Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics ......Resolution 1244 des UNO-Sicherheitsrates vom 10. Juni 1999 Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale

- 1 -

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics)

Anwendbarkeit des MStP auf Auslandeinsätze (Zwangsmassnahmen ge-

genüber AdSWISSCOY)

Eingereicht von

MLaw Sandro Stettler

MAS Forensics 5

am 14. Oktober 2015

betreut von

lic. iur. Alberto Fabbri

Erster Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt, Präsident II Militärgericht 4

- 2 -

I. INHALTSVERZEICHNIS 3

II. LITERATURVERZEICHNIS 5

III. MATERIALIENVERZEICHNIS 7

IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS 10

V. KURZFASSUNG 14

- 3 -

I. INHALTSVERZEICHNIS

1. Einleitung 16

1.1. Hintergrund der Arbeit 16

1.2. Völkerrechtliche Grundlage für den Einsatz der Schweizer Armee im Kosovo 17

1.3. Einsatzgenehmigung durch die Bundesversammlung und den Bundesrat 19

2. Zuständigkeit im Militärstrafrecht im Vergleich zum schweizerischen

Strafgesetzbuch 20

2.1. Geltungsbereich des zivilen Strafgesetzbuches (StGB) 20

2.1.1. Anwendbarkeit der schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) 21

2.1.2. Rechtshilfe in Strafsachen 22

2.1.3. Fazit 24

2.2. Militärgerichtliche Zuständigkeit 24

2.2.1. Grundlagen 24

2.3. Persönlicher Geltungsbereich nach Art. 3 MStG 26

2.3.1. Dienstpflichtige 26

2.3.2. Personen mit bestimmten militärischen Aufgaben 29

2.3.3. Stellungspflichtige 29

2.3.4. Militärpersonen, Angehörige des Grenzwachtkorps, Friedensförderungs-

dienstleistende 30

2.3.5. Zivilpersonen und ausländische Militärpersonen 30

2.3.6. Personen im Auslandeinsatz 32

3. Flaggenprinzip 34

4. Strafverfolgung von Diplomaten 35

5. Problemstellung 37

5.1. Grundlage zur Anwendung des MStP auf Auslandeinsätze 38

5.2. Rechtsstellung der AdSWISSCOY 40

5.3. Zwangsmassnahmen 41

5.4. Zwangsmassnahmen innerhalb von KFOR Camps 44

5.5. Zwangsmassnahmen ausserhalb von KFOR Camps 51

- 4 -

5.6. Fazit 53

5.7. Exkurs: Art. 65a IRSG; Anwesenheit von ausländischen Prozessbeteiligten 55

6. Lösungsansätze 57

7. Straflosigkeit nach MStG? 58

Anhang 59

- 5 -

II. LITERATURVERZEICHNIS

DONATSCH ANDREAS / HEIMGARTER STEFAN / MEYER FRANK / SIMONEK MADELEINE, Interna-

tionale Rechtshilfe unter Einbezug der Amtshilfe im Steuerrecht, 2. Auflage, Zü-

rich/Basel/Genf 2015

DONATSCH ANDREAS (Hrsg.) / FLACHSMANN STEFAN / HUG MARKUS / WEDER ULRICH, StGB

Kommentar, 19. überarbeitete Auflage, Zürich 2013

FLACHSMANN STEFAN / FLURI PATRICK / GÖRLICH KÄSER GERRITT / ISENRING BERNHARD /

WEHRENBERG STEFAN, Tafeln zum Militärstrafrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2014

HAURI KURT, Kommentar zum Militärstrafgesetz, Bern 1983

HAUSER PETER / FLACHSMANN STEFAN / FLURI PATRICK, Disziplinarstrafordnung, 5. vollstän-

dig überarbeitete und erweiterte Auflage, Zürich/St.Gallen 2008

HAUSER ROBERT / SCHWERI ERHARD / HARTMANN KARL, Schweizerisches Strafprozessrecht,

6. vollständig überarbeitete Auflage, Basel 2005

IPSEN KNUT, Völkerrecht, 5. Auflage, München 2004

KÄLIN WALTER / EPINEY ASTRID / CARONI MARTINA / KÜNZLI JÖRG, Völkerrecht, Eine Ein-

führung, 2. Auflage, Bern 2006

NIGGLI MARCEL ALEXANDER (Hrsg.) / WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Strafrecht I, Basler

Kommentar, 3. Auflage, Basel 2013

NIGGLI MARCEL ALEXANDER (Hrsg.) / WIPRÄCHTIGER HANS (Hrsg.), Strafrecht II, Basler

Kommentar, 3. Auflage, Basel 2013

NIGGLI MARCEL ALEXANDER (Hrsg.) / HEER MARIANNE (Hrsg.) / WIPRÄCHTIGER HANS

(Hrsg.), Schweizerische Strafprozessordnung / Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommen-

tar, 2. Auflage, Basel 2014

POPP PETER, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2000

RIKLIN FRANZ, StPO Kommentar, 2. überarbeitete Auflage, Zürich 2014

STRATENWERTH GÜNTER / WOHLERS WOLFGANG, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Hand-

kommentar, 3. Auflage, Bern 2013

- 6 -

SCHMID NIKLAUS, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zü-

rich/St.Gallen 2013

SCHMID NIKLAUS, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, Zü-

rich/St.Gallen 2013

STUDER JOSEF / ECKERT ANDREAS / STRAUB PETER, Repetitorium Strafprozessrecht, 2. voll-

ständig überarbeitete Auflage, Zürich 2011

TRECHSEL STEFAN (Hrsg.) / PIETH MARK (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxis-

kommentar, 2. Auflage, Zürich/St.Gallen 2012

WEHRENBERG STEFAN (Hrsg.) / MARTIN JEAN-DANIEL (Hrsg.) / FLACHSMANN STEFAN (Hrsg.)

/ BERTSCHI MARTIN (Hrsg.) / SCHMID STEFAN G. (Hrsg.), Kommentar zum Militärstrafpro-

zess, Zürich/Basel/Genf 2008

ZIEGLER ANDREAS R., Einführung in das Völkerrecht, Bern 2006

- 7 -

III. MATERIALIENVERZEICHNIS

Abkommen vom 19. Juni 1951 zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrages über die

Rechtsstellung ihrer Truppen (NATO-Truppenstatut oder NTS) (abrufbar unter:

http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/natotrstatvtrg/gesamt.pdf)

Abkommen vom 11. Oktober 2006 zwischen dem Chef des Eidgenössischen Departements

für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport handelnd für den Schweizerischen Bundes-

rat und dem Bundesminister für Landesverteidigung der Republik Österreich über die Zu-

sammenarbeit und gegenseitige Unterstützung im Rahmen der KFOR (SR 0.510.163.1)

Allgemeines Reglement für die lokalen Mitarbeiter der SWISSCOY/KFOR vom Januar 2007

Anerkennungserklärung der Schweiz vom 27. Februar 2008 betreffend des Kosovo (zitiert:

Anerkennungserklärung 2008)

Antrag an den Bundesrat und Bundesratsbeschluss 1999 zum Einsatz der SWISSCOY (zi-

tiert: Einsatzbeschluss 1999)

Botschaft betreffend die Änderung des Militärgesetzes vom 27. Oktober 1999 (BBl 2000

477)

Botschaft zur Revision des Militärstrafgesetzes vom 13. November 2002 (BBl 2002 7859)

Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006

1085)

Bundesbeschluss vom 25. Oktober 2000 über die Verlängerung des SWISSCOY-Einsatzes

(zitiert: Verlängerungsbeschluss 2000)

Bundesbeschluss vom 12. Dezember 2001 über die Verlängerung des SWISSCOY-Einsatzes


Bundesbeschluss vom 22. September 2003 über die Verlängerung des SWISSCOY-Einsatzes


Bundesbeschluss vom 6. Juni 2005 über die Verlängerung des SWISSCOY-Einsatzes (zitiert:

Verlängerungsbeschluss 2005)

http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/natotrstatvtrg/gesamt.pdf

- 8 -

Bundesbeschluss vom 11. Juni 2008 über die Verlängerung des SWISSCOY-Einsatzes (zi-

tiert: Verlängerungsbeschluss 2008)

Bundesbeschluss vom 8. Juni 2011 über die Verlängerung des SWISSCOY-Einsatzes (zitiert:

Verlängerungsbeschluss 2011)

Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (SR 0.120)

Constitution of the Republic of Kosovo vom 15. Juni 2008

Die internationale Rechtshilfe in Strafsachen, Wegleitung, Bundesamt für Justiz, Fachbereich

Rechtshilfe, 9. Auflage, 2009 (zitiert: Wegleitung Rechtshilfe)

Dienstreglement der Schweizer Armee vom 22. Juni 1994, Reglement 51.002 d

(SR 510.107.0) (zitiert: DR 04)

Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten

(SR 0.518.51)

Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über die Behandlung der Kriegsgefangenen

(SR 0.518.42)

Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und

Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12)

Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten,

Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23)

Handbuch für die Angehörigen der Militärjustiz vom 1. September 2009, Reglement 67.030 d

(zitiert: Handbuch MJ)

Internationales Übereinkommen vom 29. April 1958 über die Hohe See (SR 0.747.305.12)

Kosovo Declaration of Independence vom 17. Februar 2008

Military Technical Agreement between the International Security Force (KFOR) and the

Governments of the Federal Republic of Yugoslavia and the Republic of Serbia vom 9. Juni

1999 (MTA)

Partnership for Peace-Status of Forces Agreement (abrufbar unter:

http://www.nato.int/cps/en/natohq/official_texts_24742.htm?selectedLocale=en)

- 9 -

Resolution 1244 des UNO-Sicherheitsrates vom 10. Juni 1999

Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (SR 0.748.0)

UNMIK/KFOR Joint Declaration vom 17. August 2008

UNMIK Regulation 2000/47 vom 18. August 2008

Völker- und einsatzrechtliche Grundlagen für das Schweizer Kontingent SWISSCOY bei

KFOR, 4. Ausgabe, Januar 2012, Schweizer Armee, Armeestab (zitiert: Grundlagen für den

SWISSCOY Einsatz)

Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01)

- 10 -

IV. ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS

Abs. Absatz

AdA Angehörige(r) der Armee

ADF Ausbildungsdienst der Formation

AdSWISSCOY Angehöriger der Swiss Company

Art. Artikel

BBl Bundesblatt

BGE Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts

BPG Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (SR 172.220.1)

BPV Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (SR 172.220.111.3)

BStP Bundesgesetz vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (nicht

mehr in Kraft)

bzw. beziehungsweise

E./Erw. Erwägung

EOD Explosive Ordonance Disposal (Räumungsteam für gefundene explosive

Materialien)

EU Europäische Union

EUeR Europäisches Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in

Strafsachen (SR 0.351.1)

EULEX European Union Rule of Law Mission (Rechtsstaatlichkeitskommission der

Europäischen Union im Kosovo)

f./ff. und folgende (Seite/Seiten)

FOM Freedom of Movement

FST A Führungsstab der Armee

- 11 -

GS Generalsekretariat

HQ Headquarter (Hauptquartier)

IGH Internationaler Gerichtshof

IMP International Military Police

IRSG Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Straf-

sachen (Rechtshilfegesetz; SR 351.1)

i.V.m. in Verbindung mit

JRD-N Joint Regional Detachement North

KFOR Kosovo Force (internationale im Kosovo stationierte Schutztruppe)

KP Kosovo Police

LEC Locally Employed Civilian

LFG Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz;

SR 748.0)

lit. litera (Buchstabe)

