Matrimonio y Divorcio Encabezados Final

7/31/2019 Matrimonio y Divorcio Encabezados Final

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Introduccin

El Derecho romano est formado por las disposiciones

jurdicas y el sistema legal desarrollado en Roma desde la

primera compilacin de leyes, conocida como la Ley de las

Doce Tablas, en el ao 450 a.C., hasta la muerte de Justiniano

I, soberano del Imperio bizantino, en el ao 565 d.C. De forma

concreta, se utiliza para designar la compilacin de la ley

conocida como Corpus Iuris Civilis, tambin llamado Cdigo

de Justiniano, realizado bajo los auspicios del mismo y que fue

la base del Derecho civil de muchas naciones europeas

continentales.

La importancia del Derecho Romano radica en que este

fruto de la cultura romana pas a la Europa Medieval y, por

conducto de sta, a la Edad Moderna y Contempornea.

Numerosas instituciones jurdicas romanas subsisten en el

Derecho Civil actual de los pueblos ms adelantados. Una de

esas instituciones es el Matrimonio y el Divorcio, que es

materia de este trabajo.

Nuestro objetivo es establecer la influencia del matrimonio

y el divorcio, en el derecho romano, en el actual derecho civil

peruano; para ello desarrollamos en los Captulos I y II todos

los aspectos tericos sobre el tema, para luego el Captulo III

llegar a establecer las diferencias, tanto en similitudes como


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diferencias, entre lo que fue el matrimonio y el divorcio en

Roma y la situacin actual de estas instituciones en el Cdigo

Civil Peruano. Con todo esto se arriban a las conclusionesfinales con las cuales pretendemos resolver el problema

planteado al inicio del trabajo.


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Tema deInvestigacin

i. Formulacin del Problema

De que manera la institucin del Matrimonio y el Divorcio en

el derecho romano ha influenciado en el matrimonio segn el

actual Derecho Civil Peruano?

ii. Objetivos

Objetivo General

Establecer la influencia del matrimonio y el divorcio en el

derecho romano en el actual derecho civil peruano.

Objetivos Especficos

- Describir el marco terico referente al matrimonio en

Roma.

- Describir el marco terico referente al divorcio en

Roma.

- Efectuar la comparacin entre el matrimonio y divorcio

romano con el actual derecho civil peruano.

- Determinar las similitudes del matrimonio y divorcio

romano con el matrimonio y divorcio segn el actual

cdigo civil peruano.

- Determinar las diferencias del matrimonio y divorcio

romano con el matrimonio y divorcio segn el actual

cdigo civil peruano.


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El Matrimonio y Divorcio en RomaEl Matrimonio y Divorcio en Roma

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CAPITULOI

EL MATRIMONIOEN ROMA

1.1. Definicin:

No siempre los romanos tuvieron idntico concepto del

matrimonio. El ms noble y elevado, fue el de los primeros

tiempos. Lo consideraron como una sociedad santa, en la cual

ponan en comn, las personas unidas, todo cuanto tenan en

el orden material y espiritual. Fue sociedad indisoluble.Estuvo consagrada por la religin. Fue una obligacin para la

perpetuacin de la raza; por eso se prohibi el celibato.

El matrimonio conforme a las normas del derecho civil se

denominaba Legitimum matrimonium o lustae nuptiae. El

matrimonio es la unin del hombre y de la mujer con el fin de

crear una estable e ntima comunin de vida y fundar una

familia.

El Derecho Romano consideraba al legtimo matrimonio como

un reporto o relacin de hecho, constituido por la vida en

comn (Conviventia) y la intencin de ser marido y mujer

(maritalis affectio).

La convivencia entre dos personas honorables y el afecto

conyugal o intencin de ser marido y mujer, eran los dos

elementos esenciales del legtimo matrimonio, de modo que

si ambos, o uno de ellos faltaba, el vinculo matrimonial se

rompa.

Las fuentes nos proporcionan tres definiciones de Justas

nupcias:

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Modestino seala que las nupcias son la unin del varn

y de la hembra y consorcio de toda la vida, comunin del

derecho divino y del humano (Nuptiae sunt coniunctiomaris et feminae, et consortium omnis vitae, divinit et

humani juris communicatio).1

Ulpiano define la institucin de las nupcias como la

unin del hombre y la mujer con el propsito de vivir en

comunidad indisoluble (viri et muliers conjuncito

individuam consuetudinem vitae continents).2

Las Instituciones de Justiniano en su titulo X al tratar el

tema de las nupcias, sealan:

contraen entre s Justas nupcias los ciudadanos

romanos cuando se unen segn los preceptos de las

leyes los varones pberos con las hembras nbiles, ya

sean padre de familia, ya hijas de familia, con tal que en

este ltimo caso obtengan el consentimiento de sus

padres bajo cuya potestad se hallan.3

Podra decir que:

Propiamente Justae nuptiae, es la unin del hombre y la

mujer, con carcter permanente, en la que se hancumplido todos los requisitos legales. La que no los ha

observado, es unin irregular, como el concubinato o

contubernio.

1.2. Los Esponsales

1 Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.2 Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.3 Jos Mara Sainz Noriega. Derecho Romano. 1994. p. 294.

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Los esponsales consistan en una promesa hecha por los

novios o por sus respectivos paterfamilias para la celebracinde un futuro matrimonio.

El digesto define a los esponsales diciendo que son mencion

y promesa de futuras nupcias (Sponsalia sunt mentio et

repromissio nuptiarium futurarum).

En la poca de la monarqua exista la costumbre de prometer

a la hija en matrimonio, compromiso que se manifiesta a

travs de un contrato verbal denominado sponcio y que se

utilizaba para perfeccionar esta promesa.4

Si alguno de los futuros contrayentes no cumpla con la

obligacin contrada, el otro poda ejercer el actio sponsalicia

por la cual se daba lugar a una accin de daos y perjuicios

que se traduca en el pago de una suma en dinero. Sin

embargo, los romanos en forma inmediata determinaron la

ineficacia jurdica de los esponsales, al considerar que no

deba obligar a los novios a realizar un matrimonio no

deseado por alguno de ellos y declar ineficaz a cualquier

clusula en la que se prometiera una suma de dinero a titulo

de pena ( stipulatio poenae) .

Durante la poca clsica resultaba suficiente el simple

consentimiento otorgado por las personas para contraer

matrimonio, y los esponsales tuvieron un carcter mas social

que jurdico, en cuanto no se obliga a concluir las bodas ni a

aceptar ninguna clusula penal incluida en la sponcio5.

4 Consista en un juramento que se realizaba ante el altar de Hrcules.5 Segn nos cometa en Profesor Chibly Abouhamad Hobaica, uno de los ritos usuales para la celebracin delos esponsales, consista en la colocacin de un anillo en el cuarto dedo de la mano izquierda de la esposa, por

el esposo . En los primeros tiempos se uso el anillo de hierro y , posteriormente, el anillo de oro, con sus

debidas inscripciones el cual era remitido o enviado por el sponsus ( novio) a la sponsa (novia).

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Por lo que se refiere a la capacidad de los prometidos, se

tienen en cuenta los mismos requisitos e impedimentos queen el matrimonio, a excepcin de la edad, que en el

matrimonio es de 12 a 14 aos segn se trate del sexo y en

los esponsales de 7 aos, y la autorizacin a la viuda para

prometerse antes de terminar su ao de luto.

En el imperio absoluto, especialmente con la orientalizacion

del derecho se busco garantizar el cumplimiento de los

esponsales, acompandolos de unas arras, denominadas

arrhae sponsaliciae6, que se otorgan los novios mudamente.

Si alguno de los novios se retractaba sin causa justificada

perda las arras a favor del otro novio y tenia la obligacin de

devolver las que recibi7.

Por lo que se refiere a los regalos y obsequios que solan

hacerse los novios ( sponsalicia largitas ) se entenda que se

hacan con la condicin de que se efectuara el matrimonio, de

manera que si este no se efectuaba haba que devolverlos.

El novio que rompa el compromiso injustificadamente no

poda recobrar los regalos que hubiera otorgado. Si el

matrimonio no se llevara a cabo por la muerte del novio y los

esponsales hubieran celebrado con la formalidad del beso

( sculo ) , la novia solo estaba obligada a restituir la mitad.

