Upload
lygia-rafaella
View
17
Download
0
Embed Size (px)
DESCRIPTION
eca
Citation preview
DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE
Prof. : José Alberto Andrade de Alencar
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
1. IDADE ANTIGA
Nas antigas civilizações, enquanto os filhos vivessem na
casa paterna o pai exercia poder absoluto sobre eles, independente da idade,
pois não existia diferenciação entre maiores e menores. Os filhos não eram
sujeitos de direito, mas sim, objetos de relações jurídicas onde o pai exercia um
direito de propriedade, podendo, inclusive, decidir sobre a sua vida ou a morte.
Como uma primeira evolução, alguns povos, mesmo de
forma discreta, começaram a resguardar os interesses dos menores, sendo os
romanos os primeiros a fazer a distinção entre menores púberes e impúberes,
passando a atribuir sanções mais brandas ou mais severas de acordo com esta
classificação.
2. IDADE MÉDIA
Já na Idade Média, foi o cristianismo o responsável por
uma grande contribuição para o desenvolvimento dos direitos para as crianças,
pois através de diversos concílios a Igreja foi outorgando proteção aos
menores e estabelecendo penas aos pais que abandonavam ou maltratavam
os filhos.
3. DIREITO BRASILEIRO
No Brasil Colônia era garantido ao pai o direito de castigar
o filho como forma de educá-lo, e mesmo vindo o filho a falecer em decorrência
dos castigos, a ilicitude da conduta estava excluída, o pai estaria em exercício
regular de um direito que lhe era próprio.
Na fase Imperial onde vigia as Ordenações Filipinas,
alcançava-se a imputabilidade penal aos sete anos de idade, e o menor entre
sete e dezesseis anos tinha um tratamento penal similar ao de um adulto,
apenas com uma aplicação da pena um pouco atenuada.
Com o Código Penal do Império de 1830, os menores até
14 anos eram inimputáveis, contudo, se constatassem através de exame que
os menores de sete a quatorze anos possuíam discernimento, estes poderiam
ser recolhidos às casas de correções onde poderiam permanecer até os
dezesseis anos de idade.
Estávamos diante da doutrina do direito penal do menor,
onde o menor entre 07 e 14 anos era tratado pelas mesmas normas dos
maiores, tendo apenas uma atenuante na aplicação de sua pena. Tal doutrina
apenas foi abolida de nosso ordenamento jurídico na primeira metade do
século XX.
Com o advento da República e de seu primeiro Código
Penal, as modificações foram poucas, passando a imputabilidade penal a ser
fixada em nove anos de idade e dos nove aos quatorze anos era verificado o
discernimento do menor através de exame, para assim ser aplicado ou não
alguma punição, e dos quinze anos aos dezessete anos, seria aplicado 2/3 das
penas previstas para os adultos.
Como se percebe, até então, a grande preocupação do
Estado restringia-se com o lado infracional ficando o lado assistencial em
segundo plano, ocorrendo apenas algumas ações em conjunto com a igreja.
É nesse panorama que começam a surgir as primeiras
casas de recolhimento que se dividiam em escolas de prevenção destinadas
aos menores abandonados, e escolas de reforma e colônias correcionais
destinadas a regenerar menores infratores.
Assim, em 12.10.1927 era publicado o Decreto 17943-A, o
Primeiro Código de Menores do Brasil, o qual ficou conhecido como Código
Mello Mattos.
CÓDIGO MELLO MATTOS:
Especialização do Juiz de Menores;
Dever da Família em suprir as necessidades básicas do menor;
Previsão de medidas preventivas e assistenciais;
Crianças até 14 anos eram objetos de medidas punitivas com fins
educacionais;
Jovens entre 14 e 18 anos passíveis de punição mas com
responsabilidade atenuada.
Mesmo tendo sido um grande avanço, o Código Mello
Mattos era fiel ao binômio carência/delinqüência o qual permeava a Doutrina do
Direito do Menor no Brasil e no exterior àquela época.
Em 20.11.1959 é publicado a DECLARAÇÃO DOS
DIREITOS DA CRIANÇA, a qual foi o pontapé inicial para a Doutrina da
Proteção Integral.
Em 1967 a imputabilidade penal foi reduzida aos dezesseis
anos, vigendo para aqueles entre dezesseis e dezoito anos o critério subjetivo
do discernimento, voltando a maioridade penal aos dezoito anos em 1968.
Em 10.10.1979 foi publicado um novo Código de Menores,
o qual mantinha a prevalência da doutrina da Situação Irregular, onde o
objetivo era a internação dos menores carentes ou delinqüentes com o objetivo
de adequá-lo ao modelo instituído pelo Estado.
Em atendimento as novas perspectivas internacionais
advindas com a Declaração de Genebra (1924), Declaração Universal dos
Direitos Humanos das Nações Unidas (1948), Convenção Americana Sobre
Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica – 1969) e Regras
Mínimas das Nações Unidas para a Administração da Justiça da Infância e da
Juventude (Regras Mínimas de Beijing – 1985); e aos apelos da sociedade, a
CF 1988 através dos arts. 227 e 228, rompe com a doutrina da situação
irregular e adota no Brasil a Doutrina da Proteção Integral, passando as
crianças e adolescentes a serem titulares de direitos e garantias e não apenas
objeto de proteção estatal quando se fizessem presentes na categoria de
menor delinqüente ou carente.
Para implementar e regulamentar essa nova realidade em
13 de julho de 1990 foi promulgada a Lei nº 8.069 – o Estatuto da Criança e do
Adolescente. Além de regras de direito material, estabelece também normas de
direito processual, tipos penais, normas de direito administrativo, princípios de
interpretação, política legislativa e etc., ou seja, todos os elementos
necessários à efetivação dos direitos e garantias estabelecidos pela CF/88.
Com essa nova realidade, não mais apenas as crianças
abandonadas ou delinqüentes são abrangidas pela legislação menorista, mas
sim todas passam a ser titulares de direitos e garantias onde Família,
Comunidade e Estado são os co-gestores.
DOUTRINAS DO DIREITO DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE
1. DOUTRINA DO DIREITO PENAL DO MENOR
Doutrina pela qual ao menor lhe era atribuído as mesmas penas
dos adultos, apenas um pouco atenuada, pois não existia legislação específica
para os menores.
2. DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR
Doutrina de caráter filantrópico e assistencial, com gestão
centralizadora do Poder Judiciário, a quem cabia a execução de qualquer
medida referente aos menores que integravam o binômio
abandono/delinquência.
3. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
Trata-se de um modelo, democrático e participativo, no qual
família, sociedade e Estado são co-gestores do sistema de garantias que não
se restringe à infância e juventude pobre/delinqüente, mas sim a todas as
crianças e adolescentes, pobres ou ricos, lesados em seus direitos
fundamentais de pessoas em desenvolvimento.
Os seus vetores principais são: a) a criança e adolescente
são sujeitos de direitos; b) e afirmação de sua condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento.
- Princípio da criança e do adolescente como sujeitos de direitos
A criança e o adolescente não são mais objetos da norma
jurídica, mas verdadeiros cidadãos, sujeitos de direitos fundamentais do art. 5º,
227, etc, da CF, mais os direitos especiais garantidos pelo ECA, por exemplo:
direito à convivência familiar, ao não-trabalho, à profissionalização, à
alimentação, ao lazer, à saúde e à educação. Todas as crianças e
adolescentes são iguais perante a lei. Não existe mais distinção entre
“menores”, crianças pobres, abandonados ou em conflito com a lei, com as
crianças de famílias bem posicionadas na sociedade. Não existe mais
discricionariedade do Estado, do Poder Judiciário, dos pais, dos adultos em
relação aos direitos das crianças e dos adolescentes. Existe um princípio de
dever geral para que os direitos da criança e do adolescente sejam realmente
efetivados. A responsabilidade recai sobre todos: família, Sociedade e Estado.
Isto não quer dizer que o adolescente não tenha também deveres. Possui o
dever, como qualquer outro cidadão, de não violar as normas jurídicas, pois, se
vier a infringir à lei com sua conduta será especialmente responsabilizado,
observadas todas as garantias constitucionais, estatutárias e penais.
- Princípio da peculiar condição de pessoa em desenvolvimento
A criança e o adolescente estão em processo peculiar de
desenvolvimento rumo à maturidade física (constitutiva, motora, endócrina, da
própria saúde); do crescimento da personalidade (da originalidade de sua
própria pessoa); da maturidade psíquica e intelectual (formação do
conhecimento e da consciência); da maturidade moral (formação de uma
consciência ético-valorativa); da convivência e participação familiar, social e
coletiva.