LMT Liaison and Monitoring Team (stationiert im Kosovo)

m.E. meines Erachtens

MG Bundesgesetz vom 3. Februar 1995 über die Armee und die Militärverwal-

tung (Militärgesetz; SR 510.10)

MJ Militärjustiz

MKGE Militärkassationsgerichtsentscheid

MP Militärpolizei

MStG Militärstrafgesetz vom 13. Juni 1927 (SR 321.0)

MStP Militärstrafprozess vom 23. März 1979 (SR 322.1)

- 12 -

MStV Verordnung vom 24. Oktober 1979 über die Militärstrafrechtspflege

(SR 322.2)

MTA Military Technical Agreement between the International Security Force

(KFOR) and the Governments of the Federal Republic of Yugoslavia and

the Republic of Serbia vom 9. Juni 1999

N Note

NATO North Atlantic Treaty Organisation

NCC National Contingent Commander

NTA NATO-Truppenstatut

OPCON Operational Control

PfP-SOFA Partnership for Peace-Status of Forces Agreement

PVFMH Verordnung vom 2. Dezember 2005 über das Personal für die Friedensför-

derung, die Stärkung der Menschenrechte und die humanitäre Hilfe

(SR 172.220.111.9)

RVUS Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenos-

senschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige

Rechtshilfe in Strafsachen (SR 0.351.933.6)

S. Seite

s. siehe

SOFA Status of Force Agreement

SR Systematische Sammlung des Bundesrechts

StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0)

StPO Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (SR 312.0)

SWIC Swiss Intelligence Cell (Schweizer Nachrichtenzelle)

SWISSCOY Swiss Company (Kosovo)

- 13 -

SWISSINT Kompetenzzentrum für friedensfördernde Auslandeinsätze der Schweizer

Armee

u.a. unter anderem

UÇK Ushtria Çlirimtare e Kosovës (albanisch; Kosovarische Befreiungsarmee)

UN United Nations

UNMIK United Nations Mission in Kosovo

UNO United Nations Organisations

VBS Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und

Sport

vgl. vergleiche

VStrR Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht vom 22. März 1974

(SR 741.11)

WÜD Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehun-

gen (SR 0.191.01)

Ziff. Ziffer

- 14 -

V. KURZFASSUNG

Diese Arbeit befasst sich mit der Anwendbarkeit des Militärstrafprozesses auf Auslandeinsät-

ze der Schweizer Armee.

Dazu werden zu Beginn die Zuständigkeiten nach dem bürgerlichen wie auch nach dem mili-

tärischen Strafgesetzbuch erläutert. In der Folge wird auf die Thematik der Anwendbarkeit

des Militärstrafgesetzes auf Auslandeinsätze im Besonderen eingegangen.

Im weiteren Verlauf werden diverse praktische Fragestellungen aufgeworfen, für welche un-

ter anderem durch das Heranziehen anderer Rechtsgebiete Antworten gesucht werden.

Das im Seeschifffahrtsgesetz und im Luftfahrtgesetz statuierte Flaggenprinzip führt zu keiner

Lösung, da eine entsprechende gesetzliche Grundlage im Militärstrafprozess fehlt. Auch der

Analogieschluss zur Strafverfolgung von Diplomaten ist nicht zielführend. Die Immunität der

Diplomaten ähnelt zwar sehr derjenigen der Soldaten, jedoch besagt jene nur, dass die Dip-

lomaten dem Schweizer Strafrecht unterstehen. Über die Verfahrensordnung auf fremdem

Staatsgebiet sagt dies nichts aus.

Das Militärstrafgesetz ahndet auch Taten, welche von Schweizern im Auslandeinsatz began-

gen werden. Im Militärstrafprozess findet sich keine vergleichbare Norm, welche diesen auch

auf Auslandeinsätze anwendbar erklären würde. Die Anwendbarkeit des MStP auf Ausland-

einsätze muss daher verneint werden. Es fehlt eine gesetzliche Grundlage hierfür. Dies er-

scheint im Ergebnis richtig, da andernfalls Prozesshandlungen in einem fremden Staat vorge-

nommen würden, wobei auch Rechte ausländischer Staatsangehöriger verletzt werden könn-

ten.

Wollte man den Militärstrafprozess im Ausland anwenden, müsste eine entsprechende Be-

stimmung im MStP eingeführt werden. Dies ist jedoch sowohl aus völkerrechtlicher Sicht

wie auch im Hinblick auf den Grundsatz „locus regit actum“ problematisch. Zudem bestünde

weiterhin das Problem, dass es sich um Prozesshandlungen im Ausland handeln würde. So

stellt die Schweiz selbst Prozesshandlungen eines fremden Staates auf Schweizer Staatsgebiet

ohne Bewilligung unter Strafe.

Meines Erachtens müsste daher neben der Schaffung eines Anwendungsartikels im Militär-

strafprozess staatsvertraglich vereinbart werden, wonach Prozesshandlungen nach dem Mili-

- 15 -

tärstrafprozess im Ausland erlaubt sind. Solche bilateralen Vereinbarungen müssten mit allen

Nationen geschlossen werden, in welchen sich Schweizer im Auslandeinsatz befinden. Nur

so könnte gewährleistet werden, dass für die Verfolgung aller Straftaten nach dem Militär-

strafgesetz auch die notwendigen prozessualen Schritte im Ausland ergriffen werden könn-

ten.

- 16 -

1. Einleitung

1.1. Hintergrund der Arbeit

Im Rahmen meiner Tätigkeit als militärischer Untersuchungsrichter und vor allem als ge-

schäftsleitender Untersuchungsrichter für das Ausland Detachement der Militärjustiz stehe

ich immer wieder vor der Frage, ob ich den Militärstrafprozess bei der Verfolgung von Straf-

taten im Ausland anwenden darf.

Die aktuellste Fragestellung drehte sich darum, ob und wenn ja, in welchem Umfang eine

verdeckte Observation im Einsatzraum der KFOR zulässig und durchführbar ist.

Im konkreten Fall konnte die Frage offen gelassen werden, da die Observation bereits aus

praktischen Gründen nicht durchgeführt werden konnte. Einerseits waren die personellen

Ressourcen zur Durchführung der Zwangsmassnahme nicht vorhanden und andererseits wäre

die Observation nicht zielführend gewesen, weil die Personen, welche mit der Observation

hätten betraut werden können, den zu überwachenden Personen allesamt bekannt waren.

Die Problematik beschäftigte mich aufgrund meiner beruflichen Tätigkeit weiterhin. Ich

überlegte mir, wie und unter welche Umständen Zwangsmassnahmen gemäss MStP bei Aus-

landeinsätzen durchführbar wären und ob überhaupt eine rechtliche Grundlage hierfür beste-

hen würde.

Auf entsprechende Anfrage bei einigen Bundesstellen erhielt ich zusammengefasst die Ant-

wort, dass es nicht sein könne, dass militärstrafprozessuale Zwangsmassnahmen bei Ausland-

einsätzen nicht ergriffen werden können, da dies unter Umständen zur Straflosigkeit der Be-

treffenden führen könnte.

Diese Antwort stellte mich nicht zufrieden, da sie die Frage nach der rechtlichen Grundlage

für ein strafprozessuales Handeln auf fremdem Staatsgebiet offen liess.

Die weiterhin unbeantwortete Frage betreffend der Anwendbarkeit des MStP auf Auslandein-

sätze und die damit einhergehenden praktischen Probleme, die sich mir stellten, veranlassten

mich dazu meine Überlegungen zu vertiefen und diese Arbeit im Rahmen des MAS zu ver-

fassen.

- 17 -

1.2. Völkerrechtliche Grundlage für den Einsatz der Schweizer Armee im Kosovo

Der Kosovo war ein Teil der im Jahr 1992 neu gestalteten Bundesrepublik Jugoslawien und

galt seit 2003 als Teilregion der Republik Serbien. Mit Ende des Kosovokrieges am 10. Juni

1999, beschloss der UNO Sicherheitsrat für den Kosovo eine internationale Sicherheitsprä-

senz einzurichten und den Kosovo bei formeller Wahrung der Zugehörigkeit zu Jugoslawien

und später zu Serbien unter UNO Verwaltung zu stellen. Die militärische Präsenz und Si-

cherheit wurde durch die Kosovo Force (KFOR) eingerichtet und sichergestellt1. Die Einrich-

tung der KFOR basiert auf einem Beschluss des UNO Sicherheitsrates. Es handelt sich dabei

um die Resolution 12442, welche die völkerrechtliche Grundlage für den Auftrag

3 der KFOR

bildet. Der Beschluss des UNO Sicherheitsrates wiederum basiert auf Kapitel VII der Charta

der Vereinten Nationen4. Darin sind die möglichen Massnahmen bei einer Bedrohung sowie

bei einem aus einer Angriffshandlung resultierenden Bruch des Friedens aufgezählt5.

Die genannte Resolution 1244 legte zudem fest, dass eine internationale zivile Präsenz einzu-

richten sei6. Dabei handelt es sich um die UN Interim Administration in Kosovo genannt

UNMIK, welche weitgehend unabhängig von der KFOR auftritt und zuständig war zur Bil-

dung einer Interimsregierung. Der Kosovo wurde mittels Resolution 1244 umfassend unter

1 Grundlagen für den SWISSCOY Einsatz, Punkt 1.1.

2 Resolution 1244 des UNO Sicherheitsrates vom 10. Juni 1999.

3 Art. 9 der Resolution 1244 vom 10. Juni 1999 des UNO Sicherheitsrates legt folgende Aufgaben der KFOR fest:

a. Abschreckung von der Wiederaufnahme von Feindseligkeiten, Aufrechterhaltung und nötigenfalls Er-zwingung einer Waffenruhe, Gewährleistung des Abzuges der militärischen, polizeilichen und parami-litärischen Kräfte Serbiens aus dem Kosovo sowie Verhinderung deren Rückkehr;

b. Demilitarisierung der Kosovo-Befreiungsarmee (UÇK) und anderer bewaffneter kosovo-albanischer Gruppen;

c. Schaffung eines sicheren Umfeldes, in dem Flüchtlinge in ihre Heimat zurückkehren können, die in-ternationale zivile Präsenz (UNMIK) arbeiten kann und eine Übergangsverwaltung eingerichtet und humanitäre Hilfe geleistet werden kann;

d. Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, bis die UNMIK diese Aufgabe wahrnehmen kann;

e. Überwachung der Minenräumung, bis die UNMIK diese Aufgabe wahrnehmen kann; f. gegebenenfalls Unterstützung und Zusammenarbeit mit der UNMIK; g. erforderlichenfalls Wahrnehmung von Grenzüberwachungsaufgaben; h. Gewährleistung des Schutzes und der Bewegungsfreiheit ihrer selbst sowie der UNMIK und anderer

internationaler Organisationen (FOM = Freedom of Movement). 4 Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (SR 0.120).


6 Vgl. Art. 10 der Resolution 1244 des UNO Sicherheitsrates vom 10. Juni 1999. Art. 11 lit. a bis k legt die Auf-

gaben der UNMIK fest.

- 18 -

UNO Verwaltung gestellt und erreichte damit zugleich eine weitgehende Autonomie zu Ser-

bien7.

Der Einsatz der beiden Organisationen, KFOR und UNMIK, war ursprünglich auf einen Zeit-

raum von 12 Monaten befristet. Die Resolution sieht jedoch vor, dass sich der Auftrag stets

um weitere 12 Monate verlängert, solange der UNO Sicherheitsrat nichts anderes be-

schliesst8.

