LES NOUVEAUXMARCHéS PUBLICS COMMUNAUXLES éTAPES ESSENTIELLES1

MaRCHéS PuBLICS CoMMuNaux

Cela n’est un secret pour personne : la régle-mentation des marchés publics se complexi-fie sans cesse. a l’inverse d’un tiramisu dont le nombre de couches ravit les gourmands, le

praticien des marchés publics voit d’un mauvais œil la «couchéification» de cette matière qui, prise dans son ensemble, dépasse finalement bien le cadre de la régle-mentation des marchés publics au sens strict. a celle-ci, il faut évidemment ajouter celles relatives au fonction-nement organique de la commune, à leur comptabilité, à l’octroi des subsides, aux obligations incombant aux autorités administratives et encore au droit commun des obligations civiles2.

Pour s’y retrouver, nous vous proposons de parcourir ensemble les étapes essentielles d’un marché public au regard notamment de la nouvelle réglementation des marchés publics. Ce parcours ne pourra pas être ex-haustif dans le cadre de la présente contribution3, mais devrait permettre d’avoir un regard d’ensemble sur le déroulement d’un marché public au sein des communes.Par facilité, nous diviserons le déroulement d’un marché public en trois phases : questions préparatoires d’un marché public, passation d’un marché public et exécu-tion d’un marché public4.

Marie-Laure Van RillaerConseiller

1 avertissement : la présente contribution vise à familiariser nos lecteurs à la nouvelle réglementation des marchés publics; nous n’envisagerons donc que celle-ci, dont l’entrée en vigueur est espérée pour le courant de l’été 2013. / 2 et l’énumération des couches est loin d’être exhaustive. / 3 Mais la prochaine publication d’aide-mémoire via notre réseau marchés publics sera l’occasion de retracer les étapes d’un marché public communal. / 4 La partie relative à l’exécution d’un marché public ne sera pas abordée dans le cadre de la présente contribution.

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Parmi celles-ci, nous rangerons celle de savoir si l’opération envisagée correspond à la notion de marchés publics et celle du budget correspondant au marché public.

A. La première question revêt une grande importance puisqu’il n’est pas rare qu’un pouvoir adjudicateur se retrouve sur le point de conclure une convention avec un cocontractant et qu’apparaisse seulement alors la question de la définition d’un marché public, ce qui, en cas de réponse positive, anéantit tout le travail effectué en amont… Il est donc bien essentiel d’y réfléchir à deux fois : l’opération envisagée est-elle un contrat passé à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique et portant sur des travaux, fournitures ou services visés par la loi ?

Trois éléments constituent la définition d’un marché public : • S’agit-il d’un pouvoir adjudicateur ? La loi vise distincte-

ment les communes5. • S’agit-il de travaux, de fournitures ou de services visés

par la réglementation ? De façon générale, retenons que presque tout est visé, mais qu’une vérification au cas d’es-pèce peut s’avérer utile6.

• S’agit-il d’un contrat passé à titre onéreux ? De façon sommaire, bornons-nous à rappeler qu’il n’est pas néces-

saire qu’il s’agisse de monnaie sonnante et trébuchante pour qu’une convention soit qualifiée d’onéreuse. Les jurisprudences belge et européenne sont, à cet égard, de tendance extensive quant au champ d’application de la réglementation des marchés publics7.

B. Quant à la seconde question, relative au budget, le pou-voir adjudicateur veillera à faire une estimation correcte de l’opération envisagée, à l’inscrire à son budget, budget qui sera soumis à l’approbation de l’autorité de tutelle8.

C. Au stade de la préparation d’un marché public, la rédaction du cahier spécial de charges devrait susciter chez le pouvoir adjudicateur notamment les questions suivantes :

• Quels besoins du pouvoir adjudicateur doivent-ils être couverts en termes de travaux, de fournitures ou de ser-vices ? Tous les aspects de ceux-ci ont-ils été prévus9 ?

• Une estimation correcte du marché a-t-elle été faite ? Une modification budgétaire est-elle nécessaire ? Dis-pose-t-on des moyens suffisants ?

• Quel mode de passation est adapté à l’achat public envi-sagé ?

A. Une fois ces premières questions résolues, il appartient à l’organe compétent du pouvoir adjudicateur concerné de formellement prendre la délibération consacrant la décision de principe de passer un marché public, de choisir le mode de passation et d’arrêter les conditions de marché (avis de marché ou invitation à déposer offre et cahier spécial de charges, voire autres documents de marché). En vertu de l’article L. 1222-3, al. 1er, du CDLD, c’est en principe le conseil communal qui est compétent pour cette triple décision. Toutefois, deux tempéraments sont à apporter à ce principe10: d’une part, la possibilité pour le conseil communal de déléguer ses compétences au collège

(pour les marchés relevant de la gestion journalière et financés à l’ordinaire), et d’autre part, l’exercice d’initiative de ces compétences par le collège en cas d’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles.

