México, D.F., 11 de junio de 2012.

Versión estenográfica de la Mesa 2 Derechos humanos en tensión: las nuevas bases para la interpretación, durante el Encuentro Internacional: “La reforma constitucional en derechos humanos: nuevos paradigmas para su garantía”, organizado por el Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos, efectuada en el Auditorio de la Antigua Escuela de Medicina de la UNAM. Presentador: Dará inicio la Segunda Mesa, titulada “Derechos humanos en tensión: las nuevas bases para la interpretación”, que será moderada por el Comisionado Gerardo Laveaga Rendón, a quien cedo la palabra. Comisionado Gerardo Laveaga Rendón: Qué tal, buenas tardes. Me da mucho gusto estar con ustedes en esta mesa. La mesa tienen un nombre particularmente elocuente: “Derechos humanos en tensión”. Déjenme decirles algo: yo soy el más reciente de los cinco comisionados del IFAI, no tengo ni dos meses en mi cargo, y puedo decirles que he llegado a descubrir un montón de cosas en las que yo nunca había reflexionado. Por eso el nombre de la mesa me encanta: “Derechos humanos en tensión”. Alguien diría: “Oiga, si usted lee el artículo 6 de la Constitución o lee la Ley de Transparencia, es muy simple entender que el principio de máxima publicidad debe regir”. Pero este principio, que es tan claro para todos nosotros, que es tan claro para quienes se han dedicado a la transparencia, a la rendición de cuentas y al derecho a la información, no es tan claro en muchos otros ámbitos. En detalles pequeños y en detalles grandes lo descubro todos los días. Detalles pequeños: Alguien pide el teléfono celular del subdirector Juan Godínez, de tal dependencia. El teléfono celular que le paga esa dependencia, y la respuesta es: “No, no le podemos dar ese teléfono celular, ¿para qué lo quiere?”.

Bueno, el artículo 6º de la Constitución y la Ley de Transparencia dicen: “No tiene usted que justificar ningún interés, yo quiero saber el teléfono celular que le está pagando a usted la dependencia”, “Sí, pero para qué, ¿lo va a molestar, al funcionario?, ¿le va a llamar a las tres de la mañana?”, “Eso no le importa, quiero el teléfono”, Bueno, pero ¿con qué objeto? Él tiene un teléfono en la oficina”. Y esto que podría parecer muy lógico para algunos de ustedes, se convierte en un auténtico litigio con cariz judicial. “No lo doy”, “Lo tienes que dar”, “Pues, no lo doy”, “Pues a que sí lo das”. Esto es una permanente lucha de todos los días. Ustedes dirán: “Es un asunto muy pequeño, ¿cuál es la tensión de los derechos? Yo no veo ninguna tensión”. Hay una gran tensión. Pero hay asuntos mucho más delicados. La ciudadana María Gómez le pide a tal oficina del sector público que diga cuánto entregó a tal sindicato. Y la oficina dice: “No tengo más remedio que decirle a la persona que lo pide cuánto te entregué”, y le avisa al sindicato: “Oye, me están pidiendo que te diga cuánto te entregué”, y el sindicato se ampara y ya no se puede entregar la información. Y esto genera enorme tensión. Una tensión que el IFAI tiene que enfrentar todos los días con imaginación y con audacia, y sobre esas tensiones, las chiquitas, las medianas y las grandes, es sobre lo que hoy vamos a hablar. Y voy a pedir que recibamos con un aplauso al primero de nuestros participantes y luego al segundo y la tercero y al cuarto, a quienes he pedido que hablen diez minutos en su primera intervención, no más; si somos acceso a la información y tenemos que ser muy accesibles y muy amigables para la concurrencia. Y luego, después de esto, tener un debate y un intercambio de ideas. Y el primer participante es Jorge Ulises Carmona, que es investigador titular de tiempo completo ene el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM; profesor de la División de Estudios de Posgrado en la

Facultad de Derecho de la UNAM e investigador Nacional nivel II por el CONACYT. A partir del 30 de marzo de 2012 es titular de la Defensoría de Derechos Universitarios de la UNAM. Es muchas cosas más Jorge Ulises, pero le he pedido que me permita ser muy breve, al igual que a los demás panelistas sobre este aspecto. Recibamos a Jorge con un aplauso. Gracias por acompañarnos, Jorge. Dr. Jorge Ulises Carmona Tinoco: Buenos días tengan todos ustedes y agradezco, por supuesto, no sólo la amable presentación, sino la invitación que me hizo el Instituto Federal de Acceso a la Información, a través de su Comisionada Presidenta, la doctora Jacqueline Peschard. Por supuesto el tema de la mesa es sumamente sugerente y coincido con la introducción que ha dado de manera muy brillante el Comisionado Gerardo Laveaga, sobre todo porque creo que a esa imaginación, creatividad y, por supuesto, en muchas ocasiones valor con que se tienen que empezar a detallar la filigrana de los alcances de este derecho. También hay que agregar -creo- aspectos técnicos muy importantes. La reforma en materia de derechos humanos trajo consigo, o como ustedes ya lo pudieron ver en las mesas previas un antes y un después. No quiere decir que las obligaciones de México con relación a los derechos nacieran con la reforma, eso ya existía, sobre todo, desde que nuestro país a partir de la década de los 80 comenzó a suscribir compromisos internacionales. Muchas de estas obligaciones ahora se les están dando rango constitucional en nuestro país. Hay que reconocerlo, así sucede. Hay ocasiones que hay que poner todo en la Constitución para que tenga la atención que merece determinada cuestión. En materia de derechos humanos teníamos esas obligaciones pero con la reforma, que además de que la ley cumple 10 años, la Reforma en Derechos Humanos cumple uno o lo cumplió ayer. Entonces, es un buen día para efemérides.

En este sentido creo que la reforma constitucional del año pasado, con relación al tema de Acceso a la Información, no sólo refuerza este derecho, o sea, en su importancia como derecho humano, sino también le da una enorme posibilidad de ser potenciado gracias a lo que establece la propia reforma. El derecho de acceso a la información, hay que señalarlo, está integrado no sólo por nuestro Artículo 6°, y aquellos artículos de la Constitución que le sean afines, sino también hay una enorme construcción ya elaborada desde hace varios años que proviene del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Por supuesto también, tiene un componente -que es el que estamos celebrando en esta ocasión- un componente legal, un régimen jurídico legal que abona a estos dos que acabo de señalar. Y un régimen jurídico, por supuesto, reglamentario, pero también muy importante de carácter jurisprudencial, no sólo en el ámbito interno sino también en el ámbito internacional. Como derecho humano, y esa es la forma en que lo estoy tratando de abordar, por supuesto tiene todas las características de universalidad, indivisibilidad, interrelación con otros derechos y progresividad. De hecho es un ejemplo muy bueno sobre cómo están interrelacionados los derechos, porque no sólo el acceso a la información en sí mismo tiene un valor, sino a su vez es una, en ocasiones es una condición para hacer valer, lograr la eficacia de otros derechos. En este sentido como derechos humanos, como un derecho humano también tiene límites. Los derechos humanos no son absolutos. Los límites están dados no sólo por la propia nomenclatura o redacción que encontramos de los derechos en su fuente constitucional, internacional, etcétera, sino también están dados por su vinculación con otros derechos.

O sea, el derecho de acceso a la información forma parte de un sistema y de ese sistema y sus relaciones con otras normas también podemos entender su sentido y alcance. Así como tiene límites, también como derecho humano puede tener limitaciones. Estas limitaciones deben de cumplir una serie de requisitos para ser legítimas y compatibles con los derechos humanos. El derecho de acceso a la información no se encuentra, por ejemplo, dentro del listado de los derechos que pueden ser, en su momento, no suspendibles. Esto es, los derechos además de tener límites, de poder ser limitados de manera legítima, algunos tienen posibilidad de ser suspendidos temporalmente. Este sí puede ser suspendido, no está dentro de las limitaciones, dentro de la categoría de los derechos no suspendibles. Ahora, considerarlo como un derecho humano, para todos aquellos que son sujetos obligados o, en su caso, autoridades autónomas de fiscalización o de supervisión, como es el caso del IFAI y los institutos afines, significa que la reserva con la confidencialidad prevista como el límite, digamos, del acceso a la información son excepciones al derecho humano. Y como excepciones al derecho humano debe de cumplir una serie de requisitos, y es aquí precisamente donde yo quiero poner el punto. A partir del planteamiento del Comisionado Laveaga me parece muy importante que a la hora de determinar si es posible o no dar el acceso a la información, se debe de considerar, primero, que como derecho humano si la excepción va a ser la reserva esta reserva para ser compartible con los derechos debe de cumplir por lo menos los siguientes requisitos: estar prevista en la ley, no puede estar prevista en otro tipo de material jurídico normativo que no sea una ley en sentido formal y material y deba atender a una necesidad imperiosa de interés público y además ser proporcional. Estos son los requisitos, no lo estoy estableciendo yo, derivan de la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

¿Cómo juegan estos elementos de excepción a la hora de aplicar el derecho? Bueno, como derecho humano también es susceptible de interpretación, los cánones más habituales de interpretación soy, yo diría, tres, que son el semántico, el sistemático y el teleológico, que son afines además a lo que establece la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados, y también son afines a los principios de interpretación que establece la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos. Fíjense ustedes qué curioso. Los tratados internacionales, en particular la Convención Americana, no nos indican cómo se deben interpretar los derechos, pero sí nos indican cómo no deben ser interpretados, o sea, implica una limitación hermenéutica a la forma de entender los derechos. En este sentido, esa forma, ese límite a la interpretación a los derechos la encontramos precisamente reflejada en estos aspectos que ya señalé ¿Cuáles son, además de los cánones de interpretación, los principios que deben ser atendidos a la hora de aplicar este derecho a casos concretos? Y los voy a mencionar simplemente para no abusar del tiempo y dejarlo a la parte del intercambio de ideas. Uno, por supuesto el principio de máxima publicidad que requiere ser analizado en cada caso concreto y que es el principio faro que debe llegar en todo momento a la aplicación en casos concretos de todo el estándar jurídico que acabo de señalar. Este principio va de la mano con otro principio que es propio de los derechos humanos, que es el principio de progresividad. Esto significa que no sólo la legislación, las hipótesis de reserva deben ser revisadas de manera periódica por el legislador, sino también que los criterios de los órganos de aplicación deben ser sometidos de manera constante a una revisión a partir del principio de progresividad. O sea, lo que implica este principio es que una vez que se ha llevado un estándar, un nivel en favor del derecho éste no se ha reducido, sino siempre en todo caso ampliado en favor precisamente de los derechos.