Der Kosovo erklärte am 17. Februar 2008 seine Unabhängigkeit von Serbien9. Diese Erklä-

rung wurde durch den Kosovo einseitig getätigt und von Serbien daher nicht akzeptiert. Der

völkerrechtliche Status des Kosovo ist bis heute umstritten. Bisher haben insgesamt 109 Staa-

ten den Kosovo als Staat anerkannt. Unter den Staaten, welche die Unabhängigkeit bis heute

nicht anerkennen, sind mehrheitlich solche anzutreffen, welche selbst mit Abtrennungsprob-

lemen zu kämpfen haben. Darunter befinden sich auch die EU-Staaten: Spanien, Griechen-

land, Slowakei, Rumänien und Zypern10

. Die Schweiz hat die Unabhängigkeit des Kosovo

am 27. Februar 2008 anerkannt11

und in der Folge auch eine Botschaft in Pristina eröffnet12

.

Der Kosovo gab sich im Jahr 2008 die erste Verfassung, welche am 15. Juni 2008 in Kraft

trat. Diese definiert den Kosovo als demokratisch regierten Staat aller seiner Bürger. In der

Verfassung werden zudem explizit die Rechte der Minderheiten sowie die internationalen

Menschenrechte anerkannt13

.

Serbien versteht die Unabhängigkeitserklärung sowie deren Anerkennung durch zahlreiche

Staaten bis heute als Angriff auf die territoriale Souveränität und Integrität ihres Landes. Aus

diesem Grund betrachtet Serbien den Kosovo immer noch nur als autonomes Gebiet seines

Territoriums und nicht als eigenständigen Staat14

.

Serbien stellte bei der UNO den Antrag, die völkerrechtliche Gültigkeit der Unabhängigkeits-

erklärung durch den IGH mittels eines juristischen Gutachtens zu prüfen. Der Antrag wurde


8 Vgl. Art. 19 der Resolution 1244 des UNO Sicherheitsrates vom 10. Juni 1999.

9 Kosovo Declaration of Independence vom 17. Februar 2008.

10 https://de.wikipedia.org/wiki/internationale_Anerkennung_des_Kosovo.

11 Anerkennungserklärung 2008.


13 Constitution of the Republic of Kosovo vom 15. Juni 2008; Grundlagen für den SWISSCOY Einsatz, Punkt 1.2.


- 19 -

am 8. Oktober 2008 durch die UNO Vollversammlung angenommen. Der IGH hielt am

22. Juli 2010 fest, dass die Unabhängigkeitserklärung des Kosovo keine Verletzung des Völ-

kerrechts darstelle. Es seien weder anerkannte Rechtsgrundsätze des Völkerrechts verletzt

worden, noch liege eine Verletzung der Resolution 1244 des UNO Sicherheitsrates vor. Ob

der Kosovo jedoch ein eigenständiger Staat sei und ob die Anerkennung durch andere Staaten

rechtmässig erfolgen könne, wurde vom IGH nicht beantwortet. Damit hat der IGH die Frage

der Rechtmässigkeit der Unabhängigkeitserklärung und der daraus resultierenden Konse-

quenzen offen gelassen15

.

Gemäss Schweizer Auffassung ändert weder die einseitige Unabhängigkeitserklärung des

Kosovo noch das Inkrafttreten der Verfassung etwas an der Gültigkeit der UNO Resolution

1244. Mit andern Worten ist bis zu einer anders lautenden Entscheidung des UNO Sicher-

heitsrates der Einsatz der KFOR sowie der UNMIK gedeckt. Zurzeit stehen diesbezüglich

keine mir bekannten Änderungen an16

.

1.3. Einsatzgenehmigung durch die Bundesversammlung und den Bundesrat

Am 23. Juni 1999 erfolgte der erste Grundsatzentscheid des Bundesrates, dass die Schweizer

Armee sich im Rahmen eines Auslandeinsatzes am Auftrag der KFOR beteiligen soll. Am

1. Oktober 1999 startete der erste Einsatz eines SWISSCOY Kontingentes im Einsatzraum.

Dieser Einsatz war vorerst befristet bis zum 31. Dezember 2000, wurde jedoch laufend, teils

mit gewissen Anpassungen, verlängert17

. Im Frühling 2014 wurde das Einsatzmandat durch

das Parlament bis Ende 2017 verlängert18

. Aktuell ist das 33. Kontingent im Einsatzraum

eingesetzt.

Gemäss Art. 66b des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung (MG)19

,

welches auf den 1. September 2001 in Kraft trat, ist die Bundesversammlung für die jeweilige

Einsatzgenehmigung der SWISSCOY zuständig. Art. 66b Abs. 4 MG besagt nämlich, dass

die Bundesversammlung den Einsatz genehmigen muss, wenn dafür mehr als 100 Angehöri-

15

Entscheid des IGH abrufbar unter http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15987.pdf; Grundlagen für den SWISSCOY Einsatz, Punkt 1.2. 16

Grundlagen für den SWISSCOY Einsatz, Punkt 1.2. 17

Einsatzbeschluss 1999; Verlängerungsbeschluss 2000; Verlängerungsbeschluss 2001; Verlängerungsbe-schluss 2003; Verlängerungsbeschluss 2005; Verlängerungsbeschluss 2008; Verlängerungsbeschluss 2011. 18

http://www.nzz.ch/schweiz/nationalratskommission-fuer-verlaengerung-des-kosovo-einsatzes-1.18225978. 19

Militärgesetz (SR 510.10).

http://www.icj-cij.org/docket/files/141/15987.pdf

- 20 -

ge der Armee (AdA) eingesetzt werden oder der Einsatz länger dauert als drei Wochen20

. Auf

Grund eines Bundesratsbeschlusses dürfen ab dem 9. Oktober 2014 neu maximal 235 Ange-

hörige der SWISSCOY (AdSWISSCOY) anstatt 220 in den Einsatzraum verlegt werden.

Zudem kann in ausserordentlichen Situationen das Kontingent temporär aufgestockt wer-

den21

.

2. Zuständigkeit im Militärstrafrecht im Vergleich zum schweizerischen Strafgesetzbuch

2.1. Geltungsbereich des zivilen Strafgesetzbuches (StGB)

Unter Art. 3 ff. StGB ist der räumliche Geltungsbereich des schweizerischen Strafgesetzes

geregelt. Diese Regelungen werden auch als internationales Strafrecht der Schweiz bezeich-

net, wobei es sich nicht um länderübergreifende Normen, sondern um nationale Normen be-

züglich länderübergreifender Sachverhalte handelt. Diese Normen sind autonom, unterliegen

jedoch völkerrechtlichen Grenzen22

, denn nach dem Prinzip der Territorialhoheit sind die

Staaten für hoheitliche Akte, mitunter auch für Strafurteile, an ihre Gebietsgrenzen gebun-

den23

. Dieses Prinzip gilt jedoch nicht absolut, da das Völkerrecht für die Abgrenzung der

Strafrechtshoheit kaum verbindliche Regelungen entwickelt hat. So kann ein Staat bei Beste-

hen eines entsprechenden Anknüpfungspunktes, einer Binnenbeziehung, wie Begehungsort,

geschütztes Rechtsgut, Nationalität des Täters oder des Opfers, seine Strafhoheit auch auf

ausserhalb seines Gebietes ausdehnen24

.

Ziel der Regeln nach Art. 3 ff. StGB ist es, die Strafgewalt so zu bestimmen, dass sie unter

mehreren Staaten nur einem einzigen zukommt. Ausgehend vom Völkerrecht und unter dem

Aspekt der internationalen Solidität und dem individualrechtlichen Verbot der Doppelverfol-

gung (ne bis in idem) kamen eingrenzende Regelungen zum Tragen25

.

Die räumliche Anwendbarkeit des schweizerischen Strafrechts folgt den nachfolgend erläu-

terten Prinzipien. In Art. 3 StGB ist das Territorialitätsprinzip verankert, wonach das StGB

20


http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/legislaturrueckblick.aspx?rb_id=20130104. 22

POPP/KESHELAVA, Strafrecht I, Basler Kommentar, N 1 zu vor Art. 3 StGB. 23

POPP/KESHELAVA, Strafrecht I, Basler Kommentar, N 3 zu vor Art. 3 StGB. 24

TRECHSEL/VEST, Schweizerisches Strafgesetzbuch, N 1 zu vor Art. 3 StGB. 25

POPP/KESHELAVA, Strafrecht I, Basler Kommentar, N 1 zu vor Art. 3 StGB.

- 21 -

auf denjenigen Anwendung findet, der in der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen begeht.

Nach Art. 4 StGB ist auch diesem Gesetz unterworfen, wer im Ausland gegen den Staat oder

die Landesverteidigung eine Straftat begeht. Dabei spricht man vom Staatsschutzprinzip.

Art. 5 StGB stellt ein Sonderfall des unbeschränkten Weltrechtsprinzips für Straftaten gegen

Unmündige dar. Dabei gilt ohne Rücksicht auf das ausländische Recht und die Nationalität

des Täters schweizerisches Strafrecht bei schweren Sexualdelikten gegen Unmündige. Ge-

mäss dem Weltrechtsprinzip sind dem StGB bestimmte strafbare Handlungen unabhängig

vom Begehungsort und von der Nationalität von Täter und Opfer unterstellt. Darunter fällt

auch Art. 6 StGB, wonach die Schweiz aufgrund internationaler Übereinkommen zur Straf-

verfolgung bestimmter Delikte verpflichtet ist. Zudem sieht Art. 7 Abs. 2 lit. b StGB vor,

dass nach schweizerischem Recht bestraft wird, wer als Nichtschweizer im Ausland ein be-

sonders schweres Verbrechen begangen hat, welches von der internationalen Rechtsgemein-

schaft geächtet wird. In Art. 7 StGB ist in Abs. 1 das aktive und in Abs. 2 das passive Perso-

nalitätsprinzip verankert und in Abs. 2 lit. a die nicht vertraglich geregelte stellvertretende

Strafrechtspflege26

.

Grundsätzlich beansprucht das schweizerische Strafgesetzbuch hauptsächlich auf dem Gebiet

der Schweiz seine Zuständigkeit, jedoch wird diese unter den genannten Voraussetzungen auf

Taten im Ausland ausgedehnt.

2.1.1. Anwendbarkeit der schweizerischen Strafprozessordnung (StPO)

Gemäss Art. 1 StPO werden nach diesem Gesetz die Verfolgung und die Beurteilung von

Straftaten durch die entsprechenden Strafbehörden geregelt27

.

Als primärer Gerichtsstand für die Strafverfolgung gilt der Tatort28

. Aufgrund der Nähe zum

Begehungsort sind die dort zuständigen Behörden am besten dafür geeignet den relevanten

Sachverhalt zu ermitteln. Dementsprechend geht die Anknüpfungsregel aus Art. 31 StPO

allen anderen vor29

.

Die Regeln von Art. 31 StPO versagen jedoch, sollte zwar nach Art. 3 ff. StGB ein Täter dem

schweizerischen Strafrecht unterstehen, aber ein schweizerischer Gerichtsstand weder durch

26

TRECHSEL/VEST, Schweizerisches Strafgesetzbuch, N 5 ff. zu vor Art. 3 StGB. 27

Vgl. Art. 1 StPO. 28


SCHMID, Handbuch, N 448.

- 22 -

Begehung noch durch Erfolgseintritt in der Schweiz begründet sein. Dies ist der Fall bei den

nach Art. 4 bis 7 StGB in der Schweiz verfolgbaren Auslanddelikten30

.

Die StPO untersteht dem Grundsatz „locus regit actum“, wonach Gesetze nur innerhalb eines

bestimmten Gebiets gelten. Die StPO kann demnach im Ausland keine Geltung beanspru-

chen, was für die Strafverfolgung bei einer nach schweizerischem Strafgesetzbuch zu verfol-

genden Auslandtat zu erheblichen Beweiserhebungsproblemen führen kann.