A criança e o adolescente possuem necessidades urgentes
e especiais, devido à circunstância objetiva da idade, que devem ser satisfeitas
de maneira imediata, não podendo ser postergadas, sem causar danos
irreparáveis para o seu normal desenvolvimento, justificando-se inclusive uma
modificação nas políticas sociais básicas de proteção das administrações
públicas.
É imprescindível o reconhecimento deste princípio, unido ao
princípio da prioridade absoluta. Como a criança e o adolescente, pelo fato
mesmo da idade, encontram-se com necessidades urgentes e inadiáveis, para
não sofrerem graves prejuízos, para sempre irreparáveis, precisam as ter
satisfeitas o mais cedo possível para garantir seu desenvolvimento integral.
4. DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR X PROTEÇÃO INTEGRAL
É bom que percebamos bem a diferença entre a Doutrina
da Situação Irregular e a da Proteção Integral.
A Doutrina da Situação Irregular limitava-se a atuar sobre
aqueles que se enquadravam no conceito de situação irregular ou seja: o
menor que se encontrava em situação de carência por abandono dos pais ou
responsáveis, os vítimas de maus tratos bem como os que se encontravam em
perigo moral, ou seja em situação contrária aos bons costumes; e o menor
delinqüente.
Esta doutrina não enunciava direitos mas apenas definia
situações onde o Estado atuaria na sua suposta correção. Era neste cenário o
campo de atuação do Juiz de Menores o qual verificando o enquadramento do
menor na condição de menor em situação irregular, teria quase sempre como
fim o encaminhamento as casas de custódia, inexistindo preocupação com a
manutenção ou fortalecimento dos laços familiares.
Já a doutrina da Proteção Integral, baseada nos preceitos
instituídos pela Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, rompe
com aquela realidade e passa a enxergar a criança como titular de direitos,
sendo estes direitos atribuídos a todas as crianças e não mais a um grupo em
particular.
PRINCÍPIOS ORIENTADORES DO DCA
1. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA
Estabelece primazia em favor das crianças e adolescentes
em todas as esferas de interesses. Seja no campo judicial, extrajudicial,
administrativo, social, familiar, ou seja, em qualquer campo em que tenha
interesses de crianças e adolescentes, e todos devem assegurar essa
prioridade seja a família a comunidade ou o Estado.
Se o administrador precisar decidir entre a construção de
uma creche ou de um asilo, deve prevalecer a Creche, pois a prioridade
estabelecida às crianças e adolescentes é de cunho constitucional, art. 227 CF,
enquanto a dos idosos é infra-legal, Lei nº 10741/03.
Esta prioridade também se faz presente quando da
prestação de um socorro, devendo a criança e o adolescente ser atendido em
primeiro lugar (parágrafo único do art. 4º do ECA), da mesma forma na
prestação de serviços públicos (Ex.:fila para transplante). Contudo a
interpretação nessas hipóteses deve ser feita observando o princípio da
razoabilidade, pois se o atendimento da criança pode aguardar sem nenhuma
conseqüência mais séria, deve-se atender primeiro o adulto se a necessidade
for mais urgente.
A discricionariedade do poder público também estará
limitada na formulação e na execução das políticas sociais públicas, pois há
determinação legal em se assegurar primazia para as políticas públicas
destinadas a população infanto-juvenil.
Deve ocorrer destinação privilegiada de recursos
públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e a juventude. Na
elaboração do projeto de lei orçamentária deverá ser destinado, dentro dos
recursos disponíveis, prioridade para a promoção dos interesses infanto-
juvenis, cabendo ao MP e demais agentes responsáveis a fiscalização dessa
destinação bem como auxiliar na sua elaboração.
2. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE
Trata-se de um princípio orientador tanto para o legislador
como para o aplicador do direito, determinando a primazia das necessidades
das crianças e dos adolescentes como critério de interpretação das leis,
deslinde de conflitos, ou mesmo para a elaboração de futuras regras.
Assim na análise do caso concreto deve prevalecer o que de fato seja melhor
para a criança ou adolescente.
3. PRINCÍPIO DA MUNICIPALIZAÇÃO
Existe uma atribuição concorrente entre os entes
federativos para tratarem das políticas atinentes a criança e ao adolescente,
contudo, coube a União a competência para dispor sobre as normas gerais e
uma função coordenadora de programas assistências e aos Estados e
Municípios uma função executora de tais programas.
Contudo, a maior parcela desta função executora coube ao
Município, pois considerando a sua proximidade com a realidade local, bem
como a constituição de conselhos municipais e tutelares, tem melhores
condições de cumprir os anseios de um programa assistencial integrando o
menor a família e a comunidade.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
No que tange a criança e ao adolescente, o legislador constituinte
particularizou dentre os direitos fundamentais, aqueles que se mostram
indispensáveis à formação do indivíduo ainda em desenvolvimento, elencando-
os no caput do art. 227 da CF.
São eles: direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a
convivência familiar.
1. DIREITO À VIDA
É considerado o mais elementar e absoluto dos direitos, pois,
indispensável para o exercício dos demais. Não se confunde com
sobrevivência, com o fato apenas de estar vivo, pois no atual estágio evolutivo,
implica no reconhecimento do direito de viver com dignidade, direito de viver
bem, desde o momento da formação do ser.
2. DIREITO À SAÚDE
Segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), saúde é um
estado de completo bem-estar físico, mental e social, não apenas ausência de
doenças.
Cabe à família, comunidade e poder público assegurar esse
direito fundamental estreitamente vinculado ao direito à vida, e a ausência de
programas públicos na área de saúde, envolve a atuação direta do Ministério
Público e da comunidade no sentido de provocar o poder público no
cumprimento de seu papel. Caso a atuação extrajudicial não surta efeito, deve
ser buscado a via jurisdicional no sentido de tutelar o direito à saúde da criança
e do adolescente.
O ECA, nos artigos 7º ao 14, estabelece normas no sentido
de garantir o direito à vida e à saúde das crianças e adolescentes em suas
diversas fases de vida, inclusive a uterina através do devido apoio à gestante.
Havendo Recusa da gestante em se submeter a qualquer
medida necessária para assegurar vida e saúde ao feto, direitos estes
indisponíveis, o medico deve comunicar o fato ao Conselho Tutelar para a
adoção das medidas pertinentes.
O Conselho Tutelar poderá, desde logo, adotar uma das
medidas previstas no art. 129 do ECA (Ex.: encaminhamento a programa de
proteção à família, tratamento psicológico ou psiquiátrico, advertência, etc.).
Caso esta medida seja descumprida, poderá apresentar o caso ao Ministério
Público que adotará as medidas acautelatórias necessárias (Ex. internação da
gestante, suspensão do poder familiar e nomeação de curador).
Obs.: Mesmo mães submetidas à medida privativa
de liberdade têm assegurado no art. 9º do ECA o direito de
amamentar seu filho.
Obs.: O art. 12 do ECA dispõe sobre o direito de
crianças e adolescentes não ficarem sós, garantindo-lhes durante
a internação hospitalar, que estejam acompanhados de seus pais
ou responsáveis. Tal previsão esbarra nas leis trabalhistas, as
quais não prevêem a possibilidade de afastamento dos pais para
acompanhar o tratamento de saúde do filho. No caso dos
servidores públicos existe essa possibilidade. Porém entende-se
que a ausência dos pais por este motivo, sendo devidamente
comprovada, não motiva a dispensa por justa causa.
3. DIREITO À LIBERDADE
É normalmente traduzido como o direito de ir e vir. Mas não é só
isso. A liberdade preconizada no art. 16 do ECA é mais ampla, compreendendo
também a liberdade de opinião, expressão, crença e culto religioso, liberdade
para brincar, praticar esportes, divertir-se, participar da vida em família, na
sociedade e vida política, assim como buscar refúgio auxílio e orientação.
A liberdade de ir e vir envolve também o estar e permanecer, mas
não se traduz na absoluta autodeterminação de crianças e adolescentes
decidirem seu destino, pois a lei ressalva as restrições legais. Trata-se de uma
liberdade que se autocontém ou que é autocontida pelos princípios e
finalidades desse direito.
Caberá aos pais, família e comunidade fiscalizar o exercício
desse direito concedido pró-criança e adolescente e não em seu desfavor.
Assim, não se pode permitir que criança ou jovem permaneça nas ruas, fora
das escolas, cheirando cola, pedindo esmolas ou praticando pequenos furtos,
mesmo que afirmem que estão na rua porque assim desejam.