El principio de progresividad significa entonces o nos lleva a la conclusión que la máxima publicidad no es otra cosa más que una especie de expresión del principio Pro Persona, pero en el ámbito específico del acceso a la información; y de ésta a su vez podemos derivar un principio adicional: in dubio pro acceso; es decir, en caso de duda, en caso de que llegue el momento en que exista una duda razonable sobre el alcance de este derecho debe decidirse siempre en favor del acceso a la información. El principio también en el caso de excepciones, todo el tratamiento de las reservas previstas en ley debe atender, por supuesto, a algunos criterios que ya se conocen en el ámbito jurídico. Las excepciones son de interpretación estricta, no se puede hacer otra cosa más que interpretarlas siempre a la baja, no a la alza, porque si no corremos el riesgo de que las excepciones se conviertan en la regla general. Además la interpretación de las excepciones da lugar a lo siguiente: Uno, no se pueden ampliar las hipótesis de excepción ni por analogía ni por mayoría de razón, porque eso desnaturaliza su carácter de excepciones, esto es, las hipótesis de reserva no pueden estarse ampliando si no es, hay una especie de principio de tipicidad estricta de la reserva, de otra forma estaríamos desnaturalizando y dejando sin contenido el principio de máxima publicidad. Otro de los principios torales es la carga de la prueba en los sujetos obligados para que sean ellos y no quien solicita la información, quienes tengan que aportar o mostrar este tipo de criterios. Recuerden que en materia de derechos humanos, incluso la negativa, es una carga probatoria para las autoridades, es un área de excepción de ese principio. Generalmente se dice: El que afirma aprueba, no. En materia de derechos humanos no es así. Incluso la negativa recae en las autoridades o sujetos obligados. Otro de los aspectos, me faltan dos y con esto culmino, es: El de motivación exhaustiva, si no se genera en los órganos de supervisión la obligación en los sujetos de que hagan una motivación exhaustiva, sobre todo de los casos de reserva, no se va poder generar un sistema de precedentes que nos permita certificar que se está

cumpliendo además con el derecho de igualdad, que estamos tratando los casos iguales con reglas iguales y los casos distintos con reglas distintas. Es por ello que hay que ser muy precisos, muy estricto el estándar que se requiera, para que la motivación sea, en efecto, exhaustiva y que cumpla además con los requisitos que ya señalé para la restricción de los derechos. Y finalmente, todo eso encausado por el principio reconocido internacionalmente de la buena fe. Me parece que estos principios, conjugados con los criterios de interpretación y las características de los derechos humanos, nos dan una pauta técnica muy importante para seguir a la hora de determinar si a lugar o no a reservar información o si procede entregarla. Por último, quisiera yo llamar la atención a que una buena forma tal vez de celebrar estos 10 primero años de la ley que regula el acceso a la información, sería también ir pensando en la necesidad de ir empatando las competencias de los órganos constitucionales autónomos, sobre todo los que protegen derechos humanos, como es este caso, un derecho especializado, para también dotarlos de la posibilidad de las acciones de inconstitucionalidad en el ámbito de su competencia. Yo creo que una forma muy buena de ir avanzando en este sentido, sería también dotar esa posibilidad quedaría, por supuesto, para que los asuntos puedan llegar a criterios cada vez más certeros y a favor de los derechos humanos. Muchas gracias. Comisionado Gerardo Laveaga Rendón: Cuando escucho hablar a Jorge Ulises Carmona, como que todo es clarísimo, prístino, perfecto, pero cuando uno está sentado con mis compañeros consejeros viendo los casos, se da cuenta de un montón de tensiones y perdón que vuelva abusar del nombre de esta mesa, y de contrapunteos acerca de estos derechos. De repente hay un artículo en el Código Fiscal, el 69 que dice: “Toda la materia de esta ley es secreto.” Y de repente una persona pide que

se diga cuánto pagó de impuestos, una señora que importó un gatito, funcionaria de cierta aduana del país. Y la respuesta es: Secreto fiscal, no se puede decir eso. Porque todo es secreto fiscal. Y uno se da cuenta, Jorge, de que si hay algo que falta no es en el ámbito de la transparencia, la rendición de cuentas y el derecho a la información, es la propia reglamentación de un montón de derechos. El derecho fiduciario se está reglamentando y va bien, pero el derecho bancario está muy mal reglamentado y el derecho fiscal está muy mal reglamentado, todo es secreto fiscal, todo es secreto bancario, y esto hace muy complicado tener un acceso a la información como la que merecemos tener. Voy a darle la palabra a Guillermo Enrique Estrada Adán, que desde 2005 es profesor de tiempo completo en el área de Derecho Internacional en la Facultad de Derecho de la UNAM; profesor por oposición en la Facultad de Derecho de la UNAM en materia de Derecho Internacional y Público, y también profesor de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en la misma facultad; profesor titular en El Colegio de México, en el Centro de Estudios Internacionales, él imparte Derecho Constitucional y Derecho Internacional Público. Guillermo Enrique, gracias por acompañarnos. Un aplauso para Guillermo, gracias. Dr. Guillermo Enrique Estrada Adán: Gracias, Comisionado Laveaga por la presentación y agradezco puntualmente también a la Comisionada Peschard la invitación a este excelente evento y una felicitación además para los integrantes del Instituto Federal de Acceso a la Información Pública. Quiero ser extremadamente puntual porque hay una tensión a la que no ha aludido el Comisionado Laveaga, que se puede expresar todavía mejor en términos de estrés, porque es al final la gente la que va a operar, la que tiene que resolver. Ustedes, funcionarios, los que tienen que desarrollar y que emitir actos de autoridad a favor, en contra, y eso genera otro tipo de tensión.

Y quiero continuar entonces con la postura que ha propuesto Jorge, porque me parece que para hacer un efectivo ejercicio de protección de acceso a la información y también del derecho a la privacidad, entendido como el fondo de la idea de protección de datos personales, es voltear las herramientas conceptuales. Ojalá en la segunda vuelta tengamos oportunidad de aplicar los casos y estas herramientas, tal como lo propone el Comisionado Laveaga. Yo lo que quiero hacer primero es hacer puntualizaciones a partir de conceptos, y es que me da la impresión de que hemos manoseado mucho la idea del control de convencionalidad, de pronto nos alcanzó el Derecho Internacional en un tránsito de lo que era el constitucionalismo al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Y mientras fuera Perú, Chile, Guatemala, Venezuela, Argentina, los estados condenados por la Corte Interamericana, nosotros los veíamos, los criticábamos, pero al final no nos alcanzaba la jurisprudencia de la Corte Interamericana, hasta que llegó el Radilla, es más, se declaró incompetente la Corte en Alfonso Martin del Campo, luego en Castañeda Gutman ya nos condenó. Y hasta que llegaron la cascada de casos inaugurados por Radilla Pacheco y Campo Algodonero, cuando ahora sí el Derecho Internacional se ha convertido en un tema fundamental. Déjenme hacer tres precisiones al respecto. El concepto de control de convencionalidad no está claro, perdón que lo diga ahora, tampoco en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana se ha movido de Almonacid Arellano al Gelman, de 2006 a 2011, pasando por Radilla Pacheco, y ha construido argumentos. Primer punto: la idea del control de convencionalidad no es una situación acabada. En Almonacid Arellano decía: “Los jueces deben hacer una especie de control de convencionalidad”.