Befindet sich daher ein Tatort im Ausland, wo die StPO nicht unmittelbar angewendet wer-

den kann, bedarf es der Rechtshilfe des betreffenden Staates, um die Straftat verfolgen zu

können.

2.1.2. Rechtshilfe in Strafsachen

Ein Staat kann aufgrund des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip nur innerhalb seines

eigenen Territoriums auftreten. Sobald er auf dem Territorium eines anderen Staates tätig

werden will, ist er auf dessen Hilfe angewiesen. Diese Hilfe wird je nachdem als Rechts- oder

Amtshilfe bezeichnet31

.

Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen regelt

alle Verfahren der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit in Strafsachen, sofern kein anderes

Gesetz oder internationale Vereinbarungen etwas anderes bestimmen. Insbesondere regelt es

die Auslieferung von verfolgten oder verurteilten Personen, die Rechtshilfe, die stellvertre-

tende Verfolgung und Ahndung strafbarer Handlungen sowie die Vollstreckung ausländi-

scher Strafentscheide32

.

Mit der Rechtshilfe in Strafsachen, werden verschiedene Ziele verfolgt. Dem Hilfe empfan-

genden Staat geht es in erster Linie darum, seinen Strafanspruch durchzusetzen. Im Vorder-

grund stehen dabei die Beschaffung von Beweismitteln, die Verfügbarkeit des Beschuldigten

für das Strafverfahren und der Vollzug von Strafurteilen. Dem Hilfe leistenden Staat geht es

vordergründig nicht um eigene Interessen. Vielmehr möchte er sich eine Ausgangslage schaf-

30

SCHMID, Handbuch, N 456. 31

DONATSCH/HEIMGARTNER/MEYER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, S. 4. 32

Vgl. Art. 1 Abs. 1 IRSG (SR 351.1).

- 23 -

fen, wonach er für seine künftigen Anliegen eine bessere Stellung zu erreichen gedenkt. Ein

weiteres gemeinsames Ziel der Staaten ist die Repression von Handlungen, die einen einzel-

nen Staat zufällig treffen können, wie zum Beispiel terroristische Akte33

.

Einem Ersuchen eines anderen Staates wird u.a. dann nicht entsprochen, wenn der Gegen-

stand des Verfahrens, eine Verletzung der Pflichten zu militärischen oder ähnlichen Dienst-

leistungen darstellt oder gegen die Landesverteidigung oder die Wehrkraft des ersuchenden

Staates gerichtet ist34

. Somit gewährt die Schweiz keine Rechtshilfe bei militärischen Delik-

ten. Als militärische Straftaten gelten Verletzungen von militärischen Pflichten, jedoch nicht

die im Militärstrafgesetz enthaltenen gemeinrechtlichen Delikte35

. Dies gilt auch für Rechts-

hilfegesuche aus der Schweiz. Gemäss Art. 24 Abs. 1 MStV dürfen Rechtshilfeersuchen an

das Ausland nur für gemeinrechtliche Delikte gestellt werden36

.

Die internationale Rechtshilfe richtet sich nur soweit nach der StPO, als andere Gesetze des

Bundes oder völkerrechtliche Verträge keine Bestimmungen aufstellen37

. Dabei handelt es

sich hauptsächlich um das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen

(IRSG). Die schweizerische Strafprozessordnung ist dementsprechend nur subsidiär anwend-

bar und enthält selbst auch nur wenige einschlägige Bestimmungen (z.B. Art. 55 StPO, wel-

cher die Zuständigkeit regelt und Art. 148 StPO betreffend die Teilnahmerechte in Rechtshil-

feverfahren)38

.

Im Fokus steht hier die stellvertretende Strafrechtspflege, sowie die Übernahme der Strafver-

folgung für einen anderen Staat. Die Grundlage hierfür findet sich in Art. 85 IRSG. Dieser

besagt, dass die Schweiz in bestimmten Fällen auf Ersuchen des ausländischen Tatortstaates

die Strafgewalt ausüben kann39

.

Dieses Prinzip basiert auf dem Kooperationsgedanken, wonach der Tatortstaat bei der Aus-

übung von Strafhoheit durch andere Staaten, deren Strafrecht nach dem Territorialitätsprinzip

nicht anwendbar ist, unterstützt wird40

.

33

POPP, Grundzüge, N 9 ff. 34

Vgl. Art. 3 Abs. 1 IRSG, Art. 1 Ziff. 2 EUeR, Art. 2 Ziff. 1 lit. c (2) RVUS. 35

BGE 112 Ib 576 E. 10. 36

Vgl. Art. 24 MStV. 37


SCHMID, Praxiskommentar, N 2 zu Art. 54 StPO. 39

Vgl. Art. 85 IRSG. 40

POPP/KESHELAVA, Strafrecht I, Basler Kommentar, N 28 zu vor Art. 3 StGB.

- 24 -

2.1.3. Fazit

Zusammengefasst heisst dies, dass wenn sich eine Tat im Ausland ereignet hat und sich die

Schweiz nach den Art. 4 bis 7 StGB als zuständig erachtet, die schweizerische Prozessord-

nung jedoch nach dem Grundsatz „locus regit actum“ nicht angewendet werden kann, der

Rechtshilfeweg zu beschreiten ist. Die Rechtshilfe besteht dann in der Übernahme der Straf-

verfolgung durch einen anderen Staat41

. Durch dieses System kann das Territorialitätsprinzip

ausgedehnt und ein schweizerischer Strafanspruch durchgesetzt werden.

2.2. Militärgerichtliche Zuständigkeit

2.2.1. Grundlagen

Das Militärstrafgesetz (MStG) ist wie auch das zivile Strafgesetz vom Grundsatz der Einheit

von materiellem und formellem Recht beherrscht42

. So hat gemäss Art. 218 Abs. 1 MStG

eine Unterstellung unter das Militärstrafrecht zur Folge, dass unter Vorbehalt des Jugend-

strafrechtes, die militärischen Instanzen für die Strafverfolgung zuständig sind. Wenn jedoch

eine Militärperson eine strafbare Handlung begeht die nach dem Militärstrafgesetz nicht ge-

ahndet wird, so bleibt sie gemäss Art. 8 MStG nach dem zivilen Strafrecht strafbar und unter-

steht auch dessen Gerichtsbarkeit43

. Diese wechselnde Zuständigkeit zwischen dem bürgerli-

chen und dem militärischen Strafrecht ergeht aus den jeweiligen Gesetzen selbst. So ist ge-

mäss Art. 9 Abs. 1 StGB, das zivile Strafgesetzbuch nicht auf Personen anwendbar, deren

Taten nach dem Militärstrafrecht zu beurteilen sind.

Die örtliche Zuständigkeit ist im Militärstrafrecht anders geregelt als nach dem bürgerlichen

Recht. So ist nach StGB vor allem der Ort der Begehung massgebend, wohingegen das MStG

hauptsächlich an die Einteilungseinheit des Täters zum Tatzeitpunkt anknüpft (Art. 26 ff.

MStG)44

.

41

POPP, Grundzüge, N 87. 42

HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 52. 43

HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 56. 44

HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 56.

- 25 -

Verschiedene Delikte, wie diejenigen gegen die Landesverteidigung oder gegen die Wehr-

kraft des Landes, aber auch gemeine Verbrechen oder Vergehen, finden sich sowohl im Mili-

tärstrafgesetz als auch im zivilen Strafgesetzbuch.

So kennt zum Beispiel sowohl das MStG45

als auch das StGB46

den Straftatbestand der Ver-

letzung von militärischen Geheimnissen. Eine Zivilperson kann sich somit nach Art. 329

StGB oder nach Art. 106 MStG 47

strafbar machen, wenn sie beispielsweise militärische An-

lagen fotografiert. Im Unterschied zu Art. 106 MStG ist Art. 329 StGB ein Übertretungstat-

bestand und enthält das Merkmal der mit Rücksicht bzw. im Interesse der Landesverteidi-

gung zu schützenden militärischen Geheimnisse nicht48

. Art. 329 StGB ist gegenüber

Art. 106 MStG nur subsidiär anwendbar49

. Von Art. 329 StGB umfasst sind lediglich Vorbe-

reitungshandlungen zu Art. 106 MStG, dies entgegen der Marginalie Verletzung militärischer

Geheimnisse50

. Militärische Anstalten oder Örtlichkeiten, zu denen die Militärbehörde den

Zutritt verboten hat, gelten nicht schlechthin als militärisches Geheimnis im Sinne von

Art. 106 MStG51

.

Massgebend für die Unterstellung unter das Militärstrafrecht sind alternativ52

:

- persönliche Gründe, was bedeutet, dass der Täter bestimmte Eigenschaften aufweisen

muss. Falls einem Täter diese Eigenschaften zukommen, untersteht er für sämtliche

Delikte dem Militärstrafrecht. Diese persönlichen Verhältnisse sind, sofern sie nicht

auch im Tatbestand enthalten sind, keine Tatbestandsmerkmale. Daher müssen sie

nicht vom Vorsatz des Täters umfasst sein, um Wirksamkeit zu erlangen (MKGE 1

Nr. 77).

- sachliche Gründe, worunter die Natur des Deliktes zu verstehen ist. Dabei wird jede

Person dem Militärstrafrecht unterstellt, welche ein bestimmtes Delikt verübt hat

(z.B. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 7 und 9 MStG; für Dienstpflichtige gelten Art. 3 Abs. 1 Ziff.

1 und 3 MStG).

45

Vgl. Art. 106 MStG. 46

Vgl. Art. 329 StGB. 47

Vgl. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 7 MStG; Unterstellung einer Zivilperson unter das MStG bei Widerhandlung gegen Art. 106 MStG. 48

BGE 112 IV 86. 49

BGE 112 IV 87. 50

STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, N 1 zu Art. 329 StGB. 51

OMLIN, Strafrecht II, Basler Kommentar, N 3 zu vor Art. 329 StGB. 52

HAURI, MStG Kommentar, N 3 ff. zu Vorbemerkungen zu Art. 2 bis 7 MStG.

- 26 -

- persönliche und sachliche Gründe. Dabei unterstehen Personen dem Militärstrafrecht,

wenn sie gewisse Eigenschaften aufweisen und bestimmte Delikte verüben ( z.B.

Art. 3 Abs. 1 Ziff. 2, 4 und 8 MStG).

Grundsätzlich geht das Militärstrafrecht von Delikten aus, welche in Friedenszeiten begangen

werden (Art. 3 MStG). Mit zunehmender Bedrohung kann sich jedoch der persönliche und

sachliche Geltungsbereich des Militärstrafrechts erweitern. Sobald ein Staat und seine Armee

vermehrt einer Bedrohung ausgesetzt sind, wird das Militärstrafrecht auf die Geltung im Fall

des aktiven Dienstes (Art. 4 MStG) oder auf Geltung in Kriegszeiten (Art. 5 MStG) ausge-

dehnt. Der Gesetzgeber lässt die Unterstellung von Zivilpersonen nur zum Schutz einiger

weniger Rechtsgüter von hervorragendem militärischen Wert oder aus praktischen Überle-

gungen zu. So zum Beispiel, wenn sich bestimmte Gebote auch an (noch) nicht Dienstpflich-

tige richten müssen, um volle Wirksamkeit zu erlangen53

. Durch eine solche Ausdehnung auf

Zivilpersonen, verengt sich der Anwendungsbereich des zivilen Strafgesetzes. Die Militärge-

richtsbarkeit würde diesfalls vermehrt auch Fälle gegen Zivilpersonen zu bearbeiten haben.