4. DIREITO AO RESPEITO E A DIGNIDADE
As crianças e os adolescentes devem ser tratados com o devido
respeito e dignidade, devendo ser observada a sua peculiar condição de
pessoa em desenvolvimento.
5. DIREITO À EDUCAÇÃO
Preceitua o dicionário Aurélio a educação como sendo o processo
de desenvolvimento da capacidade física, intelectual e moral da criança e do
ser humano em geral, visando a sua melhor integração individual e social.
E nos termos do art. 205 da CF, o processo educacional visa a
integral formação da criança e do adolescente, buscando seu desenvolvimento,
seu preparo para o pleno exercício da cidadania e para o ingresso no mercado
de trabalho.
A obrigatoriedade do ensino desdobra-se em dois momentos: do
poder público, que deve oferecer (obrigatoriamente) o serviço essencial e
básico da educação; e dos pais, que devem (obrigatoriamente) matricular seus
filhos. Temos, portanto, dois atores responsáveis pela garantia do direito a
educação, e temos a criança e o adolescente, que são protagonistas de seu
direito de acesso e permanência a um ensino de qualidade.
Aos pais cabe o dever de matricular os filhos na rede de ensino,
sob pena de serem autuados por crime de abandono intelectual, sem prejuízo
de sanções administrativas por descumprimento dos deveres inerentes ao
poder familiar e de eventual medida aplicável aos pais nos termos do art. 129
do ECA.
Caso a rede pública não seja suficiente para absorver toda a
demanda, caberá ao poder público custear o ensino na rede privada através de
um sistema de bolsas de estudos, como autorizado pelo art. 213, §1º da CF. O
que não se pode admitir é a violação do direito à educação sob a justificativa
da insuficiência de vagas é negar eficácia a norma constitucional.
Ressalte-se que apesar da educação ser um direito fundamental,
se a criança ou adolescente a pretexto do exercício desse direito, comporta-se
de forma contrária as regras da escola, prejudicando ou impedindo o regular
exercício do mesmo direito pelos demais estudantes, deverá sofrer as sanções
disciplinares como advertência, suspensão e mesmo expulsão, de acordo com
o regimento escolar.
Contudo, as medidas disciplinares deverão ser aplicadas sem
ofertar prejuízo irreparáveis para a criança ou o adolescente. Assim, o aluno
não poderá ser suspenso no período de provas escolares, bem como não
poderá ser expulso em período do ano escolar no qual se mostra inviável a
transferência ou matrícula em outra escola.
Viola o direito à educação a prática de retenção do histórico
escolar como meio coercitivo de exigir o pagamento de mensalidades em
atraso. Ocorrendo o atraso, cabe a escola socorrer-se dos meios judiciais para
exigir o cumprimento da obrigação. O que não pode ser admitido é barganha
com o direito fundamental à educação como meio de coerção.
6. DIREITO Á CULTURA, ESPORTE E LAZER
A cultura o esporte e o lazer exercem importante papel no
desenvolvimento da criança e do adolescente, sobretudo porque a cultura
estimula o pensamento de maneira diversa da educação formal; o esporte
desenvolve as habilidades motoras, socializa, bem como também pode ser o
início da vida profissional da criança e do adolescente; e o lazer envolve
entretenimento e diversão, ingredientes necessários para a felicidade da
criança e do adolescente o que lhe propiciará um melhor desenvolvimento.
7. DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E A PROTEÇÃO DO TRABALHO
Em virtude da sua peculiar condição de pessoa em
desenvolvimento ao adolescente foi concedido um regime especial de trabalho
com direitos e restrições.
O inciso XXXIII do art. 7º da CF permite o trabalho do adolescente
apenas a partir dos 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir dos 14
anos, sendo-lhes assegurado os devidos direitos trabalhistas.
Obs.: “Contrato de Aprendizagem é definido no art. 428 da CLT como
sendo contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo
determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao
maior de 14 anos e menor de 18 anos, inscrito em programa de
aprendizagem, formação técnico-profissional metódica, compatível com
o seu desenvolvimento físico, moral, e psicológico, e o aprendiz a
executar com zelo e diligência, as tarefas necessárias a essa formação.”
É proibido ainda o trabalho noturno, perigoso, insalubre ou
penoso, realizado em locais prejudiciais à sua formação e desenvolvimento
físico, psíquico, moral e social.
Quanto à participação da criança em espetáculos, circos, novelas,
peças teatrais, e congêneres, depende esta da concessão de autorização do
Juiz da Infância e da Juventude, o qual observará se a mesma tem
potencialidade de ser prejudicial à formação moral da criança.
Não se trata de contrato de trabalho regido pela CLT, pois o
trabalho infantil è proibido, mas sim de um contrato de participação, sujeito a
um regime especial.
Não serão admitidas atividades que inviabilizem a freqüência
escolar, pois o direito à educação é indisponível e poderá ser complementado
pela atividade profissional e não o contrário.
DIREITO A CONVIVÊNCIA FAMILIAR E COMUNITÁRIA
Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua
personalidade a criança e o adolescente precisam desenvolver-se num
ambiente de afeto e de segurança moral e material
A família é o primeiro agente socializador do ser humano,
sendo os pais os principais responsáveis pela formação e proteção dos filhos, e
o direito a convivência familiar, antes de ser um direito, é uma necessidade
vital.
A criança e o adolescente, com o passar dos anos,
ampliam os seus relacionamentos e passam a viver experiências fora do
âmbito familiar que lhe auxiliarão no incremento da personalidade e do caráter.
Neste ponto, a convivência escolar, religiosa e recreativa deve ser incentivada
e facilitada pelos pais, pois esta convivência comunitária constitui ponto de
identificação importante para a proteção e o amparo da criança e do
adolescente, principalmente quando perdido o referencial familiar.
Nos termos do disposto no art. 19 do ECA: “toda criança ou
adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e,
excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e
comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de
substâncias entorpecentes.”
O ECA procurou repelir qualquer forma de discriminação no
que toca a filiação, não permitindo qualquer designação discriminatória, nem
diferenciação de direitos entre os filhos.
PODER FAMILIAR
1. Conceito
Trata-se de um complexo de direitos e deveres pessoais e
patrimoniais com relação ao filho menor, não emancipado, e que deve ser
exercido no melhor interesse deste último. Sendo um direito função, os
genitores biológicos ou adotivos não podem abrir mão dele e não o podem
transferir a título gratuito ou oneroso. (Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade
Maciel)
2. Titularidade
O poder familiar é compartilhado entre os pais, e os filhos
estarão sujeitos a este poder até completarem 18 anos de idade, depois de
atingido esta idade, os filhos, apesar de representarem a descendência de
seus pais por toda a vida, não estão mais sujeitos à sua autoridade e
representatividade.
No caso de discordância entre os pais, deve-se recorrer à
autoridade judiciária competente para a sua solução.
3. Deveres do Poder Familiar
Art. 22 ECA
- Sustento – Configura-se na provisão da subsistência material, ou seja, no
fornecimento de alimentação, vestuário, moradia, educação, medicamentos, de
condições de sobrevivência e desenvolvimento do menor.
- Guarda – Constitui-se um direito e um dever. Direito de manter o filho junto
de si, disciplinando-lhe as relações, e dever de resguardar a vida do filho e
exercer vigilância sobre ele.
Obs.: A separação do casal não altera o poder familiar com relação aos filhos,
podendo a guarda ser apartada e atribuída a um só dos cônjuges ou a
terceiros.
A guarda é diferente de companhia. Enquanto a guarda é um direito/dever, a
companhia diz respeito ao direito de estar junto, convivendo com o filho,
mesmo sem estar exercendo a guarda.
- Educação – Educar significa orientar a criança desenvolvendo sua
personalidade, aptidões e capacidade, conceder instrução básica ou elementar
Junto a isso está a correição e a disciplina que significam impor limites
necessários à boa convivência familiar e social, todavia deve ser respeitado as
regras mínima de respeito, liberdade e dignidade do filho.
- Cumprimento de determinações judiciais – Dever de, no interesses dos
menores, cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Art. 1634 CC
- Consentimento para casar;
- Nomeação de tutor;
- Representação e Assistência;
- Exigir Obediência e respeito.
4. Suspensão do Poder Familiar
Trata-se de medida protetiva da criança e do adolescente prevista
no art. 129, X, do ECA, com natureza temporária e obtida somente através de
decreto judicial, a qual será restabelecida se findo o prazo estabelecido, os
motivos ensejadores tiverem cessado.