B. Après passage devant l’organe compétent, le pouvoir adjudicateur soumettra le cas échéant sa délibération accompagnée de ses pièces justificatives à l’autorité de tutelle. Notons que, sur les actes de marché public, la tutelle est d’annulation de sorte que, dès que toutes les pièces justificatives ont été transmises, l’acte de marché public soit exécutoire, c’est-à-dire puisse recevoir une exécution11.

I. Questions préparatoires d’un marché public

II. Passation d’un marché public

6 voyez les annexes I (travaux) et II (services) de la loi du 15.6.2006. / 7 voyez les commentaires doctrinaux : C. dubois et I. van Kruchten, La notion de titre onéreux – Essai d’analyse du parent pauvre de la définition du marché public, Chronique des marchés publics, 2009-2010, p. 220 et ss.; a.-L. durviaux et T. delvaux, De quelques aspects juridiques du mécénat d’entreprise en faveur des pouvoirs publics, J.T., 2011/22, p. 429 et ss. / 8 CdLd, art. L. 3131-1. / 9 ainsi, il n’est pas rare d’omettre l’aspect entretien lors de l’achat d’une fourniture (photocopieuse ou véhicule par exemple). / 10 CdLd, art. L. 1222-3, al. 2 et 3. / 11 CdLd, art. L. 3122-2, notons que la transmission obligatoire de l’acte contenant le choix du mode de passation est abrogée à partir de ce 1er juin 2013 : décr. mod. certaines dispositions du CdLd du 31.1.2013, M.B. 14.2.2013, p. 8908 et ss.

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C. Au stade de la passation d’un marché public, le pouvoir adjudicateur veillera, le cas échéant12, à mettre les opérateurs économiques en concurrence. Cette mise en concurrence13 doit, en principe, se faire via les mesures de publicité et, à titre exceptionnel, en procédure négociée sans publicité, par la consultation d’au moins trois soumissionnaires14. Les mesures de publicité permettant une mise en concurrence des opérateurs économiques peuvent être effectuées à deux niveaux :

• soit au niveau belge, par la publication d’un avis de marché15 au Bulletin des Adjudications pour les marchés dont l’estima-tion est jugée peu importante;

• soit aux niveaux belge et européen par l’éventuelle publication d’un avis de préinformation16, d’avis de marché17 et d’avis d’attribution18 au Bulletin des Adjudications et au Journal Officiel de l’Union européenne, pour les marchés dont l’estima-tion atteint les seuils de publicité européenne19. L’estimation correcte du montant du marché selon les règles applicables20 est donc une question importante quant à l’application des mesures de publicité.

D. Après l’éventuelle publication d’un avis de marché, le pouvoir adjudicateur laissera écouler un certain délai nécessaire à la préparation des offres des opérateurs économiques. Ces délais de réception des offres sont des délais minimum qui varient en fonction du caractère ouvert ou restreint de la procédure, en fonction du mode de passation et en fonction des seuils de publicité21.

E. Le pouvoir adjudicateur recevra les offres22 et procédera à leur ouverture. En adjudication et en appel d’offres, une séance publique d’ouverture des offres est organisée23, au contraire de la procédure négociée, pour laquelle il est parfois conseillé de dresser un procès-verbal d’ouverture des offres.

F. En procédures ouverte, négociée sans publicité et directe avec publicité, le pouvoir adjudicateur examinera les offres, c’est-à-dire dans un premier temps sous l’angle de la sélection des soumissionnaires, dans un second, de celui de la régularité matérielle puis formelle des offres et dans un dernier, en analysant les critères d’attribution. Cette étape inclut l’éventuelle rectification des offres24, à la vérification des prix25. En procédures restreinte et négociée avec publicité, le pouvoir adjudicateur aura préalablement effectué une étape de sélection des candidats et se sera vu contraint à respecter un délai de réception des demandes de participation26, à recevoir celles-ci et à sélectionner les candidats les plus aptes à exécuter le marché envisagé et à les inviter à déposer une offre.