Die Zuständigkeit des Militärgerichts gegenüber Zivilpersonen ist m.E. für die zivile Bevöl-

kerung nur schwer nachvollziehbar und würde wohl nur beschränkten Rückhalt geniessen.

Fände diese Ausdehnung jedoch nicht statt, könnten Zivilpersonen für gewisse Delikte, wel-

che nicht im StGB enthalten sind, nicht verfolgt werden. Nur mittels dieser Ausdehnung ist

beispielsweise gewährleistet, dass auch ein Zivilist im Falle des aktiven Dienstes strafrecht-

lich verfolgt werden kann, wenn er ohne über eine Befehls- oder Strafgewalt zu besitzen, sich

einer solchen Gewalt anmasst54

.

2.3. Persönlicher Geltungsbereich nach Art. 3 MStG

2.3.1. Dienstpflichtige

Nach Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1 MStG unterstehen Dienstpflichtige während des gesamten Militär-

dienstes dem Militärstrafrecht. Davon ausgenommen sind die sich im Urlaub befindenden

Dienstpflichtigen, wenn sie sich nach den Art. 115 bis 137b MStG und 145 bis 179 MStG

53

MKGE 9 Nr. 74 Erw. 3. 54

Vgl. Art. 69 MStG.

- 27 -

strafbar gemacht haben, sofern die Delikte keinen Zusammenhang mit dem Dienst als sol-

chen haben.

Als Dienstpflicht gilt diejenige Zeit, in welcher der Dienstpflichtige seine persönliche Dienst-

leistungen erbringt55

. Eine Aufzählung der entsprechenden Dienstleistungen enthält Art. 12

MG56

.

Die Zeit, in welcher sich die Dienstpflichtigen im Dienst befinden, wird als Dienstzeit be-

zeichnet. Diese beginnt bei Antritt der Einrückungsreise und endet mit dem Abschluss der

Entlassungsreise. Die Dienstzeit beinhaltet die Arbeitszeit, die Ruhezeit sowie die Freizeit

(Urlaub und Ausgang)57

. Die Entlassungsreise ist grundsätzlich erst abgeschlossen, wenn der

Militärdienstpflichtige zu Hause angekommen ist. Zieht sich die Entlassungsreise in die Län-

ge, muss m.E. die militärgerichtliche Zuständigkeit verneint werden, da die zeitliche Nähe

und somit der Zusammenhang zum Militärdienst nicht mehr gegeben ist. Zur Bestimmung

dieses Zeitpunktes könnte ein hypothetischer Zeitrahmen angenommen werden, in welcher

der AdA die Heimreise hätte vollenden können.

Sofern die Tat keinen Zusammenhang mit dem Dienst hat, ist die Zuständigkeit nach MStG

nicht gegeben. Der Täter würde somit, falls er im Wochenendurlaub einen Diebstahl beginge,

nach Art. 139 StGB und nicht nach Art. 131 MStG beurteilt.

Gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 3 MStG unterstehen Dienstpflichtige, welche ausserhalb des

Dienstes in Uniform auftreten, für strafbare Handlungen nach den Art. 61 bis 114 MStG und

138 bis 144 MStG dem Militärstrafrecht.

Die strafbaren Handlungen müssen ausschliesslich militärische Rechtsgüter betreffen. Somit

gilt diese Bestimmung nur, wenn spezifische militärische Delikte verübt werden.

Die Tatbestände von Art. 61 bis 114 MStG sind rein militärische Delikte und Straftaten, wel-

che sich gegen die Landesverteidigung richten. Die Art. 138 bis 140 MStG betreffen Kriegs-

delikte und schliesslich sind noch Bestechungsdelikte und die ungetreue Geschäftsführung

nach den Art. 141 bis 144 MStG mitumfasst. Beispielsweise wird ein AdA, der bei einem

55

MKGE 5 Nr. 118 Erw. 1, 6 Nr. 14 Erw. 1 und 9 Nr. 54. 56

Als Dienstleistungen nach Art. 12 MG gelten die Ausbildungsdienste (Art. 41 – 61 MG), die Friedensförde-rungsdienste, für welche man sich angemeldet hat (Art. 66 MG), die Assistenzdienste (darunter fallen Einsätze, welche die zivilen Behörden unterstützen; Katastropheneinsätze etc.; Art. 67 – 75 MG), der Aktivdienst (Art. 76 – 91 MG) und die allgemeinen Pflichten ausser Dienst (wie zum Beispiel die Erfüllung der Schiesspflicht; Art. 25 MG). 57

Vgl. Ziff. 3 Abs. 3 DR 04.

- 28 -

Offiziersball in Uniform auftritt und eine Sachbeschädigung begeht, nach Art. 144 StGB und

nicht nach Art. 134 MStG beurteilt58

.

Soweit ihre dienstlichen Pflichten nicht erfüllt sind, unterstehen Dienstpflichtige gemäss

Art. 3 Abs. 1 Ziff. 4 MStG ausserhalb des Dienstes in Bezug auf ihre militärische Stellung

und ihre dienstlichen Pflichten sowie ehemalige Dienstpflichtige ebenfalls dem Militärstraf-

recht.

Bei dieser persönlich-sachlichen Unterstellung sind zwei Kriterien als Anknüpfungspunkt

erwähnt. Die militärische Stellung sowie die dienstlichen Pflichten. Die militärische Stellung

schliesst die dienstlichen Pflichten mit ein, geht aber darüber hinaus. Als Beispiel sei folgen-

de Konstellation genannt: Am Tag der Entlassung wird ein Vorgesetzter von einem Unterge-

benen beschimpft, dass der Vorgesetzte im Ausbildungsdienst der Formation (ADF) dienstli-

che Pflichten verletzt habe. In diesem Fall wird die Ehrverletzung nach Art. 145 ff. MStG

beurteilt. Art. 173 ff. StGB kommen zur Anwendung, wenn der Untergebene seinen Vorge-

setzten beschuldigt, als Privatperson ein Delikt begangen zu haben59

.

Der Dienstpflichtige, der ausserhalb des Dienstes Pflichten verletzt, untersteht dem Militär-

strafrecht nur, wenn diese Pflichten selbst aus seiner militärischen Stellung hervorgehen oder

dies seine eigene dienstliche Pflicht ist.

Ausserhalb des Dienstes untersteht ein Dienstpflichtiger zudem dem Militärstrafrecht, wenn

er dienstliche Pflichten hat. Darunter sind einerseits die Pflichten ausser Dienst nach Art. 25

MG60

gemeint. Andererseits wird darunter die Einrückungspflicht zur Erbringung einer

Dienstleistung des AdA verstanden. Diese Ziff. 4 des Art. 3 Abs. 1 MStG ist von grosser

praktischer Bedeutung und stellt den Hauptunterstellungsgrund dar61

.

Durch diese Bestimmung wird sichergestellt, dass die Unterstellung unter das Militärstraf-

recht auch nach der Entlassung aus dem Militärdienst bestehen bleibt. Hauptanwendungsfälle

sind die Nichtrückgabe der militärischen Ausrüstung sowie gewisse Geheimhaltungspflich-

ten62

.

58

FLACHSMANN/FLURI/GÖRLICH KÄSER/ISENRING/WEHRENBERG, Tafeln zum Militärstrafrecht S. 13. 59


Als Pflichten ausser Dienst nach Art. 25 MG werden die sichere Aufbewahrung und die Unterhaltspflicht in Bezug auf die Ausrüstung, die militärischen Meldepflichten, die Schiesspflicht sowie Vorschriften über das Verhalten ausser Dienst verstanden. 61

Die häufigsten Straftatbestände sind die klassische Verletzung der Pflicht zur Dienstleistung nach Art. 81 ff. MStG (Militärdienstverweigerung etc. ), das Nichtbefolgen von Dienstvorschiften nach Art. 72 MStG (Verlet-zung der Meldepflichten) sowie der Missbrauch und die Verschleuderung von Material nach Art. 73 MStG (Unterhalt der persönlichen Ausrüstung). 62

FLACHSMANN/FLURI/GÖRLICH KÄSER/ISENRING/WEHRENBERG, Tafeln zum Militärstrafrecht S. 13.

- 29 -

2.3.2. Personen mit bestimmten militärischen Aufgaben

Nach Art. 3 Abs. 1 Ziff. 2 MStG unterstehen dem Militärstrafrecht Beamte, Angestellte und

Arbeiter der Militärverwaltung des Bundes und der Kantone für Handlungen, die die Landes-

verteidigung betreffen und ebenso wenn sie in Uniform auftreten.

Als Bedienstete der Militärverwaltung gelten alle Mitarbeiter eines Betriebes, der einen mili-

tärischen Zweck verfolgt, unabhängig von dem konkreten Arbeitsverhältnis und dem Be-

trieb63

. Seit dem 1. März 2004 fällt auch das uniformierte Personal der Militäranstalten unter

diese Ziffer64

. Somit ergibt sich, dass die Bediensteten der Militärverwaltung dem Militär-

strafrecht in jedem Fall unterstehen, wenn sie in Uniform auftreten, sofern die Uniform zu-

mindest in Zusammenhang mit der militärischen Tätigkeit getragen wird. Bei ausschliesslich

ziviler Tätigkeit wird eine Unterstellung nur gegeben sein, wenn die Handlungen die Landes-

verteidigung betreffen65

. Darum handelt es sich, wenn ein Verhalten vorliegt, welches zu-

mindest eine abstrakte Gefahr für die militärische Landesverteidigung mit sich bringt66

.

2.3.3. Stellungspflichtige

Die Stellungspflichtigen unterstehen gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 5 MStG in Bezug auf die

Stellungspflicht selbst sowie während des Orientierungstages und der Dauer der Rekrutierung

ebenfalls dem Militärstrafrecht67

.

Das betrifft die Zeit, während der Zivilist die Rekrutierung durchläuft, mit andern Worten bis

er dienstpflichtig ist. Dies aus der Überlegung, dass sich die Stellungspflichtigen in einer ver-

gleichbaren Situation wie die Dienstpflichtigen befinden, welche die militärischen Pflichten

ausser Dienst vernachlässigen. Daher wird der Stellungspflichtige für sämtliche Handlungen,

die sich auf ebendiese Pflicht beziehen, dem Militärstrafrecht unterstellt68

. Auch hier wie bei

Art. 3 Abs. 1 Ziff. 4 MStG beginnt die Unterstellung unter das MStG bereits mit Antritt der

Einrückungsreise und dauert bis zum Abschluss der Entlassungsreise69

.

63


Vgl. Botschaft zur Revision des Militärstrafgesetzes vom 13. November 2002 (BBl 2002 7865). 65


BGE 103 Ia 352 E. 2a. 67

Vgl. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 5 MStG. 68


HAUSER/FLACHSMANN/FLURI, Disziplinarstrafordnung, S. 9.

- 30 -

2.3.4. Militärpersonen, Angehörige des Grenzwachtkorps, Friedensförderungsdienstleistende

Die Berufs- und Zeitmilitär, die Angehörigen des Grenzwachtkorps sowie die Personen, die

nach Art. 66 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 Friedensförderungsdienst leisten, un-

terstehen gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 6 MStG dem Militärstrafrecht während der Ausübung

des Dienstes und ausserhalb des Dienstes mit Bezug auf ihre dienstlichen Pflichten und ihre

Stellung oder wenn sie Uniform tragen.

Seit der Einführung der Armee XXI im Jahr 2004 fällt auch das militärische Personal unter

diese Ziffer. Darunter werden die Berufs- und Zeitmilitärs, insbesondere die Instruktoren,

verstanden70

. Die Instruktoren fallen unter diese Ziffer, sofern sie nicht besoldet Militärdienst

mit ihrer Formation leisten71

.