- Hipóteses art. 1637 CC:
- Abuso de Autoridade
- Falta nos deveres inerentes ao Poder Familiar
- Ruína dos bens dos filhos
- Condenação por sentença irrecorrível cuja pena exceda a dois anos de
prisão.
5. Perda ou Destituição do Poder Familiar art. 1638 CC
Trata-se de medida protetiva da criança e do adolescente,
prevista no art. 129, X do ECA, de cunho não transitório, muito embora, por
vezes, seu exercício possa ser retomado ao se provar que houve regeneração
de quem o exercia.
- Castigar imoderadamente o filho – é admitido que os pais apliquem
medidas disciplinares moderadas com o intuito de educar o filho. A aplicação
de correição física não é pacífica entre os doutrinadores. Para os que admitem
a sua aplicação, ela deve ser empregada de forma moderada e, somente,
quando extremamente necessária, e de maneira a não lesionar o filho.
Já os que não a admitem, fundamentam-se no direito fundamental ao respeito
e a dignidade previstos no art. 227 CF e nos art. 15, 17 e 18 do ECA.
- Deixar o filho em abandono – Para a configuração da culpa ou o dolo dos
pais que abandonaram seu filho, deve ser verificado se há relutância e
negligência dos genitores em proporcionar os meios de subsistência, saúde e
instrução obrigatória.
- Praticar atos contrários a moral e aos bons costumes - Poderão ser
destituídos do poder familiar pais que pratiquem atos contrários a moral e aos
bons costumes (drogas, bebidas, violência, prostituição).
- Reincidência nas faltas previstas como causas de suspensão;
- Descumprimento injustificado dos deveres inerentes ao poder familiar.
- Pratica contra o filho de crime doloso punido com reclusão (art. 92, II
CP). A aplicação tem que ser declarada expressamente na sentença
condenatória.
6. Extinção do Poder Familiar art. 1635 CC
Implica no fim do poder parental sem possibilidade de
restauração.
- Morte dos pais ou do filho;
- Emancipação;
- Maioridade;
- Adoção.
7. Falta de Recursos Materiais:
Estabelece o ECA que a simples falta ou carência de recursos
não constitui motivo suficiente para autorizar a perda ou suspensão do poder
familiar, devendo a família ser incluída em programa oficial de auxílio e a
criança ou o adolescente mantido em seu seio.
Deve ser confrontada a realidade da comunidade na qual a
criança ou o adolescente esteja inserido com as causas que sustentam o pleito
de perda do poder familiar, uma vez que a retirada de filhos de seus pais é
inexoravelmente uma questão delicada. Se a pobreza e a falta de assistência
às famílias da comunidade são uma constante e não houve indícios de maus
tratos, violência, imoralidade, abuso sexual, enfim, nenhuma das causas que
ameacem os direitos dos filhos, o simples fato de os pais serem pobres não é
suficiente para que uma família seja esfacelada, pois, somente em hipótese de
não cumprimento injustificado dos deveres inerentes ao poder familiar, aludidos
no art. 22 do ECA, pode o magistrado decretar a destituição, caso contrário,
quando não houver omissão voluntária da família, tal medida é inadmissível.
8. Distinção entre Perda e Suspensão do Poder Familiar
A suspensão e a destituição do poder familiar são as sanções
mais graves impostas aos pais, devendo serem decretadas por sentença, em
procedimento judicial próprio, garantindo-se-lhes o contraditório e a ampla
defesa, na hipótese de seus atos se caracterizarem como atentatórios aos
direitos dos filhos.
A distinção entre os dois institutos estabelece-se pela graduação
da gravidade das causas que as motivam e pela duração de seus efeitos. Se
por um lado a suspensão é provisória e fixada a critério do Juiz, dependendo
do caso concreto e do interesse do menor, a perda do poder familiar pode
revestir-se de caráter irrevogável.
9. Restabelecimento do Poder Familiar
Na suspensão o poder familiar será restabelecido com o fim do
prazo determinado e a cessação do motivo ensejador. Já na destituição do
poder familiar temos duas situações:
a) Na hipótese de adoção após a destituição, ocorre que a lei estabelece o
término definitivo do vínculo com os pais biológicos e extinto também
qualquer parentesco, desta forma, não se faz possível o restabelecimento
do poder familiar a não ser através de uma nova adoção;
b) Nas demais circunstâncias, permanece o parentesco entre o filho e o pai
destituído, portanto, poderá a decisão ser alterada se sobrevier
modificação no estado de fato e de direito, assim, será possível o
restabelecimento através de outro pronunciamento judicial de natureza
revisional se os motivos tenham cessados e tal decisão seja o melhor no
interesse do menor.
10. Procedimento para a Destituição ou suspensão do Poder familiar
1. Competência
a) Varas da Infância e Juventude - no caso de omissão ou abuso de ambos os
pais, ou ações visando a colocação em família substituta
b) Varas de Família – hipótese em que um genitor quer destituir o outro da
autoridade parental
2. Legitimidade Ativa
a) Ministério Público
b) Legítimo Interessado (pretenso adotante ou tutor, familiar, outro genitor)
Obs.: O Conselho Tutelar não tem legitimidade para propor a ação. Cabe ao
CT esgotar as medidas administrativas para a proteção do infante e em casos
mais graves representar ao Ministério Público para que este intente a ação
correspondente.
3. Legitimidade Passiva
Os detentores do poder familiar, ou seja, os pais biológicos ou
adotivos.
Procedimento
PETIÇÃO INICIAL → POSSIBILIDADE DE DECRETO LIMINAR DE
SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR → CITAÇÃO →RESPOSTA ESCRITA
EM 10 DIAS → SE AUSENTE RESPOSTA VISTAS, AO MP POR CINCO
DIAS (caso o MP não seja o requerente) E DECISÃO EM IGUAL PRAZO
(se ausente necessidade de perícia) → OCORRENDO RESPOSTA → 05
DIAS MP → AUDIENCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO →OITIVA DE
TESTEMUNHAS, COLHEITA DO PARECER TÉCNICO → APRESENTAÇÃO
DE RAZÕES ORAIS POR 20 MINUTOS(prorrogável por mais 10),
REQUERENTE, REQUERIDO E MP → DECISÃO
COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA
O art. 227 da CF ressalta como direito fundamental da criança e
do adolescente o direito a convivência familiar. A regra é a permanência dos
filhos junto aos pais biológicos, porém, existem situações em que a única
solução para o saudável desenvolvimento mental e físico do infante, é o
distanciamento, provisório ou definitivo, de seus genitores. Situações outras de
afastamento, ainda, são motivadas pelos próprios pais que abandonam o filho
a própria sorte. Nestas hipóteses a criança ou o adolescente deverá ser
inserido em outra entidade familiar, denominada substituta, com o objetivo de
suprir, em tese, a maioria dos encargos relativos à paternidade e a
maternidade.
Sabendo-se que a regra é a permanência do menor no seio de
sua família natural, têm-se como modalidades de colocação em família
substituta os institutos da guarda, tutela e a adoção.
As modificações introduzidas pela Lei nº 12.010/09 no art. 19 do
ECA, ressaltam a preferência da manutenção e reintegração da
criança/adolescente em sua família natural sobre a colocação em família
substituta. Da mesma forma, confere um caráter mais célere a permanência do
menor em programas de acolhimento, determinando que a situação do menor
deve ser reavaliada a cada seis meses não se prolongando esta situação
precária por mais de dois anos.
1. Família Natural
O art. 25 do ECA define a família natural como “a comunidade
formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.”
Direito ao Reconhecimento do estado de filiação:
a) Personalíssimo – só pode ser exercido pelo filho;
b) Indisponível – não pode ser objeto de renúncia ou de transação;
c) Imprescritível – a ação judicial poderá ser proposta a qualquer tempo.
2. Família Extensa ou Ampliada – é aquela formada por parentes próximos
com os quais o menor conviva e mantenha vínculos de afinidade e afetividade.
Deve ser dada prioridade a família extensa para a colocação do menor sob a
colocação perante terceiros.
3. Família Substituta – é aquela que oferecendo ambiente familiar adequado,
acolhe a criança ou adolescente através dos institutos da guarda, tutela ou
adoção.
Quando da apreciação do pedido de colocação em família
substituta, deve ser levado em conta: a) o grau de parentesco; b) a relação de
afinidade ou de afetividade existente entre o infante e a pretensa família
substituta; c) sempre que possível, a criança ou adolescente deve ser
previamente ouvido e a sua opinião, apesar de não vinculativa, deverá ser
levada em consideração.
Colocada a criança ou o adolescente em família substituta, não é
possível a sua transferência a terceiros ou a entidades governamentais ou não
governamentais sem a devida autorização judicial.