6 La arrhae sponsaliciae son un smbolo del precio en el matrimonio semtico por compra.7 Antes de Justiniano haba la necesidad de devolver el cudruple, en el derecho justinianeo se modifico este

principio y solo haba que devolver el duplo.

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Entre los efectos jurdicos que resaltan en materia de

esponsales podemos sealar el lazo de cuasi afinidad entre

los parientes de los novios que constitua un impedimento dematrimonio; el deber de fidelidad de la novia; la obligacin de

disolver el vinculo sponsalicio antes de prometer otro

matrimonio (bajo pena de infamia) y el derecho a perseguir a

quien ofendiera a su novia a travs de la accin de injurias.

Los esponsales se disolvan por la muerte por la capitis

deminutio mxima , por sobrevenir algn impedimento, por

mutuo acuerdo y por el desistimiento de cualquiera de los

novios.

1.3. Caractersticas del Matrimonio:

En los primeros tiempos, la caracterstica esencial del

matrimonio fue la manus, el poder del marido sobre la

mujer. Desde fines del siglo VI de Roma, la manus

desapareci, y el matrimonio tuvo plena validez, sin ese

poder. He all la evolucin que sufri.

El matrimonio romano fue siempre mongamo Neque

idem duas uxores habere potest (Nadie puede tener

dos esposas al mismo tiempo).

Era costumbre redactar los pactos nupciales, pero estos

escritos no tenan valor probatorio.

El matrimonio romano no exiga formalidad jurdica ni la

intervencin de autoridad alguna, ya sea civil o religiosa,

y al no existir un registro civil, era necesario demostrar

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la intencin marital (affectio maritalis) para distinguirla

de otras uniones, como el concubinato.

Originalmente el matrimonio slo podan contraer losciudadanos romanos o sea aquellas personas con el Ius

civitatis, el cual inclua dentro de sus privilegios el Ius

connubii, posteriormente el liberto y los Latini Veteres

pudieron contraerlo,.

A partir de la era republicana en el ao 445 a.C., la Ley

Canuleia permite las Justas nupcias entre patricios y

plebeyos, estableciendo la igualdad matrimonial de

clases entre ciudadanos romanos sin distincin.

A travs de esta institucin, la mujer entra a formar

parte de la familia del marido, gozando de las

prerrogativas de esta, y a su vez, el marido adquira

sobre ella la autoridad de un padre la manus maritalis

y se haca propietario de sus bienes.

1.4. Formas de Matrimonio

El Derecho Romano conoci dos forma de matrimonio: Justas

nupcias cum manu y Justas nupcias sine manu.

1.4.1. Justas nupcias cum manu.

Durante los primeros tiempos, en Roma todos los

matrimonios se verificaban cum manu; es decir, con el

ingreso de la mujer a la familia del marido en el lugar de

hija de familia (filiae familias loco) en caso de que su

marido fuera sui juris, o de nieta (loco neptis), si el marido

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era alieni juris, perdiendo todos los derechos agnaticios de

su familia natural y sujetndose a la potestad de la familia

del marido (manus maritalis).Esta incorporacin de la mujer a la familia del marido fue

denominada conventio in manum y poda celebrarse de 3

formas: confarrecitio, la coemptio, usus.

a) Confarreatio: Esta forma matrimonial es la ms antigua.

Fue institucin propia de los romanos, de gran ceremonial,

con intervencin del Pontfice Mximo, del Flamen Dialis,

sacerdote de Jpiter, con la presencia de diez testigos, que

representaban las diez Curias del marido, con palabras

rituales que pronunciaban los contrayentes, con sacrificio

de una res y una torta de pan de trigo, farreus panis.

Esta ceremonia entr en decadencia para la gente del

pueblo y slo qued para los sacerdotes patricios, a fin de

que sus hijos tuvieran el camino expedito para el

sacerdocio.

Posteriormente la ley canuleia al permitir el matrimonio

entre patricios y plebeyos, hizo menos frecuente esta

ceremonia. Con exigua existencia en tiempos de Gayo,

cay posteriormente en desuso comprenda tres actos:

traditio, deductio in domum, confarreatio.8

8 Por la traditio La joven abandona el hogar paterno. Como no est ligada a este hogar por su propio

derecho, sino solamente por mediacin del padre de familia, no hay otra autoridad que la del padre para

desligarla....[Por la deductio in domun] Se conduce a la joven a casa del esposo. Como en Grecia, va velada,

lleva una corona, y una antorcha precede al cortejo. Se canta en torno suyo un antiguo himno religioso. El

cortejo se detiene ante la casa del marido. All se presenta la joven el fuego y el agua. El fuego es el emblema

de la divinidad domstica; el agua es el agua lustral que sirve a la familia para todos los actos religiosos.

Para que la joven entre en la casa, hay que simular el rapto igual que en Grecia. El esposo debe levantarla en

sus brazos y transportarla sin que los pies de ella toquen el umbral de la casa....[Por la confarreatio] Se

conduce a la esposa ante el hogar, donde se encuentran los Penates, donde todos los dioses domsticos y lasimgenes de los ascendientes estn agrupados alrededor del fuego sagrado. Ambos esposos, como en Grecia,

ofrecen un sacrificio, hacen la libacin, pronuncian algunas oraciones y comen juntos una torta de flor de

harina (panis farreaus). Esta torta, comida entre las oraciones, en presencia y ante los ojos de las divinidades

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b) La coemptio.- Esta forma matrimonial recuerda los

tiempos ms remotos, no slo de Roma, sino de la

Humanidad toda, pues constituye la compra que se haciade la mujer. Esa compra encerraba una ventaja recproca:

la del padre que, por la venta de su hija, obtena una

ganancia; y la del hombre o marido que consegua una

mujer para tener descendencia. Esta compra efectiva de la

mujer, se hizo simblica, posteriormente, Y se redujo al

siguiente ceremonial: el padre de la mujer, sta o su

representante; ante el libripens Y en presencia de 5

testigos, entregaba la mujer, mediante un trozo de cobre,

con el que golpeaba la balanza, haciendo, luego, el esposo

o adquirente una pregunta a la mujer en el sentido de si

quera ingresar a su familia, pronunciando la mujer estas

palabras:

"Ubi tu Gaius, ibi ego Gaia". Esta ceremonia, tambin

qued, posteriormente, en desuso, al finalizar la

Repblica, y lleg a ser una frmula para que la mujer

pudiera salir de la tutela agnaticia.

c) Usus: Finalmente, se reconoci en Roma, como tercer

medio para adquirir la manus, el usus. Este reemplaz a la

antigua prctica del rapto por violencia de los pueblos

primitivos. El uso significaba ya una gran evolucin,

corresponda a la sociedad ms adelantada, en que el

hombre lograba el poder marital de la manus, slo por el

transcurso de un ao de posesin ininterrumpida sobre la

mujer. Esto nos indica que la mujer fue equiparada a unade la familia, es lo que hace santa la unin del esposo y la esposa. Desde entonces quedan asociados en el

mismo culto. (Fustel del Coulanges. 1974: p. 51-52).

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cosa mueble, que, por prescripcin se adquira despus de

un ao de posesin continua. Por eso, para evitar el efecto

de la manus, la mujer tena el camino de la usurpatiotrinoctii, o sea la ausencia de ella por tres noches

consecutivas, del domicilio comn, dentro del ao. Esta

forma matrimonial ya no exista en tiempo de los

Antoninos.

El matrimonio sine manu aparece como consecuencia de

las grandes transformaciones sociales y econmicas deRoma, durante la Repblica. La manus estuvo en,

decadencia. Era impropia para la nueva sociedad. Esta

mir con simpata el matrimonio sine manu y le prodig la

proteccin legal. Era una forma matrimonial que no exiga

ceremonias ni intervencin de funcionarios: bastaba

nicamente el libre consentimiento de los interesados: elhombre y la mujer, la cual deba quedar a disposicin del

marido: a eso se llam deductio in domun mariti.

Es esencial, en esta clase de matrimonio, la identidad de

condicin social del hombre y la mujer.

Era facultativo el instrumentum dotale y la festivitas

nuptiarum.

Ms tarde, Justiniano, exigi que se hiciera la declaracin

del matrimonio ante el representante de la Iglesia.