12 L’art. 26 de la loi du 15.6.2006 prévoit dans des hypothèses strictement limitées et exceptionnelles qu’aucune mise en concurrence ne soit effectuée; ainsi, en cas de raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité (L. 15.6.2006, art. 26 par. 1er 1° f)). / 13 Privés ou publics (sauf en cas d’application des exceptions jurisprudentielles de la coopération verticale (relation ‘in house’) ou horizontale (contrat de coopération); pour plus d’informations, consultez : a.-L. durviaux et T. delvaux, La réglementation relative aux marchés publics est-elle un obstacle aux synergies entre les communes et les CPaS ?, Mouv. comm., Mai 2011, n°858, p. 15 et s.; Circ. du 15.07.2008 relative aux relations contractuelles entre communes et intercommunales, complémentaire à la circulaire du 13.07.2006 adressée aux communes et intercommunales de la Région wallonne, portant sur les relations contractuelles entre deux pouvoirs adjudicateurs, M.B., 2.10.2008, p. 52728 et s. / 14 L. 15.6.2006, art. 26 par. 1er. / 15 Les mesures de publicité préalable ne trouvent pas à s’appliquer en cas de recours à la procédure négociée sans publicité. / 16 voyez l’art. 36 de l’a.R. 15.7.2011 : il n’existe aucune obligation de publier un avis de préinformation sauf à vouloir réduire le délai de réception des offres, conformément aux articles 46, par. 2, al. 2 et 47, par. 2, al. 2; la publication d’un avis de préinformation ne trouve pas à s’appliquer pour la procédure négociée sans publicité ni aux marchés de services visés à l’annexe II, B de la loi. / 17 a.R. 15.7.2011, art. 37. / 18 a un stade ultérieur toutefois de la passation; a.R. 15.7.2011, art. 38. / 19 a.R. 15.7.2011, art. 32: ces seuils sont actuellement : - de 5.000.000 d’euros pour les marchés de travaux; - de 200.000 euros pour les marchés de fournitures et de services. / 20 a.R. 15.7.2011, art. 24 et s. / 21 Pour ces délais, voyez les art. 42 à 49 de l’a.R. 15.7.2011; notons que certains délais ne font pas fixés par la réglementation; en ce cas, un délai approprié doit être appliqué. / 22 a.R. 15.7.2011, art. 90 et s. pour l’appel d’offres et l’adjudication. / 23 a.R. 15.7.2011, art. 92 et s. / 24 uniquement en appel d’offres et en adjudication : a.R. 15.7.2011, art. 96 et s. / 25 uniquement en appel d’offres et en adjudication : a.R. 15.7.2011, art. 99 et 21. / 26 a.R 15.7.2011, art. 42 à 56. / 27 a.R. 15.7.2011, art. 100 et s. / 28 Le rapport au Roi rapporte à l’égard de l’art. 106 de l’a.R. 15.7.2011 que la négociation est un principe de bonne administration en procédure négociée, mais qu’il peut arriver cependant que cela ne soit pas utile.

G. En adjudication et en appel d’offres, le pouvoir adjudicateur procèdera au classement des offres régulières, notamment eu égard aux variantes et aux options27. En procédure négociée, le pouvoir adjudicateur ne manquera pas, si nécessaire28, de mettre en branle les négociations. Une fois celles-ci terminées, il procédera au classement des offres.

H. Attribution, tutelle, information et conclusion du marché public

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La conclusion du marché public est en fait la consécration en droit civil d’une décision administrative d’attribution. Ce n’est qu’en vertu de la conclusion du marché public qu’un contrat civil et les obligations civiles qui en découlent sortiront leurs effets.Encore faut-il que le soumissionnaire désigné adjudicataire soit tenu par son offre ! Le délai d’engagement (aussi appelé délai de validité des offres) est, sauf disposition contraire, de nonante jours, en appel d’offres et en adjudication , mais peut faire l’objet d’une prolongation avant son expiration38. A défaut, le pouvoir adjudicateur appliquera strictement les modalités prévues dans la réglementation39.

La conclusion d’un marché public s’effectue, en appel d’offres et en adjudication, par la notification de l’approba-tion de l’offre du soumissionnaire devenu adjudicataire40. La procédure négociée connaît d’autres façons de conclure un marché public: la correspondance en fonction des usages du commerce (en procédure négociée sans publicité), la si-gnature d’une convention entre les parties et l’acceptation d’une facture (pour les marchés de moins de 8.500 euros)41.Notons que le pouvoir adjudicateur peut joindre plusieurs opérations en une seule: attribuer le marché, transmettre les documents à la tutelle, informer les soumissionnaires et conclure le marché (pour autant qu’il ne doive respecter aucun délai d’attente, auquel cas attribution et conclusion doivent nécessairement être distinctes temporellement). Certains pouvoirs adjudicateurs préféreront sans doute «attendre le retour de la tutelle» car, en vertu de la théo-rie jurisprudentielle des actes détachables, l’annulation par l’autorité de tutelle (ou par le Conseil d’Etat) ne vise que la décision d’attribution, de sorte que le contrat civil né de la conclusion du marché public survit à l’annulation de l’acte administratif d’attribution.