En Radilla Pacheco, en el párrafo 339, dice la Corte Interamericana que “ya los jueces deben hacer control de convencionalidad”, le quitó la especie. Y en el Juan Gelman contra Uruguay, en 2011, la Corte Interamericana dice: “Ahora los órganos del Estado, incluidos los jueces, deben hacer control de convencionalidad”. Es decir, estamos construyendo el concepto, no lo tenemos claro todavía. Lo que sí es cierto es que ha sido una creación del juez interamericano. Segundo punto: la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando resuelve el expediente Varios, eso ya lo tenemos perfectamente claro, amplía el concepto de control de convencionalidad de la Corte Interamericana, que solamente había estado restringido a la Convención Americana de Derechos Humanos y dice la Suprema Corte que hay que ejercer control de convencionalidad de los derechos humanos consagrados en tratados internacionales de los que el Estado mexicano sea parte. Es decir, sigue la fórmula consagrada en el artículo 1º de la Constitución. Esto tiene sus inconvenientes no solamente prácticos y de efectos, que es lo que desarrolla en un segundo momento la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sino la fórmula constitucional que se ha utilizado. Se habla de los derechos humanos consagrados en tratados internacionales, de los que el Estado mexicano sea parte, y la idea de parte tiene un sentido bien definido en la Comisión de Viene Sobre Derecho de los Tratados. Un Estado parte es aquel que ha manifestado su consentimiento en obligarse a un tratado, por como sea, adhesión, firma, ratificación, aceptación o aprobación, pero que también el tratado internacional está en vigor. Ojo, si el tratado no está en vigor no es Estado parte, por lo tanto, aún cuando haya derechos humanos consagrados ahí no tienen la fórmula constitucional. Es decir, no están recogidos por la fórmula constitucional. Y otra deficiencia quizá de la reforma también es que solamente refiere derechos humanos consagrados en tratados, y no derechos

humanos consagrados en otras normas internacionales, que luego pueden ser subsanados estas deficiencias por las reglas de interpretación. El segundo punto que hace la Suprema Corte de Justicia de la Nación es establecer los efectos del control de convencionalidad, y entonces establece la parte que ya ha sido revisada de adoptar el Modelo de Control Constitucionalidad y hablar de una inaplicación. Es decir, hemos visto lo que hace la Corte Interamericana, que no es un concepto acabado; luego cómo lo recibe la Suprema Corte cuando interpreta, cuando recibe Radilla Pacheco, y déjenme ser puntual en el tercer punto respecto de esto: No era necesario que lo dijeran, ni la Corte Interamericana, ni la Suprema Corte, ya lo aludía un poco Jorge, en la primera intervención, el derecho internacional es aplicable en México una vez que es obligatorio en el sistema internacional. Si la Suprema Corte de Justicia de la Nación dijo que el efecto de la inaplicación era solamente una facultad referida a los jueces ya del Poder Judicial, ya del Poder Ejecutivo, ya federales, ya locales, está muy bien. Ese es el efecto de la inaplicación. Todos los demás, todas las demás autoridades están obligadas por el derecho internacional, claro, del cual México como Estado Mexicano está obligado. Esto antes de Radilla Pacheco en noviembre de 2009 ya era cierto, ya un juez podría resolver en derecho, con base en derecho internacional. De ahí que el primer punto a decidir, y ésta es la primer herramienta conceptual que yo me atrevo a darles, es establecer cuál es mi derecho aplicable, antes, incluso, de interpretar. Lo primero que tengo que resolver es si el derecho internacional obliga al Estado Mexicano. Y si obliga al Estado Mexicano, entonces puedo usarlo, luego vemos cómo, y luego vemos si hay tensión con otro. Ese es el siguiente punto. Primero es revisar qué derecho internacional, además del nacional, evidentemente y además de la Constitución. Pero qué derecho internacional puedo utilizar para resolver una controversia o un caso.

El segundo punto en el que he dividido esta pequeña presentación es la idea de la interpretación, porque una vez que tenemos resuelto el problema del derecho aplicable, el derecho que podemos utilizar para resolver hay que interpretarlo. Y aquí nos podemos dividir entre dos grandes posturas, qué significa interpretación, etcétera. Pero al final la interpretación es asignar significado, y se interpreta aquello que no está claro. Lo que está claro no hay necesidad de interpretarlo. Si decimos, por ejemplo, construimos frases como: El cielo es azul. Bueno, si quieren podemos jugar a lo mejor a decir: No, es negro y mira, entonces hay que mandar traer a los físicos y demás, y es una visión distinta, etcétera. Pero mientras tanto hay consenso, y a lo mejor resulta que no es azul o que lo vemos azul. En fin, pero aquello que está claro, en principio, no hay que interpretarlo. Se interpreta aquello que es oscuro. Y aquí viene el segundo punto. Independientemente si ejercemos o no control de convencionalidad el derecho que está expresado en un lenguaje tiene que ser interpretado. Ahora sí la reforma constitucional amplió o estableció un paraguas para interpretar las normas de derechos humanos, y es lo que se conoce como el principio de interpretación conforme, pero también el principio de interpretación Pro Persona, aunque textualmente está una sola parte en la Constitución, que es la de lo mayor beneficio posible y que no está la idea de la menor restricción posible, pero está incluida en la idea de interpretación Pro Persona. Nosotros aludimos o acudimos a los principios de interpretación para clarificar una situación. Por ejemplo, y esto ustedes lo saben mejor que yo. ¿Qué es un dato personal, según la ley? Lo leo: “Cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable”. O sea, tenemos claridad sobre el concepto, evidentemente no hay que interpretar. Hay que interpretar, hay que asignar significado, y entonces ahora sí recurrimos a los principios de interpretación, luego distinguimos entre reglas, métodos, criterios, en fin, es derecho, entonces hay que interpretarlo. El gran paraguas establecido en la Constitución, que no es opcional, sino que establece una obligación para todos aquellos que trabajan,

que operan el discurso jurídico establece que hay que interpretar las normas de derechos humanos con base en la Constitución, con base en tratados, interpretación conforme a tratados internacionales, y también Pro Persona. Hay otros principios, también Jorge aludía otros sistemas de interpretación, por ejemplo el del efecto útil, por ejemplo el de interpretación evolutiva, que los usa el derecho internacional de los derechos humanos; claro, podemos acudir a ellos, pero siempre como una obligación de quienes operan el acceso a la información y la protección de la privacidad a través de datos personales es favoreciendo a la persona y a la persona física sobre todo, porque ese es el discurso de los derechos humanos. Yo quiero también lanzar al final un reto, porque no es –insisto- una cuestión acabada, esto quien mejor lo va a operar son ustedes, y de aquí se derivan una serie de obligaciones fundamentales que no podemos evitar, primero conocer el derecho internacional; claro, porque es aplicable. Segundo, hay que conocer la jurisprudencia de los tribunales internacionales, de las Cortes internacionales. Este ya es un deber de un funcionario público que trabaja con este tipo de atenciones. Y tercero, conocer por supuesto o distinguir desde el punto de vista conceptual para luego construir, si me dejan hacerlo así, un mejor acceso a la información y una mejor protección de la privacidad a través de la protección de datos personales. Muchas gracias. Comisionado Gerardo Laveaga Rendón: La tensión naturalmente no sólo se origina en la autoridad, la tensión implica que haya dos, o tres o cuatro partes que no estén de acuerdo con esta interpretación a la que aludía nuestro conferencista. Les doy otro elemento de tensión con el que me he encontrado ahora como Comisionado del IFAI: se pide tal información, y la orden del IFAI es entréguese esa información siguiendo todos estos principios, seguir

todas estas reservas, todos estos modelos generales. La respuesta es: no la tenemos, no existe. Algo que me ha sorprendido es la falta enorme de un sistema estadístico bien calibrado. Hay un montón de estadísticas que urgen y que simple y llanamente no tenemos, y eso genera tensión, porque yo tengo derecho de saber un montón de cosas de tu parte, pero tú no las tienes, tú no las has hecho. Y yo puedo aplicar todos los principios y encontrarme con esta tensión de los derechos a los que nos estamos refiriendo. En España están a punto de sacar las disposiciones y la filigrana de la transparencia. ¿Cuál es la experiencia internacional? ¿Cuáles son los elementos que están teniendo enfrente para hablar en este país sobre el tema de la transparencia? Y por eso hemos invitado a César Aguado Renedo, que es profesor titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho, de la Universidad Autónoma de Madrid, ha sido investigador en Florencia, en Lisboa, en Siena, en Montreal, ha sido letrado del Tribunal Constitucional Español durante varios años, y actualmente Secretario de la Junta Directiva de la Asociación Española de Constitucionalistas. César Aguado Renedo, gracias por estar con nosotros. Les pido un aplauso. Dr. César Aguado Renedo: Hola. Buenas tardes. Comienzo, como procede, que es agradeciendo muy sinceramente al IFAI su invitación para estar aquí con ustedes, es un verdadero placer y espero que puedan sacar de mi intervención algún provecho, siquiera la centésima parte del que yo estoy sacando de lo que estoy oyendo hoy aquí. Soy la nota, efectivamente veo de esta jornada, así que pueden cambiar el chip mental, porque lo que yo vaya a decir no va a tener una repercusión inmediata en lo que tengan qué hacer ustedes, simplemente es una referencia para que vean cómo está el asunto al