Disolucin de la manus

En el caso de haber sido celebrada por usus. la Ley de las

XII Tablas estableci que era suficiente que la mujer se

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alejara del hogar durante 3 noches consecutivas para

disolver la manus.

En el caso de la confarreatio, era necesario una ceremoniacontraria llamada diffarreatio. Y por lo que se refiere a la

coemptio sta se disolva por un acto contrario,

consistente en una remancipatio de la mujer a un tercero

el cual la manumita luego.

1.4.2. Matrimonio sine manu (Justas nupcias sine

manu)

Al decaer la manus maritalis aproximadamente en el siglo

III a.C., los romanos utilizaron el matrimonio sine manu por

el cual el marido no tena poder alguno sobre la mujer que

segua perteneciendo a su paterfamilias natural. En

consecuencia, no se modificaba la condicin de la mujer y

el patrimonio de los esposos continuaba separado, sin

embargo, se consider de Iusticia que la mujer

contribuyera al sostenimiento del hogar, para lo que se

instituy la costumbre de la dote.

1.5. Requisitos del Matrimonio:

1.5.1. El connoubium:

Connubium es la aptitud legal de contraer matrimonio

vlido segn el ius civile. Es necesario que los novios

gocen del ius connubium, es decir, del estado de libertad

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pudieran contraer el matrimonio sin su consentimiento,

pero en el derecho Justinianeo se exigi que hubieran

transcurrido 3 aos. Si el paterfamilias no otorgaba suconsentimiento sin causa justificada, la Lex Iulia de

Maritandis Ordinibus del ao 18 a.C., permita en estos

casos que el magistrado supliera al paterfamilias

otorgando la autorizacin requerida. Por lo que se refiere a

las mujeres sui juris se requera la autorizacin de su tutor,

de acuerdo al derecho clsico. Despus de cesada la tutela

del sexo, el derecho imperial requiri para las mujeres

menores de 25 aos (incluso si son viudas), el

consentimiento del padre y a a falta de ste de la madre y

de sus parientes, o bien de la autoridad judicial.

1.6. Impedimentos del Matrimonio:

Diversos motivos de orden tico, poltico, social y religioso

ocasionaron determinadas situaciones o hechos que impedan

que se constituyera un matrimonio.9

Podemos distinguir entre impedimentos absolutos que

producen incapacidad para contraer matrimonio con

cualquier persona, de los relativos, que imposibilitan el

matrimonio con determinada persona.

Asimismo se distingui entre impedimentos dirimentes, que

producan la nulidad del matrimonio y los impedimentos que

no producan nulidad y daban lugar a sanciones y multas.

1.6.1. Impedimentos Absolutos.

9 La teora de los impedimentos matrimoniales fue formulada durante la Edad Media por el Derecho cannico

quien elabor la distincin entre impedimentos absolutos y relativos. Es a base a esta teora como se

desarroll el presente inciso. (Jos Mara Sainz Noriega. 1994: p. 298)

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Entre los impedimentos absolutos encontramos:

a. El que los cnyuges hayan contrado matrimonio y ste

no haya sido disuelto.

b. La esclavitud de uno de los cnyuges.

c. El voto de castidad y el ingreso a las rdenes mayores

(influencia del cristianismo).

d. Los castrados y los esterilizados.

1.6.2. Impedimentos Relativos:

Entre los impedimentos relativos.

a. El parentesco de sangre o cognaticio. En el derecho

antiguo la prohibicin para contraer nupcias entre

ascendientes y descendientes llegaba hasta el infinito.

Asimismo la que por adopcin ha venido a ser tu hija o

nieta no podr casarse contigo, nos dicen las

Instituciones de Justiniano en el ttulo X, las nupcias

contradas entre estas personas se llaman criminales e

incestuosas, en tanto que en lnea colateral, es decir,

entre parientes que descienden de un mismo progenitor

est prohibido el matrimonio entre hermano y hermana,

y entre hermano y hermana de un ascendiente del otro;

por ejemplo entre to y sobrina. Los primos hermanos

pueden casarse posteriormente en poca de Teodosio el

Grande (en el ao 394) esta unin fue prohibida y

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tiempo despus con Arcadio y Honorio (395) fue

permitida nuevamente.10

b. La afinidad. Consiste en la relacin de un cnyuge conlos parientes del otro. El impedimento era total en lnea

recta, ejemplo: padrastro e hijastra, madrastra e

hijastro, suegro y nuera, suegra y yerno. Por lo que se

refiere a la lnea colateral el emperador Constancio en

350 prohibi el matrimonio entre cuados.

c. El parentesco espiritual. Esta prohibicin se refiere al

padrino y la ahijada.

d. El adulterio. Se prohiba el matrimonio entre la adltera

y su amante de acuerdo a lo dispuesto por la Lex Iulia de

Adulteris.

e. El rapto. A partir del Imperio absoluto se prohbe el

matrimonio entre el raptor y la raptada.

f. Prohibicin matrimonial entre cristianos y judos

establecida por razones religiosas al oficializarse como

religin el cristianismo.

g. El desempeo de ciertas funciones pblicas o privadas.

En virtud de mandatos imperiales se prohibieron las

nupcias entre los gobernadores y la mujer oriunda y

domiciliaria de esa provincia.

h. Por razones de tutela, prohiba el matrimonio entre el

tutor y la pupila hasta que terminara la tutela y se

rindieron cuentas por parte del tutor.

10 El emperador Claudio (n el ao 49) con objeto de legalizar sus nupcias con Agripina, su sobrina, autoriz el

matrimonio de tos y sobrinos. Gayo 1,62, Suetonio, Claud. 26,3.

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i. La prohibicin de que la viuda se coge antes de terminar

un ao de luto, pues incurra en infamia la finalidad de

esta disposicin es evitar dudas acerca de la paternidaddel ser concebido durante el primer matrimonio. La

prohibicin termina si la mujer da a luz antes de los 10

meses siguientes a la muerte del marido.

j. La prohibicin de matrimonio Iusto a los soldados, con

objeto de que se dedicaran con toda atencin al ejrcito.

Fue revocada a finales del siglo II d. C.

k. La prohibicin de matrimonio entre los senadores y sus

hijos, para con los libertos y con las personas que

ejercan profesiones u oficios deshonrosos (como los

actores, gladiadores, etc.). Esta prohibicin fue abolida

por el emperador Iustino.11

l. La prohibicin matrimonial entre patricios y plebeyos,

hasta la promulgacin de la Ley Canuleia.

1.7. Formas de comprobar el matrimonio:

En virtud de que no requera formalidades jurdicas ni

intervencin del Estado, la demostracin matrimonial poda

probarse bajo los siguientes supuestos:

a. Por el testimonio de amigos y vecinos, se presuma que

estaba casado en Justas nupcias.

11 Iustino aboli esta prohibicin para permitir el matrimonio de su sobrino Justiniano con Teodora, quienhaba servido en el circo y haba sido ornamento de teatro; que haba habitado el famoso prtico de

prostitucin el Embolum donde ella misma, en seal de expiacin, hizo edificar posteriormente el templo de

San Pantalen.

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b. Por el documento redactado que probaba la entrega de

la dote y que haca presumible el matrimonio en Justas

nupcias. En caso de faltar este requisito se considerabala unin como concubinato.

c. En poca posterior, por un contrato nupcial que permiti

el matrimonio de personas insignes.

d. En el Imperio absoluto, se estableci la necesidad de

redactar un acta firmada por tres testigos ante la

presencia de un dignatario eclesistico, para las

personas honestas de rango inferior. Esta solemnidad

fue abolida por Justiniano.

e. Las personas de menor categora no requeran

solemnidad alguna para casarse.

1.8. Efectos del matrimonio.

El matrimonio produca importantes consecuencias jurdicas

respecto a los cnyuges y respecto a los hijos.

1.8.1. Por lo que se refiere a los cnyuges:

a) Los cnyuges adquieren el ttulo de vir y de uxor,

participando la mujer de la condicin social del marido.