Prioritariamente, irmãos devem ser colocados na mesma família substituta
para que assim seja evitado o rompimento dos vínculos fraternais, bem
como, em se tratando de criança e adolescente indígena ou proveniente de
quilombo, prioritariamente deve ser colocada em família da mesma
comunidade ou etnia.
Com o intento de evitar a saída de crianças ilegalmente do Brasil,
o art. 31 do ECA, explicitamente veda a colocação do menor em família
substituta mediante a guarda ou a tutela, somente sendo possível mediante a
adoção.
A colocação do menor em família substituta mediante a guarda ou
a tutela impõe ao responsável o dever de prestar, mediante termo nos autos, o
compromisso de bem e fielmente cumprir o encargo, o que não se aplica na
hipótese de adoção, visto que nesta última constituirá relação de parentesco.
DA GUARDA
1. Noções Gerais
A guarda é uma das modalidades de colocação de criança ou
adolescente em família substituta, assumindo o detentor o compromisso de
prestar toda a assistência ao menor e o direito de opor-se a terceiros,
regularizando a posse de fato da criança ou do adolescente.
Pode-se ser definida como uma medida protetiva, excepcional, estabelecida
por regular procedimento judicial perante o Juizado da Infância e Juventude,
assumindo o detentor o compromisso de prestar toda a assistência ao
menor.
O ato é formal e exige a lavratura de termo próprio de declaração
após a oitiva dos pais pelo Magistrado e pelo Ministério Público. O
procedimento apenas será contraditório se houver discordância dos pais.
A guarda é coexistente ao poder familiar, não operando
mudanças substanciais na autoridade exercida pelos genitores, mas apenas
destacando o encargo da guarda, o qual será entregue ao guardião. Não se
trata de transferência do múnus dentro da família natural, mas sim para
terceiro, seja ele parente ou não da criança, que assumira com exclusividade
este encargo, incluindo o direito de opor-se aos pais.
Mesmo se a transferência da guarda for mediante o
consentimento dos pais, estes não poderão retirar o menor da companhia do
detentor sem autorização judicial. Em contrapartida, o guardião passará a ter a
legitimidade para postular a busca e apreensão da criança sob seus cuidados
contra quem ilegalmente a detenha, mesmo que sejam os pais, os titulares do
poder familiar (Arts. 839 a 843 do CPC).
Mesmo que os pais percam a guarda por decreto judicial, não
havendo razões para o afastamento completo daqueles do convívio com o filho,
é aconselhável que se regulamentem as visitas. A visitação por parte dos pais
biológicos será um instrumento importante para a garantia de preservação dos
vínculos afetivos com a família biológica.
A Guarda como medida protetiva e processada mediante as
disposições do ECA ocorre apenas nas hipóteses do art. 98 do Estatuto, quais
sejam: pais omissos, negligentes, faltosos ou abusadores; e é chamada pela
doutrina de Guarda Estatutária. Nas demais hipóteses, a guarda deve ser
regulada no âmbito da Vara de Família.
2. Guarda Provisória
É aquela deferida por um determinado tempo arbitrado pelo
magistrado, normalmente pelo período entre 30 e 90 dias, no curso do
processo de guarda, podendo ser deferida também nos procedimentos de
tutela e adoção. É indispensável como medida preliminar, a título de estágio da
criança, junto à entidade familiar substituta.
3. Guarda Definitiva
É aquela deferida por sentença que acolhe o pedido autoral nos
processos cujo pleito seja expressamente o de guarda.
4. Guarda Excepcional
É aquela que atende a situações peculiares ou supre a falta
eventual dos pais ou responsável vigendo pelo tempo necessário para a
representação excepcional do menor.
5. Guarda de Fato
É aquela exercida de fato por quem não detém atribuição legal ou
deferimento judicial para tal.
6. Guarda Subsidiada ou por Incentivo
Trata-se de acolhimento do menor por pessoas ou famílias
previamente cadastradas e que se responsabilizarão, através de termo próprio
de guarda, pelo infante durante o período que se fizer necessário, até que os
pais voltem a ter condições de exercer este múnus.
O parágrafo primeiro do art. 34 do ECA, modificação introduzida
pela Lei 12.010/09, prioriza a colocação da criança ou adolescente em
programas de acolhimento familiar sob os programas de colocação em
instituições.
7. Guarda Legal do Dirigente de Abrigo
Na hipótese da criança ou adolescente ser acolhido em abrigo
provisório para que se aguarde a sua colocação em família substituta, o
dirigente da entidade de abrigo representará o abrigado até a maioridade civil,
equiparando-se ao papel do guardião, devendo garantir a necessária
assistência moral e material para o pleno desenvolvimento do infante.
TUTELA
1. CONCEITO
É o conjunto de poderes e encargos conferidos pela lei a um
terceiro, para que zele pela pessoa de um menor que se encontra fora do
poder familiar, e lhe administre os bens. (Silvio Rodrigues)
É um instituto de caráter assistencial que visa substituir o poder
familiar de maneira que outra pessoa será incumbida de exercê-lo. Nos casos
de menores cujos pais faleceram; perderam o poder familiar pelos casos
previstos na lei ou até foram declarados ausentes, atribuir-se-á os poderes
inerentes ao poder familiar a terceiro com a incumbência de assistir o menor,
representa-lo na órbita jurídica e zelar por sua criação e educação.
A medida independe da situação econômica da criança ou do
adolescente, pois a sua finalidade não se restringe à administração do
patrimônio do menor.
A Tutela é uma medida de proteção que exige como pressuposto
a extinção do poder familiar, pela morte (física ou ficta) dos genitores ou pela
prévia decretação de perda, em procedimento contraditório.
Ao dispor que os filhos menores são postos em tutela em caso
dos pais decaírem do poder familiar, a lei civil deixou claro que não basta ao
deferimento da tutela a simples suspensão do poder familiar, ao contrário do
que rezava o art. 36 do ECA, que em seu parágrafo único, disciplinava a
possibilidade do deferimento da tutela com a extinção ou a suspensão do poder
familiar.
Desta forma, a tutela é o instituto recomendado para os casos de
órfãos de pais mortos ou declarados ausentes, no caso de pais decaírem do
poder familiar e quando o menor não puder ou não quiser ser adotado.
A tutela é uma medida assistencial, portanto, mais ampla do que a
guarda, substituindo, integralmente a autoridade parental, equiparando-se o
tutelado ao filho. A tutela ensejará a dependência para todos os fins do tutelado
para com seu tutor, inclusive previdenciária, mediante declaração do segurado
e desde que comprovada a dependência econômica.
2. ESPÉCIES DE TUTELA
2.1 Tutela Testamentária (art. 1729 CC)
Ocorre quando a nomeação do tutor se realiza pelos próprios pais
do menor de 18 anos, mediante testamento ou documento autêntico (codicilo,
escritura pública, etc.).
Os genitores manifestam o desejo, através de testamento ou
documento autêntico, de colocar o filho em família substituta, indicando quem
será o seu tutor após o falecimento de ambos.
Se apenas um dos pais vier a falecer, é perceptível que o poder
do outro genitor permanece e será exercido com exclusividade, restando a
disposição causa mortis condicionada, quanto a sua executividade, à morte do
sobrevivente.
A tutela testamentária aperfeiçoa-se independente de confirmação
ou homologação judicial, desde que a vontade não esteja maculada por vícios
e tenha sido expressamente exarada em documento idôneo. Se ao morrerem
os pais não exerciam mais o poder parental, a nomeação será nula.
A Lei nº 12.010/09 modificou o art. 37 expressando em seu
parágrafo único que somente será deferida a tutela à pessoa indicada na
disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa
ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de
assumi-la.
2.2 Tutela Legítima (art. 1731 CC)
Ocorre quando, inexistindo indicação testamentária de tutor, a
tutela será deferida aos parentes do menor mediante a seguinte ordem:
ascendentes e em seguida os consangüíneos até o terceiro grau (os mais
próximos preferem aos mais remotos, e em estando no mesmo grau, o mais
velho prefere ao mais moço).
Apesar da enumeração do art. 1731 do CC, esta não é absoluta, e
deverá ser observado o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor,
devendo a pessoa revelar compatibilidade com a natureza do instituto e
oferecer ambiente familiar adequado ao tutelado.
2.3 Tutela Dativa (art. 1732 CC)
Ocorre quando inexistente indicação pelos pais ou parentes aos
quais possa o magistrado nomear para o exercício da tutela, a tutela será
exercida por tutor idôneo e residente no domicílio do menor.
Portanto, na tutela dativa a escolha do tutor será feita pelo
magistrado mediante sentença judicial, e terá sempre um caráter subsidiário
pois só ocorrerá quando ausente tutor testamentário ou legal.
3. OBRIGAÇÕES DO TUTOR
O Tutor exercerá todas as tarefas que caberiam originariamente
aos pais, quais sejam: guarda, educação, sustento material, assistência
imaterial e representação, devendo garantir ao tutelado todos os direitos
fundamentais do menor.
Não existe a previsão do juiz fiscalizar a criação, a educação e
todos os demais atos do tutor com relação ao tutelado, mas sim apenas a
fiscalização quanto à administração dos bens do pupilo.
Porém, se a autoridade exercida pelos pais do infante pode ser
alvo do controle estatal, a inspeção dos encargos praticados por família
substituta também devem ser alvo de controle, o qual se dará independente de
previsão expressa.
3.1 Guarda
A princípio o tutelado deve ficar sob a guarda do tutor,
independente da tutela ser testamentária, legítima ou dativa, contudo, pode
surgir situações em que seja melhor para o interesse do menor que a guarda
seja concedida a pessoa distinta do tutor.
3.2 Alimentos
Como decorrência do dever de guarda, incumbe ao tutor o dever
de assistência material, porém se o tutelado possuir patrimônio, não será
preciso que o tutor preste-lhe alimentos, pois ele deverá ser mantido através de
seu próprio rendimento.
3.3 Patrimônio
O dever do tutor em administrar os bens do tutelado significa que
o tutor deve conservar os bens e fazer com que produza frutos, como também
tomar medidas legais para a sua defesa.
A fiscalização desta gestão será exercida pelo Juiz e pelo
Ministério Público através de prestação de contas periódicas, podendo o Juiz
nomear um protutor, o qual ficará incumbido de fiscalizar os atos do tutor e
informar ao Magistrado sobre eventuais irregularidades na administração dos
bens do tutelado, como também fiscalizar as relações pessoais entre o tutor e
o pupilo.
Não devemos confundir as figuras do tutor com o protutor, sendo
este último apenas um fiscal das obrigações a serem exercidas pelo tutor,
funcionando como um verdadeiro fiscal do Juiz.
Desejando o tutor vender um imóvel do tutelado, se faz
indispensável a comprovação de manifesta vantagem mediante a prévia
avaliação judicial e aprovação do juiz.
É importante ressaltar que diferentemente do que ocorre com os
pais, o tutor não dispõe do usufruto do patrimônio do pupilo, mas tem o direito
de ser ressarcido dos gastos que despender no exercício da tutela.
É permitido, quando o tutor não dispõe de conhecimento técnico
para a administração dos bens do pupilo, a delegação da administração a
pessoa física ou jurídica detentora deste conhecimento mediante a devida
autorização judicial.
4. ESCUSA DOS TUTORES (art. 1.736 CC)
Mulher Casada;
Maiores de sessenta anos;
Aqueles que tiverem sob sua responsabilidade mais de 03 filhos;
Os impossibilitados por enfermidade;
Os que habitarem longe do lugar a ser exercida a tutela;
Os que já exerceram a tutela ou a curatela;
Militares em serviço.
5. IMPEDIDOS DE EXERCER A TUTELA (ART. 1735 CC)
aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens;
aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem
constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer
direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem
demanda contra o menor;
os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes
expressamente excluídos da tutela;
os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a
família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;
as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as
culpadas de abuso em tutorias anteriores;
aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa
administração da tutela.
5. CESSAÇÃO DA TUTELA
Maioridade ou Emancipação do tutelado;
Ao cair o menor em poder familiar (adoção ou reconhecimento de
filiação)
Fim do prazo;
Surgimento de escusa legítima;
Remoção da tutela.
6. PRAZO DA TUTELA
O prazo mínimo de obrigação do exercício da tutela é de dois
anos, e se o tutor quiser permanecer e o juiz julgar conveniente pode estende-
la além deste prazo.
7. Tutela Provisória
Não é possível a concomitância de obrigações relativas ao poder
familiar com a tutela, portanto, enquanto não for perdido o poder familiar a
tutela não pode ser deferida e, por este motivo, em regra não é permitido a
concessão provisória da tutela.
Porém, na hipótese de menor órfão, ou no interstício entre a
cessação ou suspensão da tutela anterior e a nova nomeação, não há
empecilho para a nomeação provisória.
8. Exercício da Tutela por Casal
A concessão do exercício da tutela a um casal é muito
controvertida, entendendo vários doutrinadores que o seu exercício limita-se a
apenas uma pessoa, entretanto, a jurisprudência vem reconhecendo o
exercício da tutela a casais, sobretudo para garantir a criança ou ao
adolescente a convivência em uma família.
ADOÇÃO
1. Introdução
De todas as modalidades de colocação em família substituta
previstas em nosso ordenamento jurídico, a adoção é a mais completa, no
sentido de que há a inserção da criança/adolescente no seio de um novo
núcleo familiar, enquanto que as demais (guarda e tutela) limitam-se a
conceder ao responsável alguns atributos do poder familiar. A adoção
transforma a criança/adolescente em membro da família, o que faz com que a
proteção que será dada ao adotando seja muito mais integral.
Segundo a sistemática adotada pelas mudanças inseridas através
da lei 12.010/2009, inicialmente devem os responsáveis pelo Sistema de
Garantia dos direitos da criança e do adolescente tentarem a preservação dos
vínculos familiares mantendo a criança em sua família natural. Diante da
impossibilidade de manutenção da criança ou adolescente na família natural,
deve ser tentado a colocação junto a membros de sua família extensa ou
ampliada (parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e
mantém vínculos de afinidade e afetividade), e só na ausência ou
impossibilidade dos anteriores é possível a colocação do menor em família de
terceiros não parentes.
Assim, foi estabelecida uma ordem lógica para a adoção nestes
termos: dar-se-á preferência para membros da família extensa ou ampliada; se
estes não puderem, não quiserem ou não existirem, será concedida a terceiros
residentes no Brasil; e apenas diante da inexistência desses terceiros é que
será deferida a adoção internacional.
2. Conceito e Natureza Jurídica
O termo adoção, vem do latim adoptio, significando em nossa
língua, na expressão corrente, tomar alguém como filho.
Arnoldo Wald conceitua a adoção como um ato jurídico bilateral
que gera laços de paternidade e filiação entre pessoas para as quais tal
relação inexistia naturalmente.
Todos os conceitos, porém, por mais diversos, confluem para um
ponto comum: a criação de vínculo jurídico de filiação. Ninguém discorda,
portanto, de que a adoção confere a alguém o estado de filho. A esta
modalidade de filiação dá-se o nome de parentesco civil, pois desvinculado do
laço de consangüinidade, sendo parentesco constituído pela lei, que cria uma
nova situação jurídica, uma nova relação de filiação.
Esta nova relação de filiação, por determinação constitucional
(art. 227, §6° da CF), não pode sofrer qualquer distinção com relação à
filiação biológica.
Com relação a natureza jurídica da adoção, existe diversas
correntes buscando defini-la, porém, vale ressaltar as duas principais.
A maioria da doutrina civilista do século XX, defendiam à
natureza contratual da adoção, justificando este entendimento em virtude da
adoção encerrar, em sua formação, a manifestação de vontade das partes
envolvidas. Esta corrente foi abandonada por não se enquadrar na concepção
moderna de contrato, já que a adoção não permite liberdade na estipulação
de seus efeitos e por não possuir conteúdo essencialmente econômico,
características inerentes à conceituação hodierna de contrato.
A corrente mais atual vê a adoção como ato complexo. Para a
sua formalização, a adoção passará por dois momentos: o primeiro de
natureza negocial, onde haverá a manifestação das partes interessadas
afirmando quererem a adoção; e um segundo momento, onde haverá a
intervenção do Estado, que verificará a conveniência, ou não, da adoção. O
primeiro momento se dá na fase postulatória da adoção, enquanto que o
segundo se dá na fase instrutória do processo judicial, com a conseqüente
prolação da sentença. Para que se consume e se aperfeiçoe a adoção, se
fará necessária a manifestação da vontade do adotante, do adotado e do
Estado.
3. Características
3.1 Personalíssima
Apenas o adotante, em pessoa, pode requerer e participar do
processo de adoção, ficando vedada a adoção por procuração.
3.2 Irrevogável
A adoção perpetua seus efeitos definitivamente, impossibilitando
a retomada do poder familiar pela família natural.