I. Le pouvoir adjudicateur publiera, le cas échéant, un avis d’attribution si les règles de la publicité européenne s’appliquent, c’est-à-dire si le montant estimé du marché atteint les seuils de publicité européenne42.

1. S’il ne renonce pas à attribuer le marché29, le pouvoir adjudicateur l’attribue :

• en adjudication, au soumissionnaire (sélectionné) qui a remis l’offre régulière la plus basse30,

• en appel d’offres, au soumissionnaire (sélectionné) qui a remis l’offre régulière économiquement la plus avantageuse31,

• en procédure négociée, au soumissionnaire (sélectionné) qui a remis soit l’offre la plus basse, soit l’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur32.

2. A l’occasion de l’attribution, le pouvoir adjudicateur veillera à vérifier que le budget, contenant l’article budgétaire relatif au marché public concerné, a été adopté et approuvé par l’autorité de tutelle33 et prévoit un montant suffisant.

3. L’étape d’attribution est celle du choix d’une offre. Ce choix se matérialise dans la délibération motivée de l’autorité compétente pour ce faire. Au sein de la commune, c’est le collège communal qui est compétent pour attribuer un marché public.

4. Après attribution du marché public, la commune transmettra, le cas échéant, la délibération appuyée de ses pièces justificatives à l’autorité de tutelle34. Après l’éventuelle transmission à l’autorité de tutelle, l’acte de marché public est exécutoire, la tutelle étant d’annulation. La commune pourra donc poursuivre la passation du marché public.

5. En fonction des règles applicables, le pouvoir adjudicateur procèdera à l’information des soumissionnaires et à l’éventuelle transmission (de tout ou partie) des motifs fondant la décision d’attribution35.

6. Retenons succinctement que, si le marché est soumis aux règles de publicité européenne, le pouvoir adjudicateur sera tenu de ne pas conclure le marché public avec l’adjudicataire choisi avant l’expiration d’un délai de quinze jours prenant cours le lendemain du jour où la décision motivée est envoyée aux soumissionnaires36.

7. Enfin, le pouvoir adjudicateur pourra conclure le marché public.

29 L. 15.6.2006, art. 35 : le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation d’attribuer ou de conclure un marché public. Toutefois pour renoncer à l’attribution d’un marché, devra-t-il établir une décision reposant sur des motifs admissibles en droit et en faits. / 30 L. 15.6.2006, art. 24. / 31 L. 15.6.2006, art. 25. / 32 a.R. 15.7.2011, art. 107. / 33 La tutelle sur le budget communal étant d’approbation: CdLd, art. 3131-1; l’autorité de tutelle admet qu’à défaut de budget approuvé, la commune puisse tout de même attribuer le marché sous réserve de l’approbation du budget par l’autorité de tutelle; la conclusion ne pourra toutefois pas se faire sous cette condition suspensive puisque l’article 102 de l’a.R. du 15.7.2011 ne permet pas la conclusion d’un marché affectée d’une réserve. / 34 CdLd, art. L. 3122-2, 4, a./ 35 L. 24.12.1993, art. 65/7, 65/8 et 65/29 ou leur éventuel équivalent; à l’heure d’écrire ces lignes, nous ne connaissons pas encore la façon avec laquelle le législateur procédera quant aux règles relatives à l’information, aux voies de recours ou au standstill dans le cadre de la nouvelle réglementation des marchés publics. / 36 Ce que l’on appelle standstill ou délai d’attente : L. 24.12.1993, art. 65/11; même remarque qu’à la note de bas de page précédente. / 37 a.R. 15.7.2011, art. 57, al. 1er. / 38 a.R. 15.7.2011, art. 57, al. 2. / 39 a.R. 15.7.2011, art. 103 (adjudication) et 104 (appel d’offres). / 40 a.R. 15.7.2011, art. 102. / 41 a.R. 15.7.2011, art. 110. / 42 a.R. 15.7.2011, art. 34, 35 et 38; l’obligation de publier un avis d’attribution de marché ne s’applique pas aux marchés passés par procédure négociée sans publicité en vertu de l’art. 26, par. 1er, 1°, b) de la L. 15.6.2006 ni ceux fondés sur un accord-cadre; de ceci, pensons-nous devoir déduire que la publicité européenne a posteriori s’applique même aux marchés passés par procédure négociée sans publicité (préalable) autrement qu’en vertu de l’art. 26, par. 1er, 1°, b) de la L. 15.6.2006.

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