otro lado del charco, al otro lado del océano, y además es una referencia, ciertamente creo que va a ser oportuno, porque se está haciendo, en este momento se está haciendo. De modo que esto puede generar algunos aspectos que tengan un interés para ustedes. Yo empezaría mi intervención diciendo lo siguiente: España es, hasta el momento por lo menos, seguramente el país más opaco de Europa, es drásticamente el único, creo que salvo Liechtenstein, que no tiene una ley de transparencia, aunque sí tenga algunas referencias en el ordenamiento jurídico, respecto de que deben ser transparentes los concursos públicos, el acceso a la función pública, etcétera. Pero se han demostrado poco eficientes, por decirlo suavemente, estas previsiones del ordenamiento. Yo entiendo que esta singularidad generativa de ser el único país que no tiene una ley de transparencia y, sobre todo, el siguiente dato que les doy: Lo que se está poniendo de manifiesto con la tremenda crisis económica que nos asuela en estos momentos. Y es que seguramente los episodios de corrupción y de ineficiencia en la administración de los recursos públicos, ha tenido que ver algo, incluso bastante, con la inexistencia de esta obligación, ha llevado al gobierno actual a intentar y seguramente lo va hacer, evidentemente, una ley de transparencia. Ha redactado primero un borrador que hoy ya es anteproyecto, lo es tras un procedimiento enormemente peculiar que hasta la fecha no se había dado nunca en relación con el inicio de una ley. Esa singularidad consiste en que el gobierno puso a disposición de todos los ciudadanos, colgado en la red el borrador, para que cualquier ciudadano identificándose, pudiese determinar a su juicio qué faltaba, qué sobraba, qué había que criticar, qué había que sugerir, 3 mil 600 fueron las sugerencias contabilizadas en el plazo de 15 días en el que estuvo expuesta la ley al público, a cualquiera, al público en las redes o en la página Web correspondiente del Ministerio, etcétera. La segunda singularidad de la tramitación del borrador, antes de convertirse en anteproyecto, ha consistido en formar un grupo de

expertos y un grupo de expertos de verdad, no sólo constitucionalistas, politólogos y sociólogos, sino también y ocupando un lugar bastante importante, presidente y miembros de organizaciones no gubernamentales que se dedican a exponer el ideario a favor de la imperatividad del acceso a la información pública. Forman parte 38 personas de ese comité de expertos. Dicho esto, de inmediato comento que el gobierno algo ha debido pasar o algo está pasando, tiene mucha prisa, evidentemente es sacar este anteproyecto de ley que luego se convierte en proyecto de ley, finalmente el ley, porque desairando a ese comité de expertos, no ha esperado a que termine de estudiar el proyecto, el borrador más bien, y ya lo ha convertido en anteproyecto, ya le ha dado forma, en este momento se encuentra si mis noticias correctas y creo que sí, enviado a la Agencia de Protección de Datos, como un paso realmente relevante antes de convertirlo en proyecto de ley; es decir, antes de que lo apruebe el consejo de ministros, el gobierno como tal, para enviarlo para su tramitación a las cámaras parlamentarias y para que se convierta en ley. Quizá alguno esté pensando, bueno y eso, el anteproyecto puede cambiar mucho las cosas. Pueden cambiar, pero creo que pueden tener interés para ustedes lo que yo les diga aquí de qué contiene este proyecto en relación con la materia que hoy nos reúne en este lugar maravilloso, por dos razones: Primero, desde el punto de vista material, porque estoy absolutamente seguro, pese a no haberle visto, es indudable que quienes hayan hecho el borrador se habrán fijado en el derecho comparado, empezando por cierto, por el convenio del Consejo de Europa en relación con el acceso a la información pública o a documentos públicos. Firmado en junio –creo recordar- o en noviembre, mejor dicho; junio más bien, de 2009; en junio de 2009. Hasta la fecha se han comprometido a firmarlo 12 países del Consejo de Europa que integran 47 países, entre ellos no España, pero tampoco Gran Bretaña pero tampoco Alemania, pero tampoco Italia y tampoco Francia, no se han comprometido de momento, vuelvo a repetir, ¿de acuerdo?

Los 12 son los países nórdicos y los países, recientes países del Este que se han conformado como estados después de la división de Yugoslavia y algún otro más. Me consta también, porque he recibido hoy la noticia, la doctora Bárcena me lo ha comentado, que han pasado información de aquí directamente en relación con ese borrador o anteproyecto, lo han visto y han pasado información a alguna plataforma de ONGs, organizaciones que se encargan de –insisto- difundir la necesidad de acceder a la información por parte de los ciudadanos. Entonces, supongo que habrán tenido en cuenta a la hora de redactar el anteproyecto estos conocimientos –insisto- de derecho comparado, bien recibido, se han recibido los estudios que han llevado a cabo. Y el segundo elemento por el que puede ser interesante lo que yo les comenté aquí, es que el gobierno que ha redactado este borrador y este anteproyecto, tiene mayoría absoluta, así que salvo que sea sensible a las críticas que ha recibido y ya las ha recibido, este borrador o este anteproyecto tiene todas las posibilidades, todas absolutamente, todas, de que acabe convirtiéndose tal cual, yo se los comente ahora, en ley dentro de unos meses; seguramente no mucho. ¿De acuerdo? Por eso me parecía interesante traerles aquí este borrador de anteproyecto de ley que no se denomina únicamente de Ley de Transparencia, sino sobre la transparencia, acceso a la información y buen gobierno. Esto último resulta especialmente interesante, no voy a decir ahora por qué, en su caso en la segunda vuelta o como se quiera denominar. Naturalmente tiene que partir el gobierno cuando ha redactado este borrador, primero, sobre qué o de qué, mejor dicho, dice, establece la Constitución española en relación con la transparencia y con el acceso a la información pública. Sobre la transparencia de la Constitución española, que es un texto de 1978, no dice absolutamente nada, absolutamente nada. Cierto que se puede deducir de algunos contenidos constitucionales, por ejemplo, que la administración sirve con objetividad los intereses generales, por ejemplo, o que está sometida plenamente a la ley, al

derecho, por ejemplo; o que el acceso a la administración pública, al funcionariado deberá hacerse de acuerdo con los criterios de mérito y capacidad. Por ejemplo, de todo eso se podría deducir. Yo tengo muchas dudas, puesto que se trata aquí de comentar aspectos ya singulares desde el punto de vista jurídico, yo tengo muchas dudas, sin embargo, de que un principio se puede deducir de estos contenidos que acabo de comentar, impeliendo a la administración a que haga una especie de sede Saville, es decir, de desvestirse para mostrar absolutamente toda la información. Yo tengo mis dudas de que eso sea exigible, en tanto en cuanto no se modifique nuestro texto constitucional. No tengo tampoco la menor duda de que si se redactase hoy el texto constitucional se incluiría la transparencia, pero no se ha redactado hoy y no se ha modificado ni hay indicios de que se vaya a hacer en este sentido. Ergo la transparencia es una determinación exclusiva del legislador. De este legislador que mañana puede ser otro legislador; dicho esto, por supuesto, con independencia absoluta de la evidente, para mí necesidad más que conveniencia, de que exista transparencia en la administración en general. Lo segundo, sin embargo, es decir, el acceso a la información sí viene reflejado en nuestro texto de 1978, específica en el artículo 105-B de la Constitución, esto tiene su importancia por lo que diré a continuación, que cualquier ciudadano, lo voy a leer literalmente para que no haya ninguna duda. Perdón, dije: La ley regulará el acceso de los ciudadanos a lo archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, uno; la averiguación de los delitos, dos, y la intimidad de las personas, tres. Dos criterios, si quieren ustedes objetivos: Averiguación de los delitos y seguridad del Estado. Defensa y obligaciones del Estado, y uno subjetivo, entendiendo por tal que afecta a diferentes personas, que es su intimidad. Esto es lo que dispone el texto constitucional, de 1978, español.

Cómo ha interpretado el autor del borrador esta regulación en la Constitución Española, y cómo la ha proyectado en el, ahora ya anteproyecto, como dijo. Bien, establece tres partes en un texto, que es relativamente breve, tiene 29 artículos y una decena de disposiciones. Está bastante claro e su relación, cosa muy importante. Yo siempre prefiero que los textos estén claros, aunque digan cosas que no me gustan, pero sabemos dónde está el problema y luego de lo que se trata es de solventar el problema, es decir, de modificar el texto. Yo creo que es mucho peor los textos confusos, magníficos, abstractos. Entonces, digo, tiene tres partes ese texto, que es la primera referida a la transparencia, la segunda el acceso a la información y la tercera al buen gobierno. En relación con la transparencia el autor del texto es tan plenamente consciente de que va a entrar en conflicto con el derecho de acceso a la información, que establece la limitación de la transparencia según lo que establece la propia ley, y dice: Especialmente respecto de la protección de los derechos de carácter personal. Especialmente al respecto de éstos. Es perfectamente consciente, sin haber hecho todavía el borrador, porque ha visto lo que sucede alrededor, es perfectamente consciente. Dicho esto en relación con la transparencia, la ley vincula a todo tipo de administraciones, y cuando digo todo tipo de administraciones es en el sentido más lato del término que se pueden imaginar. Por supuesto las administraciones, digamos, típicas o prototípicas, pero también todas las instituciones, por ejemplo, las cámaras parlamentarias; por ejemplo, el Consejo del Poder Judicial; por ejemplo, el Defensor del Pueblo; por ejemplo, las universidades; por ejemplo, las empresas que tengan mayoría de capital público, no las privadas, que he oído aquí algo al doctor García-Sayán antes, sí a las empresas que tengan mayoría de capital público, a todas las afecta. Naturalmente las instituciones, he citado antes, tan relevantes en tanto en cuanto se rijan por el derecho administrativo las acciones de las