Modificação interessante introduzida pela lei 12.010/09 (art. 48
ECA) foi a positivação do direito do filho adotado conhecer a sua origem
biológica, tendo acesso irrestrito ao processo em que foi deferida a medida
após completar 18 anos, podendo ainda o acesso ser permitido ao menor de
18 anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e
psicológica.
3.3 Incaducabilidade
A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais
naturais.
3.4 Plenitude
o adotado tem os mesmos direitos e deveres dos filhos
biológicos, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais
e parentes, exceto os impedimentos matrimoniais.
3.5 Constituição por Sentença Judicial
A adoção apenas se contitui por sentença judicial, a qual, após o
trânsito em julgado produz efeitos aquisitivos do novo parentesco e extintivos
do parentesco anterior.
3.6 Excepcional
Apenas será deferida a adoção diante da impossibilidade de
manutenção ou reintegração da criança ou adolescente no seio de sua família
natural.
4. Legitimidade
4.1 Consideração Gerais
O ECA e o Código Civil não estabelecem qualquer exigência
para que a pessoa possa adotar, salvo a maioridade, pois só assim a pessoa
tem capacidade para a prática dos atos da vida civil. Nenhuma restrição com
relação a idade, sexo, cor, religião, situação financeira, preferência sexual,
poderá ser utilizada, seja pelo legislador, seja pelo aplicador da lei, sob pena
de estar sendo violado o Princípio Constitucional da Igualdade.
Contudo, algumas pessoas estão impedidas de adotar por
expressa disposição legal, podendo esses impedimentos serem classificados
em duas espécies: parcial e total.
Com relação a quem pode ser adotado, é imperioso que não
haja nenhuma possibilidade de reintegração familiar da criança/adolescente.
O direito a convivência familiar lhe é assegurado em primeiro lugar, sendo
exceção a colocação em família substituta.
São passiveis de adoção, portanto, todas as crianças e
adolescentes que não tenham possibilidade de reintegração familiar ou que
não possuam família natural. Dentre as hipóteses em que não é possível a
reintegração familiar destaca-se quando os pais estejam em local incerto e
não sabido.
4.2 Impedimento Parcial
É certo que o tutor ou curador por ter contato direto com o
tutelado ou curatelado, mantém com este vínculo de afetividade que pode
chegar a monta de converter-se em amor parterno-filial. Não há óbice na
adoção de seu pupilo, mas, antes, o tutor ou o curador deve demonstrar que
exerceu seu múnus com zelo e correção, apresentando a respectiva
prestação de contas para que a mesma seja homologada.
É parcial o impedimento colocado ao tutor e ao curador que
pretendam adotar (o pupilo ou tutelado) enquanto não prestar conta de sua
administração. Diz-se parcial o impedimento porque ao ser superada a causa,
ou seja, forem prestadas as contas e devidamente homologada, não haverá
nenhum empecilho à adoção.
Para que possam propor a adoção, necessário é que o tutor e o
curador superem a causa impeditiva, realizando a prestação de contas
perante o juízo competente e aguardem a sua homologação.
4.3 Impedimento Total
O ECA no parágrafo 1º do art. 42, traz a vedação da adoção por
parte dos ascendentes ou irmãos. Trata-se de um impedimento total, a fim de
evitarem-se inversões e confusões nas relações de parentesco.
Considera-se este impedimento como total porque não haverá
nenhuma atitude que possam tomar essas pessoas para que o impedimento
possa ser superado, já que o vínculo jurídico do parentesco perdurará por
toda a vida.
Para a regularização da situação de fato que se criou com a
morte, desaparecimento ou total irresponsabilidade dos pais, podem os avós
ou irmãos utilizarem os institutos da guarda ou da tutela, conforme exigir a
situação real.
A regra do impedimento total é específica para os ascendentes e
irmãos, não se estendendo a outros membros da família, podendo o menor
ser adotado por tios ou primos.
4.4 Adoção por divorciados, separados judicialmente ou ex-
companheiros
O único pressuposto para a consumação da adoção por parte de
divorciados, separados judicialmente e ex-companheiros é de que a
convivência dos adotantes com o adotando tenha se iniciado antes da
dissolução da vida em comum, que ocorra acordo quanto a guarda e visitação
do adotando, bem como que seja comprovada a existência de vínculos de
afinidade e afetividade com aquele detentor da guarda, que justifiquem a
excepcionalidade da concessão.
4.5 Adoção por Casal Homossexual
Inicialmente é importante destacar que não há nenhum
empecilho à adoção em decorrência da opção sexual do adotante. Vem sendo
concedida a adoção independente da opção sexual do requerente, pois
estudos indicam que a orientação sexual dos pais não influencia a dos filhos,
e o indeferimento do pedido com este fundamento fere o princípio da
dignidade da pessoa humana.
Contudo, no que toca a adoção por duas pessoas do mesmo
sexo, o maior óbice se dá diante da ausência de regulamentação da união
homoafetiva, pois a legislação só permite a adoção por duas pessoas em
conjunto quando estas são casadas ou vivem em união estável, portanto, se a
união homoafetiva não se encontra regulamentada não seria possível a
adoção por parte de duas pessoas do mesmo sexo, entretanto, de forma
diversa, algumas decisões já concederam a adoção a casal do mesmo sexo.
5. Cadastro e Habilitação para a Adoção
Dispõe o Estatuto em seu art. 50 sobre a necessidade de existir
em cada Comarca e Juízo, um cadastro das crianças e adolescentes
passíveis de serem adotados e de pessoas que desejam adotar. Como forma
de agilização do processo de adoção, um pretenso adotante poderá encontrar
a criança/adolescente desejada em outra localidade do país através do
cruzamento dos cadastros, pois deve ser implementado também cadastros
estaduais e nacionais.
A relação dos adotandos será elaborada pela equipe
interprofissional do Juízo da Infância, com base em informações que são
repassadas periodicamente pelos abrigos sobre a situação de cada menor
que assiste e dos processos em trâmite no Juízo da Infância e da Juventude.
Para a inclusão do menor no cadastro, não é necessário que o
poder familiar já tenha sido destituído, mas apenas que haja estudo do caso
com parecer da equipe interprofissional indicando a adoção como a medida
que melhor atenderá os interesses do menor. A destituição do poder familiar
se dará como pressuposto lógico da decretação da adoção.
A inclusão no cadastro de pessoas interessadas em adotar só
poderá ser feita a partir do momento em que os interessados busquem a Vara
da Infância e da Juventude e apresentem petição nos termos do disposto no
art. 197-A do ECA. Estas pessoas devem requerer a sua habilitação para a
adoção, onde serão entrevistadas pela equipe interprofissional para só após,
ouvido também o Ministério Público, o Magistrado decida sobre a sua inclusão
no cadastro, seguindo, assim, o procedimento previsto nos art. 197-A/197-E.
Deve também os pretendentes, como pressuposto para o
deferimento da inclusão no cadastro, participarem de programa oferecido
pela Justiça da Infância e da Juventude com a finalidade de preparar
psicologicamente para a adoção bem como estimular à adoção inter-racial,
de crianças maiores, adolescentes, portadoras de doenças ou necessidades
especiais e grupos de irmãos.
O cadastro terá ordem seqüencial e tem a finalidade de dar
publicidade sobre quem são as pessoas cadastradas e demonstrar a
existência de imparcialidade por parte do Estado, pois é obrigatório o respeito
a sua ordem de cadastramento.
Apesar da Obrigatoriedade de consulta e respeito ao cadastro, em
algumas situações, considerando a aplicação do princípio do melhor interesse,
a preferência para a adoção de determinada criança/adolescente não será
conferida às pessoas cadastradas. Isto se dará nas hipóteses de: adoção
unilateral; pedido de adoção formulado por parente que mantenha vínculos de
afinidade e afetividade (família extensa); pedido oriundo de quem detém a
tutela ou guarada legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde
que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade
e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das
situações previstas nos arts. 237 ou 238 do ECA (art. 50, §13 do ECA).
É importante ressaltar que deve ser elaborado também uma lista
de interessados na adoção internacional, a qual apenas será utilizada quando
não encontre interessados na lista de adoção nacional.
6. Requisitos
6.1 Idade Mínima de 18 anos e Estabilidade Familiar
A idade mínima para que o indivíduo possa adotar coincide com
a maioridade civil, ou seja, 18 anos de idade.
Exige ainda o legislador a comprovação de estabilidade da
família, devendo essa verificação ser feita através de equipe interprofissional,
tanto no momento da habilitação no cadastro como também durante o
processo judicial de adoção.
Não devemos confundir a estabilidade familiar com a
estabilidade financeira, pois aquela compreende um contexto muito mais
amplo onde deve ser analisado o relacionamento familiar como um todo.
6.2 Diferença de 16 anos de idade
O art. 42, §3º do ECA, impõe a diferença mínima de idade entre
adotante e adotando em 16 anos. Essa diferença de idade evitará que se
confundam os limites que há entre o amor paterno e filial em relação àquele
entre homem e mulher.
6.3 Consentimento dos Pais
Em virtude da adoção romper o vínculo de parentesco com a
família biológica, a lei exige que os pais biológicos consintam na adoção. Para
validade do consentimento é necessário que o mesmo seja ratificado perante
o Juiz e o Ministério Público, e na ausência dos pais biológicos e estando o
menor em tutela ou curatela o consentimento será prestado pelo
representante legal.
Caso os pais biológicos sejam desconhecidos, não haverá
necessidade de destituição do poder familiar como medida prévia a
concessão da adoção, contudo, sendo os pais conhecidos, porém, estando
em local incerto e não sabido, impõe-se o legítimo processamento da
destituição do poder familiar.
Diante da negativa do consentimento por parte dos pais, o
Magistrado pode, considerando o melhor interesse do menor, destituí-lo do
poder familiar para conceder a adoção.
O Consentimento concedido pode ser revogado, desde que de
forma expressa e antes da publicação da sentença de adoção.
6.4 Consentimento do Adotando
Dispõe o §2º do art. 45 sobre a obrigatoriedade do
consentimento do adolescente maior de 12 anos para a concessão da
adoção. A criança sempre que puder expressar sua manifestação de vontade
deve também ser ouvida e em sua decisão, deve o magistrado levar em conta
a sua opinião, porém, não está vinculado ao seu desejo pois nem sempre a
sua vontade será o melhor para ele.
6.5 Reais benefícios para o Adotando
Numa adoção a decisão judicial será sempre informada pelas
circunstâncias que efetivamente constituírem reais vantagens para a
criança/adolescente, representando a materialização do Princípio do Melhor
Interesse do Menor e da Doutrina da Proteção Integral.
7. Estágio de Convivência
O estágio de convivência é o período de avaliação da
convivência da nova família com o adotando, e este deve ser acompanhado
pela equipe técnica do Juízo, com o intuito de verificar se há adaptação
recíproca entre adotante e adotando.
Não existe prazo pré-fixado para a duração do estágio de
convivência, devendo o Juiz fixá-lo de forma casuística, atento ao conteúdo
dos relatórios e pareceres apresentados pela equipe técnica.
Para que seja iniciado o estágio de convivência, o adotante
deve requerer a guarda provisória do adotando, e o mesmo pode ser
dispensado se o adotando já estiver sob tutela ou guarda legal do adotante
por tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da
constituição do vínculo, sendo ressaltado que a simples guarda de fato não
dispensa o estágio de convivência (art. 46, §1º e §2º).
8. Efeitos
8.1 Efeitos Pessoais
Os efeitos pessoais dizem respeito à relação de parentesco
entre adotando, adotante e a família deste. Devido ao fato de o adotando
passar a integrar a família substituta, seu relacionamento jurídico não se dará
apenas com o adotante, mas sim com toda a família deste. Todos os
membros da família do adotante passam a ser parentes do adotado.
O primeiro efeito pessoal é o de atribuir a condição de filho ao
adotado, com os mesmos direitos e deveres de qualquer filho. Fica
rompido automaticamente o vínculo com a família natural, passando o filho
adotivo a integrar a família substituta sem qualquer distinção, mínima que
seja, em relação aos filhos biológicos. A ruptura dos vínculos com a família
biológica é total, não restando qualquer tipo de relacionamento jurídico,
exceto a manutenção dos impedimentos matrimoniais.
8.2 Efeitos Patrimoniais
São efeitos patrimoniais da adoção o direito a alimentos e a
sucessão.
9. Modalidades
9.1 Adoção Bilateral
Diz-se que a adoção é bilateral quando promove a alteração das
duas linhas de parentesco do adotado, promovendo o rompimento total dos
vínculos biológicos tanto com o pai quanto com a mãe natural.
9.2 Adoção Unilateral
É aquela onde há a alteração de apenas uma das linhas de
parentesco, a paterna ou a materna, mantendo-se intacta o assentamento da
outra linha de parentesco, ou seja, mantém-se o vínculo de filiação com um
dos pais biológicos alterando-se o outro com a inserção do adotante. Ocorre
nas hipóteses onde um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro.
9.3 Adoção Conjunta
Apenas é possível a adoção conjunta se as duas pessoas
forem casadas civilmente ou mantenham união estável, comprovada a
estabilidade familiar, salvo a exceção da adoção por divorciados na hipótese
permitida.
9.4 Adoção Póstuma
É a adoção concedida após a morte do adotante, desde que
este tenha manifestado, de forma inequívoca, seu desejo de adotar. Basta
que a ação tenha sido proposta antes da morte do autor para que se tenha tal
iniciativa como manifestação expressa de sua vontade, e os efeitos da
sentença, que é de natureza constitutiva, retroagem ao momento da morte do
autor.
A jurisprudência, com o objetivo de beneficiar o adotando, tem
concedido a adoção em situações nas quais um dos adotantes faleceu antes
da propositura da ação, desde que haja demonstração inequívoca da vontade
do falecido em adotar, pelo fato de já tratar o adotando como filho.
9.5 Adoção Intuito Personae
Nesta modalidade de adoção há a intervenção dos pais
biológicos na escolha da família substituta, ocorrendo esta escolha em
momento anterior à chegada do pedido ao conhecimento do Judiciário. O
critério para se aceitar as adoções intuito personae era o vínculo de afeto
entre adotante e adotando, porém, as modificações introduzidas através da
Lei nº 12010/09 criando o parágrafo 13º do art. 50 e parágrafo 1º do art. 197-
E, limitam a adoção para requerente que não se cadastraram previamente.
9.6 Adoção À Brasileira
Ao receberem o filho dos pais que não desejam criar, muitas
pessoas dirigem-se ao Cartório de Registro Civil e declaram-se pais da
criança, e esta figura de paternidade socioafetiva vem sendo chamada de
adoção à brasileira, contudo, não pode ser classificada como modalidade de
adoção, pois, trata-se na verdade do registro de filho alheio como próprio, o
que é crime tipificado pelo art. 242 do Código Penal.
Por conter uma declaração falsa, o registro é nulo, passível de
desconstituição a qualquer tempo, contudo, aquele que registrou, que
reconheceu como seu o filho que sabia não o ser, não poderá valer-se deste
fato para, em momento futuro, tentar anular o registro.
9.7 Adoção Internacional
A adoção internacional, como qualquer outra forma de colocação
em família substituta, é excepcional, sendo ela mais ainda pois só será
utilizada quando não se conseguir a realização da adoção nacional.
Logo, deve-se fazer empenho para que a criança ou adolescente
permaneça no seio de sua família natural. Se impossível, passa-se à colocação
em família substituta brasileira, só se devendo cogitar da colocação em lar
estrangeiro, na hipóteses de frustrarem-se aquelas tentativas, desta forma,
percebe-se que a adoção internacional é regida pelo Princípio da
Subsidiariedade.
O Brasil é signatário da Convenção de Haia instrumento
internacional de proteção e cooperação de adoções internacionais de crianças
e adolescentes
Os requisitos para adotar deverão ser preenchidos pelo adotante
em seu país de residência, enquanto a lei brasileira indicará os pressupostos
a serem preenchidos pela criança/adolescente para que possa ser adotada.
Os adotantes estrangeiros podem ser representados por um
Organismo Credenciado, que são as agências de adoção internacional, as
quais, tendo por finalidade adequar as crianças aptas à adoção às pessoas
nestas interessadas, existem em todo o mundo. Tais organismos não podem
ter fim lucrativo.
É importante ressaltar que sendo o adotante brasileiro, contudo,
residente no exterior, será tratado como estrangeiro, devendo ser submetido a
todo o procedimento exigido para a adoção internacional, porém, terá
preferência para a efetivação da adoção sobre um não nacional. Em sentido
inverso, o estrangeiro com residência definitiva no Brasil, caso deseje adotar,
receberá o mesmo tratamento concedido ao brasileiro residente em nosso
território.
Quando o casal é formado por brasileiro e estrangeiro, deve ser
verificado onde foi fixada a residência definitiva, se no Brasil ou no exterior,
pois esta fará com que a adoção seja tratada como nacional ou internacional.