Ebenfalls mit der Einführung der Armee XXI wurden die Personen, welche Friedensförde-

rungsdienst leisten unter diese Ziffer gestellt72

. Auf Verordnungsstufe73

wurde festgelegt,

dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit bloss bei militärischen Einsätzen nach dem Mili-

tärstrafrecht zu beurteilen ist. Dabei wurde jedoch offen gelassen, wie die Verantwortlichkeit

bei anderen Einsätzen geregelt werden soll. Da eine strafrechtliche Zuständigkeit auf Verord-

nungsstufe entgegen dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 Ziff. 6 MStG nicht zulässig ist, muss

Art. 3 Abs. 1 Ziffer 6 MStG auch für nicht militärische Einsätze gelten74

.

2.3.5. Zivilpersonen und ausländische Militärpersonen

Nach Art. 3 Abs. 1 Ziff. 7 MStG unterstehen dem Militärstrafrecht zudem Zivilpersonen wie

auch ausländische Militärpersonen, die sich der landesverräterischen Verletzung von militäri-

schen Geheimnissen (Art. 86 MStG), der Sabotage (Art. 86a MStG), der Schwächung der

Wehrkraft (Art. 94 bis 96 MStG), der Verletzung von militärischen Geheimnissen (Art. 106

MStG75

) oder des Ungehorsams gegen militärische und behördliche Massnahmen strafbar

70

Vgl. Art. 47 MG. 71



Vgl. Verordnung über das Personal für die Friedensförderung, die Stärkung der Menschenrechte und die humanitäre Hilfe vom 2. Dezember 2005 (PVFMH; SR 172.220.111.9). 74


So wurde u.a. der Chefredaktor bzw. ein Redaktor des Sonntagblicks vor Militärgericht gestellt, weil die Zei-tung ein als geheim klassifiziertes Dokument der Führungsunterstützungsbasis EKF (FUB-EKF) publiziert und auch kommentiert hat. In diesem Dokument wurde erklärt, dass Ägypten Kenntnis davon habe, dass die CIA in Europa Geheimgefängnisse führe und dass amerikanische Flugzeuge Gefangene dorthin geführt hätten. Das

- 31 -

machen, welche der Vorbereitung oder Durchführung der Mobilmachung der Armee oder der

Wahrung militärischer Geheimnisse dienen (Art. 107 MStG).

Diese rein sachliche Unterstellung bringt eine Besonderheit mit sich. Anders als in den bisher

genannten Unterstellungsgründen werden explizit auch Zivilpersonen für gewisse Tatvarian-

ten dem Militärstrafrecht unterstellt. Zivilpersonen können sich zudem, eines leichten Falls

schuldig machen76

, der u.a. mit Disziplinarbusse geahndet wird, welche sonst hauptsächlich

den Militärpersonen vorbehalten ist.

Weiter werden Zivilpersonen sowie ausländische Militärpersonen nach Art. 3 Abs. 1 Ziff 8

MStG dem Militärstrafrecht unterstellt, für Taten nach den Art. 115 bis 179 MStG, die sie als

Angestellte oder Beauftragte der Armee oder der Militärverwaltung im Zusammenhang mit

der Truppe begehen77

.

Damit die Zivilpersonen nicht grundsätzlich der bürgerlichen Gerichtsbarkeit entzogen wer-

den und sich dadurch nicht abstruse Konstellationen mit militärischen Zuständigkeiten erge-

ben, welche für den Bürger nur schwer nachvollziehbar wären, bedarf es einer Schranke. Die-

se Schranke wurde vom Gesetzgeber mittels dem vorgegebenen Deliktskatalog umgesetzt.

Ansonsten würde allein der Arbeitsvertrag die Zuständigkeit begründen. Was zur Folge hätte,

dass bei Verletzung des Arbeitsvertrages nicht das Arbeitsrecht, sondern das Militärstrafrecht

mit der vorherrschenden Disziplinarstrafordnung für leichte Fälle zur Anwendung käme.

Eine weitere Einschränkung besteht darin, dass ein gewisses Zusammenwirken mit der Trup-

pe vorausgesetzt wird. Ein aktuelles Beispiel ist aus dem Jungfrau-Prozess bekannt. Bei die-

sem militärischen Strafverfahren hat man einen beteiligten Bergführer aufgrund von Art. 3

Abs. 1 Ziff. 8 MStG der Militärgerichtsbarkeit unterworfen78

.

Militärgericht hat eine militärgerichtliche Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 Ziff. 7 MStG i.V.m. Art. 218 MStG bejaht. Ein Schuldspruch erging jedoch nicht, da die objektiven Tatbestandselemente von Art. 106 MStG als nicht gegeben erachtet wurden. In einem weiteren militärgerichtlichen Verfahren wurde erneut ein Journalist des Sonntagsblicks vor Militärge-richt gestellt, weil er einen Artikel über eine in der Innerschweiz gelegene Kaverne der Luftwaffe verfasst und publiziert hat. Dem Text, der über Details der genannten militärischen Anlage berichtete, war eine Skizze mit dem Übersichtsplan beigefügt. Zudem wurden vier in die Skizze eingefügte Fotografien über die Anlage einge-fügt. Der Journalist wurde für schuldig befunden, sich der Verletzung militärischer Geheimnisse nach Art. 106 MStG strafbar gemacht zu haben. Auch in diesem Fall wurde eine militärgerichtliche Zuständigkeit gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 7 MStG als gegeben erachtet. Beide Urteile sind Abrufbar unter: http://www.vbs.admin.ch/internet/vbs/de/home/documentation/oa009.html. 76

Vgl. Art. 96 Abs. 2 MStG, Art. 106 Abs. 4 MStG. 77


Urteil abrufbar unter: http://www.vbs.admin.ch/internet/vbs/de/home/documentation/oa009.parsys.70962.downloadList.26014.DownloadFile.tmp/mg709161jungfrau.pdf.

- 32 -

Abschliessend werden gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 9 MStG Zivilpersonen sowie ausländische

Militärpersonen, welche im Ausland gegen einen Angehörigen der Schweizer Armee eine Tat

nach dem sechsten Abschnitt (Art. 108 und Art. 109 MStG) oder dem sechsten Abschnittbis

(Art. 110 bis 114 MStG) des zweiten Teils oder dem Art. 114a MStG begehen, dem Militär-

strafrecht unterstellt79

.

In dieser Bestimmung geht es im Wesentlichen um die Verletzung von Völkerrecht gegen-

über Schweizer Soldaten im Ausland. Diese Norm ist auf die vier Genfer Abkommen von

194980

zurückzuführen, gemäss welchen alle Vertragsparteien, die ein Abkommen verletzen,

ungeachtet der Staatsangehörigkeit, vor die eigenen nationalen Gerichte gestellt werden kön-

nen81

. Dieser Artikel hat keine grosse Relevanz mehr, da Völkerrechtsverletzungen gross-

mehrheitlich durch die Bundesanwaltschaft verfolgt werden und nicht durch die Militärjustiz

oder die kantonalen Strafverfolgungsbehörden82

.

2.3.6. Personen im Auslandeinsatz

Gemäss Art. 3 Abs. 2 MStG werden Personen nach Art. 3 Abs. 1 Ziff. 1, 2, 6 und 8 MStG,

für die Gesamtdauer eines Auslandeinsatzes dem Militärstrafrecht unterstellt, wenn sie im

Ausland eine nach dem Militärstrafgesetz strafbare Handlung begehen.

Davon betroffen sind nur Personen die gestützt auf Art. 48a MG eine Ausbildung im Ausland

machen oder eine Übung mit anderen Truppen durchführen oder sich wegen eines Friedens-

förderungseinsatzes nach Art. 66 ff. MG im Ausland befinden83

.

Wie bereits erwähnt basiert das bürgerliche Strafgesetzbuch grundsätzlich auf dem Territoria-

litätsprinzip. Im Militärstrafgesetz hingegen, sind Militärpersonen, die sich im Ausland be-

finden, immer noch dem nationalen Militärstrafecht unterstellt (Personalitätsprinzip)84

.

79


Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Felde (SR 0.518.12); Genfer Abkommen vom 12. August 1949 zur Verbesserung des Loses der Verwundeten, Kranken und Schiffbrüchigen der bewaffneten Kräfte zur See (SR 0.518.23); Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über die Behandlung der Kriegsgefangenen (SR 0.518.42); Genfer Abkommen vom 12. August 1949 über den Schutz von Zivilpersonen in Kriegszeiten (SR 0.518.51). 81

HAURI, MStG Kommentar N 70 ff. zu Art. 2. 82

Vgl. Art. 23 f. StPO. 83


Vgl. Botschaft zur Revision des Militärstrafgesetzes vom 13. November 2002 (BBl 2002 7866).

- 33 -

Würde das Territorialitätsprinzip angewendet, wäre auf Militärpersonen das Recht des Staa-

tes anwendbar, auf dessen Hoheitsgebiet sie sich befinden würden. Dies wäre für die meisten

Staaten, wie auch für die Schweiz, nicht haltbar, weshalb in der internationalen Praxis soge-

nannte Status of Forces Agreements (SOFA) abgeschlossen werden. Diese SOFA können für

Einzelfälle oder gesamthaft für die internationale Zusammenarbeit abgeschlossen werden85

.

Aus Schweizer Sicht ergibt sich das Recht zum Abschluss solcher Abkommen aus Art. 150a

MG.

Vor dem Inkrafttreten des Abs. 2 von Art. 3 MStG galt das Personalitätsprinzip, wie es im

PfP-SOFA86

vorgesehen ist, nicht absolut. Eine Problematik war zum Beispiel, dass Urlauber

für Delikte nach Art. 115 bis 137b MStG und Art. 124 bis 179 MStG, die keinen Zusammen-

hang mit der Truppe hatten, der zivilen Gerichtsbarkeit unterworfen waren. Diese Unterstel-

lung hätte folglich zu Anwendungsproblemen und Zuständigkeitskonflikten zwischen der

militärischen und der zivilen Gerichtsbarkeit sowie den Statusvereinbarungen führen kön-

nen87

. Mit der Regelung in Art. 3 Abs. 2 MStG, wobei explizit auf die ganze Dauer des Aus-

landeinsatzes abgestellt wird, ist die lückenlose Unterstellung unter die Militärgerichtsbarkeit

gewährleistet.

Die Einführung dieser Regelung ist zu begrüssen, weil gestützt auf entsprechende Bestim-

mungen in Statusvereinbarungen88

, die Schweiz als Entsendestaat problemlos ihre Zuständig-

keit zur Verfolgung und Aburteilung strafbarer Handlungen gegenüber dem Aufnahmestaat

geltend machen kann. Schweizer und Schweizerinnen, die im Ausland für Militärdienstleis-

tungen eingesetzt und dort straffällig werden, werden damit der ausländischen Gerichtsbar-

keit entzogen und heimischen Richtern zugeführt89

.