Sin embargo, las condiciones de plebeya y de

manumitida no se borran por el matrimonio con un

patricio o con un ingenio, an cuando estas uniones

fueron permitidas.

b) Los cnyuges se deben fidelidad. Sin embargo el

Derecho Romano castigo de forma ms severa la

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infidelidad de la esposa que la del marido, cometiendo

en este sentido la mujer adltera un delito sancionado

con pena de muerte. Posteriormente Justinianodisminuy dicha pena.

c) En cuanto a los bienes de la esposa, debemos distinguir

el caso del matrimonio cum manu, en el que el marido

se convierte en propietario de los bienes de la mujer, y

el matrimonio sine manu en el que cada esposa

conserva su propio patrimonio.

d) Los cnyuges se deben mutuamente alimentos, y stos

se determinan de acuerdo a las posibilidades del que

los debe de dar y de las necesidades del que los pide.

e) Los cnyuges no pueden hacerse mutuamente

donaciones. Se argumenta que semejantes donaciones

haban ocasionado un espritu de inters en las

relaciones conyugales, en perjuicio del cnyuge ms

generoso, por lo que eran consideras nulas.

f) La esposa tiene prohibido ser fiadora de su marido.

g) En materia civil, la condena impuesta en un principio al

marido con respecto de su marido, estaba limitada porel beneficio de competencia (beneficium competentiae)

por el cual el deudor tiene derecho a no ser condenado

a pagar sino en la medida de sus posibilidades.12

12 El beneficio de competencia es una excepcin que oponan ciertos deudores al acreedor, y a estos deudores,

no se les puede condenar nada ms que en su haber. Gayo Iv. 118. El acreedor est obligado a recibir menosde lo que se le deba. Gracias a este favor, no eran tratados como insolventes y evitaban la bonorum vendictio

(venta en masa de los bienes del deudor remiso) con el encarcelamiento y la nota de infamia, que eran sus

consecuencias. Jos Mara Sinz Gmez, ob. Cit. P. 19.

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h) Un cnyuge no poda ejercer contra el otro una accin

que trajera como consecuencia una pena infamante y

se prohbe ejercer la accin de robo.i) La viuda que no posee bienes tiene algunos derechos

en relacin a la sucesin del marido, si ste muere

intestado.

j) La posibilidad del marido de ejercer contra quien

retuviese indebidamente a la mujer el interdictum de

uxore exhibenda et ducenda, aunque se tratara del

propio paterfamilias.13

k) El marido deba dar proteccin a la esposa y

representarla en la administracin de Justicia.

1.8.2. En lo referente a los hijos:

a) Son considerados legtimos o liberi Iusti. Si elmatrimonio se declara nulo los hijos se consideran

espurios.

b) Siguen la filiacin paterna.

Estn sometidos a la potestas de su padre. Si ste es

sui juris, o del abuelo, si el padre es alieni juris.

c) Tienen derecho al nombre, condicin social y domicilio

del padre.

d) Forman parte de la familia civil del padre a ttulo de

agnados, sern tambin agnados de su madre si el

matrimonio fue cum manu, de lo contrario slo sern

sus cognados.

13 Al caer en desuso la manus, el marido qued indefenso respecto al paterfamilias de la mujer, tal intedictole

fue concedido tambin contra ste. D. 43.30.2.

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e) Son heredes sui, o sea, descendientes legtimos y

pueden suceder al pater por la ley, a travs de la

sucesin legtima o ub intestato, en caso de queestuvieran bajo la patria potestad, en el momento del

fallecimiento del padre.

f) La obligacin recproca de alimentos, as como el deber

de respetar y obedecer a sus padres.

1.9. Rgimen Patrimonial del Matrimonio.

El Derecho Romano establece que el rgimen de bienes en el

matrimonio deba tener su origen en la ley.

Podemos distinguir 3 regmenes matrimoniales de bienes: el

referente a las Justas nupcias cum manu, las Justas nupcias

sine manu y el rgimen dotal.

1.9.1. Justas nupcias cum manu.

Este es el caso del matrimonio por el cual la mujer casada

entraba a la familia del marido en calidad de filia familias,

sometida al nuevo paterfamilias y todos sus bienes

pasaban en propiedad al marido, de tal manera, que el

patrimonio de ste absorba al de la esposa,

conformndose un solo patrimonio.

1.9.2. Las Justas nupcias sine manu:

El matrimonio libre en cambio, no tiene influencia

determinante en las relaciones patrimoniales, en virtud deque los bienes de la mujer seguan perteneciendo a la

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familia paterna. De tal modo que las adquisiciones

efectuadas durante el patrimonio, por trabajo, herencia,

etc. se incorporaban al patrimonio de su paterfamiliasnatural y en el caso de ser sui juris goza de la misma

capacidad del marido para adquirir y obligarse contando

con amplio poder de disposicin patrimonial.14 Los bienes

adquiridos por la mujer pueden ser administrados por sta

con toda libertad, pero puede confiarlos en administracin

a su marido, a estos bienes se les denomin bienes

extradotales o parafernales. Respecto de estos bienes el

marido es considerado como mandatario, debiendo seguir

en todo las indicaciones dadas por la mujer, sin que tenga

un derecho personal de administracin.

Disuelto el matrimonio el marido tiene la obligacin de

restituir los bienes parafernales, para lo cual la mujerdispone de diferentes acciones (la reivindicatio y la

condictio, etc.).15

Justiniano considera los bienes parafernales como ayuda a

las cargas matrimoniales.

Aunque en el matrimonio romano rige el principio de la

absoluta separacin de bienes, existen aportaciones

recprocas para sobrellevar las cargas matrimoniales, las

cuales constituyen el rgimen dotal y las donaciones propter

nuptias.

14 Sin embargo, segn una regla atribuida al jurisconsulto de fines de la Repblica Q. Mucio Scaevola, todas

las adquisiciones de la mujer durante el matrimonio se presuman hechas por el marido, salvo prueba en

contrario (Presumptio Muciana) D. 24. 1.51.15 Los bienes parafenales, son independientes de los bienes dotales y son aquellos que la mujer no aportaba almatrimonio siendo de su exclusiva propiedad.

Teodosio II y Valentiniano III disponen que el marido que no tenga comunidad en los bienes parafernales sin

consentimiento de la mujer, no se le pueden imponer ninguna obligacin C. 5.14.8.

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prctica frecuente. No es sino hasta finales de la poca

republicana cuando comenz el relajamiento en las

costumbres, la decadencia de la moral familiar romana, yla falta de respeto por el matrimonio, circunstancias que

determinaron la celebracin de matrimonio con el nico

inters de obtener un lucro, al incorporar la dote al

patrimonio del marido para luego deshacerse de su mujer

repudindola. Divorcios frecuentes originaron una inIusticia

tras otra, situacin que se procur remediar, primero a

travs de una estipulacin17 por la que el marido se

comprometa en caso de divorcio a restituir a la mujer una

cantidad determinada consistente en la totalidad o parte

de la dote. Estas estipulaciones se denominaban Cautiones

Rei Uxoriae y tenan como finalidad garantizar la

restitucin. En caso de existir divorcio, la persona que

hubiese constituido la dote, tena la facultad de ejercer la

actio ex stipulatu; despus a finales de la Repblica e

inicios del Imperio, la mujer repudiada pudo ejercer una

accin especfica denominada Rei Uxoriae. Inicialmente es

probable que esta accin fuera de carcter penal y con la

finalidad de castigar las repudiaciones inJustas por parte

del marido, pues a menudo se califica de accin inIusti

repudii en donde la pena poda ser inferior pero no superior

al total de la dote. Esta accin posteriormente se extendi

a la disolucin del matrimonio por muerte del marido, y

perdi su fundamento delictual, transformndose en una

verdadera accin de restitucin.

17 La estipulacin (stipulado), contrato nominado reconocido por el Ius civile, de tipo verbal que se

perfeccionaba mediante el intercambio de una pregunta y una contestacin sobre una futura prestacin,

utilizando el verbo spondere.

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Al inicio del principado hubo necesidad de garantizar en

mayor forma la restitucin de la dote, en virtud del

despilfarro llevado a cabo por el marido, el emperadorAugusto determin en la Lex Julia diferentes medidas

restrictivos a los derechos del marido sobre la dote durante

el matrimonio. A travs de su legislacin caducaria intento

remediar los problemas demogrficos por ausencia de

natalidad y poner freno a la corrupcin en las costumbres

pretendi fomentar los matrimonios legtimos, sin embargo

la mujer sin dote difcilmente encontraba esposo, por lo

que hubo necesidad de asegurarle a la mujer viuda o

divorciada la conservacin de su dote. Con objeto de que

pudiera contraer matrimonio nuevamente.

Respecto al goce y administracin de la dote durante el

matrimonio, el plebiscito expedido por Augusto queconocemos con el nombre de Lex Julia de Adulteriis et de

Fundo Dotali prohbe al marido el derecho de enajenar e

hipotecar libremente los fundos itlicos includos en la dote,

sin consentimiento de la mujer. Cuando sta otorgaba el

consentimiento s podan ser enajenados, pero no

hipotecados. La hipoteca es considerada en Roma, enforma ms rigurosa que la enajenacin.

Finalmente el emperador Justiniano complet las

disposiciones de la Lex Julia determinando que los predios

dotales y los fundos provinciales no podan ser enajenados

ni hipotecados aun con el consentimiento de la mujer.

Igualmente el marido se haca responsable de administrar

los bienes dotales en forma adecuada y responda de las

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prdidas, deterioros y disminucin de valor hasta el lmite

de la culpa en concreto.

Si la dote corre peligro por insolvencia del marido, laesposa puede solicitar su restitucin, a condicin de que la

utilice para ayudar a solventar los gastos del hogar.

1.9.3.3. Clases de Dote.

La dote puede ser constituida por la mujer sui juris, por el

paterfamilias y por un tercero.

Clases de dote de acuerdo a las personas que la

otorgaban:

a) Dote profecticia: Si era otorgada por el paterfamilias y

posteriormente el padre a una hija emancipada.

b) Dote adventicia: Era la otorgada por la propia mujer,

por su madre o por un tercero.

c) Dote recepticia: En la que el que la otorgaba se

reservaba el derecho de recuperarla mediante promesa

estipulatoria, una vez disuelto el matrimonio.

1.9.3.4. Formas de Dote.

Debido a que no exista obligacin jurdica para otorgar unadote sino ms era considerada como una cuestin de honor

y naca a travs de un pacto, hubo necesidad de recurrir a

ciertas formas para poderlas constituir; as pues,

encontramos que la dote poda constituirse de 3 formas:

a) Dotis datio: Era una forma de transferir los bienes

dotales por mancipatio, in jure cesio o traditio.

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b) Dotis dictio: Era un contrato verbal que se realizaba

mediante palabras solemnes, consistente en una

promesa unilateral realizada por la mujer sui juris, supadre o ascendiente paterno o un deudor que

interviniera por mandato de ella.

c) La promissio dotis: Consistente en una promesa de

dote en forma de stipulatio que poda ser realizada por

cualquier persona.

En el imperio absoluto ao 428 d.C., estas formas

desaparecieron y la dote se pudo constituir por un simple

pacto legtimo acostumbrndose a redactar un documento.

1.9.3.5. Restitucin de la Dote.

Durante la poca de la Monarqua la dote fue en un

principio obtenida por el marido en forma definitiva,

posteriormente en la poca republicana se inici un cambio

en las costumbres y el divorcio (que anteriormente haba

sido poco utilizado), se hizo ms frecuente y hubo

necesidad de crear medios jurdicos para proteger a la

mujer repudiada, con objeto de obligar al marido a

restituirle la dote una vez disuelto el matrimonio. Se

requiri primero de cauciones (garantas), protegidas por la

accin estipulatoria y en ausencia de sta, por la accin rei

uxoriae18. Accin de derecho comn cuyas reglas para su

aplicacin vara segn se tratara del motivo de disolucin

del vnculo matrimonial.

18 La actio rei uxoriae difera de la actio ex stipulatio, en cuanto no daba lugar a un juicio estricto, sino a unjuicio de buena fe en el que quedaba al juez reservado el ms amplio arbitrio para evaluar las recprocas

relaciones de los cnyuges: se trataba de acciones en las que el juez tena la facultad para evaluar la condena

(actio in bonum et aequum conceptal). Pietro Bonfante; Ob, cit. P. 209.

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a) Si la disolucin del matrimonio tena lugar por muerte

del marido o por divorcio, la accin competa a la mujer.

Slo ella poda solicitar la restitucin de la dote y encaso de ser allieni iuris su paterfamilias. Si el marido

haba dejado algo a su mujer por testamento, sta

deba elegir entre la liberalidad que le dej a la

restitucin de la dote (edicto de alte rutro).

b) En caso de muerte de la mujer despus de divorciada,

la accin la podan ejercer sus herederos o losherederos del paterfamilias, siempre y cuando el

marido estuviera incurso en mora o su padre en el caso

de la dote profecticia.

Las acciones de resticcin de la dote fueron:

a) La ex stipulatu, cuando se haba estipulado

solemnemente devolver esos bienes en casos de

divorcio; 2.

b) La prescriptis verbis, cuando se haba convenido en un

pacto hacer esa restitucin.

c) La rei uxoriae, que naca de la ley a falta de convencin,

era accin especial, basada en la buena fe y en laequidad. Justiniano fundi las dos ltimas en una sola, la

actio dotis, con las ventajas de ambas.

1.9.3.6. Modos de Devolucin de la Dote.

La devolucin de los bienes dotales se haca, bien por

muerte de uno de los cnyuges o por divorcio.

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En caso de muerte de uno de los cnyuges, hay que tener

presente:

a) Si la dote es profecticia, el marido debe restituirla alascendiente que la constituy, reservando un quinto

para cada hijo. Justiniano reformo esto, disponiendo que

toda la dote pasara a los herederos de la mujer;

b) Si es adventicia, debera conservarla el marido, a no

ser que se hubiese dado el carcter de recepticia, en

cuyo caso de acuerdo a la reforma de Justiniano,

tambin deba pasar a los herederos de la mujer.

c) En caso de muerte del marido, la mujer asuma sus

bienes dotales y en caso de su fallecimiento

corresponda a sus herederos.

En el segundo caso, estos es de divorcio, el Derecho

Romano hizo una serie de distinciones, a base de la mayor

o menor culpabilidad de uno de los cnyuges para el

divorcio, sealando, as, mayor o menor beneficio, en el

goce de la dote.

La restitucin comprenda, nicamente, los bienes que

constituan la dote, pero no los frutos que el marido loshaca suyos, para solventar las cargas del matrimonio.

El plazo para la devolucin, en el Derecho Justiniano, fue de

un ao para los inmuebles, e inmediato para los muebles.

1.9.3.7. Derecho de Retencin de la Dote.

El marido, segn Ulpiano, poda efectuar retenciones de la

dote, en los siguientes casos:

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a) Tena derecho de retener un sexto por cada hijo, a

condicin de no exceder de la mitad de la dote

(Retentio Propter Liberos).b) Tena el derecho a un sexto en caso de que la mujer

hubiera cometido adulterio y de un octavo si haba

cometido faltas menos graves (Retentio Propter Mores).

c) Poda retener los regalos hechos a la esposa y la

cantidad correspondiente a lo que la esposa se hubiere

llevado del hogar (Retentiones Propter Res Donatus y

Res Amotas).

d) Poda retener el importe de los gastos necesarios

hechos por el marido para la conservacin de la dote, y

posteriormente se autoriz a retener los gastos tiles,

con el consentimiento de la mujer (Retentio Propter

Impensas).

e) Deba restituir en tres plazos anuales los bienes

fungibles (como el dinero, los alimentos, etc.). 19

f) Gozaba del beneficio de competencia (beneficium

competentiae) consistente en que no se le peda

condenar ms all de sus posibilidades patrimoniales.

1.9.3.8. Garanta de Restitucin

Justiniano estableci la hipoteca legal, como un medio de

garanta en la devolucin de la dote. Era una hipoteca

sobre los bienes del marido con carcter privilegiado,

frente a los dems acreedores.

19 El trmino fungible fue utilizado por primera vez por Casio, inspirado en un texto de Paulo que habla de las

cosas que in genera suo functionem recipiunt D.12.1.2.1 significan las cosas que pueden subtituirse por otras

de la misma categora.

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1.9.3.9. Bienes parafenales

Los bienes de la mujer que no constituan la dote

recibieron el nombre de paraphermalia. El marido no tenaningn derecho sobre esos bienes. Los administraba la

mujer, quien poda delegar, en el marido, dicha

administracin, pero sta quedaba sujeta a la accin de

mandato, depsito o reivindicacin, que ella poda ejercer

para recuperar dichos bienes.

1.9.3.10. Donaciones Nupciales

A partir de la influencia de los derechos orientales, surgen

en Roma en el perodo postclsico, las donatio ante nuptias

y a partir de Justiniano la donatio propter nuptias.

a) Las donatio ante nuptias (donaciones antes del

matrimonio) eran donaciones que efectuaba el futuro

marido a la mujer, consistan en bienes que iban a

parar el patrimonio del marido que las otorgaba, pero

que eran inalienables y no podan hipotecarse, tenan

como finalidad garantizar un futuro patrimonial.

En caso de que el marido muriese primero, la viuda

reciba estos como recompensas o premio desupervivencia.

En caso de que el matrimonio no llegara a realizarse,

estas donaciones regresaban al patrimonio del

donante.

b) Donatio propter nuptias.

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Posteriormente, el emperador Iustino determin que la

donacin ante nuptias, poda ser aumentada durante

el matrimonio y finalmente Justiniano, sobrino,permiti que estas donaciones se efectuaran durante

el matrimonio.

Esta donacin fue considerada como contrapartida de

la dote, a decir del profesor Margadant, como una

especie de dote al revs, estando determinada por las

normas que regulaban la dote. Justiniano decidi queslo poda haber donaciones propter nuptias si hubiese

constitucin de dote y que era necesario existiera

igualdad ente las aportaciones de los cnyuges, no

estableci formalidades y la eximi del requisito de la

insinuatio.20

1.9.3.11. Donaciones entre cnyuges:

Consistan en donaciones otorgadas por cualquier de los

cnyuges durante el matrimonio.

En un principio, durante la poca monrquica, este tipo de

donaciones no existan, en virtud de que la mayora de los

matrimonios se realizaban cuan manu y el patrimonio

denla mujer pasaba a engrosar el patrimonio del

paterfamilias del marido.

Cuando la mujer inicia el matrimonio sine manu las

donaciones entre cnyuges eran permitidas y en el ao

204 a.C. una Lex Cincia prohiba donaciones que

20 La insinuatio consista en una inscripcin obligatoria de las donaciones que excedieran de cierto lmite

(quinientos solidi en tiempos de Justiniano) en registros pblicos, con el doble fin de que el donante nopudiera hacer vlidamente donaciones importantes bajo el impulso del momento y que los terceros (los

acreedores del donante) pudieran enterarse de las donaciones, en cuyo caso podan ejercer una accin para

anularla. F. Margadant; Ob. Cit. P. 430.

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excedieran de cierto lmite, permitiendo que el marido y la

mujer se hiciesen liberalidades sin restriccin.

A finales de la Repblica y principios del Imperio, ladecadencia de la vida romana y la utilizacin frecuente del

divorcio, hicieron inconvenientes las donaciones, en virtud

de que muchos romanos celebraban matrimonios con la

sola finalidad de despojar de sus fortunas a sus esposas,

aprovechndose del amor que stas les profesaban,

fundamentalmente utilizando el arma amenazante deldivorcio, el emperador Augusto con el objeto de preservar

el matrimonio determin nulas las donaciones entre

cnyuges. Se exceptuaban de esta prohibicin las

donaciones divortii causa hechas en el momento del

divorcio y las donaciones mortis causa (donaciones por

causa de muerte) que se efectuaban ante un peligro gravee inminente.

La sancin resultante de infringir estas prohibiciones era la

nulidad absoluta, cualquiera que hubiera sido el

procedimiento para instrumentar las donaciones.

El donante tiene el derecho de reivindicar la cosa donada,

y si ya fue consumida, tiene una condictio o accin

personal por enriquecimiento ilegtimo en contra del

donatario.

Sin embargo, un senadoconsulto de Sptimo Severo y su

hijo Antonio Caracalla expedido en el 206, atena este

riguroso principio y determina que si el donante mantiene

su decisin de donar hasta el final de su vida y mora an

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En la Monarqua y la Repblica estas uniones no requirieron

de regularizacin jurdica alguna, pero lo frecuente de las

mismas y la legislacin caducaria, hicieron que sereglamentara esta institucin considerndola aceptada

como una excepcin dentro de las disposiciones de la ley

Julia de adulterius, que consideraba como delito de suprum

cualquier relacin carnal fuera del matrimonio.21

1.10.1. 1. Condiciones para el concubinato.

Para ser considerado el concubinato se requera de ciertas

condiciones:

a) Que celebrara entre personas con capacidad sexual,

siempre y cuando stas no fueran parientes en el

grado que constituyeran impedimento para el

matrimonio.

b) Que slo se tuviera una concubina.

c) No se permita cuando existiera esposa legtima.

Adems de contraerse sin formalidad alguna, ni

intervencin del estado, no requera del consentimiento del

paterfamilias.

1.10.1. 2. Efectos del concubinato.

Por lo que se refiere a sus efectos, el concubinato no

produca ninguno de los efectos civiles que tena las Justas

nuptias, sin embargo, podemos enunciar los siguientes:21 El concubinato fue la nica salida para eludir a la ley Julia y poder celebrar uniones con libertos y mujeres

tachadas de infamia sin sancin alguna.

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a) no se le otorgaba la condicin social del concubino a la

mujer.

b) El concubino no adquira la patria potestad de los hijos.

c) En el concubinato no exista un rgimen patrimonial.

d) La disolucin del vnculo no se llevaba a cabo por

divorcio, por ser ste exclusivo de las Justas nupcias.

e) Los hijos procreados siguen la condicin de la madre y

son llamados hijos naturales.

f) A partir del emperador Constantino, se reconoci un

lazo natural con el padre y ste poda legitimarlos.

La influencia del Cristianismo determinara una reaccin en

contra del concubinato, procurando su desaparicin. El

emperador Constantino declara nulas las donaciones y

legados efectuados a la concubina y a sus hijos y crea la

legitimacin de los hijos a travs del matrimonio

subsiguiente.

Finalmente, Justiniano considera al concubinato como una

especie de Justas nupcias solo que de rango inferior. Le

extiende al concubinato los requisitos para el matrimonio,

determina la obligacin de dar alimentos conserva la

disposicin de legitimacin por matrimonio subsecuente y

concede a la concubina algunos derechos sucesorios.

A pesar de sus anhelos, Justiniano no logra hacerlo

desaparecer, y no es sino hasta el siglo IX en el Oriente y el

siglo XII en el Occidente, cuando finalmente dej de

subsistir como institucin legal y tolerada por la iglesia.

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1.10.2. Matrimonio Sine Connubio

Este matrimonio es el que podan contraer todos aquellos

que no tuvieran el Ius connubium; como por ejemplo, entre

un ciudadano romano y una peregrina, o una latina, o entre

dos peregrinos.

Consista en un matrimonio de derecho de gentes, pues

regulaba las relaciones matrimoniales entre ciudadanos y

peregrinos y a stos entre s. Era considerado como un

matrimonio inferior a las Justas nupcias pero superior al

concubinato.

1.10.2. 1. Efectos del matrimonio sine connubio.

Entre sus efectos encontramos algunos similares a los del

concubinato, como el de no obtener el rango social delmarido, ni el de obtener la patria potestad sobre los hijos

quienes nacan sui iuris, guardando un parentesco natural

o cognaticio entre el hijo, la madre y los parientes

maternos y quedando siempre el hijo en calidad de

peregrino,22 y otras similares a las Justas nupcias como el

de la aplicacin de la institucin dotal y el divorcio.

Este matrimonio poda transformarse en Justas nupcias en

el caso de erroris causae probatio en el cual,m si un

ciudadano se casaba con una latina creyndola ciudana y

tuvieron un hijo, se le permita al padre hacer la prueba de

buena fe (erroris causam probare) y al comprobarla se

22 Una ley Minicia de fecha desconocida determina que si alguno de los padres tena la calidad de peregrino,el hijo que tuvieran siempre sera considerado como peregrino; si esta ley no era invocada el hijo era

considerado como romano. Un senadoconsulto de Adriano determin que esta ley no se aplicara al hijo nacido

de ciudadana romana y de un latino, estimando al hijo como ciudadano.

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consideraba casado en Justas nupcias; tambin la causae

probatio consistente en el matrimonio entre una ciudadana

o una latina con un liberto menor de 30 aos (al que se leotorgaba la calidad de latino por efecto de la ley Aelia

sentia) en presencia de 7 testigos ciudadanos,

manifestando que se casaba para tener hijos y

comprobando un ao despus antes el magistrado la

existencia de un hijo como causa de su matrimonio, para

adquirir de inmediato la ciudadana y hacerla extensiva a

su mujer e hijos.

Este matrimonio cay en desuso, especialmente con la

Constitucin Antoniniana del ao 212 d.C., por la que el

emperador Caralla otorg la ciudadana romana a todos los

habitantes del imperio a excepcin de los latino junianos y

los dediticios. Finalmente Justiniano permiti su aplicacinexclusivamente a los condenados a una pena que

acarreara la prdida de los derechos de ciudadano.

1.10.3. El Contubernio

Consista en una unin de hecho, entre una persona libre y

un esclavo o esclavos entre s. No produca consecuencias

jurdicas y los hijos seguan la condicin de la madre,

recordemos que en poca imperial se admiti una especie

de cognatio servilis fundamentalmente en el contubernio

que ya estudiamos anteriormente y que pretenda impedir

uniones contrarias al derecho natural.

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quiere adoptar a su yerno o a su nuera, debe antes

emancipar al hijo o a la hija.

e. Por divorcio (divortium o repudium). Es decir, ladisolucin matrimonial por declaracin unilateral, hecha

por uno de los cnyuges.

1.12. Segundas Nupcias:

Generalmente las segundas nupcias fueron mal vistas por los

romanos, no es sino hasta la poca de Augusto en que un

segundo matrimonio fue favorecido y estimulado por la

legislacin caducaria, sin embargo, posteriormente fueron

reprobadas por las constituciones imperiales.

Como vimos anteriormente el marido poda contraer

matrimonio inmediatamente despus de la disolucin delanterior, y la mujer deba guardar el luto correspondiente

(diez meses en el derecho clsico y un ao en el postclsico)

con el fin de legitimar la paternidad evitando la turbatio

sanguinis.

La Lex Papia slo dada a los cnyuges, un plazo para volver a

casarse de 2 aos en caso de viudez y de ao y medio en

caso de divorcio, posteriormente Teodosio II y Valentiniano III

impusieron a los que se volvieran a casar penas pecuniarias,

estableciendo una proteccin a los hijos del primer

matrimonio. Justiniano ratific la proteccin a los hijos del

primer matrimonio.23

23 Se estableci que el cnyuge que contraa segundo matrimonio slo conservaba el usufructo de los bienes

del consorte muerto con anterioridad, quedando la nuda propiedad para los hijos.

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CAPTULO II

EL DIVORCIOEN ROMA

2.1 Definicin

Es la declaracin unilateral, hecha por uno de los cnyuges.

La falta de affectio maritalis en uno de los cnyuges o en

ambos, pues como vimos anteriormente para el matrimonio

se requera de una unin duradera basada en el acuerdo de

los cnyuges, de suerte que si ste faltaba, se disolva elvnculo.

Era la consecuencia del concepto que tenan los romanos del

matrimonio: la intencin de ser marido y mujer; si esta vena

de menos y faltaba la maritalis afectio (el afecto conyugal)

se consideraba lgico divorciarse. El divorcio era la

separacin de hecho que, perdurando, revelaba el firmepropsito de disolver el matrimonio. El divortium era

admitido en todos los perodos del derecho romano. En los

tiempos antiguos el derecho de divorcio era considerado un

privilegio del paterfamilias que poda usarlo slo en

determinados casos y por faltas graves. Magna et Iusta

causa24

.

2.2 Evolucin Histrica del Divorcio

La admisin legal del divorcio data desde la Monarqua, sin

embargo su uso era poco frecuente por los antiguos romanos,

posteriormente segn nos seala Cicern el divorcio se

encontraba permitido en la ley de las XII Tablas. Durante la

24 Onorato Chiauzzi. Derecho Romano, 1979. Edicin 1993. Pg. 52.

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poca republicana el divorcio se utiliz con mayor frecuencia,

pues ste al igual que el matrimonio no requera de ninguna

formalidad. Era suficiente un simple aviso comunicado depalabra, por escrito (per litteras) o por conducto de un

mensajero (per nuntium).

A partir del ao 18 a. C., la Lex Iulia de Adulteriis estableci

que el repudio deba notificarse por medio de un liberto en

presencia de 7 testigos (ciudadanos pberos).

Sin embargo, cualquier manifestacin informal era suficiente

para terminar el matrimonio, si bien no tanto para eludir

ciertas penas.

Hacia fines de la Repblica les fue permitido a las mujeres la

posibilidad de divorciarse, obligndole a declararlas libres.

A partir de Constantino los emperadores cristianos inician una

lucha en contra del divorcio por declaracin unilateral

(repudio) buscando hacerlo ms difcil, obligando a precisar

las causas legtimas del repudio y slo respetando el divorcio

por mutuo consentimiento.

El ao 331 Constantino limit el divorcio slo al caso de que

el marido fuera homicida, envenenador o violador de

sepulcros, o la mujer adltera o envenenadora. En caso de

divorcio causado por estos motivos; el marido era obligado a

devolver la dote y no poda casarse otra vez , y la mujer

culpable, perda la dote y sufra la deportacin.

Bajo los emperadores Teodosio y Valentino, se prohibieron los

divorcios sin motivo Iustificado, especificando como Iusta

causa una serie de actos lesivos a la dignidad del

matrimonio.

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Justiniano aadi disposiciones ms rigurosas e impuso que

se indicar por escrito los motivos para divorciarse. Ms tarde

el ao 542 d. C}; aboli por completo el divorcio. Pero tantorigor dictado con la intencin de forjar una nueva conciencia

result contraproducente y a su muerte Justiniano II, el ao

546 restableci el divorcio por mutuo disenso.

2.3 Tipos de Divorcio

2.3.1 Commun Consenso

Por mutuo consentimiento

2.3.2 Repudium

Por la culpa del otro cnyuge (repudio o divorcio unilateral)

2.3.3 El divorcio unilateral sine causa

Considerado ilcito y en cuyo caso daba lugar a un castigo al

cnyuge que lo provocara sin que por ello fuera invalidado.

2.3.4 El divortium bona gratia

Se fundaba en causas que impedan la continuacin del

matrimonio, por existir votos de castidad, por impotencia o

cautividad prolongada, no se basaba en la culpa de ninguno

de los cnyuges.

Justiniano incluye un castigo adicional por el divorcio por

mutuo consentimiento, por el sine causa y por el divorcio por

culpa del cnyuge demandado en los casos tipificados por la

ley, consistente en la prdida de la dote y de la donacin

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nupcial o de la cuarta parte de los bienes cuando estos no se

hubieran constituido. En el caso del primero, los bienes iban a

parar a los hijos, a los ascendientes o al convento.En virtud de la reaccin provocada por esta disposicin

Iustino II, sucesor de Justiniano, derog las disposiciones

concernientes al divorcio por mutuo consentimiento.

Posteriormente, en la Edad Media el derecho cannico declara

el matrimonio indisoluble por naturaleza, permitiendo la

separacin los esposos y la dispensa matrimonial por no

haberse consumado el matrimonio.

2.4 Causales de Divorcio

Justiniano, al regular el divorcio, seal las siguientes

causales:

2.4.1 Del marido

a) El adulterio de la mujer

b) Atentado contra la vida del marido

c) Cuando la mujer no denuncia un delito contra el Estado,

del que tuviera conocimiento

d) Cuando ella como o se baa con hombres extraos

o pernocta en hogar que no es suyo

e) Cuando ella asiste a espectculos pblicos, sin

autorizacin de su marido.

2.4.2 De la mujer

a) Cuando el marido la insina cometer adulterio

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b) Cuando el marido tiene una manceba

c) Cuando el esposo no denuncia un delito contra el

Estado, que l conocierad) Cuando l ha pretendido quitarle la vida

e) Cuando el ha violado algn sepulcro.

Era comn la causal de impotencia, la de ausencia, la de la

ausencia o del voto de castidad.

Las sanciones se hacan efectivas sobre la dote y la donatio

propter nuptias. La mujer perdera ambas y debera ser

encerrada en un monasterio. El marido perda su derecho a

la dote, donatio y un cuarto de su patrimonio.

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siguientes a la muerte del marido.

- La existencia de prohibicin del

matrimonio entre el tutor y la

pupila hasta terminada la tutela y

la respectiva rendicin de cuentas.

- Existi el impedimento cuando

hay el parentesco absoluto en lnea

recta en forma ascendente y

descendente, y en lnea colateral

hasta el sexto grado.

divorcio o invalidacin. (Art. 243,

inc.3)

- No se permite el matrimonio del

tutor o del curador con el menor o

el incapaz, durante el ejercicio del

cargo, ni antes que estn

jurdicamente aprobadas las

cuentas de administracin (Art. 243,

inc. 1)

- No pueden contraer matrimonio

los consanguneos en lnea recta,

los consanguneos en lnea colateral

dentro del 2 y 3 grado, ni los

afines en lnea recta (Art. 242, inc.

1, 2 y 3)4. Celebracin

- El matrimonio romano en sus

inicios no exiga formalidad jurdicani la intervencin de autoridad

alguna ya sea civil o religiosa, a

excepcin que fuera matrimonio

confarreatio en donde se requeria

la intervencin del pontfice

mximo y la presencia de diez

testigos; y en el matrimoniocoeimptio en donde era necesario

la presencia de cinco testigos. En la

poca imperial se exiga un acta

firmada por tres testigos ante una

autoridad eclesistica a las

personas honestas de rango

inferior.

4. Celebracin

- El matrimonio se celebra en la

municipalidad, pblicamente, anteel alcalde que ha recibido la

declaracin, compareciendo los

contrayentes, dos testigos mayores

de edad y vecinos del lugar. Se

extiende un acta de casamiento, la

que ser firmada por el alcalde, los

contrayentes y los testigos. (Art.259)

5. Requisitos

- Era requisito para casarse que el

5. Requisitos

- No pueden contraer matrimonio

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varn haya cumplido los catorce

aos y doce para la mujer.

- Para los alieni iuris el

consentimiento del paterfamilias

era requisito indispensable para

llevar a cabo el matrimonio.

los adolescentes. Excepto si estos

tiene como mnimo, diecisis aos

cumplidos, manifiesten

expresamente su voluntad de

casarse y cumplen con los

requisitos para ello (Art. 241).

- En el actual Cdigo Civil norma

que solamente los menores de edad

que quieran contraer matrimonio

necesitan asentimiento expreso de

sus padres (Art. 244)

6. Formas de comprobar el

matrimonio

- Bastaba con el testimonio de

amigos y vecinos para presumir

que se estaba casado en justas

nupcias. En ciertos casos, en lapoca imperial, se exiga un acta

firmada por tres testigos ante una

autoridad eclesistica.

6. Formas de comprobar el

matrimonio

- Para comprobar el matrimonio es

necesario copia certificada de la

partida del registro del estado civil

(Art. 269.). Si se comprobada lafalta o prdida del registro o del

acta correspondiente, es admisible

cualquier otro medio de prueba.

(Art. 270)7. Efectos

- Los cnyuges se debe fidelidad. El

Derecho Romano castigo de forma

ms severa la infidelidad de la

esposa que la del marido, en un

comienzo era la pena de muerte,

luego Justiniano disminuyo dicha

pena a causal de divorcio.

- Mediante el matrimonio la mujer

pasaba a potestad del marido y

este adquira sobre ella la

autoridad de un padre (manus

7. Efectos

- Los cnyuges se deben

recprocamente fidelidad y

asistencia (Art. 288); y el marido y

la mujer tienen en el hogar

autoridad, consideraciones,

derechos, deberes y

responsabilidades iguales (Art. 234)

- Ambos cnyuges tienen el deber y

el derecho de participar en el

gobierno del hogar y de cooperar al

mejor desenvolvimiento del mismo.

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maritales), el padre tenia el poder

sobre todas las cosas (mancitium)

y dems personas (dominia) que

conformaban comunidad familiar.

A ambos compete, igualmente, fijar

y mudar el domicilio conyugal y

decidir las cuestiones referentes a

la economa del hogar (Art. 290)

8. Rgimen patrimonial

- En las justas nupcias cum manu el

patrimonio de la mujer era

absorbido por el patrimonio del

marido, conformndose un solo

patrimonio. Luego en el sine manulos bienes de la mujer seguan

perteneciendo a la familia de esta.

- Los bienes pertenecientes a la

mujer (sine manu) pueden ser

administrados directamente por

esta o confiarlos a su marido en

calidad de administrador, debiendoseguir las indicaciones de la mujer.

- En Roma exista el rgimen dotal,

que es el conjunto de bienes que el

esposo recibe de parte de la mujer

o de otra persona a nombre de

esta. El cual tena como objeto

soportar los gastos del matrimonio.

8. Rgimen patrimonial

- Se regula cuales son los bienes

propios de cada cnyuge y entre

ellos estn, los que aportaron al

iniciarse el rgimen de sociedad de

gananciales (Art. 302). Cadacnyuge conserva la libre

administracin de sus bienes

propios y puede disponer de ellos o

gravarlos (Art. 303).

- Cuando uno de los cnyuges

permite que sus bienes propios

sean administrados en todo o enparte por el otro, no tiene ste sino

las facultades inherentes a la mera

administracin y queda obligado a

devolverlos en cualquier momento a

requerimiento del propietario (Art.

306)

- En nuestro actual Cdigo Civil noexisten el rgimen dotal.

3.2. Cuadro Comparativo del Divorcio en Roma con el

Actual Derecho Civil Peruano.

Divorcio en Roma Derecho Civil Peruano

1. En los primeros tiempos paraformalizar el divorcio era suficiente

1. Actualmente para laformalizacin del divorcio se

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con un simple aviso comunicado de

palabra, por escrito o por un

mensajero.

necesita de una demanda

presentada ante el Juez de Familia

para que este lo conceda.

2. A partir de Constantino se

obligaba a precisar las causas

legtimas del repudio y slo se poda

conseguir el divorcio por mutuo

consentimiento.

2. Una causa de separacin de

cuerpos es la separacin

convencional, despus de

transcurridos dos aos de la

celebracin del matrimonio (Art.

333) que sirve como base para que

cualquiera de los cnyuges declare

disuelto el vnculo del matrimonio(Art. 354).

3. En el divorcio en Roma no exista

ninguna reparacin a favor del

cnyuge inocente, por alguno de las

acciones realizadas por el otro y

que eran causales de divorcio.

3. Si los hechos que han

determinado el divorcio

comprometen gravemente el

legtimo inters personal del

cnyuge inocente, el juez podr

concederle una suma de dinero por

concepto de reparacin del dao

moral (Art. 351)4. Era comn la causal para el

divorcio la impotencia sexual de

alguno de los cnyuges.

4. Es anulable el matrimonio si uno

de los cnyuges adolece de

impotencia absoluta al tiempo de

celebrarlo. La accin corresponde a

ambos cnyuges y est expedita

en tanto subsista la impotencia. No

procede la anulacin si ninguno de

los cnyuges puede realizar la

cpula sexual. (Art. 277)

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Conclusiones

1. La institucin del matrimonio en Roma estuvo influenciada

por los cambios sociales que sufri esta cultural a lo largo

de sus trece siglos de existencia; pasando de estar

reservada solo para ciudadanos romanos, a un acto que

podan celebrarlo casi la totalidad de habitantes.

2. La influencia del cristianismo en la cultura romana, desde

su aparicin en el tiempo de Augusto hasta convertirse en la

religin oficial del imperio a finales del siglo IV con

Constantino, dio lugar a ciertos cambios en la institucin del

Matrimonio: el impedimento por voto de castidad,

prohibicin de matrimonio entre cristianos y judos, la

perdida de potestades del paterfamilias, entre otros.

3. La institucin del matrimonio como la tenemos

actualmente plasmada en nuestro Cdigo Civil, ha sido

influenciada por el derecho romano; principalmente por la

legislacin romana que se dio en los ltimos tiempos que

haba sido producto de todos los cambios sociales y

culturales ocurridos hasta ese momento.

4. El divorcio evoluciono en Roma pasando de ser un acto

muy informal

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Matrimonio y Divorcio Encabezados Final