnis des Centros-Urteils570
- kam auf dasselbe Ergebnis. Der OGH erkannte hingegen im
Centros-Urteil des EuGH einen Widerspruch zwischen Sitztheorie und Niederlassungsfreiheit, der nur durch
den Anwendungsvorrang der Niederlassungsfreiheit – und somit in der Anwendung der Gründungstheorie -
gelöst werden konnte.571
Ein derartiger Widerspruch wurde vom EuGH jedoch, wie erwähnt, im Centros-
Urteil nicht behandelt, da sich diese Frage aufgrund der wirksamen Gründung der Centros gar nicht stellte.
In der (deutschen) Lehre wurde nach dem Centros-Urteil die Anwendung anderer Theorien im
Internationalen Privatrecht diskutiert,572
etwa der „eingeschränkten Gründungstheorie“ nach Behrens, die für
die prinzipielle Anwendung des Gründungsrechts eintritt, sofern nicht Ordre-Public-Erwägungen für eine
Anwendung des Sitzrechts sprechen, der „Differenzierungstheorie“ von Grassmann, die zwischen dem
Innenverhältnis (mit Anwendung des Gründungsrechts) und dem Außenverhältnis (mit Anwendung des für
den Verkehr günstigeren Rechts) unterscheidet, sowie der bereits besprochenen Überlagerungstheorie von
Sandrock. Eine endgültige Klärung des Problems sollte sich aber im nächsten einschlägigen Urteil des EuGH
ergeben.
565
Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola, 16.7.1998, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rz 20; vgl
Kieninger, Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, ZEuP 2004, 687. 566
Vgl Bachner/Winner, Das österreichische internationale Gesellschaftsrecht nach Centros (I), GesRZ 2000, 78. 567
Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 21. 568
Marschner/Walzel, Gründung einer Kapitalgesellschaft ohne Mindestkapital möglich?, SWK 1999, W 82. 569
OGH 15.7.1999, 6 Ob 124/99z = wbl 2000, 85. 570
Greindl, Kapitalgesellschaften ohne Mindestkapital, OGH vollzieht Centros-Urteil des EuGH: Endgültiges Ende der
Sitztheorie?, SWK 1999, W 111. 571
Greindl, Kapitalgesellschaften ohne Mindestkapital, SWK 1999, W 112. 572
S Bachner/Winner, Das österreichische internationale Gesellschaftsrecht nach Centros (II), GesRZ 2000, 161.
70
3.4.6 „Überseering BV“
3.4.6.1 Sachverhalt
Der Sachverhalt des am 5. November 2002 ergangenen Urteils in der Rechtssache „Überseering“573
war
folgender: die Überseering BV, eine im August 1990 in das Handelsregister von Amsterdam und Haarlem
eingetragene Gesellschaft niederländischen Rechts, erwarb im Oktober 1990 ein Grundstück in Düsseldorf,
das sie gewerblich nutzte. Im November 1992 beauftragte Überseering die Nordic Construction Company
Baumanagement GmbH (NCC), eine Gesellschaft mit Sitz in Deutschland, mit der Sanierung eines
Garagengebäudes und eines Motels auf diesem Grundstück, die jedoch in der Folge mangelhaft erbracht
wurde.574
Im Dezember 1994 erwarben zwei deutsche Staatsangehörige, wohnhaft in Düsseldorf, sämtliche
Geschäftsanteile an Überseering; 1996 verklagte Überseering die NCC GmbH auf Ersatz der Kosten der
Beseitigung der angeblichen Mängel und der Folgeschäden.575
Landesgericht und Oberlandesgericht waren
jedoch der Auffassung, aufgrund des Erwerbs der Geschäftsanteile durch zwei deutsche Staatsangehörige
habe die Überseering-Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt, sodass
nach der Sitztheorie deutsches Recht zur Anwendung gelangte. Als Gesellschaft niederländischen Rechts sei
Überseering daher nicht rechts- und parteifähig. Das Oberlandesgericht hielt die Klage daher für unzulässig.
Der Bundesgerichtshof ersuchte den EuGH um Vorabentscheidung, ob die deutsche Rechtslage (das
deutsche Kollisionsrecht) der Niederlassungsfreiheit widerspricht, und ob es die Niederlassungsfreiheit
gebietet, die Rechts- und Parteifähigkeit nach dem Recht des Gründungsstaates zu beurteilen.576
3.4.6.2 Standpunkte der Parteien
Im Verfahren vor dem EuGH brachte etwa die deutsche Regierung vor, die „Theorie des wahren oder
tatsächlichen Verwaltungssitzes“ und ihre Auswirkung auf die Anerkennung der Rechtsfähigkeit und der
Parteifähigkeit von Gesellschaften sei mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, da die Verfasser der Art 43
und Art 48 EGV die großen Unterschiede zwischen den nationalen Rechtsordnungen kannten und die
nationale Zuständigkeit fortbestehen lassen wollten, solange keine Rechtsangleichung erfolgt sei.577
Unter
Bezugnahme auf die Daily-Mail-Rechtsprechung wies etwa die italienische Regierung auf Art 293 EGV hin,
wonach Übereinkommen zwischen den Mitgliedstaaten über die gegenseitige Anerkennung von
Gesellschaften und juristischen Personen vorgesehen seien; die spanische Regierung wies darauf hin, dass
ein derartiges Übereinkommen zwar 1968 unterzeichnet worden, jedoch nie in Kraft getreten sei:578
das
Übereinkommen wurde von den Niederlanden nicht ratifiziert, da man sich mit den im Abkommen
573
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919. 574
Handig, EuGH zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften, ecolex 2003, 87. 575
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 8. 576
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 21. 577
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 26. 578
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 27f.
71
vorgesehenen Vorbehalten (etwa, dass die Vorschriften des Gründungsstaats gegenüber jenen des
Zuzugsstaats verdrängt werden) nicht abfinden konnte.579
Beim „gegenwärtigen Stand des
Gemeinschaftsrechts“ gebe es also keine Harmonisierung auf Gemeinschaftsebene, die die Vorlagefragen
entscheiden könne. Überhaupt sei die Daily-Mail-Rechtsprechung auf den gegenständlichen Fall übertragbar:
die Kriterien zur Feststellung der Identität von Gesellschaften seien also nicht von der Ausübung der
Niederlassungsfreiheit umfasst; jeder Staat könne selber vorsehen, welche Rechtslage gelten soll.580
Die Überseering-Gesellschaft, die Kommission, die Regierung des Vereinigten Königreichs und die EFTA-
Überwachungsbehörde vertraten hingegen die Ansicht, dass die Daily-Mail-Entscheidung im
gegenständlichen Fall nicht einschlägig sei, da es sich im Daily-Mail-Urteil um einen Wegzugsfall gehandelt
habe, und nicht um einen Zuzugsfall; die Daily-Mail-Entscheidung gelte also nur für die Beziehung
zwischen dem Gründungsstaat und der Gesellschaft, die diesen Staat unter Wahrung der
Rechtspersönlichkeit verlassen möchte, nicht hingegen für die Beziehung zwischen der Gesellschaft und dem
Zuzugsstaat. Vielmehr sei im gegenständlichen Fall auf die Centros-Entscheidung abzustellen.581
3.4.6.3 Entscheidung des EuGH
Der EuGH wies zunächst das Vorbringen zurück, Art 293 EGV stelle einen Rechtsetzungsvorbehalt
zugunsten der Mitgliedstaaten dar.582
Wie Generalanwalt Colomer in seinen Schlussanträgen ausführte,583
enthält Art 293 EGV nur die an die Mitgliedstaaten gerichtete Aufforderung, untereinander, nur „soweit
erforderlich“, Verhandlungen einzuleiten. Art 293 EGV ist daher nicht mit einem Gesetzesvorbehalt
vergleichbar, sondern wirkt eher als eine „Mahnung“ an die Mitgliedstaaten, Probleme zu beseitigen, die sich
aus den Ungleichheiten der Rechtsordnungen ergeben können. Diese Mahnung kann dem
Wirkungsvermögen einer Grundfreiheit nicht entgegenstehen.
Zudem erkannte der EuGH, dass der Daily-Mail-Rechtsprechung ein anderer Sachverhalt zugrunde lag,
nämlich ein Wegzugs- statt ein Zuzugsfall. „Daily Mail“ ist daher auf den „Überseering“-Sachverhalt nicht
anzuwenden.584
Die Überseering-Gesellschaft berief sich laut EuGH daher zu Recht auf die Niederlassungsfreiheit, um sich
dagegen zur Wehr zu setzen, dass das deutsche Recht sie nicht als parteifähige juristische Person ansieht.585
Der EuGH führte weiters aus, dass die Überseering-Gesellschaft zwangsläufig eine Gesellschaft
niederländischen Rechts ist, denn eine Gesellschaft hat jenseits der nationalen Rechtsordnung, die ihre
Gründung und Existenz regelt, keine Realität.586
Der EuGH zitierte hier eine Kernaussage aus der „Daily-
579
Knobbe-Keuk, Umzug von Gesellschaften in Europa, ZHR 154 (1990), 330. 580
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 31. 581
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 38f, 40f. 582
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 38f, 53f. 583
Schlussanträge des Generalanwalts Colomer, 4.12.2001, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 42. 584
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 73. 585
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 76. 586
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 81.
72
Mail“-Rechtsprechung und wandelte sie in eine Aussage um, die man seitdem als „europäische
Gründungstheorie“ bezeichnet: die Sitztheorie samt ihrer Auswirkungen ist mit der Niederlassungsfreiheit
unvereinbar;587
sie wird daher auf europarechtlicher Ebene durch die Gründungstheorie verdrängt. Der Ort
der ursprünglichen Registereintragung der Gesellschaft ist daher für die Ermittlung des Gesellschaftsstatuts
maßgeblich.588
Der EuGH prüfte im Überseering-Urteil zuletzt auch die Rechtfertigungsgründe, etwa, dass die Regeln des
deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts der Rechtssicherheit und dem Gläubigerschutz, aber auch dem
Schutz der Minderheitsgesellschafter und dem Arbeitnehmerschutz dienten.589
Diese zwingenden Gründe des
Gemeinwohls können laut EuGH unter bestimmten Umständen und unter Beachtung bestimmter
Voraussetzungen Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen.590
Eine vollständige Negierung
der Niederlassungsfreiheit wie im gegenständlichen Fall, nämlich durch Verneinung der Rechts- und
Parteifähigkeit einer Gesellschaft, können sie jedoch nicht rechtfertigen.591
3.4.6.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung
Im Ergebnis wurde das oben besprochene Judikat des OGH vom 15.7.1999 vom EuGH in der Überseering-
Entscheidung bestätigt:592
Scheinauslandsgesellschaften haben selbst in Staaten, die der Sitztheorie folgen,
Rechts- und Handlungsfähigkeit sowie Parteifähigkeit, und zwar nach dem Recht des Gründungsstaates. Die
„europäische Gründungstheorie“ gilt daher – in Zuzugsfällen – in allen Mitgliedsstaaten der EU; nur
außerhalb des Anwendungsbereichs der europarechtlichen Niederlassungsfreiheit gilt weiterhin die
Sitztheorie.593
Eine Anwendung der Ordre-Public-Regel des § 6 IPRG, wonach eine Bestimmung des fremden Rechts dann
nicht anzuwenden ist, wenn ihre Anwendung zu einem Ergebnis führen würde, das mit den Grundwertungen
der österreichischen Rechtsordnung unvereinbar ist, entfällt ebenfalls, da die Rsp diese Bestimmung sehr eng
auslegt. Nur unerträgliche Verletzungen tragender, unverzichtbarer Grundwertungen können eine
Anwendung österreichischen Rechts rechtfertigen; die Schutzziele des Gesellschaftsrechts fallen nach hM
nicht darunter.594
587
Dies wurde in EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 82, offen ausgesprochen
(wenn auch die Sitztheorie nicht beim Namen genannt wurde); dieser Meinung sind auch Leible/Hoffmann,
“Überseering” und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie, RIW 2002, 928; s auch Dubovizkaja, “Überseering”-
Rechtsprechung: Gerichtliche Klarstellung zur Niederlassungsfreiheit von Gesellschaften, GmbHR 2003, 697. 588
Leible/Hoffmann, “Überseering” und das (vermeintliche) Ende der Sitztheorie, RIW 2002, 931. 589
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 87f, 89. 590
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 92. 591
EuGH 5.11.2002, Rs C-208/00 („Überseering“), Slg. 2002, 1-9919, Rz 93. 592
Winner, Von Centros zu Überseering BV – Der EuGH und das Internationale Gesellschaftsrecht, GeS 2003, 66. 593
So auch ausdrücklich für Deutschland der BGH in seinem „Trabrennbahn“-Urteil vom 27. Oktober 2008, II ZR
158/06, s Werner, Das deutsche Internationale Gesellschaftsrecht nach „Cartesio“ und „Trabrennbahn“, GmbHR
2009, 193. 594
S Krejci, Ein Käfig für den Tiger, in: FS Ruppe, 323.
73
Für Wegzugsfälle gilt weiterhin die „Daily-Mail“-Rechtsprechung, dies hat der EuGH mit seiner erstmals in
„Überseering“ getätigten Unterscheidung zwischen Wegzugs- und Zuzugsfällen ausdrücklich bekräftigt.
Dadurch entstand ein diskriminierendes Gefälle zwischen Gesellschaften, die aus (wegzugs)liberalen
Mitgliedstaaten auswandern dürfen und jenen, die daran von ihrem Gründungsstaat gehindert werden.595
Trotz der in „Überseering“ getätigten Klarstellung hinsichtlich der Nichtanwendbarkeit der Sitztheorie in
Zuzugsfällen und der Unterscheidung zwischen Zuzugs- und Wegzugsfällen blieben nach der Entscheidung
noch Fragen offen, die einem vollendeten „Wettbewerb der Gesellschaftsrechte“ entgegenstanden, etwa, ob
die Gründung nach ausländischem Recht auch dann akzeptiert werden muss, wenn die Gesellschaft den
tatsächlichen Sitz der Hauptverwaltung im Inland hat, oder, ob man nicht nur die Gründung, sondern auch
die Haftungsverfassung nach ausländischem Recht akzeptieren und beurteilen muss. Inwieweit
Sonderanknüpfungen trotz der prinzipiell geltenden „europäischen Gründungstheorie“ daher europarechtlich
möglich sind, wurde vom EuGH auch in „Überseering“ nicht besprochen.596
Auf konkrete Hinweise seitens
des EuGH auf die Gestaltungsgrenzen des nationalen Rechts597
musste man somit noch warten.
595
Vgl Dubovizkaja, “Überseering”-Rechtsprechung: Gerichtliche Klarstellung zur Niederlassungsfreiheit von
Gesellschaften, GmbHR 2003, 698. Demgegenüber hält Winner, Von Centros zu Überseering BV – Der EuGH und
das Internationale Gesellschaftsrecht, GeS 2003, 67f mwN, das vom EuGH in „Überseering“ zu „Daily Mail“
Ausgeführte nur für ein obiter dictum, das nicht überbewertet werden dürfe. 596
Winner, Von Centros zu Überseering BV – Der EuGH und das Internationale Gesellschaftsrecht, GeS 2003, 68. 597
Winner, Von Centros zu Überseering BV – Der EuGH und das Internationale Gesellschaftsrecht, GeS 2003, 68.
74
3.4.7 „Inspire Art Ltd.“
3.4.7.1 Sachverhalt
Der nächste „landmark case“ des EuGH im internationalen Gesellschaftsrecht598
wurde am 30. September
2003 entschieden.599
Spätestens dieses Urteil war ausschlaggebend für einen vollendeten „Wettbewerb der
Rechtsordnungen“ innerhalb der EU. Der Sachverhalt des über zwei Jahre dauernden600
Verfahrens vor dem
EuGH war dem in „Centros“ vergleichbar: die „Inspire Art“-Gesellschaft wurde am 28.7.2000 als Private
Limited Company mit Sitz in Folkestone, Vereinigtes Königreich, gegründet,601
übte aber seitdem ihre
Geschäftstätigkeit (Verkauf von Kunstgegenständen) einzig über eine Zweigniederlassung in den
Niederlanden aus.602
Die „Inspire Art“-Gesellschaft fiel infolgedessen603
in den Anwendungsbereich eines niederländischen
Gesetzes über Scheinauslandsgesellschaften, die sog „Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen“
(kurz: WFBV, übersetzt: Gesetz über formal ausländische Gesellschaften604
).605
Zwar gilt in den
Niederlanden die Gründungstheorie,606
diese wurde aber durch die 1997 verabschiedete607
WFBV erheblich
eingeschränkt: so mussten etwa formal ausländische Gesellschaften explizit als solche (also mit der
Bezeichnung „formal ausländische Gesellschaft“) im Handelsregister eingetragen werden und firmieren;
weiters musste sich das Nennkapital und der davon einbezahlte Anteil einer formal ausländischen
Gesellschaft mindestens auf den Betrag des Mindestkapitals belaufen, welches auch für niederländische
GmbHs gesetzlich vorgeschrieben war (€ 18.000); zudem fanden sich in der WFBV
Publizitätsbestimmungen. Wurden die Voraussetzungen aus der WFBV nicht erfüllt, hafteten die
Geschäftsführer neben der Gesellschaft solidarisch.608
Ziel des Gesetzes war es, die Umgehung
niederländischen Kapitalgesellschaftsrechts durch ausländische Rechtsformen zu vermeiden, da seit einer
strengeren GmbH-Gesetzgebung in den Niederlanden ab den 1970er Jahren eine regelrechte Flucht in
ausländische Rechtsformen stattfand.609
Im niederländischen Handelsregister war die Gesellschaft ohne die von der WFBV geforderte Bezeichnung
„formal ausländische Gesellschaft“ eingetragen, woraufhin die Handelskammer Amsterdam am 30.10.2000
598
Spindler/Berner, Inspire Art – Der europäische Wettbewerb um das Gesellschaftsrecht ist endgültig eröffnet, RIW
2003, 949. 599
EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155. 600
Der Beschluss des Kantongerecht Amsterdam gemäß Art 234 EGV ging beim EuGH am 19.4.2001 ein, s EuGH
30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 1. 601
EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 34. 602
Spindler/Berner, Inspire Art, RIW 2003, 952. 603
Gem Art 1 WFBV findet dieses Gesetz nur auf Kapitalgesellschaften Anwendung, die nach ausländischem Recht
gegründet wurden, ihre Tätigkeit aber vollständig oder nahezu vollständig in den Niederlanden ausübt und daneben
keine tatsächliche Bindung an den Staat hat, in dem das Recht gilt, nach dem sie gegründet wurde; s EuGH
30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 22; Adensamer/Bervoets, Nationaler Gläubigerschutz
auf dem Prüfstand: Die Entscheidung des EuGH in der Rs “Inspire Art”, RdW 2003, 618. 604
Reich-Rohrwig/Gröss, Inspire Art: EuGH führt Centros und Überseering fort, ecolex 2003, 913. 605
Spindler/Berner, Inspire Art, RIW 2003, 952. 606
Kieninger, Internationales Gesellschaftsrecht nach „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, ZEuP 2004, 689. 607
Adensamer/Bervoets, Nationaler Gläubigerschutz auf dem Prüfstand, RdW 2003, 617. 608
Reich-Rohrwig/Gröss, Inspire Art, ecolex 2003, 913. 609
Adensamer/Bervoets, Nationaler Gläubigerschutz auf dem Prüfstand, RdW 2003, 617f.
75
beim Kantongerecht Amsterdam beantragte, anzuordnen, dass die Eintragung der Gesellschaft im
Handelsregister durch den Vermerk „formal ausländische Gesellschaft“ vervollständigt werde. Folglich hätte
die „Inspire Art“-Gesellschaft auch die weiteren Bestimmungen der WFBV, etwa die Einhaltung der
Mindestkapitalvorschrift, befolgen müssen.610
Das Kantongerecht Amsterdam stellte fest, dass die „Inspire
Art“ eine Scheinauslandsgesellschaft im Sinne der WFBV sei, zweifelte aber hinsichtlich der Vereinbarkeit
der WFBV mit der Niederlassungsfreiheit, und legte dem EuGH die Fragen vor, ob einerseits zusätzliche
Regeln wie jene in der WFBV hinsichtlich der Gründung den Artikeln 43 und 48 EGV entgegenstehen, und
ob andererseits eine Rechtfertigung der WFBV in Art 46 EGV gefunden werden kann.611
Kurz: der EuGH
hatte über die Vereinbarkeit von kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfungen zu entscheiden.612
3.4.7.2 Entscheidung des EuGH
Der EuGH prüfte sämtliche Bestimmungen der WFBV auf ihre Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht
und kam dabei zu folgendem Ergebnis: die Publizitätsvorschriften der WFBV sind anhand der Elften
Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, der sog Publizitätsrichtlinie für Zweigniederlassungen613
, zu prüfen.
Diese Richtlinie versteht sich laut Interpretation des EuGH als Maximalregelung, dh die Aufzählung von
Offenlegungstatbeständen in der Richtlinie ist abschließend.614
Jene Bestimmungen der WFBV, die dem
Katalog entsprachen, waren daher prinzipiell gemeinschaftsrechtlich zulässig (sofern die damit verbundenen
Sanktionen nicht diskriminierend wirkten), etwa die Hinterlegung einer in niederländischer, französischer,
englischer oder deutscher Sprache abgefassten beglaubigten Abschrift des Errichtungsaktes und der
Satzung.615
Alle über die Elfte Richtlinie hinausgehenden Offenlegungsbestimmungen stellten
demgegenüber einen nicht gerechtfertigten Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit dar, etwa der
Zusatzvermerk, dass es sich um eine formal ausländische Gesellschaft handelt.616
Die Bestimmungen der WFBV, die das Mindestkapital und die gesamtschuldnerische Haftung der
Geschäftsführer betrafen, fielen jedoch nicht unter die Elfte Richtlinie, und mussten daher anhand der Art 43
und 48 EGV geprüft werden.617
Der EuGH wiederholte zunächst seine Rechtsprechung, nach der es für die
Anwendung der Vorschriften über die Niederlassungsfreiheit ohne Bedeutung ist, dass eine Gesellschaft in
610
EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 36. 611
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 39. 612
Spindler/Berner, Inspire Art, RIW 2003, 952. 613
Elfte Richtlinie 89/666/EWG des Rates vom 21.12.1989 über die Offenlegung von Zweigniederlassungen, die in
einem Mitgliedstaat von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen errichtet wurden, die dem Recht eines anderen
Staates unterliegen, Abl L 395 vom 30/12/1989, 36ff. 614
Adensamer/Bervoets, Nationaler Gläubigerschutz auf dem Prüfstand, RdW 2003, 618; Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-
167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 69f. 615
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 57. 616
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 71. 617
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 73.
76
einem Mitgliedstaat nur errichtet wurde, um sich in einem zweiten Mitgliedstaat niederzulassen, in dem die
Geschäftstätigkeit im Wesentlichen oder ausschließlich ausgeübt werden soll.618
Die Regelung des WFBV, Scheinauslandsgesellschaften müssen die Mindestkapitalerfordernisse des
Zuzugsstaats und die Haftung der Gesellschafter beachten, führt zu einer Einschränkung der Rechte, die aus
der Niederlassungsfreiheit fließen.619
Eine Rechtfertigung für diese Einschränkung lag laut EuGH im gegenständlichen Fall nicht vor. Zwar
brachten die niederländische Handelskammer sowie die niederländische, deutsche und österreichische
Regierung den Einwand vor, die Vorschriften über das Mindestkapital bezweckten vor allem, die finanzielle
Leistungsfähigkeit der Gesellschaften zu stärken und auf diese Weise einen besseren Gläubigerschutz zu
gewährleisten; Gläubiger sollen damit vor der Gefahr einer missbräuchlichen Insolvenz infolge der
Gründung von Gesellschaften geschützt werden, die von Anfang an nicht mit ausreichendem Kapital
ausgestattet seien. Außerdem sei die Bedeutung des Mindestkapitals in Art 6 der Zweiten
Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie ausdrücklich anerkannt.620
Die österreichische Regierung wies überdies
darauf hin, dass die Regelungen des Mindestkapitals ein geeignetes und verhältnismäßiges Mittel seien, wie
es im Gemeinschaftsrecht anerkannt sei. Zwar gelte die Zweite Richtlinie nicht für GmbHs, und es gebe für
sie auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene auch keine vergleichbare Vorschrift, aber die meisten
Mitgliedsstaaten der EU mit Ausnahme des Vereinigten Königreichs sowie Irlands verfügten über derartige
Regelungen eines Mindestkapitals, das die Gesellschaften garantieren müssten.621
Der EuGH führte aber aus, dass potenzielle Gläubiger hinreichend darüber unterrichtet sind, dass eine
Gesellschaft englischen Rechts anderen Rechtsvorschriften als niederländische Gesellschaften unterliegt.
Zudem können sich die Gläubiger, wie schon in Centros ausgeführt, auf gemeinschaftsrechtliche
Schutzregelungen, etwa die die Vierte und Elfte Richtlinie, berufen.622
Darüber hinausgehende nationale
Schutzmaßnahmen zugunsten der Gläubiger einer Gesellschaft sind jedoch nicht erforderlich.623
3.4.7.3 Die Schlussanträge des Generalanwalts zur Frage des Mindestkapitals
Der EuGH verweist Gesellschaftsgläubiger also auf ihre privatautonome Entscheidung;624
auch
Generalanwalt Alber führte in seinen Schlussanträgen625
aus, dass die Mitgliedstaaten von der Möglichkeit,
die Mindestkapitalvorschriften der nationalen Gesellschaften mit beschränkter Haftung gem Art 44 oder Art
293 EGV zu harmonisieren, bislang nicht Gebrauch gemacht haben. Würde man nun trotzdem auch auf
ausländische GmbHs die Vorschriften anwenden, so würde dies das Recht auf freie Niederlassung
618
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 95 mit Hinweis auf die Urteile Segers
und Centros. 619
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 101. 620
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 110. 621
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 116. 622
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 135. 623
Adensamer/Bervoets, Nationaler Gläubigerschutz auf dem Prüfstand, RdW 2003, 619. 624
Adensamer/Bervoets, Nationaler Gläubigerschutz auf dem Prüfstand, RdW 2003, 620. 625
Schlussanträge des Generalanwalts Alber, 30.1.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 104.
77
einschränken. Zudem verwies der Generalanwalt hinsichtlich der Geeignetheit der
Mindestkapitalvorschriften auf die Ausführungen des Generalanwalts La Pergola in den Schlussanträgen zu
„Centros“: in Irland und England werde dem Mindestkapital überhaupt keine Bedeutung zugemessen; auch
der Bericht der Winter-Gruppe habe befunden, dass das Mindestkapital nur eine einzige Funktion erfülle: es
schrecke Einzelne von der leichtfertigen Gründung einer Gesellschaft ab.626
Auch habe der EuGH in
„Centros“ richtigerweise ausgeführt, dass zum Schutz der Gläubiger die Möglichkeit besteht, sich
Sicherheiten einräumen zu lassen.627
3.4.7.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung
Im Ergebnis blieb daher der EuGH auch in „Inspire Art“ seiner Linie treu, wenn auch neue Einzelfragen auf
dem Weg zu einem vollständigen Wettbewerb der Gesellschaftsformen innerhalb der EU beantwortet
wurden: so ist die niederländische WFBV mit kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfungen, wie sie etwa in
Österreich und Deutschland angedacht wurden, vergleichbar.628
Diesen wird seit dem Urteil, zumindest
hinsichtlich des Stadiums der Errichtung einer Gesellschaft, ein Riegel vorgeschoben. Was „Überseering“
also nur für die Rechts- und Parteifähigkeit festlegte, ist nun in „Inspire Art“ auch auf
Mindestkapitalvorschriften erweitert worden: die zwingende Anwendung des Gründungsstatuts.629
Spätestens seit dieser Entscheidung besteht somit in der EU für Gesellschaftsneugründungen die Möglichkeit
der freien Rechtswahl: ein Unternehmer kann seine Gesellschaft in jedem beliebigen Mitgliedstaat
gründen;630
zumindest theoretisch kann aber ein Mitgliedstaat aufgrund der „Daily-Mail“-Rechtsprechung
noch immer Wegzugsschranken einrichten.
626
Schlussanträge des Generalanwalts Alber, 30.1.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 142. 627
Schlussanträge des Generalanwalts Alber, 30.1.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 150. 628
Adensamer/Bervoets, Nationaler Gläubigerschutz auf dem Prüfstand, RdW 2003, 620. 629
Spindler/Berner, Inspire Art, RIW 2003, 955. 630
Wachter, Auswirkungen des EuGH-Urteils in Sachen Inspire Art, GmbHR 2004, 89.
78
3.4.8 „Hughes de Lasteyrie du Saillant“
3.4.8.1 Sachverhalt und Entscheidung des EuGH
In den auf „Inspire Art“ folgenden Urteilen bestätigte der EuGH seine Position, die Bestimmungen über die
Niederlassungsfreiheit weit auszulegen. Das Urteil in der Rs „Hughes de Lasteyrie du Saillant“ vom 11.
März 2004631
beschäftigte sich mit der sog „Wegzugsbesteuerung“: bis zum genannten Urteil war es dem
Fiskus möglich, im Falle des „Wegzugs“ natürlicher Personen die stillen Reserven derer Gesellschaftsanteile
zu besteuern.632
Im gegenständlichen Fall hat der französische Staatsbürger Hughes de Lasteyrie du Saillant Frankreich am
12.9.1998 verlassen, um seinen Wohnsitz in Belgien zu nehmen. Er wurde daraufhin in Frankreich
hinsichtlich der Wertsteigerungen seiner Anteile an einer Gesellschaft mit Sitz in Frankreich besteuert. De
Lasteyrie du Saillant beantragte daraufhin beim Conseil d‟État, die gegenständliche Steuerbestimmung
wegen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit aufzuheben.633
Der EuGH hat ausgeführt, dass Art 43 EGV einem Mitgliedstaat verwehrt, zur Vorbeugung gegen die
Steuerflucht eine Regelung zur Besteuerung latenter Wertsteigerungen im Falle der Wohnsitzverlegung des
Steuerpflichtigen ins Ausland einzuführen.634
3.4.8.2 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung
Die Folgen der Entscheidung in „Hughes de Lasteyrie du Saillant“ sind strittig. Die Entscheidung ähnelt
zwar auf den ersten Blick „Daily Mail“: in beiden Fällen handelt es sich um Beschränkungen des Wegzugs;
es liegt daher nahe, in „Lasteyrie“ eine Aufgabe der „Daily Mail“-Rechtsprechung zu sehen.
Aber es muss einerseits gefragt werden, wer wegzieht: eine natürliche Person (wie in „Hughes de Lasteyrie
du Saillant“) oder eine juristische Person (wie in „Daily Mail“). Andererseits ist die „Lasteyrie“-
Rechtsprechung keineswegs eine Abkehr von „Daily Mail“, da letzteres Urteil in ersterem nicht erwähnt
wird.635
Ohne ausdrückliche Aufgabe von Daily Mail kann man von einer solchen auch nicht sprechen. Auch
gilt der Gleichheitsgrundsatz, also die Gleichbehandlung von juristischen und natürlichen Personen, im
gegebenen Fall des Wegzugs nicht:636
in Daily Mail wurde gerade die „Geschöpftheorie“ geschaffen, um
eine Unterscheidung zwischen natürlichen und juristischen Personen herbeizuführen. Diese Theorie wurde
vom EuGH seitdem nicht aufgegeben; aus diesem Grund ist – trotz des Anspruchs von natürlichen wie
631
EuGH 11.3.2004, Rs C-9/02 („Hughes de Lasteyrie du Saillant“), Slg. 2004, 1-2431. 632
Gem § 31 iVm § 37 Abs 4 EStG zum Hälftesteuersatz; s Bendlinger, Liechtenstein, Monaco, die Cayman Islands –
Steueroasen oder Fata Morgana?, Teil I, VWT 2004, H 1, 31. 633
EuGH 11.3.2004, Rs C-9/02 („Hughes de Lasteyrie du Saillant“), Slg. 2004, 1-2431, Rz 12f. 634
EuGH 11.3.2004, Rs C-9/02 („Hughes de Lasteyrie du Saillant“), Slg. 2004, 1-2431, Rz 69. 635
Weng, Die Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 269. 636
So aber Schärf, Steuerliche Folgen grenzüberschreitender Sitzverlegungen und Niederlassungsfreiheit, SWI 2004,
552.
79
juristischen Personen auf Grundrechtsschutz637
– fraglich, ob die Rechtsprechung in „Lasteyrie du Saillant“
auf juristische Personen übertragbar ist;638
von einer Abkehr der „Daily Mail“-Rechtsprechung kann man
jedoch in keinem Fall ausgehen.
3.4.9 „SEVIC Systems AG“
3.4.9.1 Sachverhalt und Entscheidung des EuGH
Das Urteil des EuGH vom 13. Dezember 2005 in der Rs „SEVIC Systems AG“639
betraf die
grenzüberschreitende Hineinverschmelzung einer Kapitalgesellschaft von Luxemburg nach Deutschland und
ist die bislang letzte Entscheidung im Bereich der Zuzugsbeschränkungen.640
Durch dieses Urteil erleichterte
der EuGH grenzüberschreitende Verschmelzungen bereits zwei Jahre vor Ablauf der Umsetzungsfrist641
für
die Verschmelzungsrichtlinie642
. Die luxemburgische Gesellschaft Security Vision Concept SA sollte auf die
deutsche SEVIC AG verschmolzen werden; die Security Vision sollte aufgelöst und ihr Vermögen als
Ganzes auf die SEVIC AG ohne Änderung deren Firma übertragen werden.643
Der diesbezügliche Antrag auf
Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister wurde vom Amtsgericht Neuwied mit der Begründung
zurückgewiesen, dass § 1 dUmwG nur die Verschmelzung von Rechtsträgern mit Sitz in Deutschland
vorsehe. Eine grenzüberschreitende Umwandlung (österr.: Umgründung) war demnach in Deutschland nicht
zulässig.644
Der EuGH erkennt eine Diskriminierung grenzüberschreitender Verschmelzungen gegenüber
innerstaatlicher; diese Diskriminierung verstößt gegen Art 43 und Art 48 EGV, die – da sie generell
angewandt wird – auch nicht rechtfertigbar ist: der EuGH verweist hier auf seine frühere Rechtsprechung in
„Überseering“ und „Inspire Art“, wonach zwingende Gründe des Allgemeininteresses, etwa der
Gläubigerschutz oder Arbeitnehmerschutz, unter bestimmten Umständen und bei Beachtung bestimmter
Voraussetzungen eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit rechtfertigen können. Eine generelle
Ablehnung grenzüberschreitender Verschmelzungen, also auch in jenen Fällen, in denen die genannten
Interessen nicht bedroht werden, ist aber jedenfalls unzulässig.645
637
Schärf, Steuerliche Folgen grenzüberschreitender Sitzverlegungen und Niederlassungsfreiheit, SWI 2004, 552. 638
Vgl Weng, Die Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 269. 639
EuGH 12.12.2005, Rs C-411/03 („SEVIC Systems AG“), Slg. 2005, 1-10805. 640
Mader, Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts (Teil I), RWZ 2006, 39; Schmidtbleicher,
Verwaltungssitzverlegung deutscher Kapitalgesellschaften in Europa: „SEVIC“ als Leitlinie für „Cartesio“?, BB
2007, 613. 641
Am 15.12.2007, s Mader, Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts (Teil I), RWZ 2006, 39. 642
Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung
von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl EG Nr. L 310 vom 25.10.2005, 1ff. 643
EuGH 12.12.2005, Rs C-411/03 („SEVIC Systems AG“), Slg. 2005, 1-10805, Rz 6. 644
Mader, Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts (Teil I), RWZ 2006, 39. 645
EuGH 12.12.2005, Rs C-411/03 („SEVIC Systems AG“), Slg. 2005, 1-10805, Rz 28, 30.
80
3.4.9.2 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung
Das „SEVIC“-Urteil des EuGH reicht weiter als die erwähnte Verschmelzungsrichtlinie646
und ist der bislang
letzte Meilenstein auf dem Weg zu einem Wettbewerb der Gesellschaftsrechte innerhalb der EU. Dennoch
blieb fraglich, ob nationale Wegzugsbeschränkungen auch weiterhin aufrecht erhalten werden dürfen, auch
wenn aus dem Urteil „SEVIC“ auch die Zulässigkeit von grenzüberschreitenden Hinausverschmelzungen,
sozusagen dem „verschmelzungsrechtlichen Pendant“ des Wegzugs einer Gesellschaft, gelesen werden kann:
denn nach Auffassung des EuGH ist die Niederlassungsfreiheit unabhängig davon einschlägig, ob die
aufnehmende oder die übertragende Gesellschaft – „eine der beiden Gesellschaften“ – ihren Sitz in einem
anderen Mitgliedstaat hat.647
Auf die Fälle der Sitzverlegung einer Gesellschaft gemünzt: es kann nach Art
43 und Art 48 EGV keinen Unterschied machen, ob eine Gesellschaft zu- oder wegzieht. Dieser Auffassung
steht aber – noch – die Entscheidung „Daily Mail“ entgegen.
3.4.10 „Cartesio Oktató és Szolgáltató bt.“
3.4.10.1 Sachverhalt
Der bislang letzte Schritt des EuGH im Hinblick auf die Europäisierung des Gesellschaftsrechts betrifft einen
Wegzugsfall, 20 Jahre, nachdem in „Daily Mail“ über einen ähnlichen Fall entschieden wurde. Der
Sachverhalt in der Rechtssache „Cartesio“ stellt sich wie folgt dar: im Jahr 2004 wurde die nach
ungarischem Recht gegründete Cartesio betéti társaság (kurz: bt, Kommanditgesellschaft648
) ins ungarische
Handelsregister eingetragen. Der Verwaltungssitz der Firma war zunächst in Baja in Ungarn, als
Komplementär bzw Kommanditist fungierten zwei ungarische Staatsbürger.649
Im Jahr 2005 beantragte die
Gesellschaft beim ungarischen Handelsregistergericht, dem Komitatsgericht in Bács-Kiskun, die Eintragung
der Verwaltungssitzverlegung (also die Verlegung des „operativen“ bzw „de-facto-Geschäftssitzes“) nach
Italien; von dort aus wollte sie ihre Geschäfte als Gesellschaft ungarischen Rechts weiterbetreiben.650
Das ungarische Registergericht verweigerte aber die Eintragung der neuen Adresse im Handelsregister, da
das ungarische Recht eine Sitzverlegung nicht vorsehe.651
Nach dem ungarischen Gesetz über die
Handelsregistereintragung befindet sich nämlich der Sitz einer Gesellschaft ungarischen Rechts an dem Ort,
an dem sich die Hauptverwaltung (der „operative Geschäftssitz“) befindet. Ungarn folgt zwar
646
Mader, Zur Zukunft des europäischen Gesellschaftsrechts (Teil I), RWZ 2006, 39. 647
Weng, Die Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 269, FN 51 mwN. 648
Und somit die erste Personengesellschaft in der „Centros“/“Daily-Mail“-Rechtsprechung des EuGH, s
Kußmaul/Richter/Ruiner, Die Sitztheorie hat endgültig ausgedient!, DB 2008, 457. 649
Dazu näher Nemessányi, Cartesio ergo sum?, ZfRV 2008, 264 FN 5. 650
Weng, Die Rechtssache Cartesio – Das Ende Daily Mails?, EWS 2008, 265. 651
Gurtner/Hofbauer/Kofler, Sitztheorie vs Gründungstheorie – Abgehen von der Rsp in der Rs Daily Mail?, taxlex
2008/83.
81
kollisionsrechtlich im Grundsatz nicht der Sitztheorie, sondern vielmehr der Gründungstheorie;652
Nationalität und Sitz einer Gesellschaft sind aber doch nach materiellem Recht untrennbar miteinander
verflochten, sodass ein „Export“ einer ungarischen Gesellschaft in einen anderen EU-Mitgliedstaat, sohin die
Verlegung ihrer Hauptverwaltung dorthin, verboten ist.653
Auch gewähre die europäische
Niederlassungsfreiheit nach Artt 43, 48 EGV mangels Harmonisierung noch keine entsprechende
Rechtsgrundlage.654
Es sei daher nach ungarischer Rechtslage nicht möglich, dass Gesellschaften ihren
operativen Gesellschaftssitz in einen anderen EU-Mitgliedstaat verlegten und gleichzeitig ihren Rechtsstatus
als ungarische Gesellschaft aufrechterhielten.655
Vielmehr müsste ein Unternehmen, das seinen
Verwaltungssitz von Ungarn in einen anderen EU-Mitgliedstaat verlegen wolle, zuerst in Ungarn
abgewickelt, dh aufgelöst, und anschließend nach dem Recht des anderen Mitgliedstaates neu gegründet
werden.656
Gegen diesen Beschluss legte die Gesellschaft beim Berufungsgericht in Szeged Rechtsmittel ein. Vor dem
Rechtsmittelgericht brachte die Cartesio bt die „SEVIC“-Rechtsprechung des EuGH von 2005 vor und war
der Ansicht, dass gem dieser Rechtsprechung das ungarische Recht insoweit gegen die Artt 43 und 48 EGV
verstoße, als es Handelsgesellschaften unterschiedlich behandle, je nachdem, in welchem Mitgliedstaat sich
ihr Sitz befinde. Das ungarische Gesetz könne daher den ungarischen Gesellschaften nicht vorschreiben,
Ungarn als Sitzland zu wählen.657
Demgegenüber vertrat das erstinstanzliche Gericht unter Bezugnahme auf
die „Daily-Mail“-Rechtsprechung des EuGH von 1988 die Meinung, dass die Niederlassungsfreiheit einer
Gesellschaft gerade nicht das Recht gewähre, ihre Hauptverwaltung und damit ihre Hauptniederlassung in
einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre Rechtspersönlichkeit und ihre ursprüngliche
Staatsangehörigkeit zu behalten.658
Das Rechtsmittelgericht in Szeged setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH (ua) die (hier
interessierenden) Fragen vor, a) ob die Frage der Sitzverlegung einer ungarischen Gesellschaft von Ungarn
in einen anderen EU-Mitgliedstaat unter das Gemeinschaftsrecht fällt oder mangels Harmonisierung der
Rechtsvorschriften vom nationalen Recht zu lösen ist; b) ob sich die ungarische Gesellschaft bei der
Verlegung ihres Sitzes in einen anderen EU-Mitgliedstaat unmittelbar auf die Art 43 und 48 EGV berufen
kann und ob bei Bejahung dieser Frage die Sitzverlegung vom Herkunfts- oder vom Aufnahmestaat von
einer Bedingung oder Genehmigung abhängig gemacht werden kann; c) ob die Art 43 und 48 EGV dahin
auszulegen sind, dass eine nationale Regelung oder Praxis mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist,
wonach Handelsgesellschaften in Bezug auf die Ausübung ihrer Rechte unterschiedlich behandelt werden, je
nachdem, in welchem Mitgliedstaat sie ansässig sind; und d) ob die Art 43 und 48 EGV dahin auszulegen
652
Nach § 18 der ungarischen Verordnung über das internationale Privatrecht gilt als Anknüpfungspunkt für das
Personalstatut von Gesellschaften grundsätzlich der Ort ihrer Eintragung; s dazu und zu Ausnahmebestimmungen
näher Nemessányi, Cartesio, ZfRV 2008, 265. 653
Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro, 22.5.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), ZIP 2008, 1067, Rz 23. 654
Kleinert/Schwarz, Droht vom EuGH ein neues Daily Mail?, GmbHR 2006, R 365. 655
Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro, 22.5.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), ZIP 2008, 1067, Rz 3. 656
Gurtner/Hofbauer/Kofler, Sitztheorie vs Gründungstheorie, taxlex 2008/83. 657
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 26. 658
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 34.
82
sind, dass eine nationale Regelung oder Praxis mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar ist, wonach es einer
Gesellschaft des betreffenden Mitgliedstaats verwehrt ist, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat der
Europäischen Union zu verlegen.659
3.4.10.2 Die Schlussanträge des Generalanwalts
In seinen – für den EuGH nicht bindenden – Schlussanträgen sah Generalanwalt Poiares Maduro die
Regelung, ungarischen Gesellschaften die Verlegung ihres operativen Geschäftssitzes in einen anderen EU-
Mitgliedstaat zu verbieten, innerhalb des Geltungsbereichs der Niederlassungsfreiheit nach den Art 43 und
48 EGV gelegen, da eine derartige Regelung grenzüberschreitende Sachverhalte eindeutig ungünstiger
behandelt als rein nationale Sachverhalte.660
Zwar habe der EuGH noch in „Daily Mail“ 1988 den Grundsatz
„der Staat hat‟s gegeben – der Staat hat‟s genommen – und damit müssen wir uns abfinden“ vertreten, doch
habe sich seitdem die Rechtsprechung im Sinne eines differenzierteren Ansatzes weiterentwickelt.661
Etwa
habe der EuGH in „Inspire Art“ 2003 festgestellt, dass eine Umgehungsabsicht bei der Gründung einer
Gesellschaft in einem anderen EU-Mitgliedstaat nicht ausschließt, dass die Errichtung einer
Zweigniederlassung dieser Gesellschaft im Zuzugsstaat unter die Niederlassungsfreiheit gem Art 43 und 48
EGV fällt; somit würde nach Aussage des EuGH die Gründung und Existenz von Gesellschaften ganz und
gar nicht ausschließlich durch die jeweilige nationale Rechtsordnung der Mitgliedstaaten geregelt werden,
was der EuGH aber in „Daily Mail“ noch annahm.662
Auch die später aufgrund dieses Widerspruchs
vorgenommene Unterscheidung des EuGH zwischen Zuzugs-und Wegzugsfällen sei nach Meinung von
Poiares Maduro nicht ganz überzeugend, da der Gerichtshof in diesen Fällen trotzdem einen „allgemeinen
analytischen Rahmen an die Artt 43 und 48 EGV“ anlegte.663
Der EuGH schließe keine speziellen
Rechtsbereiche a priori vom Geltungsbereich der Niederlassungsfreiheit aus; vielmehr konzentriere er sich
auf die Wirkungen, die nationale Vorschriften oder Praktiken auf die Niederlassungsfreiheit haben könnten,
und er prüfe die Vereinbarkeit dieser Wirkungen mit der Niederlassungsfreiheit.664
Poiares Maduro war daher in seinen Schlussanträgen der Auffassung, dass beim derzeitigen Stand des
Gemeinschaftsrechts unmöglich argumentiert werden könne, dass die Mitgliedstaaten völlig frei „über Leben
und Tod“ der nach ihrem Recht gegründeten Gesellschaften verfügen können, „ohne dass die Folgen für die
Niederlassungsfreiheit zu berücksichtigen wären“. Nur weil sich eine Gesellschaft zur Ausübung ihrer
Niederlassungsfreiheit entschließe, dürfe ein Mitgliedstaat über sie nicht die „Todesstrafe“ verhängen.665
659
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 40, Z 4. 660
Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro, 22.5.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), ZIP 2008, 1067, Rz 25. 661
Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro, 22.5.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), ZIP 2008, 1067, Rz 26f. 662
Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro, 22.5.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), ZIP 2008, 1067, Rz 27. 663
Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro, 22.5.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), ZIP 2008, 1067, Rz 28. 664
Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro, 22.5.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), ZIP 2008, 1067, Rz 30. 665
Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro, 22.5.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), ZIP 2008, 1067, Rz 31.
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3.4.10.3 Entscheidung des EuGH
Poiares Maduros bildhafte Argumente beeindruckten den EuGH jedoch nicht: in seinem überraschenden
Urteil vom 16. Dezember 2008666
vertrat er (hinsichtlich der hier interessierenden Fragen667
) nicht die
Meinung des Generalanwalts, was ein eher unübliches Abweichen von den Schlussanträgen des
Generalanwalts und den Ansichten bzw Erwartungen eines Teils der Lehre668
darstellt. In der Literatur war
die Erwartung zusammenfassend: „wenn der Zuzug unter die Niederlassungsfreiheit fällt, muss wohl auch
der Wegzug darunter fallen“.669
Der EuGH folgte dieser – konsequenten – Schlussfolgerung nicht: zunächst zitierte er aus seiner „Daily
Mail“-Entscheidung, wonach eine Gesellschaft jenseits ihrer Rechtsordnung, nach der sie gegründet wurde
und die ihre Existenz regelt, keine Realität hat.670
Hinsichtlich der Sitzverlegung bestehen laut „Daily Mail“
erhebliche Unterschiede zwischen den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten: einige Mitgliedstaaten lassen
eine Sitzverlegung ins Ausland zu, andere nicht; der EWG-Vertrag trug damals in Art 58, heute der EGV in
Art 48 diesen Unterschieden im nationalen Recht Rechnung, indem der satzungsmäßige Sitz, die
Hauptverwaltung und die Hauptniederlassung einer Gesellschaft als Anknüpfung gleich geachtet werden.671
In „Überseering“ hat der EuGH festgestellt, dass sich die Möglichkeiten einer Sitzverlegung einer
Gesellschaft nach den nationalen Rechtsvorschriften beurteilen, nach denen diese Gesellschaft gegründet
worden ist. Beschränkungen des Wegzugs einer Gesellschaft können demnach vom Mitgliedstaat auferlegt
werden, um der Gesellschaft die Beibehaltung der nach dem Recht dieses Staates zuerkannten
Rechtspersönlichkeit zu ermöglichen.672
Die Unterschiede der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Sitzverlegung
einer Gesellschaft waren schon in der „Daily Mail“-Rechtsprechung als Probleme angesehen worden, die
durch die Bestimmungen über die Niederlassungsfreiheit nicht gelöst sind, sondern einer Lösung im Wege
der Rechtsetzung oder des Vertragsschlusses bedürfen, wozu es aber auch bis zum „Cartesio“-Erkenntnis
noch nicht gekommen ist.673
Die Frage, ob Art 43 EGV auf eine Gesellschaft anwendbar ist, die sich auf die dort verankerte
Niederlassungsfreiheit beruft, ist gem Art 48 EGV eine Vorfrage, die beim gegenwärtigen Stand des
Gemeinschaftsrechts nur nach dem geltenden nationalen Recht beurteilt werden kann. „Nur wenn die
Prüfung ergibt, dass dieser Gesellschaft in Anbetracht der in Art 48 EGV genannten Voraussetzungen
tatsächlich die Niederlassungsfreiheit zugute kommt, stellt sich die Frage, ob sich die Gesellschaft einer
Beschränkung dieser Freiheit im Sinne des Art 43 EGV gegenübersieht“.674
666
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“). 667
In den anderen, Art 234 EGV betreffenden, verfahrensrechtlichen Fragen war er durchaus auf einer Linie mit dem
Generalanwalt. 668
Vgl etwa Kleinert/Schwarz, Droht vom EuGH ein neues Daily Mail?, GmbHR 2006, R 365: „Dieses
Vorlageverfahren lässt hoffen“. 669
Vgl mit Hinweisen auch zur aA etwa Schmidtbleicher, Verwaltungssitzverlegung deutscher Kapitalgesellschaften in
Europa: „SEVIC“ als Leitlinie für „Cartesio“?, BB 2007, 614 sowie FN 23. 670
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 104. 671
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 105f. 672
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 107. 673
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 108, 114. 674
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 109.
84
Der EuGH führt weiters aus, dass ein Mitgliedstaat sowohl die Anknüpfung bestimmen kann, die eine
Gesellschaft aufweisen muss, um als nach seinem innerstaatlichen Recht gegründet angesehen zu werden
und damit in den Genuss der Niederlassungsfreiheit gelangen zu können, als auch die Anknüpfung, die für
den Erhalt dieser Eigenschaft verlangt wird. Der Mitgliedstaat kann also der Gesellschaft verbieten, diese
Eigenschaft bei Sitzverlegung in einen anderen Staat zu behalten.675
Der EuGH hat damit die Entscheidung
„Daily Mail“ von 1988 bestätigt, wobei der Gerichtshof aber immerhin klarstellt, dass diese Befugnis der
Mitgliedstaaten „keinesfalls irgendeine Immunität“ des nationalen Rechts über die Gründung und Auflösung
von Gesellschaften im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit impliziert.676
Dieser Fall einer Sitzverlegung ohne Änderung des für die Gesellschaft maßgeblichen Rechts ist zudem nach
Ansicht des EuGH vom Fall der Umwandlung der Gesellschaft in eine dem nationalen Recht des zweiten
Mitgliedstaats unterliegende Gesellschaftsform bei Verlegung aus einem Mitgliedstaat in einen anderen unter
Änderung des anwendbaren nationalen Rechts zu unterscheiden.677
Soweit der aufnehmende Mitgliedstaat in
seiner Rechtsordnung diese Umwandlung ermöglicht, ist somit eine Umwandlung in eine Gesellschaft nach
dem nationalen Recht des Aufnahmemitgliedstaates nach der Niederlassungsfreiheit möglich;678
der EuGH
hatte hier offenbar die steuerliche Erleichterung dieser grenzüberschreitenden Umwandlung im Blick, da die
Gesellschaft in diesem Fall nicht liquidiert und somit auch nicht liquidationsbesteuert werden muss.679
Zusammenfassend antwortete der EuGH also auf die Vorlagefragen, dass die Art 43 und 48 EGV beim
gegenwärtigen Stand des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen sind, dass sie Rechtsvorschriften eines
Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, die es einer nach dem nationalen Recht dieses Mitgliedstaats
gegründeten Gesellschaft verwehren, ihren Sitz in einen anderen Mitgliedstaat zu verlegen und dabei ihre
Eigenschaft als Gesellschaft des nationalen Rechts des Mitgliedstaats, nach dessen Recht sie gegründet
wurde, zu behalten.680
3.4.10.4 Schlussfolgerungen aus der Entscheidung
Die „Cartesio“ Entscheidung des EuGH bedeutet zweierlei. Einerseits ist sie hinsichtlich
rechtsformwahrender Sitzverlegungen kein Fortschritt bei der Anwendung der Niederlassungsfreiheit: 20
Jahre nach „Daily Mail“ konnte man tatsächlich darauf hoffen, dass der EuGH den eigentlichen „Sinn“ der
Grundfreiheiten erkennt, nämlich Mobilitätsgarantien im Binnenmarkt unabhängig von Unterschieden in den
einzelnen nationalen Rechtsordnungen zu gewähren.681
Der EuGH hat aber vielmehr das in „Daily Mail“
675
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 110. 676
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 112. 677
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 111. 678
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 112. 679
Aigner, EuGH: Verhinderung des identitätswahrenden Wegzugs durch Sitzverlegung ins EU-Ausland zulässig, SWI
2009, 80. 680
EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 124. 681
Staringer, Sitzverlegung in der EU nur mit neuer Rechtsform, Die Presse, Rechtspanorama vom 23.12.2008, 8.
85
statuierte „ius vitae necisque“ der Mitgliedstaaten aufrechterhalten.682
Österreich darf nach „Cartesio“
inländische Gesellschaften also weiter daran hindern, ihren Verwaltungssitz unter Beibehaltung des
Gründungsstatuts in einen anderen Staat zu verlegen. § 10 IPRG darf somit weiterhin auf Wegzugsfälle
angewendet werden.683
Andererseits gilt dies seit „Cartesio“ aber nur noch für Fälle von
rechtsformwahrender Sitzverlegung; im Falle von Sitzverlegungen von Gesellschaften innerhalb des EU-
Raums unter Änderung ihrer Rechtsform in eine solche des Aufnahmestaats sind die Grundfreiheiten wieder
anwendbar.
Mit dieser scharfen Trennung von rechtsformwahrender und rechtsformwechselnder Sitzverlegung schafft
der EuGH zwar einen Gleichklang mit bisherigen sekundärrechtlichen Regelungen, etwa der SE-
Verordnung, in der eine grenzüberschreitende Sitzverlegung einer SE ebenfalls nur unter der Bedingung der
Neuorganisation der SE unter das Recht des Zuzugsstaates möglich ist.684
Liberaler wird allerdings die
Sitzverlegung der zukünftigen Europäischen Privatgesellschaft verlaufen, wenn es nach dem Willen der
Kommission geht: in ihrem Vorschlag vom 25.6.2008 ist in Art 7 Abs 2 vorgesehen, dass sich
Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung einer EPG nicht im gleichen Mitgliedstaat befinden müssen wie
ihr eingetragener Sitz. Überdies wird die EPG ihren Satzungssitz identitätswahrend in einen anderen
Mitgliedstaat verlegen können (Art 35ff des VO-Vorschlags 2008). Während also bei der neuen
supranationalen Gesellschaft Verwaltungs- und Satzungssitz von vornherein auseinanderfallen werden
können und auch die identitätswahrende Satzungssitzverlegung möglich sein wird (falls gegen die
Gesellschaft nicht ein Verfahren wegen Auflösung, Liquidation, Insolvenz oder Zahlungseinstellung
läuft)685
, müssen nationale Gesellschaften bei der Verwaltungssitzverlegung mit komplizierten
Umwandlungen nach der „Cartesio“-Rsp vorlieb nehmen; eine einfache Satzungssitzverlegung ist für
nationale Gesellschaften überhaupt ausgeschlossen.
3.4.11 Ausblick
Vor zwanzig Jahren fassten Ebenroth/Eyles686
nach Inkrafttreten der Einheitlichen Europäischen Akte
(EEA)687
am 1. Juli 1987 einige wesentliche Punkte zusammen, die „für die Vollendung und das
Funktionieren des gemeinsamen Binnenmarktes unverzichtbare Facetten der Niederlassungsfreiheit von
Gesellschaften“ darstellten, und für die die EEA trotz des Ziels der schrittweisen Verwirklichung eines
europäischen Binnenmarktes bis zum 31.12.1992 keine Neuerungen brachte. Für damalige Verhältnisse
mussten die Forderungen utopisch klingen: „die uneingeschränkte Gestattung der Verlagerung von
682
Ratka/Rauter, Cartesio und das ius vitae necisque des Wegzugsstaates, wbl 2009, 62. 683
Eckert, Niederlassungsfreiheit – Sitzverlegung in einen anderen Mitgliedstaat der EU (Entscheidungsanmerkung
„Cartesio“), GesRZ 2009, 48f. 684
Staringer, Sitzverlegung, Die Presse, Rechtspanorama vom 23.12.2008, 8. 685
Frischhut/Geymeyer, Die Societas Privata Europaea (SPE), ecolex 2008, 973. 686
Ebenroth/Eyles, Die innereuropäische Verlegung des Gesellschaftssitzes (Teil I), DB 1989, 363. 687
ABl L 169 vom 29.6.1987.
86
Produktion, Management und Gesellschaftssitz innerhalb der EG sowie generell die Gewährleistung der
internationalprivatrechtlichen Anerkennung von Gesellschaften“.
Alle Punkte – bis auf die uneingeschränkte Gestattung der Verlagerung des (Verwaltungs- wie auch
Satzungs-)Sitzes einer Gesellschaft – wurden in den folgenden 20 Jahren erfüllt: durch die Rechtsprechung
des EuGH und sekundärrechtliche Maßnahmen, etwa die Verschmelzungsrichtlinie, wurde der Binnenmarkt
schrittweise weiterentwickelt. Und die Verwirklichung des Binnenmarktes dauert noch an; so scheint etwa
die Diskussion um die Verlagerung des Gesellschaftssitzes, dh die Verlagerung des Satzungssitzes einer
Gesellschaft, überhaupt an einem toten Punkt angelangt. Denn während der EuGH in seiner Rechtsprechung
in und nach „Centros“ die Möglichkeit der Verlegung des Verwaltungssitzes einer Gesellschaft zügig
vorantrieb, stellte die Kommission Ende 2007 die Arbeiten an einer 14. Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie,
der sog Sitzverlegungsrichtlinie, (vorläufig) ein.688
Diese Richtlinie hätte die Verlegung des Satzungssitzes
einer Gesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat ermöglicht; von der Niederlassungsfreiheit in Art 43 und
Art 48 EGV ist dieser fiktive Sitz alleine nämlich nicht geschützt.689
Statt der bloßen Verlegung eines
Verwaltungssitzes, so argumentierte man in der Lehre690
und auch von der Unternehmerseite her, würde eine
zusätzliche Verlagerung des Satzungssitzes die letzten Zweifel ausräumen, welches Personalstatut im
Einzelfall anzuwenden ist.
Eine Klarstellung, ob auch die Verlegung des Satzungssitzes durch die Artt 43 und 48 EGV gewährleistet ist,
ist durch den EuGH bislang noch nicht erfolgt; alle besprochenen Urteile des EuGH betrafen lediglich die
Verlegung des Verwaltungssitzes einer Gesellschaft.691
Auch „Cartesio“ betraf den Fall einer
Verwaltungssitzverlegung,692
wenn man auch, streng genommen, die nicht entscheidungsrelevante zulässige
Umwandlung in eine Gesellschaft des Aufnahmestaats als (rechtsformwechselnde) „Satzungssitzverlegung“
ansehen kann.693
Der Stopp an den Arbeiten der Sitzverlegungsrichtlinie ist aber nur ein vorläufiger: die Kommission erklärt
in ihrer Folgenabschätzung zur Richtlinie über die grenzüberschreitende Verlegung des satzungsmäßigen
Sitzes vom Dezember 2007694
, dass die Auswirkungen der bestehenden Gesetzgebung über
grenzüberschreitende Mobilität (etwa der Verschmelzungsrichtlinie) noch nicht bekannt seien und überdies
die Frage der Satzungssitzverlegung auch durch den EuGH in naher Zukunft geklärt werden könne. Es sei
daher besser, die Praxiseinschätzungen sowie die künftige Rechtsprechung des EuGH abzuwarten.
688
Vgl die Website http://ec.europa.eu/internal_market/company/seat-transfer/index_de.htm. 689
S Behrens, Die grenzüberschreitende Verschmelzung nach der Richtlinie 2005/56/EG (Verschmelzungsrichtlinie),
Cuvillier Verlag Göttingen, 2007, 22f mwN. 690
Behrens, Verschmelzungsrichtlinie, 22. 691
Ein diesbezügliches Vorabentscheidungsersuchen des AG Heidelberg wurde vom EuGH im Jahr 2001 aus
prozessualen Gründen abgewiesen; s Leible, Niederlassungsfreiheit und Sitzverlegungsrichtlinie, ZGR 2004, 535. 692
Zumindest bewertete der EuGH die streitige Sitzverlegung der „Cartesio“-Gesellschaft ausdrücklich „nicht“ als
„Verlegung des satzungsmäßigen“, sondern als „Verlegung ihres tatsächlichen Sitzes“, sohin als
Verwaltungssitzverlegung, s EuGH 16.12.2008, Rs C-210/06 („Cartesio“), Rz 47; aA waren im Verfahren vor dem
EuGH Irland sowie in der vor dem Urteil veröffentlichten Literatur Nemessányi, Cartesio, ZfRV 2008, 265
(„Satzungs- und Verwaltungssitzverlegung“). 693
Eckert sieht die Umwandlung nach der „Cartesio“-Rsp als „identitätswahrende“ Satzungssitzverlegung an, s Eckert,
Sitzverlegung, GesRZ 2009, 49. 694
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Impact Assessment on the Directive on the cross-border transfer of
registered office, 12.12.2007, SEC (2007) 1707, Part I, 6.
87
Auch heute, mehr als 16 Jahre nach der Verwirklichung des Binnenmarktes innerhalb der EU, heißt es daher
noch immer: abwarten. Die gänzliche Verwirklichung des Binnenmarktes war auch 1992 nicht beendet,
sondern ein Prozess, der heute noch andauert. Fraglich ist etwa einerseits, ob die auch durch „Cartesio“
aufrecht erhaltene, „funktional unerhebliche“695
Differenzierung zwischen Zuzug und Wegzug durch die
weitere Rechtsprechung des EuGH zumindest gelockert wird. Einem freien Binnenmarkt steht eine solche
Unterscheidung entgegen, da sie Wirtschaftstreibende innerhalb der EU in ihrem freien Grenzübertritt am
Binnenmarkt beschränkt, wie Ruhm/Toms richtig konstatierten.696
Andererseits kann dieser Prozess der Verwirklichung des Binnenmarkts auch darauf hinauslaufen, dass der
politische Druck zur Harmonisierung der nationalen GmbH-Rechte steigt, wie Spindler/Berner noch 2003
konstatiert hatten;697
dies ist aber angesichts der kürzlich ergangenen Entscheidung in der Rs „Cartesio“ mit
ihrem „Einbremsen“ der Entwicklung der Niederlassungsfreiheit und der sich bereits abzeichnenden
Alternative einer supranationalen Privatgesellschaft eher zu verneinen. Vielmehr könnte laut Wachter eine
derartige Gesellschaftsform, wenn auch nur mittelbar, die Angleichung der unterschiedlichen Rechtssysteme
fördern.698
Letztendlich kann man als Befürworter einer starken supranationalen Gesellschaft nur hoffen, dass deren
rechtliche Grundlage nicht noch im Gesetzgebungsverfahren nach Art 308 EGV von einzelnen
Mitgliedstaaten verwässert wird: gem Art 308 EGV entschließt der Rat einstimmig über Gesetzgebungsakte
nach bloßer Anhörung des Europäischen Parlaments. Als Gegner einer starken EPG darf man hoffen, dass
die EPG-Verordnung beschlossen wird, noch bevor der Vertrag von Lissabon (oder eine modifizierte
Variante) in Kraft tritt: nach der ursprünglichen Fassung des Lissaboner Vertrags hätte das Europäische
Parlament, die treibende Kraft hinter dem Projekt der Europäischen Privatgesellschaft, im
Gesetzgebungsverfahren der EPG-Verordnung nicht nur ein Anhörungs- sondern ein Zustimmungsrecht (Art
352 Abs 1 S 1 AEUV), wodurch sich eine Verwässerung der EPG durch einzelne Mitgliedstaaten
schwieriger gestalten würde.699
Obwohl ein Ende des Prozesses der Europäisierung des Gesellschaftsrechts noch nicht in Sicht ist, darf man
aber auch davon ausgehen, dass in Hinkunft das Zitat von Rudolf von Jhering, „die (Rechts)-Wissenschaft ist
zur Landesjurisprudenz degradiert“700
, auf gesellschaftsrechtliche Fragen keine Anwendung mehr finden
wird, und somit die Forderung von Jhering auf eine stärkere Internationalisierung der Wissenschaft
zumindest in diesem Gebiet erfüllt wurde.
695
Ruhm/Toms, EuGH Rechtssache Cartesio – Noch ein steiniger Weg zur gesellschaftsrechtlichen
Niederlassungsfreiheit, GeS 2009, 51 696
Ruhm/Toms, EuGH Rechtssache Cartesio, GeS 2009, 51. 697
Spindler/Berner, Inspire Art, RIW 2003, 955. 698
Wachter, Auswirkungen des EuGH-Urteils in Sachen Inspire Art, GmbHR 2004, 104. 699
Frischhut/Geymeyer, Die Societas Privata Europaea (SPE), ecolex 2008, 971. 700
Jhering, Geist des römischen Rechts, Band I, 8. Auflage, Wissenschaftliche Buchgemeinschaft, Darmstadt 1924, 15.
88
4. Die Regelungen des Mindestkapitals und der Kapitalerhaltung
4.1 Das Mindeststammkapital der GmbH
4.1.1 Einführung
Die Vorschrift über das Mindeststammkapital bei der GmbH findet sich in § 6 Abs 1 GmbHG: demnach
müssen „Stammkapital und Stammeinlage … auf einen in Euro bestimmten Nennbetrag lauten. Das
Stammkapital muss mindestens € 35.000 erreichen und besteht aus den Stammeinlagen der einzelnen
Gesellschafter, deren jede mindestens € 70 betragen muss.“
Die Regelung des § 6 Abs 1 GmbHG bestimmt ein Mindestmaß an „Startkapital“ der Gesellschaft; eine
Höchstgrenze für das Stammkapital existiert nicht.701
Die GmbH muss mit einem Stammkapital von
mindestens € 35.000 ausgestattet sein;702
liegt der in der Satzung genannte Betrag darunter, wird das Gesuch
auf Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch vom Registergericht wegen formeller
Unterkapitalisierung abgelehnt.703
4.1.2 Sicherung der Aufbringung des Mindestkapitals
In der einfachsten Variante der Bargründung müssen nur € 17.500 sofort geleistet werden (§ 10 Abs 1
GmbHG); soweit das Stammkapital nicht iHv € 35.000 voll eingezahlt ist, besteht eine Forderung der
Gesellschaft gegen die Gesellschafter.704
Die Erfüllung der Pflicht, die Stammeinlage einzuzahlen, kann
einem Gesellschafter auch weder erlassen noch gestundet werden (§ 63 Abs 3 GmbHG). Auch der
Gesellschaftsgläubiger kann dabei als Überweisungsgläubiger die ausständige Stammeinlage, selbst wenn sie
nach gesellschaftsvertraglicher Disposition noch nicht fällig ist, einfordern.705
Ein säumiger Gesellschafter ist zur Zahlung von Verzugszinsen verpflichtet (§ 65 Abs 1 GmbHG); die
Gesellschaft kann die ausständige Einlage zudem klagsweise einfordern oder das Kaduzierungsverfahren
701
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 6 Rz 5.
702 In Sondergesetzen sind für bestimmte Unternehmensgegenstände teilweise höhere Beträge festgesetzt; so ist etwa für
den Betrieb der in § 1 Abs 1 BWG genannten Geschäfte (etwa Kreditinstitute) neben einer Konzession der
Finanzmarktaufsichtsbehörde ein Stammkapital von mindestens 5 Millionen Euro vorgesehen (§ 5 Abs 1 Z 5 BWG);
auf Kapitalanlagegesellschaften ist § 3 Abs 4 BWG anzuwenden, wonach die Gesellschaft ein Mindestkapital
(„Anfangskapital“) von 2,5 Millionen Euro aufbringen muss. Unternehmen, die Ausspielungen von Glücksspielen
durchführen wollen, benötigen neben einer Konzession durch den Bundesminister für Finanzen ein Stammkapital von
zumindest 109 Millionen Euro. Die hohen gesetzlichen Beträge lassen sich einerseits aus bindenden
europarechtlichen Vorgaben wie der Zweiten Bankenkoordinierungsrichtlinie und andererseits aus der
volkswirtschaftlichen Bedeutung der einzelnen Branchen erklären; s zur alten Rechtslage Reich-Rohrwig, Das
österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung, Band I, 2. Auflage, Manz Verlag, Wien 1997, 55;
Zollner, Mindestkapital und Kapitalaufbringung, 32 mwN. 703
Zollner, Mindestkapital und Kapitalaufbringung, 32 mwN. 704
Doralt, Die GmbHG-Novelle 1980, ÖStZ 1981, 75. 705
Arnold, Die GmbH im österreichischen Recht, GmbHR 1993, 349 mwN.
89
gem §§ 66-69 GmbHG mittels eingeschriebenem (rekommandiertem) Brief an den Gesellschafter androhen;
nach fruchtlosem Ablauf einer vereinbarten Nachfrist ist der säumige Gesellschafter als ausgeschlossen zu
erklären, hernach treten die strengen Rechtsfolgen der §§ 67-69 GmbHG ein. Letztlich können auch die
übrigen Gesellschafter im Wege der Ausfallhaftung gem § 70 GmbHG zur Leistung des Fehlbetrags
herangezogen werden. In der Praxis wird deshalb angesichts dieser Vorschriften das Stammkapital oft sofort
bei der Gründung zur Gänze bar eingezahlt.706
Bis zur Insolvenz des Unternehmens kann daher mit der
Einzahlung des Restbetrags nicht gewartet werden, auch schon aus dem Grund nicht, dass das Unternehmen
in der Regel das gesamte Stammkapital zum Betrieb benötigt.707
Das Gesetz trifft für die sichere Aufbringung des Stammkapitals eine Reihe weiterer Vorsorgen:708
so ist die
Einzahlung der Stammeinlagen sowie ihre freie Verfügbarkeit von den Geschäftsführern in der
Firmenbuchanmeldung zu erklären; bei falschen Angaben haften der Gesellschaft die Geschäftsführer
solidarisch für den daraus entstandenen Schaden (§ 10 Abs 3 und 4 GmbHG). Der Nachweis der Einzahlung
der in bar zu leistenden Einlagen ist zudem durch die Bestätigung einer Bank zu führen und diese dem
Firmenbuchgericht vorzulegen. Auch die Bank haftet für falsche Angaben (§ 10 Abs 3 GmbHG). Im Falle
der Sacheinbringung besteht die Pflicht, in der Satzung die Person des Einbringers und den veranschlagten
Geldwert genau und vollständig auszuweisen (§ 6 Abs 4). Auch muss in diesem Fall die Hälfte des
Stammkapitals in bar aufgebracht werden, außer es handelt sich um ein schon seit fünf Jahren bestehendes
Unternehmen und nur der bisherige Inhaber und allenfalls noch Familienmitglieder sind Gesellschafter (§ 6a
Abs 1-3 GmbHG). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, müssen die aktienrechtlichen
Gründungsprüfungsvorschriften eingehalten werden, wobei durch externe Prüfer die Richtigkeit der
Bewertung festgestellt wird (§ 6a Abs 4 GmbHG).
4.1.3 Stammkapital und Gesellschaftsvermögen
Das GmbHG sieht daher ein System zur Aufbringung des Stammkapitals vor, das zumindest den Wert von €
35.000 erreichen muss; § 6 Abs 1 GmbHG statuiert somit ein starres, und nicht ein an den jeweiligen
Geschäftsumfang und die Finanzierungsmöglichkeiten angepasstes Mindestkapital, was sich aus der Vielfalt
an Zwecken, für die die GmbH verwendet werden kann, herleitet.709
Für eine geeignete Kapitalausstattung einer GmbH ist der Betrag von € 35.000 aber in der Regel zu gering;710
das Stammkapital ist auch nicht mit dem Gesellschaftsvermögen identisch711
: das Stammkapital dient
706
Arnold, Die GmbH im österreichischen Recht, GmbHR 1993, 349. 707
Barta, Das Kapitalsystem von GmbH und AG – Inhalt und Zweck der Regelungen über Stamm- bzw Grundkapital,
GmbHR 2005, 661. 708
Rüffler, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung in der GmbH – überholtes oder sinnvolles
Konzept?, GeS 2005, 140f. 709
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 6 Rz 3; Wünsch, Kommentar, § 6 Rz 3.
710 Wünsch, Kommentar, § 6 Rz 3.
711 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 4 Rz 11, § 6 Rz 5.
90
vielmehr der Aufbringung und Erhaltung des Gesellschaftsvermögens;712
außerdem ist das
Gesellschaftsvermögen in der Bilanz auf der Aktivseite zu veranschlagen, das Stammkapital hingegen als
starre Rechnungspost (Nennkapital) auf der Passivseite.713
Das Stammkapital ist also das im Gesellschaftsvertrag verankerte „Startkapital“, ein Teil des Reinvermögens
der Gesellschaft,714
während sich das Gesellschaftsvermögen mit der Aufnahme des Geschäftsbetriebs durch
Gewinne und Verluste fortlaufend ändert, und Letzteres somit die Summe aller Vermögenswerte
einschließlich der Schulden und sonstigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft darstellt.715
Auch kann ein
Agio (Aufgeld, Überpariemission) auf die Einlage vereinbart werden, sodass die tatsächlich zu erbringende
Leistung höher als die Stammeinlage ist (die Vereinbarung einer Unterpariemission ist unzulässig716
); das
Agio darf auch nicht dem Stammkapital zugerechnet werden.717
Zudem kann die Leistung einer Sacheinlage
vereinbart werden, wobei trotzdem das Stammkapital auf einen Euro-Betrag lauten muss.718
Bereits im
Gründungsstadium kann daher das Gesellschaftsvermögen größer oder kleiner als das ausgewiesene
Stammkapital sein.719
4.1.4 Stammkapital und Mindestkapital
Diese Regelungen des Stammkapitals hängen aber nur mittelbar mit der Regelung des Mindestkapitals
zusammen: das Mindestkapital ist nämlich nicht ein notwendiger Bestandteil eines festen Nennkapitals.720
Auch etwa Großbritannien kennt das Rechtsinstrument des festen Nennkapitals, das besagt, dass jede
Kapitalgesellschaft ein Stamm- oder Grundkapital in betraglich bestimmter Höhe in ihrer Satzung festlegen
muss. Daher ist auch in Großbritannien das Prinzip des Schutzes des Stammkapitals anerkannt, wonach die
von den Gesellschaftern gewählte Höhe des Stammkapitals eine Größe ist, auf die Gläubiger vertrauen und
für deren Aufbringung und Erhaltung Regeln entwickelt wurden.721
Ein Mindestkapital für die private
limited company by shares ist aber gerade nicht vorgeschrieben.722
712
Umfahrer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 6. Auflage, Manz Verlag, Wien 2008, 48. 713
§ 224 Abs 2, Abs 3 UGB. 714
Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in den Aktien- und GmbH-Rechten der
EWG, Verlag C.F. Müller, Karlsruhe 1964, 45 mwN. 715
Wünsch, Kommentar, § 4 Rz 23 mwN. 716
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 6 Rz 8.
717 Wünsch, Kommentar, § 6 Rz 11f.
718 Vgl Wünsch, Kommentar, § 6 Rz 13.
719 Wünsch, Kommentar, § 4 Rz 23.
720 Das Mindestkapital benötigt aber umgekehrt ein Nennkapitalsystem, s Kalss/Schauer, Die Reform des
Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 306 mwN. 721
Micheler, Gläubigerschutz im englischen Gesellschaftsrecht, ZGR 2004, 325. 722
Kalss/Eckert, Die GmbH ohne Mindeststammkapital und die Deregulierung der Kapitalaufbringung, in: Bachner
(Hrsg.), GmbH-Reform: Erleichterte Gründung – Gläubigerschutz – Insolvenzprophylaxe, Linde Verlag, Wien 2008,
25.
91
4.1.5 Stammeinlagen und Geschäftsanteile
Der Betrag des Stammkapitals wird in der Satzung festgelegt723
und stellt die Summe der Stammeinlagen dar
(§ 4 Abs 1 Z 3 und 4 GmbHG).724
Der Betrag kann auch nur in der Satzung erhöht oder vermindert werden.
Bestimmungen, die den Vorschriften des GmbHG widersprechen, dürfen in der Satzung nicht getroffen
werden und haben keinerlei rechtliche Wirkung (§ 4 Abs 2 GmbHG). Zum Gründungszeitpunkt muss die
Gesellschaft somit über ein dem Gesellschaftsvertrag entsprechendes Stammkapital verfügen.725
Die Stammeinlage wiederum ist der Betrag, den ein Gesellschafter nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags
in Form von Bargeld oder Sachwerten einbringen muss. Jeder Gesellschafter kann dabei nur eine
Stammeinlage übernehmen (§ 6 Abs 3 GmbHG).726
Der Betrag kann gemäß § 6 Abs 2 GmbHG für jeden
Gesellschafter unterschiedlich hoch sein; jeder Gesellschafter muss laut § 6 Abs 1 GmbHG aber mindestens
€ 70 als Stammeinlage einbringen.727
Mit der Stammeinlage verbunden ist der Geschäftsanteil des jeweiligen Gesellschafters, der die Beteiligung,
also die Summe der gesellschaftlichen Rechte (Mitgliedschafts- und Vermögensrechte) und Pflichten
darstellt und sich nach der Höhe der übernommenen Stammeinlage oder nach der Festsetzung im
Gesellschaftsvertrag richtet.728
Der Geschäftsanteil ist daher mit einer Aktie vergleichbar.729
Der Nennwert
des Geschäftsanteils entspricht der Höhe der Stammeinlage; die Summe der Nennwerte aller
Geschäftsanteile entspricht der Ziffer des Stammkapitals.730
4.1.6 Stammkapital als „working capital“
Das Stammkapital der GmbH, mit der Mindesthöhe von € 35.000, die etwa auch durch eine
Kapitalherabsetzung nicht unterschritten werden darf (§ 54 Abs 3 GmbHG), stellt zusammenfassend das (bis
auf die Mindesthöhe) frei in der Satzung fixierbare Startkapital der GmbH dar, mit dem auch gearbeitet wird:
es ist also kein „Notgroschen“ für schlechte Zeiten, sondern Betriebskapital („working capital“) für das
Unternehmen, das auch in Sachen aufgebracht werden kann.731
Es handelt sich auch nicht um bloße
„Kosten“, die nach der Gründung der GmbH „verloren“ sein würden;732
als „Anlaufkapital“ bzw
„Startkapital“ versorgt es die Gesellschaft vielmehr mit Kapital für die Aufnahme des Geschäftsbetriebes.
723
Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß, 5. Auflage, 352. 724
Wünsch, Kommentar, § 6 Rz 4. 725
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 4 Rz 12.
726 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 6 Rz 9.
727 Umfahrer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 48f.
728 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 4 Rz 14; Umfahrer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, 48f; Wünsch,
Kommentar, § 4 Rz 28. 729
Zur analogen deutschen Rechtslage s Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz. Kommentar, 16. Auflage, Otto Schmidt
Verlag, Köln 2004, § 5 Rz 4. 730
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 5 Rz 3f. 731
Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, 52f; Rüffler, Gläubigerschutz durch
Mindestkapital und Kapitalerhaltung, GeS 2005, 140. 732
Zu diesem Eindruck, den Laien insb von (unseriösen) Limited-Vermittlern bekommen s Zehetner/Zehetner, Die
Limited: Eine Alternative zur GmbH?, Teil 1, GBU 2008/10/12.
92
Daneben dient das Stammkapital auch zur langfristigen Finanzierung des Unternehmens, mit dem Vorteil,
dass es als Eigenkapital im Gegensatz zum Fremdkapital auch in Krisenzeiten zur Verfügung steht und nicht
wie ein Kredit gekündigt werden kann.733
Bereits in der Satzung sollte daher überdies nicht nur das gesetzliche Mindestmaß (§ 4 GmbHG) geregelt,
sondern auch ein künftiger Finanzierungsbedarf im Sinne eines Businessplans abgeschätzt werden.734
Inwiefern das Stammkapital vor den Zugriffen der Gesellschafter oder vor schlechtem Wirtschaften
geschützt wird, ist Thema des nächsten Abschnitts.
733
Koll-Möllenhoff, Das Prinzip des festen Grundkapitals im europäischen Gesellschaftsrecht, Rechtszentrum für
Europäische und Internationale Zusammenarbeit (R.I.Z.) Band 24, Nomos Verlag, Köln 2004, 46. 734
Dies findet aber in der Praxis nicht oft statt, s Fantur, Die GmbH – Gestaltungsfragen aus der anwaltlichen Praxis,
GesRZ 2006 Spezial: 100 Jahre GmbH, 23.
93
4.2 Die Regelungen der Kapitalerhaltung der GmbH
4.2.1 Einführung
Das bereits erwähnte Nennkapitalsystem besagt nicht nur, dass im Gesellschaftsvertrag ein Stammkapital in
betraglich bestimmter Höhe festgelegt werden muss (Kapitalaufbringung), sondern auch, dass
Ausschüttungen von Vermögen an die Gesellschafter begrenzt werden müssen (Kapitalerhaltung).735
Im Sinne des Grundsatzes der realen Kapitalaufbringung müssen also tatsächlich Einlagen in das Vermögen
der Gesellschaft eingebracht werden; die Kapitalerhaltungsvorschriften verhindern danach ein Unterlaufen
dieses Grundsatzes durch eine sofortige Wiederauskehr des Kapitals an die Gesellschafter.736
Der bei der
Gründung aufgebrachte Betrag darf daher nicht durch Auszahlung an die Gesellschafter, sondern nur durch
Verluste verringert werden.737
Das Stammkapital soll also als dauernder Grundstock in der Höhe von
zumindest € 35.000 gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abgesichert und somit den
Gläubigern als Befriedigungsobjekt bestehen bleiben;738
neben dem Gläubigerschutz verfolgt der
Gesetzgeber aber auch den Schutz der Gesellschafter, vor allem der Minderheitsgesellschafter, die ansonsten
in ihren Vermögensinteressen verkürzt werden könnten.739
Das Gesellschaftsvermögen darf daher durch
Leistungen der Gesellschaft an die Gesellschafter nicht unter den Betrag des Stammkapitals herabgedrückt
werden.740
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Kapitalerhaltungsregeln keinen gegenständlichen
Eigentumsschutz, sondern einen wertmäßigen Vermögensschutz bieten sollen: da das Stammkapital kein
bestimmter Gegenstand, sondern eine rechnerische Größe in der Bilanz ist, werden auch nicht einzelne
Gegenstände des Vermögens, sondern das Vermögen an sich geschützt.741
Das ist Ziel der Kernbestimmung der Kapitalerhaltung der GmbH in § 82 GmbHG. Letztendlich können
aber, wie erwähnt, auch die Kapitalerhaltungsvorschriften das Stammkapital nicht vor Verlusten schützen:
das Nennkapitalsystem kann die Vermögensausstattung des Unternehmens höchstens für die Anfangsphase,
bzw überhaupt nur für den Zeitraum der Gründung und Eintragung garantieren. Danach kann das durch die
Nennkapitalziffer gebundene Gesellschaftsvermögen bereits durch Verluste oder Wertminderungen der
Einlagegegenstände aufgezehrt sein, sodass sich Gläubiger bereits zu diesem Zeitpunkt nicht mehr auf diese
Ziffer verlassen können.742
735
Kalss/Eckert, Die GmbH ohne Mindeststammkapital, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 25f. 736
Koll-Möllenhoff, Das Prinzip des festen Grundkapitals im europäischen Gesellschaftsrecht, 43f. 737
Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 306. 738
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 3.
739 Reich-Rohrwig, Verbotene Einlagenrückgewähr bei Kapitalgesellschaften, ecolex 2003, 153.
740 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 4 Rz 12.
741 So zur deutschen Rechtslage Joost, Grundlagen und Rechtsfolgen der Kapitalerhaltungsregeln in der GmbH, ZHR
1984, 27f, 55. 742
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer – Kapitalgesellschaftsrechtliche Notwendigkeit oder
überholtes Konzept?, Frankfurter wirtschaftsrechtliche Studien, Band 23, Peter Lang Verlag, Frankfurt a.M. 1995,
212f, 276.
94
4.2.2 Die Regelungen in § 82 Abs 1 GmbHG
Gemäß § 82 Abs 1 GmbHG können „(d)ie Gesellschafter … ihre Stammeinlage nicht zurückfordern; sie
haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der
Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn, soweit dieser nicht aus dem Gesellschaftsvertrag
oder durch einen Beschluss der Gesellschafter von der Verteilung ausgeschlossen ist.“
Für die Erhaltung des Stammkapitals unmittelbar relevant ist auch das Verbot der Umgehung dieser
Ausschüttungssperre durch Zinsvereinbarungen in Abs 3 leg cit. Demgegenüber dürfen aber gem Abs 4 leg
cit für wiederkehrende, nicht in Geld bestehende Leistungen, zu denen sich Gesellschafter nach der Satzung
verpflichtet haben (§ 8 GmbHG), nach Maßgabe der in der Satzung festgesetzten Bemessungsgrundsätze
eine den Wert dieser Leistungen nicht übersteigende Vergütung ohne Rücksicht darauf bezahlt werden, ob
der Jahresabschluss einen Reingewinn ergibt.
Zudem ist gem Abs 5 leg cit im Falle zwischen dem Schluss des Geschäftsjahres und der Beschlussfassung
der Gesellschafter über den Jahresabschluss bekannt gewordener Verluste oder Wertminderungen, die den
Vermögensstand der Gesellschaft erheblich und voraussichtlich nicht bloß vorübergehend schmälerten, der
nach der Bilanz sich ergebende Gewinn in einem der erlittenen Schmälerung des Vermögens entsprechenden
Betrag von der Verteilung ausgeschlossen und auf Rechnung des laufenden Geschäftsjahres zu übertragen.
§ 82 GmbHG statuiert daher einerseits (in Abs 1 sowie Abs 2) einen Gewinnanspruch der Gesellschafter bzw
einen Anspruch für wiederkehrende Leistungen (in Abs 4), andererseits (in Abs 1 und Abs 3) ein Verbot der
Rückgewähr der Stammeinlagen an die Gesellschafter bzw eine Beschränkung der Gewinnausschüttung im
Falle nachträglicher Verluste in Abs 5.
Dabei stellt das Verbot der Einlagenrückgewähr den Grundsatz der Kapitalerhaltung der GmbH dar: außer
dem Anspruch auf Gewinnbeteiligung stehen dem Gesellschafter keine weiteren Ansprüche auf Leistungen
aus dem Gesellschaftsvermögen zu, außer, diese Leistungen beruhen auf einem wirksamen Rechtsgrund,
etwa einer Kapitalherabsetzung.743
Auch dürfen Leistungen des Gesellschafters, die über die Einlage hinaus
gehen, von der Gesellschaft angemessen vergütet werden; bleiben Stammkapital und Gesellschaftsvermögen
unverändert, können sogar Teile der Stammeinlage einzelnen Gesellschaftern zurückgezahlt werden.744
Jede andere Zuwendung der Gesellschaft an die Gesellschafter, die sich nicht als Gewinnverwendung
darstellt, ist aber verboten. Damit geht das österreichische Recht der Kapitalerhaltung weiter als das deutsche
Pendant, das in § 30 dGmbHG745
nur „(d)as zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der
Gesellschaft“ schützt. Auszahlungen an die Gesellschafter sind nach deutscher Rechtslage also erst und auch
nur insoweit verboten, wie sie zu einer Unterbilanz oder Überschuldung führen oder diese weiter vertiefen
743
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 5, Rz 12.
744 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 82 Rz 5.
745 Der Paragraph wurde gemeinsam mit dem die Aufbringung des Stammkapitals betreffenden § 19 dGmbHG vom
BGH als „Kernstück des GmbH-Rechts“ bezeichnet; zitiert nach Fleck, Der Grundsatz der Kapitalerhaltung – seine
Ausweitung und seine Grenzen, in: Lutter/Ulmer/Zöllner (Hrsg.), Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, Dr. Otto
Schmidt Verlag, Köln 1992, 391 FN 1 mwN.
95
würden.746
Das österreichische GmbH-Recht (sowie das hinsichtlich der Kapitalerhaltungsvorschriften
nahestehende österreichische Aktienrecht747
) schützt demgegenüber das gesamte Vermögen der
Kapitalgesellschaft einschließlich aller bilanzieller Rücklagen748
, Gewinnvortrag und stiller Reserven, und
nicht nur das zur Erhaltung des nominellen Stammkapitals erforderliche Vermögen.749
4.2.3 Die verdeckte Einlagenrückgewähr bzw Gewinnausschüttung
§ 82 Abs 1 GmbHG verbietet aber laut Rsp und Lehre nicht nur die offene, dh offensichtliche, Begünstigung
von Gesellschaftern, sondern vielmehr jeden Vermögenstransfer, ob offen oder verdeckt, von der
Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, der den Gesellschafter aufgrund des
Gesellschaftsverhältnisses zulasten des Gesellschaftsvermögens bevorteilt.750
Überhaupt ist die offene
Einlagenrückgewähr, die in einer offensichtlichen, einseitigen Zuwendung ohne Gegenleistung besteht, etwa
ohne Rechtsgrund eine Sacheinlage zu retournieren, in der Praxis selten.751
Ein Beispiel einer verdeckten Gewinnausschüttung ist etwa die Auszahlung überhöhter Gehälter oder
Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer; aber auch die unentgeltliche Überlassung eines KFZ
oder einer Wohnung der Gesellschaft zur privaten Nutzung des Gesellschafters kann eine Verletzung von §
82 Abs 1 GmbHG darstellen.752
Grundsätzlich sind daher nur sog Umsatz- bzw Drittgeschäfte mit
Gesellschafter zulässig, bei der es zu keiner unbegründeten Besserstellung des Gesellschafters aufgrund
seiner Gesellschafterstellung kommt; bei diesen Geschäften wird der Gesellschafter wie ein Dritter (englisch:
„at arm‟s length“) behandelt.753
Im Falle eines objektiven Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung
zugunsten des Gesellschafters wird eine verdeckte Einlagenrückgewähr causa societatis und somit ein
Verstoß von § 82 Abs 1 GmbHG vermutet754
, wobei diese Vermutung nur durch einen Fremdvergleich
widerlegt werden kann.755
So wird insb in der steuerrechtlichen Judikatur des VwGH der Vergleich
angestellt, ob das fragliche Geschäft mit fremden Personen unter denselben wirtschaftlichen
Voraussetzungen ebenfalls abgeschlossen worden wäre – dies kann etwa dann vorliegen, wenn die
Gesellschaft aus besonderen betrieblichen Gründen ein „Vermögensopfer“ bringen muss, zB im Falle eines
746
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 30 Rz 26; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 1. Allerdings dürfen
auch nach der deutschen Rsp stille Reserven aus Gläubigerschutzgründen (aufgrund der möglicherweise unsicheren
Bewertung könnte das Stammkapital gefährdet werden) grundsätzlich nicht ausgeschüttet werden; s Reich-Rohrwig,
Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 99 mwN, 101. 747
Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 95. 748
Zu beachten sind daher etwa auch gebundene Rücklagen, die sich aus § 23 GmbHG iVm § 130 AktG bei großen
Gesellschaften iSd § 221 Abs 3 UGB ergeben. 749
Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 98. 750
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 15 mwN.
751 Böhler, Nichtigkeit des Geschäfts bei verdeckter Einlagenrückgewähr?, ÖBA 2004, 433 mit weiteren Beispielen.
752 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 82 Rz 17 mwN.
753 Schmidt/Riegler, Das Verbot der Einlagenrückgewähr beim Cash Pooling, RWZ 2007, 97.
754 Zusätzliche subjektive Elemente, wie etwa, dass das Missverhältnis gewollt oder akzeptiert ist, sind nach hM nicht
gefordert; s Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 119f. 755
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 15f; Schmidt/Riegler, Cash Pooling, RWZ 2007, 97.
96
Interesses der Gesellschaft am Weiterbestand des begünstigten Gesellschafters.756
Falls ein sorgfältig
handelnder Geschäftsleiter das für die GmbH ungünstige Geschäft auch mit einem Dritten so hätte
abschließen dürfen, ist in diesem Fall ein Verstoß von § 82 Abs 1 GmbHG zu verneinen.757
Zusammenfassend sind daher nur die Verteilung des Bilanzgewinns, gesetzliche Ausnahmefälle sowie
drittübliche Austauschgeschäfte als zulässige Zuwendungen anzusehen; alle anderen Zuwendungen
verstoßen gegen § 82 Abs 1 GmbHG.758
4.2.4 Cash-Pooling als Anwendungsfall von § 82 Abs 1 GmbHG
Diese Ausführungen gelten auch für den Problemkreis des „Cash-Pooling“, eines wichtigen Bestandteils der
Konzernfinanzierung, der auch in Österreich zunehmend beliebter wird.759
Darunter versteht man einen
Konten- bzw Liquiditätsausgleich innerhalb eines Konzerns: dabei gleichen einzelne oder alle
Konzerngesellschaften (Pool-Gesellschaften) ihre Liquiditätsüberschüsse täglich gegen ein zentrales
Verrechnungskonto („Master Account“) aus; dieses zentrale Konto wird meist von der Konzernmutter oder
einer speziellen Finanzierungsgesellschaft („Master Company“) aus verwaltet. Rechtlich handelt es sich bei
dem Ausgleich der positiven Tagessalden der einzelnen Pool-Gesellschaften mit dem Hauptkonto um
Darlehen, die die Pool-Gesellschaften der das Hauptkonto führenden Gesellschaft geben.760
Zu unterscheiden ist zwischen physischem (effektivem, echtem) und virtuellem (fiktivem, unechtem) Cash-
Pooling: beim physischen Cash-Pooling werden die Kontensalden der Pool-Gesellschaften bzw des
Hauptkontos tatsächlich ausgeglichen, es findet also ein Transfer der Haben- bzw ein Ausgleich der Soll-
Salden auf das Hauptkonto statt. Demgegenüber erfolgt beim virtuellen Cash-Pooling eine rechnerische
Zusammenführung der Banksalden auf einem bloß gedachten Zielkonto.761
Die Kreditmittel werden anschließend von der zentralen Verwaltungsstelle je nach Bedarf an andere
Konzerngesellschaften weitergeleitet. Die Abschöpfung der Liquiditätsüberschüsse einzelner
Konzerngesellschaften und der Transfer auf ein zentrales Konto erfordert nur einen geringen Aufwand,
verglichen mit den Vorteilen des Cash-Pooling: eine Verbesserung des Zinsergebnisses aller Beteiligten762
sowie eine Liquiditätszufuhr an weniger liquide Konzerngesellschaften durch interne Mittel, ohne die Hilfe
von außen (etwa Banken) in Anspruch nehmen zu müssen. Durch das Verfahren entstehen aber auch
Nachteile, etwa ein erhöhtes Insolvenzrisiko innerhalb des Konzerns, da ohne Besicherung der Darlehen das
756
Schmidt/Riegler, Cash Pooling, RWZ 2007, 97f. 757
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 15; Reich-Rohrwig, Verbotene Einlagenrückgewähr bei
Kapitalgesellschaften, ecolex 2003, 156. 758
Böhler, Nichtigkeit, ÖBA 2004, 434 mwN; Reich-Rohrwig, Verbotene Einlagenrückgewähr bei
Kapitalgesellschaften, ecolex 2003, 152 mwN. 759
Meusburger, Kapitalaufbringungsvorschriften und Cash-Pooling: Ein Überblick über diskutierte
Gestaltungsvarianten und die Lösungsansätze des deutschen MoMiG, GesRZ 2008, 216 mwN. 760
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 17c; Meusburger, Cash-Pooling, GesRZ 2008, 216; Schmidt/Riegler, Cash
Pooling, RWZ 2007, 98. 761
Meusburger, Cash-Pooling, GesRZ 2008, 216 FN 1. 762
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 17c; Meusburger, Cash-Pooling, GesRZ 2008, 216; Schmidt/Riegler, Cash
Pooling, RWZ 2007, 98.
97
Risiko des Verlusts der Rückforderungsansprüche besteht763
, etwa wenn die Master Company oder eine
andere Pool-Gesellschaft, an welche die Zahlung geleistet wurde, zahlungsunfähig wird;764
auch können die
Pool-Gesellschaften nicht mehr selbst über die Verwendung ihrer liquiden Mittel entscheiden.765
Das Cash-Pooling-Verfahren ist aufgrund dieser Risiken geeignet, gegen § 82 Abs 1 GmbHG zu
verstoßen.766
Dabei ist weniger an das virtuelle Cash-Pooling zu denken, bei dem es zu keinem tatsächlichen
Abfluss von Vermögen einer Gesellschaft kommt; auch hier ist aber ein Fremdvergleich anzustellen: erleidet
die Gesellschaft Zinsnachteile oder wird sie bei der Kostenaufteilung benachteiligt, liegt also ein objektives
Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vor, so wird gegen § 82 Abs 1 GmbHG verstoßen.767
Im Falle des physischen Cash-Pooling, also bei Vorliegen tatsächlicher Zahlungsströme, muss zudem die
Bonität des das Hauptkonto führenden Rechtsträgers sowie der übrigen Konzerngesellschaften unbedenklich
sein; weiters müssen die Darlehen besichert sein. Ein Einsichts- und Mitspracherecht der einzelnen Pool-
Gesellschaften, eine Aufklärungspflicht der Konzernobergesellschaft768
sowie eine Ausstiegsklausel in der
Cash-Pooling-Vereinbarung, falls die Rückforderung der Darlehen gefährdet scheint, und eine Vereinbarung
von betraglichen Grenzen bei Darlehen dürfte die Tatbestandsmäßigkeit des Verfahrens von § 82 Abs 1
GmbHG weiter reduzieren.769
Um den Anforderungen des § 82 GmbHG zu genügen, müssen daher die zu erwartenden Vorteile des Cash-
Pooling die Risiken überwiegen.770
Auch die Entscheidung des OGH zu 6 Ob 271/05d vom 1.12.2005771
dürfte in diese Richtung gehen, wenngleich der OGH bislang (auch in dieser Entscheidung) noch nicht über
die Zulässigkeit von Cash-Pooling-Systemen zu entscheiden hatte:772
der OGH wiederholte in seiner
Entscheidung die herrschende Ansicht, dass eine verdeckte Einlagenrückgewähr auch damit (ex ante)
gerechtfertigt werden kann, dass „besondere betriebliche Gründe im Interesse der Gesellschaft“ vorliegen,
wenn dies nach der Formel des Fremdvergleichs dahin gedeckt ist, dass das Geschäft, das mangels objektiver
Wertäquivalenz ein Vermögensopfer der Gesellschaft bedeutet, auch mit einem Außenstehenden geschlossen
worden wäre.773
763
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 17c.
764 Schmidt/Riegler, Cash Pooling, RWZ 2007, 98 mwN.
765 Schmidt/Riegler, Cash Pooling, RWZ 2007, 98.
766 Der BGH sah in seinem „November-Urteil“ vom 24.11.2003, II ZR 171/01, ebenfalls einen Verstoß gegen die
(deutschen) Kapitalerhaltungsvorschriften, falls die Darlehensgewährung zu Lasten des gebundenen Vermögens der
GmbH erfolgen, und zwar auch dann, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelnen
vollwertig sein sollte; s Meusburger, Cash-Pooling, GesRZ 2008, 216. 767
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 17c; Schmidt/Riegler, Cash Pooling, RWZ 2007, 98.
768 In seiner „Bremer-Vulkan-Entscheidung“ vom 17.9.2001, II ZR 178/99, statuierte der BGH eine derartige
Aufklärungs- sowie Vermögensbetreuungspflicht der das Cash-Pooling organisierenden Konzernmutter, wonach
diese auf die Erhaltung der Fähigkeit ihrer Tochter- und Enkelgesellschaften zur Zahlung ihrer Verbindlichkeiten
Rücksicht zu nehmen sowie darauf hinzuweisen hat, wenn die Rückzahlung der Darlehen wegen drohender
Illiquidität gefährdet ist; s Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 193 sowie Burgard, Cash Pooling
und Existenzgefährdung, in: Burgard et al (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2002, Schmidt Verlag, Köln
2003, 63f. 769
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 17c; Schmidt/Riegler, Cash Pooling, RWZ 2007, 98.
770 Billek, Cash Pooling im Konzern, Springer Verlag, Wien 2008, 99 mwN.
771 OGH 1.12.2005, 6 Ob 271/05d = JBl 2006, 388.
772 Billek, Cash Pooling im Konzern, Springer Verlag, Wien 2008, 99 mwN.
773 Punkt 5 der rechtlichen Beurteilung im Urteil des OGH vom 1.12.2005, 6 Ob 271/05d = JBl 2006, 388.
98
4.2.5 Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr
Das GmbHG statuiert in § 83 leg cit als gesellschaftsrechtliche Rechtsfolge bei einem Verstoß gegen § 82
leg cit einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf Rückersatz der Zahlungen, die ihm
verbotswidrig geleistet wurden (§ 83 Abs 1 leg cit); gutgläubige Empfänger sind hingegen nicht zur
Rückzahlung verpflichtet, wobei diese Bestimmung aufgrund der weiteren, strengen, Haftungsregeln in § 83
GmbHG eng auszulegen ist;774
insbesondere können verdeckte Leistungen, die Einlagenrückgewähr
darstellen, nicht gutgläubig empfangen werden.775
Einzelrechtsnachfolger jenes Gesellschafters, der die verbotene Leistung empfangen hatte, haften gem § 83
GmbHG nach überwiegender Ansicht nicht.776
Dem Gesellschafter nahe stehende Dritte (etwa der Ehegatte,
das minderjährige Kind, der „faktische“ Gesellschafter, Unternehmen, an denen der Gesellschafter
unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist) haften hingegen der Gesellschaft analog § 83 GmbHG; sonstige
Dritte haften nur ausnahmsweise bei Kollusion oder bei grob fahrlässiger Unkenntnis eines Missbrauchs
aufgrund des für die Gesellschaft nachteiligen Rechtsgeschäfts.777
Kann die Erstattung weder vom Empfänger der Leistung noch von den Geschäftsführern erlangt werden, so
haften gem § 83 Abs 2 GmbHG subsidiär die Mitgesellschafter nach Verhältnis ihrer Stammeinlagen für den
Abgang am Stammkapital, insoweit durch die Zahlung das Stammkapital vermindert ist.778
Nach Abs 3 leg
cit werden Beiträge, die von einzelnen Gesellschaftern nicht zu erlangen sind, nach dem Verhältnis der
Stammeinlagen auf die übrigen aufgeteilt. Der Erlass der Rückgabeforderung ist gem Abs 4 leg cit
ausgeschlossen; nach Abs 5 leg cit verjähren die Ansprüche der Gesellschaft auf Rückersatz in fünf Jahren,
beginnend mit der widerrechtlichen Zahlung,779
sofern sie nicht beweist, dass der Ersatzpflichtige die
Widerrechtlichkeit der Zahlung kannte. In letzterem Falle verjährt der Anspruch nach der allgemeinen
Verjährungsfrist von 30 Jahren.780
Die zivilrechtliche Rechtsfolge bei einem Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr in § 82 Abs 1
GmbHG ist nach überwiegender Auffassung der Lehre und stRsp des OGH die Nichtigkeitssanktion gem §
879 Abs 1 ABGB.781
Verbotswidrige Verträge oder Gesellschafterbeschlüsse sind daher nichtig; auch das
Verfügungsgeschäft kann daher, nach dem Prinzip der kausalen Tradition, nicht wirksam zustande
gekommen sein.782
Die Reichweite dieser Nichtigkeit wird jedoch in der Lehre diskutiert, etwa, ob eine
Totalnichtigkeit des Rechtsgeschäfts eintritt, oder ob der Vertrag grundsätzlich aufrecht erhalten werden
774
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 83 Rz 1.
775 Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 171.
776 AA Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 165f: seiner Meinung nach ist diese Auffassung wegen
des engen Zusammenhangs zwischen Kapitalaufbringung und –erhaltung abzulehnen. Im Gegensatz zur AG erwirbt
der Nachfolger-Gesellschafter den GmbH-Geschäftsanteil mit allen aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringenden
Rechten und Pflichten, wozu auch solche aus Einlagenrückgewähr zählen, sowie die Pflicht zur Zahlung
rückständiger Einlagen und Nachschüsse. 777
Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 166f, 168. 778
Böhler, Nichtigkeit, ÖBA 2004, 434. 779
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 83 Rz 11.
780 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 83 Rz 11.
781 Karollus, Zur Reichweite der Nichtigkeitssanktion bei verdeckten Gewinnausschüttungen, ecolex 2008, 47f mwN;
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 19; Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung, 137 mwN.
782 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 82 Rz 19.
99
kann, und nur die Teile des Vertrags nichtig sind, die einer sofortigen Rückforderung entgegenstehen.783
So
bestätigt etwa Karollus den Gedanken, dass sich die Sanktionen stärker am Schutzzweck des Verbots
orientieren sollten; trotzdem solle im Grundsatz von einer Nichtigkeit ausgegangen werden, weil nur dies mit
der Zielrichtung des Verbots der Einlagenrückgewähr als zwingendes Gesellschafts- und
Gläubigerschutzinstrument vereinbar sei.784
Verkauft etwa ein Gesellschafter der Gesellschaft einen
Vermögensgegenstand zu einem überhöhten Preis, ohne dass dies betrieblich rechtfertigbar (so die
Möglichkeit nach der Rsp des OGH) sei, so sei nach § 879 Abs 1 ABGB iVm § 82 Abs 1 GmbHG nicht das
gesamte Umsatzgeschäft nichtig, sondern nur in dem Umfang, in dem die Gesellschaft einen überhöhten
Kaufpreis schulden würde, somit nur im Ausmaß der Wertdifferenz.785
Auch aus dem von der Rsp
entwickelten Grundsatz, dass Verstöße gegen § 82 Abs 1 GmbHG von den Gerichten von Amts wegen
aufzugreifen seien,786
könne man nicht notwendigerweise eine Totalnichtigkeit des Vertrags folgern. Ein
eventuelles Wahlrecht zwischen der Gesamtnichtigkeit und der Aufrechterhaltung des Geschäfts mit
angepasstem, erlaubtem Inhalt könnte aufgrund des Zwecks der Norm, allein die Gesellschaft (samt
Gläubiger) und nicht den empfangenden Gesellschafter zu schützen, daher auch nur der Gesellschaft, und
nicht dem Gesellschafter zustehen.787
Auch die bislang noch nicht von der Rsp entschiedene und in der
Literatur strittige Frage, ob § 83 GmbHG als gesellschaftsrechtliche lex specialis gegenüber der
zivilrechtlichen Rechtsfolge von § 879 ABGB, der Kondiktion, angesehen werden kann,788
löst Karollus
über den Schutzzweck des Verbots: während der Kondiktionsanspruch in 40 Jahren verjährt, ist der
Rückgewähranspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG grundsätzlich bereits in 5 Jahren verjährt (Abs 5 leg cit).
Daraus ergebe sich eine Schlechterstellung der Gesellschaft für den Fall, dass nur der
Rückgewährungsanspruch möglich wäre. Vielmehr solle der Rückgewähranspruch nach § 83 Abs 1 GmbHG
eine zusätzlich zum Bereicherungsanspruch bestehende Rückforderung ermöglichen.789
Demgegenüber habe laut Böhler der empfangende Gesellschafter das Recht, gegen Anbieten von
Wertausgleich die Durchführung des Vertrags zu erzwingen.790
Eine derartige „Aufzahlungsbefugnis“ sei
nicht nur eine gerechte Lösung für den Gesellschafter, sondern „durchaus auch“ im Interesse der
Gesellschaft.791
Während Karollus also die Gesellschaft in den Mittelpunkt des Schutzes stellt, sieht Böhler
vor allem die Interessen des empfangenden Gesellschafters gefährdet; dies begründet sie mit der
privatautonomen Vertragsgestaltung. Eine Vertragskorrektur ex lege (also ohne Einwilligung von Seiten des
Gesellschafters) würde zwar die Erhaltung des Gesellschaftsvermögens gewährleisten, der Gesellschafter
würde aber gegen seinen Willen gezwungen, plötzlich mehr zu leisten als ursprünglich vereinbart, bzw
783
Karollus, Zur Reichweite der Nichtigkeitssanktion, ecolex 2008, 50. 784
Karollus, Zur Reichweite der Nichtigkeitssanktion, ecolex 2008, 48. 785
Karollus, Zur Reichweite der Nichtigkeitssanktion, ecolex 2008, 47f. 786
Vgl dazu Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 82 Rz 19 mwN.
787 Karollus, Zur Reichweite der Nichtigkeitssanktion, ecolex 2008, 49.
788 Bejahend etwa Böhler, Nichtigkeit, ÖBA 2004, 446; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 82 Rz 19, § 83 Rz 9.
789 Karollus, Zur Reichweite der Nichtigkeitssanktion, ecolex 2008, 50.
790 Böhler, Nichtigkeit, ÖBA 2004, 440.
791 Böhler, Nichtigkeit, ÖBA 2004, 438.
100
weniger erhalten.792
Der Gesellschaft hingegen sei ein derartiger Zwang gegen ihren Willen viel eher
zumutbar als dem Gesellschafter. So könnte nach Ansicht von Böhler auch aus § 934 ABGB, wonach bei
Verkürzung über die Hälfte der Verkürzende das Recht hat, den Vertrag aufrechtzuerhalten, wenn er „den
Abgang bis zum gemeinen Wert zu ersetzen bereit ist“, die Wertung des Gesetzgebers erschlossen werden,
dass sich der Verkürzte die Aufrechterhaltung des Vertrags „gefallen lassen“ muss, wenn der Verkürzende
daran interessiert ist.793
Auch steht nach Ansicht von Böhler der Gesellschaft keine Kondiktion gem §§ 877
bzw 1431ff ABGB zu, sondern nur der auf Sachherausgabe gerichtete, gesellschaftsrechtliche
Rückersatzanspruch.794
Den Wegfall der bereicherungsrechtlichen Ansprüche erklärt Böhler aus den
„Privilegierungen“, die § 83 GmbHG dem Gesellschafter ermögliche, etwa die Gutglaubensregel in Abs 1
leg cit oder die besondere Verjährungsfrist nach Abs 5 leg cit.795
Auch Koppensteiner/Rüffler sehen die Norm des § 83 GmbHG gegenüber der Kondiktion als lex specialis
an, da bei Sachleistungen der Gesellschaft gesellschaftsrechtlich unter Umständen nur Wertersatz geschuldet
werde, während zivilrechtlich die Rückstellung des Gegenstandes selbst gefordert werden könne; auch könne
die Gutglaubensregel einen Gesellschafter von der Rückzahlung befreien, was zivilrechtlich nicht der Fall
sei.796
4.2.6 Nachschüsse
Zu den Regelungen der Kapitalerhaltung im GmbHG zählen auch jene über die Leistung von Nachschüssen
(§§ 72-74 GmbHG). Nachschüsse dienen der Vermehrung des Betriebskapitals und sind daher im Interesse
der Gesellschaft. Die geleisteten Nachschüsse bilden ein eigenes Nachschusskapital, sie ändern daher –
anders als die Kapitalerhöhung – nichts am Stammkapital; das Nachschusskapital steht zur freien Verfügung
der Gesellschaft und kann etwa zur Deckung eines bilanzmäßigen Verlusts am Stammkapital, vor allem aber
zur Finanzierung neuer Investitionen verwendet werden.797
Gem § 72 Abs 1 GmbHG kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass die Gesellschafter über den
Betrag der Stammeinlagen hinaus die Einforderung von weiteren Einzahlungen (Nachschüssen) beschließen
können. Auch kann gem § 50 Abs 4 GmbHG eine einstimmige Satzungsänderung Nachschüsse vorsehen.798
Gem § 72 Abs 2 GmbHG muss die Nachschusspflicht - bei sonstiger Wirkungslosigkeit der
gesellschaftsvertraglichen Bestimmung - auf einen nach dem Verhältnis der Stammeinlagen bestimmten
Betrag beschränkt werden. In absoluten Beträgen kann daher eine Nachschusspflicht der Höhe nach nicht
792
Böhler, Nichtigkeit, ÖBA 2004, 438. 793
Böhler, Nichtigkeit, ÖBA 2004, 439. 794
Böhler, Nichtigkeit, ÖBA 2004, 445. 795
Böhler, Nichtigkeit, ÖBA 2004, 444. 796
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 83 Rz 9.
797 Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2457, 2459; Fantur, Gestaltungsfragen, GesRZ 2006 Spezial:
100 Jahre GmbH, 24f. 798
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2455.
101
festgesetzt werden.799
Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz haben sämtliche Gesellschafter die
Nachschüsse nach dem Verhältnis ihrer Stammeinlagen zu leisten; einzelne Gesellschafter können daher von
der Nachschusspflicht nicht befreit werden (§ 72 Abs 3 GmbHG).800
Gesellschafter, die mit einem eingeforderten Nachschuss säumig sind, können geklagt oder dem
Kaduzierungsverfahren gem §§ 66-69 GmbHG unterworfen werden (§ 73 Abs 1 GmbHG); ein
Rechtsvorgänger haftet gem § 73 Abs 2 GmbHG nur bis zu dem Betrag, auf den die Nachschusspflicht zur
Zeit der Anmeldung seines Austritts im Gesellschaftsvertrag beschränkt war.801
Eingezahlte Nachschüsse können an die Gesellschafter unter den Voraussetzungen des § 74 GmbHG
zurückgezahlt werden:802
so darf keine Unterbilanz vorliegen, es müssen also die verbleibenden Aktiva
abzüglich der Verbindlichkeiten den Nennbetrag des Stammkapitals erreichen; für die Rückzahlung ist ein
Gesellschafterbeschluss (§ 35 Abs 1 Z 3 GmbHG) erforderlich, wofür eine einfache Mehrheit ausreicht. Der
Rückzahlungsbeschluss ist zu veröffentlichen; bekannte Gläubiger sind überdies zu informieren. Gem § 74
Abs 2 GmbHG ist eine dreimonatige Wartefrist ab Veröffentlichung des Beschlusses einzuhalten; zudem
kann die Rückzahlung nach dem Gleichbehandlungsgebot nur an alle Gesellschafter, nach dem Verhältnis
der Stammeinlagen, erfolgen. Auch muss das Stammkapital voll einbezahlt sein (§ 74 Abs 3 GmbHG).
Vorschriftswidrige Rückzahlungen machen den Empfänger, die geschäftsführenden Organe sowie die
übrigen Gesellschafter nach Maßgabe der §§ 25, 83 GmbHG haftbar (§ 74 Abs 4 GmbHG).
4.2.7 Der Erwerb eigener Geschäftsanteile durch die Gesellschaft
Die Regelung des § 81 GmbHG gehört in den Gesamtzusammenhang der Regeln zum Zweck der
Kapitalerhaltung;803
demnach ist der Erwerb und die Pfandnahme eigener Geschäftsanteile durch die
Gesellschaft grundsätzlich verboten und wirkungslos. Zulässig ist jedoch der Erwerb im Exekutionsweg zur
Hereinbringung eigener Forderungen der Gesellschaft. Durch das GesRÄG 2007804
, das am 15.12.2007 in
Kraft getreten ist, wurde ein weiterer Satz in § 81 GmbHG eingefügt, wonach auf den unentgeltlichen
Erwerb eigener Anteile, auf den Erwerb eigener Anteile im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und auf den
Erwerb eigener Anteile zur Entschädigung von Minderheitsgesellschaftern die entsprechenden, für den
Erwerb eigener Aktien sinngemäß geltenden Vorschriften anzuwenden sind.
§ 81 GmbHG dient der Kapitalaufbringung und -erhaltung805
; die Materialien begründen das Verbot des
Erwerbs eigener Anteile damit, dass dies zur ungeschmälerten Erhaltung des Stammkapitals erforderlich sei;
799
Fantur, Gestaltungsfragen, GesRZ 2006 Spezial: 100 Jahre GmbH, 24. 800
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2455. 801
Vgl Fantur, Gestaltungsfragen, GesRZ 2006 Spezial: 100 Jahre GmbH, 24, wonach diese Zwangsfolge im
Gesellschaftsvertrag jedoch abbedungen werden kann. 802
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2463; Fantur, Gestaltungsfragen, GesRZ 2006 Spezial: 100
Jahre GmbH, 24. 803
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 81 Rz 1.
804 BGBl I 2007/72.
805 Zur ähnlichen Rechtslage in Deutschland s Baumbach/Hueck, GmbHG-Gesetz, Beck‟scher Kurzkommentar, 18.
Auflage, C.H.Beck Verlag, München 2006, § 33, Rz 1.
102
zudem stelle die GmbH als ihr eigener Gesellschafter eine „juristisch widersinnige Erscheinung“ dar.806
Auch würde der Erwerb eines eigenen Anteils die Sicherheit vermindern, die den Gläubigern durch die
subsidiäre Kollektivhaftung der Gesellschafter in den §§ 70 Abs 1 und 83 verschafft werde.807
Nach
Koppensteiner/Rüffler ist die Erhaltung des Stammkapitals, und zwar nicht nur in
stammkapitalentsprechender Höhe, Hauptzweck des § 81 GmbHG; das Verbot der Inpfandnahme ist aus
Gründen des Umgehungsschutzes erforderlich.808
Das Verbot in § 81 GmbHG ist umfassend und zwingend. Die erste Ausnahme, der Erwerb im
Exekutionsweg zur Hereinbringung von Forderungen der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter, ist aus
dem vermögensmäßigen Vorteil gegenüber einem Erwerbsverbot zu erklären.809
Die durch das GesRÄG 2007 eingefügten weiteren drei Ausnahmen verweisen auf die Erwerbstatbestände
im AktG, genauer: § 65 Abs 1 Z 2, 3 und 5 AktG, wonach der Erwerb eigener Aktien durch die AG in
bestimmten Fällen erlaubt ist. Überhaupt wird in § 81 GmbHG auf die „entsprechenden Vorschriften“ des
Aktiengesetzes verwiesen, die „sinngemäß anzuwenden“ sind, somit sind auch die Zulässigkeitsschranken
des Erwerbs eigener Aktien in § 65 Abs 2 AktG sinngemäß zu beachten.810
Ein verbotener Erwerb bzw eine verbotene Inpfandnahme eines eigenen Anteils durch die Gesellschaft ist
wirkungslos. Das Verpflichtungs- wie auch das Verfügungsgeschäft ist daher nichtig; die Gegenleistung der
Gesellschaft ist nach § 83 GmbHG zurückzugewähren.811
4.2.8 Der Verlust der Hälfte des Stammkapitals
Als eine weitere Regelung hinsichtlich der Erhaltung des Stammkapitals ist § 36 Abs 2 GmbHG anzusehen,
wonach eine Gesellschafterversammlung mindestens einmal jährlich sowie außer den im Gesetz oder im
Gesellschaftsvertrag ausdrücklich bestimmten Fällen immer dann einzuberufen ist, wenn es das Interesse der
Gesellschaft erfordert, insbesondere ohne Verzug dann, wenn sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals
verloren gegangen ist. Im letzteren Falle gefasste Beschlüsse hat die Geschäftsführung zudem dem
Handelsgericht mitzuteilen, wobei der Beschluss jedoch nicht ins Firmenbuch einzutragen oder in die
Urkundensammlung aufzunehmen ist; vielmehr ist die Mitteilung nur in den Firmenbuchakt aufzunehmen.812
Die Hälfte des Stammkapitals ist verloren, wenn das Vermögen der Gesellschaft unter Berücksichtigung
offener Rücklagen und stiller Reserven unter diesen Betrag absinkt; im Gegensatz zur deutschen Rechtslage
(§ 49 Abs 3 dGmbHG), wonach die Feststellung des Hälfteverlusts anhand einer Bilanz gefordert wird,
genügt es nach österreichischer Rechtslage, dass der Sachverhalt in irgendeiner Weise zur Kenntnis der
806
Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 236 der Beilagen
zu den Stenographischen Protokollen über die Sitzungen des Herrenhauses des Reichsrates (XVII. Session, 1901-
1907), 87. 807
S Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 81 Rz 2.
808 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 81 Rz 2,3.
809 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 81 Rz 4,6,7.
810 Kalss/Eckert, Änderungen im Aktien- und GmbH-Recht durch das GesRÄG 2007, GesRZ 2007, 223.
811 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 81 Rz 4.
812 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 36 Rz 13.
103
Geschäftsführung oder des Aufsichtsrats gelangt ist.813
In der Gesellschafterversammlung, die aufgrund des
Verlusts der Hälfte des Stammkapitals einzuberufen ist, soll über die weitere Geschäftspolitik der
Gesellschaft diskutiert werden.814
Dabei sind die Gesellschafter aber nicht dazu verpflichtet, auch wirklich
Beschlüsse zu fassen, dh zu einer Lösung des Problems zu kommen.815
Mit dem Schutz der Gläubiger hängt die Regelung nur mittelbar zusammen: Koppensteiner/Rüffler
attestieren der Norm nur einen „reflexartigen“ Schutz der Gläubiger aufgrund des Zwangs zur Befassung der
Gesellschafter mit dem Problem des Hälfteverlusts; ein Primärzweck wird daher nicht im Gläubigerschutz,816
sondern im Schutz der Gesellschaft gesehen (dafür spricht vor allem der Wortlaut „im Interesse der
Gesellschaft“).
4.2.9 Stärkung der Kapitalgrundlage einer großen GmbH durch gebundene Rücklagen
Eine weniger zur Kapitalerhaltung, mehr zur Kapitalstärkung gedachte Norm ist § 23 GmbHG. Demnach
sind auf große Gesellschaften, wie sie in § 221 Abs 3 UGB definiert sind817
, die §§ 130 und 260 AktG 1965
sinngemäß anzuwenden.
Gem § 130 Abs 3 AktG ist demnach in einer großen GmbH eine gesetzliche Rücklage zu bilden, die
zusammen mit anderen gebundenen Rücklagen zumindest 10 % des Stammkapitals betragen muss; die
Satzung kann einen höheren Prozentsatz normieren. Bis der Prozentsatz erreicht wird, sind mindestens 5 %
des durch einen Verlustvortrag geminderten Jahresüberschusses nach Berücksichtigung der Veränderung
unversteuerter Rücklagen in die gesetzliche Rücklage einzustellen.818
Historischer Zweck der Regelung ist die zwingende Bildung von Reserven und Rücklagen zum Ausgleich
schlechter Jahre im Interesse des Gläubigers. Die Bildung solcher „Polster“ soll der Gesellschaft nicht
freigestellt werden; vielmehr soll außer dem Stammkapital ein zusätzlicher Betrag von den jährlichen
Gewinnausschüttungen ausgeschlossen werden.819
813
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 36 Rz 12.
814 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 36 Rz 11.
815 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 36 Rz 12.
816 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 36 Rz 11.
817 § 221 Abs 3 UGB definiert große Kapitalgesellschaften als „solche, die mindestens zwei der drei in Abs. 2
bezeichneten Merkmale überschreiten.“ Demnach sind große Gesellschaften m.b.H. solche, die zwei der drei
folgenden Kriterien überschreiten: 19,25 Millionen Euro Bilanzsumme; 38,5 Millionen Euro Umsatzerlöse in den
zwölf Monaten vor dem Abschlussstichtag; im Jahresdurchschnitt 250 Arbeitnehmer. Die ersten beiden Kriterien,
wurden zuletzt durch das Unternehmensrechts-Änderungsgesetz 2008, BGBl I Nr. 2008/70, in Kraft getreten am 1.
Juni 2008, angehoben, „damit eine deutlich größere Anzahl von Unternehmen von den größenabhängigen
Erleichterungen profitieren kann“. Es wurde daher eine „erhebliche Kostensenkung für österreichische
Kapitalgesellschaften“ bezweckt; „so müssen etwa kleine nicht aufsichtsratspflichtige GmbH den Jahresabschluss
nicht durch einen Abschlussprüfer prüfen lassen“. Letztlich gilt aber auch die durch § 23 GmbHG bezweckte
Kapitalstärkung nun für weniger GmbHs. S zu den Materialien: Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum
Unternehmensrechts-Änderungsgesetz 2008 (URÄG 2008), 467 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen
des Nationalrates der Republik Österreich (XXIII. Gesetzgebungsperiode, 2007-2009), 11. 818
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 23 Rz 4.
819 Wünsch, Zur Rechnungslegung „großer Gesellschaften mbH“, GesRZ 1991, 178.
104
Die gebundenen Kapitalrücklagen sind in § 130 Abs 2 AktG normiert, und sind zusammen mit den
gesetzlichen Rücklagen ein Bestandteil der gebundenen Rücklagen (§ 130 Abs 1 AktG). Die gebundene
Kapitalrücklage ist ein Teil des Eigenkapitals der Gesellschaft;820
bei den gebundenen Kapitalrücklagen
handelt es sich etwa um Agio-Beträge (§ 229 Abs 2 Z 1 UGB).821
Die Rechtsfolge der Bildung gebundener Rücklagen findet sich in § 130 Abs 4 AktG: demnach dürfen sie
nur zum Ausgleich eines ansonsten auszuweisenden Bilanzverlustes aufgelöst werden; die Auflösung
gebundener Rücklagen zum Zweck des Ausweises eines verteilungsfähigen Bilanzgewinnes ist daher
unzulässig. Gesetzliche Rücklagen können überdies nach § 130 Abs 4 S 2 AktG aufgelöst werden, wenn
freie Rücklagen vorhanden sind.822
Die Verweisung von § 23 GmbHG auch auf § 260 AktG bewirkt, dass Aktiengesellschaften und GmbHs, die
als gemeinnützige Bauvereinigungen anerkannt sind, rechnungslegungsmäßig gleich behandelt werden.823
Insgesamt will die Regelung des § 23 GmbHG das Stammkapital großer Gesellschaften stärken; für GmbHs
unter der Schwelle des § 221 Abs 3 UGB sind nach Auffassung des Gesetzgebers keine zusätzlichen
substanzstärkenden Regelungen notwendig, die über die Regeln der Aufbringung und Erhaltung des
Stammkapitals im GmbHG hinausgehen würden.824
4.2.10 Eigenkapitalersatzrecht
Zum weiteren Kreis der Vorschriften über die Kapitalerhaltung der GmbH zählen auch die Regeln über
eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen. Über diesen vielfältigen Themenbereich kann hier nur ein
grober Überblick geboten werden.
Gesetzliche Grundlage des österreichischen Eigenkapitalersatzrechts ist seit dem Jahr 2004 das
Eigenkapitalersatz-Gesetz (EKEG)825
, welches die bis dahin bloß richterrechtlich etablierten Grundsätze
dieses Rechtsinstituts gesetzlich verankerte.826
Die vor dem EKEG ergangene Rsp827
entwickelte in
Anlehnung an die deutsche Spruchpraxis und in Analogie zu §§ 74 Abs 1, 83 GmbHG die Regel, dass ein
Darlehen (oder eine Gebrauchsüberlassung oder Gesellschaftersicherheit), welches die Gesellschafter der
Gesellschaft828
in der Krise, dh im Stadium der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft,
oder im Stadium der Kreditunwürdigkeit gewährten oder stehen ließen, zum Schutz der Gläubiger wie
820
Wünsch, Rechnungslegung, GesRZ 1991, 177. 821
S weiters Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 23 Rz 5; Wünsch, Rechnungslegung, GesRZ 1991, 177f.
822 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 23 Rz 6, 7.
823 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 23 Rz 1.
824 Koppensteiner/Rüffler, GmbHG
3, § 23 Rz 3.
825 Bundesgesetz über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen (Eigenkapitalersatz-Gesetz – EKEG),
eingeführt durch das Gesellschafts- und Insolvenzrechtsänderungsgesetz (GIRÄG) 2003, BGBl I 2003/92. 826
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2350. 827
Seit OGH 8.5.1991, 8 Ob 9/91 = ecolex 1991, 697, wonach „die im deutschen Recht entwickelten Grundsätze über
Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen auch im österreichischen Recht anzuwenden sind“. 828
Erfasst waren GmbH, GmbH & Co KG, AG sowie Vereine, s dazu bereits Saria/Wagner, Verein und
Eigenkapitalersatz, ecolex 1999, 31.
105
Eigenkapital zu behandeln war und daher während der Krise nicht zurückgefordert werden konnte. Bei
Verstoß dieser Regel wurden die Wertungen des § 83 GmbHG herangezogen.829
Im Sinne der Rechtssicherheit stellte man diese Regel mit dem EKEG auf eine gesetzliche Grundlage; dabei
war ein „angemessener Ausgleich zwischen der Finanzierungsfreiheit der Gesellschafter und den Interessen
der Gläubiger“ vorrangig.830
Mit dem EKEG erfuhr die durch die Rsp begründete Regel jedoch einige
Ausnahmen und Einschränkungen. So unterliegen Kleingesellschafter, die keinen kontrollierenden Einfluss
auf die Gesellschaft haben, nicht dem EKEG, sondern gem § 5 Abs 1 EKEG nur Gesellschafter, die
kontrollierend oder mit einem Anteil von 25 % an der Gesellschaft beteiligt sind, oder Personen, die einen
beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft ausüben, aber nicht Gesellschafter sind. Vom EKEG erfasst ist
weiters die in §§ 6-11 leg cit aufgezählten Personen, also grundsätzlich Personen, die in abgestimmten
Verhalten zusammen eine Voraussetzung des § 5 EKEG erreichen; weiters der Treuhänder eines
Gesellschaftsanteils; der Gesellschafter eines verbundenen Unternehmens; eine Gesellschaft, die innerhalb
eines Konzerns Kredite an die Gesellschaft vergibt; ein Gesellschafter, der sich in der Krise zusätzlich als
Stiller Gesellschafter beteiligt, und ein Kommanditist, der der Komplementärgesellschaft einen Kredit
gewährt, auch wenn er nicht an ihr beteiligt ist.
Der Kredit einer solchen vom EKEG erfassten Person ist dann Eigenkapital ersetzend, wenn er einer
Genossenschaft oder Gesellschaft (worunter Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne
natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter, entgegen der Rsp aber nicht mehr Vereine zu
zählen sind) in der Krise gewährt wird (§ 1 EKEG).831
Die Gesellschaft befindet sich gem § 2 EKEG in einer
Krise, wenn sie zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder Reorganisationsbedarf nach dem
Unternehmensreorganisationsgesetz besteht. Ein Kredit ist daher nur dann Eigenkapital ersetzend, wenn er in
der Krise gewährt wurde. Entgegen der bisherigen Rsp zum Eigenkapitalersatzrecht, die insoweit keine
Anwendung mehr finden wird, kann also nach dem EKEG ein Kredit vor der Krise stets gewährt werden,
ohne die Rechtsfolgen des EKEG fürchten zu müssen, da ein Stehenlassen dieses Kredits in der Krise nicht
mehr Eigenkapital ersetzend wirkt.832
In den Anwendungsbereich des EKEG fallen Geldkredite, die Überlassung einer Sache zum Gebrauch bzw
die Kreditgewährung durch Sicherstellung.
Die Rechtsfolgen eines in den Anwendungsbereich des EKEG fallenden Kredits regelt § 14 EKEG: demnach
besteht eine Rückzahlungssperre: der Gesellschafter kann einen Eigenkapital ersetzenden Kredit samt den
darauf entfallenden Zinsen nicht zurückfordern, solange die Gesellschaft nicht saniert ist, dh solange die
Voraussetzungen der Krise vorliegen. Entgegen dem EKEG zurückgezahlte Kredite sind rückzuerstatten.833
Im Konkurs sind die Kreditforderungen nachrangig (§ 57a KO). Für Gebrauchsüberlassungen gilt speziell §
829
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2348. 830
Regierungsvorläge zum GIRÄG 2003, 124 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats der
Republik Österreich, XXII. GP, 8. 831
Gruber, Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen – Die neuen Regelungen im Überblick, SWK 2004, W 1. 832
Zehetner/Zehetner, Zum neuen Eigenkapitalersatzgesetz (EKEG) (Teil I), GBU 2004/02/08. 833
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2424f.
106
26a KO: demnach kann die Sache vor Ablauf von einem Jahr ab der Konkurseröffnung nicht zurückgefordert
werden, wenn dadurch die Fortführung des Unternehmens gefährdet wäre.
§ 14 EKEG ähnelt § 83 GmbHG in seiner Pflicht zur Rückerstattung des verbotenerweise Ausgezahlten,
auch die Verjährungsfrist von 5 Jahren wurde in § 14 EKEG übernommen. Der Unterschied zwischen § 83
GmbHG und § 14 EKEG besteht einerseits im Entfall der Gutgläubigkeitsregel in § 14 EKEG: der
Rückerstattungsanspruch entfällt auch gegenüber einem gutgläubigen Gesellschafter nicht.834
Andererseits
kann man § 14 EKEG als lex specialis ansehen, die im Fall von Eigenkapital ersetzenden Darlehen in der
Krise zur Anwendung gelangt. Der Zweck, das Kapital der Gesellschaft den Gläubigern zu erhalten, bleibt
jedenfalls derselbe wie bei § 83 GmbHG.
834
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch, Rz 2426 mwN.
107
5. Geschichte der Regelungen
5.1 Die Entwicklung in Deutschland bis 1892
5.1.1 Der aktienrechtliche Hintergrund und der Vorschlag von Parisius
Die im AHGB 1861 normierte österreichische Aktiengesellschaft des späten 19. Jahrhunderts war im
Gegensatz zur deutschen Aktiengesellschaft, die durch die Aktiennovelle 1884 für kleinere Unternehmen zu
starr wurde, für Klein- und Mittelbetriebe eine flexible Rechtsform; schwerfällig war jedoch das
Gründungsverfahren, welches, wie erwähnt, nach dem Konzessionsverfahren orientiert war. Ein
Mindestgrundkapital war dem deutschen wie dem österreichischen Aktienrecht bis zum Gesetz vom 12. Mai
1923835
(in Deutschland) bzw bis zum Goldbilanzengesetz 1925 (in Österreich) unbekannt;836
ein
Mindestkapital im deutschen ADHGB iHv 5000 Reichsmark ergab sich vorher indirekt aus dem relativ
hohen Mindestnennbetrag einer Aktie iHv 1000 Reichsmark und dem Erfordernis von 5 Gründern.837
Das
österreichische Aktienregulativ von 1899 verpflichtete in § 24 zur Festlegung eines Grundkapitals, deren
Höhe den geschäftlichen Bedürfnissen angemessen war. Die gesetzliche Festlegung eines Mindestkapitals im
neuen GmbHG 1906 war daher ein Novum im österreichischen Gesellschaftsrecht.838
In Deutschland war die Diskussion rund um die Einführung einer neuen Gesellschaftsform, die dem
Wettbewerbsdruck der englischen Limited standhalten sollte,839
bereits ab den 70er Jahren des 19.
Jahrhunderts aufgekommen. Zwar war die Aktiengesellschaft damals noch die wichtigste Gesellschaftsform,
bei der eine beschränkte Haftung zulässig war,840
aber doch forderten einige Juristen, darunter Ludolf
Parisius, die Einführung neuer Gesellschaftsformen. Parisius schlug 1876 die Einführung einer
„industriellen Gewerkschaft“ für große und risikoreiche Industrieunternehmen mit großem Anlagekapital
vor, wobei die Inhaber der Kuxe (dh der Anteile) verpflichtet sein sollen, zu Beginn der Gesellschaft eine
bestimmte Geldsumme einzuzahlen und für entstehende Betriebskosten und Verbindlichkeiten der
Gesellschaft Zubußen zu leisten.841
835
Gesetz über den Mindestbetrag des Grundkapitals von Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf
Aktien vom 12. Mai 1923, dRGBl I, S. 289; zitiert nach Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 462
FN 93. 836
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 55, 56 FN 239. 837
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 328 FN 2162; Schäfer/Jahntz, Gründungsverfahren und Gründungsmängel, in:
Bayer/Habersack (Hrsg.), Aktienrecht im Wandel, 1807-2007, Band II: Grundsatzfragen des Aktienrechts, Mohr
Siebeck Verlag, Tübingen 2007, 244. 838
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 83, FN 430. 839
S bereits Kapitel 2.1.1. 840
Koberg, Entstehung, 35. 841
Koberg, Entstehung, 37f.
108
5.1.2 Die Rede von Oechelhäuser im Reichsrat und der Entwurf von 1884
Ein weiteres entscheidendes Jahr für die Entstehungsgeschichte der GmbH war 1884, als der nationalliberale
Abgeordnete Wilhelm von Oechelhäuser anlässlich der Lesung des Entwurfes der Aktienrechtsnovelle am
24. März 1884 die Einrichtung einer neuen Gesellschaftsform überlegte. Die Aktienrechtsnovelle von 1884
war als Reaktion auf den großen Aktienschwindel in den Gründerjahren nach 1870 erlassen worden und sah
strenge Gründungsvorschriften vor, die die deutsche AG insb für kleine Unternehmen uninteressant
machte.842
Oechelhäuser sah die Einrichtung einer neuen Gesellschaftsform ganz offensichtlich auch aus
dem Wettbewerbsdruck der englischen Limited auf deutsche Gesellschaften heraus gegeben, da in England
und seinen Kolonien „im weitesten und stets steigenden Umfange kleine Aktiengesellschaften (limited) von
vielleicht 3, 4, 5000 Pfund Sterling Grundkapital gebildet“ würden, „ohne daß die Gesellschaften irgendwie
etwa als Gesellschaften II. Ordnung angesehen“ würden. Es sei zu beachten, dass aufgrund des Wettbewerbs
zwischen England und Deutschland „in immer größerem Maße unser Kapital nach dem Auslande wandert“,
und auch, dass „jährlich 100 000, oft 200 000 und mehr Personen auswandern“. Er war daher überzeugt
davon, dass „dasjenige Land, welches die sichersten, einfachsten und mannigfachsten Rechtsformen für die
Vereinigung von Kapital und Personen bietet, vor anderen Nationen, die hierin zurückbleiben, einen
wirthschaftlichen Vorsprung gewinnen muß“.843
Oechelhäuser hatte auch schon einige Kautelen für die neue „Handelsgesellschaft mit beschränkter
Haftbarkeit“ vor Augen, etwa, dass die Kapitalsumme, für welche die Gesellschaft haftet, „dem
Registerrichter angegeben und veröffentlicht“ werden solle, „und es außerdem obligatorisch gemacht werden
müßte, daß diese Gesellschaften jährlich ihre Bilanzen einzureichen hätten, damit diese beim Registerrichter
eingesehen werden könnten“. Überhaupt dachte er bei einer neuen Gesellschaftsform an eine personalistische
Gesellschaft, die die Vorteile der OHG wie der Aktiengesellschaft in sich vereinen, „bei der aber die
solidarische Haftbarkeit auf bestimmte Kapitalanlagen beschränkt ist“. Er sah die Aufgabe der Gesetzgebung
darin, den schon bisher vorhandenen Drang der Unternehmer zur „individualistischen Aktiengesellschaft“
„bei Zeiten eine gefundene gesetzliche Organisation zu geben, damit die Aktiengesetzgebung nicht
mißbräuchlich zu Gesellschaftsbildungen benutzt wird, für die sie nicht vorgesehen ist“.844
Es sei dann auch eine notwendige Ergänzung im Recht der Aktiengesellschaften in Gestalt einer betraglichen
Abgrenzung derselben von den Handelsgesellschaften mit beschränkter Haftung vorzunehmen; für die
komplizierten Aktiengesellschaften sei ein Mindestkapital festzusetzen, dies forderte bei der selben Sitzung
schon der Abgeordnete Horwitz, der angesichts von in der Praxis oft minimalen Beträgen des Grundkapitals
meinte, der „komplizirte Apparat“ der Aktiengesellschaft sei in diesen Fällen „nicht gerechtfertigt“. Der
842
Geßler, Die Reform des GmbH-Rechts, BB 1969, 589. 843
Oechelhäuser, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, V. Legislaturperiode, IV. Session
1884, Erster Band, 11. Sitzung am 24. März 1884, 221. 844
Oechelhäuser, Stenographische Berichte, 11. Sitzung am 24. März 1884, 221.
109
Gesetzgeber solle sagen: es müsse „ein Kapital von mindestens so und so viel sein“ – „über die Ziffer selbst
ließe sich dann streiten“.845
Oechelhäuser wollte in Anlehnung an Horwitz also zumindest eine betragliche Grenze zwischen der alten
und komplizierten Aktiengesellschaft und seiner neu angedachten Gesellschaft mit beschränkter Haftung
ziehen, „ohne natürlich für letztere die Kapitalhöhe (höchstens die Mitgliederzahl) nach oben hin zu
beschränken“.846
Eine Mindestgrenze, ab der die Gründung dieser neuen Gesellschaftsform möglich würde,
zog Oechelhäuser aber auch in seinem Entwurf von 1884, mit dem Titel „Von den Gesellschaften mit
beschränkter Haftpflicht“847
, nicht,848
vielmehr schlug er darin vor, die GmbH als Handelsgesellschaft mit
beschränkter Haftbarkeit dergestalt zu regeln, dass „zwei oder mehr Personen ein Handelsgewerbe oder ein
sonstiges Unternehmen unter gemeinschaftlicher Firma betreiben und bei sämtlichen Gesellschaftern die
Beteiligung, mit Ausschluss jeder weiteren persönlichen Haftung, auf bestimmte Vermögenseinlagen
beschränkt ist“ (§ 1 des Entwurfes von Oechelhäuser), wobei diese Kapitaleinlagen nach seinem Vorschlag
frei bestimmt werden konnten, und zusammen das „Grundkapital“ ergaben.849
Sein Entwurf verlangte aber
keinen Mindestbetrag, sondern nur, dass „(i)n der Anmeldung beim Handelsgericht … die Höhe des
Grundkapitals anzugeben (ist), auf welches sich die Gesammthaftbarkeit der Gesellschafter beschränken soll,
ebenso die Betheiligung jedes einzelnen Gesellschafters an diesem Grundkapital“; außerdem solle die
„schriftliche Erklärung, daß mindestens die Hälfte des Gesellschaftskapitals baar eingezahlt oder in
bestimmten Vermögensobjekten in die Firma eingebracht sei“, der Anmeldung beigefügt werden, wobei
diese Anlagen „von sämmtlichen Gesellschaftern persönlich vor dem Handelsgericht zu unterzeichnen, oder
in beglaubigter Form einzureichen“ gewesen wären.850
Die Gesellschafter sollten „für alle Verbindlichkeiten
der Gesellschaft solidarisch, jedoch nur bis zur Höhe des eingetragenen Grundkapitals (§ 3)“ haften.851
Der kurze, acht Paragraphen umfassende Gesetzesentwurf Oechelhäusers von 1884 (seine Regelungen
sollten ins dHGB hinter § 149 eingefügt werden, anstatt ein eigenes Gesetz zu bilden852
) kannte also kein
Mindestkapital, dafür sah er aber bereits eine Regel zur Erhaltung des Grundkapitals vor: gem § 6 des
Entwurfs durften „(b)is zur Wiederergänzung des durch Verlust verminderten Grundkapitals … die
Gesellschafter weder Zinsen noch Gewinn beziehen. Wird den vorstehenden Bestimmungen entgegen
gehandelt, so haften die Gesellschafter für die Rückerstattung vertheilter Beträge solidarisch“.853
845
Horwitz, Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, V. Legislaturperiode, IV. Session 1884,
Erster Band, 11. Sitzung am 24. März 1884, 202. 846
Oechelhäuser, Stenographische Berichte, 11. Sitzung am 24. März 1884, 221. 847
Zu den Fundquellen s Koberg, Entstehung, 39 FN 101. 848
Koberg, Entstehung, 71. 849
§ 3 des Oechelhäuserschen Entwurfes, zitiert nach Wilhelm, „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“, DB
2007, 1513 mwN, der in der neuen Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit ähnlich liberalen Vorschriften
eine späte Versöhnung mit Oechelhäuser sieht. 850
§ 3 des Oechelhäuserschen Entwurfes, zitiert nach Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung – eine neue
juristische Person, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 595f. 851
§ 5 des Oechelhäuserschen Entwurfes lautet weiter: „Waren also die Einlagen nicht voll eingezahlt, so sind
sämmtliche Gesellschafter für alle nicht eingezahlten Beträge solidarisch verhaftet“, zitiert nach Schubert, Die
Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 596. 852
Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 595. 853
Zitiert nach Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ,Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 596.
110
5.1.3 Die Entwürfe von Esser und Ring
Der nächste Entwurf, im Jahre 1886 vorgelegt vom deutschen Rechtsanwalt Robert Esser, mit dem Titel
„Die Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit. Eine gesetzgeberische Studie“, war mit 30 Artikeln bereits
umfassender, zudem als Einzelgesetz angelegt und sah einen Mindestbetrag der Einlagen von 5.000 Mark
sowie einen Mindestbetrag aller Anteile von 25.000 Mark vor.854
Esser begründete dies mit der
Notwendigkeit, eine „mißbräuchliche Anwendung“ der neuen Gesellschaftsform zu verhindern, sowie die
Beteiligung des „kleinen Kapitals“ auszuschließen.855
Eine Regelung der Kapitalerhaltung war in Essers Entwurf von 1886 etwa in Art 15 festgelegt, wonach eine
Mehrheit von mindestens drei Vierteln der in der Gesellschafterversammlung vertretenen Anteile
beschließen dürfen solle, „Nachschüsse einzufordern“; in diesem Fall konnte ein Gesellschafter, wenn er
seinen Verpflichtungen nicht nachkam, von der Gesellschaft ausgeschlossen werden (Art 12). Wurde der
Gesellschafter von der Gesellschaft auf Zahlung des beschlossenen Nachschusses geklagt, so konnte er
„seine Verurtheilung und die Exekution dadurch abwenden, daß er unter Ueberreichung des Antheilscheins
den Verkauf seines Antheils behufs Befriedigung der Gesellschaft anheim stellt, wenn im Uebrigen der
Nominalbetrag des Antheils voll eingezahlt ist und auf denselben auch keine sonstigen
Schuldverbindlichkeiten haften“ (Art 15 Abs 2). Nach Art 16 Abs 3 sollte ferner „(d)er Gesellschafter,
welcher die eingeforderten Nachschüsse nicht leisten will, … unter den vorangegebenen Voraussetzungen
auch befugt (sein), ohne das Ausschlußverfahren oder die Klage abzuwarten, auf seinen Antheil freiwillig zu
verzichten“.856
1887 folgte mit dem Werk „Deutsche Kolonialgesellschaften. Betrachtungen und Vorschläge“ von Viktor
Ring ein weiterer Vorschlag für eine neue Gesellschaftsform, die teils den Gewerkschaften, teils den
Aktiengesellschaften nachgebildet werden sollte.857
Die neue Rechtsform sollte weniger individuell gestaltet
werden; das Einlagekapital sollte mindestens 1.000.000 Mark und die Minimaleinlage jedes Gesellschafters
etwa 5.000 Mark betragen. Die Grundsätze des Aktienrechts über die Einzahlung der Aktie waren
entsprechend anzuwenden.858
854
Art 1, 4 Abs 2 des Entwurfes von Esser, zitiert nach Koberg, Entstehung, 41, 43; Schubert, Das GmbH-Gesetz von
1892 – „eine Zierde unserer Reichsgesetzsammlung“, in: Lutter/Ulmer/Zöllner (Hrsg.). Festschrift 100 Jahre GmbH-
Gesetz, Dr. Otto Schmidt Verlag, Köln 1992, 6. 855
Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 6. 856
Zitiert nach Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 599f. 857
Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 6f. 858
Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 603.
111
5.1.4 Die Denkschrift von Oechelhäuser und das „Würfelspiel um die richtige Zahl“
Im April 1888 meldete sich Oechelhäuser in einer Denkschrift „An die preußischen Handelskammern und
kaufmännischen Korporationen“ wieder zu Wort. Darin stellte er einige Grundsätze für die künftige neue
Gesellschaftsform auf und orientierte sich dabei an seinem Entwurf von 1884; in seiner Denkschrift
entwickelte Oechelhäuser aber den Gedanken des Gläubigerschutzes weiter, der seiner Ansicht nach bei der
Abfassung des Gesetzes besonderes Gewicht haben solle, ohne aber dabei die Geschäftsführung der neuen
Gesellschaftsform zu behindern oder dem „kaufmännischen Gefühl“ zu widersprechen. Auch schlug er nun
vor, die Frage des gesetzlichen Mindestkapitals bei der Gesetzesabfassung zu erörtern.859
Die ersten Vorschläge zur Höhe des Mindestkapitals bestanden also durchwegs in willkürlich festgesetzten
Beträgen von 25.000 Mark bis 1 Million Mark; alleine Oechelhäuser wollte die Frage des gesetzlichen
Mindestkapitals zunächst in seinem Entwurf von 1884 gar nicht besprechen und in seiner späteren
Denkschrift von 1888 dem Gesetzgeber überlassen. Dass die Zahl für die Mindesteinlage, aber auch „für das
aus deren Summe bestehende geringste Erstlingsvermögen der Gesellschaft“ eine „willkürliche sein müsse“,
wie Viktor Ring behauptete,860
wurde auch in der weiteren Diskussion nicht bezweifelt. Dieses „Würfelspiel
um die ,richtige„ Zahl“ hatte nach Thiessen861
seinen Grund in der Abgrenzung zum damals strengen
Aktienrecht: während für die damalige deutsche Aktiengesellschaft eine strenge Gründerhaftung sowie
weitere strenge, zwingende Vorschriften maßgebend waren, sollte die neue Gesellschaftsform liberal sein,
um den Wettbewerb mit den englischen Gesellschaften aufnehmen zu können. Daher war es zwar auf den
ersten Blick wenig verständlich, wenn eine „große“ Aktiengesellschaft mit 5.000 Mark gegründet werden
konnte,862
während die für kleine Unternehmen vorgesehene neue Gesellschaftsform einen deutlich höheren
Betrag benötigte. Dies war aber als Ausgleich zur weitgehenden Satzungsfreiheit der neuen
Gesellschaftsform, der GmbH, als notwendig betrachtet worden.863
5.1.5 Die Umfrage unter den preußischen Handelskammern und kaufmännischen
Korporationen
Die Diskussion rund um die Einführung und Ausgestaltung der neuen Gesellschaftsform drang schließlich
auch mit einer Umfrage im Jahre 1888 zu den Handelskammern, die vom Reichsjustizamt in einem
Schreiben vom 25. Februar 1888 an das Reichsamt des Innern angeregt wurde; in diesem Schreiben führte
das Reichsjustizamt bereits einen Eckpunkt der kommenden Gesellschaft an: den Mitgliedern der
Gesellschaft würde, „um sie gegen die Gefahren der Übernahme eines nicht zu übersehenden Risikos zu
859
Zitiert nach Koberg, Entstehung, 70f. 860
Zitiert nach Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 456 FN 64. 861
Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 456 mwN. 862
Falls die Gesellschaft Namensaktien ausgab, die nur mit ihrer Zustimmung übertragen werden durften, genügte sogar
ein Betrag von 200 Mark pro Aktie, bei fünf Aktionären also 1.000 Mark, s Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im
20. Jahrhundert, 456. 863
Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 457.
112
schützen, unbedingt oder doch unter der Voraussetzung, daß die geleisteten Einzahlungen eine bestimmte
Höhe erreicht haben, das Recht einzuräumen sein, durch Aufgabe ihrer Antheile zu Gunsten der Gesellschaft
sich von der Verpflichtung zur Leistung weiterer Beiträge zu befreien.“864
Aus den daraufhin verfassten
insgesamt 81 Gutachten preußischer Handelskammern und kaufmännischer Korporationen lässt sich
zumindest der Gedanke nachvollziehen, der Gesellschaft (deren Einführung großteils als zweckmäßig
erachtet wurde) gewerkschaftliche Züge zu geben, wenn auch nur wenige Handelskammern ausschließlich
für eine kollektivistische Gesellschaftsform auf der Grundlage der (bergrechtlichen) Gewerkschaft
eintraten.865
Jene Gutachten, in denen die Ausgestaltung der empfohlenen Gesellschaftsform eingehender
erörtert wird, waren „verhältnismäßig nicht sehr zahlreich“;866
sie enthalten aber meistens Vorschläge,
„welche bezwecken, den Gesellschaften eine genügende finanzielle Grundlage zu sichern“, namentlich die
„gesetzliche Festsetzung eines Mindestbetrags“ für die Vermögenseinlage jedes Gesellschafters und für das
durch die Einlagen aufzubringende „Gesammtkapital der Gesellschaft“. In mehreren Gutachten fand sich der
Vorschlag einer Mindesteinlage von 5.000 Mark, in einem anderen Gutachten ein Vorschlag von 3.000
Mark. Als Mindestkapital schlug etwa die Handelskammer von Magdeburg einen Betrag von 30.000 Mark
vor, andere Handelskammern – „sämmtlich im Anschluß an die Vorschläge von Esser“ – einen Betrag von
25.000 Mark. Ein gesetzlicher Maximalbetrag wurde von keiner Stelle befürwortet.867
5.1.6 Die Umfrage unter den deutschen Handelskammern und die Vorschläge von
Hammacher und Rießer
Parallel zur Umfrage des preußischen Handelsministeriums wurde im Jahr 1888 auch eine Umfrage unter
den deutschen Handelskammern von Seiten des deutschen Handelstages gestartet.868
Von den insgesamt 38
eingelangten Gutachten sprachen sich 31 für eine neue Gesellschaftsform aus; das Einlagekapital, für dessen
Aufbringung den Gläubigern gegenüber alle Gesellschafter solidarisch haften sollten, sollte im
Handelsregister eingetragen werden.869
Auch die Vorschläge hinsichtlich der Festsetzung eines
Mindestkapitals ähnelten jenen der preußischen Handelskammern.870
In den Sitzungen des Ausschusses des deutschen Handelstages schlug der nationalliberale
Reichstagsabgeordnete Friedrich Adolf Hammacher als Ausgangspunkt der neuen Gesellschaftsform eine
„Zerlegung in Gesellschaftsantheile“ vor. „Jeder Gesellschaft, um überhaupt nach außen hin irgendeine
864
Zitiert nach Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 8. 865
Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 10. 866
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Stenographische Berichte über die
Verhandlungen des Reichstags, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, Fünfter Anlageband, Aktenstück (Anlage)
Nr. 660, 3768. 867
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3768. 868
Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 13. 869
Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 607f. 870
Vgl etwa den Vorschlag der Ältesten der Berliner Kaufmannschaft, ein fixes Gesamtkapital von 30.000 Mark
vorzusehen, in Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 608.
113
Gewähr zu bieten, müsse ein bestimmtes Vermögensobject besitzen“, so Hammacher anlässlich der Sitzung
am 7.5.1888. Deshalb sei auch erforderlich, „daß die Antheilsgesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit
gesetzlich ein gewisses Kapital oder Werthobject zur Grundlage haben muß. Das Gesellschaftsstatut hätte
dies nachzuweisen, und bei einem bestimmten Kapital, dessen Einzahlung noch nicht erfolgt ist, die
einzelnen Mitglieder persönlich zur Einzahlung zu verpflichten“.871
Bei der Sitzung am 28.11.1888 forderte Hammacher, dass die Mindesteinlage der neuen Gesellschaft auf
5.000 Mark festgesetzt werden sollte, „um eine übermäßige Ausbreitung dieser Gesellschaftsform in wenig
bemittelte Kreise zu verhindern“. Dies war auch die Meinung der Kommission des deutschen Handelstages,
die einen dementsprechenden Entwurf ausarbeitete; in der anschließenden Diskussion wurden allerdings
gegen die Festlegung eines Mindestkapitals bzw einer Mindesteinlage Argumente vorgebracht. Etwa, dass
die Festlegung eines Minimums leicht den Verdacht erregen könnte, „als handele es sich darum, mittels der
neuen Form gleichsam durch eine Hintertür das Aktiengesetz umzuformen und den wohlhabenden Klassen
die Bildung von Aktiengesellschaften zu erleichtern“. Auch die Festlegung einer gewissen Mindestsumme
sei nicht notwendig, da bei der neuen Gesellschaftsform „das persönliche Moment der Kreditbewilligungen
immer den Ausschlag geben und jeder Gläubiger erst dann mit der Gesellschaft eine Geschäftsverbindung
eingehen würde, wenn er die Kreditwürdigkeit der einzelnen Gesellschafter geprüft habe“. Zudem würden
eine Reihe von (kleineren) Unternehmungen diese Mindestbeträge nicht aufbringen können, obwohl ihnen
die neue Gesellschaftsform ansonsten zu Gute kommen könnte. Der Betrag einer Mindesteinlage sei daher
„möglichst niedrig und nicht über 3.000 Mark“ anzusetzen. Die Argumente für ein möglichst hohes
Mindestkapital bzw eine möglichst hohe Einlage ging wie schon bei Hammachers Rede dahin, die
Ausdehnung der Gesellschaftsform auf „wenig bemittelte Kreise“ zu erschweren und auf diese Weise die
Letzteren vor Verlusten zu bewahren; auch sollte den Gläubigern eine gewisse Sicherheit geboten werden.872
In der Schlussabstimmung entschied sich aber die Mehrheit für einen Mindestanteil von 5.000 Mark.873
Am 7.12.1888 wurde der Kommissionsentwurf dem preußischen Handelsministerium vorgelegt; 1889 folgte
noch ein weiterer privater Entwurf durch Jacob Rießer unter dem Titel „Entwurf eines Gesetzes, betreffend
die Gesellschaft mit beschränkter Haftbarkeit“, der sich an den Kommissionsentwurf anlehnte. Als
Mindesteinlage schlug Rießer einen Betrag von 3.000 Mark vor, wobei ihm aber auch möglich schien, auf
den für Aktien vorgeschriebenen Minimalbetrag von 1.000 Mark herunterzugehen.874
871
Zitiert nach Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 15. 872
Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 612f mwN. 873
Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 20. 874
Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 21.
114
5.1.7 Die deutsche Gesetzesvorlage und der Erlass des dGmbHG im Jahr 1892
5.1.7.1 Einführung und die Regelung des Mindestkapitals
Der zuständige Referent des Reichsjustizamts, Eduard Hoffmann, arbeitete bis Ende 1890 einen Entwurf mit
dem Titel „Grundzüge eines Gesetzes, betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ aus. Der
Entwurf wurde im Jänner 1891 im Reichsjustizamt beraten; zumindest die Grundstruktur dieses Entwurfs
stimmt mit der Gesetz gewordenen Fassung überein.875
Der Entwurf wurde in den späteren Beratungen
zwischen dem Reichsjustizamt und dem Reichsamt des Innern vom Juni 1891 nur unwesentlich abgeändert
und anschließend dem Kaiser zur Genehmigung vorgelegt. Nach der Billigung durch den Kaiser wurde der
Entwurf den preußischen Ministern übersandt und am 20. Oktober 1891 im Bundesrat eingebracht sowie der
Öffentlichkeit zugänglich gemacht.876
Der von Hoffmann ausgearbeitete Entwurf wich von allen bisherigen, allesamt kürzeren Entwürfen, ab877
und
war insbesondere viel weniger personalistisch ausgeprägt als der Entwurf von Oechelhäuser.878
Hoffmanns
Entwurf wurde am 5. und 6. Februar 1892 in den Ausschüssen des Bundesrates für Handel und Verkehr
sowie für Justiz beraten; die in § 5 vorgesehene Mindesthöhe des Stammkapitals in der Höhe von 20.000
Mark sowie die Mindesteinlage von 500 Mark verteidigte Hoffmann bei den Beratungen damit, dass der
Mangel einer Untergrenze unsolide Gründungen ermöglichen würde; ein zu hoher Mindestbetrag würde aber
die neue Gesellschaftsform nur für das Großkapital brauchbar machen.879
Der Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung wurde am 11. Februar
1892 vom Bundesrat verabschiedet und dem Reichstag vorgelegt;880
den im Gesetzgebungsverfahren
aufgekommenen Gedanken der Abschaffung des Stammkapitals lehnte der Entwurf ab. Vielmehr habe „in
diesen Beziehungen die Rücksicht auf die Sicherheit der Gesellschaftsgläubiger in erster Linie zu
entscheiden“.881
Eine Anlehnung an der preußischen bergrechtlichen Gewerkschaft mit ihrem
Zubußensystem ohne festes Stammkapital hielt der Entwurf aufgrund der Verschiedenartigkeit der
Unternehmungen einer GmbH für zu riskant. Vielmehr sei die „Aufbringung eines bestimmten, jedermann
kenntlichen Gesellschaftskapitals“ notwendig. Dieses Gesellschaftskapital soll „den dauernden Grundstock
des Unternehmens und zugleich ein bestimmtes Befriedigungsobjekt für die Gesellschaftsgläubiger“
darstellen.882
Auch das Mindestkapital und die Mindesteinlage iHv 20.000 Mark bzw 500 Mark wurden im Entwurf
beibehalten, „(u)m die Entstehung einer Ueberzahl unbedeutender und ungenügend fundirter
875
Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 22. 876
Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 618f. 877
Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 23. 878
Doralt, Die GmbH im 20. Jahrhundert, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 6. 879
Schubert, Die Gesellschaft mit beschränkter, Quaderni Fiorentini 11/12, 1982/83, 620. 880
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3715. 881
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3729. 882
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3729.
115
Gesellschaftsbildungen zu verhüten, und um ein gewisses Interesse der Theilnehmer an den Schicksalen des
gemeinsamen Unternehmens zu gewährleisten“. Aus diesen Gründen erschien es dem historischen deutschen
Gesetzgeber „geboten, sowohl für das Stammkapital der Gesellschaft, als für die Einlagen der einzelnen
Gesellschafter einen Mindestbetrag gesetzlich festzulegen“.883
Für beide Beträge wollte der Gesetzgeber aber
nicht mehr fordern, „als zur Sicherung der bezeichneten Zwecke nothwendig ist“; die gewählten Beträge
erschienen dem Gesetzgeber „hierzu ausreichend“. Ein „Privilegium des Großkapitals“ wollte man aus der
neuen Gesellschaftsform jedenfalls nicht machen, daher entschied man sich für verhältnismäßig geringere
Einlagenbeträge, anstatt Vorschlägen zu folgen, die bis zu 5.000 Mark als Mindestbetrag einer Einlage
verlangten.884
Die neue Gesellschaftsform sollte daher nach dem Plan der Gesetzesverfasser allen in der Wirtschaft tätigen
Kreisen, somit auch dem unteren Mittelstand, offenstehen;885
ein fixer Betrag von 20.000 Mark als
Mindeststammkapital sollte „Zwerggesellschaften, d.h. allzu kleine Unternehmungen in Form der GmbH“
verhüten.886
Die große Mehrheit des Reichstags nahm die Vorlage ohne Detailberatung an; am 20. April 1892 wurde sie
als Gesetz betreffend Gesellschaften mit beschränkter Haftung (dRGBl S. 477) erlassen.887
5.1.7.2 Die Analyse der gesetzgeberischen Motive bezüglich des Mindestkapitals durch Fabricius
Für Fabricius waren die zuvor erwähnten Aussagen über die Verhütung unbedeutender und ungenügend
fundierter Gesellschaften, über die Gewährleistung eines gewissen Interesses der Teilnehmer an den
Schicksalen des gemeinsamen Unternehmens und darüber, dass das Mindestkapital nicht höher sein dürfe,
als zur Sicherung der bezeichneten Zwecke notwendig sei, „ohne einen festen Bezugspunkt nichtssagend“, ja
sie lagen für ihn sogar im „nebulösen Halbdunkel“. Seiner Meinung nach war es nicht deutlich, warum etwa
eine Überzahl unbedeutender und ungenügender Gesellschaftsbildungen in den Augen des Gesetzgebers
verpönt ist oder zumindest, welche Kriterien oder Maßstäbe diesen Aussagen zugrundeliegen.888
Fabricius analysierte die Aussagen des Gesetzgebers. Das Schlagwort der „Verhinderung einer Überzahl
unbedeutender Gesellschaftsbildungen“ soll seiner Meinung nach nicht bedeuten, dass der Gesetzgeber
gegen Klein- oder Kleinstunternehmen etwas einzuwenden gehabt hätte; „(d)em Händler mit dem
Bauchladen“ sollte also „kein Stein in den Weg“ gelegt werden.889
Vielmehr waren dem Staat des
ausgehenden 19. Jahrhunderts sozialistische und gewerkschaftliche Organisationen „suspekt“, für deren
883
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3734. 884
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3734. 885
Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 45. 886
So Josef Bauer, zitiert nach Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 35. 887
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 53; Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 29. 888
Fabricius, Das Stammkapital der GmbH – Zur Frage seiner Rechtfertigung und der Rechtfertigung seiner Höhe,
Gedanken zum Referentenentwurf eines GmbH-Gesetzes 1969, GmbHR 1970, 138. 889
Fabricius, Das Stammkapital der GmbH, GmbHR 1970, 138.
116
Zusammenschluss man bis dato eine Konzession verlangte. Für die GmbH, die jedem Zweck offen stehen
sollte, „namentlich gemeinnützigen Organisationen“, war eine derartige Bewilligung gerade nicht
vorgesehen. Aus diesem Grund sollte nach dem Motto „Die gefährlichsten Vereine erscheinen oft in dem
unschuldigsten Gewand“ mittellosen Unruhestiftern mit einem hohen Einstiegsbetrag zumindest bei der
Gründung einer GmbH ein Riegel vorgeschoben werden.890
Für das Stichwort der „Verhinderung einer Überzahl ungenügend fundierter Gesellschaftsbildungen“ fand
Fabricius das zuvor erwähnte Motiv des Gesetzgebers im Entwurf von 1892, wonach eine bergrechtliche
Gewerkschaft mit ihrem „in festen Bahnen sich bewegenden Geschäftsbetriebe“ ohne Stammkapital
gegründet werden könne, aber eine GmbH aufgrund ihrer verschiedenartigen Einsatzmöglichkeiten und im
Hinblick auf die Sicherung der Gesellschaftsgläubiger ein bestimmtes (Mindest-)Stammkapital benötige.891
Fabricius fasste dies unter der Maxime zusammen: „(W)er etwas unternehmen will, benötigt Einrichtungen,
und dafür benötigt er Geld“. Zudem soll auch der Gesellschaftsgläubiger mit diesem Geld geschützt
werden.892
Dieses im Entwurf ausdrücklich verwendete Schlagwort der „Sicherheit der Gesellschaftsgläubiger“893
wurde später, wie noch zu zeigen sein wird, zu einem wichtigen Argument für das Mindestkapital; Fabricius
sieht in ihm überhaupt den in der gesellschaftsrechtlichen Literatur „allein“ (wobei er dieses Wort noch
hervorhob) tragenden Grundgedanken des Erfordernisses des Stammkapitals. Für den Gesetzgeber von 1892
war die Sicherheit der Gesellschaftsgläubiger nach Ansicht von Fabricius aufgrund der anderen
Gesichtspunkte (Verhinderung ungenügend fundierter oder unbedeutender Gesellschaften bzw
Gesellschaftsbildungen) allerdings nur zweitrangig.894
Diese Feststellung ist aber mE nur eingeschränkt
gültig: zumindest hinsichtlich der „Behandlung des Gesellschaftsvermögens“ und der Verbindlichkeiten, die
den Gesellschaftern für die Aufbringung und Erhaltung desselben aufzuerlegen sind, hat laut Entwurf von
1892, wie bereits erwähnt, „in diesen Beziehungen die Rücksicht auf die Sicherheit der
Gesellschaftsgläubiger in erster Linie zu entscheiden“.895
890
Vgl Fabricius, Das Stammkapital der GmbH, GmbHR 1970, 138f. 891
Vgl den Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags,
Aktenstück Nr. 660, 3729. 892
Vgl Fabricius, Das Stammkapital der GmbH, GmbHR 1970, 139. 893
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3729. 894
Fabricius, Das Stammkapital der GmbH, GmbHR 1970, 140. 895
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3729.
117
5.1.7.3 Die Regelungen der Kapitalerhaltung im Gesetz von 1892
Die Regelungen über die Kapitalerhaltung im dGmbHG von 1892 waren großteils bis zur Reform durch das
MoMiG 2008 unverändert, vor allem § 30 dGmbHG, die Bestimmung über das Auszahlungsverbot, die ihr –
strengeres – Pendant in § 82 GmbHG findet. Der „allgemeine Grundsatz“, dass das zur Erhaltung des
Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft den Gesellschaftern nicht ausgezahlt werden darf,
die Gesellschafter vielmehr einen Anspruch auf Auszahlung des aus der Jahresbilanz sich ergebenden
Reingewinn gem § 29 dGmbHG haben, war in ähnlicher Form schon im damaligen § 217 des deutschen
Aktiengesetzes zu finden.896
Das Stammkapital ist nach der Konzeption des Gesetzgebers von 1892 das „Sollvermögen“, das im
Gesellschaftsvertrag festgelegt ist „und dem das Aktivvermögen der Gesellschaft als Deckung
gegenübersteht“. Demgegenüber können die Nachschüsse, die gesellschaftsvertraglich fakultativ eingerichtet
werden können und deren komplexe Regelungstechnik in den §§ 26-28 dGmbHG schon 1892 verankert war,
an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Sie bilden also den „beweglichen Theil des
Gesellschaftskapitals“.897
Die Rechtsfolgen des Auszahlungsverbots, in § 31 dGmbHG normiert, sind nach der Konzeption des
Gesetzgebers von 1892 strenger als die Grundsätze, „welche das geltende Recht für andere
Gesellschaftsformen anerkennt“; so musste ein damaliger Aktionär Zinsen und Gewinn, welche er in gutem
Glauben empfangen hatte, nicht zurückzahlen. Der gutgläubige Gesellschafter einer GmbH sollte von der
Rückzahlungspflicht nur befreit sein, wenn die Rückzahlung nicht zur Befriedigung der
Gesellschaftsgläubiger notwendig ist. Diese Vorschrift sah man „trotz ihrer Strenge als gerechtfertigt“ an,
„da sie eine nothwendige Ergänzung der im Uebrigen den Gesellschaften gewährten Freiheit von
beschränkenden Kautelen bildet“.898
„Die Rücksicht auf die Integrität des Stammkapitals“ machte auch Bestimmungen über den Erwerb eigener
Geschäftsanteile in § 33 dGmbHG notwendig: nicht vollständige eingezahlte Geschäftsanteil durften von der
Gesellschaft nicht erworben werden; auch vollständige eingezahlte Geschäftsanteile durften nur erworben
werden, wenn der Erwerb aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen
geschehen konnte.
Das System der Kapitalerhaltung der GmbH war also letztlich, wie auch die Einrichtung des
Mindestkapitals, als Ausgleich gegenüber der sonstigen Freiheit der Gesellschafter gedacht.
896
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3745. 897
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3745. 898
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3745.
118
5.1.8 Die ersten Anwendungsjahre des dGmbHG
Die ersten Mindestbetragsgrenzen von 20.000 Mark bzw 500 Mark stellten zugleich die auch nach heutiger
Kaufkraft höchsten Hürden dar. Während heutzutage in Deutschland mit 25.000 € eine GmbH gegründet
werden kann, benötigte man damals 20.000 Mark, dies würde heute einem Betrag von über 120.000 €
entsprechen; die Mindesteinlage von 500 Mark entspräche einem Betrag von mehr als 3.000 €, während die
Verpflichtung zur Einzahlung einer Mindesteinlage mit dem MoMiG überhaupt wegfällt. Auch wenn man
daher für 20.000 Mark noch keine „relativ noble Villa“ kaufen konnte (und für den Betrag von 50.000 DM
im Jahre 1980 höchstens eine sehr „kleine Eigentumswohnung“), wie dies Priester vergleichsweise
darstellte,899
so zeigen diese Vergleiche aber doch sehr anschaulich, dass die Beträge des Jahres 1892 eine
„wesentlich höhere Hürde“ für die Gründung einer GmbH darstellten als die heutigen Beträge.900
Dennoch entwickelte sich die Anwendung der neuen Gesellschaftsform auch in den ersten Jahren ihres
Bestehens, im „goldenen Zeitalter der deutschen Wirtschaft“ von den 1890er Jahren bis zum ersten
Weltkrieg,901
ganz im Sinne ihrer geistigen Väter: bereits 1893 überstieg die Zahl der GmbH-Gründungen
jener der Aktiengesellschaftsgründungen; bis April 1902 waren 6.200 Gesellschaften gegründet worden.902
Darüber hinaus war für die ersten Jahre des Bestehens der GmbH bemerkenswert, dass die
Gesellschaftsgründer oftmals deutlich höhere Beträge einzahlten, als gefordert war; Priester führt hierbei
einige Judikatur-Beispiele von 400.000 Mark bis 2.500.000 Mark Stammkapital an.903
Bekanntermaßen
dominiert heutzutage demgegenüber eine Stammkapitalziffer in Höhe des Mindestbetrags die Praxis in
Deutschland wie auch in Österreich.904
899
Priester, Kapitalaufbringung, in: Lutter/Ulmer/Zöllner (Hrsg.), Festschrift 100 Jahre GmbH-Gesetz, Dr. Otto
Schmidt Verlag, Köln 1992, 161. 900
Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 454. 901
Wesel, Geschichte des Rechts, Von den Frühformen bis zur Gegenwart, 3. Auflage, C.H.Beck Verlag, Berlin 2006,
426. 902
23 % der Gesamtgründungen, also 1.455 Gesellschafen, waren durch Konkurs, Liquidation, Ablauf der Dauer oder
Übergang zu anderen Gesellschaftsformen jedoch wieder eingegangen, s Schubert, Das GmbH-Gesetz von 1892, FS
100 Jahre GmbH-Gesetz, 30f, 36. 903
Priester, Kapitalaufbringung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 161 FN 8. 904
Priester, Kapitalaufbringung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 161 mwN.
119
5.2 Die Entwicklung in Österreich
5.2.1 Erste Initiativen in Österreich
Angespornt durch die Erfolge der GmbH in Deutschland, versuchte man in den 90er Jahren des 19.
Jahrhunderts auch in Österreich-Ungarn, die Einführung einer neuen Gesellschaftsform voranzutreiben. Die
Handelskammer Eger in Böhmen (heutiges Cheb in Tschechien) artikulierte hierbei in ihrem Brief vom 17.
Juni 1897 das erste Mal den an den Justizminister gerichteten Wunsch, nach dem Vorbild des deutschen
GmbHG einen Entwurf für eine neue Gesellschaftsform auszuarbeiten.905
Der Hintergrundgedanke war in
Österreich die Aufgabe des trägen Konzessionssystems, während die Aktiengesellschaft nach damaliger
Gesetzeslage im Gegensatz zur deutschen höchst flexibel ausgestaltet war, wenn man die lange Wartezeit
und die am deutschen Aktienrecht angelehnten Regeln für die Erteilung der Konzession in Kauf nahm.
Neben der Aktiengesellschaft existierte auch noch eine weitere Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung,
der „Wirtschaftsverein“ nach dem Vereinspatent 1852, der aber ebenfalls unter das schwerfällige
Konzessionssystem fiel.906
Überhaupt wollte man mit der neuen Rechtsform eine „Aktiengesellschaft ohne
Aktien“, bzw eine „Kommanditgesellschaft ohne persönlich haftenden Gesellschafter“ schaffen.907
Hierbei war von vornherein klar, dass man sich bei der Ausbearbeitung eines Entwurfs in der Grundstruktur
am deutschen GmbH-Recht orientieren würde, somit den Gesellschaftsgründern eine weitgehende Freiheit
der inneren Organisation einräumen würde,908
ohne jedoch dabei die Mängel des deutschen GmbH-Gesetzes
zu übernehmen (etwa das völlige Fehlen einer Kontrolle über die Werthaltigkeit von Sacheinlagen).909
Bestimmte Grenzen der Freiheit der Gesellschafter sollten also eingehalten werden, „um eine
Benachteiligung der Gläubiger durch illegitime Umtriebe oder selbst nur durch eine allzu leichtfertige
Geschäftsgebarung … zu verhüten“.910
Dieser Meinung war auch der deutsche Reichsgerichtsrat Ernst Neukamp, der 1898 anlässlich eines Vortrags
in Wien die Einführung einer neuen Rechtsform auch in Österreich-Ungarn befürwortete; zur gleichen Zeit
begann bereits das Justizministerium unter dem Sektionschef und späteren Justizminister Franz Klein mit
den Vorarbeiten für den Entwurf.911
905
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 54. 906
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 55f. 907
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 50. 908
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 52. 909
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 57. 910
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 52. 911
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 57.
120
5.2.2 Die legistische Arbeit im Justizministerium bis zum Inkrafttreten des GmbH-Gesetzes
Die damalige legistische Arbeit zum Entwurf des GmbH-Gesetzes begann mit der Erhebung von Umfragen
an die Handelskammern; Ende 1899 wurden dem Justizministerium 25 Gutachten übermittelt, die sich bis
auf jenes der Handelskammer Linz für die Einführung einer neuen Gesellschaftsform aussprachen; hierbei
sollte das deutsche Gesetz so weit als möglich übernommen werden, wobei allenfalls für die Höhe des
Mindestkapitals und der Mindesteinlage Abänderungsvorschläge gemacht wurden.912
Die Notwendigkeit
eines Mindestkapitals an sich wurde von der Handelskammer Olmütz bezweifelt, da nach deren Ansicht etwa
das englische Gesellschaftsrecht (schon damals) gut ohne ein Mindestkapital auskam.913
Hinsichtlich der
Höhe waren zwar viele Handelskammern für eine Anlehnung am deutschen Betrag von 20.000 Mark; die
Kammer in Prag war aber für einen Mindestbetrag von 50.000 Kronen, jene in Pilsen und Lemberg waren für
ein Mindestkapital von 10.000 Kronen.914
Bereits der erste Entwurf zum GmbH-Gesetz lehnte sich eng „an die Prinzipien des Deutschen
Reichsgesetzes“ an;915
die Ausarbeitung oblag dem Referenten August von Pitreich; Sektionschef Franz
Klein war im Gesetzwerdungsprozess aktiv beteiligt.916
Der erste Entwurf wurde am 31. Juli 1900 vorgelegt
und mit den Vertretern anderer Ministerien beraten; die umgearbeitete Fassung des Entwurfs wurde im
Dezember 1900 fertiggestellt und dem Ministerrat vorgelegt. Der Gesetzesentwurf wurde in den Folgejahren
mehrfach überarbeitet und entfernte sich durch Detailregelungen immer weiter vom deutschen Pendant, ohne
jedoch dessen Grundstruktur anzutasten.917
Während der Arbeiten zum GmbHG kam auch immer wieder die
Diskussion um die Mindesthöhe des Stammkapitals auf; dass eine solche gefordert werden musste, davon
waren die Verfasser des GmbH-Gesetzes überzeugt, da man unter einer gewissen Grenze kein ernsthaftes
und hinreichendes Interesse der Teilnehmer an der Gesellschaft erwartete und das Mindestkapital auch als
Ausgleich zur beschränkten Haftung sah, mit dem Hintergedanken, die Gesellschafter mit der Einlage eines
gewissen eigenen Kapitals einen spürbaren Anteil am Unternehmerrisiko tragen zu lassen.918
Hinsichtlich der
Höhe konnte sich Pitreich mit seinem Vorschlag von nur 5.000 Kronen als Mindestkapital nicht durchsetzen;
ebensowenig fand der Vorschlag Anklang, den Mindestbetrag des Stammkapitals nach der Einwohnerzahl
des Ortes des Gesellschaftssitzes zu differenzieren, um die GmbH auch für ärmere Regionen attraktiv zu
machen.919
Im November 1904 wurde schließlich der Entwurf im Herrenhaus eingebracht und in einer
Spezialkommission unter dem Vorsitz des Wiener Universitätsprofessors Carl Grünhut beraten. Die
abgeänderte Fassung wurde an das Abgeordnetenhaus weitergeleitet, das sich im Februar 1906 mit dem
912
Die Handelskammer Linz war gegen die Einführung der GmbH, da ihrer Meinung nach das Genossenschaftsgesetz
von 1873 einen genügenden Spielraum ließe; s Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 58. 913
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 85 FN 442. 914
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 58. 915
So zur Ausgestaltung auch der Regierungsvorlage s Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session,
1901-1907), 54. 916
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 60. 917
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 62; Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 54. 918
Vgl Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 84f. 919
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 84.
121
Gesetzesentwurf befasste; am 15. März 1906 wurde das GmbH-Gesetz als RGBl Nr. 58/1906 kundgemacht
und trat am 15. Juni 1906 in Kraft.
5.2.3 Das Mindestkapital nach dem Verständnis des Regierungsentwurfes des GmbHG
Die GmbH war als liberaler Mittelweg zwischen den bestehenden Gesellschaftsformen – vor allem KG, AG
und Genossenschaft – angedacht, aus diesem Grund brauchte man auch ein Instrument, um den Entfall der
persönlichen Haftung (wie bei der KG bzw subsidiär auch bei der Genossenschaft) zu kompensieren. Daher
bedurfte es nach dem Verständnis des historischen Gesetzgebers laut den Erläuternden Bemerkungen zu den
§§ 6 und 7 GmbHG einer anderen Vermögensgrundlage, da „bei der Kommanditgesellschaft die Kreditbasis
hauptsächlich in der persönlichen Haftung eines oder mehrerer Gesellschafter“ lag, und „bei der
Genossenschaft „als wirtschaftliche Grundlage die Interessengemeinschaft der Teilnehmer und deren über
ihre Einlage hinausreichende subsidiäre Haftung“ diente.920
Die weiteren Motive sind ähnlicher Natur wie jene des deutschen Gesetzgebers von 1892: da die neue
Gesellschaftsform „den verschiedenartigsten, nicht einmal notwendig an dauernde Betriebsanlagen irgend
welcher Art gebundenen Unternehmungen dienen soll“, kann diese andere Vermögensgrundlage in den
Augen des Gesetzgebers von 1906 „nur in einem ziffermäßig bestimmten, daher für jedermann erkennbaren
Stammkapital gefunden werden, das den dauernden Grundstock des Unternehmens und zugleich insofern ein
sicheres Befriedigungsobjekt für die Gläubiger zu bilden hat, als es einer Vermögensverminderung durch
Zahlung an die Gesellschafter Schranken setzt“.921
Der Regierungsentwurf übernimmt in der weiteren Darlegung seiner Motive auch die Schlagwörter des
deutschen Pendants von 1892: da man sich nicht mit einem bloßen Stammkapital begnügen kann, benötigt
die GmbH nach Ansicht des Gesetzgebers von 1906 einen gewissen Mindestbetrag für dieses Stammkapital,
zumal unter einer bestimmten Grenze „das Bedürfnis nach Kapitalsassoziation überhaupt nicht mehr
anerkannt werden“ kann; „es würde wirtschaftlich nicht nur kein Vorteil, sondern ein nicht abzuleugnender
Nachteil sein, wenn eine Überzahl unbedeutender und ungenügend fundierter Gesellschaften entstehen
würde, die den Keim des Untergangs von Anfang an in sich tragen und bei denen ein hinreichendes Interesse
der Teilnehmer an dem Unternehmen nicht wacherhalten werden kann“. Es darf aber, so der Gesetzgeber,
nicht mehr gefordert werden, als „zur Verhütung dieses Nachtheils“ unbedingt erforderlich ist; eine neue
Gesellschaftsform für das Großkapital wollte man ausdrücklich nicht. Da in Deutschland im Jahr 1898 nur
182 von 1839 Gesellschaften ein Stammkapital von exakt 20.000 Mark hatten und somit die Wahl des
geringstmöglichen Betrages für das Stammkapital damals, wie oben bereits erwähnt, nicht sehr beliebt war,
wollte man sich auch in Österreich-Ungarn nicht allzuweit „von der in Deutschland aufgestellten Grenze“
des Stammkapitals entfernen.922
Einen zu großen Betrag wollte man daher aufgrund der Zielgruppe der
920
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 57. 921
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 57f. 922
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 58.
122
Klein- und Mittelunternehmen ebensowenig wie einen zu kleinen Betrag aufgrund des Gedankens, dass ein
mit einem zu kleinen Mindestkapital ausgestattetes Unternehmen „sich nicht oft zu einem gesellschaftlichen
Betriebe mit ordnungsmäßiger Buchführung eignen wird“; gerade in der ordnungsmäßigen Buchführung sah
man aber „mangels anderer Sicherungsmaßregeln für solide Geschäftsgebarung“ eine erhöhte Bedeutung.
20.000 Kronen waren daher für den Gesetzgeber des Jahres 1906 die „richtigste Grenze, unter der ein
Bedürfnis nach Assoziation in Form der Gesellschaft mit beschränkter Haftung im allgemeinen auch hier
nicht zu erwarten sein wird“.923
Das Mindestkapital der österreichischen GmbH wurde daher 1906 in § 6 GmbHG mit 20.000 Kronen
festgelegt, was nach heutiger Kaufkraft einem Betrag von etwa 100.000 € entspricht;924
die Mindesteinlage
wurde mit 500 Kronen (heute etwa 2.290 €)925
normiert.
5.2.4 Die Regeln der Kapitalerhaltung im Regierungsentwurf des GmbHG
Im Gegensatz zu den deutschen Gesetzesverfassern, die in § 30 dGmbHG eine besondere Bestimmung, dass
die Stammeinlagen als solche nicht zurückgezahlt werden dürfen, für nicht erforderlich ansahen,926
gestalteten die österreichischen Gesetzesverfasser gerade diese Regel als Grundsatz der Kapitalerhaltung aus:
das Stammkapital als „der dauernde Grundstock der Gesellschaft und das einzige dem Zugriffe der
Gläubiger freigegebene Befriedigungsobjekt“ darf durch Zahlungen an die Gesellschafter nicht geschmälert
werden; darin inbegriffen ist das Verbot der Auszahlung einzelner Stammeinlagen,927
welches zunächst in §
75 des Regierungsentwurfs und später in § 82 GmbHG normiert wurde.
Wird das „Betriebskapital in einer vom Gesetze als unzulässig bezeichneten Weise geschmälert“, so soll
nach dem Willen des historischen Gesetzgebers von 1906 ein „System strengster und ausgedehntester
Haftung aufgestellt werden als Kompensation für die Befreiung der neuen Gesellschaftsform von den
beengenden Formalvorschriften, denen die Aktiengesellschaft unterworfen werden muß.“ Auch aus Gründen
des Gläubigerschutzes wurden die Rechtsfolgen des Auszahlungsverbots zunächst in § 76 des
Regierungsentwurfs, dann in § 83 GmbHG streng ausgestaltet.928
Die Ausnahme des gutgläubigen Erwerbs
wurde zugunsten des Gutgläubigen milder als die deutsche Regelung gestaltet: wer im guten Glauben etwas
als Gewinnanteil bezogen hat, bleibt „von jeder Haftung hiefür befreit“.929
Auch wurde die subsidiäre
Haftung abweichend vom deutschen Gesetz geregelt: ist in § 31 dGmbHG eine Haftung der Gesellschafter
bereits gegeben, wenn sie vom Empfänger nicht zu erlangen ist, so tritt nach § 83 Abs 2 des österreichischen
GmbHG die Haftung der Gesellschafter erst nach Erschöpfung der Haftung der Geschäftsführer ein. Auf die
923
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 58. 924
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 84. 925
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 84 FN 434. 926
Gesetzentwurf, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Verhandlungen des Reichstags, Aktenstück
Nr. 660, 3745. 927
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 88. 928
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 88f. 929
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 89.
123
subsidiäre Haftung der Gesellschafter konnte aber letztlich nicht verzichtet werden, „wenn anders den neuen
Gesellschaften die Freiheit von anderweitigen beschränkenden Kautelen gewährt werden soll.“930
Die
Kommission des Herrenhauses schränkte die Norm noch weiter ein und fügten in § 83 Abs 2 leg cit den
Nebensatz „insoweit durch die Zahlung das Stammkapital vermindert ist“ ein. So gilt die „ohnedies
drückende Garantiepflicht“ der Gesellschafter nur, wenn durch die rechtswidrige Zahlung das Stammkapital
vermindert worden ist.931
§ 74 des Regierungsentwurfs bzw § 81 GmbHG sieht bis heute das Verbot des Erwerbs oder der Pfandnahme
eigener Geschäftsanteile durch die Gesellschaft bei sonstiger Wirkungslosigkeit vor. Eine GmbH, die
zugleich ihr eigener Gesellschafter ist, stellte nach Ansicht der Gesetzesverfasser, wie erwähnt, eine
„juristisch widersinnige Erscheinung“ dar; außerdem sei es „vom praktischen Standpunkte aus ungesund …,
wenn die Gesellschaft einen eigenen Geschäftsanteil besitzt, weil dies einer Herabsetzung des Stammkapitals
gleichkommt“, ohne dass die Regeln hierfür anwendbar wären.932
Sah der Regierungsentwurf noch ein
ausnahmsloses Verbot vor, so war im Bericht der Kommission des Herrenhauses die Ausnahme hinzugefügt
worden, dass der Erwerb im Exekutionswege zur Hereinbringung eigener Forderungen der Gesellschaft
zulässig ist.933
Die in §§ 66-68 des Regierungsentwurfs vorgesehenen Regelungen über die Nachschüsse, die noch heute in
§§ 72-74 GmbHG unverändert in Geltung sind, schuf der Gesetzgeber in Anlehnung an das dGmbHG aus
dem Bedürfnis heraus, „das Betriebskapital durch nachträgliche Einzahlungen der Gesellschafter erhöhen zu
können“, die der Vergrößerung des Unternehmens dienen sollen. Der Gläubigerschutz ist diesbezüglich
nachrangig; vorrangig ist das Interesse der Gesellschaft, sodass die Nachschüsse auch wieder zurückgezahlt
werden können.934
Eine unbeschränkte Nachschusspflicht wie das deutsche Vorbild sieht das GmbHG jedoch
nicht vor, da dadurch „die ökonomische Abhängigkeit der Gesellschafter von der Gesellschaft ins
Ungemessene gesteigert und der Vorteil der beschränkten Haftung damit wenigstens nach einer Seite hin
vollständig illusorisch gemacht“ würde.935
Aus diesem Grund ist nur die Einräumung einer beschränkten
Nachschusspflicht zulässig.
930
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 89. 931
Bericht der Kommission des Herrenhauses zur Vorberatung der Gesetzesvorlage über Gesellschaften mit
beschränkter Haftung, 272 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Herrenhauses (XVII. Session,
1901-1907), 2f. 932
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 87. 933
Bericht der Kommission, 272 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 59. 934
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 81. 935
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 236 d.B. (XVII. Session, 1901-1907), 82.
124
5.3 Die Situation in Österreich und Deutschland bis in die 1920er Jahre
Die Entwicklung der GmbH in ihren Anfangsjahren in der Monarchie bis 1918 ist im Gegensatz zur späteren
langen Periode von 1918 bis Anfang der 90er Jahre noch ausführlich dokumentiert.936
Bereits innerhalb der
ersten 5 Jahre waren 1473 GmbHs mit nominellen 372 Millionen Kronen und eingezahlten 329 Millionen
Kronen Stammkapital tätig; die neue Rechtsform überholte bereits 1909 anzahlmäßig die
Aktiengesellschaft.937
In Deutschland war der Erfolg der GmbH zwar ähnlich, aber doch sah man das österreichische Gesetz in
vielen Punkten als eine Verbesserung zum deutschen Pendant an.938
Eine Erhöhung des Mindestkapitals der
deutschen GmbH wurde daher als stärkende Maßnahme für den Gläubigerschutz diskutiert.939
Nach dem Ende der Monarchie verlief die positive Aufnahme der GmbH in der Praxis in Österreich und
Deutschland anfangs weiter. Noch 1921 wurden 1696 neue Gesellschaften in Österreich gegründet, nicht
zuletzt aufgrund der hohen Inflation zu Beginn der 1920er Jahre, die anfangs noch die Aufbringung des
Mindestkapitals deutlich erleichterte.940
Als die Inflation jedoch außer Kontrolle geriet und die Wirtschaft ins
Wanken brachte, brach auch die Gründungswelle bei den GmbHs ab – waren 1923 noch 6176 GmbHs in
Österreich erfasst, so waren es 1929 nur noch 1404 GmbHs.941
5.4 Die Novellen von 1921 (Österreich) und 1922 (Deutschland)
Zunächst, Anfang der 1920er Jahre, war jedoch der gegenteilige Trend – eine übermäßige Zahl an GmbH-
Gründungen – aufgrund der hohen Inflation und der daraus resultierenden leichten Aufbringung des
Mindestbetrags erkennbar. In Österreich und Deutschland begannen daher damals in beiden Staaten
Bestrebungen, das Mindestkapital der GmbH deutlich zu erhöhen; das österreichische Finanzministerium
etwa wollte ursprünglich eine Erhöhung des Mindestkapitals auf 2 Millionen Kronen, was kaufkraftmäßig
etwa dem 1,3fachen des Betrags von 1906 entsprach.942
Letztlich wurde in Österreich mit Bundesgesetz vom
20. Oktober 1921, der ersten GmbHG-Novelle,943
der Betrag des Mindeststammkapitals bzw der
Mindeststammeinlage von 20.000 bzw 500 Kronen auf 500.000 bzw 10.000 Kronen erhöht. Zum Zeitpunkt
des Inkrafttretens der Novelle dürfte dieser Betrag dem Drittel des ursprünglichen Werts entsprochen
haben.944
Die Materialien zur Novelle führen aus, dass „angesichts der Geldentwertung“ die einstigen
Grenzbeträge „den tatsächlichen Verhältnissen“ nicht mehr entsprachen „und daher auch die ihnen vom
936
S dazu in Kapitel 2.1.3 sowie Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 120. 937
S die Auflistung bei Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 120f. 938
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 130. 939
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 127f. 940
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 140. 941
Zu den Zahlen s Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 122. 942
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 140f. 943
BGBl Nr. 577/1921. 944
Vgl Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 141 mwN.
125
Gesetze zugedachten Funktionen nicht mehr erfüllen“ konnten.945
Die Erhöhung der Beträge war „umso
notwendiger, als die Zahl der Neugründungen in bedenklichem Maße“ zunahm – „sie betrug im Jahre 1919
ungefähr 1000, stieg im Jahre 1920 auf 1450 und belief sich schon im ersten Viertel des Jahres 1921 auf
520“; die Gefahr von übermäßigen GmbH-Gründungen aus dem Zweck der Einschränkung des
unternehmerischen Risikos auf einen „kaum mehr nennenswerten Betrag“ war daher für den Gesetzgeber
Anlass genug, die Beträge zu erhöhen. Eine Erhöhung auf 1 Million Kronen schien dem Gesetzgeber für
kleinere GmbH-Gründungen hinderlich.946
Eine zu geringe Erhöhung des Mindestkapitals hätte „womöglich
ihren Zweck verfehlen“ können; von einer Rückwirkung des Gesetzes auf die bestehenden GmbHs wurde
abgesehen, da man ausdrücklich nur die „bloß zur Ausnützung der Konjunktur der Nachkriegszeit
errichteten“ Gesellschaften treffen und nicht auch in die wohlerworbenen Rechte der alten Gesellschaften
eingreifen wollte.947
Auch in Deutschland vermeldete man Zusammenbrüche der Statistiken aufgrund der ausufernden GmbH-
Gründungen, sodass Ende 1922 mit dem Gesetz zur Änderung des dGmbHG948
das Mindestkapital der
GmbH auf 500.000 Mark und die Mindesteinlage auf 10.000 Mark angehoben wurde. 1923 folgte der
deutsche Gesetzgeber mit der ersten Mindestkapitalregelung im Aktienrecht (5 Millionen Mark);949
doch
spielten mittlerweile selbst diese Kapitalbeträge für die Gründung einer GmbH überhaupt keine Rolle mehr,
wenn man sie mit dem Preis für ein Brot – eine Milliarde Mark oder mehr – verglich.950
Die Novellen zum
dGmbHG und dAktG waren daher aufgrund der fortschreitenden Inflation bald überholt; auch wurde der
Betrag von 500.000 Mark nicht der Geldentwertung entsprechend festgesetzt, da die Kapitalkraft der kleinen
und mittleren Unternehmungen, die die Rechtsform der GmbH gewählt haben, vielfach hinter der
Geldentwertung zurückgeblieben ist.951
945
Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Bundesgesetz 1921 wegen Änderung des GmbH-Gesetzes, 398 der
Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats der Republik Österreich, III. Session, 1921, 3. 946
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 398 d.B. (III. Session, 1921), 3. 947
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 398 d.B. (III. Session, 1921), 4. 948
dRGBl I 1923 S. 22. 949
Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 462. 950
Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 462f. 951
Schubert, Entwurf des Reichsjustizministeriums zu einem Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter Haftung von
1939, Abhandlungen aus dem gesamten Bürgerlichen Recht, Handelsrecht und Wirtschaftsrecht, ZHR-Beiheft 58,
Verlagsgesellschaft Recht und Wirtschaft mbH, Heidelberg 1985, 20.
126
5.5 Die weitere Entwicklung bis 1938 in Österreich und Deutschland
Im Zuge der weiteren Inflation, die erst im Oktober 1922 zum Stillstand kam,952
sah der österreichische
Gesetzgeber die „dringende Notwendigkeit“ einer neuerlichen Erhöhung der Mindestkapital- und –einlagen-
Beträge gegeben.953
Mit einem „heute kaum nennenswerten Risiko“ von 500.000 Kronen konnte man „die
gewagtesten Geschäfte“ abschließen, was „geradezu einen Anreiz zu unsoliden Gründungen“ bildete. Die
Wiener Handelskammer schlug daher eine Erhöhung des Betrags auf das 200fache, somit auf 100 Millionen
Kronen, vor. 954
Letztlich wurde mit Bundesgesetz vom 4. Juli 1924955
das Mindestkapital auf 200 Millionen
Kronen und die Mindesteinlage auf 5 Millionen Kronen erhöht. Selbst mit diesen Beträgen konnte die
Geldentwertung nicht vollständig berücksichtigt werden, weil es „im Hinblick auf unsere Kapitalsverarmung
nicht möglich“ war, „verläßlich zu bestimmen, welcher Betrag heute im Verhältnisse zu dem der
Volkswirtschaft überhaupt zur Verfügung stehenden Kapital einem Betrage von 20.000 Friedenskronen
gleichkommt“.956
So entschied man sich auf eine Erhöhung der ursprünglichen Beträge von 1906 auf das
10.000fache.
In der Zwischenzeit stabilisierte Deutschland 1923 bzw 1924 seine Währung durch die Einführung der
Rentenmark bzw Reichsmark.957
Österreich zog 1925 nach, mit der Umstellung der einstigen
„Friedenskrone“, die längst zur instabilen Inflationskrone wurde, auf die neue Schillingwährung. Im
Goldbilanzengesetz von 1925958
wurde in § 3 Abs 1 leg cit das Stammkapital für Gesellschaften mit
beschränkter Haftung auf den Mindestbetrag von 10.000 Schilling festgesetzt; dieser Wert entspricht nach
heutiger Kaufkraft € 25.000.959
Bei neu gegründeten Gesellschaften konnte nach § 3 Abs 2 leg cit dieser
Betrag um ein Fünftel unterschritten werden, wenn gleichzeitig das restliche Fünftel als
„Kapitalentwertungskonto“ unter die Aktiven der neu zu erstellenden Golderöffnungsbilanz eingestellt
wurde. Dieses Konto musste allerdings innerhalb der ersten drei Geschäftsjahre nach der Erstellung der
neuen Bilanz mit dem Reingewinn ausgeglichen werden. Ansonsten durfte keine Dividende ausbezahlt
werden. Strenge Vorschriften kannte zudem die II. Goldbilanzennovelle von 1927960
für die Umstellung der
Gesellschaftsverträge: wurde das Stammkapital bis 1.1.1929 nicht an die neuen Regelungen angepasst, so
waren die Gesellschaften von Gesetzes wegen aufgelöst.961
Ende 1923962
und 1926963
erfolgten in Deutschland zwei Anpassungen an die Währungsumstellung: während
zunächst noch ein Betrag von 5.000 Goldmark bzw 50 Goldmark für Mindestkapital bzw –einlage einer
952
Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Bundesgesetz 1924 wegen Änderung des GmbH-Gesetzes, 93 der
Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats der Republik Österreich, IV. Session, 1924, 2. 953
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 93 d.B. (IV. Session, 1924), 2. 954
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 93 d.B. (IV. Session, 1924), 3. 955
BGBl Nr. 246/1924. 956
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 93 d.B. (IV. Session, 1924), 4. 957
Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 463. 958
BGBl Nr. 184/1925. 959
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 147. 960
BGBl 241/1927. 961
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 147. 962
dRGBl I 1923, S. 1253 (Verordnung über Goldbilanzen) 963
dRGBl I 1926, S. 315 (GmbHG-Novelle).
127
deutschen GmbH (bzw 500 Goldmark als Mindestkapital bei einer bestehenden GmbH)964
vorgesehen
wurde, war 1926 ein Betrag von 20.000 Reichsmark bzw 500 Reichsmark für Mindestkapital bzw –einlage
normiert. Damit wollte der Gesetzgeber auch gegen übermäßige Käufe von Gesellschaftsmänteln
vorgehen.965
Diese Beträge blieben bis 1980 bestehen.966
In der Zeit der Weimarer Republik stockte die Diskussion rund um eine Reform der deutschen GmbH;967
vor
allem nach der Machtergreifung der Nationalsozialisten in Deutschland 1933 wurden Rufe nach einer
Abschaffung der Rechtsform GmbH laut, da sie die „bevorzugte Rechtsform für Schwindelgründungen,
Verschiebebahnhöfe, Dachgesellschaften, waghalsige Spekulationsunternehmungen, kurz der Deckmantel
zum Konkursbetrug“ sei.968
Die Frage war also nicht, inwiefern das dGmbHG reformiert werden soll,
sondern ob die dGmbH überhaupt bestehen bleiben soll.969
Letztlich lehnte der eigens eingerichtete „GmbH-
Ausschuss der Akademie für deutsches Recht“ eine Abschaffung der GmbH aufgrund ihrer wirtschaftlichen
Unentbehrlichkeit und aufgrund der Verwendung der Rechtsform in staatlichen Rüstungsbetrieben ab.970
Dennoch sollte die GmbH im Sinne des Gläubigerschutzes tiefgreifend umgestaltet werden: neben einer
Diskussion um eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter für die Aufbringung des
Stammkapitals verblieb man beim Mindestkapital von 20.000 Reichsmark, wenn auch etwa von Seiten der
Centrale für GmbH eine Herabsetzung des Mindestkapitals auf 10.000 Reichsmark bei gleichzeitiger Pflicht
zur Volleinzahlung, also der Einzahlung des gesamten geforderten Betrags in der Gründungsphase,
vorgeschlagen wurde;971
die Einführung einer Höchstgrenze wurde diskutiert, aber letztlich verworfen, da
man die GmbH für Großunternehmen, insb Rüstungszwecke, erhalten wollte.972
964
Schubert, Entwurf 1939, 20. 965
Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 463. 966
Schubert, Entwurf 1939, 22. 967
Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 3. 968
Werner Bachmann 1935, zitiert nach Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 470. 969
„Die Zeichen der Zeit schienen daher auf eine Abschaffung der GmbH hinzudeuten“: Fleischer, 100 Jahre GmbH-
Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 4. 970
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 162f. 971
Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 5. 972
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 165.
128
5.6 Die Entwicklung in den Jahren 1938-1945
Nach dem Einmarsch der nationalsozialistischen Truppen in Österreich am 12. März 1938 blieb zwar das
GmbHG als solches bestehen;973
es wurde aber mit Verordnung vom 2. August 1938974
die Finanzstruktur
der österreichischen GmbH an das dGmbHG angepasst: für neu zu errichtende GmbHs wurde in § 27 der
Verordnung ein Mindestkapital von 20.000 Reichsmark und eine Mindesteinlage von 500 Reichsmark
vorgeschrieben; in § 9 Abs 2 leg cit wurde für bestehende GmbHs ein Stammkapital von zumindest 5000
Reichsmark festgelegt.
Im Juli 1939 stellte das Reichsministerium für Justiz einen GmbH-Gesetzesentwurf unter Beteiligung des
erwähnten „GmbH-Ausschusses der Akademie für deutsches Recht“ fertig, der jedoch wegen des Krieges
nicht weiter verfolgt wurde;975
Vorbild des Entwurfes war das Aktiengesetz 1937, personalistische
Einschläge flossen aber in den Entwurf ein.976
Der Entwurf diente als Vorbild für einen weiteren, nicht
umgesetzten Referentenentwurf aus dem Jahr 1969; einzelne Regelungen des Entwurfs von 1939 fanden
jedoch Eingang in die deutsche wie auch österreichische GmbH-Novelle 1980.977
Noch heute gilt der
Entwurf von 1939 als eine „beachtliche gesetzgeberische Leistung“, wenn man zudem bedenkt, dass die
GmbH für die nationalsozialistische Ideologie als eine „artfremde Gesellschaftsform“ galt, da sie die Risiken
des Unternehmers auf die kleineren Gläubiger abwälze.978
Auch im Entwurf von 1939 wurde der Betrag des Mindeststammkapitals auf 20.000 Reichsmark und jener
der Mindesteinlage auf 500 Reichsmark festgelegt (§ 6 des Entwurfs), „in Übereinstimmung mit der
ursprünglichen Fassung des Gesetzes und der seit dem Gesetz vom 28. Juni 1926 für Neugründung geltenden
Regelung“.979
Von einer Erhöhung der Beträge sah der Entwurf also ab; „wirtschaftlich gesehen“ gelangte er
jedoch zu einem ähnlichen Ergebnis, da er die Volleinzahlung der Stammanteile (§§ 16f des Entwurfs)
anstatt der Einzahlung eines Viertels bei der Gründung vorschrieb.
Hinsichtlich der Regelungen der Kapitalerhaltung, die seit 1892 unverändert in Geltung waren, sah der
Entwurf eine Streichung der Nachschussregelungen mangels Praxisrelevanz vor;980
der Erwerb eigener
Anteile (§ 34 des Entwurfs) ähnelte der entsprechenden Vorschrift des dAktG 1937: ein entgeltlicher Erwerb
wurde nur zur Abwendung schweren Schadens und nur aus dem über das Stammkapital hinaus vorhandenen
Vermögen als zulässig angesehen.981
Auch bei der Regelung der Einlagenrückgewähr orientierte sich der Entwurf am dAktG und schlug einen
strengeren Weg ein: gem § 32 des Entwurfs von 1939 war jede Rückgewähr der Einlagen an die
Gesellschafter, mit den Ausnahmen der Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener
973
Zu den Gründen s Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 178. 974
Reichsmarkeröffnungsbilanzen- bzw Umstellungsverordnung, dRGBl I 1938, S. 982. 975
Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 6. 976
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 168. 977
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 176f. 978
Mertens, GmbH – 1939, Rechtshistorisches Journal 5/1986, 94. 979
Entwurf einer amtlichen Begründung zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung, in: Schubert, Entwurf 1939, 154. 980
Begründung, in: Schubert, Entwurf 1939, 160. 981
Begründung, in: Schubert, Entwurf 1939, 161.
129
Stammanteile sowie der Herabsetzung des Stammkapitals, unzulässig. Die damalige Rechtslage, dass nur das
zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht an die Gesellschafter ausgezahlt werden darf,
wurde daher verschärft.982
Nur der Reingewinn durfte an die Gesellschafter ausgeschüttet werden; um
verdeckte Ausschüttungen zu vermeiden, durften auch das übliche Maß übersteigende Vergütungen nur aus
dem bilanzmäßig festgestellten Reingewinn gewährt werden. Rücklagen durften daher nicht angetastet
werden.983
Im Hinblick auf die Rechtsfolgen einer gesetzlich verbotenen Zahlung sah § 35 Abs 1 S 2 des
Entwurfs einen anderen Gutglaubenserwerb als bisher vor: was man in gutem Glauben als Gewinnanteil
bezogen hat, brauchte man nach dem Entwurf nur zurückgewähren, soweit es aus dem zur Erhaltung des
Stammkapitals notwendigen Vermögen geleistet ist. Auch wurde die Haftung der übrigen Gesellschafter im
Sinne einer alsbaldigen und vollen Erstattung des verlorenen Kapitals an die Gesellschaft verschärft.984
5.7 Das österreichische SEBG 1954
Mit Bundesgesetz vom 7. Juli 1954 über die Aufstellung von Schillingeröffnungsbilanzen und über die
Umstellung (kurz: SEBG)985
wurde das Mindestkapital für neu zu gründende GmbHs mit 100.000 Schilling
(§ 54 Abs 2 leg cit) und für bestehende Gesellschaften mit 50.000 Schilling (§ 16 Abs 2 leg cit) festgelegt;
die Mindeststammeinlage von 500 Schilling wurde aber belassen, sodass das Verhältnis Mindesteinlage zu
Mindestkapital von 1:40 im Jahr 1906 auf 1:200 im Jahr 1954 anstieg.986
Eine relativ niedrige
Mindeststammeinlage für die GmbH ist nach Kastner aber „nicht schädlich“, da die GmbH auch zur
Verfolgung ideeller Zwecke verwendet werden kann, und in solchen Fällen eine zu hohe Mindesteinlage
hinderlich sein könnte.987
Kastner war hinsichtlich der Kapitalerhaltungsregeln etwa der Meinung, die
Bestimmungen über die Nachschusspflicht könnten „wohl als überflüssig gestrichen werden“.988
982
Begründung, in: Schubert, Entwurf 1939, 161f. 983
Begründung, in: Schubert, Entwurf 1939, 162. 984
Vgl Schubert, Entwurf 1939, 162. 985
BGBl 190/1954. 986
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 180f. 987
Kastner, Zur Reform der Gesellschaft m.b.H., JBl 1956, 116. 988
Kastner, Zur Reform der Gesellschaft m.b.H., JBl 1956, 118.
130
5.8 Die deutschen Entwürfe von 1969 bis 1973
Während in der DDR das dGmbHG zwar nie aufgehoben, seit 1945 aber auch nicht geändert worden war989
und daneben das sonstige Handels- und Gesellschaftsrecht als Ausdruck einer bürgerlich-liberalen
Rechtsordnung weitgehend obsolet wurde, die Privatautonomie der Bürger und der Betriebe dort
grundsätzlich nicht existierte und Produktionsmittel zum größten Teil „sozialistisches Eigentum“ waren,990
war in der marktwirtschaftlichen BRD ab den 1960er Jahren eine Diskussion rund um eine Novellierung des
dGmbHG im Gange. Auslösender Faktor war die große Aktienrechtsreform von 1965, die eine
entsprechende Modernisierung des dGmbHG nahe legte.991
Am 28. April 1969 veröffentlichte das deutsche
Bundesministerium der Justiz einen stark an den Entwurf von 1939 angelehnten Referentenentwurf eines
GmbH-Gesetzes. In dem 304 Paragraphen umfassenden Entwurf wurde unter anderem das Gründungsrecht
der GmbH im Sinne einer Verbesserung des Gläubigerschutzes neu gestaltet; so sollte das Mindestkapital
von 20.000 DM auf 50.000 DM erhöht werden, um die Gläubiger vor unterkapitalisierten und unseriösen
Gründungen zu schützen und ihnen zumindest in bestimmten Grenzen Sicherheiten zu bieten.992
Eine
Sachverständigenkommission hatte sich zuvor noch für die Beibehaltung des Mindestkapitals von 20.000
DM ausgesprochen, vor allem aus Rücksicht auf die karitativen und kulturellen Zwecke einiger GmbHs und
wegen der Relation zum Grundkapital der Aktiengesellschaft.993
Ein weiterer Gedanke der Entwurfsverfasser war, dass mit der Erhöhung des Mindestkapitals den seit 1892
„gründlich veränderten“ Kaufkraftverhältnissen „wenigsten einigermaßen“ Rechnung getragen würde.994
Der
bisherige Nennbetrag von 20.000 DM erschien den Entwurfsverfassern „unter den heutigen Wirtschafts- und
Währungsverhältnissen bei weitem zu niedrig“.995
Hätte man den Kaufkraftschwund seit 1892 jedoch ganz
berücksichtigen wollen, so hätte man das Mindestkapital auf etwa 100.000 DM erhöhen müssen und wäre
daher demjenigen der deutschen AG gleichgekommen.996
Trotz der intensiven Diskussion rund um eine Erhöhung des Mindestkapitals war etwa Ulmer997
der
Meinung, man sollte die Bedeutung der künftigen Festsetzung der Mindestkapitalhöhe für das GmbH-Recht
„nicht überschätzen“. Selbst Gegner der Heraufsetzung würden die Erhöhung der Mindesteinzahlung auf
989
Dennoch existierten vereinzelt Kapitalgesellschaften, und zwar im Bereich der Außenwirtschaft und des
Außenhandels. Aber auch im Hinblick auf diese Betriebe, die auf dem praktisch bedeutungslos gewordenen
Privateigentum basierten, konnte der Staat mittels Planauflagen eingreifen; s Schade/Steding, Eigentumsverfassung,
Vertragskonstruktion und Unternehmensstruktur – Ausdrucksformen rechtlicher Steuerung der Wirtschaft, in: Krause
(Hrsg.), Rechtliche Wirtschaftskontrolle in der Planökonomie, Das Beispiel der DDR, Das Europa der Diktatur –
Wirtschaftskontrolle und Recht, Band 3, Nomos Verlag, Baden-Baden 2002, 179. 990
Zur Weitergeltung des dGmbHG in der DDR s etwa Roth/Altmeppen, Kommentar zum GmbHG, 5. Auflage, C.H.
Beck Verlag, München 2005, § 32a Rn 228 mwN. S weiters allgemein Brunner, Einführung in das Recht der DDR,
C.H. Beck Verlag, München 1975, 43f; Lieser-Triebnigg, Recht in der DDR, Einführung und Dokumentation, Verlag
Wissenschaft und Politik, Köln 1985, 7, 9, 11, 123 (zum Zivilgesetzbuch der DDR). 991
Ulmer, Zur GmbH-Reform in Österreich und Deutschland, Rechtsvergleichende Bemerkungen, GesRZ 1981, 193. 992
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 185. 993
Geßler, Die Reform des GmbH-Rechts, BB 1969, 590. 994
So Ballerstedt, Gesellschaftsrechtliche Probleme der Reform des GmbH-Rechts, ZHR 1971, 385. 995
Zitiert nach Wiethölter, Die GmbH in einem modernen Gesellschaftsrecht und der Referentenentwurf eines GmbH-
Gesetzes, in: Wiethölter et al., Probleme der GmbH-Reform, Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Köln 1970, 15. 996
Ulmer, Die Gründung der GmbH, in: Wiethölter et al., Probleme der GmbH-Reform, Verlag Dr. Otto Schmidt KG,
Köln 1970, 46f. 997
Ulmer, Gründung, in: Wiethölter et al., Probleme, 46.
131
20.000 DM befürworten; und auch karitative oder kulturelle GmbHs dürften seiner Meinung nach kein
Problem mit einem höheren Mindestkapital haben. Zudem bestehe kein zwingender Grund, die Neuregelung
auf die bereits bestehenden GmbHs mit einem Stammkapital von weniger als 50.000 DM auszudehnen.
Im Entwurf war weiters vorgesehen, dass eine absolute Untergrenze für die Mindesteinzahlung, die Hälfte
des Mindestkapitals, die zuvor geltende Mindesteinzahlungsregel eines Viertels jeder Stammeinlage ablösen
sollte.998
Für den Bereich der Kapitalerhaltung sah der Entwurf eine Auflockerung der Regeln über den Erwerb
eigener Geschäftsanteile vor: voll eingezahlte Geschäftsanteile sollten aus den das Stammkapital
übersteigenden Eigenmitteln ohne Begrenzung erworben werden können.999
Der Entwurf sollte neben der Neuregelung der Gründungsvorschriften überhaupt eine „große“ Reform
darstellen; grundsätzliche Probleme wurden, so die Kritik, allerdings vernachlässigt. 1971 wurde auf der
Grundlage des Referentenentwurfs ein Regierungsentwurf ausgearbeitet, der jedoch nicht Gesetz wurde.
1973 in der 7. Wahlperiode nochmals und unverändert eingebracht, behielt er im Gegensatz zum
Referentenentwurf von 1969 das Mindeststammkapital von 20.000 DM bei.1000
Auch dieser Entwurf wurde
jedoch nicht Gesetz. Die „große“ Reform war daher gescheitert.1001
5.9 Der deutsche Regierungsentwurf von 1977
Angelehnt an die österreichische „Politik der kleinen Schritte“ wurde in Deutschland im September 1977 ein
weiterer Regierungsentwurf ausgearbeitet, der ebenfalls die Verbesserung des Gläubigerschutzes zum Ziel
hatte.1002
Hauptsächlich sollten „einige dringliche Änderungen des reformbedürftigen GmbH-Gesetzes“
alsbald verwirklicht werden.1003
Das Mindestkapital sollte auf 50.000 DM angehoben und die
Mindesteinzahlung mit der absoluten Untergrenze von 25.000 DM versehen werden, hier jedoch zusätzlich
zur bisherigen Regelung der Mindesteinzahlung eines Viertels der Stammeinlagen.1004
Die Heraufsetzung des Mindestkapitals sollte explizit „der Verbesserung des Gläubigerschutzes dienen“.1005
Der frühere Betrag von 20.000 DM biete keine Gewähr für eine ausreichende wirtschaftliche Basis der
Gesellschaft mehr; mit einem neuen Betrag von 50.000 DM sollen die Gesellschaftsgläubiger „auch mehr als
bisher vor unsoliden Gründungen geschützt werden“. Auch musste der Mindestkapitalbetrag an die seit 1892
veränderten Geldwerte angepasst werden.1006
Der Entwurf wurde in der Folge von einem Unterausschuss des
998
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 186. 999
Kastner, Zur Reform des GmbH-Rechtes, JBl 1973, 172. 1000
Büschgen, Zur Eigenkapitalausstattung der GmbH und GmbH & Co. KG (I), GmbHR 1974, 25; Entwurf eines
Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer
handelsrechtlicher Vorschriften, Deutscher Bundestag, 8. Wahlperiode, Drucksache 8/1347, 27. 1001
Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 8. 1002
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 192f. 1003
Gesetzentwurf 1977, Bundestags-Drucksache 8/1347, 27. 1004
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 193. 1005
Gesetzentwurf 1977, Bundestags-Drucksache 8/1347, 29. 1006
Gesetzentwurf 1977, Bundestags-Drucksache 8/1347, 29.
132
Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags stark gekürzt und fand in dieser Form unverändert am
1.1.1981 Eingang ins Gesetz.1007
5.10 Die Reformdiskussion in Österreich und der Entwurf von 1977
Zeitversetzt zur deutschen Reformdiskussion begann Ende der 70er Jahre auch in Österreich eine Diskussion
rund um die Reform des GmbHG, wobei auch die Verstärkung des Gläubigerschutzes eine Rolle spielte.1008
Einer der Kernpunkte der Diskussion war das Mindestkapital, dessen Erhöhung von Wissenschaft und
Wirtschaft gefordert wurde. Das Justizministerium wollte eine eingehende Befassung mit der Materie, zumal
der Lebenshaltungsindex seit der letzten Erhöhung des Mindestkapitals 1954 um 71 % gestiegen war.1009
Diskutiert wurde daneben auch die Volleinzahlungspflicht zumindest für Gesellschaften mit dem
Mindestkapitalbetrag1010
– ein vermehrtes Auftreten von GmbHs mit einem Stammkapital von 20.000 DM
oder weniger wurde auch in Deutschland konstatiert.1011
Wie auch Ulmer in der Diskussion in Deutschland1012
sah Kastner1013
keinen Grund, die Frage der Erhöhung
des Mindestkapitals überzubewerten, wenn im Falle der Erhöhung „eine Nachziehung bei den bestehenden
Gesellschaften nicht vorgeschrieben würde“. Der Gedanke der Volleinzahlungspflicht wurde auch von
Kastner begrüßt, wobei eine Ausnahme für GmbHs erwogen werden könne, „die keine Erwerbszwecke
verfolgen“. Er schlug weiters vor, die Einrichtung der Stammeinlage neben dem Geschäftsanteil
aufzugeben,1014
eine Idee, die letztlich durch das MoMiG in Deutschland 2008 verwirklicht wurde.1015
Der
Mindestnennbetrag des so genannten „Geschäftsanteiles“ sei „nicht von ausschlaggebender Bedeutung“, er
könne auch auf 1.000 Schilling erhöht werden. Er schlug vor, die Mindesteinzahlung jedes Gesellschafters
mit dem Mindestnennbetrag gleichzusetzen, „um allzu leichtfertigen Beitritt hintanzuhalten“.1016
Im Bereich der Kapitalerhaltung sah Kastner die Regeln über den Erwerb eigener Geschäftsanteile als zu
streng an. Eine Regelung wie im deutschen Entwurf von 1969 sei denkbar, jedoch mit einer Begrenzung von
etwa 50 % des Nennkapitals, wohingegen nach dem deutschen Entwurf voll eingezahlte Geschäftsanteile aus
den das Stammkapital übersteigenden Eigenmitteln ohne Begrenzung erworben werden konnten.1017
Diese Vorschläge wurden jedoch vom Justizministerium nicht aufgenommen; man konzentrierte sich nur auf
die Erhöhung des Mindestkapitals. Die im Justizministerium eigens eingerichtete Kommission zur Reform
des Gesellschaftsrechts legte Ende 1975 erste Vorschläge zur Novellierung des GmbHG vor, die im Entwurf
1007
Ulmer, Zur GmbH-Reform in Österreich und Deutschland, GesRZ 1981, 194. 1008
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 193 mwN. 1009
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 195. 1010
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 195. 1011
Ballerstedt, Gesellschaftsrechtliche Probleme der Reform des GmbH-Rechts, ZHR 1971, 388. 1012
S Kapitel 5.8. 1013
Kastner, Zur Reform des GmbH-Rechtes, JBl 1973, 170 mwN. 1014
Kastner, Zur Reform des GmbH-Rechtes, JBl 1973, 170 FN 18. 1015
S dazu in Kapitel 6. 1016
Kastner, Zur Reform des GmbH-Rechtes, JBl 1973, 170. 1017
Kastner, Zur Reform des GmbH-Rechtes, JBl 1973, 172.
133
von 1977 verarbeitet wurden.1018
Dieser Entwurf hatte unter anderem die Verbesserung der
Kapitalausstattung der GmbH zum Ziel, darunter die Erhöhung des Mindeststammkapitals auf zunächst
300.000 Schilling und die Erhöhung der Mindesteinlage auf 1.000 Schilling, wobei das Mindeststammkapital
gleichzeitig Mindestbareinlage sein sollte und somit das Erfordernis der halben Bareinlage fallen sollte; die
Mindestbareinlage sollte auch zur Gänze vor der Gründung eingezahlt werden.
Mit der Erhöhung des Mindestkapitals wollte man auch in Österreich der Geldentwertung entgegenkommen:
seit dem SEBG 1954 betrug sie bis 1977 über 240 %.1019
Mit der in Relation zur Erhöhung des
Mindestkapitals niedrigeren Erhöhung der Mindesteinlage (von 500 auf 1.000 Schilling) wollte man „den
beitretenden Gesellschafter an die Bedeutung seines Beitrittes … erinnern“, aber dennoch
Zwerggesellschafen „nicht allzusehr … erschweren“.1020
Am 16.6.1977 wurde der Entwurf im Nationalrat eingebracht, konnte jedoch in der 14.
Gesetzgebungsperiode (1975-1979) nicht mehr behandelt werden. Im Juni 1979 wurde eine neuerliche
Vorlage eingebracht, die am 1. Jänner 1981 in Kraft trat.1021
Auch in Deutschland trat, ebenfalls am 1. Jänner
1981, eine größere Novellierung des dGmbHG in Kraft.1022
Die beiden Novellen von 1981 stellten in beiden
Ländern die größten Reformen im Recht der GmbH seit 1892 bzw 1906 dar.1023
5.11 Die Novellen von 1981 in Österreich und Deutschland
5.11.1 Allgemeines
Im Hinblick auf das Mindestkapital brachte die österreichische Novelle eine Steigerung von 100.000 auf
500.000 Schilling (damals etwa 70.000 DM), die deutsche Novelle eine „etwas bescheidenere“ Steigerung
nur auf das Zweieinhalbfache (von 20.000 auf 50.000 DM).1024
Damit verbunden war in der österreichischen
Novelle, dass von den 500.000 Schilling mindestens die Hälfte eingezahlt sein musste (§ 10 Abs 1 nach der
GmbHG-Novelle 1980). Auch nach der deutschen Novelle mussten mindestens 25.000 Mark, also die Hälfte,
eingezahlt sein (§ 7 Abs 2 dGmbHG). Die Mindesteinlage wurde in Österreich auf 1.000 Schilling
angehoben; in Deutschland beließ man sie bei 500 DM.
Die beiden Novellen verfolgten eine „Politik der kleinen Schritte“. Eine große Reform der jeweiligen
GmbH-Gesetze war in keinem der beiden Staaten angestrebt.1025
Schwerpunkte beider Novellen waren
Maßnahmen zur Verbesserung des Gläubigerschutzes: darunter die erwähnte Erhöhung der Mindestkapital-
und -einlagenbeträge und die Verschärfung der Mindesteinzahlungspflicht; in Österreich die Übernahme der
1018
Doralt, Zum Entwurf einer Novelle des GmbH-Gesetzes, JBl 1977, 124. 1019
Doralt, Zum Entwurf, JBl 1977, 125. 1020
So Doralt, Zum Entwurf, JBl 1977, 128. 1021
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 199. 1022
In Österreich: BGBl 1980/320; in Deutschland: BGBL I 1980, 836. 1023
Ulmer, Zur GmbH-Reform in Österreich und Deutschland, GesRZ 1981, 193. 1024
Ulmer, Zur GmbH-Reform in Österreich und Deutschland, GesRZ 1981, 195. 1025
Zu Österreich Doralt, Die GmbHG-Novelle 1980, ÖStZ 1981, 74; zu Deutschland vgl Fleischer, 100 Jahre GmbH-
Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 9f.
134
aktienrechtlichen Bewertungs- und Gliederungsvorschriften sowie die Übernahme der Bestimmungen des
AktG über den Aufsichtsrat in das GmbHG;1026
in Deutschland weiters etwa die Zurückstufung
kapitalersetzender Gesellschafterdarlehen im Konkurs (durch die Einführung der §§ 32a und 32b dGmbHG,
s auch sogleich), die Neuregelung des § 33 dGmbHG über den Erwerb eigener Geschäftsanteile und die
Einführung eines Auskunfts- und Einsichtsrechts des einzelnen GmbH-Gesellschafters.1027
Im Bereich der Kapitalerhaltung änderte die österreichische Novelle nur § 23 GmbHG: das von 1906 bis zur
Novelle 1980 eigenständig für die GmbH geltende Recht der Rechnungslegung wurde dahingehend geändert,
dass die Vorschriften des AktG über das Rechnungswesen nunmehr auch für die Gesellschaften mit
beschränkter Haftung für anwendbar erklärt wurden;1028
bezweckt wurde damit eine einheitliche Gestaltung
der Rechnungslegung der Kapitalgesellschaften. Folge aus der Übernahme auch des § 130 AktG war die von
1980 bis zum RLG 1990 bestehende Pflicht von GmbHs mit Aufsichtsratszwang, eine gesetzliche Rücklage
zu bilden. Diese Pflicht war vorher bei der GmbH gänzlich unbekannt.1029
§ 23 in der seit dem RLG 1990
bestehenden Fassung änderte diese Pflicht ab, so dass sie nunmehr für große Gesellschaften gilt.1030
Wurden in Österreich die Kapitalerhaltungsregeln durch die Novelle bis auf die Neugestaltung des § 23
GmbHG nicht geändert, so erfuhr das Rechtsgebiet der Kapitalerhaltung der deutschen GmbH durch die
Novelle eine Änderung: §§ 32a und 32b über kapitalersetzende Darlehen wurden ins dGmbHG eingefügt,
und § 33 dGmbHG wurde textlich geändert. Mit den neu eingefügten Regeln in §§ 32a und 32 b dGmbHG
kodifizierte der deutsche Gesetzgeber die seit dem Ende der 1950er Jahre herausgebildete höchstrichterliche
Rsp zur Behandlung von Gesellschafterdarlehen in Konkurs und Krise der dGmbH.1031
Bezüglich § 33
dGmbHG waren zunächst eine detaillierte Erweiterung für Fälle des Erwerbs und der Inpfandnahme eigener
Geschäftsanteile bei verbundenen Unternehmen geplant, die aber nach Ansicht des Unterausschusses des
deutschen Bundestags nur Ausnahmefälle betrafen, die daher der Rsp auch in Zukunft vorbehalten werden
sollen.1032
Die seit 1892 geltende „Soll“-Vorschrift in § 33 Abs 2 dGmbHG, wonach die Gesellschaft auch
eigene Geschäftsanteile nicht erwerben soll, auf welche die Stammeinlage nicht vollständig eingezahlt ist,
sofern nicht der Erwerb aus dem über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen
geschehen kann, wurde als „zu unscharf“ kritisiert1033
und führte zu Rechtsunsicherheiten. Die Neufassung
soll dies durch eine noch heute geltende verbesserte Textierung klarstellen.1034
1026
Doralt, Die GmbH-Novelle 1980, ÖStZ 1981, 74. 1027
Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 10. 1028
Wünsch, Kommentar, § 23 (Geschichte). 1029
Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum Bundesgesetz, mit dem das Gesetz über Gesellschaften mit beschränkter
Haftung geändert wird, 5 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats der Republik
Österreich, XV. Gesetzgebungsperiode, 1979, 7. 1030
Wünsch, Kommentar, § 23 Rz 20. 1031
Ulmer, Zur GmbH-Reform in Österreich und Deutschland, GesRZ 1981, 198, 200. 1032
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) vom 16.4.1980, Deutscher Bundestag, 8.
Wahlperiode, Drucksache 8/3908, 74. 1033
Herber, Zum Entwurf einer GmbH-Novelle, GmbHR 1978, 27. 1034
Entwurf, Deutscher Bundestag, 8. Wahlperiode, Drucksache 8/1347, 41.
135
5.11.2 Die Erläuterungen des österreichischen Regierungsentwurfes
Hinsichtlich der Erhöhung des Mindestkapitals war man im österreichischen Regierungsentwurf von 19791035
der Meinung, dass der alte Betrag nicht mehr zeitgemäß war. Infolge der „Geldwertverdünnung“ reichte
nach Ansicht der Entwurfsverfasser der Betrag von 100.000 Schilling nicht mehr aus, um den Schutz der
Gesellschaftsgläubiger und die Wahrung der Kapitalsgrundlage der Gesellschaften zu gewährleisten. Die
Anhebung auf 500.000 Schilling stelle einen „Schutz gegen unseriöse Gründungen“ dar, wodurch auch der
„hohen Insolvenzanfälligkeit neugegründeter Gesellschaften entgegengewirkt“ werde. Das neue
Mindestkapital war aber nach Ansicht der Entwurfsverfasser „nicht so hoch“, dass es die „Eigenständigkeit
der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und ihre personalistischen Elemente“ unterdrückte oder
„bestehenden Gesellschaften die Anpassung an dieses neue Mindeststammkapital (Art. III des Entwurfes) in
unzumutbarer Weise erschweren würde“.1036
In Art III der GmbH-Novelle 1980 wurden daher
Übergangsvorschriften, etwa für Gesellschaften mit geringerem Stammkapital als 500.000 Schilling (§ 4 leg
cit) oder für Gesellschaften mit einem aufgebrachten Stammkapital von weniger als 250.000 Schilling (§ 2
leg cit) festgelegt. Bis Ende 1986 mussten hierbei die Gesellschaften die Beträge bis zur geforderten Grenze
anheben.
Laut Doralt1037
spielte nicht nur die Frage der Geldentwertung bei der Anhebung des Mindestkapitals 1980
eine Rolle, sondern auch eine Entscheidung des VfGH aus dem Jahr 19781038
zum verfassungsrechtlich
zulässigen „fiktiven Mindeststammkapital“ für Zwecke der Vermögensbesteuerung. Der VfGH verwarf
damals die von Finanzminister Androsch geplante Anhebung der Mindestbesteuerungsgrundlage für die
Vermögenssteuer der GmbH auf 1 Mio. Schilling als gleichheitswidrigen Eingriff ins Eigentum. Die
Mindestbesteuerungsgrundlage müsse sich am Mindestkapital orientieren, so der VfGH. Nach Meinung von
Doralt sei dies der Anstoß zur Anhebung des Mindestkapitals der GmbH gewesen.1039
5.11.3 Die Erläuterungen des deutschen Regierungsentwurfes und des Ausschussberichts
Der deutsche Regierungsentwurf1040
bzw der Rechtsausschuss des Bundestages in seinem Bericht1041
hatten
ähnliche Begründungen für die Anhebung des Mindestkapitals gegeben: dies sollte der „Verbesserung des
Gläubigerschutzes dienen“. Angesichts der seit 1892 veränderten Geldwerte sei es „nicht mehr angemessen“,
die Gründung von Gesellschaften „schon mit einem Stammkapital von nur 20.000 DM zu ermöglichen, da
ein solcher Betrag auch im Hinblick auf die Haftungsbeschränkung in der Regel keine Gewähr für eine
ausreichende wirtschaftliche Basis“ biete. Mit der Anhebung auf 50.000 DM sollte die „untere Schwelle der
1035
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 5 d.B., XV. GP, 1979, 5. 1036
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 5 d.B., XV. GP, 1979, 5f. 1037
Doralt, Die GmbHG-Novelle 1980, ÖStZ 1981, 75. 1038
VfGH 26.1.1978, G 67, 68/77. 1039
Doralt, Die GmbH im 20. Jahrhundert, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 11. 1040
Entwurf, Deutscher Bundestag, 8. Wahlperiode, Drucksache 8/1347, 29. 1041
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), Deutscher Bundestag, 8. Wahlperiode,
Drucksache 8/3908, 68.
136
Verwendbarkeit der GmbH“ angehoben werden, um zudem auch den Gesellschaftsgläubigern mehr Schutz
vor unseriösen Gründungen bieten zu können.1042
Der Rechtsausschuss erörterte ebenfalls die Frage der
Anhebung des Mindestkapitals: nur eine Minderheit war für die Weitergeltung der 20.000 DM-Grenze bei
gleichzeitiger Verpflichtung, diesen Betrag voll einzuzahlen. Letzter Punkt wurde auch von der
Wirtschaftsprüfer- sowie der Bundessteuerberaterkammer als angemessen betrachtet. Auch wäre diese
Lösung laut der Minderheit „den Bedürfnissen des Einzelfalles besser gerecht“ geworden. Eine Reihe von
Gesellschaften brauchen kein höheres Stammkapital, etwa Verwaltungsgesellschaften ohne Umsatz,
Dienstleistungsunternehmen und Beratungsagenturen, kleine Handwerksbetriebe und Gesellschaften mit
ideeller oder gemeinnütziger Zwecksetzung. Die „Bereitschaft zur Selbständigkeit“ wäre durch ein zu hohes
Mindestkapital ebenfalls gefährdet, da sie ansonsten mehr Eigenkapital aufbringen müssten, als sie eigentlich
bräuchten. Eine Anhebung des Mindestkapitals stelle zudem auch keine Verbesserung des Gläubigerschutzes
im Sinne eines Schutzes vor unseriösen Gründungen dar. Nur ordnungspolitische Gründe, so die Minderheit,
könnten eine Anhebung des Mindestkapitals rechtfertigen, etwa die Kompensation zur
Haftungsbeschränkung: wer eine beschränkte Haftung will, soll dafür eine gewisse Mindesthaftung
übernehmen. Ein Mindeststammkapital habe aber jedenfalls beschränkte Bedeutung für den Gläubigerschutz,
so die Minderheit.1043
Im Rechtsausschuss wurde die Minderheit jedoch um- bzw überstimmt, eine Mehrheit war für eine
Anhebung des Mindestkapitals und einen daraus folgenden Schutz der Gläubiger. Es gehe aber nicht um eine
Vergrößerung der Haftungsmasse, sondern um eine Erhöhung der Schwelle der Inanspruchnahme der
beschränkten Haftung. Der Rechtsausschuss war also letztlich ebenfalls für eine Anhebung des
Mindestkapitals auf 50.000 DM.1044
1042
Entwurf, Deutscher Bundestag, 8. Wahlperiode, Drucksache 8/1347, 29. 1043
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) vom 16.4.1980, Deutscher Bundestag, 8.
Wahlperiode, Drucksache 8/3908, 68. 1044
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) vom 16.4.1980, Deutscher Bundestag, 8.
Wahlperiode, Drucksache 8/3908, 69.
137
5.12 Umstellung durch das 1. Euro-JuBeG (Österreich) und das EuroEG (Deutschland)
Durch die Einführung des Euro wurden auch im Bereich der Justiz Gesetze und sonstige Rechtsvorschriften
an die neue Währung (die fünfte seit 19001045
) angepasst; für den Bereich des GmbHG gilt das mit 1. Jänner
1999 in Kraft getretene 1. Euro-JuBeG1046
, das in Art V Z 1 das Mindestkapital der GmbH auf 35.000 € und
die Mindeststammeinlage auf 70 € festlegte, was nicht ganz den ursprünglichen Beträgen von 500.000
Schilling und 1.000 Schilling entspricht: die Beträge wurden durch 14 dividiert und abgerundet;
Unterschiede zwischen Alt- und Neugesellschaften wurden dabei explizit in Kauf genommen.1047
Diese
Regelung stellt die bislang letzte Novellierung des § 6 Abs 1 GmbHG dar.
Vor dem 1. Jänner 1999 bereits eingetragene oder zur Eintragung angemeldete GmbHs bzw nach dem 1.
Jänner 1999 zur Eintragung angemeldete und spätestens zum 31. Jänner 2001 eingetragene GmbHs durften
das Stammkapital und die Stammeinlagen auch weiterhin in Schillingbeträgen anführen; eine Verpflichtung
zur Anpassung des Gesellschaftsvertrags besteht nur bei Veränderung des Nennkapitals (Art X §§ 5, 6 1.
Euro-JuBeG).
In Deutschland wurde das dGmbHG 1998 mit dem EuroEG1048
novelliert: in § 5 dGmbHG wurde der Betrag
für das Mindestkapital von 50.000 DM auf 25.000 € umgestellt; die Mindesteinlage wurde von 500 DM auf
100 € herabgesetzt.
5.13 Fazit: Vom „Gemeinnutz“ zum „Gläubigerschutz“
Mindestkapital und Kapitalerhaltung waren keine neuen Instrumente, als sie 1892 ins deutsche GmbHG
Eingang fanden. Bereits in der Mitte des 19. Jahrhunderts entwickelte, wie erwähnt, das englische
Gesellschaftsrecht für die Limited ein ähnliches Konzept eines Mindestkapitals, das jedoch schnell wieder
abgeschafft wurde. Vossius zieht auch Parallelen zum Kommanditkapital der KG, aus der sich – über die
KGaA – die Aktiengesellschaft entwickelt hat.1049
Auch die Grundlagen der Kapitalerhaltung waren bereits
im deutschen Aktiengesetz verwirklicht. Als nach dem Zerplatzen der Gründerblase 1873 für die AG eine
strengere Normierung des Aktienrechts in Deutschland zum Schutz des Rechtsverkehrs und des
unerfahrenen Anlegers vor der juristischen Person (und nicht aus Gläubigerschutzgründen)1050
durchgesetzt
wurde, die deutsche AG daraufhin an Attraktivität verlor und jene der englischen Limited nicht zuletzt dank
der neuen Einrichtung des Normativsystems anstieg, suchte man in Deutschland nach einer liberaleren,
1045
S dazu näher Kapitel 2.1.1 sowie die Erläuterungen zur Regierungsvorlage zum 1. Euro-JuBeG, 1203 der Beilagen
zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats der Republik Österreich, XX. Gesetzgebungsperiode, 1998, 15. 1046
BGBl I 1998/125. 1047
Erläuterungen zur Regierungsvorlage, 1203 d.B., XX. GP, 1998, 36. 1048
dBGBl I 1998, S. 1241. 1049
Vossius, Entwicklung, NotBZ 2006, 375. 1050
Vossius, Entwicklung, NotBZ 2006, 375 mwN.
138
attraktiven Gesellschaftsform, die gleichsam als „Allzweckmöbel“1051
fungieren könnte. Diese Freiheit und
Attraktivität hatte ihren Preis in Gestalt des sehr hohen Mindestkapitals von 20.000 Mark, der die GmbH
letztlich „mehrheitsfähig“ machte.1052
Zum Schutz des Kapitals wurden als weiterer, ergänzender Ausgleich
gegenüber den ansonsten freien Spielregeln innerhalb der GmbH sowie aus Gründen des „Gemeinnutzes“,
womit zunächst das Wohl des Staates als prosperierender Wirtschaftsstandort gemeint war,1053
Kapitalerhaltungsregeln eingerichtet. Eine Haftungsbegrenzung ohne jede Absicherung bzw Vergewisserung
der Ernsthaftigkeit eines unternehmerischen Projekts hätte dem „Gemeinnutz“ widersprochen.1054
Später diente der Begriff des „Gemeinnutzes“ als Vorwand für kriegspolitische, unter den NS-Herrschaft
auch für ideologische Ziele („Gemeinnutz geht vor Eigennutz“).1055
Nach 1945 wandelte sich das Bild: vom
ideologisch angehauchten „Gemeinnutz“ ging man über zum „Gläubigerschutz“.1056
Ob jedoch das
Kapitalschutzsystem der GmbH, also die Instrumente des Mindestkapitals und der Kapitalerhaltung, dem in
der Realität entspricht, wird noch zu zeigen sein.
Fernab von ideologischen und theoretischen Begriffen gilt jedenfalls: in den Novellen zum dGmbHG wie
auch zum österreichischen GmbHG wurde der Betrag des Mindestkapitals und der Mindesteinlage immer
wieder an die aktuelle (Hyper-)Inflation angepasst, ohne jedoch dabei die ursprünglichen Beträge jemals
wieder zu erreichen, sodass die GmbH für den breiten Mittelstand noch attraktiver wurde und noch immer
ist.1057
1051
Dieser Begriff taucht nun auch wieder bei der Umschreibung der EPG auf, die aufgrund ihrer fehlenden
Transnationalität (s dazu Kapitel 3.3.2.2) in direkten Wettbewerb mit nationalen „massetauglichen“
Gesellschaftsformen treten könnte; s Hommelhoff/Teichmann, Bundesrat bremst Europa-GmbH, GmbHR 2009, 36. 1052
Vossius, Entwicklung, NotBZ 2006, 376 FN 41. 1053
Vossius, Entwicklung, NotBZ 2006, 378. 1054
Vgl Vossius, Entwicklung, NotBZ 2006, 380. 1055
Vossius, Entwicklung, NotBZ 2006, 378f. 1056
Vossius, Entwicklung, NotBZ 2006, 379f. 1057
Vgl Vossius, Entwicklung, NotBZ 2006, 376.
139
6. Die Rechtslage in Deutschland
6.1 dGmbH und Limited: Rechtstatsachen
6.1.1 dGmbH und UG (haftungsbeschränkt)
Ähnlich wie in Österreich verzeichnet die deutsche GmbH seit ihrer Gründung eine Erfolgsgeschichte wie
keine andere Gesellschaftsform: existierten am 31.12.1940 noch 12.441 GmbHs (mit einem Stammkapital
von ca 2,3 Mrd. Reichsmark), so waren es 1965 bereits 54.072 (mit einem Stammkapital von ca 26,4 Mrd.
DM) und 1991 im Gebiet der „alten“ Bundesländer 465.660 (mit einem Stammkapital von ca 208 Mrd.
DM).1058
Derzeit nähert sich die GmbH in Deutschland der „Schallmauer“ von einer Million und lag am
1.1.2008 bei 987.000 Gesellschaften. Bundesweit verzeichnet die GmbH dabei einen Jahreszuwachs von
durchschnittlich 1,3 %, mit Spitzenreiter Berlin (3,5 %). Einen GmbH-Schwund haben sechs Bundesländer,
vor allem die „neuen“, zu verzeichnen, mit dem Negativrekord von Sachsen-Anhalt mit -3,3 %.1059
Abgesehen von diesen, die „klassische“ dGmbH betreffenden Zahlen, legten Bayer/Hoffmann1060
gegen Ende
2008 bereits erste Zahlen zur „Alternative“ bzw zur „kleinen Schwester“ der „klassischen“ dGmbH, die
Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) (im Folgenden kurz „UG“) nach § 5a dGmbHG, vor: die erste
UG wurde am 3. November 2008 mit einem Stammkapital von 12 € eingetragen. In den ersten 14 Tagen
nach Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 wurden bereits 77 UG in die Handelsregister eingetragen,
wobei das Stammkapital keineswegs bei einem Durchschnitt von 1 € liegt, sondern sogar bis 5.000 € reicht.
Bei einem Viertel der 77 ersten UG lag die Höhe des eingezahlten Stammkapitals bei 1.000 € oder darüber;
fast die Hälfte wies ein Stammkapital von zumindest 100 € auf. Fast 40 % der ersten 77 UG waren
Vorratsgesellschaften mit dem Unternehmensgegenstand „Verwaltung eigenen Vermögens“. Die restlichen
60 % verteilen sich ua auf Beratungs-, Taxi-, Verlags- und Gaststättenunternehmen. Bis zum 24.11.2008
wurden bereits 192 UG im Handelsregister eingetragen.1061
Eine spätere Analyse von Bayer/Hoffmann zeigte
einen großen Erfolg der UG in den ersten Monaten bis zum 1. Jänner 2009: zum 31.12.2008 waren bereits
1.202 UG im Handelsregister eingetragen; aufgrund dieses sprunghaften Anstiegs innerhalb eines Monats
erwarten Bayer/Hoffmann für das Jahr 2009, dass die Zahl von 10.000 erreicht wird – und dies trotz
Wirtschafts- und Finanzkrise.1062
Auch zum Anwendungsbereich als Vorratsgesellschaften lassen sich bereits
erste Erwartungen bestätigen: 111 UG, etwa 9 % aller UG, waren bis zum 31.12.2008 als
1058
Priester/Mayer, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, Gesellschaft mit beschränkter Haftung,
C.H. Beck Verlag, München 1996, 7. 1059
Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen; s Kornblum,
Rechtstatsachen, Stand 1.1.2008, GmbHR 2009, 30. 1060
Bayer/Hoffmann, Erste Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt) seit Inkrafttreten des MoMiG, GmbHR
2008, 1302. 1061
Bayer/Hoffmann, Erste Unternehmergesellschaften (haftungsbeschränkt), GmbHR 2008, 1302. 1062
Bayer/Hoffmann, Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) des MoMiG zum 1.1.2009 – eine erste Bilanz,
GmbHR 2009, 124.
140
Vorratsgesellschaften erkennbar, das durchschnittliche Stammkapital dieser Gesellschaften belief sich auf €
286. Bei den übrigen 91 % der bis 31.12.2008 gegründeten UG, die nicht als Vorratsgesellschaften dienen,
liegt der Durchschnittswert bei € 1.173; der maximale Stammkapitalbetrag bei einer Vorratsgesellschaft liegt
bei € 5.000 und bei einer „normalen“ UG bei € 15.000.1063
Die Zahlen von Niemeier zeigen ebenfalls sehr
deutlich den Trend zum geringen Stammkapital: so haben 80 % der UG ein Stammkapital von nur bis zu €
1.000; 60 % haben ein Stammkapital von maximal € 500, und 30 % iHv maximal € 100; 15 % aller UG
haben ein Stammkapital von nur € 1.1064
6.1.2 Die Limited in Deutschland
Die Anzahl der Limiteds in Deutschland kann im Gegensatz zur dGmbH und UG nur geschätzt werden, vor
allem weil die Limited nicht als eigenständige Rechtsform in den Handelsregistern aufscheint, sondern in der
Rubrik „Rechtsform ausländischen Rechts HRB“ (in der jedoch mehr als 90 % Limiteds zu finden sind).
Hirte spricht von einer „dramatisch gestiegene(n) Zahl“ von ausländischen Kapitalgesellschaften, vor allem
Limiteds, seit der Überseering-Entscheidung von Ende 2002.1065
Eidenmüller schätzt, dass derzeit „nahezu jede vierte“ neu gegründete Kapitalgesellschaft in Deutschland
keine GmbH, sondern eine Limited ist.1066
In Zahlen beliefen sich die Schätzungen in den vergangenen
Jahren auf bis zu 46.000 Limiteds in Deutschland bis 1.11.2006 (Westhoff).1067
Der gesamte Bestand an
Limiteds in Deutschland am 1.1.2008 wird hingegen von Kornblum auf 15.0001068
geschätzt, wobei die
Zuwächse gewaltig sind: Spitzenreiter ist Sachsen mit 69,4 %; in Berlin beläuft sich die Zuwachsrate auf
45,7 %.1069
Vor allem der „kleine Mittelstand“ bedient sich bei Neugründungen laut Hirte der Limited;
besonders im Handwerksbereich wählt man oft die Rechtsform der Limited, um die nach deutschem Recht
erforderliche „Meisterprüfung“ zu unterlaufen.1070
1063
Bayer/Hoffmann, Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) - erste Bilanz, GmbHR 2009, 125. 1064
Niemeier, Erste Startkapitalisierungsdaten der „UG“: Mit Schwung in die kapitallose Unternehmensgründung?,
Status:Recht 03/2009, 74. 1065
Hirte, Europäisches Gesellschaftsrecht: „Inspire Art“ und die Folgen für das europäische und das nationale Recht,
in: Hopt/Tzouganatos (Hrsg.), Europäisierung des Handels- und Wirtschaftsrechts, Gemeinsame oder
unterschiedliche Probleme für das deutsche und griechische Recht?, Beiträge zum ausländischen und internationalen
Privatrecht, Band 82, Mohr Siebeck Verlag, Tübingen 2006, 20. 1066
Eidenmüller, Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen, ZGR 2007, 169. 1067
Wobei er zunächst von 30.300 bis Dezember 2005 ausging; s Westhoff, Die Verbreitung der limited mit Sitz in
Deutschland, GmbHR 2006, 526. Diese Zahl hatte sich laut eigener Schätzung von Westhoff bis 1.11.2006 auf „mehr
als“ 46.000 erhöht, s Westhoff, Die Verbreitung der englischen Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland, GmbHR
2007, 480. 1068
Diese Zahl stimmt in etwa mit jener (14.835) von Westhoff, Verbreitung, GmbHR 2007, 476 überein, die Westhoff
anhand von Anfragen bei 187 Handelsregistern im Februar 2007 durchgeführt hatte. 1069
Kornblum, Rechtstatsachen, Stand 1.1.2008, GmbHR 2009, 31. 1070
Hirte, „Inspire Art“ und die Folgen, 21.
141
Gleichzeitig zu den für die deutsche GmbH eher beunruhigenden Zahlen gibt es laut Eidenmüller aber auch
Hinweise auf eine besonders kurze „Halbwertszeit“ der in Deutschland aktiven Limiteds: „(m)ehr als jedes
zweite Vorhaben wird nach ein bis zwei Jahren anscheinend wieder aufgegeben“.1071
Eidenmüller bezieht sich hier auf eine Analyse von Niemeier aus dem Jahr 2006, der ein Überschreiten der
fünfstelligen Zahl an Limiteds in Deutschland „jedenfalls Mitte 2006“ konstatierte. Demgegenüber gab es
laut Gewerbestatistik bereits im Jahr 2005 insgesamt 1.812 Gewerbeabmeldungen von Limiteds. Für Ende
2006 erwartete Niemeier „gut 3.000 Abmeldungen“.1072
Nimmt man den Abstand von einem Jahr zwischen
An- und Abmeldung, so heben die heutigen Abmeldungen laut Niemeier etwa 50 % der früheren
Anmeldungen auf; bei Annahme eines 18-Monats-Abstands liegt die Tilgungsquote sogar bei fast 90 %.1073
In einem weiteren, 2007 erschienen Aufsatz zeigte Niemeier eine noch höhere „Fehlschlagsquote“ der
deutschen Limiteds innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten auf: von den 2004 angemeldeten Limiteds
überlebten 2006 statistisch „gerade noch 3 %“; im Vergleich dazu haben neugegründete deutsche GmbHs
nach 1 bis 2 Jahren die genau umgekehrte Fehlerquote, es geraten nämlich innerhalb dieses Zeitraums nur
2,5 % in finanzielle Schwierigkeiten.1074
Eine „extrem hohe Frühsterblichkeit“ ist aber nicht nur in Deutschland, sondern laut Niemeier vor allem im
Ursprungsland England feststellbar: rund 50 % des britischen Gesamtbestands an Limited sind nur 5 Jahre
alt.1075
Zudem errechnete Niemeier in einem 2007 erschienenen Aufsatz einen Rückgang an Limited-
Gründungen in Deutschland seit dem Frühjahr 2006;1076
insgesamt sei die Anzahl an Limiteds im Jahr 2006
„allenfalls noch minimal gewachsen, wenn nicht eher bereits zurückgegangen“, wohingegen die GmbH
hinsichtlich des Marktwachstums stark aufholte: hatte die Limited 2005 noch einen Marktanteil von 52 %, so
waren es 2006 nur noch rund 22 %, falls man den „erweiterten Gesamtmarkt“ an Personen- und
Kapitalgesellschaften sowie Einzelunternehmen nicht miteinbezieht (in diesem Fall beträgt der Marktanteil
der Limited in Deutschland nach Niemeier „maximal“ 1,4 %).1077
Der „Höhepunkt der Limited-Welle“ ist
nach Meinung von Niemeier bereits überschritten. Er liest dies vor allem aus den rückläufigen
Gewerbeanmeldungen (827 im März 2006, 622 im Mai 2007) und der rückläufigen Zahl der German
Directors, deren Liste das Companies House führt.1078
Laut Lawlor lag der Monatsdurchschnitt 2006 noch
bei 2.456 deutschen Directors, im Jahr darauf (bis 30.9.) bei 1.942.1079
Von den eben erwähnten Gewerbeabmeldungen müssen aber die Insolvenzverfahren unterschieden werden.
Gewerbeaufgaben führen üblicherweise nur in geringem Maße zu Insolvenzverfahren.1080
So spricht Lawlor
1071
Eidenmüller, Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen, ZGR 2007, 172 mwN. 1072
Niemeier, GmbH und Limited, Marktdaten, ZIP 2006, 2241. 1073
Niemeier, GmbH und Limited, Marktdaten, ZIP 2006, 2242: „die früheren Anmeldungen (werden) geradezu
ausradiert“. 1074
Wenngleich Niemeier hier nicht die sogleich zu besprechende Grenze zwischen Gewerbeaufgaben und Insolvenzen
bzw Krisen zieht, ist das Beispiel als Plädoyer für die Beibehaltung des Mindestkapitals aber doch instruktiv;
Niemeier, Die „Mini-GmbH“ (UG) trotz Marktwende bei der Limited?, ZIP 2007, 1799, FN 38 mwN. 1075
Niemeier, GmbH und Limited, Marktdaten, ZIP 2006, 2245 FN 47 mwN. 1076
Niemeier, Marktwende, ZIP 2007, 1800. 1077
Niemeier, Marktwende, ZIP 2007, 1795. 1078
Niemeier, Marktwende, ZIP 2007, 1797. 1079
Lawlor, Reform der Limited, ZIP 2007, 2202. 1080
Niemeier, Marktwende, ZIP 2007, 1800.
142
von insgesamt „nur“ 127 eröffneten Insolvenzverfahren im Jahr 2007 (Niemeier gibt eine Zahl der
Insolvenzen von 376 im Vergleich zu ca 100 Insolvenzen im Jahr 2005 an), wobei die Zahl der mangels
Masse abgewiesenen Verfahren nicht bekannt ist, aber hoch sein dürfte.1081
Langfristig dürfte nach Niemeier
der Insolvenzanteil bei 6-7 % der Gewerbeaufgaben liegen.1082
6.2 Mindestkapital und Kapitalaufbringung der „klassischen“ dGmbH: Einführung und
kurzer Vergleich zwischen alter und neuer Rechtslage
Das Stammkapital einer deutschen GmbH muss mindestens 25.000 € betragen. Dies ist in § 5 Abs 1
dGmbHG festgelegt und wurde auch durch das MoMiG, das mit 1. November 2008 in Kraft getreten ist,
letztlich nicht geändert, im Gegensatz zur Mindeststammeinlage: sie lag bislang bei € 100 (§ 5 Abs 1 2.
Halbsatz dGmbHG aF) und wurde durch das MoMiG auch begrifflich abgeändert: der nunmehrige
„Geschäftsanteil“ muss nur noch auf volle Euro lauten und kann daher auch € 1 betragen (§ 5 Abs 2 1. Satz
dGmbHG nF). Das bisherige Erfordernis der Teilbarkeit des Nennbetrags einer Stammeinlage durch € 50 (§
5 Abs 3 2. Satz dGmbHG aF) fällt folglich ebenfalls weg: nunmehr können Geschäftsanteile beliebig
eingeteilt werden.1083
Früher konnte ein Gesellschafter bei Errichtung der Gesellschaft zudem nur eine
Stammeinlage übernehmen (§ 5 Abs 2 dGmbHG aF); damit wollte das Gesetz die Stückelung von
Geschäftsanteilen verhindern und eine Distanz zur Aktie erreichen;1084
seit der Reform durch das MoMiG
kann der Gesellschafter bei Errichtung der Gesellschaft mehrere Geschäftsanteile übernehmen (§ 5 Abs 2
dGmbHG nF).
Auf die Stammeinlage bzw auf den nunmehrigen Geschäftsanteil muss, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart
sind, ein Viertel des Nennbetrags eingezahlt werden. Insgesamt muss auf das Stammkapital mindestens
soviel eingezahlt werden, dass der Gesamtbetrag der eingezahlten Geldeinlagen zuzüglich des
Gesamtnennbetrags der Geschäftsanteile, für die Sacheinlagen zu leisten sind, die Hälfte des
Mindeststammkapitals gem § 5 Abs 1 dGmbHG erreicht (§ 7 Abs 2 dGmbHG nF).
Das Stammkapital wird in Deutschland auch gerne „Garantiekapital“ oder „Haftungsfonds“ genannt, was
seinen Ursprung in § 22 dGmbHG hat,1085
der Regelung über die Rechtsvorgängerhaftung. Diesem
Paragraphen entnimmt man, ebenso wie den übrigen §§ 19-25 dGmbHG, den so genannten „Grundsatz der
realen Kapitalaufbringung“, eingedenk der Tatsache, dass den Gläubigern der Gesellschaft idR nur das
Gesellschaftsvermögen als Haftungsmasse zur Verfügung steht (§ 13 Abs 2 dGmbhG):1086
zunächst ist jeder
Gesellschafter verpflichtet, seine Einlage zu leisten (vgl § 19 Abs 2 dGmbHG); wird nicht rechtzeitig
eingezahlt, so ist der Gesellschafter zur Entrichtung von Verzugszinsen verpflichtet (§ 20 dGmbHG). Im Fall
1081
Lawlor, Reform der Limited, ZIP 2007, 2202. 1082
Niemeier, Marktwende, ZIP 2007, 1800. 1083
Krüger, GmbH-Reform in Deutschland, GeS 2008, 349f. 1084
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 5 Rz 7. 1085
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 209. 1086
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 737f.
143
verzögerter Einzahlung kann an den säumigen Gesellschafter eine erneute Zahlungsaufforderung binnen
einer bestimmten Nachfrist (mindestens 1 Monat) unter Androhung seines Ausschlusses mittels
eingeschriebenen Briefes erlassen werden (§ 21 Abs 1 dGmbHG). Nach fruchtlosem Ablauf der Frist ist der
säumige Gesellschafter seines Geschäftsanteils und der geleisteten Teilzahlungen zugunsten der Gesellschaft
verlustig zu erklären; gleichzeitig haftet der ausgeschlossene Gesellschafter aber weiter (§ 21 Abs 2 und Abs
3 dGmbHG). Die Rechtsvorgänger des ausgeschlossenen Gesellschafters haften nun nach § 22 dGmbHG für
den von diesem nicht bezahlten Betrag weiter. Ist die Zahlung auch von den Rechtsvorgängern nicht zu
erlangen, so kann die Gesellschaft den Geschäftsanteil im Wege öffentlicher Versteigerung oder, mit
Zustimmung des Gesellschafters, auf andere Art verkaufen lassen (§ 23 dGmbHG). Letztlich regelt § 24
dGmbHG eine Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter für den Fall, dass die Maßnahmen der §§ 19-23
dGmbHG nicht greifen. § 25 dGmbHG erklärt die vorangehenden Regeln der §§ 19-24 für zwingend.
6.3 Die Kapitalerhaltung der „klassischen“ dGmbH: Einführung und kurzer Vergleich
zwischen alter und neuer Rechtslage
6.3.1 §§ 30, 43a dGmbHG: Das Auszahlungsverbot
Die zentrale Norm des Kapitalerhaltungsrechts im dGmbHG und zudem vom BGH (neben § 19 leg cit) als
„Kernstück des GmbH-Rechts“ bezeichnet,1087
ist § 30 leg cit. Wie bereits erwähnt,1088
darf gem § 30 Abs 1
dGmbHG „(d)as zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft … an die
Gesellschafter nicht ausgezahlt werden“. Soweit das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche
Vermögen nicht angegriffen wird, sind daher Rückübertragungen von Vermögensgegenständen an die
Gesellschafter nach dem Wortlaut des Gesetzes möglich.1089
Geschützt ist daher nur derjenige Teil des
Reinvermögens der Gesellschaft, der dem Nominalkapital der Gesellschaft entspricht.1090
Demgegenüber
wird im österreichischen GmbHG das gesamte Gesellschaftsvermögen vor Rückübertragungen an die
Gesellschafter geschützt.
Wie im österreichischen Recht sind auch nach § 30 dGmbHG sowohl offene als auch verdeckte
Auszahlungen verboten; aber erst und auch nur insoweit, wie sie zu einer Unterbilanz oder Überschuldung
führen oder diese vertiefen würden, wobei eine Unterbilanz vorliegt, wenn das Reinvermögen, bewertet zu
fortgeführten Buchwerten, nicht mehr das Stammkapital deckt.1091
Stille Reserven sind bei Bestehen einer
Unterbilanz in die Bewertung der „Auszahlung“ nach § 30 dGmbHG einzubeziehen.1092
Von einer
1087
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 791 mwN. 1088
S Kapitel 4.2.2. 1089
Vgl Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 791 mwN. 1090
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 795 mwN. 1091
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 30 Rz 26; Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 796. 1092
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 797.
144
Überschuldung spricht man, wenn die Verbindlichkeiten höher sind als die zum Verkehrswert angesetzten
Aktivposten.1093
Daneben entwickelten Lehre und Rsp einen „Existenzschutz“ des Gesellschaftsvermögens: nach diesen
Grundsätzen ist es verboten, Gesellschaftsvermögen an Gesellschafter wegzugeben, wenn dadurch der
wirtschaftliche Zusammenbruch der Gesellschaft in absehbarer Zeit mit hoher Wahrscheinlichkeit
heraufbeschworen wird. Dieses Verbot ist von jenem in § 30 dGmbHG unabhängig, es greift daher auch
dann, wenn das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen nicht angegriffen wird.1094
Zusätzlich zu den Rechtsfolgen des § 31 dGmbHG entwickelte der BGH bei einem Verstoß gegen dieses
Verbot existenzgefährdender Eingriffe eine Durchgriffshaftung auf jene Gesellschafter analog § 128 dHGB,
die den Eingriff vorgenommen haben.1095
Trotz des Schutzes zumindest der Stammkapitalziffer vor Eingriffen der Gesellschafter, das zudem als
Kredit- und Betriebsgrundlage der Gesellschaft meistens bei weitem nicht ausreicht,1096
kann § 30 dGmbHG
ebenso wie das österreichische Pendant, § 82 GmbHG,1097
keine Vermögenseinbußen durch schlechte
Geschäftsleitung oder Krisen verhindern.1098
§ 30 Abs 1 dGmbHG, seit 1892 textlich unverändert,1099
bestand bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1.
November 2008 nur aus dem Verbot der Auszahlung des zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen
Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter. Seit 1. November 2008 folgen dieser Regel in Abs 1 zwei
weitere Sätze mit Ausnahmen: Satz 1 gilt demnach „nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines
Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen
vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist
zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf
Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.“ Unter
den ersten der beiden angefügten Sätze, dh § 30 Abs 1 S 2 dGmbHG nF, fallen vor allem Darlehen und
andere Leistungen mit Kreditcharakter durch die GmbH an Gesellschafter („upstream-loans“), besonders die
in Konzernen verbreitete Praxis des Cash-Pooling.1100
Der zweite der angefügten Sätze, dh § 30 Abs 1 S 3
dGmbHG nF, ordnet an, dass Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht wie haftendes
Eigenkapital zu behandeln sind.1101
Die durch das MoMiG angefügten Neuerungen werden in Kapitel 6.4
ausführlich behandelt.
§ 30 Abs 2 dGmbHG blieb nach der Reform durch das MoMiG unverändert. Die Norm enthält ein
Rückzahlungsverbot für Nachschüsse iSd §§ 26ff dGmbHG: Nachschüsse, die zur Deckung eines Verlusts
am Stammkapital erforderlich sind, dürfen nicht zurückgewährt werden. Besteht hingegen keine Gefahr einer
1093
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 798. 1094
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 30 Rz 5 mwN; Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 796. 1095
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 30 Rz 6 mwN. 1096
Fleck, Der Grundsatz der Kapitalerhaltung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 394. 1097
S Kapitel 4.2.1. 1098
Fleck, Der Grundsatz der Kapitalerhaltung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 393. 1099
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 30 vor Rz 1. 1100
Erläuterungen zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-
Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Bundestags-Drucksache 16/6140, 25.7.2007, 41. 1101
Erläuterungen zum Gesetzentwurf des MoMiG, BT-Drucks. 16/6140, 42.
145
Unterbilanz oder Überschuldung, so dürfen die Beträge unter Beachtung der Voraussetzungen des § 30 Abs
2 dGmbHG ausgezahlt werden: die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von 3 Monaten erfolgen, nachdem
der Rückzahlungsbeschluss in den Gesellschaftsblättern (elektronischer Bundesanzeiger; § 12 dGmbHG)
veröffentlicht wurde; das Stammkapital muss zudem voll eingezahlt sein.1102
Der durch die Novelle 1980 eingefügte § 43a dGmbHG soll den Schutz des Stammkapitals auf
Kreditvergaben der Gesellschaft an die Geschäftsführer, andere gesetzliche Vertreter sowie Prokuristen oder
zum gesamten Geschäftsbetrieb ermächtigte Handelsbevollmächtigte erweitern:1103
Kreditvergaben an diese
Personen, die aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen gewährt werden, sind
demnach unzulässig; die Kredite sind ohne Rücksicht auf entgegenstehende Vereinbarungen sofort
zurückzugewähren.
6.3.2 §§ 31, 32, 43 dGmbHG: Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 30
§§ 31, 32 dGmbHG, die seit 1892 textlich unverändert sind1104
und die auch durch die Reform nicht
verändert wurden, bestimmen die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 30 dGmbHG: zunächst besteht gem
§ 31 Abs 1 dGmbHG ein Anspruch der Gesellschaft auf Wiederherstellung der Stammkapitalziffer bzw –
wenn die verbotene Auszahlung im Zustand der Unterbilanz erfolgt ist – auf Wiederherstellung des
Vermögensstands, wie er vor der verbotenen Auszahlung bestand, dh das Nettoaktivvermögen ist
wiederherzustellen.1105
Dieser Erstattungsanspruch erfährt durch Abs 2 leg cit eine Ausnahme: war der
Empfänger in gutem Glauben, dh durfte er weder positiv wissen noch grob fahrlässig verkennen, dass die
Auszahlung eine Unterbilanz herbeiführt oder vertieft,1106
so kann die Erstattung nur insoweit verlangt
werden, als sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. In Gesellschaften mit relativ
hohem Stammkapital und guter Liquiditätsverfassung ist daher die Rückerstattung für die
Gläubigerbefriedigung in der Regel nicht notwendig.1107
Über diese Regel des § 31 Abs 2 dGmbHG hinaus
schützt § 32 dGmbHG den gutgläubigen Dividendenempfänger:1108
die Gesellschafter sind nicht verpflichtet,
Beträge, welche sie in gutem Glauben als Gewinnanteile bezogen haben, zurückzuzahlen.
Gem § 31 Abs 3 dGmbHG haften die übrigen Gesellschafter für den zu erstattenden Betrag, falls die
Erstattung von dem Empfänger nicht zu erlangen ist und soweit der Betrag zur Befriedigung der
Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist.
Gem § 31 Abs 4 dGmbHG können die Zahlungen, die aus Abs 1 bis Abs 3 leg cit resultieren, den
Verpflichteten nicht erlassen werden. Die Ansprüche gem § 31 Abs 1 dGmbHG verjähren gem § 31 Abs 5
leg cit nach 10 Jahren, jene nach Abs 2 leg cit in fünf Jahren, beginnend mit der verbotswidrigen
1102
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 801. 1103
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 810. 1104
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 31 und § 32, jeweils vor Rz 1. 1105
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 31 Rz 7 mwN; Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 805. 1106
Der Empfänger trägt diesbezüglich die Beweislast; Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 31 Rz 16. 1107
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 31 Rz 15. 1108
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 32 Rz 1.
146
Auszahlung.1109
Die Regelung wurde durch das „Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das
Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts“ vom 9. Dezember 20041110
novelliert.
Auch die Geschäftsführer haften für die Verletzung des Kapitalerhaltungsgebots: nach § 43 Abs 3 dGmbHG
haften sie verschuldensunabhängig, wenn den Bestimmungen des § 30 leg cit zuwider Zahlungen aus dem
zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Gesellschaftsvermögen gemacht wurden; nach § 31 Abs 6
dGmbHG können zudem Mitgesellschafter des Zahlungsempfängers bei den schuldhaft handelnden
Geschäftsführern für ihre Ausfallshaftung gem Abs 3 leg cit regressieren,1111
wobei sich die Verjährung nach
§ 43 leg cit richtet und daher 5 Jahre (§ 43 Abs 4 dGmbHG) beträgt.
6.3.3 §§ 26-28 dGmbHG: Nachschüsse
Die textlich seit 1892 unveränderten §§ 26-28 dGmbHG1112
regeln die gesellschaftsvertraglich bestimmbare
Nachschusspflicht. Wie auch im österreichischen GmbHG haben die Nachschüsse im dGmbHG die Funktion
von Geldeinlagen, welche über die Nennbeträge der Geschäftsanteile hinaus kraft Satzung zur Vermehrung
des Vermögens der GmbH zu leisten sind; sie sind jedoch in der Praxis auch in Deutschland kaum
relevant.1113
Das dGmbHG regelt diese Rechtsfigur eingehender als das österreichische GmbHG und unterscheidet
zwischen unbeschränkter, beschränkter und gemischter Nachschusspflicht:1114
ist die Nachschusspflicht nicht
auf einen bestimmten Betrag beschränkt, spricht man von unbeschränkter Nachschusspflicht. Sie führt
unabdingbar zum Preisgaberecht (sog Abandon):1115
jeder Gesellschafter hat, falls er die Stammeinlage voll
eingezahlt hat, das Recht, sich von der Zahlung des auf den Geschäftsanteil eingeforderten Nachschusses
dadurch zu befreien, dass er innerhalb eines Monats nach der Aufforderung zur Einzahlung den
Geschäftsanteil der Gesellschaft zur Befriedigung aus demselben zur Verfügung stellt (§ 27 Abs 1
dGmbHG). Der Gesellschafter haftet für den Nachschuss in diesem Fall nicht mehr mit seinem sonstigen
Vermögen, sondern nur mit dem Geschäftsanteil,1116
welcher von der Gesellschaft innerhalb eines Monats
nach der Abandon-Erklärung öffentlich versteigert werden muss (§ 27 Abs 2 dGmbHG). Ist dadurch keine
Befriedigung zu erlangen, so fällt der Geschäftsanteil der Gesellschaft zu (§ 27 Abs 3 dGmbHG). Gem Abs 4
leg cit kann die Anwendung des Preisgaberechts auf den Fall beschränkt werden, dass die auf den
Geschäftsanteil eingeforderten Nachschüsse einen bestimmten Betrag überschreiten.
1109
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 31 Rz 26. 1110
dBGBl I 2004, S. 3214. 1111
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 808f. 1112
Nur § 26 dGmbHG wurde durch das MoMiG stilistisch an die Aufgabe des Begriffs „Stammeinlage“ und
Einführung des „Geschäftsanteils“ angepasst. Demgegenüber wurden aber §§ 27 und 28 leg cit nicht angepasst, was
wohl als Redaktionsversehen zu werten ist. 1113
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 26 Rz 1, 2. 1114
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 26 Rz 3. 1115
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 27 Rz 1. 1116
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 27 Rz 1.
147
Die Nachschusspflicht kann auch auf einen bestimmten Betrag beschränkt werden (§ 28 Abs 1 dGmbHG); in
diesem Fall findet im Fall verzögerter Einzahlung das Kaduzierungsverfahren der §§ 21-23 leg cit
Anwendung. Das gleiche gilt auch bei unbeschränkter Nachschusspflicht mit beschränktem Preisgaberecht
nach § 27 Abs 4 dGmbHG, soweit die Nachschüsse den im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Betrag nicht
überschreiten.
Die gemischte Nachschusspflicht folgt bis zu einer bestimmten Höchstgrenze den Regeln der beschränkten,
darüber hinaus jenen der unbeschränkten Nachschusspflicht mit beschränktem Preisgaberecht.1117
6.3.4 § 33 dGmbHG: Erwerb eigener Geschäftsanteile
§ 33 dGmbHG wurde durch die Reform 2008 nicht verändert; nach seinem Abs 1 kann die Gesellschaft
eigene Geschäftsanteile, auf welche die Einlagen noch nicht vollständig geleistet sind, nicht erwerben oder
als Pfand nehmen. Jeder Art des Erwerbs oder der Inpfandnahme eigener Geschäftsanteile ist somit bei
sonstiger Nichtigkeit sowohl des Verpflichtungs- wie auch des Verfügungsgeschäfts ausgeschlossen.1118
§ 33 Abs 2 S 1 dGmbHG beschränkt den Erwerb voll eingezahlter Geschäftsanteile durch die
Gesellschaft:1119
die Gesellschaft muss zum einen das Entgelt für den Erwerb des Geschäftsanteils aus ihrem
freien, über den Betrag des Stammkapitals hinaus vorhandenen Vermögen erbringen; zum anderen muss sie
gem § 272 Abs 4 dHGB im nächsten Jahresabschluss eine besondere Rücklage bilden, sodass der erworbene
Geschäftsanteil bilanziell neutralisiert wird.1120
Eine Inpfandnahme eigener, voll eingezahlter Geschäftsanteile ist nach § 33 Abs 2 S 2 dGmbHG ebenfalls
nur eingeschränkt möglich: der Gesamtbetrag der durch diese Inpfandnahme gesicherten Forderungen oder
der Wert der verpfändeten Geschäftsanteile, falls dieser niedriger ist als der Gesamtbetrag der Forderungen,
dürfen nicht das freie Vermögen, also das über das Stammkapital hinausgehende Vermögen der GmbH,
übersteigen.1121
Als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen die Regelungen des § 33 Abs 2 dGmbHG sieht § 33 Abs 2 S 3 leg cit
die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Geschäfts vor; das dingliche Geschäft bleibt hingegen wirksam. Ein
Gutglaubenserwerb eines Dritterwerbers ist bei Weiterveräußerung also möglich.1122
§ 33 Abs 3 dGmbHG wurde mit 1.1.1995 durch das dUmwG vom 28.10.1994 an die beiden vorigen Absätze
angefügt.1123
Die Regelung erklärt den Erwerb eigener Geschäftsanteile in weiteren Fällen für zulässig: in
den Fällen der Umwandlung, und zwar der Fusion (§ 29 Abs 1 dUmwG), der Spaltung (§ 125 S 1 dUmwG)
und der formwechselnden Umwandlung (§ 207 Abs 1 dUmwG) ist der Erwerb eigener Geschäftsanteile
gegenüber § 33 Abs 2 dGmbHG erleichtert, da nur eine Rücklage gem § 272 Abs 4 dHGB gebildet werden
1117
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 26 Rz 3. 1118
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 380. 1119
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 382. 1120
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 382 mwN. 1121
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 383f. 1122
Priester/Mayer, Münchener Handbuch, 384. 1123
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 33 Rz 12.
148
muss und der Erwerb auch mit Mitteln aus dem gebundenen Vermögen der Gesellschaft erfolgen kann,
sofern der Erwerb binnen sechs Monaten nach dem Wirksamwerden der Umwandlung oder nach der
Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung erfolgt.1124
Auch nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile können
auf diesem Wege erworben werden, was für kapitalschwache Gesellschaften bedenklich ist: der Anspruch
der Gesellschaft auf die Leistung der restlichen Einlage erlischt beim Erwerb des Geschäftsanteils endgültig
durch Konfusion, sodass keine Rechtsgrundlage mehr für die Volleinzahlung auf den Geschäftsanteil
besteht.1125
6.3.5 § 49 Abs 3 dGmbHG: Verlust der Hälfte des Stammkapitals
Für die „klassische“ dGmbH1126
gilt, dass die Gesellschafterversammlung gem § 49 Abs 3 dGmbHG
unverzüglich einberufen werden muss, „wenn aus der Jahresbilanz oder aus einer im Laufe des
Geschäftsjahres aufgestellten Bilanz sich ergibt, dass die Hälfte des Stammkapitals verloren ist“. Diese Regel
konkretisiert die Einberufungspflicht im Gesellschaftsinteresse gem § 49 Abs 2 leg cit; im Gegensatz zum
bereits1127
behandelten § 36 Abs 2 des österreichischen GmbHG muss der Verlust der Hälfte des
statutarischen Stammkapitals in einer Bilanz ermittelt werden.1128
6.3.6 Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen
Bis zum Inkrafttreten des MoMiG existierten im dGmbHG seit der Novelle des Jahres 1980 in §§ 32a, 32b
leg cit Regeln über Darlehen, die ein Gesellschafter der Gesellschaft in der Krise, dh in einem Zeitpunkt
gewährt hat, in dem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten. Den
Anspruch auf Rückgewähr dieses Darlehens konnte der Gesellschafter im Insolvenzverfahren nur als
nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen (§ 32a Abs 1 dGmbHG aF). Denn in der Insolvenz werden
die Eigenkapital ersetzenden Darlehen wie Eigenmittel der Gesellschaft behandelt und sollen ausschließlich
zur Befriedigung der außenstehenden Gesellschaftsgläubiger dienen. Das, was nach der Verteilung der
Masse unter diese Gläubigergruppe eventuell noch übrig bleibt, fällt an die Darlehensgeber.1129
Auch konnte
ein Dritter, der im Zeitpunkt der Krise ein Darlehen an die Gesellschaft gewährt hat und dem ein
Gesellschafter für die Rückgewähr eine Sicherung bestellt hat oder er sich dafür verbürgt hat, im
Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft nur für den Betrag verhältnismäßige Befriedigung
verlangen, mit dem er bei der Inanspruchnahme der Sicherung oder des Bürgen ausgefallen ist (§ 32a Abs 2
dGmbHG aF). Gleiches galt für einer Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechende Rechtshandlungen
1124
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 33 Rz 12. 1125
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 33 Rz 13. 1126
Zur abweichenden Regelung (§ 5a Abs 4 dGmbHG) bei der UG s Kapitel 6.4.2.3. 1127
In Kapitel 4.2.8. 1128
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 49 Rz 13. 1129
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 32a/b Rz 14.
149
eines Gesellschafters oder Dritten. §§ 32a, 32b dGmbHG galten jedoch nicht für den nicht
geschäftsführenden Gesellschafter, der mit 10 % oder weniger am Stammkapital beteiligt war; ebenso war
der Fall des Sanierungsversuchs durch einen Darlehensgeber, der in der Krise Geschäftsanteile zum Zweck
der Überwindung der Krise erwarb, vom gesetzlichen Eigenkapitalersatzrecht ausgenommen (§ 32a Abs 3
dGmbHG aF).
Diese Regeln wurden erst durch die Novelle von 1980 ins dGmbHG eingefügt. Zuvor entwickelte bereits die
Rsp im Laufe mehrerer Jahrzehnte eigene Regeln zu Eigenkapital ersetzenden Darlehen, die als
Finanzierungsinstrument seit langem das Rechtsinstitut der Nachschüsse (§§ 26ff dGmbHG) verdrängen
konnten.1130
Der Gesetzgeber distanzierte sich auch nach der Novelle von 1980 nicht von den Rsp-Regeln,
sodass bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 ein zweistufiges System zum
Eigenkapitalersatz vorhanden war:1131
die Regeln der Rsp waren neben §§ 30, 31 dGmbHG als zusätzlicher
Schutz der außenstehenden Gläubiger, die die Interna der Gesellschaft nicht überblicken können, gedacht
und waren daher unabhängig vom Eintritt der Gesellschaft in die Insolvenz anwendbar. Es handelte sich
dabei also um einen vorsorgenden, nicht unbedingt die Insolvenz betreffenden Schutz des
Gesellschaftsvermögens und mittelbar um einen Schutz der Gesellschaftsgläubiger.1132
Demgegenüber
betrafen die „Novellenregeln“ der §§ 32a, 32b dGmbHG nur die Fälle der Krise, also der Insolvenz, der
Gesellschaft. Solange die Gesellschaft sich in einer solchen Krise nicht befand, konnten
Gesellschafterdarlehen ohne rechtliche Folgen an den Darlehensgeber zurückgezahlt werden.1133
In der
Insolvenz waren allerdings mit der unrechtmäßigen Rückgabe anfechtungsrechtliche Folgen geknüpft: gem §
135 InsO aF konnte der Insolvenzverwalter die Rückzahlung anfechten.
Mit Inkrafttreten des MoMiG werden einerseits die Rechtsprechungsregeln aufgegeben: so ist gem § 30 Abs
1 S 3 dGmbHG nF das Ausschüttungsverbot von § 30 Abs 1 S 1 leg cit nicht auf die Rückgewähr von
Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich entsprechender Rechtshandlungen anzuwenden. Dadurch entfällt
ein von der Rsp entwickelter Schutz des Gesellschaftsvermögens im Vorfeld der Krise und somit ein Teil des
Haftkapitalsystems der dGmbH.1134
Dafür wurden aber mit dem MoMiG die bisherigen gesetzlichen
Regelungen ausgebaut: das Problem von Gesellschafterdarlehen wurde in das dem Problem näherliegende
Insolvenzrecht eingefügt (§§ 39, 44a, 135 dInsO nF), dh Gesellschafterdarlehen werden seit Inkrafttreten des
MoMiG nur mehr im Insolvenzverfahren berücksichtigt; zudem werden nun alle Gesellschafterdarlehen,
ungeachtet des Zeitpunkts der Darlehensvergabe, einheitlich behandelt, und zwar nachrangig (§ 39 Abs 1 Z 5
dInsO nF). Darunter fallen also auch Darlehen, die lange vor der Insolvenz an die Gesellschaft gegeben, aber
von dieser nicht zurückgezahlt wurden.
Aus dem Gesagten ergibt sich also eine neue Zweistufigkeit: vor dem Insolvenzverfahren der Gesellschaft
können Darlehen zurückgezahlt werden; danach gilt aber (mit zwei Ausnahmen) für sämtliche Darlehen, die
1130
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 32a/b Rz 1. 1131
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 32a/b Rz 10. 1132
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 32a/b Rz 1, 11f. 1133
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz16
, § 32a/b Rz 13. 1134
Vgl zutreffend Noack, Reform des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts: Das Gesetz zur Modernisierung des
GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, DB 2006, 1481.
150
jemals an die Gesellschaft geleistet wurden, absolute Nachrangigkeit; die Ausnahmeregelungen, nämlich das
schon bisher bekannte Kleinbeteiligten- und Sanierungsprivileg, und die Neufassung durch das MoMiG
werden näher in Kapitel 6.4.3.3 dargestellt.
151
6.4 Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von
Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008, dBGBl I 2008, S. 2026
6.4.1 Einführung und Entstehungsgeschichte
6.4.1.1 Erste Anfänge und Entwurf des MindestkapG 2005
Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen, kurz
MoMiG1135
, stellt die umfassendste Novellierung des deutschen GmbH-Rechts seit Erlass des dGmbHG im
Jahr 1892 dar.1136
Zu Beginn der Entstehungsgeschichte des MoMiG stand jedoch nur eine Änderung im
Mittelpunkt der Reformvorhaben des deutschen Bundesministeriums der Justiz: die Absenkung des
Mindestkapitalbetrags. In Art 1 des Regierungsentwurfs eines „Gesetzes zur Neuregelung des
Mindestkapitals der GmbH“, der am 14. Juni 2005 in den Bundestag eingebracht wurde,1137
sollte, neben der
Einfügung der Abkürzung „GmbHG“ in die Überschrift des Gesetzes, folgende Änderung mit 1. Jänner 2006
in Kraft treten, wobei die Verabschiedung bis 30. Juni 2005 geplant war:1138
„In § 5 Abs. 1 wird das Wort
„fünfundzwanzigtausend“ durch das Wort „zehntausend“ ersetzt.“
Ziel dieser kurzen1139
Novelle, die eine Maßnahme zur Fortsetzung der „Agenda 2010“ der damaligen
deutschen Bundesregierung unter Gerhard Schröder darstellte, war die Erleichterung von
Existenzgründungen und die Stärkung der deutschen GmbH „im internationalen Wettbewerb der
Rechtsformen“, indem die Gründung einer deutschen GmbH erheblich erleichtert werden sollte. Dabei sollte
aber das „bewährte Haftkapitalsystem und die für den Gläubigerschutz sinnvolle Seriositätsschwelle eines
gesetzlichen Startkapitals“ keineswegs ganz aufgegeben werden.1140
Der Gesetzentwurf zum MindestkapG war nicht der erste Versuch, die Reformbestrebungen im GmbH-Recht
zu konkretisieren: bereits am 30. November 2004 sah der Entwurf eines „zur Bekämpfung von
Missbräuchen, zur Neuregelung der Kapitalaufbringung und zur Förderung der Transparenz im GmbH-Recht
(MiKaTraG)“ die völlige Streichung des bisherigen Mindestkapitals von € 25.000 vor; allein der
Gesellschaftsvertrag sollte die Höhe des Stammkapitals regeln. Der Entwurf wurde jedoch nicht
veröffentlicht und bald durch das MindestkapG ersetzt.1141
1135
dBGBl I 2008, S. 2026. 1136
So Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 11 mwN. 1137
Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG), Deutscher Bundestag, 15.
Wahlperiode, Drucksache 15/5673 vom 14.6.2005. 1138
Mellert, BB-Forum: Das MindestkapG – Hoffentlich aufgehoben und nicht aufgeschoben, BB 2005, 1809. 1139
Zuvor waren im Referentenentwurf zum MindestkapG vom 15. April 2005 neben der Herabsenkung des
Mindestkapitals auf € 10.000 und der Textierung der Überschrift mit „GmbHG“ noch drei weitere Maßnahmen
vorgesehen, und zwar vor allem die Angabe des Stammkapitalbetrags bzw des Liquidationsstadiums auf den
Geschäftsbriefen sowie Bußgeldvorschriften für Geschäftsführer und Liquidatoren bei Verstoß gegen diese
Maßnahmen; s Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG)
vom 15.4.2005, abrufbar unter http://www.dnoti.de/DOC/2005/Entwurf_MindestkapG.pdf. 1140
Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG), BT-Drucks. 15/5673, 1. 1141
Kieninger, Aktuelle Entwicklungen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte, German Working Papers in Law and
Economics, Paper 14/2007, abrufbar unter: http://www.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1183&context=gwp,
12f.
152
Beide Entwürfe gründen sich auf einen Beschluss der Konferenz der Justizminister der deutschen
Bundesländer: im November 2002 wurde das Bundesministerium der Justiz in diesem Beschluss gebeten zu
prüfen, „ob und inwieweit das Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung insbesondere vor dem
Hintergrund der zunehmenden Insolvenzen reformbedürftig ist“.1142
Als knapp ein Jahr später, am 30.
September 2003, der EuGH in der Rs „Inspire Art“ entschied und sich im weiteren Verlauf bis 2005 die
Rechtsform der Limited in Deutschland etablierte, wurde das Reformvorhaben nur noch dringlicher
behandelt. Dazu kam nicht zuletzt auch der Blick auf die anderen Mitgliedstaaten der EU: Frankreich hat
bereits 2003 die Ein-Euro-SARL eingeführt, Spanien im selben Jahr die „Sociedad Limitada Nueva
Empresa“, nur um die beiden frühesten Einführungen von „Billig-GmbHs“ in europäischen Ländern zu
erwähnen.
Zwar mangelte es nicht an Reformvorschlägen etwa von Seiten der Landesjustizverwaltungen und der
Wissenschaft; „mit Blick auf die EuGH-Rechtsprechung und den zunehmenden Wettbewerb der
Gesellschaftsrechtsformen in Europa“1143
sollte aber zunächst nur das Dringlichste erledigt werden, nämlich
die Erhaltung und Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der dGmbH. Dies war nach Ansicht des
Bundesministeriums der Justiz nur durch eine Herabsenkung des Mindestkapitalsbetrags möglich. Erst in
einem zweiten Gesetz sollte eine umfassendere Reform des GmbH-Rechts, etwa zur Bekämpfung von
Missbräuchen, in Angriff genommen werden.1144
Die Herabsenkung des Mindeskapitalbetrags auf € 10.000 sollte die Seriosität einer GmbH-Gründung auch
weiterhin gewährleisten; auch mit € 10.000 als Startkapital sollte verhindert werden, „dass Geschäftsrisiken
in der Gründungsphase sofort zur Gläubigerschädigung führen müssten“. Andererseits sollten
Kleinunternehmer und Existenzgründer leichter eine GmbH gründen können. Dabei wurde vor allem auf die
überwiegende Mehrzahl der Gründungen geachtet, die zu ca 85 % als Dienstleistungsunternehmen geführt
werden und in den meisten Fällen bereits mit geringem Startkapital auskommen.1145
Der Entwurf zum MindestkapG von 2005 wurde jedoch von der Wissenschaft kritisiert: der Entwurf sei ein
„unüberlegter Schnellschuss“1146
und die Herabsetzung des Mindeststammkapitals eine „aus der Not
geborene rechtspolitische Strategie“.1147
Nach dem (aus der Medizin stammenden) Motto „ut aliquid fiat“,
damit also (überhaupt) irgendetwas geschehen möge, würden durch den Entwurf Gesellschaften, die bislang
nicht für „GmbH-mündig“ gehalten wurden, nunmehr in die Rechtsform der GmbH eingeladen, „nur damit
sie nicht in die Rechtsform der Limited ausweichen“,1148
was aber aufgrund der auch nach einer Reform
durch das MindestkapG teureren GmbH im Vergleich zur 1-Euro-Limited zu befürchten sei. Die
Herabsetzung wurde also als „halbherzig“ kritisiert, wenn es das Ziel des Entwurfs sei, die Attraktivität der
1142
Zitiert nach Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 10 mwN. 1143
Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG), BT-Drucks. 15/5673, 3. 1144
Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG), BT-Drucks. 15/5673, 3. 1145
Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH (MindestkapG), BT-Drucks. 15/5673, 4. 1146
So nachträglich nach Scheitern des Entwurfs Triebel/Otte, Reform des GmbH-Rechts: MoMiG – ein vernünftiger
Schritt zur Stärkung der GmbH im Wettbewerb oder Kompromiss auf halber Strecke?, ZIP 2006, 1321. 1147
Schmidt, … ut aliquid fiat – Von der „GmbH-Reform 2005“ zum Referentenentwurf eines Mindestkapitalgesetzes,
DB 2005, 1095. 1148
Schmidt, … ut aliquid fiat, 1095, 1097.
153
GmbH gegenüber der Limited zu steigern. Eine Attraktivitätssteigerung der GmbH für den Mittelstand, in
dem die Limited damals langsam Fuß fasste, sei laut Kritik nicht bedacht worden.1149
Die weitere Diskussion um das MindestkapG erübrigte sich, da Ende Juli 2005 der 15. Deutsche Bundestag
vorzeitig aufgelöst wurde und nach den Neuwahlen im September 2005 eine neue Regierung unter Angela
Merkel zustande kam.1150
6.4.1.2 Die Reformdiskussion vom Herbst 2005 bis zum MoMiG-Referentenentwurf vom 29.5.2006
Nachdem der Deutsche Bundesrat in seiner 814. Sitzung vom 23. September 2005 den Entwurf zum
MindestkapG offiziell abgelehnt hat, mit der Begründung, es würde aus einer Gesamtreform „sachwidrig ein
Teilbereich herausgegriffen“ und außerdem sei zunächst ein „Paradigmenwechsel von der überkommenen
Sitz- zur Gründungstheorie“ notwendig,1151
konnte die Reformarbeit unter der neuen Regierung in der 16.
Legislaturperiode weiterverfolgt werden. Im Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 11. November
2005 waren die grundlegenden Ziele einer großen GmbH-Reform festgelegt: Unternehmensgründungen
sollen „nachhaltig erleichtert und beschleunigt“ werden, „die Attraktivität der GmbH als Unternehmensform
(soll) auch im Wettbewerb mit ausländischen Rechtsformen gesteigert sowie Missbräuche bei Insolvenzen
bekämpft werden.“1152
Eine Anpassung des Mindestkapitalbetrags an die Inflation wie in den bisherigen GmbH-Novellen, etwa in
der Novelle 1980, kam somit angesichts der EuGH-Rechtsprechung und der daraus folgenden zunehmenden
Verbreitung der Limited in Deutschland nicht mehr in Frage: ein Ausgleich der Inflation seit 1980 hätte etwa
ein doppeltes Mindestkapital erfordert.1153
Vielmehr kam es zunächst wieder zu einem „Würfelspiel um die
richtige Zahl“, wie schon in der Diskussion gegen Ende des 19. Jahrhunderts.1154
Dabei diente vor allem der
Betrag von € 10.000 aus dem kritisierten MindestkapG als Maßstab.
An Vorschlägen von der Gründung bis zur Bestattung der GmbH mangelte es in der Diskussion nicht:
Grunewald/Noack waren für die Herabsetzung des Stammkapitals der dGmbH auf 1 Euro, wobei aber im
Interesse der Gläubiger ein Ausweis des Stammkapitalbetrags auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft
erfolgen müsse;1155
Vossius/Wachter waren in ihrem Ende 2005 veröffentlichten Privat-Entwurf zur GmbH-
Reform für eine Beibehaltung des Mindeststammkapitals von € 25.000.1156
Außerdem war es für den Bereich
der Kapitalerhaltung als notwendig erachtet worden, eine Klarstellung im Bereich der Darlehenshingabe an
1149
Mellert, BB-Forum: Das MindestkapG – Hoffentlich aufgehoben und nicht aufgeschoben, BB 2005, 1810. 1150
Vgl Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 10. 1151
Bundesrat, Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Mindestkapitals der GmbH
(MindestkapG) vom 23.09.2005, Drucksache des Bundesrats 619/05 (Beschluss), 1. 1152
Koalitionsvertrag von CDU, CSU und SPD vom 11. November 2005, 143, abrufbar unter
http://www.bundesregierung.de/Content/DE/__Anlagen/koalitionsvertrag,property=publicationFile.pdf. 1153
Grunewald/Noack, Zur Zukunft des Kapitalsystems der GmbH – Die Ein-Euro-GmbH in Deutschland, GmbHR
2005, 190 mwN. 1154
Dazu schon Kapitel 5.1.4 und Thiessen, Transfer von GmbH-Recht im 20. Jahrhundert, 456 mwN. 1155
Grunewald/Noack, Zur Zukunft des Kapitalsystems der GmbH, 193. 1156
Vossius/Wachter, Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Rechts der Gesellschaften mit beschränkter Haftung
(GmbH-Reformgesetz – GmbHRG), abrufbar unter http://www.gmbhr.de/volltext.htm.
154
Gesellschafter vorzunehmen, insb im Bereich des Cash-Poolings, in dem durch die „November“-Rsp des
BGH1157
die rein bilanzielle Betrachtungsweise aufgegeben wurde.1158
Als, soweit ersichtlich, erster Entwurf sah jener des Justizministeriums Nordrhein-Westfalen vom 1. Februar
20061159
die Einführung einer Sonderform der GmbH „als attraktives Gegenmodell“ zur Limited vor.1160
Die
in §§ 12a-f dGmbHG zu implementierende sog „Basisgesellschaft mit beschränkter Haftung“, kurz „Basis-
GmbH“, sollte ein Mindeststammkapital von € 2.500 aufweisen (§ 12d des Entwurfs); eine
Kapitalherabsetzung war nach § 12g des Entwurfs ausgeschlossen. In § 12h des Entwurfs wurde die
„Überleitung“ in eine GmbH bei Erhöhung des Stammkapitalbetrags der „Basis-GmbH“ auf jenen der
„klassischen“ GmbH, sohin € 25.000, festgelegt. Außer der Ermächtigung zum Erlass einer Mustersatzung
per Rechtsverordnung in § 3 des Entwurfs sah der Referentenentwurf keine weiteren Änderungen im
dGmbHG vor.
Ein Vorschlag zur Erweiterung des Numerus Clausus im deutschen Gesellschaftsrecht kam direkt aus dem
Bundestag: Gehb/Drange/Heckelmann stellten in einem Aufsatz zu Beginn des Jahres 20061161
das Konzept
einer sog „Unternehmensgründergesellschaft (UGG)“ vor, die als völlig neue Gesellschaftsform neben der
GmbH eingerichtet werden sollte, wobei das Mindestkapital der UGG entweder völlig abgeschafft oder auf
den symbolischen Betrag von 1 Euro reduziert werden sollte; Letzteres hätte „den Charme (gehabt), dass das
Kapitalerhaltungssystem der GmbH im Übrigen übernommen werden“ hätte können.1162
In beiden Fällen
käme dem Kapitalerhaltungssystem der UGG eine zentrale Rolle zu; im Falle einer Unterbilanz sollten
Regelungen wie in §§ 30ff dGmbHG eingreifen; die Beibehaltung des Kapitalerhaltungssystems wurde in
der Diskussion also eher befürwortet als die Beibehaltung des Mindestkapitals. Zur Abschaffung des
Mindestkapitals führten die Autoren des UGG-Vorschlags aus, dass dies für kleine Unternehmen, etwa
Dienstleistungsunternehmen, die ca 85 % der Neugründungen von Kapitalgesellschaften ausmachen, von
Vorteil sei: ein Mindestkapitalerfordernis sei für die meisten Gesellschaften aus dem tertiären Sektor nur
eine finanzielle Last, da der Stammkapitalbetrag zwar sofort investiert werden könne, dieses Bedürfnis aber
bei kleinen Unternehmen nicht vorhanden sei.1163
Eine neue Gesellschaftsform könnte hier Abhilfe schaffen.
Eine Reform der dGmbH alleine sei jedenfalls zu wenig, um im Kampf gegen die Limited bestehen zu
können.1164
Ende März 2006 folgte aus dem bayerischen Staatsministerium der Justiz der nächste Lösungsvorschlag1165
im Kampf gegen die Limited: Ziel dieses Entwurfs war die Einführung eines im dHGB verankerten
1157
S dazu in den Kapiteln 4.2.4 sowie 6.4.3.2. 1158
Grunewald/Noack, Zur Zukunft des Kapitalsystems der GmbH, 193 mwN. 1159
Justizministerium Nordrhein-Westfalen, Referentenentwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung der Gründung einer
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GVGG), 1. Februar 2006, abrufbar unter: http://www.polixea-portal.de/. 1160
Justizministerium Nordrhein-Westfalen, Referentenentwurf, 2. 1161
Dr. Jürgen Gehb ist rechtspolitischer Sprecher der CDU/CSU-Bundestagsfraktion und Mitglied des Bundestags;
Gehb/Drange/Heckelmann, Gesellschaftsrechtlicher Typenzwang als Zwang zu neuem Gesellschaftstyp, NZG 2006,
88. 1162
Gehb/Drange/Heckelmann, Gesellschaftsrechtlicher Typenzwang, NZG 2006, 93. 1163
Gehb/Drange/Heckelmann, Gesellschaftsrechtlicher Typenzwang, NZG 2006, 92. 1164
Gehb/Drange/Heckelmann, Gesellschaftsrechtlicher Typenzwang, NZG 2006, 94, 96. 1165
Bayerisches Staatsministerium der Justiz, Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Kaufmanns mit beschränkter
Haftung vom 30.3.2006, abrufbar unter: http://www.polixea-portal.de/.
155
„Kaufmanns mit beschränkter Haftung“. Dieses (vor allem durch Oskar Pisko 1910 entwickelte1166
)
Rechtsinstitut schlug man aus dem Gedanken heraus vor, dass die Förderung der Existenzgründung „durch
eine Modifizierung der GmbH allein nicht erreicht werden“ kann.1167
Ähnliche Gedanken hatte Drygala mit
einem Entwurf zur Einführung einer Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung.1168
Alle Reformvorschläge zur Einrichtung einer Sonderrechtsform neben der GmbH wussten nach Schmidt1169
um die „rechtspolitische Herausforderung“, die in einer Deregulierung und Stärkung der
Wettbewerbsfähigkeit der GmbH einerseits und einer „Wahrung des Schutzniveaus“ und des Ansehens der
deutschen Kapitalgesellschaften andererseits bestanden; aus diesem Grund sollte eine spezielle Rechtsform
eingerichtet werden, die die „Schutzhöhe des GmbH-Rechts“ zumindest nicht elementar antasten würde, da
in diesem Fall die Gefahr eines Discount-Produkts einer „GmbH light“ bestehe.1170
6.4.1.3 Der MoMiG-Referentenentwurf vom 29.5.2006
Der Referentenentwurf vom 29. Mai 2006 über ein Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur
Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)1171
nahm die erwähnten Vorschläge zur Einführung von
Sonderformen der GmbH oder allgemein neuen Rechtsformen nicht auf. Vor allem die Einrichtung eines
„Kaufmanns mit beschränkter Haftung“ schien in der Literatur zwar reizvoll, aber doch zu kompliziert und
daher zu wenig praktikabel.1172
Unter dem Motto „Zeit für Gründer“ sollte mit der Reform durch das MoMiG die Rechtsform der GmbH für
den Mittelstand attraktiver gestaltet und so der Wirtschaftsstandort Deutschland im Allgemeinen gestärkt
werden. Bundesjustizministerin Brigitte Zypries stellte ein Drei-Säulen-Modell vor: erstens sollte die
Gründung von dGmbHs „deutlich leichter und schneller möglich“ sein; zweitens sollte die dGmbH im
„internationalen Wettbewerb“ bestehen; und drittens werde den Gläubigern ein besserer Schutz „in Fällen
der Krise und der Insolvenz“ gegeben.1173
Die ersten beiden Punkte wurden vor allem durch die Übernahme1174
des Entwurfs zum MindestkapG in den
umfassenderen Referentenentwurf des MoMiG realisiert: das Mindeststammkapital der dGmbH sollte auf €
10.000 herabgesenkt werden, um dem „Wandel des Wirtschaftslebens Rechnung“ zu tragen.1175
Die
zunehmende Kritik von Praxis und Wissenschaft an Höhe und Sinnhaftigkeit des bisherigen
Mindeststammkapitals rechtfertige diese Maßnahme; die Funktion als Seriositätsschwelle sollte dadurch aber
1166
Dazu näher Schmidt, Brüderchen und Schwesterchen für die GmbH? – Eine Kritik der Vorschläge zur Vermehrung
der Rechtsformen, DB 2006, 1097 FN 31. 1167
Bayerisches Staatsministerium der Justiz, Entwurf, 12. 1168
Weitere Beispiele s Seibert, Das MoMiG und der GRÜNE Vorschlag einer PmbH, GmbHR 2007, R 33. 1169
Schmidt, Brüderchen und Schwesterchen für die GmbH?, DB 2006, 1096. 1170
Schmidt, Brüderchen und Schwesterchen für die GmbH?, DB 2006, 1096 mwN. 1171
Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen
(MoMiG) vom 29.5.2006, abrufbar unter: http://www.gmbhr.de/heft/13_06/MoMiG_RefE_290506.pdf. 1172
Schmidt, Brüderchen und Schwesterchen für die GmbH?, DB 2006, 1097. 1173
Zypries, Zeit für Gründer – die GmbH-Reform, BB-Special 7, Heft 37, 2006, 1. 1174
So ausdrücklich Referentenentwurf MoMiG vom 29.5.2006, 33. 1175
Zypries, Zeit für Gründer, BB-Special 7, Heft 37, 2006, 1.
156
nicht beeinträchtigt werden. Ein Betrag von € 10.000 befinde sich im europäischen Vergleich in
angemessenem Rahmen.1176
Die Festlegung dieses willkürlichen Mindestkapitalbetrags1177
(der nominell dem Stand vor der GmbH-
Novelle 1980 entspricht, als 20.000 DM vorgeschrieben waren1178
) rief verständlicherweise dieselbe Kritik
wie jene zum MindestkapG hervor: die Herabsetzung des Mindestkapitals auf € 10.000 sei „halbherzig“ und
ein „fauler Kompromiss“, der „die GmbH für Investoren nicht attraktiver“ mache.1179
Gelobt wurde hingegen
eine weitere Maßnahme des umfassenden Reformentwurfs: die Regelung über die Stammeinlage wurde
flexibler gestaltet. Demnach sollten die Gesellschafter die Größe der Stammeinlagen individuell bestimmen
können. Bislang lautete die Stammeinlage auf € 100; darauf wurde im Referentenentwurf verzichtet, ebenso
wie auf die zwingende Aufteilung in Einheiten von je € 50 und auf das Verbot der Übernahme mehrerer
Stammeinlagen bei Errichtung der Gesellschaft gem § 5 Abs 2 dGmbHG aF.1180
Da das Erfordernis der
Einzahlung der Hälfte des Mindestkapitals vor der Anmeldung der GmbH zur Eintragung aufrechterhalten
wurde, konnte nach dem Referentenentwurf eine dGmbH mit einem Betrag von € 5.000 gegründet
werden.1181
Auch das Recht der Kapitalerhaltung im dGmbHG wurde bereits im Referentenentwurf geändert: einerseits
sollte § 30 Abs 1 geändert, andererseits die §§ 32a, b dGmbHG aufgehoben und in das Insolvenzrecht
verlagert werden. In diesen Bereichen sollten Rechtsunsicherheiten beseitigt werden, die durch die
Rechtsprechung des BGH entstanden sind. Diese Reformpunkte werden in Kapitel 6.4.3 ausführlich erläutert
werden. Anzumerken ist hierbei, dass die in der Literatur geforderte Abschaffung des bilanziellen
Kapitalschutzes und die Einführung des Solvenztests nach angloamerikanischer Prägung, wonach nicht die
Deckung des Stammkapitals, sondern eine Prognose über die Liquidität der Gesellschaft über die
Zulässigkeit von Ausschüttungen entscheiden soll, nicht durchgesetzt wurde; vielmehr blieb es bei der
grundsätzlich bilanziellen Anknüpfung in § 30 dGmbHG.1182
Als einzige „Andeutung“ eines
Solvenzschutzsystems kann man aber den letztlich auch Gesetz gewordenen § 64 S 3 dGmbHG nF ansehen,
wonach die Geschäftsführer auch dann der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen an Gesellschafter
verpflichtet sind, wenn diese „zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten“, es sei denn, dies
war auch bei Beachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns nicht erkennbar. Das
Zahlungsverbot des § 64 S 1 dGmbHG nF für Zahlungen an beliebige Gläubiger nach Eintritt der
Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung wird dahingehend
1176
So ausdrücklich Referentenentwurf MoMiG vom 29.5.2006, 38. 1177
So Schmidt, … ut aliquid fiat, 1095, 1097. 1178
Unter Außerachtlassung der Inflation; s Bormann, Der Entwurf des „MoMiG“ und die Auswirkungen auf die
Kapitalaufbringung, GmbHR 2006, 1022 mwN; Noack, Reform des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts, DB 2006,
1475f. 1179
Triebel/Otte, Reform des GmbH-Rechts, ZIP 2006, 1322. 1180
Triebel/Otte, Reform des GmbH-Rechts, ZIP 2006, 1322. 1181
Noack, Reform des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts, DB 2006, 1476. 1182
Schmidt, GmbH-Reform, Solvenzgewährleistung und Insolvenzpraxis – Gedanken zum MoMiG-Entwurf, GmbHR
2007, 4 mwN.
157
verschärft, dass dieses Verbot für den Fall von Zahlungen an Gesellschafter bereits vor der materiellen
Insolvenz gilt, wenn diese Zahlungen die Insolvenz auslösen.1183
Zahlreiche weitere Änderungen im Referentenentwurf haben den Kampf gegen Missbräuche in der Krise und
Insolvenz zum Ziel; unter dem Stichwort „Bestattungsunwesen“1184
entwickelte sich vor der Reform
allmählich eine eigene „Branche“, die die „in Schwierigkeiten geratenen GmbHs zum Nachsehen der
Gläubiger“ geräuschlos beseitigten, indem kurz vor der Insolvenz die Firma der alten Gesellschaft leicht
geändert und ihr Sitz an einen entlegenen Ort verlegt wurde, sodass die Gesellschaft an einem fremden Ort
unter fremdem Namen – und somit ohne Insolvenzverfahren – „starb“ (ein Werbespruch eines derartigen
Anbieters lautete demnach „(l)ieber in Würde bestattet, als amtlich verscharrt“).1185
Vor allem sollte durch
die neuen Maßnahmen die Verhinderung von Zustellungen an die GmbH durch Schließen des
Geschäftslokals oder Untertauchen erschwert werden; gem § 8 Abs 4 dGmbHG besteht nach dem
Referentenentwurf die Pflicht, eine im Handelsregister einsehbare Zustellungsadresse einzutragen.1186
Ein
Unterlaufen der Insolvenzantragspflicht durch ein „Abtauchen“ der Geschäftsführer sollte etwa durch die
Neuregelung des § 64 Abs 1 dGmbHG erschwert werden: demnach muss nunmehr jeder Gesellschafter bei
„Führungslosigkeit“ der dGmbHG an Stelle der Geschäftsführer einen Insolvenzantrag stellen.1187
Neben diesen Änderungen unter dem Schlagwort „Missbrauchsbekämpfung“ wurde mit dem
Referentenentwurf des MoMiG eine Deregulierung und Modernisierung des deutschen GmbH-Rechts
angestrebt. Maßnahmen wie der Verzicht auf die Vorlage einer staatlichen Genehmigungsurkunde als
Voraussetzung der Eintragung von Gesellschaften, die ein genehmigungspflichtiges Unternehmen betreiben
wollen, gem § 8 Abs 1 Z 6 dGmbHG (stattdessen konnte nach dem Referentenentwurf auch eine
Versicherung abgegeben werden, dass die Genehmigung bei der zuständigen Stelle beantragt wurde, § 8 Abs
2 dGmbH idF Referentenentwurf 2006) sollten die Gründung maßgeblich erleichtern.1188
Neben diesen Regeln, die die Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit, die Erleichterung der Gründung und die
Missbrauchsbekämpfung einer dGmbH zum Ziel haben, hatte der Referentenentwurf etwa mit der
Verbesserung der Mobilität auch die Aktiengesellschaft im Visier: der erst 1999 eingefügte § 4a Abs 2
dGmbHG wurde ebenso wie die Parallelnorm in § 5 Abs 2 dAktG gestrichen. Nach diesen Regelungen
musste der Verwaltungssitz einer deutschen Kapitalgesellschaft mit dem Satzungssitz übereinstimmen.
Durch die Löschung dieser Normen soll jede Anknüpfung von Satzungssitz und Gesellschaftsaktivität
aufgegeben werden.1189
Letztlich soll also nicht nur eine Mobilität der Gesellschaft innerhalb Deutschlands
(gem § 4a dGmbHG idF MoMiG ist nunmehr der Sitz einer Gesellschaft „im Inland“ gelegen), sondern auch
der Wegzug ins Ausland gewährleistet werden. Die Streichung der beiden Normen ist somit eine (zumindest
1183
Schmidt, GmbH-Reform, Solvenzgewährleistung und Insolvenzpraxis, GmbHR 2007, 5f mwN. 1184
Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 10. 1185
Seibert, GmbH-Reform: Der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur
Bekämpfung von Missbräuchen – MoMiG, ZIP 2006, 1158, 1164 mwN. 1186
Seibert, GmbH-Reform: Referentenentwurf, ZIP 2006, 1164f. 1187
Seibert, GmbH-Reform: Referentenentwurf, ZIP 2006, 1166. 1188
Seibert, GmbH-Reform: Referentenentwurf, ZIP 2006, 1164. 1189
Peters, Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes der GmbH ins Ausland – Aufgabe der Sitztheorie durch das
MoMiG?, GmbHR 2008, 245.
158
in-)direkte Folge der besprochenen Rechtsprechung des EuGH zu „Centros“, „Überseering“ und „Inspire
Art“ – und folgt dem bereits erwähnten Motto: „Wenn der Zuzug einer ausländischen Kapitalgesellschaft ins
Inland möglich ist, soll auch der Wegzug einer inländischen Kapitalgesellschaft ins Ausland möglich sein“.
Obwohl dieses Motto vom EuGH im Fall „Cartesio“ nicht konsequent verfolgt wurde, sollten aber nach der
Konzeption des MoMiG deutsche Kapitalgesellschaften in ihrer Mobilität jedenfalls ausländischen
Kapitalgesellschaften, deren Rechtssystem einen Wegzug ermöglicht, nicht unterlegen sein.1190
Dies soll
nicht nur im Vergleich zu anderen Kapitalgesellschaften aus dem EU-Raum, sondern auch zu anderen
Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten gelten: zwar wurde die im deutschen Kollisionsrecht geltende
Sitztheorie durch das MoMiG1191
nicht aufgegeben, wodurch der Zuzug von Gesellschaften aus Drittstaaten
ohne bilaterale Abkommen auch nach der Reform durch das MoMiG nicht möglich sein wird. Der Wegzug
einer deutschen Gesellschaft in EU- sowie Drittstaaten wird jedoch möglich sein, wobei bei Drittstaaten
mangels bilateraler Abkommen wiederum die Kollisions- und Sachrechtslage dieses Staates geprüft werden
muss, ob also der Drittstaat der Gründungs- oder der Sitztheorie folgt bzw ob er auch materiellrechtliche
Anforderungen an eine zuziehende Gesellschaft stellt.1192
6.4.1.4 Vom Referentenentwurf im Mai 2006 bis zum Regierungsentwurf im Mai 2007
Nach Veröffentlichung des Referentenentwurfs war zunächst eine Phase der Deliberation des Entwurfs von
Seiten der Unternehmenspraxis anberaumt; noch für Herbst 2006 war ein Regierungsentwurf geplant, der
bereits am 1. Oktober 2007 Gesetz werden sollte.1193
Nicht zuletzt aufgrund der „im Gesellschaftsrecht wohl
einmalig(en)“1194
Vielzahl an Reformpunkten und der daraus entstehenden Alternativvorschläge konnten
diese Termine nicht eingehalten werden. Die Grundsätze der Reform wurden dabei überwiegend als positiv
wahrgenommen.1195
Die Detailfragen, etwa zur Herabsetzung des Mindestkapitals, wurden kritisiert, wie
bereits erwähnt wurde. Auch mehrten sich die Stimmen hinsichtlich eines Themas, das im Referentenentwurf
noch nicht behandelt wurde: die Einrichtung einer speziellen Unterform der dGmbH neben der „klassischen“
Variante. Angesichts des damals weiterhin zunehmenden Wettbewerbsdrucks, der von der Limited ausging,
sprach sich Lutter im September 2006 für eine Erweiterung der GmbH-Reform in Gestalt der Einführung
einer neuen Gesellschaftsform neben der dGmbH aus.1196
Es sei an der Zeit, den Wettbewerb mit der Limited
anzunehmen und die deutschen Unternehmer von den eigenen Angeboten an Rechtsformen unter dem Motto
„buy German“ zu überzeugen; auch aufgrund praktischer Erwägungen, etwa der Aufrechterhaltung der
1190
Vgl Referentenentwurf MoMiG vom 29.5.2006, 37. 1191
Vgl aber zu aktuellen Bestrebungen des deutschen Gesetzgebers in Kapitel 3.4.4.4. 1192
Peters, Verlegung des tatsächlichen Verwaltungssitzes, GmbHR 2008, 248f. 1193
Noack, Reform des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts, DB 2006, 1475. 1194
So zum legislativen „Signal“ der Korrektur der höchstrichterlichen Rechtsprechung in 3 neuralgischen Bereichen,
nämlich der Kapitalaufbringung („Hin- und Herzahlen“, Rechtsfolgen verdeckter Sacheinlagen), Kapitalerhaltung
(Cash-Pooling) und dem Kapitalersatz (Gesellschafterdarlehen, Überschuldungsstatus) s Noack, Der
Regierungsentwurf des MoMiG – Die Reform des GmbH-Rechts geht in die Endrunde, DB 2007, 1395. 1195
Noack, Der Regierungsentwurf des MoMiG, DB 2007, 1396. 1196
Lutter, Für eine Unternehmer-Gesellschaft (UG) – Zur notwendigen Erweiterung der geplanten GmbH-Reform,
BB-Special 7, Heft 37, 2006, 2.
159
„Qualität für den Rechtsverkehr auf dem Boden der Bundesrepublik“ sowie der Erhaltung der Unternehmen
als Klientel des deutschen Rechtsstabs sollten die im Inland tätigen Unternehmen möglichst solche des
eigenen nationalen Rechts sein.1197
Die vorgeschlagene Absenkung des Mindestkapitals auf € 10.000 sei
jedoch (im Vergleich zu einer „Null-Lösung“) nicht geeignet, im Wettbewerb mit der Limited bestehen zu
können.1198
Um die dGmbH an die Limited anzupassen, müsste eine gänzliche Verlagerung des
unternehmerischen Risikos auf die Gläubiger in Form einer grundlegenden Reform des dGmbHG
stattfinden; dies würde allerdings nach Meinung von Lutter die Rechtsordnung im Konflikt nicht
akzeptieren, da es sich hierbei um einen Paradigmenwechsel handelte: das Recht der Limited unterliege einer
anderen „Philosophie“ als jenes der dGmbH. Die Gesellschafter einer dGmbH befänden sich in einem
„sicheren Hafen“, da sie in der Insolvenz ihr Investment verlieren mögen, weitere Risiken würden sie aber
nicht treffen (gem § 13 Abs 2 dGmbHG haftet für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern nur
das Gesellschaftsvermögen).1199
Dieser sichere Hafen ginge für eine Million bestehende deutsche GmbHs
(aber auch künftigen Unternehmern) bei einer gänzlichen Umstrukturierung des dGmbHG verloren.1200
Lutter schlug daher die Einrichtung einer völlig von der dGmbH verschiedenen, eigenen Rechtsform vor; sie
dürfe keine Variante der dGmbH sein, „denn sonst trüge sie deren Altlasten mit“.1201
Der Vorschlag von
Lutter wurde im weiteren Gesetzgebungsverlauf zumindest im Hinblick auf die Namensgebung
(„Unternehmer-Gesellschaft (UG)“) aufgegriffen. Eine völlig neue Gesellschaftsform wollte der Gesetzgeber
jedoch nicht verwirklichen. Ebenso wollte man aber auch keinen Paradigmenwechsel bei der „klassischen
GmbH“, obwohl Lutters Argument des sicheren Hafens für eine Million bestehende deutsche GmbHs mittels
Übergangsregelungen durchaus hätte entkräftet werden können.
6.4.1.5 Der Regierungsentwurf zum MoMiG vom 23. Mai 2007
Vielmehr schlug der Gesetzgeber bei der Konzipierung der sog „Unternehmergesellschaft
(haftungsbeschränkt)“, der wichtigsten1202
Neuerung des MoMiG-Regierungsentwurfs gegenüber dem
Referentenentwurf, einen Mittelweg ein. Die UG (haftungsbeschränkt), im Folgenden kurz „UG“ genannt,
wurde als Variante der dGmbH in § 5a dGmbHG verankert. Während das Stammkapital der „klassischen“
dGmbH auch noch im Regierungsentwurf von € 25.000 auf € 10.000 herabgesenkt wurde,1203
sollte die neu
eingeführte UG als „kleine GmbH“ mit einem Stammkapital von einem Euro gegründet werden können.
Eine generelle Aufgabe des Mindeststammkapitals der „klassischen“ dGmbH wäre nach Ansicht des
Gesetzgebers im Regierungsentwurf „theoretisch möglich“ gewesen, „weil das Mindeststammkapital kein
1197
Lutter, Für eine Unternehmer-Gesellschaft (UG), BB-Special 7, Heft 37, 2006, 3. 1198
„(N)icht Fisch noch Fleisch“: Lutter, Für eine Unternehmer-Gesellschaft (UG), BB-Special 7, Heft 37, 2006, 3. 1199
Zum Argument des „sicheren Hafens“ s auch Noack, Der Regierungsentwurf des MoMiG, DB 2007, 1396. 1200
Lutter, Für eine Unternehmer-Gesellschaft (UG), BB-Special 7, Heft 37, 2006, 4. 1201
Lutter, Für eine Unternehmer-Gesellschaft (UG), BB-Special 7, Heft 37, 2006, 4. 1202
Vgl Noack, Der Regierungsentwurf des MoMiG, DB 2007, 1396: „nahezu sensationell“; Seibert,
Regierungsentwurf, GmbHR 2007, 674: „echter Überraschungs-Coup“. 1203
Bormann, Die Kapitalaufbringung nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, GmbHR 2007, 897f.
160
zwingender Bestandteil des Haftkapitals der GmbH ist“.1204
Der Gedanke der völligen Aufgabe des
Mindestkapitals bei der klassischen GmbH fand jedoch keine ungeteilte Zustimmung in der Diskussion; das
Prestige der klassischen dGmbH würde beschädigt, so meinte man. Eine völlig neue Gesellschaftsform, so
wie etwa Gehb/Drange/Heckelmann sie, wie erwähnt, vorschlugen, wäre mit unverhältnismäßigem
legislatorischen Aufwand verbunden gewesen. Aus diesem Grund entschied man sich, eine „Billig-Variante“
zur klassischen dGmbH einzurichten,1205
wobei man sich aber doch an den Vorschlägen von
Gehb/Drange/Heckelmann orientierte, deren Unternehmensgründergesellschaft (UGG) in Aufbau und
Kodifikation bewusst dem dGmbHG ähnelte.1206
Die UG ist keine eigenständige Rechtsform; sie wurde daher auch nicht in einem eigenen Gesetz geregelt,
sondern unterliegt den Regelungen des dGmbHG mit den in § 5a leg cit vorgesehenen Ausnahmen: sie kann
zum einen mit einem geringeren Stammkapital als die „klassische“ dGmbH gegründet werden (§ 5a Abs 1
leg cit). Daher kann eine Ein-Personen-UG mit einem Stammkapital von einem Euro, eine UG mit zwei
Gesellschaftern mit einem Stammkapital von zwei Euro gegründet werden, da jeder Gesellschafter
zumindest einen Geschäftsanteil von einem Euro übernehmen muss. Zum anderen müssen die Gesellschafter
einer UG das Stammkapital in voller Höhe und in bar einzahlen (§ 5a Abs 2 leg cit); gem § 5a Abs 3 leg cit
sind Rücklagen zu bilden. Die Regelungen der UG werden ausführlich in Kapitel 6.4.2 besprochen werden.
Als weiterer Ausgleich zum fehlenden Mindestkapital und dem so befürchteten Gläubigerschutz-Defizit der
UG wurde, wie erwähnt, die Pflicht zur Angabe des Stammkapitals der UG auf Geschäftsbriefen
vorgeschlagen. Diese Idee hat der Gesetzgeber zwar im Referentenentwurf zum MindestkapG zwar für die
„klassische“ dGmbH vorgesehen, aber im Regierungsentwurf zum MoMiG und auch später nicht
aufgenommen, da das rechtsunkundige Publikum zu Fehlvorstellungen über die Funktion und Tragweite des
Stammkapitals neigen könnte.1207
Neben der Einrichtung der UG im dGmbHG wurde im Regierungsentwurf etwa auch der Begriff
„Stammeinlage“ durch „Geschäftsanteil“ aufgrund der gleichlautenden aktienrechtlichen Ausdrucksweise
sowie aufgrund des allgemeinen Sprachgebrauchs in der Praxis ersetzt.1208
Weiters wurde die „verdeckte
Sacheinlage“ in § 19 Abs 4 dGmbHG erstmals sowie die Praxis des „Hin- und Herzahlens“ in § 8 Abs 2 S 2
dGmbHG neu geregelt. Ist eine Geldeinlage „bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im
Zusammenhang mit der Übernahme getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu
bewerten (verdeckte Sacheinlage), so steht das der Erfüllung der Einlageschuld nicht entgegen“ (§ 19 Abs 4
S 1 dGmbHG idF des Regierungsentwurfs). Die bisherige Rechtsprechung des BGH, nach der das zugrunde
liegende Rechtsgeschäft dinglich unwirksam war, wurde somit korrigiert; eine verdeckte Sacheinlage hat
1204
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung
von Missbräuchen (MoMiG), Drucksache des Bundesrates 354/07, 25.5.2007, 70. 1205
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 70f. 1206
Noack, Der Regierungsentwurf des MoMiG, DB 2007, 1396. 1207
Veil, Die Unternehmergesellschaft nach dem Regierungsentwurf des MoMiG – Regelungsmodell und
Praxistauglichkeit, GmbHR 2007, 1082 mwN. 1208
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 63f; Seibert, Der Regierungsentwurf des
MoMiG und die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 673.
161
demnach eine Differenzhaftung gem § 9 dGmbHG zur Folge.1209
Der Fall des „Hin- und Herzahlens“, also
„(d)ie vor Einlage getroffene Vereinbarung einer Leistung an den Gesellschafter, die wirtschaftlich einer
Einlagenrückgewähr entspricht und die nicht bereits als verdeckte Sacheinlage nach § 19 Abs 4 zu beurteilen
ist, steht der Erfüllung der Einlagenschuld nicht entgegen, wenn sie durch einen vollwertigen
Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gedeckt ist.“ Beim „Hin- und Herzahlen“ soll also die
Einlagenleistung aufgrund einer vorherigen Absprache, etwa im Wege eines Neudarlehens, wieder an den
Gesellschafter zurückfließen; darunter fällt etwa die Praxis des Cash-Pooling, wenn die Einlage in Folge der
Einzahlung auf das in den Cash-Pool einbezogene Konto im Ergebnis wieder an den Inferenten zurückfließt.
Der BGH hatte in seiner bisherigen Rsp die Erfüllungswirkung in diesen Fällen verweigert, da die Einlage
nicht zur endgültigen freien Verfügung des Geschäftsführers (§ 8 Abs 2 S 1 dGmbHG) getätigt wurde. Die
Darlehensabrede war überdies aufgrund des Verstoßes gegen die Vorschriften über die Kapitalaufbringung
unwirksam; eine verdeckte Sacheinlage liege nicht vor. Die Einlagepflicht erfüllt jedoch der Gesellschafter
(„Heilung“), wenn er die erhaltenen Geldmittel an die Gesellschaft zurückzahlt, und zwar auch dann, wenn
seine Zahlung zur „Tilgung des Darlehens“ erfolgte. Der Regierungsentwurf verfolgt nun im Einklang mit
seiner auch im Bereich der Kapitalerhaltung verfolgten „bilanziellen Betrachtungsweise“1210
einen anderen
Weg als der BGH: bereits die ursprüngliche Bareinlagezahlung soll Erfüllungswirkung haben, wenn der
Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft aus dem Darlehen vollwertig ist.1211
Ist § 8 Abs 2 S 2 dGmbHG
jedoch nicht erfüllt, soll die „Heilungs“-Rechtsprechung des BGH weiter gelten.
Im Bereich der Kapitalerhaltung wurde einerseits die Übertragung der Eigenkapitalersatzregeln ins
Insolvenzrecht beibehalten; andererseits wurde § 30 Abs 1 dGmbHG im Vergleich zum Referentenentwurf
im Einklang mit dem den Regierungsentwurf bestimmenden Prinzip der „bilanziellen Betrachtungsweise“1212
textlich verbessert.1213
Neben diesen, die Kapitalaufbringung und -erhaltung betreffenden Regelungen, galt es auch, im
Regierungsentwurf weitere Maßnahmen zur schnelleren Gründung der dGmbH zu schaffen. Bereits Anfang
2007 trat das EHUG1214
in Kraft, nach welchem Gründungsunterlagen grundsätzlich elektronisch
einzureichen sind und daher unmittelbar in das elektronische geführte Register übernommen werden
können.1215
Im Regierungsentwurf wurde zur weiteren Beschleunigung der Gründung ein
Mustergesellschaftsvertrag vorgeschlagen, der als Anlage zum dGmbH-Gesetz beigefügt werden soll und
durch weitere Gründungs-Formulare ergänzt wird („Gründungs-Set“); wer mit diesem Gründungs-Set seine
Gesellschaft gründet, benötigt nach dem Regierungsentwurf keine notarielle Beurkundung, sondern nur eine
öffentliche Beglaubigung für die Gründung, wenn nur drei Gesellschafter und ein Geschäftsführer vorhanden
1209
Bormann, Kapitalaufbringung, GmbHR 2007, 900. 1210
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 78f. 1211
Veil, Die Reform des Rechts der Kapitalaufbringung durch den RegE MoMiG, ZIP 2007, 1247. 1212
Schmidt, Reform der Kapitalsicherung und Haftung in der Krise nach dem Regierungsentwurf des MoMiG,
GmbHR 2007, 1074. 1213
S Kapitel 6.4.3.1. 1214
Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister, dBGBl I
2006, S. 2553. 1215
Breitenstein/Meyding, Der Regierungsentwurf zum MoMiG: Die Deregulierung des GmbH-Rechts schreitet voran,
BB 2007, 1458.
162
sind und nur Bareinlagen geleistet werden (§§ 2 Abs 1a, 7 Abs 2 S 3 sowie Anlage 1 dGmbHG idF des
Regierungsentwurfs).1216
Lutter kritisierte an dem Gründungs-Set, dass in der Mustersatzung in Bezug auf
den Gegenstand des Unternehmens nur drei Möglichkeiten zum Ankreuzen (Handel mit Waren, Produktion
von Waren, Dienstleistungen) aufgeführt waren, was dem Erfordernis der Individualisierung, also genauen
Beschreibung der Tätigkeit, widerspreche.1217
6.4.1.6 Die weitere Diskussion bis zur Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 24.6.2008
Die Herabsenkung des Mindestkapitals der „klassischen“ dGmbH auf € 10.000 neben der Einrichtung einer
Ein-Euro-Variante wurde in der Diskussion kritisiert. Lutter sah in einem relativ hohen Mindestkapital ein
Seriositätsindiz: „(d)ie Gründer sollen sich am unternehmerischen Risiko angemessen beteiligen“.1218
Er
schlug die Beibehaltung des ursprünglichen Betrags idH von € 25.000 vor, da als „wenig seriöse“ Alternative
die UG zur Verfügung stehe. Nur, wenn die UG im weiteren Gesetzgebungsverfahren abgelehnt würde, wäre
eine Herabsetzung des Mindestkapitals bei der „klassischen“ dGmbH richtig.1219
Für Schäfer/Ascherfeld war es zudem zweifelhaft, ob die Einrichtung des „Gründungs-Sets“ ihr Ziel – die
Schaffung einer kostengünstigeren und zügigen Alternative zur GmbH-Gründung – erreichen könnte, da
gerade der Adressat dieser Maßnahme, nämlich der unerfahrene Gründer einer einfachen GmbH, Rechtsrat
für seine Gründung brauche.1220
Auch Heckschen erkennt in der öffentlichen Beglaubigung anstelle der
notariellen Beurkundung keinerlei Verbesserung des zeitlichen oder auch des finanziellen Aufwandes. Der
Gang zum Notar oder zu einer anderen für die öffentliche Beglaubigung zuständige Stelle bliebe auch nach
der Realisierung des Regierungsentwurfs nicht erspart.1221
Für die Erklärung der Einzelheiten des
Gründungsverfahrens sei bisher ein Notar zuständig gewesen (2007 waren 8662 Notare an ca 1800 Orten im
Amt), nach der Konzeption des Regierungsentwurfs sollte die Industrie- und Handelskammer (IHK,
insgesamt nur 86 Stellen an 216 Orten) bei der Gründung beraten.1222
Laut Stellungnahme des Deutschen
Bundesrates zum Regierungsentwurf könne auch von einer übermäßigen Kostenbelastung bei Notargebühren
in der Höhe von € 84 für eine Ein-Personen-GmbH mit € 25.000 Stammkapital sowie € 168 bei einer
Mehrpersonengründung nicht die Rede sein.1223
Gerade die „Versorgung der Gründer mit fundiertem
Rechtsrat“ durch den Notar sollte nach Ansicht von Heckschen ein Werbeargument für die erfolgreiche
deutsche GmbH sein.
1216
Lutter, Der Regierungsentwurf eines Reformgesetzes zum deutschen GmbH-Gesetz, GesRZ 2007, 365f; Seibert,
Regierungsentwurf, GmbHR 2007, 674. 1217
Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 366. 1218
Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 369. 1219
Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 369f. 1220
Schäfer/Ascherfeld, Die Reform des deutschen GmbH-Rechts durch das MoMiG, RWZ 2007, 290. 1221
Heckschen, Die GmbH-Reform – Wege und Irrwege, DStR 2007, 1442. 1222
Heckschen, Die GmbH-Reform, DStR 2007, 1443 mwN. 1223
Stellungnahme des Bundesrates vom 6.7. 2007 zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts
und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Drucksache des Bundesrates 354/07, abrufbar unter
http://www.gmbhr.de/reform/materialien/BR_DrS_0354_07_B_070706.pdf, 2.
163
Für den „fatalsten Irrweg“ hält Heckschen aber die Einführung der UG. Der Gesetzgeber verweise nicht auf
statistisches Material, das die These, wonach ein großer Bedarf für die GmbH-Variante bestehe, belegen
würde, zumal die volkswirtschaftliche Bedeutung des Konkurrenten der GmbH, der in Deutschland
ansässigen Limited, „gegen Null“ gehe.1224
Die Neufassung des § 30 Abs 1 dGmbHG begrüßte Heckschen
jedoch, ebenso wie die Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts.1225
Im Hinblick auf die UG forderte der Bundesrat in seiner Stellungnahme zum Regierungsentwurf eine
Kompensation für den Verzicht auf ein Mindestkapital in Form einer Verschärfung der
gesellschaftsrechtlichen und deliktischen Durchgriffshaftung von Geschäftsführern und Gesellschaftern.
Daneben könnten auch höhere Anforderungen an die Transparenz (Offenlegung gewisser Financial
Covenants wie Verschuldungsgrad oder Liquidität) oder die Haftung der Gesellschafter wegen materieller
Unterkapitalisierung ins Reformvorhaben einfließen.1226
Die Bundesregierung lehnte jedoch in ihrer Gegenäußerung die Vorschläge des Bundesrates ab: die
Mustersatzung entspreche den Forderungen der Wirtschaft. Eine „Verringerung der Gründungsberatung“
werde in Kauf genommen, da auch bei der Gründung einer deutschen Personenhandelsgesellschaft oder einer
englischen Limited keine Beurkundung erforderlich sei. Die notarielle Gründungsberatung bei der dGmbH
sei daher entbehrlich.1227
Auch seien die gläubigerschützenden Maßnahmen im Hinblick auf die UG
ausreichend, da zum einen alle Gläubigerschutzinstrumente der „klassischen“ dGmbH auch auf die UG
Anwendung fänden; zum anderen sei für Gläubiger die Rechtsnatur der Gesellschaft aufgrund der
Firmierung als „Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ leicht erkennbar. Zudem sei mit der Pflicht
zur Bildung einer gesetzlichen Kapitalrücklage ein weiteres Instrument des Gläubigerschutzes
vorgesehen.1228
In der ersten Lesung zum MoMiG im Deutschen Bundestag vom 20.9.2007 kritisierte etwa die FDP die
Einrichtung der UG: schon bald werde man sich „in dieser Runde … damit beschäftigen müssen, welchen
Imageschaden diese Mini-GmbH der richtigen GmbH zugefügt hat“.1229
Auch werde mit den Änderungen
der Kapitalerhaltungsvorschriften eine Verbesserung des Gläubigerschutzes nicht erreicht.1230
1224
Wobei aber Heckschen selbst diese Angabe nicht statistisch belegt; s Heckschen, Die GmbH-Reform, DStR 2007,
1445. 1225
Heckschen, Die GmbH-Reform, DStR 2007, 1447f. 1226
Stellungnahme des Bundesrates vom 6.7. 2007, BR-Drucksache 354/07, 8. 1227
Gegenäußerung der Bundesregierung vom 25.7.2007, Anlage 3 zur Drucksache des Bundestags 16/6140, 74 endg.,
1. 1228
Gegenäußerung der Bundesregierung vom 25.7.2007, Anlage 3 zu BT-Drucks. 16/6140, 74 endg., 4. 1229
So Dyckmans, Stenographische Protokolle über die Verhandlungen des Bundestages, 16. Wahlperiode, 115.
Sitzung, 20. September 2007, 11886. 1230
So im Entschließungsantrag der Abgeordneten Mechthild Dyckmans et al. vom 25.6.2008, Drucksache des
Bundestages 16/9796, 3.
164
6.4.1.7 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 24.6.2008 und Inkrafttreten
des MoMiG am 1. November 2008
In weiterer Folge wurde der Rechtsausschuss des Bundestags mit dem Reformvorhaben befasst. Der
Rechtsausschuss änderte den Regierungsentwurf noch verschiedentlich ab,1231
der in dieser veränderten Form
nach der Zustimmung durch den Deutschen Bundestag am 26. Juni 2008 und durch den Deutschen
Bundesrat am 19. September 2008 am 1. November 2008 in Kraft trat.1232
Die hier interessierenden
wichtigsten Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf waren die Beibehaltung des
Mindeststammkapitals der „klassischen“ dGmbH iHv € 25.000, die Einrichtung eines vereinfachten
Gründungsverfahrens in § 2 Abs 1a dGmbHG anstelle der Mustersatzung, eine weitergehende
Verwendungsmöglichkeit für die in § 5a Abs 3 vorgesehene Rücklage der UG1233
sowie eine
Neuformulierung der Regelung des „Hin- und Herzahlens“ (nunmehr in § 19 Abs 5 dGmbHG normiert) und
der Regelung der verdeckten Sacheinlage (§ 19 Abs 4 dGmbHG). § 30 Abs 1 S 2 dGmbHG, die „Cash-
Pooling-Regelung“, erfuhr nur eine kleine textliche Verbesserung. Zu den Änderungen im Einzelnen:
Das Mindeststammkapital der dGmbH verbleibt entgegen dem Regierungsentwurf bei einem Betrag von €
25.000; dies wurde mit der Einführung einer flexiblen Alternative zur dGmbH ohne ein gesetzliches
Mindeststammkapital, der UG, begründet, die insofern den Wettbewerb mit der Limited aufnehmen solle.
Das Ansehen der bereits gegründeten dGmbHs als „verlässliche Rechtsform des etablierten Mittelstandes“
sollte durch eine Herabsetzung der Seriositätsschwelle nicht gefährdet werden.1234
Bereits aus dieser
Erklärung kann man schließen, dass die UG zwar im Wettbewerb attraktiv sein sollte, aber doch möglichst
rasch zur seriösen „klassischen“ dGmbH umgewandelt werden soll: die „klassische“ dGmbH soll für
Seriosität im Rechtsverkehr sorgen, die UG hingegen für einen schnellen - und nach Ansicht des
Gesetzgebers offenbar auch weniger seriösen - Einstieg ins Geschäftsleben.
Die Einrichtung eines vereinfachten Gründungsverfahrens in § 2 Abs 1a dGmbHG wurde anstelle des im
Regierungsentwurf vorgesehenen Mustergesellschaftsvertrag vorgenommen; eine Gesellschaft mit höchstens
drei Gesellschaftern und einem Geschäftsführer kann nunmehr das in der Anlage zum dGmbHG bestimmte
Musterprotokoll verwenden, welches zugleich als Gesellschafterliste gilt. In der Anlage zum dGmbHG
findet sich je ein Musterprotokoll für eine Einmanngründung sowie für eine Gründung durch mehrere
Gesellschafter. Die Zahl der erforderlichen Dokumente soll sich durch das Musterprotokoll verringern;1235
im
Übrigen finden aber die Vorschriften des dGmbHG über den Gesellschaftsvertrag entsprechende
Anwendung, also auch das Erfordernis der Beurkundung durch einen Notar. Der kritisierte Vorschlag des
1231
Fleischer, 100 Jahre GmbH-Reform und 100 Jahre GmbH-Rundschau, GmbHR 2009, 10. 1232
Wälzholz, Das MoMiG kommt: Ein Überblick über die neuen Regelungen – Mehr Mobilität, Flexibilität und
Gestaltungsfreiheit bei gleichzeitigem Gläubigerschutz, GmbHR 2008, 841. 1233
S dazu im nächsten Kapitel. 1234
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) vom 24.6.2008, Deutscher Bundestag, 16.
Wahlperiode, Drucksache 16/9737, 94f. 1235
Krüger, GmbH-Reform in Deutschland, GeS 2008, 348f.
165
Regierungsentwurfs, auf die notarielle Beteiligung im Gründungsstadium zu verzichten, wurde somit
verworfen.1236
Gemäß einer Empfehlung der Praxis wurde die Verwendungsmöglichkeit der gesetzlichen Rücklage bei der
UG in § 5a Abs 3 auf Fälle der Verlustdeckung erweitert.1237
Aus systematischen Gründen wurde die Regelung des „Hin- und Herzahlens“ von § 8 Abs 2 dGmbHG in §
19 Abs 5 leg cit verschoben. Dadurch soll die Sachnähe der Vorschrift zur Regelung der verdeckten
Sacheinlage besser verdeutlicht werden. Zudem wurde die Vorschrift hinzugefügt, dass der
Rückzahlungsanspruch zur Sicherung der Kapitalaufbringung auch liquide in dem Sinne sein muss, dass er
jederzeit fällig ist bzw durch fristlose Kündigung durch die Gesellschaft fällig werden kann, da etwa bei erst
nach längerer Zeit kündbaren Darlehen eine Prognose sehr unsicher ist, ob der Rückzahlungsanspruch
tatsächlich vollwertig ist.1238
Die Regelung über die verdeckte Sacheinlage in § 19 Abs 4 dGmbHG erfuhr eine Änderung in dem Sinne,
dass derartige Verträge und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung (wie schon im Regierungsentwurf
vorgesehen) nicht unwirksam sind, und zudem nunmehr der Wert einer verdeckten Sacheinlage im Zeitpunkt
der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung oder, soweit die Überlassung der Sache später erfolgt, in
diesem Zeitpunkt auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht angerechnet wird.1239
Der Vorschlag des Regierungsentwurfs, die Ausnahme vom Kapitalerhaltungsgebot in § 30 Abs 1 S 1
dGmbHG in S 2 leg cit auf Leistungen „zwischen den Vertragsteilen“ eines Beherrschungs- oder
Gewinnabführungsvertrags einzuschränken, wurde vom Rechtsausschuss umformuliert: nunmehr sind
Leistungen „bei Bestehen“ eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags nicht vom
Kapitalerhaltungsgebot erfasst. Oft gehe es nämlich um Leistungen an Dritte auf Veranlassung des
herrschenden Unternehmens, etwa an andere Konzernunternehmen oder an Geschäftspartner des
herrschenden Unternehmens oder anderer Konzernunternehmen. Auch solche Leistungen sollen nach der
Empfehlung des Rechtsausschusses vom Verbot der Einlagenrückgewähr freigestellt sein.1240
Die Reform
von § 30 dGmbHG wird in Kapitel 6.4.3.2 ausführlich behandelt werden.
Im Rechtsausschuss wurde zudem § 55a dGmbHG eingefügt, der das aktienrechtliche Institut des
„genehmigten Kapitals“ auch für die dGmbH einführt. Demnach können die Geschäftsführer künftig von den
Gesellschaftern ermächtigt werden, innerhalb eines Zeitraums von höchstens fünf Jahren nach der
Eintragung der Gesellschaft oder einer entsprechenden Satzungsänderung im Handelsregister das
Stammkapital der dGmbH um insgesamt bis zu 50 % des bei Ermächtigung vorhandenen
Stammkapitalbetrags zu erhöhen; durch dieses Rechtsinstitut wird ein weiterer Kapitalerhöhungsbeschluss
durch die Hauptversammlung, der notariell zu beurkunden wäre, entbehrlich.1241
1236
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drucks. 16/9737, 93. 1237
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drucks. 16/9737, 95. 1238
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drucks. 16/9737, 96, 97f. 1239
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drucks. 16/9737, 97. 1240
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drucks. 16/9737, 98. 1241
Oppenhoff, Die GmbH-Reform durch das MoMiG – ein Überblick, BB 2008, 1631.
166
Der Gesetzentwurf in der Fassung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses wurde bei der Sitzung
am 25.6.2008 vom Deutschen Bundestag in zweiter Lesung mit großer Mehrheit gegen die Stimmen der
FDP-Fraktion und der Fraktion „Die Linken“ angenommen; nicht zuletzt war auch der Eindruck
ausschlaggebend, den die Abgeordneten von der geplanten Einrichtung einer weiteren Konkurrenz zur
dGmbH, der Europäischen Privatgesellschaft, erhalten hatten1242
– der Verordnungsvorschlag der
Kommission war tags zuvor veröffentlicht worden.
6.4.2 Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)
6.4.2.1 Rechtsnatur, Stammkapital und Firmierung der UG
Durch den Regierungsentwurf zum MoMiG wurde nach der Vorschrift zum Stammkapital in § 5 dGmbHG
die Regelung des § 5a ins dGmbHG eingefügt, die unter der Überschrift „Unternehmergesellschaft“ in fünf
Absätzen1243
eine Variante zur GmbH1244
vorsieht; die GmbH-Variante werde es nach Ansicht des
Regierungsentwurfs jungen Existenzgründern „sehr einfach machen, ihre unternehmerischen Ziele in Angriff
zu nehmen“.1245
Eine eigenständige Rechtsform wurde, wie erwähnt, vom Gesetzgeber nicht intendiert.1246
Es soll sich vor allem um eine flexible und im internationalen Wettbewerb attraktive Form der dGmbH
handeln, denn die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), im Folgenden kurz UG genannt, kann laut
§ 5a Abs 1 dGmbHG mit einem Stammkapital gegründet werden, das den Betrag des Mindeststammkapitals
nach § 5 Abs 1 leg cit, dh der „klassischen“ dGmbH mit einem Mindeststammkapital idH von € 25.000,
unterschreitet. Das Stammkapital der UG kann daher in der Satzung mit einem Betrag von € 1 - € 9.999
festgelegt werden.1247
Dabei ist zu beachten, dass, wie erwähnt, die Regelung über den Nennbetrag jedes
Geschäftsanteils (§ 5 Abs 2 dGmbHG: der Nennbetrag „muss auf volle Euro lauten“, dh mindestens € 1
betragen) auch für die UG gilt.
Die Firmierung der UG erfolgt gem § 5a Abs 1 dGmbHG nicht unter der Bezeichnung „GmbH“, sondern als
„Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)“ oder „UG (haftungsbeschränkt)“. Die Bezeichnung
„haftungsbeschränkt“ darf nicht abgekürzt werden. Das Publikum dürfe nach Ansicht des
Regierungsentwurfs nämlich nicht darüber getäuscht werden, dass es sich nicht um eine „klassische“
dGmbH mit € 25.000 Mindeststammkapital, sondern um eine Gesellschaft mit einem möglicherweise sehr
1242
Lammert et al., Stenographische Protokolle über die Verhandlungen des Bundestages, 16. Wahlperiode, 172.
Sitzung, 26. Juni 2008, 18195, 18205. 1243
„(M)it dem denkbar geringsten Aufwand“: so Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 367. 1244
So ausdrücklich der Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 70. 1245
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 70. 1246
Vgl Veil, Die Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 1081. Aus diesem Grund wurde etwa noch im Ausschuss die
Textierung in § 5a Abs 1 dGmbH geändert: handelte es sich im Regierungsentwurf noch um einen
„Rechtsformzusatz“, so muss nun die UG die „Bezeichnung“ Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder UG
(haftungsbeschränkt) führen. Die UG ist keine eigene Rechtsform, sondern nur eine Unter- bzw Sonderform der
dGmbH. S Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drucks. 16/9737, 95. 1247
Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 367.
167
viel geringeren Stammkapital handelt.1248
Ob dieser Publizitätszweck zunächst seine Wirkung erzielt, mag
bezweifelt werden.1249
Zumindest in der Anfangszeit bis zur Etablierung der UG im Geschäftsverkehr wird
mancher Partner einer UG mit der Firmenbezeichnung wenig anzufangen wissen.
Obwohl die UG unter anderem Namen firmiert, kann man ihre Rechtsnatur trotzdem als kleine Variante der
dGmbH beschreiben; zudem versteht der Entwurf die UG „auf dem Wege zur regulären („klassischen“)
(d)GmbH“.1250
Der Grund hierfür liegt in der Thesaurierungsregelung des § 5a Abs 3 dGmbHG, die im
Abschnitt 6.4.2.3 ausführlich erläutert wird. Erreicht oder übersteigt das Stammkapital der UG das
Mindeststammkapital der regulären dGmbH iHv € 25.000, so finden gem § 5a Abs 5 dGmbHG die
vorstehenden Regelungen über die UG keine Anwendung mehr; die UG wird somit zur dGmbH, wobei sie
aber die bisherige Firma, also „Unternehmergesellschaft“ oder „UG“, jeweils mit dem in Klammer gestellten
Zusatz „haftungsbeschränkt“, weiterführen darf.1251
Zur Gründung einer UG ist noch auszuführen, dass eine UG nicht durch Umwandlung einer schon
bestehenden dGmbH in eine UG entstehen kann, sondern nur durch Neugründung.1252
Die Vorschriften dafür
finden sich in der lex specialis des § 5a dGmbHG, ansonsten sind die Regeln der „klassischen“ dGmbH
anzuwenden. So kann die Gesellschaft etwa im vereinfachten Verfahren bei Erreichen der Voraussetzungen
nach § 2 Abs 1a dGmbHG mittels Musterprotokoll gegründet werden.
6.4.2.2 Die Regeln der Kapitalaufbringung bei der UG
Abweichend von der für die „klassische“ dGmbH geltende Regelung des § 7 Abs 2 dGmbHG, wonach die
Anmeldung erst erfolgen darf, wenn auf jeden Geschäftsanteil, soweit nicht Sacheinlagen vereinbart sind, ein
Viertel des Nennbetrags eingezahlt ist und insgesamt das eingezahlte Stammkapital mindestens die Hälfte
des Mindeststammkapitals iHv € 25.000 erreicht, darf die Anmeldung einer UG erst erfolgen, wenn das
Stammkapital in voller Höhe eingezahlt ist; eine Sachgründung ist bei der UG ausgeschlossen (§ 5a Abs 2
dGmbHG). Die Regelung einer Halbeinzahlung war laut Regierungsentwurf für die UG nicht erforderlich, da
das Stammkapital von den Gründern frei bestimmt werden kann. Da das Mindestkapital der UG auf faktisch
€ 1 festgelegt wurde, war es die Ansicht der Gesetzesverfasser, dieses geringe Kapital bei der Gründung
zumindest bar einzuzahlen. Sacheinlagen seien „nicht erforderlich“ und daher auch nicht zulässig.1253
An diesen Regelungen der Kapitalaufbringung der UG wurde von Drygala und Lutter im Jahr 2007 kritisiert,
dass sie die deutsche Rechtslage zur Insolvenzantragspflicht nicht beachte. Eine positive
Fortführungsprognose war nach deutschem Recht seit 1999 nicht mehr ausreichend, um die
1248
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 71. 1249
So auch Veil, der den Vorschlag des Bundesrats zitiert, die UG in „GmbH (ohne Mindeststammkapital)“
umzubenennen; s Veil, Die Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 1082. 1250
So Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 368. 1251
Diese „Falschbezeichnung“ wurde kritisiert, da ab dem Zeitpunkt des Erreichens oder Übersteigens eines
Stammkapitalbetrags von € 25.000 automatisch keine UG mehr, sondern eine dGmbH vorliege und auch nur mehr
das Recht der „klassischen“ dGmbH anzuwenden sei; s Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 368 mwN. 1252
Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 369. 1253
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 71.
168
Insolvenzantragspflicht wegen (rechnerischer) Überschuldung aufzuheben, wobei eine Überschuldung gem §
19 Abs 2 der deutschen Insolvenzordnung1254
dann vorliegt, wenn das Vermögen der Gesellschaft die
bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt.1255
Aus diesem Grund könnte eine Überschuldung und
somit die Insolvenzantragspflicht bei einer UG mit einem Stammkapital von € 1 bereits nach Bezahlung der
Gründungskosten eintreten,1256
auch wenn anzunehmen sei (diesbezüglich bestünde daher
Rechtsunsicherheit), dass die Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers im Falle von Überschuldung
durch Gründungsverbindlichkeiten suspendiert ist; schon die Rsp zum Handelsregister-Eintragungsverfahren
der dGmbH sei der Ansicht, dass durch Gründungskosten entstandene Minderungen des Kapitals
hinzunehmen und auch kein Eintragungshindernis seien. Und zu guter Letzt könne der Gesetzgeber nicht
wollen, dass die UG, deren Gründungsverfahren schneller und einfacher sein sollte, bereits an den
Gründungskosten scheitern würde.1257
Lutter führt hier aber das Beispiel der französischen SARL an, deren
Mindestkapital ebenfalls abgeschafft wurde; nach einem Jahr der Geltung des Reformgesetzes habe man aber
ein durchschnittliches Startkapital von € 3.000 feststellen können, das, wenn die Gründung gelang, in der
Folge laufend erhöht wurde.1258
Die Bedenken von Drygala und Lutter hinsichtlich der möglichen Überschuldung der UG wurden zunächst
durch die weltweite Finanzkrise, die im Oktober 2008 ihren Höhepunkt erreichte, und der darauffolgenden
Reaktion des deutschen Gesetzgebers mit dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz (FMStG)1259
ausgeräumt:
aufgrund von Art 5 FMStG wurde der Insolvenzeröffnungsgrund der Überschuldung in § 19 Abs 2 der
deutschen Insolvenzordnung (dInsO) dahingehend abgeändert, dass nunmehr eine Überschuldung nicht
vorliegt, wenn eine Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist.1260
Diese auch auf die
UG anwendbare1261
Regelung gilt aufgrund der Aktualität der derzeitigen (Finanz-)Wirtschaftskrise jedoch
nur bis zum 31.12.2010, sodass ab dem 1.1.2011 die alte Fassung wieder in Kraft tritt (Art 6 Abs 3, Art 7
Abs 2 FMStG),1262
und somit eine UG trotz positiver Fortführungsprognose wieder als überschuldet gelten
könnte.
1254
Gem § 19 Abs 2 der deutschen Insolvenzordnung (dInsO) in der Fassung bis zum 17.10.2008 (bis zum sogleich zu
besprechenden Finanzmarktstabilisierungsgesetz) war nur bei der Bewertung der Aktiva des Unternehmens die
Fortführung des Unternehmens, sofern diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist, zugrundezulegen,
also die regelmäßig höheren Fortführungswerte. 1255
Drygala, Zweifelsfragen im Regierungsentwurf zum MoMiG, NZG 2007, 561 mwN. 1256
So auch Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 367. 1257
Vgl Drygala, Zweifelsfragen im Regierungsentwurf zum MoMiG, NZG 2007, 562. 1258
Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 367 mwN. 1259
Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes vom 17.10.2008, DBGBl I
2008, 1982, in Kraft getreten am 18.10.2008. 1260
S auch Wachter, Auswirkungen der Finanzmarktkrise auf die neue Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt),
GmbHR 2008, 1296. 1261
Da die Zielsetzung des Gesetzgebers zum FMStG dahin geht, dass nur von der Krise betroffene Altgesellschaften
(also keine UGs, da diese erst nach ab 1.11.2008 gegründet werden konnten, und das FMStG bereits Mitte Oktober in
Kraft trat!) durch den neuen Überschuldungsbegriff geschützt werden sollen, bezweifelt Wachter die Anwendbarkeit
des neuen Überschuldungsbegriffs auch auf die UG zumindest nach der historischen Auslegung; die
Wortlautauslegung deutet auf die Anwendbarkeit für alle juristischen Personen, also auch die UG; s Wachter,
Auswirkungen der Finanzmarktkrise, GmbhR 2008, 1298f. 1262
Wachter, Auswirkungen der Finanzmarktkrise, GmbHR 2008, 1297.
169
Zur weiteren Abmilderung der sich aus dem Überschuldungsbegriff ergebenden Probleme wurde durch die
endgültige Fassung des MoMiG die Möglichkeit des vereinfachten Verfahrens mittels Musterprotokoll
aufgenommen; in Z 5 des in Anlage 1 zu findenden Musterprotokolls werden die von der Gesellschaft zu
tragenden Gründungskosten auf den Gesamtbetrag von € 300, höchstens aber auf den Betrag des
Stammkapitals der Gesellschaft begrenzt. Den Rest muss der (s Anlage 1a) bzw müssen die (s Anlage 1b)
Gesellschafter begleichen. Eine UG, die das vereinfachte Verfahren nutzt und etwa mit einem Stammkapital
von € 1 (somit mit einem Gesellschafter) gegründet wird, braucht die Gründungskosten nur in dieser
symbolischen Höhe zu bezahlen, den Rest trägt der Gesellschafter.
Letztlich kann aber auch die krisenbedingte „Zwischenphase“ eines milderen Überschuldungsbegriffs von
November 2008 bis (nach dem derzeitigen Stand des Gesetzes) Ende 2010 und auch das Musterprotokoll
nicht darüber hinweghelfen, dass eine solide rechtliche Beratung und ein gewisser unternehmerischer
„Hausverstand“ stets notwendig sein werden, um die Probleme, die sich aus der liberalen Kapitalaufbringung
der UG ergeben können, zu umschiffen.
6.4.2.3 Die Regeln der Kapitalerhaltung bei der UG
Für die UG gelten, unter Beachtung der sogleich zu besprechenden Sondervorschriften in § 5a dGmbHG, die
Kapitalerhaltungsregeln der „klassischen“ dGmbH weiter, insb also auch § 30 dGmbHG: auch bei einer UG
mit einem Stammkapital von € 1 gilt daher in Zukunft ein Ausschüttungsverbot für Bilanzverluste.1263
Die beiden Sondervorschriften zur Kapitalerhaltung bei der UG finden sich in § 5a Abs 3 und Abs 4
dGmbHG. Neben der Vorschrift über den Firmenzusatz in Abs 1 leg cit und der Regelung über die
Volleinzahlungspflicht und die Unzulässigkeit von Sacheinlagen in Abs 2 leg cit sollen die
Kapitalerhaltungsregeln dem „geringen Gläubigerschutzniveau“ der UG entgegenwirken.1264
Die kürzere Regelung ist § 5a Abs 4 dGmbHG: demnach muss abweichend von der für die „klassische“
dGmbH geltende Regelung des § 49 Abs 3 dGmbHG die Versammlung der Gesellschafter einer UG bei
drohender Zahlungsunfähigkeit unverzüglich einberufen werden; § 49 Abs 3 dGmbHG sieht demgegenüber
die Einberufung der Gesellschafterversammlung vor, wenn die Hälfte des Stammkapitals verloren ist.
Letztere Regel kann bei einer UG mit einem Stammkapital von € 1 nicht funktionieren, sodass man sich für
die drohende Zahlungsunfähigkeit als Voraussetzung der Maßnahme, die eine frühzeitige Information der
Gesellschafter über die Lage ihrer Gesellschaft ermöglichen soll, entschied. Eine drohende
Zahlungsunfähigkeit liegt dabei dann vor, wenn die Gesellschaft voraussichtlich nicht in der Lage sein wird,
die bestehenden Zahlungsverpflichtungen im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen.1265
1263
So zur allgemeinen Kritik, die Zulassung einer €-1-dGmbH lasse die Kapitalschutzregeln leer laufen: Schmidt,
GmbH-Reform, Solvenzgewährleistung und Insolvenzpraxis, GmbHR 2007, 3 mwN. 1264
Veil, Die Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 1081. 1265
Ob in diesem fortgeschrittenen Stadium eine Einberufung einer Gesellschafterversammlung noch rechtzeitig ist,
bezweifelt Veil, Die Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 1083 mwN.
170
Die wichtigste Regel zum Ausgleich der fehlenden Seriositätsschwelle stellt aber § 5a Abs 3 dGmbHG dar.
§ 5a Abs 3 S 1 dGmbHG sieht eine Thesaurierungspflicht eines Teils des Jahresgewinns der UG vor: „(i)n
der Bilanz des nach den §§ 242, 264 des Handelsgesetzbuchs aufzustellenden Jahresabschlusses ist eine
gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten
Jahresüberschusses einzustellen ist“. Erwirtschaftet die UG also einen Gewinn, muss sie – anders als bei der
„klassischen“ dGmbH1266
– eine gesetzliche Rücklage in Höhe von 25 % des Gewinns bilden. Nach S 2 leg
cit darf die Rücklage nur in drei Fällen verwandt werden: für Zwecke der Kapitalerhöhung aus
Gesellschaftsmitteln gem § 57c dGmbHG, zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrags, soweit er nicht durch
einen Gewinnvortrag aus dem Vorjahr gedeckt ist, sowie zum Ausgleich eines Verlustvortrags aus dem
Vorjahr, soweit er nicht durch einen Jahresüberschuss gedeckt ist. Die beiden letzten Fälle wurden, wie
erwähnt, erst auf Empfehlung des Rechtsausschusses eingefügt.1267
Wird gegen § 5a Abs 3 dGmbHG
verstoßen, zieht dies die Nichtigkeit der Feststellung des Jahresabschlusses nach sich, die wiederum die
Nichtigkeit des Gewinnverwendungsbeschlusses zur Folge hat. Der Regierungsentwurf verweist hier auf die
analog anzuwendenden Regeln im dAktG. Aus der Nichtigkeit resultieren privatrechtliche
Rückzahlungsansprüche gegen die Gesellschafter, und auch die Geschäftsführer machen sich gem § 43
dGmbHG haftbar.1268
In der Thesaurierungspflicht für die UG besteht ein wichtiger wirtschaftlicher Unterschied zwischen der
„klassischen“ dGmbH und der UG.1269
Die „klassische“ dGmbH kennt nämlich seit jeher keine Pflicht zur
Bildung einer gesetzlichen Rücklage; dies war bis zum Inkrafttreten des MoMiG nur im Recht der AG (§
150 dAktG) vorgesehen.1270
Durch die Rücklagenpflicht soll gesichert werden, dass die UG nach einigen
Jahren eine höhere Eigenkapitalausstattung erreicht.1271
Ein Viertel des um einen Verlustvertrag aus dem
Vorjahr geminderten Jahresgewinns darf somit nicht an die Gesellschafter als Gewinn ausgeschüttet werden,
sondern muss als Rücklage einbehalten werden, wobei eine bestimmte Obergrenze der Rücklage bei der UG
nicht vorgesehen ist. Die Rücklage kann daher theoretisch ein Vielfaches des gesetzlichen
Mindeststammkapitals der „klassischen“ dGmbH erreichen. Wird sie dann im Zuge einer Erhöhung des
Stammkapitals auf zumindest € 25.000 gem § 5a Abs 3 Z 1 dGmbHG aufgelöst, so finden gem § 5a Abs 5
leg cit die vorhergehenden Absätze keine Anwendung mehr; die gesamte Rücklage kann dann daher sofort,
etwa zum Zwecke der Gewinnverteilung, aufgelöst werden.1272
Der Übergang gem § 5a Abs 5 leg cit von der
UG zur „klassischen“ dGmbH ist daher nur im Wege einer Kapitalerhöhung, etwa durch Zufuhr von
Einlagen oder durch die Auflösung der Rücklage, möglich; die Gesellschafter haben es daher in der Hand,
die Gesellschaft „für immer“ als UG zu führen. Dies erscheint aber bei größeren Gesellschaften nicht
1266
Stenzel, Die Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage bei der UG (haftungsbeschränkt) und die Folgen für
die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrags einer UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG, NZG 2009, 168. 1267
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drucks. 16/9737, 95. 1268
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 72. 1269
Freitag/Riemenschneider, Die Unternehmergesellschaft – „GmbH light“ als Konkurrenz für die Limited?, ZIP
2007, 1487. 1270
Stenzel, Die Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage bei der UG, NZG 2009, 168 1271
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 72. 1272
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 72; Veil, Die Unternehmergesellschaft,
GmbHR 2007, 1082.
171
sinnvoll, da die UG schon von der Konzeption her offenbar nur als „Einstiegsmodell“ ins Unternehmertum
gedacht ist. Dies zeigt nicht zuletzt die Thesaurierungspflicht: wer eine Gesellschaft mit nur einem Euro
Stammkapital gründen will, muss sicherstellen, dass er bei entsprechendem Gewinn möglichst bald zur
„eigentlichen“ Form, der etablierten und bekannten „klassischen“ dGmbH, übergehen kann. Auf einen
weitergehenden Druck auf die Gesellschafter, dieses Ziel möglichst rasch zu erreichen, etwa in Form einer
Pflicht zur Auflösung der Thesaurierung mit anschließender Kapitalerhöhung, wurde einerseits offenbar
aufgrund der ohnedies strengen Rücklagenverpflichtung verzichtet; andererseits sieht Veil aber im Fehlen
des Zwangs, die UG bei Vorliegen einer entsprechenden Rücklage iHv € 25.000 das Stammkapital auf den
Betrag der „klassischen“ dGmbH zu erhöhen, den Willen des Gesetzgebers, die UG gerade nicht als
„Vorstufe“ zur dGmbH, sondern als eigenständige Form der dGmbH zu konzipieren.1273
Der (auch für die „klassische“ dGmbH verschiedentlich geforderten) Verbesserung der
Eigenkapitalausstattung ist die Rücklagenbildung ohne Pflicht zur Kapitalaufstockung zwar zu-, dem
Gläubigerschutz aber abträglich.1274
So meint Schärtl, dass zwar mit der Rücklage ein dem Stammkapital
vorgelagerter „Reservefonds“ geschaffen würde; dessen Größe variierte jedoch je nach wirtschaftlichem
Erfolg der UG, sodass erst die (fakultative) Stammkapitalerhöhung nach § 5a Abs 5 dGmbHG eine
endgültige Verbesserung des Gläubigerschutzniveaus zur Folge habe.1275
Letztlich könnte man aus dem Vorangegangenen aber gerade in der Rücklagenverpflichtung ein
Attraktivitätspotential und somit einen Konkurrenzfaktor der UG gegenüber der „klassischen“ dGmbH
erkennen:1276
wer eine UG wählt, hat zwar eine strengere Verpflichtung zur Bildung von Rücklagen als jener,
der die „klassische“ dGmbH wählt, dafür aber eine Eigenkapitalausstattung, die angesichts derzeit
geforderter Standards wie etwa Basel II in „klassischen“ dGmbHs weniger oft zu finden sein wird – gesetzt
den Fall, die UG macht kräftige Gewinne. Andernfalls können die in der Rücklage gebundenen Mittel
nämlich zur Deckung operativer Verluste verwendet werden; dies ist zwar nicht ausdrücklich gesetzlich
verankert, erscheint in der Lehre aber als selbstverständlich.1277
1273
Veil, Die Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 1083. 1274
So auch Schärtl, Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) – innovatives Konzept oder „typischer
Kompromiss“?, GmbHR 2007, R 305. 1275
Schärtl schlug daher eine zwingende kontinuierliche Erhöhung der Stammkapitalziffer mit Hilfe der gesetzlichen
Rücklage vor oder zumindest die Klarstellung, dass die einmal gebildete Rücklage nicht durch spätere Verluste der
Gesellschaft aufgezehrt werden darf bzw zunächst vollständig bis zu ihrem ursprünglichen Höchststand
wiederaufgefüllt werden muss, bevor Ausschüttungen an die Gesellschafter erfolgen dürfen; s Schärtl,
Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, R 306. 1276
So auch Schärtl, Unternehmergesellschaft, R 306. 1277
So etwa Freitag/Riemenschneider, Die Unternehmergesellschaft, ZIP 2007, 1488.
172
6.4.2.4 Ausblick
Die UG wird ihren Haupteinsatzbereich bei der Erleichterung von Existenzgründungen finden; dies war auch
vom Gesetzgeber so gedacht.1278
Ob der befürchtete Seriositätsverlust eintreten wird oder ob die UG mit
ihrem sperrigen Namen Erfolg bei Kleinunternehmern und deren Geschäftspartnern haben wird, wird die
Praxis zeigen. Zumindest zeigt sich bereits anhand erster Statistiken, dass etwa ¾ der Unternehmensgründer
lieber die etwas weniger sperrige Abkürzung „UG (haftungsbeschränkt)“ statt der Ausschreibung des vollen
Namens wählen.1279
Allein die namensmäßige Abgrenzung von der dGmbH reicht aber jedenfalls nicht aus,
um bilanzunkundigen Geschäftspartnern Aufschluss über die genaue vermögensmäßige Situation des
Unternehmens zu geben;1280
ein einigermaßen rechts- und statistikenkundiger Geschäftspartner wird aber
davon ausgehen dürfen, dass es sich beim Stammkapitalbetrag einer UG um einen regelmäßig sehr viel
geringeren Betrag als € 25.000 handeln wird.1281
Die insofern sinnvoll erscheinende Aufnahme eines Gebots
in das MoMiG, auf Geschäftsbriefen und deren digitalen Pendants stets die Höhe des Stammkapitals
anzugeben,1282
wurde zwar im Referentenentwurf zum MindestkapG im Jahr 2005 vorgeschlagen, fand aber
keinen weiteren Eingang in das Gesetzgebungsverfahren.
Abseits vom Einsatzbereich „Existenzgründungen“ wird die UG wahrscheinlich auch in anderen Bereichen
zur Anwendung gelangen: in der Form einer UG & Co KG kann jede natürliche Person als UG-
Geschäftsführer die Geschäftsführung einer Personenhandelsgesellschaft übernehmen, ohne unbeschränkt zu
haften, und ohne dass es hierzu eines Mindestkapitals bedarf.1283
Zudem wird die UG als Vorratsgesellschaft
Anwendung finden, wie schon die in Kapitel 6.1 dargelegten ersten Statistiken zur UG zeigen.
1278
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 70. 1279
Bayer/Hoffmann, Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) - erste Bilanz, GmbHR 2009, 124. 1280
Waldenberger/Sieber, Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) jenseits der „Existenzgründer“, GmbHR
2009, 114. 1281
S zu den ersten Statistiken bereits Kapitel 6.1. 1282
So auch Waldenberger/Sieber, Unternehmergesellschaft, GmbHR 2009, 114. 1283
Waldenberger/Sieber, Unternehmergesellschaft, GmbHR 2009, 121.
173
6.4.3 Die Reform der Kapitalerhaltungsregeln durch das MoMiG
6.4.3.1 Einführung
Das Kapitalschutzkonzept des § 30 dGmbHG sowie das Eigenkapitalersatzrecht der §§ 32a und 32b
dGmbHG waren seit längerem Gegenstand rechtspolitischer Diskussionen.1284
Hinsichtlich der Kapitalerhaltungsregel des § 30 dGmbHG, einst vom BGH als Kernstück des dGmbH-
Rechts bezeichnet,1285
war man sich großteils im Klaren, dass die Grundstruktur nicht angetastet werden
würde, wenn auch verschiedentlich die Einrichtung eines Solvenztest-Systems gefordert wurde. Daneben
existierten aber auch vereinzelt Stimmen, die eine vollständige Abschaffung der Kapitalaufbringungs- und
erhaltungspflicht forderten und stattdessen für eine nachgelagerte Wertkontrolle im Sinne einer Haftung des
Gesellschafters für nicht erbrachte oder zurückgewährte Einlagen in der Insolvenz der Gesellschaft nach dem
Muster der deutschen Kommanditgesellschaft (§§ 171, 172 dHGB) plädierten.1286
Der Gesetzgeber blieb letztlich aber doch bei der einfachen und bewährten Grundstruktur in § 30 Abs 1 S 1
dGmbHG:1287
„Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die
Gesellschafter nicht ausgezahlt werden.“ Neue Instrumente, die in der Praxis immer öfter verwendet werden,
nämlich sog „Upstream Loans“, speziell das bereits erwähnte „Cash-Pooling“, sorgten jedoch dafür, dass
dieses Auszahlungsverbot allein nicht mehr ausreichte, um völlige Rechtssicherheit zu gewährleisten.
Die Eigenkapitalersatzregeln in §§ 32a und 32b dGmbHG, die man ebenfalls als kapitalerhaltende
Maßnahmen bezeichnen kann, waren zudem als schwerfällige und komplexe Regelungen bekannt: neben den
§§ 32a, 32b dGmbHG waren auch die an § 30 dGmbHG anknüpfenden Regeln der Rsp anzuwenden,1288
sodass es zwei Arten von Gesellschafterdarlehen gab, nämlich die in der Insolvenz geltenden „Novellen“-
Darlehen (§§ 32a, 32b dGmbHG waren durch die dGmbHG-Novelle 1980 eingefügt worden) und die vor der
Insolvenz geltenden Rsp-Darlehen.1289
Diese umstrittene Dichotomie sollte abgeschafft werden, wenngleich
die Grundstruktur auch hier mangels überzeugender Alternativen (etwa Durchgriffshaftung) beibehalten
werden sollte.1290
Wer in der Diskussion die gänzliche Abschaffung des Mindeststammkapitals der dGmbH forderte, konnte
folglich auch auf komplexe Regelungen verzichten, die den Erhalt dieses Kapitals gewährleisten sollten.1291
Von der Abschaffung des Mindeststammkapitals wurde jedoch, wie erwähnt, bei der „klassischen“ dGmbH
abgesehen, sodass Regelungen zur Kapitalerhaltung, die zudem auch moderne Praktiken einbeziehen, auch
weiterhin notwendig blieben.
1284
Schmidt, Reform der Kapitalsicherung, GmbHR 2007, 1074. 1285
S Kapitel 6.3.1. 1286
Krit zu diesem Vorschlag und mwN Drygala/Kremer, Alles neu macht der Mai – Zur Neuregelung der
Kapitalerhaltungsvorschriften im Regierungsentwurf zum MoMiG, ZIP 2007, 1291. 1287
Schmidt, Reform der Kapitalsicherung, GmbHR 2007, 1074. 1288
Schäfer/Ascherfeld, Reform, RWZ 2007, 290. 1289
Lutter, Regierungsentwurf, GesRZ 2007, 372. 1290
Referentenentwurf MoMiG vom 29.5.2006, 35. 1291
Heckschen, MoMiG – Ein Überblick über den aktuellen Diskussionsstand, NotBZ 2006, 387.
174
6.4.3.2 Die Novellierung des § 30 Abs 1 dGmbHG
Bereits der Referentenentwurf zum MoMiG vom Mai 2006 sah vor, zwei Sätze an den unangetastet
belassenen, vorhin erwähnten (nunmehr ersten) Satz des § 30 Abs 1 dGmbHG anzufügen: „Wird das
Stammkapital durch eine Vorleistung aufgrund eines Vertrags mit einem Gesellschafter angegriffen, so gilt
das Verbot des Satzes 1 nicht, wenn die Leistung im Interesse der Gesellschaft liegt. Satz 1 ist zudem auf die
Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens auch dann nicht anzuwenden, wenn das Darlehen der
Gesellschaft in einem Zeitpunkt gewährt worden ist, in dem Gesellschafter der Gesellschaft als ordentliche
Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten; gleiches gilt für Leistungen auf Forderungen aus
Rechtshandlungen, die einer solchen Darlehensgewährung wirtschaftlich entsprechen.“1292
Der erste angefügte Satz, welcher bestimmt, dass „Vorleistungen“ zulässig sind, wenn sie im Interesse der
Gesellschaft liegen, erfasst die Gewährung eines Darlehens aus gebundenem Vermögen durch eine dGmbH
an ihre Gesellschafter. Er umfasst also das Problem des „Upstream Loans“ bzw im Besonderen jenes des
„Cash Pooling“.
Ebendiese Praxis, die bislang keine rechtliche Grundlage hatte, stand seit dem „November-Urteil“ des BGH
vom 24. November 20031293
auf tönernen Füßen: zwar lag dem Urteil kein Konzern-Cash-Pooling-
Sachverhalt zu Grunde, aber die Aussage des BGH war doch so allgemein gehalten, um sie auch auf die
Praxis des Cash-Pooling übertragen zu können. Es ging um die Darlehensgewährung durch eine dGmbH mit
einem Stammkapital iHv 50.000 DM an Gesellschafter im Stadium der Unterbilanz; laut Seibert ein
„massiver Ausplünderungsfall“,1294
denn die Darlehen (allesamt im Jahr 1994 vergeben) machten insgesamt
den Betrag von 1 Million DM aus. Vor dem „November-Urteil“ hätte man den Fall anhand der bilanziellen
Vermögenslage beurteilt: nur wenn eine bilanzielle Vermögensminderung vorlag, wäre die
Darlehensgewährung gem § 30 Abs 1 dGmbHG aF unzulässig gewesen. Diese „bilanzielle
Betrachtungsweise“ führte dementsprechend zur Zulässigkeit der Darlehensgewährung in den Fällen, in
denen die Darlehensgewährung bilanzrechtlich neutral erfolgte. Eine Beklagte im Rechtsstreit, der dem
„November-Urteil“ des BGH zugrunde lag, berief sich auf ebendiese bilanzrechtliche Neutralität der
Darlehensgewährung, da der Gesellschaft ein vollwertiger Rückzahlungsanspruch zustehe.1295
Der BGH
folgte in diesem Extremfall, in dem ein Stammkapital iHv 50.000 DM einer Ausschüttung iHv 1 Million DM
gegenüberstand, zu Recht dieser damals hM nicht: eine bilanzielle Betrachtungsweise war bei einem
derartigen Abfluss von Liquidität unangebracht.1296
Laut Leitsatz des BGH war seitdem (bis zum
Inkrafttreten des MoMiG) die Gewährung eines Darlehens durch eine dGmbH an ihre Gesellschafter auch
dann gem § 30 dGmbHG unzulässig, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im
Zeitpunkt der Ausreichung des Darlehens vollwertig war.1297
Vermögensschutz erschöpft sich laut BGH
nicht in der „Garantie einer bilanzmäßigen Rechnungsziffer, sondern gebietet die Erhaltung einer die
1292
Referentenentwurf MoMiG vom 29.5.2006, 5. 1293
BGH, Urteil vom 24.11.2003, II ZR 171/01 = NJW 2004, 1111 („November-Urteil“). 1294
Seibert, GmbH-Reform: Referentenentwurf, ZIP 2006, 1162 mwN. 1295
BGH, Urteil vom 24.11.2003, II ZR 171/01 = NJW 2004, 1111 („November-Urteil“). 1296
Noack, Reform des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts, DB 2006, 1482. 1297
S auch Seibert, GmbH-Reform: Referentenentwurf, ZIP 2006, 1162 mwN.
175
Stammkapitalziffer deckenden Haftungsmasse“.1298
Die Gesellschaft könne mit einer zeitlich
hinausgeschobenen schuldrechtlichen Forderung nichts anfangen, wenn realer Vermögensverlust zu
beklagen ist.1299
Auch für den Fall des idR ökonomisch sinnvollen Cash-Pooling schien dieses Urteil zunächst relevant; als
genau zwei Jahre später das Folgeurteil des OLG München1300
ausdrücklich die Cash-Pooling-Praxis unter
das „November-Urteil“ subsumierte, konnte daran kein Zweifel mehr bestehen. Spätestens seit diesem
Folgeurteil war aber dennoch unklar, ob eine Leistung einer dGmbH, aufgrund einer Cash-Pooling-
Vereinbarung etwa an die Konzernmutter („Upstream-Loan“), im Einzelfall gegen § 30 dGmbHG verstößt,
auch weil die beiden Urteile nicht darauf eingingen, ob Leistungen, die aus einer bereits bestehenden
Unterbilanz bewirkt werden, unter das Verbot des § 30 dGmbHG fallen, oder auch Leistungen, die eine
Unterbilanz erst herbeiführen.1301
Zudem entstand „erhebliche Rechtsunsicherheit“ in der Praxis, vor allem,
was international tätige Konzerne betrifft, die mit einer anscheinenden Illegalität des Cash-Poolings in ihrem
Heimatland nicht konfrontiert waren.1302
Immerhin sah der BGH in einem obiter dictum seines „November-
Urteils“ Ausnahmemöglichkeiten vor: zulässig kann im Einzelfall eine Darlehensgewährung sein, die im
Interesse der Gesellschaft erfolgt, einem Drittvergleich standhält und bei Anlegung strengster Maßstäbe die
Kreditwürdigkeit des Gesellschafters außer Zweifel steht oder wenn die Rückzahlung des Darlehens durch
werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet ist.1303
Der Referentenentwurf hat diese strengen, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des BGH für eine
zulässige Darlehensgewährung gelockert und nur die erste Voraussetzung, das Interesse der Gesellschaft, als
Ausnahme vom Ausschüttungsverbot des § 30 Abs 1 dGmbHG in S 2 normiert. Darlehensgewährungen (sog
„Vorleistungen“) wie etwa im Bereich des Cash-Pooling sollen somit zulässig sein, wenn sie im Interesse der
Gesellschaft erfolgen.
Im Referentenentwurf wurde an § 30 Abs 1 S 1 dGmbHG aber nicht nur die Ausnahmeregelung für
„Vorleistungen“, also vor allem Cash-Pool-Systeme, angefügt, sondern auch ein weiterer Satz, der generell
anordnet, dass Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht wie haftendes Eigenkapital zu
behandeln sind, und zwar auch dann nicht, wenn sie in einem Zeitpunkt gewährt worden sind, in dem die
Gesellschafter als ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten. Die erwähnten
Rechtsprechungs-Regeln zum Eigenkapitalersatzrecht und somit die Dichotomie dieses Rechtsgebiets sollten
so abgeschafft und überhaupt die Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens
aufgegeben werden.1304
Folglich kann die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens vom Geschäftsführer
nicht mehr unter Berufung auf eine analoge Anwendung des § 30 dGmbHG verweigert werden;1305
zudem
1298
BGH, Urteil vom 24.11.2003, II ZR 171/01 = NJW 2004, 1111 („November-Urteil“). 1299
BGH, Urteil vom 24.11.2003, II ZR 171/01 = NJW 2004, 1111 („November-Urteil“). 1300
OLG München, Urteil vom 24.11.2005, 23 U 3480/05 = ZIP 2006, 25. 1301
Seibert, GmbH-Reform: Referentenentwurf, ZIP 2006, 1163. 1302
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 93. 1303
BGH, Urteil vom 24.11.2003, II ZR 171/01 = NJW 2004, 1111 („November-Urteil“); Seibert, GmbH-Reform:
Referentenentwurf, ZIP 2006, 1163. 1304
Seibert, GmbH-Reform: Referentenentwurf, ZIP 2006, 1161. 1305
Referentenentwurf MoMiG vom 29.5.2006, 56.
176
macht sich ein Geschäftsführer, der ein Darlehen zurückzahlt, auch nicht mehr schadenersatzpflichtig, was
bislang von der Rsp gem § 43 Abs 3 dGmbHG bejaht wurde. Ausplünderungen der Gesellschaft im Vorfeld
der Insolvenz machen aber dennoch schadenersatzpflichtig, gem § 64 Abs 2 dGmbHG.1306
Der Regierungsentwurf vom Mai 2007 blieb zwar der Grundlinie des Referentenentwurfs treu, änderte aber
die Textierung der neu angefügten Sätze in § 30 Abs 1 dGmbHG. Ebenso, wie man die im
Referentenentwurf vorgeschlagene Ausnahmeregelung bezüglich „Vorleistungen“ nur verstehen kann, wer
das „November-Urteil“ des BGH näher kennt, dürfte auch die im Regierungsentwurf vorgeschlagene und
letztlich auch die in Kraft getretene Fassung des § 30 Abs 1 S 2 dGmbHG für einen juristischen Laien wenig
verständlich sein, wenn auch der „seltsam anmutende“1307
Begriff der „Vorleistung“ sowie die „wenig
griffige“ und „unbestimmte“1308
Voraussetzung des „Interesses“ wegfiel: nach dem Vorschlag des
Regierungsentwurfs sollte § 30 Abs 1 S 1 dGmbHG nicht „bei Leistungen (gelten), die zwischen den
Vertragsteilen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen
oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt
sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen
auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.“
Der Vorschlag des Regierungsentwurfs fand, wie erwähnt, bis auf eine textliche Verbesserung durch den
Rechtsausschuss (die Worte „zwischen den Vertragsteilen“ wurden auf „bei Bestehen“ geändert, um den
Anwendungsbereich zu erweitern) Eingang ins Gesetz.
Wer das „November-Urteil“ des BGH gelesen hat, erkennt die Abkehr von diesem Urteil: war laut Urteil die
Darlehensgewährung auch bei vollwertigem Rückgewähranspruch unzulässig, wird dies nun ausdrücklich
per Gesetz für zulässig erklärt. Das „November-Urteil“ soll somit ausdrücklich nicht mehr weiter
angewendet werden.1309
Zudem soll ausdrücklich auch ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag
der Rückzahlung nicht entgegen stehen.
Der Regierungsentwurf geht demnach weiter als der Referentenentwurf, der nur die obiter aufgestellten
strengen Ausnahmebedingungen lockerte. War der BGH im Urteil vom bilanziellen Denken, wie erwähnt,
abgegangen, so kehrt der Regierungsentwurf und somit die in Kraft getretene Gesetzesnovelle ausdrücklich
zum „bilanziellen Denken“ zurück, wonach das Stammkapital nur „eine bilanzielle Ausschüttungssperre“
darstellt.1310
Der BGH ging in seinem „November-Urteil“, dem ein Extremfall zugrunde lag, weiter und
konstatierte in § 30 dGmbHG, wie erwähnt, einen „gegenständlichen Schutz“.1311
Von dieser
Betrachtungsweise wird nun – auf gesetzlichem Wege – wieder abgegangen. Bei einer Leistung, die durch
einen vollwertigen, also auch durchsetzbaren, Gegenleistungs- oder Rückerstattungsanspruch gedeckt wird,
wird ein Aktivtausch vorgenommen. „Spätere nicht vorhersehbare negative Entwicklungen“ und „bilanzielle
1306
Seibert, GmbH-Reform: Referentenentwurf, ZIP 2006, 1161. 1307
Schäfer, Probleme des Cash-Poolings bei Kapitalaufbringung und –erhaltung – Welche Lösung bringt das MoMiG?,
BB-Special 7, Heft 37, 2006, 5. 1308
Drygala/Kremer, Alles neu macht der Mai, ZIP 2007, 1290. 1309
„Nichtanwendungserlass“: Hölzle, Gesellschafterfremdfinanzierung und Kapitalerhaltung im Regierungsentwurf
des MoMiG, GmbHR 2007, 734. 1310
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 94. 1311
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 93f.
177
Abwertungen“ sollen aber nicht nachträglich zu einer verbotenen Auszahlung führen; ein
Sorgfaltspflichtverstoß des Geschäftsführers kann dann jedoch gegeben sein.1312
Dem Bestreben des Gesetzgebers, die beliebte Praxis des Cash-Pooling gesetzlich abzusichern, um damit
letztlich auch eine Attraktivitätssteigerung der dGmbH zu erreichen, ist grundsätzlich zuzustimmen. Extreme
Fälle wie jene des „November-Urteils“ kann die Neuregelung jedoch mE nicht erfassen: der
Regierungsentwurf sieht zwar in seiner Begründung zu § 30 dGmbHG auch die Verhinderung solcher
Ausplünderungs-Fälle vor, begründet dies aber ausgerechnet mit dem Gebot der Vollwertigkeit,1313
also jener
bilanziellen Betrachtungsweise, die den BGH gerade nicht beeindrucken konnte. Immerhin verleiht der
Regierungsentwurf dem Begriff der „Vollwertigkeit“ gewisse, wenn auch nicht allzu strenge Konturen: sie
sei eine „nicht geringe Schutzschwelle“; Vollwertigkeit „dürfte … regelmäßig zu verneinen sein“, wenn der
Gesellschafter etwa eine „mit geringen Mitteln ausgestattete Erwerbsgesellschaft“ ist oder wenn „die
Durchsetzbarkeit der Forderung aus anderen Gründen absehbar in Frage gestellt“ ist. Hinzu kommt das
„Deckungsgebot“, wonach „bei einem Austauschvertrag der Zahlungsanspruch gegen den Gesellschafter
nicht nur vollwertig sein muss, sondern auch wertmäßig nach Marktwerten und nicht nach
Abschreibungswerten den geleisteten Gegenstand decken muss“. 1314
Letztlich kehrte auch der BGH selbst zur bilanziellen Betrachtungsweise zurück: in einem am 1. Dezember
2008 ergangenen Urteil1315
stellte der BGH klar, dass die Gewährung eines unbesicherten, kurzfristig
rückforderbaren „Upstream-Darlehens“ durch eine abhängige Aktiengesellschaft an ihre
Mehrheitsaktionärin, der „MPS“-GmbH, kein per se nachteiliges Rechtsgeschäft im Sinne der
Kapitalerhaltungsvorschrift des § 57 dAktG darstellt, wenn die Rückzahlungsforderung im Zeitpunkt der
Darlehensausreichung vollwertig ist. Dies gilt auch für Altfälle. Der BGH folgte damit der Vorgabe des
MoMiG und gab seine „November“-Rechtsprechung auf. Der BGH gab zudem erste Hinweise zur
Auslegung des Begriffs der „Vollwertigkeit“: Maßstab dafür ist eine „vernünftige kaufmännische
Beurteilung“, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der
Bilanzierung gem § 253 dHGB maßgeblich ist. Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der
Darlehensrückzahlung ist nach Meinung des BGH nicht erforderlich. Scheint aus der ex-ante-Perspektive die
Forderung als vollwertig bzw ein Forderungsausfall unwahrscheinlich, so gilt das Rechtsgeschäft jedenfalls
als nicht nachteilig, selbst „wenn es später wider Erwarten doch zu einem Forderungsausfall kommt“.1316
Der Regierungsentwurf und die in Kraft getretene Novelle verbesserten zudem die in § 30 Abs 1 dGmbHG
bereits vom Referentenentwurf vorgeschlagene Aufgabe der Rechtsprechungsregeln zum
Eigenkapitalersatzrecht: das Ziel, die Nichtanwendung des Ausschüttungsverbots auf die Rückgewähr eines
Gesellschafterdarlehens oder einer wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung, bleibt dasselbe, nur wurde
der Text im Sinne der Rechtsklarheit vereinfacht.
1312
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 94. 1313
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 94. 1314
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 94. 1315
BGH, Urteil vom 1.12.2008, II ZR 102/07 = GmbHR 2009, 199 („MPS“). 1316
BGH, Urteil vom 1.12.2008, II ZR 102/07 = GmbHR 2009, 199 („MPS“).
178
6.4.3.3 Die Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts
Bereits der Referentenentwurf hob die §§ 32a und 32b dGmbHG auf und verlagerte den nunmehrigen
Regelungskomplex der „Gesellschafterdarlehen in der Krise“ in das Insolvenzrecht. Bislang galt der auch im
österreichischen EKEG vergleichbar verankerte Grundsatz, dass ein Gesellschafter der Gesellschaft in der
„Krise“ Eigenkapital zuzuführen hat, wenn er die Gesellschaft finanzieren will; gibt er aber ein Darlehen,
wird dies so behandelt, als ob er Eigenkapital zugeführt habe, das Darlehen gilt als „eigenkapitalersetzend“
und darf daher nicht zurückgezahlt werden; wenn dies doch geschieht, ist der Gesellschafter zur
Rückzahlung verpflichtet. In der Insolvenz war der Anspruch des Gesellschafters aus Darlehen, die er der
Gesellschaft in der Krise gewährt hatte, nachrangig.1317
Diese hier nur grob vereinfachend dargestellte Rechtsfigur des „eigenkapitalersetzenden Darlehens“, die für
die Praxis kompliziert und für international tätige Gesellschaften ungewohnt war, wird aufgegeben.1318
Auf
die Begriffe „eigenkapitalersetzend“ und „Krise“ wird im Zusammenhang mit Gesellschafterdarlehen
verzichtet: auch in der „Krise“ ist also die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen nunmehr zulässig;
erfolgt sie jedoch innerhalb eines Jahres vor der Insolvenzeröffnung, so kann sie nunmehr gem § 135 dInsO
angefochten werden; ebenso kann die Besicherung eines Gesellschafterdarlehens innerhalb der letzten zehn
Jahre vor Insolvenzantrag gem § 135 dInsO angefochten werden. Neben der in § 30 Abs 1 S 3 dGmbHG
getätigten Aufhebung der Rechtsprechungs-Regeln soll die Überleitung des Regelungskomplexes der
„Gesellschafterdarlehen in der Krise“ in das Insolvenzrecht die Rechtslage vereinfachen.1319
In Zukunft wird kein Unterschied zwischen der Leistung eines Darlehens in oder vor der Krise gemacht; alle
Gesellschafterdarlehen werden nur noch im Insolvenzverfahren berücksichtigt und sind bei Eintritt der
Insolvenz allesamt1320
nachrangig, und nicht nur solche, die eigenkapitalersetzenden Charakter haben (§ 39
dInsO).1321
§§ 32a und 32b dGmbHG wurden insofern nach § 39 dInsO und in den erwähnten § 135 dInsO
„verlegt“, wenngleich seit Inkrafttreten des MoMiG an die Stelle des Eigenkapitalersatzes die
Nachrangigkeit aller Gesellschafterdarlehen und diesen wirtschaftlich entsprechender Leistungen tritt.1322
Grundsätzlich wurde daher die „Eigenkapital ersetzende Leistung“ aufgegeben; eine Eigenheit stellt die aus
§ 26a der österreichischen KO übernommene Regelung der Gebrauchsüberlassung dar, wonach der
Gesellschafter einen Gegenstand, den dieser der Gesellschaft zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen
hat, während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der
Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht per Aussonderungsanspruch zurückfordern kann, wenn der
Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ist.
1317
Oppenhoff, GmbH-Reform, BB 2008, 1632, 1634. 1318
Heckschen, MoMiG – Ein Überblick, NotBZ 2006, 387. 1319
Römermann, Der Entwurf des „MoMiG“ – die deutsche Antwort auf die Limited, GmbHR 2006, 677. 1320
Ausgenommen von der Nachrangigkeit sind solche nach § 39 Abs 4 S 2 und Abs 5 dInsO („Sanierungs- bzw
Kleinbeteiligtenprivileg“), also Darlehen, die zum Zwecke der Sanierung der Gesellschaft bzw von einem
geschäftsführenden Gesellschafter mit einer Kapitalbeteiligung von 10 % oder weniger gegeben wurden. 1321
Referentenentwurf MoMiG vom 29.5.2006, 83. 1322
Hölzle, Gesellschafterfremdfinanzierung und Kapitalerhaltung, GmbHR 2007, 732.
179
Aus der nunmehr einheitlichen Behandlung aller Gesellschaften im Insolvenzrecht und der Übertragung
zumindest eines Teils des Haftkapitalsystems (nämlich des Eigenkapitalersatzrechts) in dieses Rechtsgebiet
soll sich außerdem ein weiterer Attraktivitätsverlust der in Deutschland tätigen Limited ergeben:1323
da auf
die englische Limited mit Verwaltungssitz in Deutschland nach Kollisionsrecht (Artt 31324
und 4 der
Europäischen Insolvenzverordnung iVm § 3 dInsO) deutsches Insolvenzrecht zur Anwendung gelangt,1325
dürften frühere Rechtsunsicherheiten bezüglich der Frage, ob es sich bei einer Norm um jene des
Gesellschaftsrechts oder des Insolvenzrechts handelt, ausgeräumt und dementsprechende
Wettbewerbsvorteile von Auslandsgesellschaften beseitigt sein.1326
6.5 Fazit
Die Unterschiede zwischen der alten und neuen Rechtslage zum deutschen GmbH-Recht sind mannigfaltig
und detailliert; das MoMiG hat vieles in den hier interessierenden Bereichen an moderne Praktiken
angepasst, mit dem Ziel der Attraktivitätssteigerung der dGmbH. Die „November“-Rsp des BGH, die, wenn
ihr auch ein Extremfall zugrunde lag, aber doch einen auf „normale“ Ausschüttungsfälle übertragbaren
umfassenden Kapitalschutz vor Augen hatte, wurde im Bereich des Cash-Pooling gar für nicht anwendbar
erklärt. Das Mindestkapital wurde bei der „Vorstufe“ zur dGmbH, der UG, auf € 1 herabgesenkt, und bei der
„klassischen“ dGmbH aufgrund Bedenken der Vertreter der KMU bezüglich eines möglichen
Seriositätsverlusts bei € 25.000 belassen.
Mit diesen Eindrücken einer modernisierten dGmbH vor Augen, deren Reform auf die kommende
österreichische Rechtslage mit Sicherheit abfärben wird, sich aber in der Zukunft erst noch als praktikabel
erweisen muss, scheint die Begründung im Regierungsentwurf, das „bewährte Haftkapitalsystem“ werde
„nicht in Frage gestellt“,1327
schal. Gerade in das Haftkapitalsystem, also in die Existenz und das
Zusammenspiel von Mindestkapital und kapitalerhaltenden Maßnahmen, griff das MoMiG ein wie kein
Reformvorhaben zuvor. Zudem war anfangs ein Paradigmenwechsel im Sinne einer Aufgabe des präventiven
und der Einrichtung eines nachgelagerten Kapitalschutzsystems nach angloamerikanischem Modell auch
nicht völlig ausgeschlossen.1328
1323
Vgl zur Anwendung des Insolvenzrechts auf in Deutschland gelegene Auslandsgesellschaften etwa
Referentenentwurf MoMiG vom 29.5.2006, 65. 1324
Trotz der (Zweifels-)Regel des Art 3 Abs 1 S 2 der Europäischen Insolvenzverordnung, wonach eine widerlegbare
Vermutung für den Ort des Satzungssitzes als Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen besteht, hat das Gericht den
tatsächlichen Interessenmittelpunkt des Schuldners, der somit auch in einem anderen Staat liegen kann, von Amts
wegen zu prüfen; dieser wird idR mit dem effektiven Verwaltungssitz iSd Sitztheorie übereinstimmen: s Duursma-
Kepplinger/Duursma/Chalupsky, Kommentar zur Europäischen Insolvenzverordnung, Springer Verlag, Wien 2002,
Art 3 Rz 24. 1325
Just, Die englische Limited in der Praxis, Rn 340. 1326
Inländisches Gesellschaftsrecht kommt bei Auslandsgesellschaften aufgrund der „Europäischen Gründungstheorie“
des EuGH nicht zur Anwendung; Waldenberger/Sieber, Unternehmergesellschaft, GmbHR 2009, 115. 1327
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 56. 1328
So Goette, Aktuelle Entwicklungen im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht im Lichte der höchstrichterlichen
Rechtsprechung, ÖBA 2009, 19 mwN.
180
Das Haftkapitalsystem, eine Eigenart des kontinentaleuropäischen Gesellschaftsrechtssystems, unserem
„tradierten Rechtsverständnis“ entsprechend1329
und einst eine „Kulturleistung ersten Ranges“1330
genannt,
soll im 8. Kapitel anhand des Meinungsstandes zu den Vor- und Nachteilen nähergebracht werden. Zuvor
wird im 7. Kapitel noch ein Überblick über weitere europäische Reformen im Gesellschaftsrecht geboten.
1329
BGH, zitiert nach Goette, Aktuelle Entwicklungen, ÖBA 2009, 19 mwN. 1330
Wiedemann, zitiert nach Rüffler, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung, GeS 2005, 140 mwN.
181
7. Weitere ausgewählte Regelungen im Rechtsvergleich
7.1 Die spanische Sociedad Limitada Nueva Empresa (SLNE)
Die spanische Sociedad Limitada entspricht der GmbH und ist die beliebteste Rechtsform für Klein- und
Mittelunternehmen. Wurden im Jahr 2002 von 114.738 Handelsgesellschaften insgesamt 111.563, also über
97 %, als Rechtsform der Sociedad Limitada gegründet, so standen dem nur 3.152 gegründete Gesellschaften
in der Rechtsform der Sociedad Anónima (der spanischen Aktiengesellschaft) gegenüber. Dennoch wurden
bis 2002 nur 64 % der KMU in der Rechtsform der Sociedad Limitada geführt; die Gründung erschien vielen
als zu kosten- und zeitintensiv, bei einer Gründungsdauer von idR zwei bis drei Monaten. Auch in Spanien
gelten KMU mit einer Prozentzahl von 99,87 % aller spanischen Unternehmen als Hoffnungsträger und
Motor für Wirtschaftswachstum.1331
Aus diesem Grund entschloss sich Spanien als erstes Land innerhalb der
Europäischen Union zu einer Reform der GmbH, die eine Attraktivitätssteigerung der Gesellschaften mit
beschränkter Haftung zum Ziel hatte.1332
Auch war die Empfehlung der Kommission vom 22.4.1997,
97/344/EG, zur Verbesserung und Vereinfachung von Unternehmensgründungen1333
mit ein Grund zur
Deregulierung des Rechts der spanischen GmbH.1334
Am 2. Juni 2003 trat daher in Spanien das Gesetz 7/2003 über die Sociedad Limitada Nueva Empresa
(SLNE) in Kraft. Bei der SLNE handelt es sich um eine Sonderart der Sociedad Limitada und somit nicht um
eine eigene Rechtsform, obwohl die Bestimmungen des Gesetzes über die SLNE in insgesamt zehn Punkten
von denen der „klassischen“ Sociedad Limitada abweichen.1335
Diese zehn Punkte betreffen die Attraktivitätssteigerung der spanischen GmbH, und zwar - neben der
Vereinfachung der Buchführung - vor allem durch die Beschleunigung des Gründungsvorgangs durch eine
Mustersatzung und den Einsatz moderner Informationstechnologien in der Gründungsphase. Ein
einheitliches elektronisches Dokument (documento unico electronico, DUE) ermöglicht die rasche Einsicht
in sämtliche Daten einer SLNE. Dadurch sollte die Gesellschaft binnen 24 Stunden nach der Errichtung der
notariellen Urkunde in das Handelsregister eingetragen sein.1336
Das Mindestkapital wurde in seiner Höhe hingegen nicht angetastet und verbleibt, wie auch bei der Sociedad
Limitada, bei € 3.012.1337
Da die SLNE für Klein- und Mittelunternehmen konzipiert ist, ist im Gesetz zur
SLNE – im Gegensatz zur Sociedad Limitada – ein Höchststammkapital iHv € 120.202 vorgesehen; die
1331
Lindner, Die spanische „Sociedad Limitada Nueva Empresa“ – Ein Modell für eine europäische kleine GmbH?,
ZfRV 2004/29. 1332
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 361 mwN. 1333
ABl 145 vom 5.6.1997, 29. 1334
Bervoets/Lembeck, GmbH Light, SWI 2004, 359. 1335
Lindner, Die spanische „Sociedad Limitada Nueva Empresa“, ZfRV 2004/29, FN 9. 1336
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 361 FN 14 mwN. 1337
Kieninger, Aktuelle Entwicklungen, 16.
182
Aufbringung durch Sacheinlagen ist zudem verboten.1338
Außerdem dürfen nur natürliche Personen
Gesellschafter der SLNE sein.
Während für die SLNE also ein geringes Mindestkapital vorgesehen ist, ist die Kapitalerhaltung der neuen
spanischen Gesellschaftsform verhältnismäßig streng geregelt: wenn das bilanzmäßige Vermögen zumindest
sechs Monate lang weniger als die Hälfte des Stammkapitals beträgt, ist die Gesellschaft aufzulösen.1339
Zusammenfassend lässt sich konstatieren, dass die Sonderform der Sociedad Limitada weniger aus
europarechtlichen Gesichtspunkten oder aufgrund des Wettbewerbs der Rechtssysteme eingeführt wurde,
sondern um die spanische GmbH für KMU attraktiver zu machen. Ob dies gelungen ist, kann bezweifelt
werden; im ersten Jahr nach dem Inkrafttreten des Gesetzes über die SLNE überwog die Zahl der
Neugründungen in der Form der „klassischen“ Sociedad Limitada die der SLNE „bei weitem“.1340
7.2 Die französische société à responsabilité limitée (SARL)
Das französische Äquivalent zur GmbH ist die société à responsabilité limitée, kurz SARL, welche 1925
nach dem Vorbild der deutschen GmbH in Frankreich eingeführt wurde.1341
damals betrug das
Mindestkapital 10.000 Francs; 1966 und 1994 wurde der Betrag auf 20.000 bzw 50.000 Francs angehoben;
der Kaufkraftschwund konnte dadurch kaum zur Hälfte ausgeglichen werden.1342
Die SARL ist mit über 1,2 Mio. eingetragener Gesellschaften1343
die mit Abstand beliebteste
Gesellschaftsform in Frankreich; waren im Jahr 2000 noch 85 % der Gesellschaften (die insgesamt 42 % am
gesamten Markt an Unternehmen ausmachten, gegenüber 58 % an Einzelunternehmern) in der Rechtsform
der SARL gegründet worden, waren es 2008 bereits 91 % der Gesellschaften (die mittlerweile 49 % aller
neuen Unternehmen ausmachen).1344
Diese Zahlen müssen allerdings im Lichte der Gesamtzahlen an
Gründungen in Frankreich gesehen werden: von etwa 1994 bis 2002 war die Anzahl der
Unternehmensgründungen pro Jahr leicht rückläufig. Waren 1994 noch über 290.000 Unternehmen
gegründet worden, waren es 2002 nur mehr etwa 270.000.1345
1338
Lindner, Die spanische „Sociedad Limitada Nueva Empresa“, ZfRV 2004/29. 1339
Bervoets/Lembeck, GmbH Light, SWI 2004, 360. 1340
Kieninger, Aktuelle Entwicklungen, 17 FN 60. 1341
Bervoets/Lembeck, GmbH Light, SWI 2004, 358. 1342
Meyer/Ludwig, Französische GmbH-Reform 2003/2004: Hintergründe und „Ein-Euro-GmbH“, GmbHR 2005, 346
mwN. 1343
Meyer/Ludwig, Französische GmbH-Reform 2003/2004, GmbHR 2005, 347 mwN. 1344
Tellier, Croissance plus faible des créations d‟entreprises en 2008, INSEE Première, Janvier 2009, 3; abrufbar unter:
http://www.insee.fr/fr/ffc/ipweb/ip1221/ip1221.pdf. 1345
Vgl das Diagramm bei Fabre, La hausse des créations d‟entreprises se poursuit en 2004, INSEE Première, Janvier
2005, 1, abrufbar unter: http://www.insee.fr/fr/ffc/docs_ffc/IP1002.pdf. Allerdings muss man hierbei beachten, dass
davon 1994 nur 183.764 und 2001 nur 177.015 Neugründungen (ex nihilo) waren, der Rest verteilte sich auf
Rechtsformwechsel („Réactivations“ bzw „Reprises“); allein auf Neugründungen bezogen, war daher der Rückgang
an SARL-Gründungen nicht so drastisch; s Hurel, Rapport au Premier Ministre sur le développement de l‟initiative
économique et de la création d‟entreprise, 8 juillet 2002, 121, abrufbar unter:
http://media.apce.com/file/27/9/rapportcreationapcefh072002.3279.pdf.
183
Aus diesem Grund wurde eine Gesetzesinitiative in Angriff genommen, die Unternehmensneugründungen
attraktiver gestalten sollte; der Wettbewerb durch Scheinauslandsgesellschaften wurde vom französischen
Gesetzgeber hingegen nicht in Betracht gezogen.1346
Am 6. August 2003 trat schließlich das „loi n° 2003-721
du 1.8.2003 pour l‟initiative économique“ (kurz: LIE) in Kraft, welches in das Recht der im Code de
Commerce geregelten SARL eingriff und statistisch gesehen auch tatsächlich einen Erfolg zeitigte: bereits
2004 erreichte die Zahl der Unternehmensneugründungen die Marke von 320.000.1347
Diese Steigerung
wurde mit der Einführung des LIE 2003 erklärt.1348
Mit dem LIE schaffte Frankreich als erster kontinentaleuropäischer Staat das Rechtsinstitut des
Mindestkapitals ab.1349
Eine SARL kann daher seitdem mit einem Stammkapital von einem Euro gegründet
werden (gem Art L 223-2 des Code de Commerce wird der Kapitalbetrag der Gesellschaft durch den
Gesellschaftsvertrag fixiert); vor Inkrafttreten des LIE war noch ein Mindestkapital von € 7.500
erforderlich.1350
Die Abschaffung des gesetzlichen Mindestkapitals bei der SARL wurde nicht mit der Rechtsprechung des
EuGH oder dem daraus folgenden regulatorischen Wettbewerb begründet, sondern damit, dass ein
gesetzliches Mindestkapital Gesellschaftsgründungen unnötig erschwere und Gläubiger in der Realität nicht
effektiv schütze.1351
Ein Mindestkapital als gläubigerschützendes Instrument sei illusorisch, da es häufig
bereits in den ersten Wochen nach der Gründung aufgebraucht sei. Außerdem habe sich für eine wachsende
Anzahl an Unternehmen, vor allem im Dienstleistungssektor, die Nützlichkeit eines Anfangskapitals nicht
bewährt. Überdies sei das Mindestkapital eine willkürlich festgelegte Größe, die für jedes Unternehmen
geeignet ist; es sei Sache jedes einzelnen Unternehmers, eine Stammkapitalhöhe entsprechend den
Geschäftsplänen festzusetzen.1352
Neben diesem Eingriff in das Nennkapitalsystem wurde auch das Gründungsverfahren vereinfacht: per
Internet kann nunmehr ein Erklärungsformular („liasse unique“) ausgefüllt und im One-Stop-Shop-
Verfahren („guichet unique“) an ein Centre de Formalités des Entreprises geschickt werden, welches für die
Gründungsformalitäten zuständig ist.1353
Obwohl im Gesellschaftsvertrag der „1-Euro-SARL“ in den meisten Fällen kein Stammkapital von unter €
10 festgelegt wird,1354
fördert der französische Gesetzgeber m Gegenzug zur Abschaffung des
Mindestkapitalerfordernisses dennoch die vertragliche Abrede eines höheren Stammkapitals mittels
1346
Auch die „Centros“- und Folge-Rechtsprechung des EuGH wurde in Frankreich wenig beachtet; s Kieninger,
Aktuelle Entwicklungen, 14f mwN. 1347
Fabre, La hausse des créations d‟entreprises, 1. 1348
So Ano/Drigny-Meriel, La hausse des créations d‟entreprises bénéficie aux SARL, INSEE Île-de-France 2005, 36,
abrufbar unter: http://www.insee.fr/fr/insee_regions/idf/rfc/docs/bilan2004demoent.pdf. 1349
So Ratka, Aktuelle Entwicklungen im europäischen Gesellschaftsrecht, GeS 2004, 20. 1350
Schultze, Europa auf dem Weg zu einer Aufweichung des Gesellschaftsrechts? AStN 2004/175. 1351
Ratka, Aktuelle Entwicklungen im europäischen Gesellschaftsrecht, GeS 2004, 20. 1352
Projet de Loi pour l‟initiative économique, Assemblée nationale, Douzième législature, N° 507, 6; abrufbar unter:
http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/projets/pl0507.pdf. 1353
Bervoets/Lembeck, GmbH Light, SWI 2004, 359 mwN. 1354
Im Jahr 2003 kamen auf 125.747 Gründungen von SARL nur 3.068 Gründungen von SARL, deren Kapital weniger
als € 10 betrug, s Peifer, Finanz- und Haftungsverfassung der SARL – Alternative Rechtsform zu GmbH und
Limited? GmbHR 2007, 1209 FN 8 mwN.
184
steuerlicher Begünstigungen: im Code Général des Impôts (CGI) ist vorgesehen, dass herrschende
Gesellschafter nur dann ihre Gewinne und Zinsen aus der Gesellschaft steuerlich begünstigend geltend
machen können, wenn diese das Anderthalbfache des Stammkapitals nicht übersteigen.1355
Je höher das
Stammkapital also angesetzt ist, desto größer ist die Spanne, in der die Gewinne und Zinsen steuermindernd
anzurechnen sind.1356
Am LIE wurde insb der mangelnde Ausgleich an Gläubigerschutzmechanismen für das fehlende
Mindestkapital kritisiert: so wurden etwa keine weiteren Publizitätspflichten oder strafrechtliche Sanktionen
als Gegengewicht verankert. Im Gesetzgebungsverfahren wurde als gläubigerschützende Regelung nur jene
über den Verlust der Hälfte des Stammkapitals hervorgehoben: bei hälftigem Stammkapitalverlust muss die
Gesellschafterversammlung einberufen und das Kapital angepasst werden, ansonsten droht die Auflösung
der Gesellschaft.1357
Als Zwischenergebnis kann man festhalten, dass die Reformen in Spanien und – noch mehr – in Frankreich
weniger aus der Befürchtung eines Verdrängungswettbewerbs durch Scheinauslandsgesellschaften wie vor
allem der Limited als vielmehr aufgrund nationaler Notwendigkeiten durchgeführt wurden. Die Attraktivität
der spanischen wie der französischen GmbH sollte also nicht gegenüber der Limited, sondern im
Allgemeinen gesteigert werden. Dieser Gesichtspunkt wurde in der Deliberations- und
Gesetzeswerdungsphase des deutschen MoMiG wenig beachtet: abgesehen von einigen Aspekten, die aber
hier nicht von Interesse sind, wie etwa die Missbrauchsbekämpfung, war bei den einzelnen Reformpunkten
bezüglich des Mindestkapitals und der Kapitalerhaltung mehr oder weniger der Fokus auf den Wettbewerb
mit der Limited bzw der zukünftigen EPG gerichtet; ob alle Reformpunkte auch ohne den vermeintlichen
„Druck“ durch die englische Limited und die zukünftige EPG durchgesetzt worden wären, ist daher fraglich.
Auch wenn das MoMiG aufgrund der gründlichen legistischen Arbeit nicht als „Anlassgesetzgebung“
bezeichnen kann, wäre doch für die österreichische Reformdiskussion wünschenswert, die GmbH weniger an
einen möglichen Wettbewerb durch Scheinauslandsgesellschaften, als an konkrete nationale Bedürfnisse
anzupassen.
1355
Meyer/Ludwig, Französische GmbH-Reform 2003/2004, GmbHR 2005, 349 mwN. 1356
Peifer, Finanz- und Haftungsverfassung der SARL, GmbHR 2007, 1209 mwN. 1357
Meyer/Ludwig, Französische GmbH-Reform 2003/2004, GmbHR 2005, 349 mwN.
185
7.3 Gläubigerschutz im US-amerikanischen Kapitalgesellschaftsrecht
7.3.1 Einführung
Wichtig für das Verständnis der beiden weiteren Kapitel 8 und 9 dieser Arbeit ist der Unterschied des
deutschen wie auch österreichischen Nennkapitalsystems zum angloamerikanischen System der
Selbstregulierung des Marktes, da einerseits viele Alternativvorschläge aus letztgenanntem System abgeleitet
werden; andererseits wurde auch die kontinentaleuropäische Diskussion zu den Funktionen zum
Mindestkapital und zur Kapitalerhaltung durch die angloamerikanische Sichtweise beeinflusst. Einige
Aspekte des US-amerikanischen Kapitalgesellschaftsrechts sollen daher im Folgenden überblicksartig
skizziert werden.
Den Unterschied der beiden Systeme hinsichtlich des Gläubigerschutzes kann man wie folgt
zusammenfassen: während in Deutschland und Österreich der Gläubigerschutz eines der obersten Ziele des
Kapitalgesellschaftsrechts darstellt, werden in den USA die Gläubiger von Kapitalgesellschaften vom Gesetz
weitgehend ignoriert und müssen für ihren Schutz selbst sorgen.1358
In den USA wird nur die Regulierung
von Publizitätspflichten angestrebt, nach dem Motto „Sunlight is said to be the best of disinfectants“.1359
Diese „disclosure philosophy“ ist aber nur für am Kapitalmarkt tätige US-amerikanische Unternehmen, vor
allem die Public Corporation, von Bedeutung. Für die der GmbH ähnelnde Closed bzw Private Corporation
oder auch die Limited Liability Company (LLC) existieren hingegen keine gläubigerschützenden
Publizitätspflichten. Es bleibt daher den Gläubigern überlassen, wie sie sich Informationen über die
Gesellschaft beschaffen.1360
Diese Philosophie des Selbstschutzes der Gläubiger ist nach Meinung von Bauer auch aus der
unterschiedlichen historischen Akzeptanz und Verbreitung des Instituts der Haftungsbeschränkung
abzuleiten: da in den USA schon frühzeitig Großunternehmen in Form der haftungsbeschränkten
Aktiengesellschaft entstanden, wurde die Beschränkung der Haftung auch gesellschaftlich als Normalfall
angesehen; in Deutschland hingegen dominierte der kleine und mittlere unternehmerische Bereich mit den
Rechtsformen der OHG und KG, sodass der Gesetzgeber des späten 19. Jahrhunderts die
Haftungsbeschränkung noch als Privileg ansah, welches eines Ausgleichs bedürfe, der auch dem
Gläubigerschutz dienen sollte.1361
1358
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 89. 1359
Auch dieses Bonmot stammt vom Erfinder des „race for laxity“, Justice Louis D. Brandeis, s Wagenhofer/Ewert,
Externe Unternehmensrechnung, Springer Verlag, Graz/Frankfurt 2003, 282 mwN; Bauer, Gläubigerschutz durch
eine formelle Nennkapitalziffer, 92 mwN. 1360
Krüger, Mindestkapital, 181f, 200f mwN. 1361
Vgl Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 96f.
186
7.3.2 Mindestkapital
Da in den USA die einzelnen Bundesstaaten die „corporation statutes“, also das materielle Gesellschaftsrecht
regeln, konnte auch der erwähnte „Race to the Bottom“ bzw „Delaware-Effekt“ entstehen; das ist auch mit
ein Grund, warum zur gleichen Zeit, als der „Race to the Bottom“ einsetzte, die bereits zu Beginn des 19.
Jahrhunderts geschaffenen Mindestkapital-Regelungen der einzelnen Bundesstaaten abgeschafft wurden.
Diese Mindestkapitalvorschriften wurden einst aus Gründen des Gläubigerschutzes geschaffen und sahen ein
Mindestkapital von regelmäßig nur US-$ 1000 vor, welches also nur einen „Pro-forma-Charakter“ hatte.1362
Anfangspunkt der Entwicklung eines Garantiekapitals für die Gläubiger war laut Krüger die „trust fund
doctrine“, die von Justice Story im Fall „Wood vs Dummer“ im Jahr 1824 formuliert wurde und besagte,
dass den Gläubigern einer Kapitalgesellschaft ein „trust fund“, also ein treuhänderisch gebundener
Haftungsfonds, zur Verfügung stehen musste.1363
Als die Kapitalgesellschaften gegen Ende des 19.
Jahrhunderts zu großen „management corporations“ wurden, wurde auch der Wettbewerb der Staaten um die
Inkorporation interessanter; der Gläubigerschutz hatte dann keinen Platz mehr im „Race for Laxity“, sodass
die Mindestkapital- bzw überhaupt die Gläubigerschutzregelungen den Regelungen zum Schutz der
Anteilseigner weichen mussten.1364
Dieser Prozess dauerte allerdings bis in die 1970er Jahre an: die frühen Modellgesetze1365
- zuerst der
Uniform Business Corporation Act (UBCA) von 1928 und der Model Business Corporation Act (MBCA)
von 1950 – kannten ein „legal capital“;1366
in den 1960er Jahren besaßen daher die meisten US-
Bundesstaaten in ihren „corporation statutes“ ein „minimum pay-in“-Kapital; als jedoch Delaware 1967 im
neuen Delaware Corporation Law das Mindestkapital abschaffte, wurde auch in den anderen Bundesstaaten
die Kritik am Mindestkapital, es ermögliche keinen adäquaten Gläubigerschutz, größer, und letztlich wurde
das Nennkapitalsystem im „Revised Model Business Corporation Act“ (RMBCA) von 1984 aufgegeben.
Aber auch in jenen Bundesstaaten, die nicht dem RMBCA folgen, hat das Garantiekapitalsystem nur mehr
wenig Bedeutung. 2005 bestand nur mehr in South Dakota, Texas und im District of Columbia das
Erfordernis eines Mindestkapitals.1367
1362
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 129, 132; Krüger, Mindestkapital, 122f. 1363
Krüger, Mindestkapital, 125. 1364
Krüger, Mindestkapital, 123. 1365
Ein Modellgesetz stellt einen nicht verbindlichen Standard mit dem Ziel der Rechtsangleichung der Bundesstaaten
dar; s Booth, Capital Requirements in United States Corporation Law, in: Lutter (Hrsg.), Legal Capital in Europe,
ECFR Special Volume 1, 2006, 628 FN 27. 1366
Der MBCA etwa kannte ein „minimum paid-in capital“ iHv US-$ 1000. Die Bestimmung wurde 1969 gestrichen; s
Booth, Capital Requirements, 630 mwN. 1367
Krüger, Mindestkapital, 128f, 147, 153, 156 mwN.
187
7.3.3 Kapitalerhaltung
Dem angloamerikanischen System der Selbstregulierung des Marktes entspricht zudem, dass auch bei der
Erhaltung des Kapitals einer US-amerikanischen Kapitalgesellschaft der Fokus auf privatautonomen
Vereinbarungen in Kreditverträgen liegt.1368
Diese sog „covenants“, also vertragliche Nebenklauseln bzw
„Zusicherungen“, die allein den Schuldner binden, wurden in den letzten Jahren zunehmend praxisrelevanter.
In solchen Klauseln kann etwa die Verpflichtung zur Aufrechterhaltung einer Eigenkapitalschwelle oder
eines gewissen „working capital“ zur Sicherung der Solvenz des Schuldners verankert werden.1369
Eine
umfassende Absicherung der Solvenz des Schuldners mittels Covenants und somit einen adäquaten
Gläubigerschutz dürften aber idR nur Gläubiger mit einer Markt- und Verhandlungsmacht erreichen.1370
Neben diesen vertraglichen Absicherungen gelten aber auch gesetzliche Ausschüttungsbegrenzungen, vor
allem sind in den bundesstaatlichen Regelungen einerseits der „Surplus Test“, andererseits der „Insolvency
Test“1371
zu finden.
Der „Surplus Test“ ermöglicht Ausschüttungen nur bei Vorhandensein eines Gewinns (surplus). Genauer ist
surplus das Vermögen, welches das stated capital, also das Stammkapital, übersteigt.1372
Hier muss man
unterscheiden: kann nur der Jahresüberschuss samt offenen Rücklagen ausgeschüttet werden, spricht man
vom „earned surplus“. Sind zudem auch Kapitalrücklagen und Rücklagen, die aus einer Herabsetzung des
Nennkapitals entstehen, ausschüttungsfähig, handelt es sich um „capital surplus“.1373
Den Gläubigern sind
hierbei keine Sicherheiten zu leisten. Da keine Verpflichtung besteht, ein Mindestkapital im Unternehmen zu
belassen, ist im Extremfall das gesamte Eigenkapital ausschüttungsfähig; zudem besteht die Möglichkeit, die
Bilanzpositionen durch ein „informed judgment“ des Managements neu zu bewerten.1374
Daneben existiert der strengere „Insolvency Test“, wonach eine Ausschüttung verboten ist, wenn dadurch die
Gesellschaft ihre Schulden bei Fälligkeit nicht mehr zahlen könnte („equity insolvency“) oder dadurch die
Gesellschaft überschuldet ist („bankruptcy insolvency“ bzw „balance sheet test“).1375
Auch der Insolvency
Test ist ein „vages“ Instrument (Wagenhofer/Ewert), da der erforderliche Nachweis der Kausalität der
Ausschüttung für die Zahlungsunfähigkeit aufgrund einer Vielzahl weiterer möglicher Probleme kaum
möglich sein wird.1376
Ein adäquater Gläubigerschutz ist durch keinen der beiden Tests möglich.1377
Erstens steht die Entscheidung
über eine Ausschüttung vor dem Eintritt des Konkurses immer im Ermessen der directors; zweitens ist eine
1368
Wagenhofer/Ewert, Externe Unternehmensrechnung, 148. 1369
Krüger, Mindestkapital, 205f. 1370
So auch Krüger, Mindestkapital, 208. 1371
Wagenhofer/Ewert, Externe Unternehmensrechnung, 148 mwN. 1372
Vgl Krüger, Mindestkapital, 216f. 1373
Booth, Capital Requirements, 630; Wagenhofer/Ewert, Externe Unternehmensrechnung, 148. 1374
Wagenhofer/Ewert, Externe Unternehmensrechnung, 148f. 1375
Booth, Capital Requirements, 639; Wagenhofer/Ewert, Externe Unternehmensrechnung, 149. 1376
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 319, 321; Wagenhofer/Ewert, Externe
Unternehmensrechnung, 149. 1377
Zum Insolvency Test so ausdrücklich Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 320.
188
solche Ausschüttung etwa bei der Anwendung des Insolvency Tests „bis zur Grenze der
Zahlungsunfähigkeit“ möglich.1378
1378
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 235.
189
8. Meinungsstand zum System des Mindestkapitals und der Kapitalerhaltung
8.1 Einführung
Bislang wurde gezeigt, dass das Haftkapitalsystem in der deutschen wie auch in der österreichischen
Rechtsgeschichte des 20. Jahrhunderts zumeist als selbstverständliches Rechtsinstrument aufgefasst wurde;
andererseits bekam diese Selbstverständlichkeit durch die Europäisierung des Gesellschaftsrechts spätestens
ab der „Centros“-Entscheidung des EuGH im Jahr 1999 erste Risse. Die mit Vorteilen in der
Gründungsphase, jedoch mit Nachteilen in der operativen Phase versehene Limited nahm die Verfolgung mit
der im Mittelstand gefestigten deutschen GmbH auf, und auch wenn der Limited in Österreich
verhältnismäßig kein so großer Erfolg beschieden ist, wie dies für Deutschland verschiedentlich konstatiert
wurde, wird man wahrscheinlich auch hierzulande eine ähnliche Haftkapitalreform wie jene des MoMiG in
Deutschland diskutieren.
Zudem wird die im Raum stehende Schaffung einer supranationalen Europäischen Privatgesellschaft, die der
Limited in wichtigen Zügen ähneln soll, nicht nur die Frage des Fortbestehens des derzeitigen
Haftkapitalsystems aufwerfen, sondern auch eine grundsätzliche, nämlich wie weit auf der einen Seite eine
Europäisierung des Gesellschaftsrechts gehen darf, wenn auf der anderen Seite der nationale Gesetzgeber
ebenfalls Interesse daran hat, ein „Allzweckmöbel“ für den Mittelstand zu schaffen oder mit dem bisherigen
Schutzniveau weiter beizubehalten. Diese letzte Frage, die die kommende gesetzgeberische Aktivität auf
europäischer Ebene lösen wird, soll hier nicht besprochen werden. Ich werde mich im Folgenden auf die
Lösung der ersten Frage beschränken und zunächst den Meinungsstand zum Haftkapitalsystem, dem System
des Mindestkapitals und der kapitalerhaltenden Regeln, erörtern. Dabei werden zunächst die Funktionen des
Mindeststammkapitals und anschließend jene der Kapitalerhaltungsregeln besprochen; im 9. Kapitel werden
schließlich Kritiken und Alternativen zu den beiden Bereichen dargestellt.
190
8.2 Funktionen des Mindeststammkapitals
8.2.1 Einführung
Die historische Konzeption der Regeln über Mindestkapital und Kapitalerhaltung wurde bereits in Kapitel 5
dargestellt. Im Hinblick auf das Mindestkapital standen damals die Verhinderung einer Überzahl
unbedeutender oder ungenügend fundierter Gesellschaftsbildungen sowie die Sicherung der Gläubiger im
Vordergrund gesetzgeberischer Überlegungen. Aus diesen Schlagwörtern entwickelte sich im Laufe der Zeit
in der Lehre wie auch in der Rsp eine weitergehende Betrachtung des Rechtsinstituts des Mindestkapitals der
GmbH.
Diese Betrachtung findet in der Bezeichnung des Mindestkapitals als „Kulturleistung ersten Ranges“
(Wiedemann) ihren Ausdruck. Das Mindestkapital verbinde, so Wiedemann, die persönliche Entlastung der
Gesellschafter in idealer Weise mit der Sicherung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens.1379
Die von der
Lehre und Rsp aufgestellte optimistische Betrachtung des Mindestkapitals wurde vom EuGH jedoch seit
„Centros“ in Frage gestellt.
8.2.2 Mindestkapital als „Eintrittspreis“ in eine haftungsbeschränkte Gesellschaft
„Wer die Mindesteinzahlung nicht leisten kann, soll gar nicht in den Genuß der beschränkten Haftung
kommen.“1380
Dieser Satz von Doralt beschreibt eine Wesensart des Haftkapitalsystems; für viele gilt er auch
nach „Centros“ sogar als elementarer Teil des Rechts der GmbH. Doralt schrieb den Satz 1977 im
Zusammenhang mit der geplanten Erhöhung des Mindeststammkapitals auf 300.000 Schilling (Gesetz wurde
1980 schließlich der Betrag von 500.000 Schilling) und der geplanten Volleinzahlungsregelung, die aber
nicht Gesetz wurde. Da die Volleinzahlung des Mindestkapitalbetrags gefordert wurde, kann man den
Ausdruck „Mindesteinzahlung“ daher mit „Mindestkapital“ gleichsetzen.
Der Satz ist Ausdruck eines Prinzips des kontinentaleuropäischen Gesellschaftsrechts: zwar ist das
Haftungsprivileg kein notwendiges Merkmal der juristischen Person; bedient sich aber eine juristische
Person dieses Privilegs, so benötigt es im Gegenzug, sozusagen als „Ausgleich“, eine angemessene
Eigenkapitalausstattung, die durch Mindestkapitalvorschriften gewährleistet wird;1381
der Grund für den
„Ausgleich“ liegt vor allem in der Externalisierung des Unternehmensrisikos, die aus der
Haftungsbeschränkung folgt.1382
Je höher der Mindestkapitalbetrag ist, desto höher ist auch die „Schwelle der
Inanspruchnahme der beschränkten Haftung“, so der deutsche Gesetzgeber anlässlich der
1379
Wiedemann, Gesellschaftsrecht – Ein Lehrbuch des Unternehmens- und Verbandsrechts, Band I, Grundlagen,
C.H.Beck Verlag, München 1980, 557f. 1380
Doralt, Zum Entwurf, JBl 1977, 125f. 1381
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 7. 1382
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 11 mwN.
191
Novellierungsbestrebungen im Jahr 1980, in Deutschland das Mindestkapital von 20.000 DM auf 50.000
DM anzuheben, da das bisherige Mindestkapital als nicht mehr ausreichend angesehen wurde.1383
Auch der BGH ist der Ansicht, dass „für das Privileg der fehlenden persönlichen Gesellschafterhaftung“ bei
Wahl der Rechtsform der GmbH der im Gesetz vorgesehene „Preis“ in Form der „Pflichten zur Aufbringung
und Erhaltung eines Mindestkapitals und der Registerpublizität zu zahlen“ sei.1384
Ebenso entspricht es für
Goette, Vorsitzender des II. Zivilsenats am BGH, „unserem tradierten Verständnis“, dass es ein Handeln im
Rechtsverkehr in Haftungsbeschränkung nicht „umsonst“ geben könne. Entweder man müsse sich mit jedem
Gläubiger individuell einigen oder man regle einen Eintrittspreis für die beschränkte Haftung.1385
Das Mindestkapital hat nach diesen Ansichten also eine ordnungspolitische Funktion. Dies wurde auch im
Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags zum Entwurf der dGmbHG-Novelle 1980
erwähnt: laut Raiser sei weniger die Gläubigerschutz- als die Ausgleichsfunktion des Mindestkapitals
wichtig: das Privileg der Haftungsbeschränkung solle nur demjenigen zugute kommen, der bereit sei, als
Kompensation dafür eine gewisse „Mindesthaftung“ zu übernehmen.1386
Laut deutschem Verband der
Vereine Creditreform (VVC) habe die Anhebung des Mindestkapitals somit eine „erzieherische Funktion“:
das verantwortungsbewusste Wirtschaften werde gefördert, wenn dieses mit einem spürbaren eigenen Risiko
verbunden sei; ein erhöhter Einsatz werde den Einzelnen dazu veranlassen, das Risiko einer Unternehmung
genauer abzuschätzen.1387
Ansonsten droht der Effekt des sog „Moral Hazard“: wer nicht persönlich für seine
Entscheidungen einstehen muss, ist als Unternehmer risikofreudiger; zu Lasten der Gläubiger werden dann
unverantwortliche Spekulationen wahrscheinlicher durchgeführt.1388
Langfristiges Ziel der Anhebung des Mindestkapitals sei daher auch, „die erhebliche Konkursanfälligkeit der
kleinen GmbH … zu vermindern“.1389
Ob dieses Ziel in nunmehr fast dreißig Jahren seit der dGmbHG-
Novelle 1980 erreicht werden konnte, ist aber zweifelhaft. Laut Blaurock lässt sich die Wirkung der
„erzieherischen Funktion“ kaum messen: so fehlen etwa Erkenntnisse über einen Zusammenhang zwischen
der Höhe des Stammkapitals bei Gründung und der Insolvenzanfälligkeit der Gesellschaft; zudem sei die
Insolvenzquote seit der Erhöhung des Mindestkapitals auf 50.000 DM nicht gefallen, sondern konstant
geblieben bzw zeitweise sogar gestiegen.1390
Auch Haas konstatierte: „einen unauflösbaren Zusammenhang zwischen Haftungsbeschränkung und
Mindestkapital gibt es nicht“.1391
Dies ergibt sich einerseits aus dem Beispiel der Limited, welche bei
beschränkter Haftung ohne Mindestkapital auskommt; andererseits könne laut Haas auch das Beispiel des
1383
Zitiert nach Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 11 mwN. 1384
BGH, Urteil vom 27.9.1999, II ZR 371/98 = GmbHR 1999, 1134. 1385
Goette, Aktuelle Entwicklungen, ÖBA 2009, 19 mwN. 1386
Zitiert in der Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) vom 16.4.1980, Deutscher
Bundestag, 8. Wahlperiode, Drucksache 8/3908, 68 mwN. 1387
Zitiert in der Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) vom 16.4.1980, Deutscher
Bundestag, 8. Wahlperiode, Drucksache 8/3908, 69 mwN. 1388
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 364 mwN. 1389
Zitiert in der Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) vom 16.4.1980, Deutscher
Bundestag, 8. Wahlperiode, Drucksache 8/3908, 69 mwN. 1390
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 12 mwN. 1391
Haas, Mindestkapital und Gläubigerschutz in der GmbH, DStR 2006, 995f.
192
deutschen Idealvereins, ebenfalls mit Haftungsbeschränkung und ohne Mindestkapital ausgestattet,
herangezogen werden.1392
8.2.3 Seriositätsindiz
Eines der häufigsten Schlagworte, die im Zusammenhang mit den Funktionen des Mindestkapitals der
GmbH verwendet werden, ist jenes der Wahrung der „Seriosität“ des Unternehmens. Schon der Verfasser
des Entwurfs im deutschen Reichsjustizministerium von 1892, Eduard Hoffmann, sah in einem Mangel an
einer Untergrenze die Gefahr „unsolider Gründungen“ gegeben.1393
Auch im Regierungsentwurf zum
MoMiG berücksichtigte man mit der Beibehaltung eines Mindeststammkapitals iHv € 10.000, dass diesem
die Funktion einer „Seriositätsschwelle“ beigemessen werde.1394
Wie bereits in Kapitel 5.1.7.2 dargestellt, stand laut Fabricius anfangs vor allem die politische Seriosität der
Unternehmung im Vordergrund.1395
Das Bild hat sich im Laufe des 20. Jahrhunderts jedoch in Richtung einer
Gewähr der wirtschaftlichen Seriosität gewandelt: dabei handelt es sich um einen breit auslegbaren Begriff,
der auch Ziele des Gläubigerschutzes in sich vereint. Das Mindestkapital hat demnach die Funktion, die
Gründung unrentabler und somit unseriöser Unternehmungen zu erschweren. Durch ein Mindestkapital
würde laut Doralt „die ärgste Spreu abgesondert werden“;1396
„Schwindelfirmen“ sollen dadurch vermieden
werden.1397
Hier kann man nach Kleindiek wieder das „erzieherische Element“, das bereits im Rechtsausschuss des
Deutschen Bundestags von 1980 bejaht wurde, zur Auslegung des Begriffs der „Seriosität“ heranziehen: das
Mindestkapital fördere nach Ansicht des Rechtsausschusses das verantwortungsbewusste Wirtschaften durch
den Einsatz eines eigenen, spürbaren Risikos. Wer selbst kein Vertrauen in die Rentabilität seines Projekts
habe und deshalb auch keinen „Risikobeitrag“ aufbringen wolle, oder wer gar die Absicht verfolge, die
Haftungsbeschränkung zu Lasten der Gläubiger zu missbrauchen, solle nach dieser Ansicht „ausgefiltert“
werden.1398
Dem Einzelnen solle der Zugang zur Selbständigkeit erleichtert werden; der Gesetzgeber sei aber
nicht verpflichtet, diesen Zugang „ohne eigenes Risiko oder nur mit einem äußerst geringen eigenen Risiko
zu ermöglichen“.1399
Das Mindestkapital soll nach dieser Ansicht also auch ein „gewisses Mindestinteresse
der Gesellschafter an der Erhaltung des Vermögens“ garantieren, da „gerade der risikofreudige Mensch …
nicht so sehr durch persönliche Haftung abzuwehren (sei), sondern eher durch den Zwang, einen größeren
Betrag selbst aufzubringen und dessen Verlust zu riskieren“.1400
1392
Haas, Mindestkapital und Gläubigerschutz, DStR 2006, 995. 1393
S dazu Kapitel 5.1.7.1. 1394
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum MoMiG, BR-Drucksache 354/07, 66. 1395
S auch Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 13 mwN. 1396
Doralt, Zum Entwurf, JBl 1977, 125. 1397
Vgl Doralt, Die GmbHG-Novelle 1980, ÖStZ 1981, 75. 1398
Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 342f mwN. 1399
So der Rechtsausschuss in seinem Bericht, zitiert nach Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 344
mwN. 1400
Doralt, Zum Entwurf, JBl 1977, 126.
193
Ob dieses Risiko bei einem niedrigen Mindestkapital jeden Unternehmensgründer zur Seriosität diszipliniert,
ist fraglich. Eidenmüller/Engert bejahen die Nützlichkeit des Mindestkapitals vor allem bei kleinen
Unternehmen:1401
gerade KMU, denen es im Gegensatz zu Großunternehmen schwerer fällt, den „nicht ganz
unerheblichen Betrag“ des Mindestkapitals aufzubringen, werden sich auch die Rentabilität und somit auch
die Seriosität ihres Unternehmens besser überlegen. Ebenso gut könne aber „auch ein höchst unseriöser
Unternehmer“ etwa einen Betrag von € 25.000 „leicht aufbringen“, so Blaurock, der daher das
Mindestkapital als Indiz für persönliche Seriosität für nicht ausreichend erachtet.1402
Vielmehr könne die
„Seriositätsschwelle“ nur als ordnungspolitisches Seriositätsindiz gemeint sein, mit dem am Markt eine „Flut
von überstürzten und damit unsoliden GmbH-Gründungen“ vermieden werden soll. Diese Funktion werde
aber bereits durch die Warn- und Beratungsfunktion der notariellen Beurkundungspflicht übernommen, die
gerade das Ziel habe, übereilte GmbH-Gründungen zu verhindern; eine zusätzliche Seriositätsschwelle sei
daher nach Ansicht von Blaurock nicht erforderlich.1403
Laut Zollner aber wird „(z)weifelsfrei“ über das Mindestkapital eine „Hemm- bzw Eintrittsschwelle
gegenüber absolut unseriösen Gründungen aufgebaut“. Durch die Pflicht zur Aufbringung eines Betrags iHv
mindestens € 35.000 werden „zumindest finanziell absolut substanzlose Gesellschaftsgründungen“
verhindert.1404
Für Teichmann wird überhaupt „kaum jemand … bereit sein, auch nur einige Tausend Euro in
ein Unternehmen zu investieren, das keine Aussicht auf Erfolg verspricht“. Insoweit sei auch die
Bezeichnung des Mindestkapitals als „Seriositätsschwelle“ zu präzisieren: unseriöse Gründer ließen sich
nicht abschrecken, unvorsichtige würden aber „möglicherweise zum Nachdenken veranlasst“.1405
8.2.4 Gläubigerschutz
Die Ansicht, das Mindestkapital sei ein Instrument des Gläubigerschutzes, findet sich bereits in der
Diskussion des späten 19. Jahrhunderts in Deutschland.1406
Auch Priester war angesichts der
Gläubigerschutzfunktion noch in der Diskussion zum MoMiG gegen eine „1-€-GmbH“: jemand, der eine
dGmbH mit € 1 als Stammkapital mit dem Argument verlange, € 25.000 bewirkten auch keinen
Gläubigerschutz, erinnere seiner Meinung nach an jemanden, „der einem bei Eis und Schnee in der Badehose
frierend herumlaufenden Manne rät, er solle diese doch auch noch ausziehen, sie wärme ohnehin nicht“.1407
Für Priester bewahrt daher das Mindeststammkapital auch in der relativ geringen Höhe von € 25.000 noch
ihre Funktion als „Risikopuffer“, wonach Verluste zu Lasten des Eigenkapitals gehen und daher nicht auf die
Gläubiger durchschlagen.1408
1401
So Eidenmüller/Engert, Rechtsökonomik des Mindestkapitals im GmbH-Recht, GmbHR 2005, 435. 1402
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 13. 1403
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 13 mwN. 1404
Zollner, Mindestkapital und Kapitalaufbringung, 38. 1405
Teichmann, Reform des Gläubigerschutzes im Kapitalgesellschaftsrecht, NJW 2006, 2446. 1406
S etwa Kapitel 5.1.6. 1407
Priester, „GmbH light“ – ein Holzweg!, ZIP 2005, 921. 1408
Priester, „GmbH light“, ZIP 2005, 921.
194
Lutter sah in seiner rechtsvergleichenden Schrift von 1964 eine „Garantiefunktion“ des „Kapitals“ als
„allgemein anerkannt“. Das „Kapital“, worunter auch das Mindestanfangsvermögen bzw ein satzungsmäßig
festgelegter Teil des Reinvermögens der Gesellschaft zu zählen sei, habe „die Aufgabe, den Gläubigern der
Gesellschaft ein bestimmtes Vermögen (zusätzlich) als Zugriffsobjekt für etwaige Forderungen gegen diese
zu verschaffen oder … zu erhalten, und zwar nicht nur erst in der Zukunft …, sondern sofort und im
Augenblick des Entstehens der Gesellschaft und damit auch des Kapitals im Rechtssinne“.1409
Rechtsvergleichend zitierte Lutter damals die Aussage, wonach das „Kapital“ nach dieser Ansicht „une sorte
d‟îlot intangible“, also eine unantastbare Insel, zugunsten der Gesellschaftsgläubiger sei.1410
Das Mindestkapital soll daher als „Mindesthaftkapital“ vorhandene wie auch zukünftige Gläubiger
gleichermaßen schützen; auch zukünftige Gläubiger sollen darauf vertrauen können, dass der
schuldnerischen GmbH Vermögen im Ausmaß der im Firmenbuch ersichtlichen Stammkapitalziffer einst
effektiv zugeflossen ist.1411
Die „unantastbare Insel“ des Stammkapitals iHv mindestens € 35.000 kann aber
nur im Idealfall, nämlich einer prosperierenden Gesellschaft, oder im Gründungsstadium existieren.1412
In
allen anderen Fällen, nämlich nach der Gründung oder im Falle von Verlusten, ist das Mindestkapital sehr
wohl antastbar. Für Blaurock ist ein Gläubigerschutz durch Mindestkapital daher illusorisch,1413
für Zollner
ist die Bezeichnung des Stammkapitals als „Haftungsfonds“ irreführend: es gibt keine den Gläubigern in
jedem Gesellschaftsstadium zustehende Haftungsmasse; bereits im Gründungsstadium der GmbH können die
Eigenkapitalmittel etwa für Gründungskosten benutzt werden.1414
Zudem ist zu beachten, dass den
Gläubigern als „Haftungsfonds“ das gesamte Gesellschaftsvermögen, also Eigen-, Fremd- oder Nennkapital
zur Verfügung steht; die Nennkapitalziffer und somit das Mindestkapital ist letztlich nur eine bilanzielle
Rechengröße, sozusagen die „bilanzielle Abbildung des Gesellschaftsvermögens“, aus der keine
Gesellschaftsverbindlichkeiten befriedigt werden können.1415
Außerdem zeigt der historische Vergleich der Kaufkraft eine Schwächung des gläubigerschützenden
Elements des Mindestkapitals: entsprach der 1892 in Deutschland bzw 1906 in Österreich eingeführte
Mindestkapitalbetrag dem Wert eines Eigenheims, machte die Inflation der 1920er Jahre die GmbH äußerst
erschwinglich. Auch wenn der Betrag in Deutschland wie Österreich oftmals an die geänderten Verhältnisse
angepasst wurde, so kann man heute nicht mehr von einem derart stattlichen Betrag sprechen, der 1892 bzw
1906 in Geltung war. Dementsprechend sah Fromm bereits 1979 die vom Gesetzgeber angedachte Funktion
des Mindestkapitals als konkretes Gläubigerschutzinstrument, welches von der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit eines Unternehmens Zeugnis geben könne, für verloren an. Das Mindestkapital sei kein
1409
Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, 45, 50 mwN. 1410
Escarra, zitiert nach Lutter, Kapital, Sicherung der Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, 46 mwN. 1411
Meinungsstand zitiert bei Zollner, Mindestkapital und Kapitalaufbringung, 37, 40 mwN. 1412
So auch Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 9. 1413
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 10. 1414
Zollner, Mindestkapital und Kapitalaufbringung, 39. 1415
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 135 mwN.
195
konkretes „Garantiekapital“ mehr, sondern nur noch ein abstraktes Soliditätsindiz und ein „Eintrittspreis“ –
seiner Meinung nach zur Erlangung eigener Rechtsfähigkeit.1416
Dennoch sieht man die gläubigerschützende Funktion des Mindestkapitals noch immer als ein zentrales
Argument für die Beibehaltung dieses Rechtsinstituts an. So sieht Schön das Kapitalschutzsystem, also das
Zusammenspiel von Mindestkapital und Kapitalerhaltung, überhaupt als Bestandteil eines
„Kollektivvertrags“ zwischen den Gesellschaftsgründern und dem Publikum an, dessen Inhalt „die Zusage
einer finanziellen Mindestbeteiligung der Initiatoren“ ist. Gläubiger sollen so die Risiken und die künftige
Geschäftspolitik der Unternehmung besser einschätzen können. Kreditgeber, etwa auch in den USA, haben
zudem ein „natürliches Interesse“ an einer bestimmten finanziellen Eigenbeteiligung der gewinnberechtigten
Anteilseigner; was in den USA mittels „Covenants“ durchgesetzt werde, sei hier im Kapitalschutzsystem
gesetzlich verankert.1417
Das Kapitalschutzsystem könne die Gesellschaft und die Gläubiger nicht vor
betriebswirtschaftlicher Unvernunft bewahren, vor missbräuchlicher Verwendung von gebundenen
Gesellschaftsmitteln aber schon.1418
Gerade dieser generelle, pauschale Schutz stößt aber auf Kritik jener, die maßgeschneiderte
Gläubigerschutzmechanismen verlangen.1419
So sieht man auch in der Literatur das Mindestkapital als nicht
geeignet an, die Probleme, die im Hinblick auf den Gläubigerschutz an dieses Rechtsinstitut gestellt werden,
in der Praxis zu lösen. Davies anerkannte zwar zwei große Problemkreise, die bei einer Gesellschaft ohne
Mindestkapital bzw mit Haftungsbeschränkung in der Praxis auftauchen können, nämlich den Anreiz zu
übermäßig riskantem Verhalten der Geschäftsführer und unzureichende finanzielle Ausstattung.1420
Das
Mindestkapital könne diese Probleme aber nicht lösen, so Davies: das erste Problem, das riskante Verhalten
der Geschäftsführer, entstehe, wenn wenig zu verlieren, aber viel zu gewinnen sei; das Mindestkapital könne
dies nicht verhindern, da es keine gesetzliche Garantie auf erfolgreiche Geschäfte gibt. Unabhängig von der
Höhe des Stammkapitalbetrags kann dieser nach der Gründung jederzeit aufgezehrt sein. Immerhin könne
ein Mindestkapital aber diesen Prozess verlangsamen.1421
Davies sah jedoch in einem einzigen
Mindestkapitalbetrag für sämtliche Unternehmungen derselben Rechtsform ein „hopelessly blunt and
unsophisticated instrument with which to address these problems“.1422
Diese Ansicht war auch der Hintergedanke des EuGH und der darauf folgenden Abkehr vom Gedanken eines
gläubigerschützenden Mindestkapitals in Teilen der Literatur, die man in der Ansicht von Merkt
1416
Fromm, Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in Kommanditgesellschaft und
Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Dissertation, Bonn 1979, 75f, 87f. 1417
Vgl Schön, Editorial: Wer schützt den Kapitalschutz?, ZHR 2002, 3f. 1418
Schön, Editorial: Wer schützt den Kapitalschutz?, ZHR 2002, 5. 1419
Schön, Editorial: Wer schützt den Kapitalschutz?, ZHR 2002, 4. 1420
„(I)ncentive to overly risky decision-making on the part of corporate Controllers“ und „commencing with
inadequate finance“: Davies, Legal Capital in Private Companies in Great Britain, AG 1998, 352f. 1421
„(T)he law cannot guarantee that the law will trade successfully. No matter how much legal capital is raised
initially, the company may later reach a position where its equity capital has been lost“ und „it may slow down the
rate of the company‟s descent into that position“; Davies, Legal Capital, AG 1998, 353. 1422
Davies, Legal Capital, AG 1998, 353.
196
zusammenfassen kann, wonach eine Kapitalziffer als Instrument des Gläubigerschutz „praktisch nichts“
taugt; dies sei „heute nicht mehr ernsthaft zu bestreiten“.1423
Generalanwalt La Pergola machte in seinen Schlussanträgen zum Rechtsfall „Centros“ den Anfang; der
EuGH griff in seiner Folgerechtsprechung die Grundsätze des Generalanwalts auf. Wie bereits in Kapitel
3.4.5 ausgeführt, sah La Pergola das Mindestkapital als bloßes „idolum theatri“ an. Für den Generalanwalt
war es „zweifelhaft“, ob das Instrument des Mindestkapitals tatsächlich ein wirksames Mittel des Schutzes
oder einer „Garantie“ für die Gläubiger sei. Gerade letztere Funktion der „Sicherheit“ für die Gläubiger ist
aber ausdrücklich in den Erwägungsgründen zur Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie genannt,1424
jener Richtlinie also, die ein Mindestkapital für die AG europaweit vorschreibt. La Pergolas Zweifel
beziehen sich also auch auf die Grundlagen dieser Richtlinie. Dies erscheint umso überraschender, als selbst
die Kommission noch 1985 die Ausdehnung ebendieser Grundlagen der Zweiten Richtlinie auch auf andere
Kapitalgesellschaften vorschlug.1425
Für La Pergola ist es für die Gläubiger der Gesellschaft „besser, sich auf die verfügbaren neuesten
Informationen zu stützen, die den Gesellschaftskonten entnommen werden können, oder die Stellung von
Sicherheiten durch die Geschäftsführung zu verlangen“, „(d)a das vorgeschriebene Mindestkapital rasch
aufgebraucht sein kann“. Unerlässlich für den Schutz der Gesellschaftsgläubiger sei nach Ansicht von La
Pergola das Mindestkapital also jedenfalls nicht.1426
Diese Ausführungen mögen für größere vertragliche Gläubiger der Gesellschaft zutreffen; besonders
gesetzliche, aber auch kleinere Gläubiger dürften sich im Einzelfall jedoch schwer tun, die „verfügbaren
neuesten Informationen“ von der Gesellschaft zu erlangen. Adäquate „Covenants“, also individuelle
Verträge nach angloamerikanischem Modell anstelle des generellen Haftkapitalsystems nach
kontinentaleuropäischem System, kommen besonders für schwache Vertragsgläubiger mangels
Verhandlungsmacht oder aufgrund unverhältnismäßiger Transaktionskosten ebenfalls nur bedingt in
Frage.1427
Diese Gläubigergruppen scheinen also bei einer Gesellschaft mit einem gesetzlichen
Mindestkapital besser gestellt zu sein; sie können immerhin darauf vertrauen, dass die Gesellschaft
zumindest zu Beginn ihrer Tätigkeit einen Betrag von € 35.000 oder höher besaß. Für verhandlungsschwache
Gläubiger ist somit ein gesetzliches Instrument einer Basissicherung vorhanden.1428
Dennoch folgte der EuGH in „Centros“ im Prinzip der Ansicht des Generalanwalts: die dänische
Zentralverwaltung bemerkte zunächst, die Eintragung der strittigen Gesellschaft sei deshalb abgelehnt
worden, um eine Umgehung der dänischen Mindestkapital-Regelung zu vermeiden und außerdem, um die
öffentlichen und privaten Gläubiger und die Vertragspartner zu schützen und den betrügerischen Bankrott zu
1423
Merkt, Der Kapitalschutz in Europa – ein rocher de bronze?, ZGR 2004, 317. 1424
Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola, 16.7.1998, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rz 21. 1425
Dies wäre wohl „der Tod des … Modells der Ltd gewesen“: Rüffler, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und
Kapitalerhaltung, GeS 2005, 142 mwN. 1426
Schlussanträge des Generalanwalts La Pergola, 16.7.1998, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rz 21. 1427
Vgl Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 460f; Ähnlich auch
Eidenmüller/Engert, Rechtsökonomik des Mindestkapitals im GmbH-Recht, GmbHR 2005, 435f. 1428
Drygala, Stammkapital heute – Zum veränderten Verständnis vom System des festen Nennkapitals und seinen
Konsequenzen, ZGR 2006, 597 mwN.
197
bekämpfen.1429
Ein Mindestkapital rechtfertige daher diese Verweigerung der Eintragung aus zwingenden
Gründen des Allgemeininteresses, da dieses Rechtsinstitut zum einen den Zweck verfolge, die finanzielle
Solidität der Gesellschaften zu verstärken, um die öffentlichen Gläubiger zu schützen, da diese anders als
private Gläubiger ihre Forderungen nicht durch eine Sicherheit oder Bürgschaft sichern könnten; zum
anderen schütze es ganz allgemein alle öffentlichen und privaten Gläubiger, indem sie der Gefahr eines
betrügerischen Bankrotts aufgrund der Zahlungsunfähigkeit von Gesellschaften mit unzureichendem
Anfangskapital vorbeuge.1430
Es gebe auch kein milderes Mittel, um diese Ziele zu erreichen. Die
Alternative, die gesetzliche Durchgriffshaftung der Gesellschafter, sei nicht milder als die Verpflichtung zur
Einzahlung eines Mindestkapitals.1431
Der EuGH sah aber gerade die Voraussetzung, wonach es zur
Rechtfertigung einer nationalen Maßnahme kein milderes Mittel geben darf, nicht erfüllt: öffentlichen
Gläubigern könnte rechtlich die Möglichkeit gegeben werden, sich die erforderlichen Sicherheiten
einräumen zu lassen.
Auch in „Inspire Art“ war das Mindestkapital ein Streitthema: nach der Auffassung der „Inspire Art“-
Gesellschaft gewährleiste das Mindestkapital keinen Gläubigerschutz. Das Mindestkapital könne zB
unmittelbar nach der Aufbringung und nach der Eintragung der Gesellschaft sofort wieder als Darlehen
vergeben werden und stünde somit den Gläubigern nicht mehr zur Verfügung.1432
Anderer Auffassung waren
die deutsche, die niederländische und die österreichische Regierung: die Regelung des Mindestkapitals diene
dem Gläubigerschutz und sei auch in der Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EG für die unter
diese Richtlinie fallenden Gesellschaften ausdrücklich anerkannt worden. Öffentlichen und privaten
Gläubigern soll mit dem Mindestkapital ein Schutz gegeben und die finanzielle Verlässlichkeit der
Gesellschaften sichergestellt werden.1433
Wenn auch die Zweite Richtlinie nicht auf Gesellschaften mit
beschränkter Haftung anwendbar sei, so bestünden doch - bis auf Irland und das Vereinigte Königreich –in
allen Mitgliedstaaten der EU Vorschriften über die Aufbringung eines Mindestkapitals.1434
Aber auch
Generalanwalt Alber folgte in seinen Schlussanträgen letztlich der Grundrichtung der bisherigen
Rechtsprechung; er teilte die in den Schlussanträgen zu „Centros“ ausgesprochenen Zweifel von La Pergola
hinsichtlich der Gläubigerschutzfunktion des Mindestkapitals; diese Zweifel würden auch durch die
unterschiedlichen Ansichten der Mitgliedstaaten zum Mindestkapital und der Ansicht der Winter-Gruppe
verstärkt, das Mindestkapital habe lediglich eine Funktion, nämlich Einzelne von der leichtfertigen
Gründung von Gesellschaften abzuschrecken.1435
Zwar stehe zumindest im Zeitpunkt der Gründung der
Gesellschaft ein entsprechendes Kapital zur Sicherung der Gläubigerinteressen zur Verfügung; aber die
1429
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 12. 1430
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 32. 1431
EuGH 9.3.1999, Rs C-212/97 („Centros“), Slg. 1999, 1-1459, Rn 33. 1432
Schlussanträge des Generalanwalts Alber, 30.1.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 57. 1433
Schlussanträge des Generalanwalts Alber, 30.1.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 63,69. 1434
Schlussanträge des Generalanwalts Alber, 30.1.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 73. 1435
Schlussanträge des Generalanwalts Alber, 30.1.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 142.
198
Geeignetheit des Mindestkapitals als Gläubigerschutzmaßnahme und somit als Rechtfertigung iSd Art 46
EGV sei abzulehnen.1436
Der EuGH ging in seinem Urteil zu „Inspire Art“ nicht auf die Geeignetheit des Mindestkapitals als
Gläubigerschutzinstrument ein; seiner Meinung nach ist für die Gläubiger die Berufung auf
gemeinschaftsrechtliche Schutzregeln wie die Vierte und Elfte Gesellschaftsrechtliche Richtlinie
ausreichend.1437
Der EuGH zieht also in seiner Rechtsprechung das Modell des Schutzes der Gläubiger durch
Publizität und Information dem Konzept des gesetzlichen Kapitalschutzes vor. Eine ergänzende Anwendung
der Kapitalschutzregeln und somit ein höheres Niveau des Gläubigerschutzes lehnte der EuGH ab.1438
Zusammengefasst besprachen die Generalanwälte La Pergola und Alber also nur die gläubigerschützenden
Auswirkungen des Mindestkapitals. Die anderen Funktionen, wie die Seriositätsschwelle, wurden in den
Verfahren nicht vorgebracht; auf sie musste daher nicht eingegangen werden (zumindest Alber verwies auf
die Ansicht der Winter-Gruppe in ihrem Bericht, wonach das Mindestkapital lediglich
Abschreckungswirkung habe). Zum Teil wird dennoch das Mindestkapital seit diesen Rechtsfällen
undifferenziert nur an der Gläubigerschutzfunktion gemessen. Letztlich kann aber über das Für und Wider
der Gläubigerschutzfunktion des Mindestkapitals nur gezweifelt werden. Denn empirische Daten zu Kosten
oder Nutzen des Mindestkapitals existieren nicht.1439
Der Nutzen des Mindestkapitals ist also ebensowenig
erwiesen wie der Schaden.1440
Dies gilt nicht nur für die Gläubigerschutzfunktion, sondern auch für die
anderen möglichen Auswirkungen des Mindestkapitals.
8.2.5 Arbeitskapital, Insolvenzprophylaxe und Signaling-Wirkung
Nach der laut Drygala „traditionellen Sichtweise“ hat das Mindestkapital die Funktion des
Sondervermögens, welches die Gesellschaft mit Eigenmitteln für ihre Investitionstätigkeit ausstattet und
diesen Vermögensstock vom Vermögen der Gesellschafter getrennt hält.1441
Das Sondervermögen muss der
Gesellschaft als Aktivvermögen real zugeführt werden; unter der Mindestschwelle von € 35.000 ist die
GmbH nicht eintragungsfähig. Daraus schließt Schärtl bereits eine eigene Funktion des Mindestkapitals, die
„Realfunktion“; das Mindestkapital bestimme den Umfang der tatsächlichen Gründungsbelastungen bei
Gesellschaftsneugründungen.1442
Das Mindestkapital steht daher, wie erwähnt, als Arbeitskapital der Gesellschaft zur Verfügung und kann
somit als solches von dieser bei entsprechenden Verlusten aufgezehrt werden. Wilhelmi sieht demnach das
Mindestkapital in dieser Funktion nicht als Risikopuffer der Gesellschaftsgläubiger „in dem Sinne, dass
1436
Schlussanträge des Generalanwalts Alber, 30.1.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 141f,
146. 1437
Vgl EuGH 30.9.2003, Rs C-167/01 („Inspire Art“), Slg. 2003, 1-10155, Rz 135. 1438
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 369 mwN. 1439
Eidenmüller/Engert, Rechtsökonomik des Mindestkapitals im GmbH-Recht, GmbHR 2005, 437. 1440
Kalss/Eckert, Zentrale Fragen, 330. 1441
Drygala, Stammkapital heute, ZGR 2006, 589 mwN. 1442
Schärtl, Die Doppelfunktion des Stammkapitals als Schlüssel für ein wettbewerbsfähiges GmbH-Recht in
Deutschland?, GmbHR 2007, 346.
199
diesen ein Mindestkapital auch gegenüber der Gesellschaft reserviert ist“, sondern als Risikopuffer der
Gesellschaft selbst an; zumindest in der Anfangsphase gewährt es der Gesellschaft eine gewisse
Handlungsfähigkeit und die Chance, eine drohende Insolvenz abzuwenden.1443
Gläubiger werden durch das
Mindestkapital nach der Ansicht von Wilhelmi nur indirekt geschützt, da es vorsorglich vor einem
insolventen Schuldner und damit vor der Nichterfüllung ihrer Verbindlichkeiten schütze.1444
Für Krejci wirkt sich das Mindestkapital als Risikopuffer gegebenenfalls dahingehend aus, dass es
Startinsolvenzen verhindere. Je geringer das gesetzlich vorgeschriebene Mindestkapital ist und je höher die
speziellen finanziellen Anforderungen für einen gelungenen Geschäftsstart sind, desto größer sei die
Wahrscheinlichkeit eines raschen Zusammenbruchs aufgrund Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit.
Eine Herabsenkung des Mindestkapitals der österreichischen GmbH von € 35.000 auf € 10.000 würde also
die „Starthilfe zur Vermeidung einer Startinsolvenz“ um ca 71,5 % schwächen, wodurch sich derartige
Insolvenzen in der ersten operativen Phase nach der Gründung (Krejci geht hier offenbar vom ersten
Geschäftsjahr aus) mehren würden.1445
Das Mindestkapital dient also auch dazu, erste Verluste der Gesellschaft abzufedern und so den Eintritt einer
Insolvenz zumindest zu verzögern.1446
Dabei kann das Mindestkapital bzw überhaupt das Eigenkapital
höchstens den Insolvenzgrund der Überschuldung abwehren; da eine hohe Eigenkapitalquote nicht
notwendigerweise auch eine hohe Liquidität bedeutet, hat sie weniger Einfluss auf das Konkursrisiko der
Zahlungsunfähigkeit.1447
Befindet sich die Gesellschaft hingegen bereits im Stadium der Insolvenz, ist die Garantie eines
Haftungsfonds für die Gläubiger nicht mehr gegeben: aufgrund der Funktion des Mindestkapitals als
„working capital“ ist in der Insolvenz in vielen Fällen überhaupt kein Kapital mehr vorhanden. Laut Oelkers
wurden 2003 in Österreich 2.686 Konkursanträge mangels Masse abgewiesen, was eine Steigerung von rund
11 % gegenüber dem Vorjahr bedeutete.1448
Nach Halbhuber und Oelkers kann man an den Gründen dieser
Doppelkonstruktion – Arbeitskapital einerseits und Haftungsfonds andererseits – nur rätseln: womöglich
hatte der historische Gesetzgeber gehofft, dass das Stammkapital in den Kauf langlebigen Anlagevermögens
investiert werde, etwa einer Fabrik oder einzelner Maschinen, welche in der Insolvenz als Haftungsmasse zur
Verfügung stehen.1449
Da der Mindestkapitalbetrag in der Insolvenz oft nicht mehr vorhanden ist, kann man das Mindestkapital
daher nur als Insolvenzvorsorge ansehen. Es verzögert den Eintritt der Überschuldung und ermöglicht so die
Chance der Überwindung der Krise.1450
Wenngleich auch dieser anfängliche Verlustpuffer in vielen Fällen
1443
Wilhelmi, Das Mindestkapital als Mindestschutz – eine Apologie im Hinblick auf die Diskussion um eine Reform
der GmbH angesichts der englischen Limited, GmbHR 2006, 13 mwN. 1444
Wilhelmi, Das Mindestkapital als Mindestschutz, GmbHR 2006, 13f. 1445
Krejci, Gegen Billig-Gesellschaften m.b.H., Zur Reformdiskussion über Gründungserleichterungen, ÖZW 2008, 42. 1446
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 364, 367 mwN. 1447
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 115f. 1448
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 364 mwN. 1449
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 364 mwN. 1450
Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 349 mwN.
200
zu niedrig ist, da vielfach schon die anfängliche Ausstattung des Unternehmens den Betrag des
Mindestkapitals übersteigt.1451
Dennoch sieht Barta darin, dass die Gesellschaft durch das Mindestkapital nicht völlig vermögenslos ist, den
„wesentliche(n) Zweck des Mindestkapitals“, nämlich die Trennung der Rechts- und Geschäftssphäre der
Gesellschaft von der der Gesellschafter. Damit entsteht eine eigene Rechtspersönlichkeit, die durch das
Stammkapital „gegenüber privaten Personen einen Vorsprung des entgegengebrachten geschäftlichen
Vertrauens erreicht“. Durch die „Folgepflicht“ der Kapitalaufbringung, die Kapitalerhaltung, kann dieses
Vertrauen auch im weiteren Verlauf des Unternehmens aufrechterhalten werden; das Stammkapital wird
dadurch zumindest vor nicht betriebsbedingten Beeinträchtigungen der Gesellschaft gesichert.1452
Für Barta
ist die Aufbringung des Stammkapitals daher in erster Linie nicht als Haftungs-, sondern „als
Investitionszusage der Gesellschafter zu verstehen, für den Betrieb der Gesellschaft Eigenkapital zur
Verfügung zu stellen und damit dem Geschäftsrisiko auszusetzen“.1453
Barta hatte damit das gesamte Stammkapital der Gesellschaft im Blick; auch Bauer sah in der
Stammkapitalziffer eine ähnliche Wirkung, die sog „signaling-Wirkung“, gegeben: demnach wird durch die
Stammkapitalziffer nach außen signalisiert, dass die Gesellschafter in dieser Höhe auf jegliche
Gewinnausschüttungen verzichten.1454
Wenngleich (oder gerade weil) dieser Verzicht aufgrund der
Kapitalerhaltungsregeln nicht freiwillig erfolgt, kann man doch diese zur deutschen Rechtslage entwickelte
Ansicht von der „Vertrauensfunktion“ des Stammkapitals auch auf die österreichische Rechtslage und auch
auf das Mindestkapital anwenden: wer eine GmbH gründet, signalisiert damit eine gewisse Bonität der
Gesellschaft und seiner selbst, da er den nicht unerheblichen Betrag von € 35.000 aufbringen muss und
zudem nicht mehr zurückfordern kann; dadurch kann er potentielle Geldgeber von der Glaubwürdigkeit der
Geschäftsidee und der Zukunftsschätzungen der Gesellschafter überzeugen und letztlich die
Kreditwürdigkeit der Gesellschaft erhöhen.1455
Auch aus diesem Blickwinkel betrachtet, kann daher das
Mindestkapital nicht nur der Seriosität des Unternehmens hilfreich sein, sondern auch mittelbar der
Insolvenz vorbeugen.
1451
Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 341. 1452
Barta, Das Kapitalsystem von GmbH und AG, GmbHR 2005, 659f. 1453
Barta, Das Kapitalsystem von GmbH und AG, GmbHR 2005, 662. 1454
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 277. 1455
So zur Stammkapitalziffer Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 277; vgl auch Drygala,
Stammkapital heute, ZGR 2006, 599f.
201
8.3 Funktionen der Kapitalerhaltung
8.3.1 Einführung
Einige Funktionen der Kapitalerhaltungsregeln in der GmbH wurden bereits in Kapitel 8.2 gemeinsam mit
den Funktionen des Mindestkapitals behandelt; im Folgenden soll einerseits der Fokus auf das
Zusammenspiel der Kapitalerhaltungsregeln mit dem Mindestkapital gelegt werden; andererseits wird die
Wichtigkeit der Rechnungslegungsvorschriften im Hinblick auf die Kapitalerhaltungsregeln behandelt.
8.3.2 Stauwehr und Ausgleich für die Haftungsbeschränkung
Regeln der Kapitalerhaltung sind auch in jenen Ländern anerkannt, die kein Mindestkapital kennen: so
dürfen nach dem Recht der englischen Limited nur erwirtschaftete Gewinne an die Gesellschafter
ausgeschüttet werden; verdeckte Vermögensausschüttungen sind verboten.1456
Dennoch sind nach dem
Verständnis der deutschen und österreichischen Literatur die Regeln der Kapitalerhaltung logische Folge der
Regeln über das Mindestkapital und die Kapitalaufbringung, und zwar aus zwei Gründen. Erstens bilden die
Kapitalerhaltungsnormen eine „Stauwehr“:1457
sie verhindern willkürliche Rückflüsse des Mindestkapitals an
die Gesellschafter. Die Gläubiger sollen sich darauf verlassen dürfen, dass dieser Grundstock zumindest
nicht durch die Gesellschafter angetastet wird.1458
Dennoch können auch die Kapitalerhaltungsregeln nicht
verhindern, dass das Stammkapital aufgrund schlechter Geschäfte des Unternehmens aufgezehrt wird.1459
Zweitens ist nach Ansicht des BGH die Einhaltung der Kapitalerhaltungsvorschriften (und ebenso der
Regelung des Mindestkapitals) ein „unverzichtbarer Ausgleich für die Beschränkung der Haftung auf das
Gesellschaftsvermögen“:1460
da aufgrund des Trennungsprinzips im Kapitalgesellschaftsrecht die
Anteilseigner von der Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft idR freigestellt sind, ist es Aufgabe
der Rechtsordnung, Ausschüttungssperren einzurichten, damit das von der Gesellschaft aufgenommene
Fremdkapital nicht als Gewinn ausgewiesen und an die Teilhaber abgeführt werden kann.1461
Zusammengefasst ist das System des Nennkapitals erst dann vollständig, wenn neben der Aufbringung eines
Mindestkapitals auch Kapitalerhaltungsregeln verankert werden: ein – wenn auch begrenzter –
Gläubigerschutz ist nur dann möglich, wenn der anfängliche vorhandene Haftungsfonds mit dem
Mindestbetrag von € 35.000 dann auch durch Ausschüttungssperren und ähnliche Vorrichtungen zum Schutz
vor Vermögensentnahmen durch die Gesellschafter geschützt wird. Während das Mindestkapital also eine
gewisse Eigenkapitalausstattung der Gesellschaft gewährleistet und die Kapitalaufbringungsregeln dafür
1456
Rüffler, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung, GeS 2005, 141 mwN. 1457
Brodmann, zitiert nach Fleck, Der Grundsatz der Kapitalerhaltung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 392 mwN. 1458
Fleck, Der Grundsatz der Kapitalerhaltung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 392 mwN. 1459
Rüffler, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung, GeS 2005, 140. 1460
BGH, zitiert nach Torggler, Fünf (Anti-)Thesen zum Haftungsdurchgriff, JBl 2006, 86 mwN. 1461
Kübler, Institutioneller Gläubigerschutz oder Kapitalmarkttransparenz?, Rechtsvergleichende Überlegungen zu den
„stillen Reserven“, ZHR 1995, 552 mwN.
202
sorgen, dass auch tatsächlich Eigenkapital zufließt, sollen die Kapitalerhaltungsregeln die Rückausschüttung
dieses Eigenkapitals an die Gesellschafter verbieten.1462
Nur durch die Kapitalerhaltungsregeln kann eine
„Befriedigungsreserve“1463
für die Gläubiger einigermaßen sichergestellt werden.
Für Zollner wären daher die gründungsrechtlichen Regelungen des Mindestkapitals und der
Kapitalaufbringung ohne ein strenges Kapitalerhaltungsregime „gänzlich wirkungslos“.1464
Gerade die
Kapitalerhaltung soll seiner Meinung nach auch die Trennung von Gesellschafts- und
Gesellschaftervermögen hervorstreichen:1465
was einmal Gesellschaftsvermögen ist, kann nicht mehr ohne
Weiteres an die Gesellschafter zurückgewährt werden.
8.3.3 Bilanzieller Gläubigerschutz durch das System des festen Nennkapitals
Da den Gläubigern einer haftungsbeschränkten Gesellschaft regelmäßig nur das Gesellschaftsvermögen,
nicht auch das Privatvermögen der Gesellschafter zur Befriedigung zur Verfügung steht, basiert das deutsche
wie auch das österreichische System der Kapitalerhaltung auf der grundlegenden Annahme, dass strenge
Ausschüttungsbegrenzungen zur Absicherung von Gläubigeransprüchen beitragen; in Deutschland wie auch
in Österreich spielt hierbei die Rechnungslegung eine zentrale Rolle.1466
Einerseits dient nämlich die „Bilanzfunktion“ des Mindeststammkapitals (Schärtl) dem Schutz der
Gläubiger: als reine Rechengröße ist die Stammkapitalziffer zu passivieren, wodurch bereits dann ein
bilanzieller Verlust auszuweisen ist, wenn die Summe des bilanzierten Aktivvermögens die Summe aus
Fremdkapital und dem um die Stammkapitalziffer erhöhten Eigenkapital unterschreitet. Besonders für die
deutsche Ausschüttungsregel in § 30 dGmbHG, die an das Vorliegen einer Unterbilanz anknüpft, hat daher
das Stammkapitalziffer entscheidende Bedeutung,1467
und somit auch für den Gläubigerschutz.
Zudem wird andererseits der Gewinn unter Anwendung des Vorsichtsprinzips ermittelt, das als
charakteristisches Merkmal einer dem Gläubigerschutz verpflichteten Rechnungslegung gilt. Aufgrund der
Pflicht zur vorsichtigen Bewertung sind vorhersehbare Risiken und Verluste sofort in Anschlag zu
bringen.1468
Letztlich dient dieses Prinzip mit seinen „Unterprinzipien“ (va das Realisations- und das
Imparitätsprinzip) dazu, den ausschüttbaren („entziehbaren“) Gewinn möglichst gering zu halten und somit
den Gläubigern eine möglichst große Vermögenssubstanz zu erhalten.1469
Bildhaft wird auch von einem
1462
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 8f. 1463
So der BGH, zitiert nach Schärtl, Die Doppelfunktion des Stammkapitals, GmbHR 2007, 346 mwn. 1464
Zollner, Mindestkapital und Kapitalaufbringung, 34 mwN. 1465
Zollner, Mindestkapital und Kapitalaufbringung, 36. 1466
Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 591; Wagenhofer/Ewert, Externe
Unternehmensrechnung, 143f, 145. 1467
Vgl Schärtl, Die Doppelfunktion des Stammkapitals, GmbHR 2007, 346f. 1468
Kübler, Institutioneller Gläubigerschutz oder Kapitalmarkttransparenz?, ZHR 1995, 552f. 1469
Vgl Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 582; Wagenhofer/Ewert, Externe
Unternehmensrechnung, 145.
203
„Kissen“ gesprochen, das im Fall unternehmerischen Scheiterns vor hartem Aufprall bewahren soll.1470
Auf
diese Weise erhält die formelle Kapitalerhaltungsregel des § 30 dGmbHG wie auch des § 82 öGmbHG eine
materielle Tragweite; der Interessengegensatz zwischen Eignern und Gläubigern wird so zugunsten der
Gläubiger aufgelöst.1471
Ohne die Einrichtung von Kapitalerhaltungsregeln, so wird angenommen, wären
rationale Gläubiger aufgrund der asymmetrischen Risikoteilung bei haftungsbeschränkten Gesellschaften
nicht zu einer Kreditvergabe an eine solche Gesellschaft bereit.1472
Problematisch sind nicht nur vorvertragliche Asymmetrien zwischen Gläubiger und Gesellschafter, also vor
allem Informationsdefizite der Gläubiger,1473
sondern auch nachvertragliche Asymmetrien, die ebenfalls
durch die deutschen bzw österreichischen Regeln der Kapitalerhaltung gemindert werden: der Fall des „cash
in and run“, also des „Einkassierens“ überhöhter Ausschüttungen durch die Gesellschafter, wird vom System
der bilanziellen Kapitalerhaltung ebenso eingedämmt wie dessen Untervariante, das
„Unterinvestitionsproblem“: dabei handelt es sich um die Gefährdung von Gläubigeransprüchen durch den
Anreiz für Eigenkapitalgeber, Zahlungsüberschüsse aus fremdfinanzierten Projekten unmittelbar
auszuschütten, anstatt sie im Unternehmen zu reinvestieren. Aufgrund des Mangels an unternehmensinternen
Zahlungsüberschüssen können somit die Fremdkapitalgeberansprüche nicht mehr bedient werden.1474
1470
Zusammenfassung des Meinungsstands bei Kübler, Institutioneller Gläubigerschutz oder Kapitalmarkttransparenz?,
ZHR 1995, 553 mwN. 1471
Zur finanziellen Agency-Theorie als theoretische Grundlage dieses Interessengegensatzes in der Betriebswirtschaft
s Wagenhofer/Ewert, Externe Unternehmensrechnung, 144, 151. 1472
Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 581. 1473
Kuhner, Zur Zukunft der Kapitalerhaltung durch bilanzielle Ausschüttungssperren im Gesellschaftsrecht der Staaten
Europas, ZGR 2005, 765 mwN. 1474
Kuhner, Zur Zukunft der Kapitalerhaltung, ZGR 2005, 766 mwN.
204
9. Kritik und Alternativen
9.1 Einführung
Im Folgenden soll ein Überblick über die grundlegende Kritik zum Mindestkapital und der Kapitalerhaltung
gegeben werden. Dabei soll eine Analyse der Hauptargumente soll aufzeigen, ob es praktikable Alternativen
zum derzeitigen Stand des Systems des festen Nennkapitals mit dem derzeitigen Mindestkapitalbetrag von €
35.000 gibt. Derartige Alternativen kommen, wie insb Kapitel 9.3 über die Kritik am derzeitigen
Kapitalerhaltungssystem zeigen wird, vor allem aus dem angloamerikanischen Raum: in den USA wurde,
wie erwähnt, auf ein Mindestkapital bzw auf das System des „legal capital“ verzichtet, da sich Alternativen
anboten, die die Gläubigerrisiken verringern konnten.1475
Es wird zu zeigen sein, ob diese alternativen
Schutzmechanismen, wie etwa der Solvenztest oder die Praxis der „Financial Covenants“, auf das deutsche
bzw österreichische Kapitalgesellschaftsrecht übertragbar sind.
9.2 Regelung des Mindestkapitals
9.2.1 Erhöhung der Mindestkapitalziffer
Allein der rechtshistorische Blick zeigt, wie erwähnt, einen deutlichen Verfall des Wertes der
Mindestkapitalziffer. Auch wenn der Betrag zuletzt im Jahr 1980 hinaufgesetzt wurde, auch um diesem
inflationsbedingten Verfall entgegenzuwirken, kann man nicht mehr von dem Betrag sprechen, den der
Gesetzgeber von 1906 im Auge hatte: erschien der Mindestkapitalbetrag im Jahr 1906 noch als
ausreichender Grundstock für den Betrieb eines Unternehmens sowie als „Haftungfonds“ für die Gläubiger,
gewährleistet der heutige Mindestkapitalbetrag idR nicht mehr eine dem Geschäftsvolumen angemessene
Eigenkapitalausstattung.1476
Die Ziele des Mindestkapitals scheinen damit gefährdet: auch ein ausreichender
Haftungsfonds für die Gläubiger ist idR nicht mehr gegeben, wenn eine Gesellschaft mit einem
Stammkapital von € 35.000 ausgestattet wird.1477
Zudem kann man während der Geschäftstätigkeit der
Gesellschaft nicht von einem „Soliditätsindiz“ sprechen, wenn der Mindestkapitalbetrag durch Verluste
aufgezehrt wird. Diese Aufzehrung dürfte sich bei jenen Gesellschaften mehren, für die der
Mindestkapitalbetrag von Beginn an für den Geschäftsbetrieb nicht ausreichend ist.1478
Eine Anhebung des Mindestkapitalbetrags scheint daher ein Mittel zur Milderung dieser Situation, auch weil
es sich um einen legistisch wenig problematischen Fall handelt; als Rechtfertigung dieser Maßnahme kann
man auch den ungebrochenen Erfolg der GmbH bis zum heutigen Tag trotz der letzten Anhebung 1980
1475
So Kübler, Institutioneller Gläubigerschutz oder Kapitalmarkttransparenz?, ZHR 1995, 559 mwN. 1476
So für Deutschland Fleck, Der Grundsatz der Kapitalerhaltung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 392. 1477
Vgl Fromm, Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, 88f. 1478
Escher-Weingart, Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, 16 mwN.
205
anführen. Betrachtet man die Praxis des Gesetzgebers des 20. Jahrhunderts isoliert vom seit der Centros-
Entscheidung anbahnenden Wettbewerb um die günstigste Gesellschaftsform, so wäre es überhaupt logische
Konsequenz, wenn die Mindestkapitalziffer nach einigen Jahrzehnten nun wieder inflationsbereinigt würde.
Trotzdem finden sich – sowohl vor als auch nach der Entscheidung des EuGH in „Centros“ – Stimmen für
wie auch gegen eine gesetzliche Erhöhung der Mindestkapitalziffer.
So schlug Priester 1992 die Erhöhung des Mindestkapitals vor, da idR die dGmbHs nur mit DM 50.000
(heute € 25.000), also mit der Mindestgrenze, gegründet wurden. Unter solchen Umständen sei es „in hohem
Maße unbefriedigend, mit erheblichen rechtlichen Mitteln die Aufbringung eines Haftungsfonds zu
gewährleisten, der bei wirtschaftlicher Betrachtung oftmals nahezu irrelevant ist. Die Risikobegrenzung bei
den Gesellschaftern wird dann zur Risikoabwälzung auf die Gläubiger“. Flankierend zum erhöhten
Mindestkapital schlug Priester auch eine Verschuldenshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung
vor.1479
Aber auch nach dem Centros-Urteil von 1999 finden sich noch vereinzelt Forderungen für eine Anhebung
des Mindestkapitalbetrags: so schlug jüngst der Geschäftsführer der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Ernst &
Young, Alfred Brogyányi, die Anhebung des Mindestkapitals auf € 50.000 vor, um den Gläubigerschutz
abzusichern. Entgegen dem derzeitigen Trend der Abschaffung des Mindestkapitals meint Brogyányi, dass
man „nicht ständig darüber klagen (dürfe), dass die Betriebe in Österreich zu wenig Eigenkapital haben und
dann (trotzdem) die Eigenkapitalbasis der GmbH weiter schwächen (wolle)“. Die Mindestkapitalgrenze
sollte daher valorisiert werden. Einen kompletten Verzicht auf das Stammkapital, wie er auch bei der
deutschen UG (haftungsbeschränkt) durchgesetzt wurde, hält Brogyányi für nicht zielführend, da dadurch die
Verwaltungskosten der Gesellschaft erhöht würden, weil diese dann zu eigenkapitalersetzenden Maßnahmen
wie Gesellschafterdarlehen gezwungen werden.1480
Gegen eine Erhöhung des Mindestkapitals sprach sich schon 1999 Escher-Weingart aus: man steigere zwar
mit einer Erhöhung des Mindestkapitals die Solidität und Bonität einiger Gesellschaften; jedoch werde durch
das höhere Kapital eine „nicht unbeträchtliche Zahl kleinerer Gesellschaften komplett vom Markt
verdrängt“, für die das bisherige Mindestkapital ausreichend sei, wie etwa kleine Dienstleister ohne hohen
Investitionsbedarf. Es beträfe aber auch innovative Jungunternehmer, die noch keine größeren Summen
aufbringen könnten. Außerdem sei auch ein höheres Garantiekapital weder für alle Gesellschaften
angemessen noch vor Aufzehrung geschützt, so dass „im Endeffekt lediglich eine Verschiebung, aber keine
Behebung der Probleme erreicht würde“.1481
Fromm war bereits vor der dGmbHG-Novelle 1980 gegen eine Anhebung, mit Argumenten, die auch heute
noch interessant sind; einerseits könne auch mit einem geringen Stammkapital (von damals DM 20.000) die
Ernsthaftigkeit des Willens der GmbH-Gesellschafter zur gemeinsamen Unternehmung auf die Probe gestellt
werden; andererseits müsste der Mindestkapitalbetrag um ein Vielfaches höher sein (Fromm errechnete 1979
1479
Priester, Kapitalaufbringung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 187. 1480
Brogyányi, zitiert nach Frey, „50.000 Euro Mindestkapital für GmbH“ – „Ernst & Young“-Chef Brogyányi lehnt
geplante Senkung ab und fordert höhere Grenze, Der Standard, Wirtschaft & Recht vom 6.2.2008, 2008/06/01. 1481
Escher-Weingart, Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, 16.
206
eine prozentuale Erhöhung um 1000 %), um Gläubigerschutzanliegen genügen zu können, da die Ermittlung
eines solchen „effektiven“ Mindestkapitalbetrags an die durchschnittlichen Gläubigerverluste anknüpfen
müsste, wobei auch die mangels Masse abgewiesenen Konkursanträge (2003 waren es 2.686, also knapp 50
% der Gesamtinsolvenzen) in die Berechnung mit einfließen müssten.1482
Ein derart erhöhter Betrag wäre
aber für viele GmbHs, die zudem nur mit dem Mindeststammkapitalbetrag von € 35.000 ausgestattet sind,
finanziell nicht verkraftbar.1483
Letztlich könnte die Erhöhung des Mindestkapitals also nur mit der Anpassung an die Inflation argumentiert
werden; denn auch die von Brogyányi erwähnte Eigenkapitalquote dürfte eher von anderen Parametern als
dem Mindestkapitalbetrag abhängen: in den USA fehlen zwar in den meisten Bundesstaaten
Mindestkapitalvorschriften; trotzdem ist die Eigenkapitalquote US-amerikanischer Unternehmen wesentlich
höher als in Deutschland.1484
Laut Bauer lässt sich daraus schließen, dass bei einem Wegfall des
Mindestkapitalerfordernisses die Eigenkapitalquote nicht notwendigerweise niedriger würde.1485
Konsequenterweise würde dann aber auch eine Erhöhung des Mindestkapitalbetrags nicht zu einer
nennenswerten Verbesserung der Eigenkapitalquote führen.
9.2.2 Angemessener Mindestkapitalbetrag
Eine häufige Kritik am Status Quo der Mindestkapitalvorschrift ist die Starrheit der Regelung. Der
Mindestbetrag von € 35.000 gilt für alle Unternehmen, die in der Rechtsform der GmbH firmieren wollen,
unabhängig von Größe und Zweck des Geschäfts, und unabhängig von der Liquiditätssituation.1486
In der
Praxis kann daher ein kleiner Dienstleistungsbetrieb „bei sparsamer Gebarung“ seinen Betrieb
möglicherweise noch mit einem Stammkapital von € 35.000, von dem die Hälfte eingezahlt werden muss,
decken, keineswegs aber ein Produktionsbetrieb mit Maschinen, Anlagen und sonstigen Einrichtungen.1487
Seinen historischen Zweck hat diese Starrheit darin, die GmbH für die „verschiedenartigsten“ Zwecke offen
zu halten.1488
Aber durch die Aufbringung des Mindestkapitals allein ist idR die Sicherstellung der
erforderlichen Kapitalausstattung einer GmbH nicht möglich; trotzdem kann eine GmbH mit dem bloßen
Mindestkapitalbetrag geführt werden, ohne gegen § 6 GmbHG zu verstoßen, auch wenn der
1482
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 365 mwN. 1483
Vgl Fromm, Gläubigerschutz durch Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, 92 mwN. 1484
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 139 mwN. 1485
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 138f. 1486
Vgl Jungmann, Solvenztest- versus Kapitalschutzregeln, Zwei Systeme im Spannungsfeld von Gläubigerschutz und
Finanzierungsfreiheit der Kapitalgesellschaft, ZGR 2006, 641. 1487
Vgl Bruckbauer, Die Reform des Rechts der Kapitalgesellschaften im kontinental-europäischen Raum, GeS 2009,
17. 1488
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 6 Rn 3 mwN an kritischen Stimmen.
207
Mindestkapitalbetrag für den Geschäftsumfang offensichtlich unzureichend ist.1489
In der Praxis ist die
Festlegung der Stammkapitalziffer in der Höhe des Mindestkapitals zu 75 % zudem vorherrschend.1490
Aus diesen Gründen ist auch ein Gläubigerschutz durch ein starres Mindestkapital kaum gewährleistet: so
nannte Davies, wie erwähnt, die Festlegung eines starren Mindestkapitals ein „hopelessly blunt and
unsophisticated instrument“. Ein einheitlicher Mindestkapitalbetrag möge vielleicht als Gläubigerschutz in
einigen Unternehemen dienen, für den Zutritt zu anderen Unternehmen stellt er aber unnötige Barrieren
auf.1491
Vielfach wird anstelle dieser starren Regelung ein flexibles, also dem jeweiligen angestrebten
Geschäftsumfang und den Finanzierungsmöglichkeiten der Gesellschaft angepasstes bewegliches
Mindestkapital gefordert.1492
Jud kritisierte etwa im Rahmen der Diskussion zur GmbHG-Novelle 1980 die Beibehaltung der starren
Mindestkapitalziffer mit den Worten „…schlechter als bei einer starren Stammkapitalgröße kann es den
Gläubigern bei egal welcher Kombinationsregelung nicht gehen“.1493
Denn einerseits werde dadurch
zukünftigen Geldentwertungen nicht Rechnung getragen; mit fortschreitender Geldentwertung sollte also,
dem Zweck der Anhebung des Mindestkapitals entsprechend, auch jeweils ein höherer Betrag als
Stammkapital aufgebracht werden. Andererseits sollte ein Weg eingeschlagen werden, der geeignet ist, „ein
dem jeweiligen Zweck der Gesellschaft entsprechendes Haftungspotential zu bilden“ und „die notwendige
Eigenkapitalbasis zu sichern“. Zu denken sei etwa an „eine generelle Verpflichtung der Gesellschafter zur
Bereitstellung eines ausreichenden Gesellschaftskapitals“.1494
Auch im Zusammenhang mit dem Referentenentwurf zum dGmbHG von 1969, der bereits eine Anhebung
des Mindestkapitalbetrags von DM 20.000 auf DM 50.000 vorsah, kamen Kritiken zur weiter geltenden
Starrheit des Mindestkapitals auf; so meinte Freiherr von Falkenhausen, dass das Mindestkapital im
Interesse des Gläubigerschutzes nicht schematisch für alle Betriebe einheitlich festgesetzt werden solle. Der
Gesetzgeber solle es vielmehr „nach der Gläubigergefährdung, die von einem Betrieb der betreffenden
Branche typischerweise ausgeht, staffeln“.1495
Auch im Unterausschuss des Deutschen Bundestags, der 1980
über die dGmbHG-Reform beriet, fand die Kritik am unflexiblen, für alle Gesellschaften gleich hohes
Mindestkapital Erwähnung: der Deutsche Anwaltverein wies in der Anhörung etwa darauf hin, dass ein
Gläubigerschutz nicht durch ein starres Mindestkapital erreicht werden könne, sondern allenfalls, indem
1489
Wünsch, Kommentar, § 6 Rz 3. 1490
Roth, Gläubigerschutz bei der GmbH – Was ist unverzichtbar?, in: Kalss/Nowotny/Schauer, Festschrift Peter Doralt
zum 65. Geburtstag, Manz Verlag, Wien 2004, 481, 484 mwN zur Situation in Deutschland (69 %). 1491
Vgl Davies, Legal Capital, AG 1998, 353. 1492
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3, § 6 Rn 3; Vgl Wünsch, Kommentar, § 6 Rz 3.
1493 Jud, Zur Erneuerung des Rechts der GmbH, in: Reformen des Rechts. Festschrift zur 200-Jahr-Feier der
Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Graz, Leykam-Verlag, Graz 1979, 304. 1494
Jud, Zur Erneuerung des Rechts der GmbH, 303. 1495
Freiherr von Falkenhausen, Diskussionsbeitrag, in: Wiethölter et al., Probleme der GmbH-Reform, Verlag Dr. Otto
Schmidt KG, Köln 1970, 189.
208
vorgeschrieben werde, dass das Kapital jeweils in einem bestimmten Verhältnis zu dem betriebenen
Unternehmen stehe. Derartige Vorschläge wurden allerdings vom Rechtsausschuss letztlich verworfen.1496
Für Blaurock hat die Starrheit des Mindestkapitals volkswirtschaftliche Nachteile im Sinne eine
Fehlallokation von Mitteln, da auch solche Gesellschaften zur Aufbringung des Mindestkapitals verpflichtet
seien, deren Zweck aus Sicht eventueller Gläubiger weniger Eigenkapital erfordert, wie etwa bei
gemeinnützigen Gesellschaften oder GmbHs mit ideellen Zwecken bzw Verwaltungsgesellschaften ohne
Umsatz. Die Regeln über eine feste Mindestkapitalziffer seien daher zu überdenken.1497
Trotz dieser Nachteile ist man sich aber einig, dass die Bestimmung einer flexiblen und gleichzeitig für den
Gläubigerschutz adäquaten Norm nicht leicht sein dürfte. Eine allgemeine Umschreibung der
Mindestkapitalaufbringung in der Form, dass die Gesellschaft „mit angemessenem Kapital ausgestattet
werden müsse“, ist nach Ansicht von Rüffler aufgrund der Rechtsunsicherheit, die diese Bestimmung mit
sich bringen würde, nicht praktikabel.1498
Aber auch eine konkretere Bestimmung, die „vom echten Kapitalbedarf des jeweiligen Unternehmens in
seinem jeweiligen Entwicklungsstadium“ abhängt, wie sie auch Roth vorschlägt,1499
scheitert nach Ansicht
der Kritiker daran, dass operable Kriterien für eine zureichende Eigenkapitalausstattung, und somit für einen
„echten Kapitalbedarf“, weder von rechts- noch von betriebswissenschaftlicher Seite ermittelt werden
können.1500
Zudem müssten die Gesellschafter verpflichtet werden, ihre unternehmerischen Absichten offen
zu legen, da nur auf diese Weise ein konkreter Kapitalbedarf geschätzt werden kann.1501
Auch Bauer hält die gesetzliche Festlegung eines angemessenen Mindesteigenkapitals für „praktisch nicht
durchführbar“: selbst wenn man einen ex ante bestimmbaren und justitiablen Begriff der angemessenen
Eigenkapitalaustattung entwickeln könnte (was aber schon aufgrund der überhaupt geringen Aussagekraft
der Eigenkapitalquote zweifelhaft ist, so kann etwa ein Unternehmen mit einer Eigenkapitalquote von 70 %
trotzdem hohe Jahresverluste erwarten, während Gesellschaften mit einem Verhältnis von Fremd- zu
Eigenkapital von 10:1 noch nicht per se unterkapitalisiert sind), würde die Pflicht zur Erhaltung eines
angemessenen Mindesteigenkapitals durch eine nachträgliche Erweiterung des Geschäftsbetriebs leicht zu
umgehen sein und damit wirkunglos; aber auch eine Pflicht zur permanenten Einhaltung einer bestimmten
Eigenkapitalquote liefe auf eine Verlustdeckungspflicht und damit auf die Abschaffung der
Haftungsbeschränkung hinaus.1502
Wenn auch für Kreditinstitute gem § 22 BWG komplexe Vorschriften über eine Mindesteigenkapitalquote
von 8 % bestehen, so kann man derartige Regeln nicht ohne Probleme auf alle Kapitalgesellschaften
ausdehnen: der Zweck der Mindesteigenkapitalausstattung von Banken besteht in der Notwendigkeit des
1496
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), Deutscher Bundestag, 8. Wahlperiode,
Drucksache 8/3908, 68 mwN. 1497
Blaurock, Mindestkapital und Haftung bei der GmbH, in: Damm/Heermann/Veil, FS Raiser, 15f. 1498
Rüffler, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung, GeS 2005, 146f. 1499
Roth, Gläubigerschutz und Mindestkapital in der GmbH, GesRZ 1982, 141 mwN. 1500
Vgl Priester, Kapitalaufbringung, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 160 FN 3 mwN. 1501
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 366 mwN. 1502
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 119, 123f, 129; Fromm, Gläubigerschutz durch
Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung, 92f mwN.
209
Schutzes privater, also besonders schutzbedürftiger Gläubiger und letztlich in der Verhinderung gravierender
Folgen einer Insolvenz eines Kreditinstituts; machte man eine derartige Regel für eine „kleine“ GmbH
anwendbar, wäre eine Kostenexplosion im Gründungsvorgang und eine umfassende Aufsicht während des
Betriebs der Firma die unzumutbare Folge.1503
Eine bereits ex ante feststehende Pflicht zur Aufbringung eines bestimmten Eigenkapitals ist laut Roth aber
gar nicht notwendig: es kommt nicht auf die effektive Eigenkapitalzuführung an, sondern auf die Bezifferung
des Risikos persönlicher Haftung. Dies könne „durchaus auch ex post und je nach dem Ausgang des
wirtschaftlichen Wagnisses geschehen“.1504
Escher-Weingart schlägt ebenfalls die Festsetzung einer pauschalen, wenn auch geringeren,
Eigenkapitalquote vor: einerseits wäre eine völlige Freigabe, also die Bestimmung der Höhe des
prozentualen Anteils am Gesamtkapital durch jede Gesellschaft selbst, zwar eine flexible Lösung; aber doch
sollte im Interesse der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs ein Minimalschutz aufrecht erhalten
werden. Andererseits wäre eine Staffelung der Eigenkapitalquoten nach Branchen zu regelungsintensiv und
würde doch nicht zu einer adäquaten Eigenkapitalausstattung bei jedem Unternehmen führen. Daher bleibe
als Lösung nur die Festsetzung einer pauschalen Eigenkapitalquote, die wiederum nicht zu hoch, aber auch
nicht zu niedrig sein dürfe. Die von Chemieunternehmen meist erreichte Eigenkapitalquote von um die 30 %
sei etwa zu hoch; Escher-Weingart schlägt daher eine Eigenkapitalquote von 5 % vor; dieser Prozentsatz soll
das notwendige Mindestvertrauen in den Fortbestand der Gesellschaft gewährleisten und steigt bzw fällt mit
der Größe der Gesellschaft, „ohne jedoch auf die anerkannter Maßen nicht bewältigbare
wirtschaftswissenschaftliche Bestimmung einer angemessenen Kapitalausstattung angewiesen zu sein“. Eine
Einzahlungspflicht besteht nach dem Vorschlag von Escher-Weingart nicht; bei Nichterreichung der
Eigenkapitalquote dürfe aber lediglich die Hälfte des in dem entsprechenden Jahr erwirtschafteten Gewinns
ausgeschüttet werden.1505
Dieses für die AG entwickelte Modell eines „Basiskapitals“ mit fünfprozentiger
Eigenkapitalquote anstelle eines Stammkapitals sei besonders auch für die GmbH sinnvoll, da bei dieser
Rechtsform die Größenklassen der Unternehmen noch stärker variieren als bei der AG und somit eine
flexible Kapitalausstattung „wesentlich sinnvoller“ sei als ein Stammkapital „mit einem Mindestnennwert
von X DM“. Wertsteigerungen sollen mittels Wertsteigerungsrücklage aktivierbar sein und zur Erreichung
der Fünf-Prozent-Quote beitragen.1506
Aber auch dieser Vorschlag bleibt hinsichtlich seiner gläubigerschützenden Wirkung fraglich: eine fixe
Eigenkapitalquote wirkt wiederum zu pauschal und willkürlich, um auf einzelne Geschäftsfelder und seine
Risiken eingehen zu können. Außerdem liegt die vorgeschlagene Quote von 5 %, auch wenn sie mit der
Unternehmensgröße steigt und fällt und daher eine gewisse Flexibilität im Gegensatz zur starren
Mindestkapitalziffer gegeben ist, unter der durchschnittlichen Eigenkapitalquote österreichischer Klein- und
1503
Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 127; Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital,
GesRZ 2004, 366 FN 75 mwN. 1504
Roth, Gläubigerschutz und Mindestkapital in der GmbH, GesRZ 1982, 141. 1505
Escher-Weingart, Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, 247f, 249f mwN. 1506
Escher-Weingart, Reform durch Deregulierung im Kapitalgesellschaftsrecht, 294.
210
Mittelunternehmen von ca 23 % (im Bilanzjahr 2006/07)1507
. Eine zu geringe pauschale Quote dient somit
kaum der Förderung der Eigenkapitalausstattung, und letztlich auch nicht der Verbesserung des
Gläubigerschutzes: mit einem gesetzlich statuierten unteren Wert der Eigenkapitalausstattung steht zwar den
Gläubigern ein je nach Größe des Unternehmens flexibler Haftungsfonds zur Verfügung; dieser wird aber
geringer (oder gefährdeter), je kleiner (oder risikoträchtiger) das Unternehmen ist.
9.2.3 Abschaffung oder Reduzierung des Mindestkapitals
Einerseits ist die Regelung des Mindestkapitals de lege lata als zu starr und „letztlich willkürlich“
beschrieben worden; sie lasse eine Orientierung am individuellen Eigenkapitalbedarf des jeweiligen
Unternehmens und damit am konkreten Insolvenzrisiko des Rechtsverkehrs vermissen und verhindere
volkswirtschaftlich sinnvolle Gründungen von Kleinstunternehmen; auch ein Gläubigerschutz ist nicht
(mehr) gewährleistet, was auch die vielen masselosen Insolvenzen belegen.1508
Überhaupt ist eine besondere
„Krisenstabilität“ der GmbH mit dem derzeitigen, relativ hohen Mindestkapital für Meyer/Ludwig nicht
ersichtlich.1509
Zudem scheint das Mindestkapital auch nicht jede Gesellschaft und ihren Gläubiger vor
unseriösen Gründern bewahren zu können; eine „erzieherische Wirkung“ des Mindestkapitals im Zeitpunkt
der Gründung oder danach ist zumindest nicht belegt (wenn auch absolute „Habenichtse“ selbst nach
Meinung von Kritikern von der Gründung abgeschreckt werden).1510
Andererseits scheint aber auch die Regelung de lege ferenda, ein angemessenes Mindestkapital zu verankern,
zu komplex und legislatorisch kaum durchführbar; auch eine pauschale Bezifferung eines unteren Werts der
Eigenkapitalquote scheint, wie erwähnt, letztlich wenig gläubigerschützende Wirkung zu haben.
Wer das Mindestkapital angesichts dieser Befunde als „schwächstes Glied in der Normenkette des
kapitalorientierten Gläubigerschutzes“ ansieht1511
und auch keinen unauflösbaren Zusammenhang zwischen
Haftungsbeschränkung und Mindestkapital sieht,1512
wird daher zumeist für dessen Abschaffung plädieren.
Auch im Hinblick auf die Steigerung der Attraktivität und somit der Wettbewerbsfähigkeit der GmbH
scheint die Abschaffung ein adäquater Weg zu sein.1513
Bei der Wahl der Gesellschaftsform würde eine
ausländische Alternative nach Ansicht von Kalss bei den Gründern „mit einem Schlag jede Attraktivität“
verlieren.1514
Auch für die Expansion österreichischer Unternehmen in den neuen EU-Mitgliedstaaten wäre
eine im internationalen Vergleich attraktive GmbH von Nutzen, wobei man hier auch mit den anderen
Vorteilen des österreichischen Rechtssystems – etwa der kurzen Verfahrensdauer und der Rechtssicherheit –
1507
Selbst Kleinstbetriebe haben eine durchschnittliche Eigenkapitalquote von 9 %; s KMU-Forschung Austria,
Verbesserung der Eigenkapitalausstattung der KMU, 1, abrufbar unter:
http://www.kmuforschung.ac.at/de/Presse/2008/Verbesserung_Eigenkapitalausstattung.pdf. 1508
S die Zusammenfassung der Kritiken bei Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 337 mwN. 1509
Für Deutschland Meyer/Ludwig, Französische GmbH-Reform 2003/2004, GmbHR 2005, 350 mwN. 1510
So etwa Haas, Mindestkapital und Gläubigerschutz, DStR 2006, 994f. 1511
Zusammenfassung einer Kritik bei Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 337. 1512
So Haas, Mindestkapital und Gläubigerschutz, DStR 2006, 995f. 1513
Haas, Mindestkapital und Gläubigerschutz, DStR 2006, 999. 1514
Kalss, Die Zukunft der GmbH, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 51.
211
werben könnte. Eine Kapitalaufbringungskontrolle wäre zudem bei einem Stammkapital von € 1
entbehrlich.1515
Dem kann man entgegnen, dass die Nachteile (aber ebenso auch die Vorteile) des Mindestkapitals nicht
bewiesen sind. Es ist auch nicht belegt, dass das derzeitige, im europäischen Vergleich hohe Mindestkapital
die Gründung von Unternehmen hindert.1516
Aus diesem Grund sieht etwa Kleindiek keine Veranlassung zur
Reduzierung oder gar Abschaffung dieses Systems gegeben. Das Mindestkapital erfülle seine Funktion als
„Eintrittspreis“, und diesbezüglich sei etwa auch eine Regelung hinsichtlich einer angemessenen
Eigenkapitalausstattung nicht notwendig: bei der Funktion als „Eintrittspreis“ komme es für die Ermittlung
der Höhe des Mindestkapitals nicht auf das durchschnittliche Risikoprofil einer Gesellschaft an; maßgeblich
sei vielmehr, bei welchem Mindestbetrag die Filterwirkung noch erreicht wird, ohne gleichzeitig die
Gründung rentabler Unternehmungen zu verhindern.1517
Kleindiek schlägt daher im Hinblick auf die
Filterwirkung des Mindestkapitals eine „Volleinzahlungspflicht bei Gründungen, die sich mit dem
Mindestkapital begnügen oder nicht wesentlich darüber hinaus gehen“, vor; diese Option wurde schon vom
Rechtsausschuss des Deutschen Bundestags im Zusammenhang mit der dGmbHG-Reform 1980
gefordert.1518
Nowotny sieht ebenfalls in einer möglichen Abschaffung des Mindestkapitalerfordernisses eine
überschießende Maßnahme; vor allem sei ein „vollständiges Facelifting“ unter dem Eindruck des
Wettbewerbs der Rechtsordnungen unangebracht. Ein Wettbewerb der Volkswirtschaften um die
Attraktivierung von Unternehmensgründungen sei einerseits in Österreich in Relation zu Deutschland
weniger zu bemerken; andererseits könne einem allenfalls künftigen vermehrten Eindringen von
Billiggründungen mit Hilfe steuer-, arbeits- und sozialversicherungsrechtlicher sowie administrativer
Regulierungen und letztlich mit Hilfe des Marktes gegengesteuert werden.1519
Die gänzliche Abschaffung des Mindestkapitals scheint ebenso wie die deutliche Herabsetzung eine
mögliche Lösung des Problems der Bedrohung der GmbH durch die Gründung von
Scheinauslandsgesellschaften zu sein. Anders sieht dies auch Wilhelmi, der für die Beibehaltung des
Mindestkapitals in der jetzigen Form plädiert: eine Abschaffung oder Herabsetzung des Mindestkapitals
hätte eine Absenkung des Gläubigerschutzniveaus zur Folge, da viele Gesellschaftsgründer, die schon bisher
nur den Mindestkapitalbetrag als Stammkapitalziffer gewählt haben, nur noch das dann geltende
Mindestkapital – im Extremfall einen Euro – als Stammkapital wählen würden. Der bisher bestehende
Mindestschutz ginge für die Gläubiger also mit einem Schlag verloren. Zudem sieht Wilhelmi entgegen der
sonstigen Kritik die GmbH gerade mit einem Mindestkapital als wettbewerbsfähige Gesellschaftsform an:
die GmbH wirke aufgrund der Funktion des Mindestkapitals als „Seriositätsausweis“ im Rechtsverkehr
seriöser, dies könne man sogar als Wettbewerbsvorteil ansehen.1520
1515
Kalss, Die Zukunft der GmbH, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 51 mwN. 1516
Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 344. 1517
Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 344 mwn. 1518
Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 344f mwN. 1519
Nowotny, Hundert Jahre GmbH-Gesetz, RdW 2006, 483f, 485. 1520
Wilhelmi, Das Mindestkapital als Mindestschutz, GmbHR 2006, 23.
212
9.2.4 Die „einfache GmbH“ (Kalss) als Mittelweg und Ausgleichsmechanismen
Neben diesen Vorschlägen, die für die Abschaffung bzw deutliche Herabsetzung des Mindestkapitals oder
sein Weiterbestehen plädieren, schlugen Kalss/Schauer entgegen dieser „Alles-oder-Nichts-Lösung“1521
bereits 2006 einen Mittelweg vor, der kurze Zeit später in Deutschland realisiert werden sollte, nämlich die
Einführung einer kleinen Variante der GmbH. Kalss/Schauer benannten diesen „zweiten Typus“ der GmbH
„einfache GmbH“, welche ohne Mindestkapital auskommt und den Gründern zur freiwilligen Wahl zwischen
dieser oder der „traditionellen“ Variante der GmbH, welche die bisherige Mindestkapitalregelung weiter
führt, steht. Dadurch soll nicht nur der Wettbewerb mit der Limited aufgenommen werden, sondern auch der
interne Wettbewerb mit der „traditionellen“ GmbH – letztlich soll dieser Wettbewerb entscheiden, ob das
System mit oder jenes ohne Mindestkapital effizienter ist.1522
Fraglich ist für Kalss/Schauer, ob eine praktikable Alternative zum für die „einfache GmbH“ abgeschafften
Mindestkapital als Instrument des Gläubigerschutzes existiert.1523
Eine Möglichkeit wäre die Übernahme des
in Kapitel 7.3 vorgestellten anglo-amerikanischen Systems, welches auf privatautonomen Entscheidungen
der Gläubiger, gestützt auf Informationsmöglichkeiten, basiert: das gesetzliche Mindestkapital soll durch
Informationen über die Gesellschaft ersetzt werden; Gläubiger sollen sich also – gegen Bestellung einer
Sicherheit – etwa bei der Entscheidung, ob sie einer „einfachen GmbH“ bzw einer GmbH ohne
Mindestkapital Kredit gewähren wollen, auf verlässliche Informationen stützen können. „Schwache“ oder
„unfreiwillige“ Gläubiger, also vor allem Gläubiger aus einem gesetzlichen Schutzverhältnis1524
wie etwa
deliktisch Geschädigte, müssten besonders geschützt werden, da sie selten Informationen einholen werden
bzw überhaupt ohne ihre Entscheidung in die Gläubigerstellung gedrängt werden.1525
Für diese besonders schützenswerten Gläubigergruppen müssten demnach besondere gesetzliche Regeln
eingeführt werden, etwa eine Pflichtversicherung der Ansprüche unfreiwilliger Gläubiger oder eine anteilige
(„Pro-Rata“-)Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten gegenüber unfreiwilligen Gläubigern. Ein
solcher Haftungsdurchgriff wäre als Ausgleich für den Entfall des Mindestkapitals anzusehen und daher
betragsmäßig zu beschränken.1526
Alternativ empfehlen Kalss/Schauer die Sicherung der Konkurseröffnung
durch eine gesetzliche Pflichtversicherung für die Anlaufkosten des Konkurses, welche nicht nur für die
„einfache“ GmbH, sondern überhaupt für alle Kapitalgesellschaften vorzusehen wäre; dies wäre ein
überlegenswertes Mittel zur Eindämmung der masselosen Insolvenzen und deren Folgen, etwa die geringe
Aufdeckungswahrscheinlichkeit von strafrechtlich relevantem Verhalten der Geschäftsführer, wenn die
Insolvenz nicht eröffnet wird.1527
1521
So Kalss, Die Zukunft der GmbH, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 52. 1522
Kalss, Die Zukunft der GmbH, GesRZ 2006 Spezial „100 Jahre GmbH“, 52; Kalss/Schauer, Die Reform des
Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 459f. 1523
Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 482. 1524
So die Definition der „unfreiwilligen Gläubiger“ von Kirchner, Zur ökonomischen Theorie der juristischen Person –
Die juristische Person im Gesellschaftsrecht im Lichte der Institutionenökonomik, in: Damm/Heermann/Veil,
Festschrift für Thomas Raiser, De Gruyter Verlag, Berlin 2005, 185f. 1525
Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 460f mwN. 1526
Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 482f. 1527
S näher Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 478, 484 mwN.
213
9.2.5 Die deutsche UG (haftungsbeschränkt) und ihre Ausgleichsmechanismen
Die Einführung der UG zeigte, dass der deutsche Gesetzgeber von derlei Alternativen keinen Gebrauch
machte. Als einzigen praktikablen, gläubigerschützenden Ausgleich zum Entfall des Mindestkapitals bei der
UG kann man deren Pflicht zur Rücklagenbildung ansehen; hinsichtlich der weiteren drei Regelungen, die
der Gesetzgeber bei der UG als Ausgleich für den Entfall des Mindestkapitals eingerichtet hat, nämlich die
Firmenbezeichnung „haftungsbeschränkt“, die Volleinzahlungspflicht bzw Unzulässigkeit von Sacheinlagen
sowie die Einberufung der Gesellschafterversammlung bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 5a Abs 4
dGmbHG)1528
ist es zweifelhaft, ob sie auch eine gläubigerschützende Funktion erfüllen werden: die
Firmenbezeichnung stellt, wie erwähnt, keine allzu transparente Bezeichnung dar, wie dies aber vom
Gesetzgeber gedacht war.1529
Die Volleinzahlungspflicht bzw das Sacheinlagenverbot ist bei einer UG mit
einem Stammkapital von € 1 ein zahnloses Instrument. Zudem stellt die Einberufungspflicht nach § 5a Abs 4
dGmbHG keine spezifisch gläubigerschützende Norm dar; die Regelung wurde gegenüber der allgemeinen
Regel, wonach bei Verlust der Hälfte des Stammkapitals die Versammlung einzuberufen ist, nur abgeändert,
da letztere Regel bei einer Stammkapitalziffer von € 1 nutzlos wäre.1530
Selbst die Pflicht zur Bildung von Rücklagen gem § 5a Abs 3 dGmbHG wird ihre gläubigerschützende
Wirkung erst beweisen müssen: zwar „artikuliert sich (im Gebot der Rücklagenbildung) der Glaube an die
gläubigerschützende Funktion des Mindestkapitals“1531
, dh die UG (haftungsbeschränkt) ist nur als
vorläufige Rechtsform (bzw Unterform der dGmbH) konzipiert und muss mittels Rücklagenbildung auf ein
größeres, gläubigerschützendes Stammkapital „hinarbeiten“; da die Rücklagen neben dem Stammkapital als
eigene Position bilanziert werden, bliebe zudem, selbst wenn die Rücklagen später entgegen der Möglichkeit
nach § 5a Abs 5 dGmbHG nicht zum Stammkapital hinzugerechnet werden, ein dem Stammkapital
vorgelagerter „Reservefonds“ für die Gläubiger.1532
Aber einerseits würde dessen Größe je nach
wirtschaftlichem Erfolg der UG variieren. Auch sind die Rücklagen nicht von der Ausschüttungssperre des §
30 dGmbHG betroffen; eine tatsächliche Verbesserung des Gläubigerschutzniveaus ist daher nur mit der in §
5a Abs 5 dGmbHG fakultativ vorgesehenen Stammkapitalerhöhung mittels Rücklagen möglich. Schärtl
schlägt aus diesem Grund vor, mit den Rücklagen die Stammkapitalziffer zwingend kontinuierlich zu
erhöhen oder klarzustellen, dass die einmal gebildete Rücklage nicht durch spätere Verluste der Gesellschaft
aufgezehrt werden darf bzw zunächst vollständig bis zu ihrem ursprünglichen Höchststand wiederaufgefüllt
werden muss, bevor Ausschüttungen an die Gesellschafter erfolgen dürfen.1533
1528
Für Veil sind diese Regelungen hingegen gläubigerschützend, vgl Veil, Die Unternehmergesellschaft, GmbHR
2007, 1081. 1529
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung
von Missbräuchen (MoMiG), Drucksache des Bundesrates 354/07, 25.5.2007, 71. 1530
Dies kann man aus der Formulierung der Erläuterung im MoMiG-Regierungsentwurf schließen, wonach sich die
Einberufung der Gesellschafterversammlung „nicht wie sonst an den Verlust der Hälfte des Stammkapitals knüpfen
(kann)“; s Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur
Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), Drucksache des Bundesrates 354/07, 25.5.2007, 72. 1531
Veil, Die Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, 1083. 1532
Schärtl, Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, R 306 mwN. 1533
Schärtl, Unternehmergesellschaft, GmbHR 2007, R 306.
214
Der Gesetzgeber hat auch, wie erwähnt, die vielfach vorgeschlagene Pflicht zur Angabe des
Stammkapitalbetrags auf Geschäftsbriefen nicht ins Gesetz aufgenommen. Eine derartige Pflicht hätte wie
auch die von Kalss/Schauer vorgeschlagenen Alternativen ein komplexeres Schutzsystem für schwächere
Gläubiger benötigt; nach Ansicht von Wilhelmi schützt nämlich die Angabe auf Geschäftsbriefen wie alle
Publizitätspflichten vor allem starke, nicht aber die schwachen und gesetzlichen bzw „unfreiwilligen“
Gläubiger.1534
Einen einseitigen Gläubigerschutz kann man auch für die im angloamerikanischen Rechtskreis verwendeten
Alternativen des Haftungsdurchgriffs und der Pflichtversicherung konstatieren: ein Haftungsdurchgriff
würde vor allem starke Vertragsgläubiger, eine Pflichtversicherung vor allem „unfreiwillige“ Gläubiger
schützen.1535
Es dürfte auch schwierig sein, die große und heterogene Gruppe der „unfreiwilligen“ Gläubiger
gesetzlich zu definieren bzw konkrete Kriterien etwa für eine Pflichtversicherung aufzustellen, um eine
vollständige Kompensation des Mindestkapitals für den Bereich des Gläubigerschutzes zu erreichen. Ein
solcher vollständiger Ausgleich wäre nämlich notwendig, vor allem da auch das Mindestkapital, trotz seiner
zweifelhaft gewordenen Funktion als Gläubigerschutzinstrument, nicht zwischen „freiwilligen“ und
„unfreiwilligen“ Gläubigern unterscheidet.
1534
Wilhelmi, Das Mindestkapital als Mindestschutz, GmbHR 2006, 16. 1535
So auch Wilhelmi, Das Mindestkapital als Mindestschutz, GmbHR 2006, 19f.
215
9.3 Regelung der Kapitalerhaltung
9.3.1 Kritikpunkte am deutschen bzw österreichischen Kapitalerhaltungssystem
9.3.1.1 Starrheit und Kosten des Kapitalerhaltungsregimes
Das System der Kapitalerhaltung in Deutschland und Österreich ist logische Folge der Mindestkapital- und
Kapitalaufbringungsregeln. Aus diesem Grund sind auch die Kritikpunkte ähnlich: so kritisiert Schön, das
System der Kapitalerhaltung stelle einen „pauschalierenden Rechtspaternalismus“ dar, der maßgeschneiderte
Lösungen verhindere und den Kreditmarkt eher verfälsche als verbessere.1536
Das angloamerikanische
System bietet hier die noch zu besprechende Alternative der individualvertraglichen „Financial Covenants“.
Für Nowotny und Jungmann sind die Kapitalerhaltungsregeln zu starr: einerseits würden durch die
Inflexibilität der Kapitalerhaltungsregeln häufig sinnvolle Wege der Unternehmensfinanzierung verhindert;
berechtigte Interessen der Gesellschaft, Vermögenswerte unter anderen als den vom Gesetz genannten
Bedingungen an die Gesellschafter zu transferieren, bleiben unberücksichtigt.1537
Andererseits stellten einige
Kapitalerhaltungsregeln regelrechte „Fallen“ auch für seriös agierende Gesellschafter dar: so würden auch
unschuldige Gesellschafter nach den Regeln der Ausfallshaftung etwa gem §§ 70, 83 GmbHG „zum
Handkuss kommen“. Eine Lösung dieses Problems wäre nach Nowotny die Beschränkung der Haftung auf
den Schuldner und seine Vormänner, wobei in diesem Fall die Fünfjahresfrist verlängert werden könnte.1538
Außerdem könnte hinsichtlich des Ausschüttungsverbots dem deutschen Pendant gefolgt werden und
Ausschüttung zulasten freier Rücklagen auch außerhalb der Gewinnausschüttung zugelassen werden, soweit
keine Unterbilanz besteht oder dadurch bewirkt wird.1539
Durch das strenge System der Kapitalerhaltung, welches auch vor seriösen Unternehmern nicht halt macht,
würden also nach der Kritik letztlich ökonomisch sinnvolle Transaktionen verhindert; besser sei eine
Lockerung iS eines Solvenztests, der nur an die Erhaltung der Zahlungsfähigkeit und Vermeidung der
Überschuldung anknüpft, wodurch nicht benötigte liquide Mittel rückgeführt und gewinnbringend anderswo
verwendet werden können.1540
Auch für Kalss/Schauer ist das Verbot der Einlagenrückgewhr rigide und
beschwert etwa Leveraged-Buyout-Transaktionen oder Konzernfinanzierungsmodelle.1541
Unter letztere
Modelle dürfte vor allem die Praxis des Cash-Pooling fallen, die in Österreich noch einer gesetzlichen
Regelung harrt und daher, wie in Kapitel 4.2.4 beschrieben, mit Rechtsunsicherheit verbunden ist. Eine
Lösungsmöglichkeit wäre die Übernahme des in Kapitel 6.4.3.2 beschriebenen deutschen Modells; die
„pragmatische“ Variante von Kalss/Schauer geht weiter: demnach könnte „bei Beibehaltung des festen
1536
Zusammenstellung der Kritik bei Schön, Editorial: Wer schützt den Kapitalschutz?, ZHR 2002, 4. 1537
Jungmann, Solvenztest- versus Kapitalschutzregeln, ZGR 2006, 641 mwN. 1538
Nowotny, Hundert Jahre GmbH-Gesetz, RdW 2006, 484. 1539
Nowotny, Hundert Jahre GmbH-Gesetz, RdW 2006, 484 mwN. 1540
Zusammenstellung der Kritik bei Rüffler, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung, GeS 2005,
145 mwN. 1541
Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 302, 322.
216
Kapitals als Ausschüttungssperre … eine unterjährige Ausschüttung“ oder generell ein „Vermögenstransfer
an die Gesellschafter ermöglicht“ werden.1542
Neben der Starrheit werden häufig auch hohe Kosten als Argument gegen das deutsche bzw österreichische
Kapitalerhaltungssystem ins Feld geführt: vor allem sind an Gerichtskosten, Gutachterkosten, sowie Notar-
und Rechtsanwaltskosten aufgrund möglicher Rechtsstreitigkeiten, die aufgrund der komplexen
Kapitalerhaltungsregeln entstehen können, zu denken.1543
9.3.1.2 Gläubigerschädigende Anreize
An der Kapitalerhaltung wird allerdings nicht nur ihre Starrheit und Strenge kritisiert; überhaupt scheint ein
vollständiger Gläubigerschutz mit den derzeitigen Regelungen kaum möglich zu sein, wenn man nur
bedenkt, dass das Ausschüttungsverbot bei Verlusten nicht anwendbar ist und diese daher das Vermögen
einer GmbH völlig aufzehren können.
Aber auch im Anwendungsgebiet des § 82 GmbHG bestehen Risiken für die Gläubiger: selbst bei
vorsichtiger Bemessung kann laut Rammert nicht verhindert werden, dass die Gläubiger in Einzelfällen
einem hohen Insolvenzrisiko ausgesetzt seien. Auch eine Stabilisierung der Höhe des Insolvenzrisikos durch
die Regeln der Kapitalerhaltung ist nach seiner Ansicht nicht möglich; Ausschüttungssperren können sogar
zu einer Steigerung des Insolvenzrisikos führen und verursachen Kosten durch
Unternehmenswertvernichtung.1544
Vor allem das „Überinvestitionsproblem“ (auch bekannt als „gambling for resurrection“) kann
gläubigerschädigende Wirkungen haben:1545
charakteristisch hierfür sind eigenkapitalfinanzierte
Geschäftsprojekte mit hohem Risiko in Situationen hoher Bestandsgefährdung, also gesteigerter
Insolvenzgefahr des Unternehmens. Die Gesellschafter setzen „alles auf eine Karte“: gelingt das Geschäft
(was selten der Fall sein wird), fließt der Ertrag einzig an die Gesellschafter als Residualberechtigte.
Scheitert das Projekt, so geht dies fast ausschließlich zu Lasten der Gläubiger, da einerseits nach dem
Scheitern meist Konkurs angemeldet werden muss und andererseits in der Krisensituation das Eigenkapital
auch ohne das riskante Geschäft aufgezehrt und damit wertlos wäre. Die Ausschüttungssperre verschärft den
Anreiz zur Überinvestition: da die Gesellschafter gezwungen sind, Zahlungsüberschüsse unternehmensintern
zu reinvestieren und diese nicht ausschütten dürfen, steigt bei hoher Bestandsgefährdung die
Wahrscheinlichkeit des „gambling“.1546
1542
Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 321. 1543
Zusammenfassung der Kritik bei Kuhner, Zur Zukunft der Kapitalerhaltung, ZGR 2005, 774 mwN. 1544
Zur deutschen Rechtslage vgl Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 591f. 1545
Vgl dazu Kuhner, Zur Zukunft der Kapitalerhaltung, ZGR 2005, 768f mwN. 1546
Kuhner, Zur Zukunft der Kapitalerhaltung, ZGR 2005, 769.
217
9.3.2 Financial Covenants
9.3.2.1 Einführung
Financial Covenants sind nach Kuhner „Geschäfts- und Auschüttungsrestriktionen, die von einzelnen
Gläubigern ausgehandelt werden und bei Verletzung zur sofortigen Fälligstellung des Kredites führen“.1547
Den Gesellschaftern werden somit von (verhandlungsstarken) Gläubigern (wie Banken oder Versicherungen)
Verhaltenspflichten vertraglich auferlegt, wobei es sich um Gebote (positive covenants) oder Verbote
(negative covenants) handeln kann.1548
Wie bereits in Kapitel 7.3.3 erwähnt, stammt dieses Instrument aus
dem angloamerikanischen Rechtskreis, welcher kein gesetzliches Kapitalschutzsystem kennt und daher
Eigenbeteiligungs- bzw Ausschüttungsregeln auf vertraglicher Ebene entwickelte. Nicht beim Gesetzgeber
liegt also in den USA die Initiative für den Gläubigerschutz, sondern bei den Gläubigern selbst.1549
Inhalt von Financial Covenants, welche in Kreditverträgen ausgehandelt werden, kann etwa ein Versprechen
der Gesellschaft sein, ihre Dividendenzahlungen zu begrenzen, ein gewisses Mindestkapital zu erhalten oder
eine bestimmte Eigenkapitalquote einzuhalten. Ebenso kann auch beschlossen werden, dass die Gesellschaft
Informations- und Rechnungslegungspflichten übernimmt. Letztlich ähneln also die Financial Covenants
dem gesetzlichen Kapitalerhaltungsrecht in Deutschland und Österreich.1550
9.3.2.2 Vorteile
Der augenscheinliche Vorteil von Financial Covenants ist deren Flexibilität; Covenants können an die
spezifischen Verhältnisse eines Unternehmens angepasst werden,1551
Kapitalerhaltungsregeln auf
gesetzlicher Ebene hingegen nicht. Einerseits können etwa bei Unternehmen mit schlechten
Vertragsaussichten großzügigere Ausschüttungsbegrenzungen vereinbart werden, um der in Kapitel 9.3.1.2
besprochenen Gefahr von Überinvestitionen vorzubeugen.1552
Andererseits können Financial Covenants
sogar weiter gehen als das deutsche bzw österreichische Kapitalschutzsystem, wenn sie etwa die tatsächliche
Gewährleistung eines bestimmten Kapitals beinhalten.1553
Werden Financial Covenants vereinbart, werden
durch Ausschüttungsbegrenzungs- und Kapitalaufbringungspflichten zudem auch alle anderen Gläubiger
(zumindest indirekt) geschützt, also auch etwa unfreiwillige oder verhandlungsschwächere Gläubiger.1554
1547
Kuhner, Zur Zukunft der Kapitalerhaltung, ZGR 2005, 763 FN 30 mwN; Rammert, Lohnt die Erhaltung der
Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 584. 1548
Drygala, Stammkapital heute, ZGR 2006, 597; Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004,
588 mwN. 1549
Vgl Merkt, Der Kapitalschutz in Europa, ZGR 2004, 313. 1550
Merkt, Der Kapitalschutz in Europa, ZGR 2004, 313 mwN. 1551
Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 589. 1552
Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 589 mwN. 1553
Wilhelmi, Das Mindestkapital als Mindestschutz, GmbHR 2006, 15 mwN. 1554
Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 589 mwN; Rüffler, Gläubigerschutz durch
Mindestkapital und Kapitalerhaltung, GeS 2005, 147.
218
9.3.2.3 Nachteile
Daneben bestehen aber verschiedene Nachteile der Financial Covenants, die sich bei einer Übernahme dieses
Systems in Deutschland bzw Österreich negativ auswirken würden: erstens können Delikts- bzw
Vertragsgläubiger idR keine Financial Covenants abschließen; dies zeigt auch die bisherige geringe
Praxisrelevanz der Financial Covenants, welche etwa in Deutschland nur in Verträgen über syndizierte
Großkredite anzutreffen sind; ansonsten geben sich idR auch (verhandlungsstarke) Banken mit dem
Eigenkapital als Haftungsgrundlage zufrieden oder lassen sich vom Unternehmer Sicherheiten in seinem
Privatvermögen ausstellen; aufgrund dieser bereits im deutschen bzw österreichischen Sachenrecht
verankerten, für den Gläubiger vorteilhaften Sicherheiten (etwa Bürgschaften) wird sich an der
Praxisrelevanz von Financial Covenants auch in Hinkunft wenig ändern, wenn das bisherige gesetzliche
Kapitalschutzsystem erhalten bleibt.1555
Zu bedenken ist hierbei aber, dass zwar das Recht der Limited kein
Mindestkapital vorschreibt, dennoch aber Financial Covenants auch in England wenig praxisrelevant
sind.1556
Zweitens erzeugen Financial Covenants relativ hohe Kosten, die besonders für Kleingläubiger nicht zu
bezahlen sind. Darunter fallen vor allem Verhandlungs-, aber auch Überwachungskosten. Aus
Kostenersparnisgründen müssten also etwa, wie dies bereits in den USA der Fall ist, Standardverträge
ausverhandelt werden,1557
wodurch aber ein großer Vorteil der Financial Covenants – deren Flexibilität –
abgeschwächt würde.
Drittens sind verhandlungsschwache oder unfreiwillige Gläubiger eines Unternehmens nur – und dann auch
nur indirekt – geschützt, wenn verhandlungsstarke Gläubiger Financial Covenants mit dem Unternehmen
abschließen. Hierbei werden letztere aber vor allem ihre eigenen Interessen wahren und idR nicht die Rolle
eines „Sachwalters der kleinen Gläubiger“1558
übernehmen. Auf eine Änderung oder Beendigung der
Vereinbarung haben „kleine Gläubiger“ zudem keinen Einfluss.1559
Viertens sind Financial Covenants auch aus der Sicht der möglichen Zielgruppe – GmbHs, also Klein- und
Mittelbetriebe – nachteilig: ein verhandlungsstarker Gläubiger kann etwa ein Mitspracherecht im
Unternehmen des Schuldners vereinbaren. Diese Möglichkeit mag bei großen Unternehmen wenig Schaden
anrichten; derartige Vereinbarungen mit KMU dürften aber wegen Knebelung des Schuldners sittenwidrig
sein.1560
1555
Drygala, Stammkapital heute, ZGR 2006, 598 mwN; Wilhelmi, Das Mindestkapital als Mindestschutz, GmbHR
2006, 16 mwN. 1556
Wilhelmi, Das Mindestkapital als Mindestschutz, GmbHR 2006, 15 mwN. 1557
Rüffler, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung, GeS 2005, 148. 1558
So aber Merkt, Der Kapitalschutz in Europa, ZGR 2004, 313. 1559
Merkt, Der Kapitalschutz in Europa, ZGR 2004, 314. 1560
Vgl Drygala, Stammkapital heute, ZGR 2006, 598.
219
9.3.2.4 Fazit
Eine bedingungslose Übernahme der angloamerikanischen Financial Covenants und somit des Modells des
Gläubigerselbstschutzes als Alternative zum geltenden System des Mindestkapitals und der Kapitalerhaltung
ist aufgrund einer Vielzahl von Nachteilen, die damit verbunden wären, kaum möglich, vor allem, da
Financial Covenants für den angloamerikanischen Markt mit seinen großen Unternehmen konzipiert ist, und
nicht für KMU. Dennoch wird aber erst die Tragweite der bevorstehenden GmbH-Reform zeigen, ob
Financial Covenants praxisrelevanter werden und möglicherweise zusätzlich zu den bestehenden
sachenrechtlichen Sicherheiten vereinbart werden. Denn würden die Regelungen des Mindestkapitals und
der Kapitalerhaltung bei der GmbH deutlich gelockert oder gar aufgegeben, würde sich dies auf den
Gläubiger nachteilig auswirken, der sich bei entsprechender Verhandlungsmacht nach vertraglichen
Alternativen umsehen muss. Die Vorteile des bestehenden Systems der sachenrechtlichen Sicherheiten kann
eine kreditvertragliche Vereinbarung aber, wie erwähnt, nicht ausgleichen; wenngleich ein Problem eines
allein auf Sicherheiten gestützten Kapitalschutzes bei der GmbH deren mangelnder Schutz für andere
Gläubiger sein dürfte: denn Sicherheiten schützen nur den Sicherungsnehmer, nicht aber Dritte.1561
1561
Vgl dazu näher Rüffler, Gläubigerschutz durch Mindestkapital und Kapitalerhaltung, GeS 2005, 147.
220
9.3.3 Solvenztest
9.3.3.1 Einführung
Eine Art Mittelweg zwischen Gläubigerselbstschutz und strengem gesetzlichen Kapitalschutz stellt der
bereits in Kapitel 7.3.3 skizzierte angloamerikanische Solvenztest dar: Ausschüttungen stehen nach diesem
System nämlich grundsätzlich im Belieben der Geschäftsführer; unzulässig wird die Ausschüttung nur, wenn
die Gesellschaft dadurch ihre Fähigkeit zur Erfüllung der fälligen Verbindlichkeiten verliert (equity
insolvency test) oder wenn die Schulden der Gesellschaft aufgrund der Ausschüttung die Vermögenswerte
übersteigen (bankruptcy insolvency test). Die historischen Wurzeln hat der Solvenztest im Richterrecht
Englands; englische equity courts entwickelten den nach ihnen benannten und in der europäischen
Diskussion häufiger besprochenen equity insolvency test.1562
Dieser ist für den angloamerikanischen Raum
etwa im Model Business Corporation Act (MBCA), und zwar in § 6.40 (c)(1) leg cit, kodifiziert:
„No distribution may be made, if, after giving it effect, the corporation would not be able to pay its debts as
they become due in the usual course of business“.1563
Im vom MBCA abweichenden Corporations Code von Kalifornien ist der equity insolvency test in § 501 leg
cit folgendermaßen geregelt:
„Neither a corporation nor any of its subsidiaries shall make any distribution to the corporation‟s
shareholders … if the corporation or the subsidiary making the distribution is, or as a result thereof would be,
likely to be unable to meet its liabilities (except those whose payment is otherwise adequately provided for)
as they mature“.1564
Eine Ausschüttung ist demnach nur erlaubt, wenn die Gesellschaft anschließend in der Lage ist, ihre im
gewöhnlichen Geschäftsverlauf fällig werdenden Verbindlichkeiten zu begleichen; wenn die Gesellschaft die
Verbindlichkeiten bei Fälligkeit nicht aus eigenen Mitteln begleichen kann, ermöglicht der California
Corporations Code zudem die anderweitige Sicherstellung der Zahlung („adequately provided for“).1565
9.3.3.2 Vorteile
Der Solvenztest hat vor allem einen gläubigerschützenden Effekt: Kapitaltransfers der solvent bleibenden
Gesellschaft an ihre Gesellschafter sind aus dem Blickwinkel des Gläubigerschutzes unbedenklich.1566
Demgegenüber sind die deutschen bzw österreichischen Kapitalerhaltungsregeln einerseits strenger und
verbieten auch Ausschüttungen, welche keine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeiführen würden.
Beim Kapitalschutzsystem des § 82 GmbHG wird also ein Gläubigerschutz durch möglichst weitreichende
1562
Pellens/Jödicke/Richard, Solvenztests als Alternative zur bilanziellen Kapitalerhaltung?, DB 2005, 1395; Kleindiek,
Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 345. 1563
Zitiert nach Pellens/Jödicke/Richard, Solvenztests als Alternative, DB 2005, 1396. 1564
Zitiert nach Pellens/Jödicke/Richard, Solvenztests als Alternative, DB 2005, 1397. 1565
Übersetzung von § 6.40 MBCA von Pellens/Jödicke/Richard, Solvenztests als Alternative, DB 2005, 1396f. 1566
So Jungmann, Solvenztest- versus Kapitalschutzregeln, ZGR 2006, 648 mwN zu aA.
221
Kapitalbindung erzielt; Gesellschafter haben erst im Fall der Liquidation Anspruch auf Rückzahlung des
Eigenkapitals, bis dahin steht das Eigenkapital der Gesellschaft unbefristet zur Verfügung.1567
Andererseits
kann aber der Solvenztest in einigen Fällen sogar weitergehenden Schutz der Gläubiger bieten: da das
deutsche bzw österreichische Kapitalschutzsystem keinen insolvenzrechtlichen Bezug besitzt, kann etwa
auch § 82 GmbHG nicht ausschließen, dass durch Entnahmen die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft –
und damit eine faktische Einschränkung der Gläubigeransprüche im nachfolgenden Konkurs – ausgelöst
wird.1568
Der Wortlaut des § 6.40 MBCA schließt hingegen diese Gefahr aus.
Zumindest in der Theorie scheint daher der Solvenztest für den Gläubigerschutz zu genügen; aufgrund der
besseren Möglichkeiten zu Kapitaltransfers und der damit erreichbaren optimalen Unternehmensfinanzierung
und Ressourcenallokation nennt Jungmann das Solvenztestsystem überhaupt den „Königsweg zur
Erreichung eines sachgerechten Gläubigerschutzes“.1569
9.3.3.3 Nachteile
In der Praxis erweist sich der Solvenztest allerdings als schwer handhabbares Instrument, dessen
gläubigerschützende Wirkung daher fraglich ist: während das geltende Kapitalschutzsystem zwar starr, aber
doch einfach zu handhaben ist, ist für Schmidt der Solvenztest zwar dynamisch und moderner, aber auch
unsicherer und somit von den Geschäftsführern als unmittelbar Verantwortlichen schwerer zu befolgen.1570
Denn der Solvenztest setzt voraus, dass eine mögliche Gefährdung des finanziellen Gleichgewichts durch
Entnahmen festgestellt werden kann; es ist also eine Prognose erforderlich, in der ermittelt wird, ob die
Ertragskraft des Unternehmens ausreicht, um die konkreten Verbindlichkeiten bei deren Fälligkeit zu
befriedigen.1571
Ein Instrument hierfür ist der Finanzplan, in welchem der zukünftige Zahlungsstrom der Gesellschaft und
deren Cashflow-Prognosen abzubilden ist.1572
Ein Finanzplan stellt also im Idealfall sämtliche möglichen
Zukunftsereignisse einer Gesellschaft und ihre Konsequenzen innerhalb etwa eines Jahres in einer Tabelle
dar.1573
Bei der Aufstellung des Finanzplans wird dem Aufsteller jedoch ein großer Ermessensspielraum
eingeräumt, der laut Rammert den Anforderungen an die Objektivierung nicht Rechnung trägt.1574
Vom
Aufsteller bewusst realitätsfern gestaltete Erwartungen an die Zukunft der Gesellschaft müssen daher mit
Sanktionen, etwa einer Haftung der Unternehmensleitung für die Ordnungsmäßigkeit des Insolvenztests,
1567
Jungmann, Solvenztest- versus Kapitalschutzregeln, ZGR 2006, 646, 674. 1568
Für das in Deutschland von der Kapitalbindung her sogar noch lockerere Kapitalerhaltungssystem vgl Rammert,
Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 590. 1569
Für Jungmann ist dieser Königsweg „jedenfalls in der Theorie“ erreichbar, s Jungmann, Solvenztest- versus
Kapitalschutzregeln, ZGR 2006, 648. 1570
Schmidt, GmbH-Reform, Solvenzgewährleistung und Insolvenzpraxis, GmbHR 2007, 4. 1571
So der offizielle Kommentar zur – im Wortlaut dem § 6.40 MBCA gleichen – Regelung in § 6.40 RMBCA;
Übersetzung von Bauer, Gläubigerschutz durch eine formelle Nennkapitalziffer, 320 mwN. 1572
Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 590. 1573
S mit graphischer Darstellung Pellens/Jödicke/Richard, Solvenztests als Alternative, DB 2005, 1400. 1574
Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 590 mwN.
222
bewehrt sein.1575
Letztlich schätzt Rammert aus diesen Gründen die Schutzwirkung eines Insolvenztests für
die Gläubiger als gering ein.1576
Auf diese Schutzwirkung achten die US-amerikanischen
Gesellschaftsrechtsordnungen, wie erwähnt, nicht. Solvenztests werden in den USA auch nur flankierend mit
Financial Covenants eingesetzt;1577
im Gesellschaftsrecht von Delaware fehlt überhaupt eine Regelung des
Solvenztests.1578
Ein vollständiger Ausgleich des traditionellen, auf Gläubigerschutz abzielenden
Kapitalschutzsystems nur (oder hauptsächlich) durch ein Solvenztestsystem ist aus den genannten Gründen
der Unsicherheit in der Prognostizierung jedenfalls nicht möglich.
1575
Pellens/Jödicke/Richard, Solvenztests als Alternative, DB 2005, 1398. 1576
Rammert, Lohnt die Erhaltung der Kapitalerhaltung?, BFuP 2004, 591 mwN. 1577
Kleindiek, Krisenvermeidung in der GmbH, ZGR 2006, 346. 1578
Pellens/Jödicke/Richard, Solvenztests als Alternative, DB 2005, 1396.
223
10. Eigener Lösungsvorschlag und Zusammenfassung
10.1 Abbau des traditionellen Kapitalschutzsystems?
Mit der UG (haftungsbeschränkt) in Deutschland und der „einfachen GmbH“ von Kalss/Schauer wurden
zwei Modelle vorgestellt, die das traditionelle Mindestkapital aufgeben; als Ausgleich für die Aufgabe des
Mindestkapitals wurden sowohl bei der in Kraft getretenen UG als auch bei der noch theoretischen
„einfachen GmbH“ keine Mechanismen implementiert, die die Funktionen des Mindestkapitals zur Gänze
übernehmen könnten; so ist vor allem ein adäquater Gläubigerschutz mit den neuen Instrumenten der
Thesaurierungspflicht bei der UG oder der direkten, wenngleich vertraglich beschränkten Haftung der
Gesellschafter für die Ansprüche „unfreiwilliger Gläubiger“ bei der „einfachen GmbH“ kaum möglich.
Letzterer Vorschlag greift überhaupt in das kapitalgesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip ein.
Diese neuen Tendenzen, die im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht am 1. Oktober 2008 durch die
Einführung des MoMiG verwirklicht wurden und sich in Österreich noch in der Diskussionsphase befinden,
führen letztlich dazu, dass Gläubiger nicht mehr als schutzwürdig angesehen werden, wenn sie nicht die
Bonität ihres Schuldners hinreichend genau prüfen.1579
Mit dieser Ansicht wird das traditionelle Konzept der
Kapitalaufbringung wie auch der Kapitalerhaltung aus der Balance gebracht. Einerseits kann man
argumentieren, dass auch der bestehende gesellschaftsrechtliche Kapitalschutz Konkurse nicht verhindern
kann. Andererseits erinnert Krejci die Situation an jemanden, „der die Streichung des Mordparagraphen
fordert, weil es ja trotz dieser Regelung immer wieder zu Morden kommt“.1580
Dieser bildhafte Vergleich von Krejci trifft das Wesen der Diskussion rund um die Beibehaltung oder
Abschaffung des Kapitalschutzsystems: warum bietet der „Mordparagraph“, also das traditionelle
Kapitalschutzsystem, keinen ausreichenden Schutz, und wie könnte man den Schutz verbessern? Welche
Folgen hätte es weiters, wenn er abgeschafft würde, und welcher Ausgleich wäre dann vonnöten, um
wenigstens den bisherigen Schutzstandard aufrechterhalten zu können?
10.2 Gewährleistet das derzeitige System noch einen ausreichenden Schutz?
Eine eindeutige Antwort auf diese erste Frage gibt es nicht. Kalss/Schauer bezeichnen etwa die Frage der
Sinnhaftigkeit des Mindestkapitals überhaupt als „Glaubensfrage“.1581
Zunächst sind nämlich die Wirkungen
des bestehenden Systems, wie erwähnt, bislang noch nicht empirisch festgestellt worden; sowohl Vor- als
auch Nachteile der Mindestkapital- und Kapitalerhaltungsregeln sind nicht belegt. Einziger Anhaltspunkt ist,
soweit ersichtlich, der seit 1906 stetig herabgestufte „Eintrittspreis“ in die GmbH, welcher einst noch die
1579
Vgl Krejci, Gegen Billig-Gesellschaften m.b.H., ÖZW 2008, 45. 1580
Krejci, Gegen Billig-Gesellschaften m.b.H., ÖZW 2008, 45. 1581
Kalss/Eckert, Die GmbH ohne Mindeststammkapital, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 18.
224
Anfangskosten eines mittleren Unternehmens decken konnte. Der heutige Preis iHv € 35.000 dürfte nur mehr
die Anfangskosten eines kleinen Dienstleisters decken. In Bezug auf den „Eintrittspreis“ liegt zwar der
Betrag von € 35.000 an der Spitze der europaweiten Mindestkapitalbeträge, gefolgt von Deutschland mit €
25.000 (bei der „klassischen“ GmbH) und Belgien mit € 18.550; der durchschnittliche „Eintrittspreis“ liegt
überhaupt bei nur € 7.000.1582
Wer annimmt, dass die Seriosität eines Unternehmens mit der Höhe des
Mindestkapitals als „Eintrittspreises“ steigt, darf die österreichische GmbH daher als „seriöseste“
Privatgesellschaft Europas bezeichnen. Dennoch kann einerseits auch ein geringerer Eintrittspreis eine
ausreichende Seriosität rechtfertigen, andererseits reichen aber auch € 35.000 nicht mehr aus, um einen
adäquaten Haftungsfonds für Gläubiger darzustellen.
10.3 Wie könnte man den derzeitigen Schutz verbessern?
Fraglich ist daher, wie ein solcher adäquater Haftungsfonds für Gläubiger geschaffen werden kann.
Einerseits könnte das Mindestkapital erhöht werden, wie dies etwa Brogyányi1583
gefordert hat. Eine
Erhöhung auf einen wiederum starren Betrag, etwa iHv € 50.000, wäre allerdings willkürlich und würde
daher nicht dem durchschnittlichen Gläubigerschutzbedarf gerecht. Ein zu hohes Mindestkapital würde
zudem erfolgversprechende, aber zu kleine Unternehmen an der Gründung hindern. Zudem wäre die
Schaffung eines angemessenen Mindestkapitals bzw einer Mindest-Eigenkapitalquote1584
mit legistischen
Unsicherheiten behaftet oder würde keinen adäquaten Gläubigerschutz darstellen.
Auch die Verbesserung der bestehenden Kapitalerhaltungsnormen kann, wie erwähnt, nicht bedingungslos
an angloamerikanische Vorbilder ausgerichtet werden: Financial Covenants sind für Großunternehmen
konzipiert und können zudem nur flankierend eingesetzt werden; auch Solvenztests können nur begleitend
eingesetzt werden und ermöglichen aufgrund von Objektivierungs- und Umgehungsproblemen für sich allein
ebenfalls keinen umfassenden Gläubigerschutz.
Eine Möglichkeit wäre aber eine Annäherung des österreichischen Kapitalerhaltungssystems an das
Instrument des Solvenztests: bislang fehlt nämlich eine Anknüpfung der Kapitalerhaltungsregeln, besonders
der Ausschüttungsregel des § 82 GmbHG, an den Moment der Krise; eine derartige Anknüpfung würde eine
Ausschüttung bei einer gegenwärtigen oder drohenden Krise verbieten. Naheliegend ist daher an eine
Übernahme des § 2 EKEG zu denken, wie dies auch Kalss/Schauer vorgeschlagen haben.1585
Daneben ist eine Anpassung des starren Kapitalerhaltungssystems an moderne Geschäftspraktiken wie etwa
Cash-Pooling vonnöten; eine wörtliche Übernahme des § 30 Abs 1 S 2 dGmbHG nF kommt dabei aber nicht
in Betracht, da das MoMiG hierbei spezifisch auf das November-Urteil des BGH Rücksicht genommen hat;
bislang erging noch keine explizite Entscheidung des OGH zur Problematik des Cash-Pooling, wenngleich
1582
Unter Einbeziehung auch der Staaten, die kein Mindestkapital vorsehen; s Kalss/Eckert, Die GmbH ohne
Mindeststammkapital, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform, 18. 1583
S Kapitel 9.2.1. 1584
S dazu Kapitel 9.2.2. 1585
Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 510.
225
der OGH, wie erwähnt, in seiner Ende 2005 ergangenen Entscheidung1586
auf die ex-ante-Abwägung der
Risiken als Voraussetzung einer zulässigen Ausschüttung im Allgemeinen hinwies. Diese herrschende
Ansicht sollte gesetzlich festgehalten werden; nur wenn die Vorteile des Cash Pooling die Risiken
überwiegen, sollte eine Ausschüttung möglich sein.
Die Reform der Kapitalerhaltung muss mit einer entsprechenden, auf den gegenwärtigen Schutzstandard
achtenden Reform des Mindestkapitals und der Kapitalaufbringung einhergehen: hier muss abgewogen
werden zwischen den Interessen der Gründer hinsichtlich eines möglichst niedrigen Liquiditätsaufwandes bei
der Gründung1587
und einem möglichst weitreichenden Schutz der Gläubiger. Dabei sollte das gegenwärtige
System der Kapitalaufbringung und des Mindestkapitals in seinen Grundzügen beibehalten werden, da es
sich im Laufe der letzten 103 Jahre bewährt hat. Eine Notwendigkeit der Abschaffung des Mindestkapitals
ist allein aus nationalen Gründen nämlich nicht ersichtlich bzw auch nicht empirisch belegt.
10.4 Welche Folgen brächte eine Abschaffung des derzeit geltenden Systems?
Bislang wurde die Diskussion nur aus dem Blickwinkel nationaler Notwendigkeiten betrachtet: eine
Abschaffung des geltenden, seit über hundert Jahren bestehenden und daher bewährten Systems des
Mindestkapitals und der Kapitalerhaltung käme ohne die einschränkende Centros-Rsp des EuGH und der
Schlussanträge der Generalanwälte La Pergola und Alber sowie aufgrund des daraufhin entstandenen
Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte nicht in Frage. Daneben bestehen mehrere europaweite Tendenzen:
zum einen könnte eine günstig zu gründende EPG den Wettbewerb der Gesellschaftsrechte für sich
entscheiden, sofern nicht noch das Erfordernis der grenzüberschreitenden Tätigkeit in die derzeit diskutierte
EPG-Verordnung aufgenommen wird; zum anderen besteht auch ein Wunsch zur Reform der für die AG
geltenden Zweiten Gesellschaftsrechtlichen Richtlinie, deren Ausgang möglicherweise mittelbar auch die
Diskussion hinsichtlich der GmbH beeinflussen wird: die Winter-Gruppe forderte etwa in ihrem Bericht
bereits 2002 eine „Vereinfachung“ der Kapitalrichtlinie, wenngleich sie – in Anlehnung an die „SLIM“-
Initiative – die Beibehaltung des gegenwärtigen Mindestkapitalbetrags in der Richtlinie vorschlug, da es
keine Belege dafür gebe, dass das Mindestkapital „ein Hindernis für die Geschäftstätigkeit“ darstelle. Auch
sollte „relevanteren Fragen“ zunächst mehr Aufmerksamkeit geschenkt werden.1588
Diese Ansicht kann man auf die Reform der GmbH übertragen: eine deutliche Herabsenkung oder gar
Abschaffung des Mindestkapitals wäre zu weit gegriffen, nicht zuletzt angesichts der Tatsache, dass bislang
in Österreich kein allzu starker Wettbewerb durch ausländische Gesellschaftsformen bemerkbar ist. In
Deutschland hingegen waren Berichte von 10.000 bis 40.000 aktiven Limiteds Auslöser für die Reform
1586
1.12.2005, 6 Ob 271/05d = JBl 2006, 388. S dazu näher in Kapitel 4.2.4. 1587
Vgl etwa Kalss/Schauer, Die Reform des Österreichischen Kapitalgesellschaftsrechts, 442. 1588
Winter et al., Bericht, 88.
226
durch das MoMiG, das auch andere Problembereiche im Recht der dGmbH löste.1589
Ob eine Abschaffung
des Mindestkapitals mittels Einführung einer Unterform der GmbH den Wettbewerb für sich entscheiden
kann, wird die Anwendung der UG in Deutschland zeigen; in Frankreich und Spanien gilt die neue €-1-
SARL bzw Sociedad Limitada Nueva Empresa bereits als erfolgreich. Problematisch ist aber der bei allen
drei Gesellschaften fehlende Ausgleich des Mindestkapitals, der sich in einer schlechteren Stellung der
Gläubiger niederschlägt, welche nunmehr nicht mehr mit gesetzlichem Schutz rechnen können, sondern mit
der eigenen Durchsetzung von Sicherheiten und vertraglichen Schutzstandards konfrontiert sind.
10.5 Welche Ausgleichsmechanismen können den bisherigen Schutzstandard
aufrechterhalten?
Bei einer möglichen Abschaffung des Mindestkapitals müssen daher Ausgleichsmechanismen implementiert
werden, um vor allem verhandlungsschwachen, kleinen und unfreiwilligen Gläubiger nicht „von heute auf
morgen“ den bisherigen gesetzlichen Mindestschutz zu nehmen. Eine bloße Angabe der Stammkapitalziffer
auf den Geschäftsbriefen kann dabei nur als ein Teil des ganzen Ausgleichsinstrumentariums angesehen
werden; wichtiger wären großzügige Möglichkeiten eines Haftungsdurchgriffs, wobei hier aber wiederum
die Interessen der „anderen Seite“, dh der Gesellschafter, beachtet werden müssen, welche mit der Gründung
einer GmbH gerade keine persönliche Haftung auf sich nehmen wollen.
Eine Möglichkeit für eine ausgewogene Beachtung beider Interessensgruppen ist die gesetzliche Fixierung
eines Finanzplans samt damit verbundenem Haftungsdurchgriff, wie dies in Belgien bereits seit 1978 der Fall
ist:1590
in einem Finanzplan stellen, wie in Kapitel 9.3.3 erwähnt, die Gesellschafter die Kapitalausstattung
der Gesellschaft dar und müssen deren Angemessenheit rechtfertigen. Die Grundzüge des (in Belgien nicht
öffentlichen) Finanzplans sollten zu Publizitätszwecken veröffentlicht werden; auch aus den Grundzügen soll
hervorgehen, welche Tätigkeiten die Gesellschaft in ihren ersten zwei Jahren beabsichtigt und wie diese
finanziert werden sollen. Muss für die Gesellschaft nach drei Jahren der Konkurs angemeldet werden und
war das Gesellschaftskapital schon im Gründungszeitpunkt laut Finanzplan erkennbar unzureichend, so
haften die Gesellschafter als Gesamtschuldner nach außen zu einem vom Gericht festzusetzenden Anteil
wegen materieller Unterkapitalisierung.1591
Mit einer öffentlichen Gegenüberstellung der Grundzüge der
zukünftigen Geschäftspolitik und der dafür geplanten Mittel können die Gläubiger eine mögliche
Gefährdung ihrer Interessen von vornherein ausschließen; dadurch würde auch das Problem des zu großen
Ermessenspielraums bei der Darlegung des Finanzplans gemildert; letztlich wäre aber auch der Finanzplan
nur eine flankierende Maßnahme unter mehreren, da er vor allem größere Gläubiger schützen würde.
1589
Seibert, Reform in Deutschland: Der Regierungsentwurf eines MoMiG – aktueller Stand des
Gesetzgebungsverfahrens, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform: Erleichterte Gründung – Gläubigerschutz –
Insolvenzprophylaxe, Linde Verlag, Wien 2008, 44. 1590
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 366f mwN. 1591
Oelkers, Mindestkapital und Nennkapital, GesRZ 2004, 367.
227
10.6 (Noch) keine Relevanz der Abschaffung des geltenden Systems
Die von der Winter-Gruppe in ihrem Bericht bereits 2002 getätigte Aussage, man sollte „relevanteren
Fragen“ mehr Aufmerksamkeit schenken, gilt auch heute noch: eine Abschaffung des geltenden
Mindestkapitalbetrags oder auch eine Aufweichung des als zu starr beschriebenen Kapitalerhaltungssystems
allein aufgrund des Wettbewerbs mit ausländischen Rechtsformen ist nicht zweckmäßig. Anders gewendet:
die Anzahl an Limited-Gründungen in Österreich rechtfertigt keine an der Limited ausgerichtete Reform der
österreichischen GmbH. Die geltenden Regeln des Mindestkapitals sowie der Kapitalaufbringung und -
erhaltung wurden im Laufe des vergangenen Jahrhunderts verbessert und haben sich bewährt; ein plötzliches
Ende dieser Regeln käme auch einem Bruch von wohlerworbenen Gläubigerpositionen gleich.
Daher sollten zumindest die Grundzüge des geltenden Kapitalaufbringungs- und erhaltungssystems
beibehalten werden; die im Regierungsprogramm1592
vorgeschlagene Herabsenkung des Mindestkapitals auf
€ 10.000 würde die Seriositätsfunktion des Mindestkapitals zu sehr einschränken, auch wenn im
Regierungsprogramm gerade mit der Seriositätsgarantie argumentiert wird. Ein Gleichlauf mit der
„klassischen“ dGmbH (€ 25.000) ist eine überlegenswerte Alternative1593
; aus Gründen des
Gläubigerschutzes sollte die Herabsenkung mit einer Volleinzahlung des Mindestkapitals bei der Gründung
flankiert werden, wie es anlässlich früherer Novellierungsbestrebungen in der Literatur mehrfach gefordert
wurde. Diesbezüglich würde zudem die auch von Seiten der Kommission geforderte Vereinfachung der
Kapitalaufbringung berücksichtigt; durch derartige Vereinfachungen im Bereich der Kapitalaufbringung
könnten die auch von Schmidt erkannten Kosten einer „überperfektionierten Kapitalaufbringungskontrolle“
eingedämmt werden.1594
Die Einführung einer Unterform der GmbH ist aufgrund des bislang noch ausbleibenden Wettbewerbs mit
ausländischen Gesellschaftsformen nicht zu empfehlen; außerdem trägt die Einrichtung einer Unterform
einer Gesellschaft nicht zu deren Vereinfachung bei. Ob die UG (haftungsbeschränkt) aufgrund ihres
flexiblen Stammkapitals und der Besonderheit der gleichen Sprache in Österreich Fuß fassen wird, ist noch
nicht ersichtlich.
Die möglichen Verbesserungen der Kapitalerhaltungsregeln, nämlich eine zusätzliche Anknüpfung des
Ausschüttungsverbots an den Begriff der Krise sowie die gesetzliche Zulässigkeit moderner
Geschäftspraktiken, wurden bereits in Kapitel 10.3 vorgestellt. Eine Deregulierung im Bereich der
Kapitalerhaltung ist auch aus Kostengründen nicht zu empfehlen, denn, wie etwa Schmidt meint, ist die
Kapitalaufbringungskontrolle, nicht aber die Kapitalerhaltungskontrolle kostenintensiv.1595
1592
Bundeskanzleramt Österreich, Regierungsprogramm für die XXIV. Gesetzgebungsperiode 2009-2013, abrufbar
unter: http://www.austria.gv.at, 133. 1593
So auch – zum noch im Regierungsentwurf zum MoMiG vorgeschlagenen Betrag von € 10.000 – die Leiterin der
rechtspolitischen Abteilung der österreichischen Wirtschaftskammer, Rosemarie Schön, um zumindest einen Import
der deutschen „klassischen“ GmbH nach Österreich zu verhindern; s Schön, Stellungnahme der WKÖ zur GmbH-
Reform, in: Bachner (Hrsg.), GmbH-Reform: Erleichterte Gründung – Gläubigerschutz – Insolvenzprophylaxe, Linde
Verlag, Wien 2008, 125. 1594
Schmidt, GmbH-Reform, Solvenzgewährleistung und Insolvenzpraxis, GmbHR 2007, 10. 1595
Schmidt, GmbH-Reform, Solvenzgewährleistung und Insolvenzpraxis, GmbHR 2007, 10.
228
10.7 Relevante Reformpunkte
Relevanter als die Abschaffung des geltenden Kapitalschutzsystems, und auch zweckmäßiger im Hinblick
auf einen möglichen Wettbewerb der Rechtsformen auch in Österreich, ist die Reform der
Gründungsmodalitäten. Wie in Kapitel 2.2.5.2 dargestellt, ist ein nicht zu unterschätzender
Wettbewerbsvorteil die Schnelligkeit der Gründung einer Gesellschaft: im Interesse der KMU schlug daher
etwa die Kommission in der am 25. Juni 2008 ergangenen, nicht verbindlichen Mitteilung des „Small
Business Act“ ein Herabsenken des für die Gründung eines Unternehmens erforderlichen Zeitaufwands unter
eine Woche vor.1596
Besser wäre, angelehnt an die Limited, eine 24-Stunden-Gründung, wenn möglich ohne
allzu große Zusatzkosten. Die Errichtung zentraler Anlaufstellen ähnlich der Centres de Formalités des
Entreprises in Frankreich ist ebenfalls eine auch von der Kommission aufgegriffene Möglichkeit der
Verbesserung der Gründung im Sinne der Klein- und Mittelunternehmer;1597
logische Voraussetzung eines
solchen „One-Stop-Shop-Verfahrens“ sollte die Vereinfachung der Gründungsurkunden sein.
Die Reform der Gründungsmodalitäten sollte aber nicht in die bewährte Notariatsaktspflicht eingreifen;
besonders für KMU ist eine Rechtsberatung bei der Gründung, insb bei der Abfassung des
Gesellschaftsvertrags, von Nutzen; für größere Unternehmen werden die Notariatskosten nicht von Relevanz
sein.1598
Zusammenfassend sollte ein Bündel an Maßnahmen ergriffen werden, um einerseits auf die Bedürfnisse der
Unternehmensgründer hinsichtlich einer schnell zu gründenden, aber auch seriösen Gesellschaftsform
einzugehen, und andererseits die bisherigen Funktionen des Systems des Mindestkapitals und der
Kapitalerhaltung nicht ersatzlos zu streichen; mangels besserer Alternativen wird die Beibehaltung des
Mindestkapitals und der Grundzüge der Kapitalerhaltungsregeln auch in Zukunft einen ausreichenden Schutz
für alle Gläubigergruppen bieten können.
1596
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Small Business Act, KOM (2008) 394 endg., 10. 1597
Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Small Business Act, KOM (2008) 394 endg., 10. 1598
Kastner, Zur Reform der Gesellschaft m.b.H., JBl 1956, 116f; zuletzt Bruckbauer, Die Reform des Rechts der
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beschränkter Haftung geändert wird, 5 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des
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