Der Vollständigkeit halber ist abschliessend darauf hinzuweisen, dass der Bundesrat die

Möglichkeit hat, in einer bilateralen Statusvereinbarung das Territorialitätsprinzip festzuhal-

85

Vgl. Botschaft betreffend Änderung des Militärstrafgesetzes vom 27. Oktober 1999 (BBl 2000 486 ff.). 86

Partnership for Peace-Status of Forces Agreement; Vgl. Botschaft betreffend Änderung des Militärstrafgeset-zes vom 27. Oktober 1999 (BBl 2000 487 und 491). 87


Vgl. Abkommen vom 19. Juni 1951 zwischen den Parteien des Nordatlantikvertrages über die Rechtsstellung ihrer Truppen (NATO-Truppenstatut / NTS); in Art. VII (3) (a) (Übersetzung): ‘‘Die Militärbehörden des Entsen-destaates haben das Vorrecht auf Ausübung der Gerichtsbarkeit über ein Mitglied einer Truppe oder eines zivilen Gefolges in Bezug auf […] strafbare Handlungen, die sich aus einer Handlung oder Unterlassung in Aus-übung des Dienstes ergeben‘‘. 89


- 34 -

ten. Das würde bedeuten, dass Schweizer Militärpersonen bei Auslandeinsätzen nicht der

schweizerischen Militärgerichtsbarkeit unterstehen würden. Dies würde in Kauf genommen,

weil die Entsendung ins Ausland auf freiwilliger Basis beruht90

.

3. Flaggenprinzip

Grundsätzlich gilt das Recht eines Staates auf dem eigenen Staatsgebiet. Damit ein Staat auch

im völkerrechtlichen Sinn als Staat gilt, müssen die Voraussetzungen erfüllt sein. Zum einen

bedarf es eines Staatsvolkes, welches all jene Menschen umfasst, die eine rechtliche Bezie-

hung zu einem Staat aufweisen91

.

Weiter wird ein Staatsgebiet vorausgesetzt. Dieses definiert sich als eine durch Grenzen mar-

kierte Zusammenfassung von geographischen Räumen, welche einer gemeinsamen Rechts-

ordnung unterliegen92

.

Letzte Voraussetzung bildet die effektive Staatsgewalt, die Souveränität. Der Staat bedarf

einer gewissen Regierungsstruktur um seine Interessen sowie seine Rechte und Pflichten ge-

gen innen und aussen wahrnehmen zu können. Im Innern muss der Staat seine Ordnung orga-

nisieren und gegen aussen muss er die Fähigkeit besitzen, von anderen Staaten unabhängig,

in den Grenzen des Völkerrechts, Handlungen vorzunehmen. Die Staatsgewalt wird jedoch

nur bejaht, wenn diese auch tatsächlich (Effektivität) durchgesetzt wird. Ein vorübergehender

Wegfall der effektiven Staatsgewalt, führt jedoch nicht zum Verlust der Staatseigenschaft93

.

Flugzeuge und Schiffe verkehren international. Es stellt sich daher die Frage, welche staatli-

che Rechtsordnung auf sie zur Anwendung gelangt. Die Zuständigkeitsanknüpfung erfolgt

auf Grund der jeweiligen Registrierung. Bei Schiffen spricht man vom Flaggenstaat und bei

Flugzeugen vom Registerstaat94

.

90

Vgl. Botschaft betreffend Änderung des Militärstrafgesetzes vom 27. Oktober 1999 (BBl 2000 491). 91

KÄHLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, S. 124. 92

IPSEN, Völkerrecht, S. 60. 93

KÄHLIN/EPINEY/CARONI/KÜNZLI, Völkerrecht, S. 130. f. 94

Internationales Übereinkommen vom 29. April 1958 über die Hohe See (SR 0.747.305.12), Art. 5: 1. Jeder Staat legt die Bedingungen fest, unter denen er Schiffen seine Nationalität gewährt, sie registriert und ihnen das Recht einräumt, seine Flagge zu führen. Schiffe besitzen die Nationalität des Staates, dessen Flagge zu führen sie berechtigt sind. Zwischen dem Staat und dem Schiff muss eine echte Verbindung bestehen; insbe-sondere muss der Staat über die seine Flagge führenden Schiffe seine Hoheitsgewalt und seine Kontrolle in technischen, sozialen und Verwaltungsangelegenheiten tatsächlich ausüben. 2. Jeder Staat stellt den Schiffen, denen er das Recht einräumt, seine Flagge zu führen, entsprechende Dokumente aus.

- 35 -

An Bord eines unter Schweizer Flagge fahrenden Schiffs gilt ausschliesslich Schweizer Bun-

desrecht. Strafbare Handlungen sind demnach nach schweizerischem Strafgesetzbuch zu

ahnden, ohne Rücksicht auf den Ort, wo sich das Schiff zum Zeitpunkt der Tatbegehung be-

fand95

. Dieses Flaggenprinzip ergibt sich für Schiffe aus Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes

über die Seeschifffahrt unter schweizerischer Flagge vom 23. September 195396

.

Bezüglich der Luftfahrzeuge, welche in der Schweiz registriert sind, ist ebenfalls Schweizer

Bundesrecht anzuwenden, sofern nicht das Recht des Staates, in dem oder über dem sich das

Luftfahrzeug befindet, zwingend anzuwenden ist97

. Aus dem Flaggenprinzip bei Luftfahrzeu-

gen folgt, dass an Bord eines Schweizer Luftfahrzeuges auch ausserhalb des Landes Schwei-

zer Strafrecht anzuwenden ist. Eine gerichtliche Beurteilung in der Schweiz kann jedoch nur

erfolgen, wenn sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht ans Ausland ausgeliefert

wird oder wenn er sich im Ausland befindet, aber in die Schweiz ausgeliefert wird98

. Das

Flaggenprinzip für Luftfahrzeuge ergibt sich aus Art. 97 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die

Luftfahrt vom 21. Dezember 194899

.

4. Strafverfolgung von Diplomaten

Um die internationale Kooperation zu erleichtern und auf Grund der souveränen Gleichheit

der einzelnen Staaten entstand ein gewohnheitsrechtliches Prinzip der Anerkennung der staat-

lichen Immunität gegenüber ausserstaatlichen Zwangsmassnahmen. Insbesondere betrifft

diese Immunität die staatliche Gerichtsbarkeit, weshalb das Prinzip verfolgt wird, dass ein

Staat im Rahmen seiner Kompetenzen von einem anderen Staat nicht eingeklagt wird. Zudem

sind die Staaten durch die Immunität vor staatlichen Zwangsmassnahmen geschützt. Mit der

Zeit haben sich zwei Immunitätsgrade als Differenzierung in der Reichweite herausgebildet:

Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt (SR 0.748.0), Art. 17, Staatsange-hörigkeit der Luftfahrzeuge: Die Luftfahrzeuge haben die Staatsangehörigkeit des Staates, in dem sie eingetra-gen sind. 95

Vgl. Art. 4 Abs. 1 und 2 Seeschifffahrtsgesetz (SR 747.30). 96

Seeschifffahrtsgesetz (SR 747.30). 97

Vgl. Art. 11 Abs. 3 LFG (SR 748.0). 98

Vgl. Art. 97 Abs. 1 und 3 LFG (SR 748.0). 99

Luftfahrtgesetz (SR 748.0).

- 36 -

Einerseits eine absolute Immunität bei hoheitlichen Akten, andererseits eine relative Immuni-

tät, bei wirtschaftlich motivierten Handlungen100

.

Die Schweiz verfolgt seit 1918 die Praxis, wonach den anderen Staaten bloss eine relative

Immunität eingeräumt wird, wobei eine gewisse Zurückhaltung bei der Vollstreckung allfäl-

liger Urteile ausgeübt wird101

.

Neben der staatlichen Immunität kennt das Völkerrecht auch diejenige für gewisse Staatsor-

gane. Dies resultiert historisch aus der Zeit der Monarchen, welche sich gegenseitig Immuni-

tät gewährt haben. Heute wird die Immunität für Staatsorgane jedoch aus der Immunität der

Staaten abgeleitet und soll die internationale Zusammenarbeit erleichtern. Hierzu haben die

Staaten spezifische Regelungen entwickelt, welche für die diplomatischen und konsulari-

schen Vertreter sowie für gewisse internationale Organisationen gelten. Die heutige Praxis

der Staaten, sieht eine funktionale Immunität der ausländischen Staatsvertreter und Amtsträ-

ger für ihre hoheitlichen Akte vor. Diese geniessen den Schutz vor der Gerichtsbarkeit und

vor den Zwangsmassnahmen eines anderen Staates102

.

Die Aufnahme von gegenseitigen Beziehungen zwischen Staaten sowie die Errichtung von

diplomatischen Missionen erfolgt durch gegenseitiges Einverständnis103

. Die Angehörigen

der diplomatischen Missionen sollten grundsätzlich Staatsangehörige des Entsendestaates

sein104

. Um die diplomatischen Aufgaben voll wahrnehmen zu können, haben sich im Laufe

der Zeit gewisse Vorrechte und Immunitäten herausgebildet. Diese basieren auf verschiede-

nen Theorien:

- Exterritorialitätstheorie: Die Personen wie auch die durch die Mission benötigten

Räume, werden als nicht zum Staatsgebiet des Empfangsstaates gehörend angesehen

und somit der Gerichtsbarkeit dieses Staates entzogen. Es gilt das Recht des Entsen-

destaates.

- Repräsentationstheorie: Auf Grund des Grundsatzes der Gleichheit aller Staaten so-

wie deren Unabhängigkeit zueinander, wird der Diplomat als Repräsentant des souve-

ränen Staates angesehen. Daher kommen diesem gewisse Vorrechte zu.

100

ZIEGLER, N 653 ff. 101

ZIEGLER, N 658. 102

ZIEGLER, N 659 ff. 103

Vgl. Art. 2 WÜD (SR 0.191.01). 104

Vgl. Art. 8 WÜD (SR 0.191.01).

- 37 -

- Funktionalitätstheorie: Nur bei Gewährung von Immunität sowie gewisser Vorrechte

kann eine sinnvolle und gelingende Erfüllung der Missionsaufgaben gewährleistet

werden105

.

Diese Theorien haben weitgehend Eingang in das Wiener Übereinkommen über diplomati-

sche Beziehungen vom 18. April 1961 gefunden. Die wichtigsten Vorrechte stellen die Un-

verletzlichkeit der Mission, die Unverletzlichkeit der Person des Diplomaten und die weitge-

hende Immunität vor Straf- und Zivilgerichtsbarkeit dar106

.

Die strafrechtliche, die zivil- und die verwaltungsgerichtliche Immunität ergibt sich aus Art. 3

WÜD, welcher ausgenommen von gewissen Ausnahmefällen den diplomatischen Vertretern

Immunität zusichert. Jedoch schützt diese Immunität nicht vor der Strafverfolgung des Ent-

sendestaates107

. Somit werden Straftaten von Diplomaten nach dem Strafrecht des Entsende-

staates geahndet. Das bedeutet jedoch nicht, dass auch das Prozessrecht im Ausland anwend-

bar ist.

AdSWISSCOY dürfen weder von der UMMIK/EULEX (European Union Rule of Law Mis-

sion) noch von der kosovarischen Verwaltung oder Polizei festgenommen oder strafrechtlich

verfolgt werden108

. Die AdSWISSCOY unterstehen der schweizerischen Gerichtsbarkeit,

welche derjenigen des Aufnahmestaates vorgeht109

. Sie weisen daher im Aufnahmestaat eine

Immunität auf, welche derjenigen der Diplomaten sehr nahe kommt.

5. Problemstellung

Wie schon in der Einleitung erwähnt, geht es in der Folge darum, inwiefern der MStP auf

Schweizer Soldaten im Ausland anwendbar ist. (1) Ist er als Ganzes anwendbar oder nur Tei-

le davon? Dürfen insbesondere Zwangsmassnahmen angeordnet und durchgeführt werden?

(2) Besteht ein Unterschied, ob ein Delikt innerhalb eines NATO/KFOR Camps begangen

wurde oder ausserhalb? (3) Wie verhält es sich, wenn Drittinteressen, Militaristen mit anderer

Staatsangehörigkeit oder kosovarische Zivilisten im Rahmen von Zwangsmassnahmen be-

105



Vgl. Art. 31 WÜD (SR 0.191.01). 108

Grundlagen für den SWISSCOY Einsatz, Punkt 5.1.2. 109


- 38 -

troffen sind? (4) Geben das Militärstrafrecht und der Militärstrafprozess Antworten auf diese

Fragen? (5) Können Analogieschlüsse aus anderen Rechtsgebieten oder Situationen gezogen

werden?