que se quiera uniformar, no de su función habitual de gobierno del Poder Judicial o del acceso legislativo, etcétera, etcétera, de acuerdo. Bien, dicho esto la segunda parte aborda, insisto, el acceso a la información, el derecho de acceso a la información. Este derecho sirve, me sirvo más bien de lo que ha dicho mi compañero de mesa, el doctor Carmona Tinoco, este derecho está en el 105 de la Constitución Española, es decir, está fuera de los llamados derechos fundamentales. Por supuesto que jamás sería hasta hoy objeto de protección singular en nuestro ordenamiento, porque no está en el título y concreto en la sección primera, en el capítulo segundo del título primero, que es la que contiene los derechos susceptibles de amparo. Y como no está pues no podrá ser objeto de especial protección. Lo digo para ubicar correctamente el derecho de acceso a la información, no es el derecho a la vida, no es el derecho a la libertad física, no es el derecho de huelga, es otra cosa. Bien, esto lo tiene en cuenta naturalmente el gobierno cuando hace el proyecto, el anteproyecto ahora, y lo que determina es algo tan simple como define la información pública, es decir, la que tiene que ser, la que puede ser, perdón, solicitada sin ningún tipo, por cierto, de razón por parte del sujeto. Puede esgrimir la razón, pero no necesita hacerlo. Define qué tipo de información se puede solicitar, es por exclusión, por exclusión. Añade a las excepciones que habíamos visto en el Artículo 105 que establece la Constitución, añade otras cuentas más de su propia cosecha. Añade Relaciones Exteriores, añade no solamente la averiguación de los delitos, que son penales, sino de los ilícitos administrativos y disciplinarios, etcétera. Es decir, restringe bastante el derecho de información, la posibilidad de acceder a la información. Y luego establece unos límites. Algunos llamativos, por ejemplo, si perjudica a los intereses comerciales y económicos será un límite al acceso a la información. Si perjudica a la protección del medio ambiente será un límite de acceso a la información, y a partir de ahí determina que en lo que más interesa aquí, y con esto ya concluyo, respecto de los datos personales, de los derechos de los individuos y, en concreto, de los datos personales se remite a la Ley Orgánica de

Protección de Datos y distingue cómo hace ella entre datos especialmente protegidos, orientación sexual, raza, salud, etcétera, y el resto. De estos primeros dice que no se puede solicitar la información, se denegará; de lo segundo, se procederá a la ponderación por parte del órgano que tenga que dar la información, porque es el que ha recibido la solicitud del individuo. Que el individuo no recibe la solicitud podrá acudir potestativamente a la agencia correspondiente que se creará la agencia de transparencia y, muy importante, si quiere acudir directamente o no le convence la respuesta de la agencia podrá acudir a la jurisdicción con el acceso administrativo donde obtendrá su respuesta final. Para la segunda ronda, para cualquier otra pregunta estoy a su disposición. Muchas gracias. Comisionado Gerardo Laveaga Rendón: Dice César cómo está planteado el problema, y refiriendo a lo que decía hace un rato Guillermo, decía: “Cuando algo es claro no se interpreta”, el gran problema es que es claro, y aquí empezamos la discusión, y cuando es claro no se interpreta, si una disposición pone en peligro la vida de una persona, si va contra la seguridad pública, si pone en peligro su salud eso no se puede revelar, el problema es cómo se determina si lo pone en peligro. Hay reglas, pero son reglas que tienen que ser interpretadas en este permanente ejercicio, de nuevo derechos en tensión. El último participante de esta mesa es Jorge Islas López. Jorge es muchas cosas, fue profesor, fue abogado general de la UNAM, es consultor de una gran cantidad de compañías, pero sobre todo y creo que es la más importante medalla de Jorge Islas, es que es uno de los más brillantes y más valientes precursores del derecho a la información y a la transparencia en México. Yo puedo decir por lo menos en mi caso, Jorge, porque además es mi amigo, que la primera persona que me habló, que me entusiasmo, hace ya muchos años sobre estos temas, fue Jorge Islas. Tiene un currículum muy grande, fue representante del Grupo Oaxaca en el

Congreso de la Unión, muchísimas cosas más, profesor de tiempo completo en derecho constitucional en la universidad, en fin, pero repito, es un gran precursor de estos temas. Jorge, bienvenido. Dr. Jorge Islas López: Muchas gracias al IFAI y a su Presidenta Jaqueline Peschard, por la generosa invitación a este foro de reflexión; a Gerardo Laveaga por su muy generosa introducción. Muchas gracias, Gerardo; y a mis colegas de mesa por invitarnos a hacer diversas reflexiones, y yo diría interpretaciones sobre los alcances de esta mesa “Derechos humanos en tensión: las nuevas bases para la interpretación”. Yo quisiera dividir mi plática en dos partes, una que yo llamaría retrospectiva con relación al tema y una en prospectiva. Esto es importante porque aquí podemos ver en dónde se encuentra el estado de las cosas. Hemos hablado tal vez un poco del presente y yo quisiera hablar y ya no entrar a los temas que mis colegas hablaron el día de hoy sobre la coyuntura actual, una vez que tenemos estas nuevas reformas, que en mi perspectiva no necesariamente pueden generar tensiones. Yo quisiera decir un poco que pueden generar complementos. Voy sobre la primera parte en términos metodológicos, empezaría con la retrospectiva del tema. Hace 10 años se aprobó la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y esto fue una muy buena noticia, yo diría que para el sistema en lo general, para el sistema de los derechos humanos, para el sistema constitucional y para el propio sistema político. Cuando se discutía el tema hablábamos por supuesto de diversos mecanismos, figuras, procedimientos, incluso hasta el tipo de la ley, si debiera ser un tipo de ley general o no y por qué una ley federal, por qué, etcétera.

Con relación al principio de máxima publicidad, si no mal recuerdo, quien lo incorpora a la mesa de discusión es el Grupo Oaxaca, quien lo promueve y quien logra posicionarlo finalmente en los dictámenes del Congreso de la Unión es el Grupo Oaxaca, no es que no fuera del interés del gobierno, pero no lo están incorporando en sus proyectos de iniciativas. Y esto para nosotros, nosotros sociedad civil o interesados en est5e tema como académicos, implicaba fundamentalmente establecer un principio de lo que es el Telos de una ley y lo que es el Telos o el fin último o el espíritu de lo que buscaba la transparencia y el acceso a la información pública. No cumplir con un requisito que en la formalidad y a través de una normatividad, como escuchamos el caso español en este caso que se está construyendo, que tiene y que los van a seguir teniendo, es muy común. Desde el poder es difícil que quieran hacer pública la vida pública, esos son creo que temas que se arrancan desde la sociedad civil eventualmente. El principio de máxima publicidad justificaba en buena medida todo un impulso por transparentar y aquí hablo un poco también de las limitaciones legales, lo máximo posible de la vida pública que pudiese ser público. Esto es un criterio que después de platicar con algunos colegas ingleses, nos recomendaron muchísimo que pudiésemos impulsarlo para que nuestros jueces y para que las instancias encargadas de garantizar, proteger y materializar la debida fundamentación y motivación de las resoluciones jurisprudenciales que se dieren en su momento, tuviesen una base muy importante, principio de máxima publicidad. Es así como se incorporó y se promovió en su momento, hace 10 años, un poco más de 10 años, esta idea de que en el espíritu la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y al ejercicio de este derecho, tuviese las máximas consideraciones posibles. Hay un principio establecido en la ley y que ahora está constitucionalizado.

El año pasado, creo yo se promovió una de las reformas constitucionales en materia de derechos humanos y protección de derechos fundamentales, creo yo más importantes e históricas que ha tenido conocimiento el estado mexicano en mi perspectiva, desde 1857, algunos dicen desde 1917, tengo razones para decir desde 1857. Un catálogo de derechos humanos que ya estaban previstos de manera explícita y por vía de la interpretación y de la vinculación y de la obligatoriedad a través de los tratados internacionales, pero en esta ocasión tenemos la posibilidad que desde el primer capítulo se modifica en el primer párrafo, algunas palabras que le dan contexto a toda la reforma constitucional.

1. Se cambia la palabra garantías individuales por derechos humanos.

2. Dejan de ser otorgados graciosamente por el estado y ahora son

reconocidos por los diversos instrumentos de los que México ha suscrito a nivel internacional y por el derecho local.

Dentro de estos claramente encontramos uno que es motivo de la discusión de esta reunión, que es la transparencia, el derecho a la información y los datos personales. En esta condición y circunstancia encontramos nuevos principios de interpretación, que es donde yo quiero invitar a que podamos reflexionar, independientemente de las formalidades que se deben de sopesar bajo el derecho internacional, que son el principio de Pro Persona, que es la máxima capacidad de interpretación a favor del gobernado o de la persona sujeta de la protección del derecho y también el control difuso de la convencionalidad. De tal manera que son responsables y están obligadas las diversas autoridades de conocer de este derecho, para materializar, proteger y garantizar su adecuada protección. Yo veo entonces, que en retrospectiva, bajo el principio de máxima publicidad y si vemos cómo se desarrolló este derecho y cómo el Comisionado Laveaga nos ha comentado que en ocasiones en el

Pleno se han generado estas discusiones y se genera, eventualmente, algún tipo de tensión en la interpretación, requería y, bueno, también lo que hemos visto por las respuestas que nos han dado los sujetos obligados, de que información no disponible o que se ha ido eventualmente cerrando la información pública, me parece que ésta es una reforma, la reforma del año pasado en materia de derechos humanos, que viene a complementar, a ayudar a darle un respiro adicional con mayores elementos normativos y con mayores elementos para la interpretación a fin de hacer mucho más eficaz la posibilidad de materializar este derecho de acceso a la información y protección de datos personales. Yo quiero referirme concretamente al acceso a la transparencia y acceso a la información. En este sentido veo que hay dos elementos de interpretación, principios que pueden generar una mucho mayor riqueza, elementos de valoración, elementos de ponderación y elementos mismos para la interpretación y la discusión y eventualmente la decisión final que obran en favor del gobernado. Claro, tenemos las limitaciones naturales que el propio marco jurídico, tanto a nivel nacional como los derechos establecidos de restricción de acceso a cierta información, así como el marco internacional, no van a permitir que haya una interpretación para poder soslayar el principio de máxima publicidad. Sin embargo, basado en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, basados en la doctrina internacional que hay sobre la materia y basados sobre todo en todos los precedentes que se han dado en estos últimos 10 años a través del IFAI, creo que tenemos nuevos elementos que nos van a permitir y le van a permitir al IFAI y a los comisionados del IFAI tener nuevas herramientas, no solamente para la interpretación, sino elementos sustantivos que les van a permitir tener elementos adicionales pensando en el interés público, pero bajo el principio de Pro Persona en el mayor beneficio posible en la interpretación para satisfacer la protección y materializar el derecho que es reclamado por un gobernado cuando se trata de un derecho fundamental como es el derecho de acceso a la información y la transparencia.

En ese sentido, creo que la tensión puede ser una tensión interpretada. En mi perspectiva son, básicamente, mayores los elementos de complementación que van a tener hoy la institucionalidad de diversas instancias encargadas de velar por este derecho, aquí concretamente el IFAI, y que le habrán de permitir tener mejores posibilidades de darle cauce a una realidad que bajo la evidencia empírica que se ha demostrado a últimas fechas, hay más negación de información que la que tuvimos al inicio cuando empezó a ejercitarse y a garantizarse y a protegerse este derecho, conforme a la institucionalidad que el IFAI iba desahogando cuando se hacían solicitudes de información que eran denegadas y que el IFAI se promovían los recursos de revisión para el efecto de poder proteger este derecho. Creo que tenemos ahora nuevas condiciones, nuevas ponderaciones que el derecho internacional una vez cumpliéndose con las formalidades propias de esta rama del derecho público, le pueden dar fortalezas a la interpretación a fin de que sin lastimar las restricciones que por propio derecho están establecidas, tanto en la ley como en el marco internacional, creo que los gobernados y todos los que somos sujetos del derecho en este sentido de acceso a la información, tendremos mejores condiciones para que se desahogue por parte de los que son garantes y en la interpretación tener mejores elementos y más elementos de ponderación para hacer una deliberación en la cual se vea fortalecido este derecho. Creo que tenemos frente al futuro nuevos retos y estos retos habrán de irse desahogando conforme vayan promoviéndose estos nuevos recursos de revisión, con esta nueva reforma en materia de derechos humanos, creo que habremos de tener una nueva forma de interpretación basado en la enorme fortaleza que da el artículo 1º constitucional, que de manera explícita ya le da a los órganos garantes y a las distintas instancias autoridad la posibilidad de fortalecer, vuelvo a insistir, el teros y el espíritu por el cual fue creada la idea de proteger derechos a favor de las personas, en garantizar el acceso a la información sin que para ello puedan existir obstáculos o restricciones que anteriormente porque el marco constitucional de manera implícita tenía alguna de estas restricciones y que por vía de la interpretación, quiero entender, se generaban estas tensiones de interpretación.

Creo que este nuevo marco que se ve complementado por un marco internacional y con el marco nacional habrán de darle nuevos elementos, pero también nuevas oportunidades a los órganos garantes a nivel, el IFAI a nivel federal y las instancias a nivel estatal para que tengamos a través de la interpretación una nueva fortaleza, una nueva posibilidad de que este derecho se vea materializado y se vea materializado porque así fue creado con ese ánimo y con esta posibilidad de que la vida pública sea más pública. Por supuesto, que a la segunda ronda estaría yo muy atento de responder a las preguntas que tengan que ver con los elementos de ponderación más técnica. Simplemente quería yo decir que nace esta idea, nace evidentemente con la formalidad del Congreso y toda la institucionalidad legislativa, pero nace también de la necesidad de que hay grupos de la sociedad civil que por muchos años, académicos que por muchos años reflexionaron en diversos espacios y en diversos medios la posibilidad de hacer mucho más pública la vida pública a fin de que hubiese más control del ejercicio de lo que hacía un gobernante en el ejercicio de sus responsabilidades. El origen, la pretensión y el objetivo de crear y de impulsar y reflexionar una legislación de esa naturaleza no era para que tuviese impedimentos y justificaciones procedimentales, a fin de que no se pudiese proteger y universalizar con la mayor amplitud posible la protección de un derecho sustantivo para ser qué hacen con el dinero público y cómo es que en nuestro nombre pueden llevar a cabo funciones de desempeño público. De esta manera quiero defender la idea de que la complementación que puede dar el marco internacional, el marco nacional bajo la reforma constitucional en materia de derechos humanos del año pasado con toda la institucionalidad y legalidad que tenemos en materia de acceso a la información, transparencia y protección de datos personales, debe de ser visto como una oportunidad y no necesariamente como la posibilidad de mantener derechos en tensión o derechos que puedan ser restringidos porque no tengamos con la mayor claridad posible los alcances que nos pudieran dar una interpretación que hemos visto que se ha ido agotando y que se ha visto disminuida no por el órgano garante, sino por los sujetos obligados que en ocasiones han empezado a justificar la no entrega

de información bajo condicionantes que son inadmisibles para un sistema que se intenta construir sobre la base de la apertura y la transparencia. Concluyo diciendo: La transparencia, por supuesto, que debe de estar justificada, sustentada y garantizada por un órgano, como no lo tenemos en el IFAI. Ojalá y en próximas fechas nuestros legisladores con la prudencia y con la oportunidad apropiada puedan impulsar una reforma que le dé una autonomía a fin de que pueda ser valer, autonomía constitucional, para ser órgano autónomo constitucional, a fin de hacer valer esta reforma en los mejores términos posibles. Cuando tenemos, que ya tenemos este órgano, que ya tenemos esta nueva regulación, en donde hay una complementación tanto en el marco internacional con principios Pro Persona, con principios bajo la convencionalidad, el control de la convencionalidad y con la fortaleza que deriva del Artículo 6° Constitucional sobre el principio de máximo publicidad con un órgano autónomo constitucional seguramente estaremos hablando de estos temas como historias que fueron las que posibilitaron la construcción de un Estado democrático que se caracteriza por tener transparencia, acceso a la información y protección de datos personales, como un ejemplo paradigmático de que los gobernados podemos hacer posible a través de nuestros órganos garantes una realidad que ayer se escuchaba tal vez como un sueño imposible de realizarse. La democracia se construye también sobre expiaciones y sobre realidades que son materializadas a través de derechos y de principios, y éste puede ser el inicio de estos principios. Muchas gracias. Comisionado Gerardo Laveaga Rendón: Creo que si algo queda claro de este evento es que se han alcanzado enormes logros que el IFAI y todas las agencias de transparencia han dado pasos gigantescos, pero ojo, que también quedan pendientes grandes que tenemos que atender y que no podemos soslayarlos. Voy a pedirle a cada uno de los participantes que en una segunda vuelta muy breve, quizá de cinco minutos, den su réplica, le contesten

a sus otros compañeros y, sobre todo, que tomen en cuenta las preguntas que ya hace el público. Veo que muchos te increpan, Jorge, cómo es posible que se pueda suspender el derecho a la información. De dónde sacó usted eso, y veo notas muy indignadas sobre este tema. Y yo les pido a las señoritas edecanes que me manden de una vez todas las preguntas para que vayan preparando y ordenando sus ideas los participantes para hacerlo lo más fluido y lo más organizada posible. Si alguien tiene que anotar alguna pregunta es el momento de mandarla. Empezamos contigo, Jorge Ulises. Dr. Jorge Ulises Carmona Tinoco: Muchas gracias. Primero voy a señalar un comentario general y después alusión a las diversas preguntas, mismas que también voy a llevar conmigo para ver si puedo abundar ya sea por vía electrónica en algunos de los puntos que me señalan. Por supuesto, como ustedes se han dado cuenta, y en esto por supuesto coincido con los planteamientos del Comisionado Laveaga, estamos en presencia de la construcción prácticamente de los elementos que van a integrar tanto institucionalmente, como de manera operativa las fronteras del derecho al acceso a la información. Y esto se construye como cualquier otro sistema en donde opere con normas jurídicas a partir, sobre todo de los precedentes. En estos 10 primeros años, a más de uno habrá de haber sorprendido el tipo de solicitudes, lo que se solicitaba, etcétera, y sí, lo veo incluso con las preguntas, algunas cuestiones lo dejan a uno pensando un momento para saber si en efecto están cubiertas las exigencias de una posible reserva o si debe ser abierta la cuestión, pero eso es propio de un sistema que está insisto, en construcción a partir de los criterios en casos concretos.

Después vamos a ver en los propios criterios posiblemente algún tipo de contradicción que tendrá que ser depurada en su momento, salvada para ir dejando el sistema sobre bases firmes. Entonces, eso sí lo quería yo comentar. En este sentido, al menos no esa era mi pretensión, en absoluto dejar respuestas ahí en piedra, como los 10 mandamientos del acceso a la información. No, no es así, simplemente que existe un camino ya formado a través de precedentes de fuente internacional, de normas previstas en los tratados, etcétera, existe un camino para hacer frente a estos temas con paso más o menos firme. Ahora, en varias etapas de ese camino se tienen que tomar decisiones, y precisamente para eso están los órganos tanto de supervisión del acceso a la información en sede administrativa, como los órganos jurisdiccionales, incluso los órganos supranacionales. En este sentido, lo que yo quise indicar es, por supuesto, el camino no tanto en las respuestas, sino el camino que debe tomarse en cuenta para arriba a la respuesta. Hay dos preguntas por lo menos que se me hacen en el sentido de que abunde yo sobre por qué afirmé que se puede suspender el derecho de acceso a la información. Miren, en el ámbito de derechos humanos, tanto Convención Americana, Pacto de Derechos Civiles y Políticos, como nuestra propia Constitución, Artículo 29, establece que los derechos en ciertas circunstancias pueden ser suspendidos. Antes de la reforma, la Constitución no decía cuáles, a partir de la reforma dicen: Estos derechos, hace una especie de ejercicio, digamos, a la inversa. Dice: Estos derechos no pueden ser suspendidos en ningún caso y bajo ninguna circunstancia. Así venga una situación a lo mejor de conflicto, venga una situación de un desastre natural, estos derechos no pueden ser jamás suspendidos. Entre la lista de los que no pueden ser suspendidos no se encuentra el derecho de acceso a la información, a menos que le diéramos una

interpretación, que es una de esas garantías, pero dice la Constitución: Garantías judiciales no garantías administrativas. Entonces, ese es el fundamento y este tema de la suspensión de los derechos forma parte, como es un tema digamos básico del área de derechos humanos. Sí tiene un fundamento, ustedes pueden leer el Artículo 29 y entre los derechos no suspendibles no se encuentra el de acceso a la información. Luego me señalan algunos casos ya muy concretos, muy particulares de si dadas las situaciones de inseguridad que vive nuestro país, dar cierto tipo de datos, ¿eso o no justificable? Precisamente para eso está la reserva de información, para evaluar a partir de cada caso concreto, si otorgar la información solicitada, puede o no llevarnos a alguna de las hipótesis que establecen la reserva, en este caso a materia federal, el Artículo 13. Esto es, no hay una respuesta anticipada, yo no podría decir, porque sería muy irresponsable de mi parte: No, esto sí hay que darlo. No, vamos a ver cuál es el contexto que permita valorar si son o no procedentes a la luz de los criterios que señalé, las reservas. Y por último, me señalan si el control de la convencionalidad, la interpretación conforme y el principio Pro Persona sirven como herramientas de interpretación cuando colisionan dos derechos humanos. Cuando colisionan dos derechos humanos, por supuesto lo que se hace es utilizar no sólo en principio las herramientas de interpretación conforme y el Pro Persona, sino sobre todo, una técnica que se ha generado a últimas fechas, que es la famosa ponderación. Cuando están dos derechos en colisión, lo que procede es hacer una ponderación para analizar si en el contexto del caso concreto cuál de estos tiene finalmente mayor peso que haga inclinar la decisión en ese sentido. Lo que no significa que cada vez que se enfrenten esos dos derechos, debe de ser decidida la cuestión a favor necesariamente de uno de ellos, eso implica ponderar. A partir del contexto del caso concreto analizar cuál tiene mayor peso y cómo se pueden complementar si es posible, esos derechos. Muchas gracias.

Comisionado Gerardo Laveaga Rendón: He distribuido ya todas las preguntas. Es curioso, me llegó una a mí también, yo soy moderador, no contesto preguntas. Me dicen: ¿Qué opino en el caso del RENAVE? Lo que yo propongo es someter este tema al Pleno, a mis colegas, porque a lo mejor no traía mucho la pena, señora Presidenta, emitir alguna publicación, algún texto, porque es un caso emblemático interesantísimo, pero le doy la palabra a Guillermo Estrada. Dr. Guillermo Estrada Adán: Gracias. Tengo tres preguntas aquí para contestar, la primera solamente para hacerlo un poco en continuidad con lo que ha dicho Jorge, porque viene en el mismo sentido, la distinción entre la interpretación conforme, interpretación Pro Homine o Pro Persona y el juicio de proporcionalidad o la técnica de ponderación. Del segundo párrafo del Artículo 1º Constitucional se desprenden los dos primeros principios de interpretación, dice: “Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia.” Eso es interpretación conforme. Es decir, si nosotros tenemos sobre qué información se reserva y si debe estar en una ley como una de las primeras características de esa restricción al derecho de acceso a la información. ¿Qué significa ley? Podemos ir, entonces, al Tratado Internacional a ver si hay un tratado internacional que en materia de derechos humanos, por eso dicen tratados internacionales de la materia, a ver qué se entiende por ley. Y, precisamente, la Corte Interamericana ha interpretado el artículo 2 de la Convención Americana, que es el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, a ver qué significa disposición. Hay también una opinión consultiva, si no mal recuerdo, es la opinión consultiva número seis, de 1986, sobre el significado de leyes, en

donde también la Corte Interamericana establece respecto del artículo 29 de la misma Convención Americana donde establecen los principios de restricciones a las normas, qué se debe entender por ley. Eso es interpretación conforme a tratados internacionales. No siempre nos va a salvar del problema interpretación conforme, porque hay ocasiones en que el tratado internacional no lo dice, entonces es –insisto- solamente una herramienta de asignar significado cuando el texto no es claro. Entonces, acudimos al principio de interpretación Pro Persona o Pro Homine, y ese principio establece que hay que asignarle un significado a las palabras de manera que se restrinja lo menos posible el derecho o se logre el mayor alcance posible. Esa es interpretación Pro Homine o interpretación Pro Persona. Y por último, la ponderación de derechos. Miren, ya lo apuntaba Jorge, los derechos no son absolutos; una cosa es que no sean suspendibles o que dicho en sentido contrario se suspendan, y otra cosa es decir que los derechos no son absolutos. ¿Por qué? Porque los derechos se pueden restringir, aun aquellos que son inderogables o insuspendible, claro, el mismo derecho a la vida, etcétera. Es decir, los derechos humanos pueden ser restringidos y si pueden ser restringidos, al menos por dos grandes divisiones, y con eso contesto otra pregunta: primero, por un beneficio colectivo, para llamarle así y no meternos con ideas de derechos colectivos. Dentro de beneficios colectivos se puede encontrar seguridad pública, orden público, moral, salud pública, seguridad nacional, etcétera. Eso entra en el rubro beneficio colectivo. Y luego también pueden ser restringidos los derechos a su vez por otros derechos o derechos de terceros. En cualquiera de los dos casos, cuando hay conflicto, antes de revisar si interpreto Pro Persona, si ejerzo control de convencionalidad, hay que resolver el conflicto. Y una manera de resolver ese conflicto de restricción de derecho es a través de la técnica o del juicio proporcionalidad, que tiene toda una serie de características.

Esto que ha sido teóricamente abordado por Alexi principalmente y luego por un montón de teóricos, la Corte Europea lo viene analizando desde la década de los setenta quizá y nosotros por primera vez en el caso Kimel contra Argentina en mayo de 2008, la Corte Interamericana por fin empezó a aplicar este test de proporcionalidad en restricción de derechos y ahora parece ser ya una moneda común. Si ustedes leen la sentencia Kimel contra Argentina y luego la siguiente es el propio Castañeda, por ejemplo, ahí van a encontrar una aplicación de este conflicto y de esta restricción. Entonces, paso a comentar este comentario. Si bien las dependencias reciben recursos fiscales, los cuales deben cumplir con transparencia, publicado en página web, los padrones y montos por ubicación. Sin embargo, existen beneficiarios que han manifestado que han sido extorsionados por parte de la delincuencia organizada. ¿Cómo resolvemos esta situación? Miren, por supuesto hablar de delincuencia organizada ya es hablar de un régimen de excepción. Es decir, estamos ya revisando cuáles son los regímenes de excepción de reservas, por qué circunstancias. En principio porque ese es el discurso de los derechos humanos, claro, es máxima publicidad. Ahora, puede ser restringido, sí, claro que puede ser restringido porque los derechos no son absolutos. ¿En qué circunstancias? No deben estar previstas en la ley, cualquiera que éste sea el caso. Y claro, entonces vemos, si existe por un lado el derecho a la integridad personal, derecho incluso a la vida familiar, derecho a la vida, hay que ponderarlo ahora sí con el derecho de acceso a la información. Y cierro también con un comentario que ha hecho Jorge: al final nos vamos a dar cuenta que dentro del catálogo de los derechos que no son suspendibles no está el derecho del acceso a la información, lo

cual no quiere decir ni que sea menos ni que sea menos, sino que simplemente puede ser restringido por los criterios que son establecidos. Luego hay otra pregunta, que no me voy a detener mucho, es ¿cómo las sentencias de los tribunales internacionales pueden ser recogidas por autoridades administrativas? Miren, no hay más. En los casos en los que el Estado Mexicana es parte a nivel internacional, así sea Corte Internacional de Justicia, Tribunal Internacional del Mar, Organización Mundial de Comercio, Solución de Diferencias, Arbitrajes Internacionales o Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estado Mexicano debe acatar las sentencias. ¿Qué es el Estado Mexicano? Todos aquellos que pertenezcan al Estado Mexicano. Es decir, todos aquellos que sean funcionarios, todos aquellos que estén en nómina. O sea, aquellos que cobran deben acatar la sentencia cuando el Estado Mexicano es parte. Cuando no es parte, entonces ahí sí hay que irnos con un poquito de más tiento. Esta es mi postura, porque desde el Derecho Internacional Público hay distintas reglas que no estoy completamente convencido que puedan ser utilizadas, incluso para esto que se ha llamado una especie de internalización del derecho constitucional, específicamente en el régimen latinoamericano. Gracias. Comisionado Gerardo Laveaga Rendón: Nos quedan 10 minutos. Yo le pido que cinco de ellos los ocupe César Aguado y los otros cinco Jorge Islas. Dr. César Aguado Renedo: Gracias. Yo solamente tengo una pregunta, que agradezco mucho, porque deje la explicación a medio concluir, toda vez que estaba pensada para un poquito más de tiempo. Que dice así: ¿Podría compartir las principales características de la ponderación como organismo de solución de casos cuando colisionan derechos humanos, según la experiencia española?

Bueno, la ponderación ahí no es más, se puede traducir por la motivación, la motivación, la racionalización de la solución a una concurrencia conflictiva entre los derechos. Se van determinando qué aspectos sería en favor de uno y en favor del otro, en contra de uno y en contra del otro, y finalmente decide frente al Tribunal Constitucional. Cuando yo recibí un mensaje de la coordinación del IFAI en relación con esto vi que parece que le daba mucha importancia, estaban muy esperanzados con la ponderación como técnica de solución de conflictos. Tengo aquí una cita de Oshembul, que dice así: Que la ponderación es una fórmula mágica que debe contemplarse con desconfianza. Yo creo que la ponderación, lo he dicho antes también, efectivamente Jorge lo dices muy bien. Es la confrontación entre los derechos y eso comporta que no siempre es el mismo derecho el que sale vencedor en esa concurrencia conflictiva y que dependen del contexto concreto para llegar a la conclusión de qué derecho, en ese caso concreto, es el que debe prevalecer sobre otro. ¿A quién va dirigida la ponderación? Cierto que a todos. Pero esencialmente, esencialmente al legislador. Cuando el legislador dice: Hay información sobre esto y no sobre esto, no son relaciones exteriores, no hay que ponderar nada, cambiaremos y no nos gusta, pero ya ponderado el legislador. El legislador ya ha ponderado, y cuando dice que efectivamente hay que ponderar, en el caso que les decía antes de los datos personales, no especialmente protegidos, pues efectivamente tendrá que ponderar el órgano correspondiente al que se le solicita la información, y si no está conforme quien recibe la respuesta, porque ha dirigido la solicitud, pues tendrá, insisto, la vía de acudir potestativamente a la agencia de transparencia y en última instancia a lo que diga la Comisión Judicial Administrativa que será el final de su caso. Comisionado Gerardo Laveaga Rendón: Y ahora a Jorge Islas. Dr. Jorge Islas López: Muchas gracias.

Me preguntan ¿si la participación de la sociedad civil que ha sido importante o fundamental para la protección de los derechos humanos si con el contexto de la reforma del año pasado podrá ser o no instrumento para que el gobierno actúe conjuntamente con la gente o quiero pensar con la sociedad civil? Yo creo que el gobierno tiene su función, y es una democracia representativa y el gobierno a través de las instituciones cumple con el cometido que tiene que hacer para un mandato, por el cual está obligado. Y la sociedad civil cumple también con una función que es propia de la sociedad civil. Hay una frase que me gusta mucho de Giovanni Sartori, que dice: “Al César lo que es del César, a Dios lo que es de Dios, y a la sociedad civil lo que es de la sociedad civil”. De tal manera que creo que pueden haber esfuerzos en donde podamos encontrarnos, pero que cada uno seguirá seguramente con sus propias agendas, uno en el cumplimiento de la ley para cumplir con sus obligaciones y su responsabilidad; y los otros demandando mejoras, criticando, abriendo espacios para la reflexión y para que eventualmente el estado de las cosas cambien. Con relación a esta reforma del año pasado, como lo comenté hace un momento, soy optimista y soy optimista porque creo que hay mayores elementos para que tengamos mejores condiciones en la tutela, en la promoción, en la difusión, pero más importante, en la garantía de la protección de este derecho fundamental de la transparencia y acceso a la información pública. ¿Se han notado cambios en las leyes de transparencia en los estados conforme cambian los gobiernos locales? Preguntan, ¿qué opinión le merece una ley nacional? ¿Hay retrocesos en los estados en materia de transparencia? ¿Qué opina? Bueno, en mi experiencia de lo que he visto en algunos estados no ha habido retrocesos, porque las leyes nacieron ya con mucho retroceso, entonces ya no se puede retroceder más, esa es la realidad de las cosas, algunos estados, hay algunos estados en donde quien tiene el

poder de la funcionalidad, tengo mala memoria, perdonen ustedes, no recuerdo el estado ahora, pero sí recuerdo muy bien la experiencia que me transmitieron, está el Pleno del IFAI o el órgano garante local, pero el Secretario Ejecutivo es el que aprueba la agenda y el que tiene vínculo directo con el Ejecutivo Estatal. Perdón, de qué manera puedes garantizar un derecho a favor del gobernado cuando eventualmente puede haber un conflicto de interés, y quien tiene institucionalmente derivado de la legalidad de su propio arreglo institucional pues la autoridad o la facultad para la derivación de los asuntos propios y la propia naturaleza del órgano garante es un Secretario Ejecutivo que le debe la responsabilidad al Ejecutivo Estatal y no propiamente a la deliberación de los asuntos que están en el Órgano Colegiado. Entonces, creo que hay algunos retrocesos que deben de mejorar. Insisto, esta es una muy buena pregunta, porque esto creo que pone en contexto el ánimo y la perspectiva, en este caso soy un poco más optimista de lo que estoy observando. Al tener el principio de la convencionalidad y que tenemos esta posibilidad de que diversas autoridades conozcan y también estén obligadas por proteger este derecho humano fundamental, creo que habrá más ponderaciones para la interpretación en donde puedan favorecer la garantía bajo el criterio de la interpretación a la luz del derecho internacional y de los convenios y de los tratados internacionales de los que México forme parte, a fin de que se pueda robustecer la garantía a este derecho por estas instancias que aún no han terminado por madurar y por fortalecer este derecho. Creo que esto también nos va a invitar eventualmente a que habrán legislaturas locales que con esta nueva reforma podrán pensar para tener pocas tensiones o las menos tensiones posibles en modificar sus textos en materia de transparencia y acceso a la información pública, y si no pudo por voluntad política hacerse modificaciones en este sentido, qué bueno que una reforma de esta naturaleza puede llegar a universalizar y eventualmente a tener criterios mucho más homogéneos y parejos que están mandatados desde la Constitución.

De tal manera que me parece que sí ha habido retrocesos y que estos retrocesos obedecen tal vez a que tenemos una ley federal, y que en ese sentido las entidades federativas en su propio arreglo y bajo el mandato constitucional de que ellos pueden organizar, autorregular y organizar conforme mejor convenga a su estado estas disposiciones, creo que hay una ventana de oportunidad para que eventualmente pueda haber una legislación con los criterios que mandata simple y sencillamente el artículo 6º constitucional. Y sobre la Ley Nacional, concluyo, sobre la Ley Nacional lo que diría es, a mí me parece que le pueden dar una oportunidad a la Ley Federal, está en proceso de construcción, esperemos unos años y he escuchado en las reflexiones de que por qué no una ley general en donde hay concurrencia a fin de garantizar de la mejor manera la protección de estos derechos. Yo en lo personal me pronuncio, debemos darle la oportunidad a la Ley Federal y los alcances bajo esta nueva regulación y bajo esta nueva óptica que nos da la oportunidad la reforma en materia de derechos humanos del año pasado, de tener mejores condiciones para tener eventualmente este propósito de tener un estado democrático basado en la transparencia y el acceso a la información. Última pregunta. ¿Me dicen si un sujeto obligado no cumple con lo que mandata la Ley de Transparencia se le puede sancionar en materia penal o administrativa? Esto también fue motivo de grandes discusiones, desde que se inició la ponderación de cómo hacer una ley y cuáles serían los alcances, inicialmente se propuso que sí tuviera facultades el órgano garante para sancionar, hubieron razones de orden técnico que decían que no y de tal manera que quedó esto en la Ley de Responsabilidades de los Servidores públicos. Yo me pronuncio porque eventualmente el IFAI tenga más elementos para hacer valer la garantía de este derecho. Muchas gracias, buenas tardes. Comisionado Gerardo Lavaega Rendón: Antes de concluir quiero entregar a Jorge Ulises Carmona, a Guillermo Estrada Adán, a César Aguado Renedo y a Jorge Islas, un reconocimiento, así como una medalla a cada uno de ustedes.

Ahora sí, en nombre de Jacqueline Peschard, les deseo muy buenas tardes y muchas gracias por habernos acompañado a este evento. Gracias.

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