5.1. Grundlage zur Anwendung des MStP auf Auslandeinsätze

Die Militärjustiz als unabhängige Strafverfolgungsbehörde führt ihre Verfahren und Untersu-

chungen nach dem Militärstrafprozess. Die heute geltende Fassung des MStP datiert vom

23. März 1979, jedoch bestand bereits zuvor ein Strafprozessgesetz: Die Militärstrafgerichts-

ordnung von 1889, welche im Laufe der Zeit, unter dem Einfluss zweier Weltkriege, immer

wieder angepasst wurde. Der Bundesrat hatte damals die Möglichkeit mittels Notverordnung

in die Strafverfolgung der Militärjustiz einzugreifen110

. Die Militärjustiz war daher gegenüber

der Regierung nicht vollumfänglich unabhängig. Die Unabhängigkeit der Justiz stellt jedoch

ein rechtsstaatliches Grundprinzip dar. Erst die aktuelle Fassung des MStP brachte weitge-

hende Verbesserungen im rechtsstaatlichen Bereich mit sich. Zudem wurde die Unabhängig-

keit der Militärjustiz explizit im Gesetz verankert111

. Eine Abschaffung der Militärjustiz, wie

dies vor allem die Sozialdemokratische Partei der Schweiz und pazifistische Organisationen

verlangt haben, stiess auf kein Gehör. Der Bundesrat beantragte bei der Bundesversammlung

eine Totalrevision der Militärgerichtsordnung. Damit wurde weiterhin an einem Sonder- oder

Fachgericht festgehalten. In der Schlussabstimmung vom 23. März 1979 wurde der Militär-

strafprozess einstimmig genehmigt112

.

An dieser Stelle sei noch die letzte Revision im zivilen Strafprozess erwähnt. Vor der

schweizerischen Strafprozessordnung kannte die Schweiz 26 kantonale Strafprozessgesetze

und ebenso viele Gerichtsorganisationsgesetze. Hinzu kamen die drei eidgenössischen Ver-

fahrensgesetze (BStP, VStrR und MStP)113

. Es wurden Stimmen laut, welche einheitliche

Verfahrensregeln verlangten. In der Folge wurde eine Vorlage erarbeitet, welche die Schaf-

fung einer schweizerischen Strafprozessordnung und einer schweizerischen Jugendstrafpro-

zessordnung vorsah und die Abschaffung der 26 kantonalen Prozessordnungen, der besonde-

ren Bestimmungen des Jugendstrafverfahrens und des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934

110

Militärstrafgerichtsordnung vom 28. Juni 1889. 111

Vgl. Art. 1 MStP. 112

SCHMID, Kommentar MStP, Historische Einleitung, N 44. 113

HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, S. 53.

- 39 -

über die Bundesstrafrechtspflege114

verlangte. Explizit ausgeklammert wurde jedoch der Mi-

litärstrafprozess und das Verwaltungsstrafverfahren.

Auf Grund des Konzeptberichtes „Aus 29 mach 1“ wäre es auch nicht ausgeschlossen gewe-

sen diese beiden Prozessgesetze ebenfalls zu integrieren. Jedoch wurde davon zumindest vor-

läufig abgesehen, da man davon ausging, dass es sich bei diesen beiden Bereichen um spezi-

elle Verfahrensordnungen handelt, welche im Vergleich zur übrigen Strafverfolgung unter-

schiedliche persönliche und sachliche Anwendungsbereiche aufweisen115

.

Wie bereits ausgeführt unterstehen Personen, welche nach Art. 66 ff. MG im Auslandeinsatz

sind, für die gesamte Dauer dieses Einsatzes dem Militärstrafrecht116

. Das bedeutet, dass

sämtliche Straftatbestände mit den jeweiligen Rechtsfolgen des MStG zur Anwendung kom-

men, sollte sich eine Person im Ausland tatbestandsmässig verhalten haben.

Weiter geht aus dem MStG hervor, dass Personen der Militärgerichtsbarkeit unterworfen

sind, wenn sie dem Militärstrafrecht unterstehen, auch wenn die strafbare Handlung im Aus-

land begangen wurde117

. Art. 218 Abs. 1 MStG beinhaltet als oberste Regel den Grundsatz

der Einheit des materiellen und formellen Rechts 118

. Dieser Grundsatz kennt zwar in Art. 220

MStG119

und Art. 221 MStG120

Ausnahmen, wird aber so konsequent verfolgt, dass mehrere,

am selben Delikt Beteiligte bei unterschiedlicher Zuständigkeit in verschiedenen Verfahren

beurteilt werden (Art. 220 Abs. 2 MStG)121

.

Meines Erachtens ist unter der Militärgerichtsbarkeit zu verstehen, dass die Militärjustiz als

zuständige Strafverfolgungsbehörde für Delikte nach dem MStG zuständig ist. Gemäss Art. 5

MStP beurteilen die erstinstanzlichen Militärgerichte die der Militärgerichtsbarkeit unterwor-

fenen Delikte122

. Das MStG besagt jedoch nicht, dass der MStP auch auf Auslandtaten voll-

114

BStP (SR 312.0). 115

Vgl. Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005 (BBl 2006 1090 f). 116

Vgl. Art. 3 Abs. 2 MStG. 117

Vgl. Art. 218 Abs. 1 und 2 MStG. 118

BGE 63 I 181; MKGE 3 Nr. 133 Erw. 3; BGE 66 I 159; MKGE 3 Nr. 136 Erw. 5. 119

Art. 220 MStG (Gerichtsbarkeit bei Beteiligung von Zivilpersonen) besagt, dass auch Zivilpersonen der Mili-tärgerichtsbarkeit unterstellt werden, wenn sie an militärischen Verbrechen oder Vergehen (Art. 61 bis Art. 85 MStG) oder an einem Verbrechen oder Vergehen gegen die Landesverteidigung und die Wehrkraft des Landes (Art. 86 bis Art. 107 MStG) beteiligt sind. 120

Art. 221 MStG (Gerichtsbarkeit bei Zusammenreffen von strafbaren Handlungen oder Strafbestimmungen) besagt, dass wenn jemand mehrerer strafbarer Handlungen beschuldigt ist, die teils der militärischen und teils der zivilen Gerichtsbarkeit unterstehen, so kann der Bundesrat die ausschliessliche Beurteilung dem militäri-schen oder dem zivilen Gericht übertragen. 121

HAURI, N 5 zu Art. 218 MStG. 122

Vgl. Art. 5 MStP.

- 40 -

umfänglich Anwendung findet. Was das StGB in Bezug auf die StPO, wie bereits ausgeführt,

auch nicht macht.

Es könnte argumentiert werden, dass mit der Bewilligung der Autorisierung des Aufnahme-

staates, dass sich ausländische Truppen auf dessen Gebiet aufhalten, das Recht des Entsende-

staates einhergeht, zumindest die Disziplinarstrafgewalt im Gaststaat auszuüben. Dieser Auf-

fassung ist durchaus in Bezug auf das Disziplinarstrafrecht zu folgen. Das Disziplinarstraf-

echt ist Bestandteil des MStG und somit gemäss Art. 3 Abs. 1 Ziff. 6 MStG i.V.m. Art. 218

Abs. 1 und 2 MStG auf Auslandeinsätze anwendbar123

.

5.2. Rechtsstellung der AdSWISSCOY

Die Schweiz beteiligt sich seit nun über 15 Jahren an einem UNO Einsatz im Kosovo. Ge-

nauer gesagt beteiligen sich die AdSWISSCOY am KFOR Einsatz. Mit der Leitung des

KFOR-Einsatzes wurde die NATO betraut, weil diese als eine Konfliktpartei, im damaligen

Kosovokrieg involviert war124

. Obwohl die Schweiz nicht Mitglied der NATO ist, ist sie den-

noch an der Mission im Kosovo beteiligt.

Da sich die an der Mission Beteiligten in einem fremden Staat befinden, musste deren

Rechtsstellung geregelt werden. Aus diesem Grund wurden zwei Grundlagen geschaffen,

einerseits die UNMIK/KFOR Joint Declaration125

und andererseits die UNMIK-Regulation

2000/47126

.

Bei der UNMIK/KFOR Joint Declaration handelt es sich um eine gemeinsame Erklärung

über die Rechtsstellung der Angehörigen der KFOR und der UNMIK127

.

Inhaltlich ist in der UNMIK/KFOR Joint Declaration vom 17. August 2000 festgelegt, dass

sämtliches KFOR wie auch UNMIK Personal die lokalen Gesetze und Regeln im Kosovo zu

respektieren hat, soweit dies die Auftragserfüllung nicht behindert128

. Zudem wurde darin

123

Vgl. Art. 2 Abs. 2 MStG. 124

https://de.wikipedia.org/wiki/Operation_Allied_Force. 125

UNMIK/KFOR Joint Declaration vom 17. August 2000. 126

UNMIK Regulation 2000/47 vom 18. August 2000. 127


Grundlagen für den SWISSCOY Einsatz, Punkt 1.5.

- 41 -

festgelegt, dass das KFOR Personal ausschliesslich der Gerichtsbarkeit des eigenen Entsen-

destaates unterliegt und Immunität gegenüber der lokalen Strafverfolgung geniesst129

.

Diese UNMIK/KFOR Joint Declaration wurde durch die UNMIK-Regulation 2000/47 vom

18. August 2000 als Rechtsvorschrift auf Gesetzesstufe umgesetzt130

.

Weiter besteht zwischen der NATO und Serbien ein Abkommen131

, welches unter anderem

den vollständigen Rückzug der jugoslawischen Armee sowie sämtlicher jugoslawischer Si-

cherheitskräfte, welche zu militärischen Zwecken eingesetzt werden könnten, aus dem Koso-

vo regelt. Im Anhang B Ziff. 3 und 4 dieses Military Technical Agreement (MTA) werden

der KFOR zudem gewisse Befugnisse bzw. eine gewisse Rechtsstellung (zum Beispiel dürfen

die Leute der KFOR nicht für Schäden haftbar gemacht werden) eingeräumt. Dieses Ab-

kommen wurde am 9. Juni 1999 von der NATO genehmigt132

.

Der AdSWISSCOY steht während des Einsatzes in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsver-

hältnis mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft. Die entsprechenden Verträge werden

allesamt befristet abgeschlossen. Als rechtliche Grundlage findet auf den AdSWISSCOY das

Bundespersonalgesetz133

sowie die Verordnung über das Personal für die Friedensförderung,

der Stärkung der Menschenrechte und die humanitäre Hilfe (PVFMH)134

Anwendung. Weiter

erklärt die PVFMH in Art. 2 Abs. 1 diverse Artikel der Bundespersonalverordnung135

für

anwendbar136

. Für die AdSWISSCOY gelten abgesehen von der PVFMH daher ähnliche

Bestimmungen und Gesetze, wie sie auch für das Berufsmilitär gelten.

5.3. Zwangsmassnahmen

Da sich die einschlägige Literatur zum MStP zum Thema der Zwangsmassnahmen nicht fun-

diert genug äussert und die StPO diese Prozesshandlungen auch kennt, wird für allgemeine

Ausführungen die Literatur der

Documents

Master of Advanced Studies in Forensics (MAS Forensics ......Resolution 1244 des UNO-Sicherheitsrates vom 10. Juni 1999 Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale