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janeiro de 2015
Mara Sofia da Silva Ferreira
Da Responsabilidade Civil do Mdico por Falta de Consentimento
Informado
Universidade do Minho
Escola de Direito
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Min
ho|2
015
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Trabalho realizado sob a orientao da
Professora Doutora Eva Snia Moreira da Silva
janeiro de 2015
Mara Sofia da Silva Ferreira
Universidade do Minho
Escola de Direito
Dissertao de Mestrado Mestrado em Direito dos Contratos e da
Empresa
Da Responsabilidade Civil do Mdico por Falta de Consentimento
Informado
-
DECLARAO
Nome: Mara Sofia da Silva Ferreira
Endereo eletrnico: [email protected]
Nmero do Bilhete de Identidade: 13261674
Ttulo da dissertao: Da Responsabilidade Civil do Mdico por Falta
de
Consentimento Informado
Orientadora: Professora Doutora Eva Snia Moreira da Silva
Ano de concluso: 2015
Designao do Mestrado: Mestrado em Direito dos Contratos e da
Empresa
AUTORIZADA A REPRODUO PARCIAL DESTA DISSERTAO APENAS
PARA EFEITOS DE INVESTIGAO, MEDIANTE DECLARAO ESCRITA DO
INTERESSADO QUE A TAL SE COMPROMETE;
Universidade do Minho, 30 de janeiro de 2015.
Assinatura: __________________________________________
-
iii
AGRADECIMENTOS
Aos meios Pais e minha Irm, a quem tanto devo.
minha Orientadora, pela sabedoria, pelo rigor e pela
disponibilidade.
Ao Pedro Nuno, pela pacincia e pela fora.
Mariana, minha fiel amiga.
A toda a minha famlia, por nunca duvidar.
Aos meus amigos, pelo nimo.
-
v
RESUMO
Um olhar atento permite afirmar que a maioria das aes de
responsabilidade civil
mdica tem por base a falta de dilogo na relao
mdico-paciente.
Nascem, essencialmente, da falta de informao, especialmente no
que respeita
aos riscos inerentes realizao de certa interveno ou tratamento.
A isso acresce a
no rara falta de disponibilidade do mdico para prestar
esclarecimentos.
Somos mesmo tentados a afirmar que, em determinados casos, essas
aes
podiam ser evitadas com um mero pedido de desculpas quando as
coisas no correm
bem
Com a presente dissertao propomo-nos a abordar a temtica da
responsabilidade
civil do mdico por falta de consentimento informado, procurando
delinear os seus
contornos e identificar as suas fragilidades, na esperana de lhe
oferecermos o nosso
melhor contributo.
-
vii
ABSTRACT
A watchful eye allows you to assert that most medical liability
actions are based
on the lack of dialogue in the doctor-patient relationship
These actions are born essentially from lack of information,
especially regarding the inherent risks when conducting certain
intervention or treatment. Additionally, isn't uncommon, the lack
of availability of the physician for provide clarification.
We are even tempted to say that, in certain cases, these actions
could be prevented
with a simple apology when things don't go well
With this thesis we propose to address the issue of liability of
the doctor for lack
of informed consent, seeking to outline the contours and
identify their weaknesses,
hoping to offer our best contribution.
-
ix
NDICE
Abreviaturas.....................................................................................................................
xi
Notas Introdutrias
...........................................................................................................
1
CAPTULO I ENQUADRAMENTO HISTRICO E JURDICO DO CONSENTIMENTO
INFORMADO
.......................................................................................................................
3
1. Noo de Consentimento Informado
.....................................................................
3
2. Breve Evoluo Histrica
......................................................................................
6
3. O Consentimento Informado no Ordenamento Jurdico
Portugus..................... 12
3.1. Na Constituio da Repblica Portuguesa
................................................... 13
3.2. No Cdigo Civil
...........................................................................................
17
3.3. No Cdigo Penal
..........................................................................................
21
3.4. Na Lei Administrativa
..................................................................................
27
3.5. No Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos
....................................... 29
CAPTULO II DECLARAO DE CONSENTIMENTO
.......................................................... 33
1. Modalidades da Declarao de Consentimento
................................................... 33
1.1. Consentimento Expresso e Consentimento Tcito
....................................... 33
1.2. Consentimento
Presumido............................................................................
35
2. Forma do Consentimento
....................................................................................
37
2.1. A Utilizao de Formulrios para a Prestao de Consentimento
............... 39
3. Tempo do Consentimento
....................................................................................
41
4. Revogabilidade
....................................................................................................
43
CAPTULO III REQUISITOS DE VALIDADE DO CONSENTIMENTO INFORMADO
................. 47
1. A (in)Capacidade para Consentir
........................................................................
48
1.1. O Caso dos Menores: Algumas Notas sobre a sua Capacidade
para Consentir e os Modos de Suprir a sua Incapacidade.
..............................................................
51
1.2. Os Interditos e os Inabilitados por Anomalia Psquica
................................ 61
1.3. A Incapacidade Acidental
............................................................................
64
2. Informao e Esclarecimento
..............................................................................
66
2.1. Algumas Notas sobre a Posio de Terceiros no Quadro das
Doenas
Infecto-contagiosas..................................................................................................
68
2.2. Contedo da Informao
..............................................................................
71
2.3. Critrio do Mdico e do Paciente Razovel e do Paciente em
Concreto ..... 74
3. Respeito pelos Bons Costumes e pela Ordem Pblica
........................................ 76
-
x
CAPTULO IV- RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO POR FALTA DE
CONSENTIMENTO INFORMADO
.....................................................................................................................
79
1. Consideraes Introdutrias: a Responsabilidade Civil
...................................... 79
2. Natureza da Responsabilidade Civil Mdica por Falta de
Consentimento Informado
....................................................................................................................
83
3. Anlise dos Pressupostos
.....................................................................................
90
3.1. O Facto
.........................................................................................................
90
3.2. A Ilicitude
.....................................................................................................
92
3.3. A Culpa
........................................................................................................
94
3.3.1. A Questo do nus da Prova
................................................................
97
3.4. O Dano
.......................................................................................................
103
3.4.1. Ressarcibilidade dos Danos no Patrimoniais
.................................... 107
3.5. O Nexo de Causalidade entre o Facto e o Dano
......................................... 108
Notas Conclusivas
........................................................................................................
111
Bibliografia
...................................................................................................................
117
ndice Jurisprudncial
...................................................................................................
125
-
xi
ABREVIATURAS
AA Autores
ac. Acrdo
al. Alnea
art. Artigo
arts. Artigos
CDHB Conveno sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina.
CDOM Cdigo Deontolgico da Ordem dos Mdicos
CNEV Conselho Nacional de tica para as Cincias da Vida
cfr. Confrontar
Cd. Civil Cdigo Civil
Cd. Penal Cdigo Penal
CPC Cdigo de Processo Civil
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DGS Direco-Geral de Sade
DL Decreto-lei
Ed. Edio
LBS Lei de Bases da Sade
n. Nmero
p. Pgina
pp. Pginas
SNS Servio Nacional de Sade
-
xii
ss. Seguintes
STJ Supremo Tribunal de Justia
TRC Tribunal da Relao de Coimbra
TRL Tribunal da Relao de Lisboa
TRP Tribunal da Relao do Porto
Vol. Volume
-
1
NOTAS INTRODUTRIAS
A presente dissertao prende-se com o tema da Responsabilidade
Civil do
Mdico por Falta de Consentimento Informado.
O estudo iniciar-se- com uma anlise da evoluo histrica do
consentimento
informado, com o propsito de nos relembrarmos que ao paciente
nem sempre foi
reconhecido um estatuto digno da sua qualidade de pessoa
humana.
De seguida, surgiremos com uma noo de consentimento informado
tal como o
entendemos, ou pelo menos idealizamos.
Cumprir, ainda, abarcar a declarao de consentimento, referindo a
forma, o
tempo e as modalidades do consentimento, sem descurar o
relevante princpio da livre
revogabilidade e no ressarcibilidade.
Mais ateno merecer, necessariamente, a anlise dos requisitos
do
consentimento informado para finalmente desembocarmos no estudo
da
responsabilidade civil do mdico por falta de consentimento
informado.
Para terminar, esta nossa escolha motivou-se na sria convico de
que este um
domnio do Direito ao qual, infalivelmente, no escaparemos.
-
3
CAPTULO I ENQUADRAMENTO HISTRICO E JURDICO DO CONSENTIMENTO
INFORMADO
1. NOO DE CONSENTIMENTO INFORMADO
O exerccio da medicina deve pautar-se pelos princpios da
autonomia, da
beneficncia e da justia1. Sobre o mdico recai o dever de tratar,
de atuar de acordo
com as leges artis2, de observar sigilo e de respeitar o doente.
Este dever de respeito
encerra em si um dever de informar, de confirmar o
esclarecimento e de obter o
consentimento do paciente3.
Do latim consentr, consentir significa permitir, tolerar,
aprovar, dar
consentimento, anuir, assentir4. Transpondo o conceito para o
plano da aco mdica,
correto afirmar-se que o consentimento o comportamento mediante
o qual se autoriza
() uma atuao do agente mdico na esfera fsico-psquica do paciente
com o sentido
de proporcionar sade em benefcio prprio (deste), em benefcio
alheio ou em
benefcio geral5.
O consentimento informado poder ser definido como o assentimento
livre e
esclarecido que deve ser prestado por qualquer pessoa
relativamente a quaisquer actos
mdicos que lhe digam respeito, tenham eles a finalidade
preventiva ou de diagnstico,
teraputica ou de experimentao6.
Sucede que, regra geral, o doente est desprovido de competncias
tcnicas que
lhe permitam efetivamente avaliar e compreender o seu estado de
sade e o eventual
1 O princpio da autonomia traduz-se no reconhecimento do direito
autodeterminao do paciente. O princpio da beneficncia significa a
obrigao de o mdico garantir o bem-estar do paciente,
comprometendo-se a providenciar no sentido de futuramente tornar
mais fcil o cumprimento dessa obrigao. Por ltimo, o princpio da
justia refere-se obrigao mdica de dar a cada pessoa o que lhe
devido, funcionando aqui como uma justia distributiva que garanta
uma repartio equitativa dos benefcios e dos sacrifcios. Para mais
desenvolvimentos, vide JEOVANNA VIANA ALVES, Ensaios Clnicos,
Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pp. 56-71. 2 Tal como MANUEL DE
OLIVEIRA LEAL-HENRIQUES/ MANUEL JOS CARRILHO DE SIMAS SANTOS, Cdigo
Penal Anotado, Vol. II, 3 Ed., Lisboa, Reis dos Livros, 2000, p.
288, empregamos o conceito para designar (...) a perfeio tcnica do
tratamento ou interveno e tambm da sua oportunidade e convenincia
no caso concreto e idoneidade dos meios utilizados. 3 Neste
sentido, JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado para o Acto
Mdico no Ordenamento Jurdico Portugus: Elementos para o Estudo da
Manifestao da Vontade do Paciente, Coimbra, Coimbra Editora, 2001,
p. 24. 4 Dicionrio da Lngua Portuguesa, 7 Edio, Porto, Porto
Editora, p. 460. 5 JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado,
cit., p. 24. 6 JOS RUI COSTA PINTO, Biotica para todos, Braga,
Editorial A.O., 2006, p. 50.
-
4
tratamento. Assim, para que haja um consentimento informado,
incumbe ao mdico
na qualidade de profissional de sade habilitado para o efeito
fornecer ao doente as
informaes de que dispe, com todas as limitaes que esse dever de
informao
encerra7. Posto isto, ao paciente permitido, em conscincia,
decidir8, sublinhe-se,
mesmo que erradamente.
Desde j, importa reter duas apreciaes: o consentimento no se
traduz num
mero ato isolado e deve ser um consentimento informado9.
Clarificando, como sustenta e bem LVARO DIAS, o consentimento
um
processo e no uma forma. O consentimento tem que ser
perspectivado como um
dilogo entre o doente e o mdico em que ambas as partes trocam
informaes e se
interrogam reciprocamente; dilogo que h-de culminar na
concordncia ou anuncia do
doente realizao de um certo tratamento ou de uma certa
interveno10.
Como tal, declinamos, desde j, a ideia de que com a mera
assinatura de uma
declarao de consentimento possa falar-se num consentimento
informado. Na verdade,
muito embora se compreenda a exigncia da certificao documental
das declaraes de
informao e de vontade11, esta formalizao (ou formalidade) dever
obrigatoriamente
ser precedida e sucedida da prestao recproca de informaes e
esclarecimento12.
Esquematicamente, este processo dialgico poder ser representado
da seguinte
forma: (..) informao esclarecimento consentimento interveno
informao
convalescena informao ..13.
Deste modo, o consentimento informado no se esgota num simples
ato, como
seja o da assinatura da declarao de consentimento, mas antes se
prolonga por toda a
relao mdico-paciente.
7 Referimo-nos aos casos de privilgio teraputico e inevitvel
margem de erro que pauta a actividade mdica. 8 Neste sentido, JOO
VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado cit., p. 17. 9
Utilizaremos as expresses consentimento informado e consentimento
esclarecido como sinnimos, tal como ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O
Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente Estudo de Direito
Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 75, e JOO VAZ RODRIGUES,
O Consentimento Informado cit., p. 49 e ss. 10 JOO LVARO DIAS,
Procriao Assistida e Responsabilidade Mdica, Coimbra, Coimbra
Editora, 1996, p. 281. 11 Neste sentido, JOO VAZ RODRIGUES, O
Consentimento Informado cit., p. 19. 12 Como afirma JOO LVARO DIAS,
Procriao Assistida , cit.,, p. 281, a assinatura, pelo doente, de
formulrios de consentimento no pode sub-rogar-se nem to-pouco
sobrepor-se troca de informaes recprocas. 13 JOO VAZ RODRIGUES, O
Consentimento Informado ,cit., p.28.
-
5
Mais, a necessidade de consentimento informado pode, no raras
vezes, perdurar
aps a convalescena. A ttulo de exemplo, se dos tratamentos
resultarem sequelas e,
ainda que essa hiptese tenha sido contemplada pelo mdico e
comunicada ao paciente,
pode surgir a necessidade de lhe prestar novas informaes ou
esclarecimentos e de
eventualmente colher o seu consentimento para a realizao de
terapias corretivas14.
Contudo, no basta este dilogo para que exista um verdadeiro
consentimento
informado. O dever de respeito a que o mdico est adstrito
abarca, para alm do dever
de informar, o dever de confirmar o esclarecimento e obter o
consentimento15.
Quanto a ns, estes deveres operam cronologicamente e pela ordem
enunciada.
Assim, o mdico deve primeiramente informar o paciente (e
recolher informaes deste,
necessariamente) e, de seguida, confirmar o esclarecimento. Isto
, com base no critrio
do mdico e do paciente razovel e, mais importante, recorrendo ao
critrio do paciente
em concreto16, o mdico deve assegurar-se, com a maior certeza
possvel, de que aquele
paciente, em especfico, compreendeu plenamente as informaes que
lhe foram
transmitidas.
Confirmado o esclarecimento, o paciente ser capaz de prestar o
seu
consentimento ou, pelo contrrio recusar o tratamento ou a
interveno.
Independentemente da sua opo, ao paciente devem ser facultadas
as ferramentas
indispensveis formao de uma vontade livre e esclarecida.
Em suma, o consentimento informado opera bilateralmente,
sustentado numa
lgica de interdependncia e de confiana. Assim o , j que na relao
mdico-paciente
h uma necessidade recproca de informar e ser-se informado e um
dever do mdico de
confirmar o esclarecimento. De seguida, exercido o direito de
deciso do paciente,
sendo que essa deciso deve ser incondicionalmente respeitada
pelo mdico.
Apenas e s nestas condies admissvel falar-se em consentimento
informado e
afirmar-se que (..) o paciente foi tratado como sujeito e no
como objecto do ato
mdico17.
14 JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado cit., p.28. 15
Idem, p.24. 16 Os critrios enunciados sero oportunamente
aprofundados, pelo que se impe somente fazer-lhes referncia. 17
Neste sentido, JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado ,cit.,
p.27.
-
6
Por ltimo, como ensina GUILHERME DE OLIVEIRA, adiante-se que a
necessidade
de obter o consentimento informado do paciente encontra
fundamento no direito
integridade fsica e moral de cada indivduo18e, ainda, no seu
direito
autodeterminao. Na verdade, o consentimento informado brota
diretamente do
princpio da autonomia e permite em matrias de ensaios clnicos, a
ttulo de exemplo,
() alterar a situao da pessoa que participar, de uma simples
marioneta para uma
participao consciente19.
Poderamos ser tentados a afirmar que o dever de obter o
consentimento emerge
da prpria relao contratual. Todavia, este entendimento
contratualista poderia
significar que, na ausncia de uma relao contratual tpica, no
existiria qualquer
fundamento jurdico que impusesse o consentimento, mas to-s uma
mera obrigao
moral ou deontolgica.
Em suma, reiteramos as palavras do autor quando afirma que o
dever de obter o
consentimento informado do doente funda-se num direito inato de
personalidade e no
depende, na sua afirmao bsica, da estrutura contratual em que se
pratique o ato
mdico20.
2. BREVE EVOLUO HISTRICA
Durante vrios sculos, na relao mdico-paciente vigorou um
modelo
paternalista e autoritrio, herana de Hipcrates.
Reza a histria que Hipcrates recomendava que se informasse o
paciente o
menos possvel, que se distrasse a sua ateno do que se estava a
fazer e que se
ocultasse ao mximo o diagnstico e o prognstico. No extremo,
preconizava que ()
dar aos profanos mais explicaes do que as estritamente
necessrias constitui uma
incitao a ajuizar o tratamento21. Nestas palavras, reside o
cerne do paternalismo
18 Cfr. GUILHERME DE OLIVEIRA, Temas de Direito da Medicina,
op.cit., , pp. 62 e 63. 19 JEOVANNA VIANA ALVES, Ensaios Clnicos,
op. cit., p. 58. 20 GUILHERME DE OLIVEIRA, Temas de Direito da
Medicina, op.cit., , p. 63. . 21 Idem, p. 110.
-
7
clnico: o mdico o pai e o doente um incapaz; um enfermo, um
infirmus, um ente
sem firmeza de julgamento e de vontade22.
A vontade do paciente no era sequer considerada, j que o mdico,
pela sua
formao e experincia, era o nico sujeito a quem se reconhecia
legitimidade para
tomar decises mdicas. O paciente, incapaz e enfermo contudo,
obediente submetia
-se s ordens e recomendaes mdicas, cegamente convicto de que o
mdico
procuraria o seu bem. Note-se que o mdico era socialmente
perspectivado como um
sacerdote e a profisso mdica revestia-se de um carcter sagrado,
tanto mais se
pensarmos que as prprias doenas tinham uma origem divina23.
Em termos de responsabilidade, assistia-se a () uma
responsabilizao
religiosa e moral dos mdicos, decorrente do carcter sagrado do
seu mnus: nunca uma
responsabilidade jurdica no sentido que hoje lhe
atribumos24.
A necessidade de obter o consentimento do paciente,
inicialmente, assentou numa
lgica de cooperao do doente no processo clnico e, s depois
significou um
verdadeiro reconhecimento da autonomia da vontade25.
Pese embora a medicina antiga reconhecesse ao paciente um
direito a ser
respeitado, tal no significava, necessariamente, conferir-lhe
algum poder decisrio.
Os escritos Hipocrticos apenas sugeriam que se fomentasse a
cooperao do
paciente como meio de conquistar a sua confiana. Com o povo
hebraico, o
consentimento tornou-se regra para qualquer operao mdica, em
nome do respeito
pela pessoa humana26.
Este modelo paternalista vigorou, essencialmente, desde o sc.
XIX at Segunda
Guerra mundial e, est hoje superado pelo modelo da
autonomia27.
Com a consagrao do consentimento informado rompem-se os laos com
a ()
medicina paternalista, em que se procurava seguir o princpio da
beneficncia, mas sem
22 GUILHERME DE OLIVEIRA, Temas de Direito da Medicina, op.cit.,
p. 110. 23 GUILHERME DE OLIVEIRA, Temas de Direito da Medicina,
op.cit., p. 106. 24 Idem, p. 108. 25 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O
Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente cit.,, p. 24. 26
Idem,,p. 25. 27 MIRIAM VIEIRA DA ROCHA FRUTUOSO, O Direito Informao
e o Dever de Informar em Contextos de Sade, Dissertao de Mestrado
em Direito Judicirio apresentada Escola de Direito da Universidade
do Minho, Braga, 2012, p. 77.
-
8
considerar as opinies do paciente: tudo para o doente, mas sem o
doente28 e singra
o princpio da autonomia do paciente29.
A medicina arte e o doente-enfermo do lugar medicina-tcnica e
ao
paciente-cidado30. O dever de informao dos mdicos marca o fim da
arte
silenciosa31
ou, se preferirmos, o fim do mdico-padre32. Afirmar que sobre
o
mdico recai um dever de informar o paciente e de lhe prestar
esclarecimento, para que
este possa consentir ou recusar o tratamento, negar todo o
pensamento Hipocrtico.
Para esta mudana concorrem os mais variados factores, tais como
a perda da
confiana inquestionvel depositada no mdico e a prpria
complexidade que as
intervenes mdicas tm vindo a assumir, tornando-se a medicina
mais invasiva, mais
agressiva e potencialmente mais perigosa contudo, mais
eficaz33.
Autores como GONALO DIAS PEREIRA questionam mesmo se a
necessidade de
obter o consentimento teria sido reconhecida se no fosse pelo
profundo traumatismo
que abalou a tica mdica aquando das experincias realizadas com
material humano
por mdicos alemes e japoneses durante a segunda Guerra
mundial34.
Na verdade, as experincias totalitrias, os programas de
tratamento compulsivo,
as esterilizaes foradas, a desumanizao da pessoa humana atravs
da
experimentao cientfica, em campos de concentrao e hospitais
psiquitricos,
parecem ter alertado a sociedade civil e reclamado a interveno
do ordenamento
jurdico, no sentido de se respeitar a dignidade e a autonomia de
cada paciente35.
Outrossim, esta mudana de paradigma deveu-se superao do
conceito
helenstico de pessoa, consagrao de direitos fundamentais e, como
j referimos,
28 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-Pacientecit.,, p. 29. 29 Neste sentido, ANDR GONALO DIAS
PEREIRA, O Consentimento Informado na Experincia Europeia, in
Repositrio da Universidade de Coimbra [em linha], Disponvel na www:
. 30 Nomenclatura utilizada por ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O
Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente ..cit., p. 24 e ss.
31 Expresso utilizada por GUILHERME DE OLIVEIRA, Temas de Direito
da Medicina, op.cit.,p.105 e ss. 32 Nas palavras de MARTA SUSANA
LOPES REIS DE MELO, A importncia do consentimento Independncia
Mdica vs. Autodeterminao do Doente in Maia Jurdica, Revista de
Direito, Edio Associao Jurdica da Maia, Ano III, n.1,
Janeiro-Junho, Maia, 2005, p. 61. 33 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O
Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente cit.,pp. 28 e 29.
34 Idem, p. 26. 35ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento
Informado na Relao Mdico-Paciente cit., p. 30.
https://estudogeral.sib.uc.pt/handle/10316/14549
-
9
prpria evoluo da medicina36. S assim foi possvel criar-se um
esprito crtico e
questionar-se a prtica mdica, despindo-a dessa impunidade
jurdica, pelo menos.
Tambm motivos de ordem social estaro na base desta renovao. A
evoluo da
prpria sociedade, agora mais instruda, mais informada e mais
autnoma no se
coaduna com tal submisso e deslumbramento.
Vejamos agora como se positivou a figura do consentimento
informado e de que
modo esta evoluiu.
possvel divisar quatro fases na evoluo do consentimento
informado: o
consentimento voluntrio, o consentimento informado, o
consentimento vlido e, por
ltimo, o consentimento autntico37.
O Cdigo de Nuremberga38 destaca-se como o primeiro diploma a
exigir
expressamente o consentimento informado. Nesse texto que o
primeiro a proclamar
os direitos dos pacientes reside a () semente do direito mdico
hodierno: o direito
autodeterminao do paciente39, consagrando-se o direito ao
consentimento voluntrio.
De facto, o primeiro princpio enunciado nesse Cdigo elenca os
quatro, ainda
atuais, requisitos de validade para o consentimento: a sua
voluntariedade, a capacidade
para consentir, a prestao de informao e a confirmao do
esclarecimento40.
No podemos deixar de mencionar a Declarao de Helsnquia41 por ter
sido o
primeiro texto internacional de tica mdica a impor o
consentimento do paciente,
embora apenas para os casos de experimentao. Com a Declarao de
Lisboa42,
finalmente se afirma que depois de ter sido legalmente informado
sobre o tratamento
proposto, o doente tem o direito de aceitar ou recusar
Debrucemo-nos sobre o consentimento informado.
36 GUILHERME DE OLIVEIRA, Temas de Direito da Medicina,
op.cit.,p. 108. 37 Neste sentido, GALN CORTS apud ANDR GONALO DIAS
PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente cit., p.
64. 38 Datado de 1947, este o primeiro texto a consagrar direitos
dos pacientes, muito embora se debruasse sobre a experimentao
clnica. 39 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na
Relao Mdico-Pacientecit.,, p. 59. 40 JOO VAZ RODRIGUES, O
Consentimento Informado cit.,, p. 35. 41 Elaborada pela Associao
Mdica Mundial em 1964. Sofreu a sua ltima reviso em 2008.
Afigura-se do maior interesse consultar a Proposta de alterao do
Draft de consulta pblica elaborada pela Ordem dos Mdicos
Portuguesa, com expressas referncias matria do consentimento
informado, [em linha], Disponvel na www: . 42 Adotada pela 34
Assembleia Geral da Associao Mdica Mundial em Lisboa em
setembro/outubro de 1981 e alterada pela 47 Assembleia Geral da
Associao Mdica Mundial em Bali, em setembro de 1995.
http://pt.wikipedia.org/wiki/Associa%C3%A7%C3%A3o_M%C3%A9dica_Mundial
-
10
Alguns autores consideram que a figura do informed consent foi
introduzida nos
EUA, em 1957, como resultado de uma deciso proferida por um
Tribunal da
Califrnia43. O caso44, sucintamente, resume-se ao facto de o
paciente Martin Salgo
no ter sido informado do risco de paralisia irreversvel que a
interveno cirrgica
comportava e que veio, efetivamente, a verificar-se. Os dois
mdicos cirurgio e
radiologista foram condenados por violao do dever de informao,
sustentando o
juiz que o mdico no pode minimizar os riscos conhecidos de um
procedimento ou
operao para induzir ao consentimento do seu paciente45.
Contudo, historicamente, a deciso que reputada por outros
autores46 como
embrio da doutrina do consentimento informado, ao configurar o
paciente como um
indivduo livre e autnomo a quem se reconhece a liberdade de
tomar as suas prprias
decises47 foi proferida, em 1914, no caso Schloeendorff v.
Society of New York
Hospital. Parafraseando o Juiz Benjamin Cardozo, every human
being of adult years
and sound mind has a right to determine what shall be done with
his own body48.
Esta afirmao do direito ao consentimento informado veio-se
repercutindo
progressivamente em vrios ordenamentos jurdicos49, reclamando-se
o dever de
informao do mdico para com o doente, em especial, no que
concerne revelao dos
riscos do tratamento50.
Ora, resta-nos fazer referncia ao consentimento vlido e ao
consentimento
autntico, sendo que este ltimo se refere a uma deciso autntica
do paciente:
autntica, porque est em plena consonncia com o sistema de
valores do paciente51.
Ambos os conceitos assentam numa lgica de reconhecer o paciente
como um
sujeito portador de um sistema de valores auto-referencial e
absoluto merecedor de
43 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-Paciente cit.,p. 62. 44 Que ficou conhecido como Salgo v.
Leland Stanford Jr. University board of Trustees. 45 GALN CORTS
apud ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-Paciente p. 63. 46Cfr. DAVID J. OLIVEIRA, The Law of Informed
Consent and the Right to Die in the USA in Responsabilidade Civil
dos Mdicos, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 61 e 62 e, ainda,
JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado, cit.,, p. 30. 47
Ibidem. 48 DAVID J. OLIVEIRA, The Law of Informed Consent and the
Right to Die in the USA op.cit.,,p. 61. 49 Nos EUA surgem as
chamadas Cartas dos Direitos dos Pacientes49 em vrios centros
hospitalares, acabando por nascer um texto nacional em 1973 : A
Patients Bill of Rights. Em Frana, publicou-se a Carta dos Direitos
dos Pacientes (1974). Em Espanha, destaca-se o Reglamento General
para el Rgimen, Gobieno y Servicio de Las Instituciones Sanitarias
de la Seguridad Social (1972) e a Carta de Derechos y Deberes del
paciente del INSALUD (1984). Em Portugal, publicou-se a Carta dos
Direitos e Deveres dos Doentes. 50 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O
Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente cit..,p. 62. 51
Idem, p. 65.
-
11
tutela52. A jurisprudncia manifestou-se nesse mesmo sentido e,
com uma deciso do
Supremo Tribunal dos EUA53, declarou-se existncia de direito
privacidade (privacy),
direito esse que legitima o paciente a aceitar ou recusar
tratamento, ainda que essa
recusa possa significar a sua morte.
Este direito a renunciar ao tratamento estava j espelhado numa
deciso do
Supremo Tribunal de Massachussets54 na qual se afirmou que os
adultos capazes podem
renunciar ao tratamento, quando este signifique suportar riscos
ou consequncias que
para si so intolerveis e, sublinhe-se , por mais desaconselhvel
que tal se afigure.
Desta breve resenha histrica cumpre concluir que a Medicina,
como o Risco,
eram tarefas que se desempenhavam em silncio. Mas as coisas
mudaram; levou dois
mil anos mas mudaram. E agora, para os mdicos, o silncio
acabou55. E, assim, se
reconhece o consentimento informado, como hoje o conhecemos.
Como hoje o conhecemos porque, atualmente, a doutrina comea a
alertar para
uma crise do consentimento informado56. Vrios factores potenciam
esta situao,
nomeadamente os progressos tecnolgicos, a (des)regulao e a
objectivao da
medicina57. Ainda, de apontar o desenvolvimento de novos ramos
da medicina, tal
como a procriao medicamente assistida, o diagnstico gentico e a
transplantao
que, pela sua complexidade, suscitam dificuldades em matria de
consentimento
informado. A prpria densidade normativa geradora de dvidas e
incertezas,
nomeadamente pela falta de rigor terminolgico nos conceitos
empregues.
A autodeterminao do paciente, pedra angular do direito ao
consentimento
informado, v-se ainda abalada pelo atual cenrio econmico. As
medidas de
austeridade e o propsito de racionalizar e economizar recursos
podem vedar o acesso
dos pacientes a certos processos diagnsticos ou a certas
tcnicas58 e, assim, limitar a
sua autonomia por falta de informao.
52 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-Paciente cit..,p. 65. 53 Caso Cruzan (1990). Para mais
esclarecimentos sobre o conceito de privacy consultar ANDR GONALO
DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente
Estudo de Direito Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 65. 54
Caso Rogers versus Oakin (1979). ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O
Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente Estudo de Direito
Civil, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, p. 65. 55 GUILHERME DE
OLIVEIRA, Temas de Direito da Medicina, op.cit.,p. 114. 56 Autores
como ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-Paciente cit.,, p. 75. 57 Ibidem. 58 ANDR GONALO DIAS
PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente cit.,, .
pp. 76 e 77.
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12
Por ltimo, a tutela do direito ao consentimento informado
conduziu a um
resultado adverso. Referimo-nos chamada medicina defensiva59 ou
medicina
receosa60 que se tem praticado nos EUA. Verifica-se que os
mdicos tm hiper-
informado os pacientes just to be safe61, desvirtuando a
teleologia do instituto do
consentimento informado e coarctando a actividade mdica.
3. O CONSENTIMENTO INFORMADO NO ORDENAMENTO JURDICO PORTUGUS
O consentimento informado encontra-se largamente positivado no
nosso
ordenamento jurdico, nomeadamente na Constituio, no Cdigo Civil,
no Cdigo
Penal e na Lei Administrativa. Ainda, o Cdigo Deontolgico da
Ordem dos Mdicos
preceitua sobre esta temtica.
A ttulo de referncia, no podemos deixar de mencionar que o
consentimento
informado est ainda previsto em legislao especfica sobre
colheita e transplante de
rgos e tecidos de origem humana62, procriao medicamente
assistida63 e interrupo
voluntria da gravidez64.
Especial destaque, no s pela sua contemporaneidade, mas
principalmente por
sublinhar a importncia que vem sido conferida ao consentimento,
merece a legislao
relativa ao testamento vital e s diretivas antecipadas de
vontade65.
Com a criao do Registo Nacional do Testamento Vital (RENTEV),
passa a ser
possvel, a partir do dia 1 de julho do corrente ano, que os
pacientes manifestem
antecipadamente a sua vontade, consciente, livre e esclarecida,
relativamente aos
cuidados de sade que desejam (ou no) receber, no caso de no lhes
ser possvel, por
59 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-Paciente cit.,, . pp. 76 e 77.. 60 JOO VAZ RODRIGUES, O
Consentimento Informado cit., p. 93.O autor prefere a expresso
medicina receosa por considerar que a medicina defensiva deve
reservar-se actuao mdica destinada a evitar futuras medidas
invasivas ou intervenes mais drsticas, como o exemplo dos casos em
que se retira um sinal para prevenir que este degenere em melanoma.
61 Expresses utilizadas por STEPHEN WEAR apud ANDR GONALO DIAS
PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao Mdico-Paciente cit., p.
77. 62 Lei n. 12/93, de 22 de abril alterada pela Lei n. 22/2007,
de 29 de junho, pela Lei n. 12/2009, de 26 de maro e pela Lei n.
36/2013, de 12 de junho. 63 Lei n. 32/2006, de 26 de julho alterada
pela Lei n. 59/2007, de 4 de setembro e rectificada pela Declarao
de Retificao n. 102/2007, de 25 de outubro 64 Lei 16/2007 de 17 de
abril. 65 Lei n. 25/2012, de 16 de julho e Portaria n. 96/2014 de 5
de Maio.
http://dre.pt/pdf1s/1993/04/094A00/19611963.pdfhttp://dre.pt/pdf1s/2007/06/12400/41464150.pdfhttp://dre.pt/pdf1s/2009/03/06000/0187601897.pdfhttp://www.dre.pt/pdf1s/2013/06/11200/0325803265.pdfhttp://www.dre.pt/pdf1s/2013/06/11200/0325803265.pdfhttp://dre.pt/pdf1s/2006/07/14300/52455250.pdfhttp://dre.pt/pdf1s/2007/09/17000/0618106258.pdfhttp://dre.pt/pdf1s/2007/10/21000/0795607956.pdfhttp://dre.pt/pdf1s/2007/10/21000/0795607956.pdfhttp://www.dre.pt/pdf1s/2012/07/13600/0372803730.pdf
-
13
qualquer motivo, expressar a sua vontade, pessoal e
autonomamente. Os pacientes
podem, ainda, optar pela nomeao de um procurador de cuidados de
sade, a quem
conferem poderes para decidir por si, quando no o possam
fazer.
Por motivos de delimitao do nosso estudo, esta legislao
especfica no ser
objecto de anlise.
3.1. NA CONSTITUIO DA REPBLICA PORTUGUESA
A exigncia do consentimento informado e esclarecido para a
prtica de certo ato
mdico encontra o seu fundamento jurdico, antes de mais, na lei
fundamental. Isto
porque, a atividade mdica sugere uma intromisso na esfera fsica
e psquica do
paciente e, como tal, certos bens jurdicos com proteo
constitucional devem ser
pensados.
O art.1. da CRP acolhe a dignidade da pessoa humana como
princpio basilar da
Repblica Portuguesa. Desta consagrao advm como intransigentes
decorrncias que
primeiro est a pessoa humana e, s depois, a organizao poltica e,
que (...) a pessoa
sujeito e no objecto, fim e no meio de relaes
jurdico-sociais66.
Como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, a dignidade da
pessoa
humana funciona como um valor-limite ou um princpio-limite
contra totalitarismos
e contra experincias histricas de aniquilao existencial do ser
humano e negadoras da
dignidade da pessoa humana67.
Quanto a ns, numa lgica mais alargada, propendemos no sentido de
se
considerar que a dignidade da pessoa humana funciona como
barreira intransponvel
contra qualquer conduta susceptvel de ofender essa mesma
dignidade.
Deste modo, realizar certo tratamento ou interveno cirrgica sem
obter o
consentimento informado do paciente ser, em primeira instncia,
uma violao do
66 J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA , Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, Volume I, 4 Ed. Revista, Coimbra, Coimbra
Editora,2007,p. 198. 67 Ibidem.
-
14
princpio da dignidade da pessoa humana, sem prejuzo da violao de
outros direitos
fundamentais. Isto porque, nomeadamente, o direito integridade
fsica e psquica, o
direito autodeterminao e o direito ao desenvolvimento da
personalidade so
corolrios do princpio da dignidade da pessoa humana.
Assim, para alm do princpio da dignidade da pessoa humana, em
matria de
consentimento informado torna-se imperioso abordar estes outros
direitos fundamentais,
catalogados como direitos, liberdades e garantias pessoais.
A vida humana inviolvel, dispe o n. 1 do art. 24. da CRP. Este
direito vida
ocupa, propositadamente, o primeiro lugar no catlogo dos
direitos, liberdades e
garantias, desde logo, porque condio de todos os outros direitos
fundamentais68.
Conforme resulta do n.1 do art.25. do texto constitucional,
tambm a integridade
moral e fsica das pessoas inviolvel. Sob a epgrafe Direito
integridade pessoal, o
legislador conferiu proteo integridade fsica e psquica do ser
humano, concretizada
no direito a no ser agredido ou ofendido, no corpo, no esprito
ou em ambos69.
Na qualidade de direito pessoal irrenuncivel, o seu titular no
poder dele
abdicar. A este propsito cumpre ressalvar os casos em que a
renncia seja aceitvel,
como seja a realizao de piercings ou tatuagens70. Em matria de
intervenes e
tratamentos mdico-cirrgicos, cumpre remeter para o art.150. do
Cdigo Penal, que
ser por ns mais tarde analisado.
Intimamente relacionado com o direito integridade fsica e
psquica est o
direito autodeterminao, entendido como o exerccio da liberdade
de vontade71. A
este propsito, afigura-se da mxima convenincia autonomizar o
direito liberdade,
em matria de consentimento informado.
68 . J.J. GOMES CANOTILHO / VITAL MOREIRA , Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada, op. cit., p. 446. 69 Idem, p. 454. 70
Ibidem. Os autores apontam estes exemplos como casos em que o
consentimento aceitvel. Rejeitamos esta expresso por entendermos
que se trata de uma renncia que, pelo seu desvalor, dispensa
qualquer ingerncia do ordenamento jurdico. No queremos com isto
dizer que no haja necessidade de um consentimento, mas antes que o
que est em causa no ser a validade do consentimento
(qualificando-o, ou no, como aceitvel) mas antes a admissibilidade
da renncia que, nestas situaes, aceitvel. 71 JOO VAZ RODRIGUES, O
Consentimento Informado op.cit., p. 50.
-
15
Abraando o entendimento de ORLANDO DE CARVALHO, luz da lei
penal, a falta
de consentimento corresponde a uma violao da liberdade da
vontade e no a uma
violao do direito integridade fsica72.
Ainda nas palavras do autor, contrariamente, no plano civil, a
falta de
consentimento sempre perspectivada como uma leso integridade
fsica, ainda que
presentes os requisitos do art.150. do Cd. Penal. Isto porque, o
preenchimento dos
requisitos do art.150. desse diploma exclui a leso do direito
integridade fsica note-
se mesmo na ausncia de consentimento do paciente. Da leitura do
preceito, parece
inequivocamente resultar que suficiente que o mdico proceda de
acordo com as leges
artis e movido por uma inteno teraputica, para que se afaste a
ofensa integridade
fsica.
Contudo, como sustenta e muito bem o dano provocado pela ausncia
de
consentimento no se traduz na agravao do estado fsico-psquico do
paciente. O dano
ser () a interveno no consentida na zona de reserva que o corpo
para a pessoa,
a leso da incolumidade do corpo alheio73. Ora, o dano a ausncia
de
consentimento, a ofensa da liberdade da vontade.
Subsidiariamente, na hiptese de no se considerar a falta de
consentimento como
uma violao da liberdade da vontade, deve entender-se que haver
sempre uma
violao da integridade psquica.
Por ltimo, importa trazer colao outros direitos especiais de
personalidade que
relevam em matria de consentimento informado.
Referimo-nos ao direito identidade pessoal, ao desenvolvimento
da
personalidade, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e
reputao, imagem,
palavra, reserva da intimidade da vida privada e familiar e
proteo legal contra
quaisquer formas de discriminao, plasmados no n.1 do art.26. da
CRP.
Ainda, por imposio do n.2 do mesmo artigo, fica o legislador
obrigado a
estabelecer garantias contra a obteno e utilizao abusivas, ou
contrrias dignidade
da pessoa humana, de informaes relativas s pessoas e s
famlias.
72ORLANDO DE CARVALHO, Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra,
Centelha, 1981, pp. 94 e ss. 73 ORLANDO DE CARVALHO, Teoria Geral
do Direito Civil, op. cit., p. 96.
-
16
O n.3 estabelece a garantia da dignidade pessoal e identidade
gentica humana,
frente ao desenvolvimento e utilizao das tecnologias e
experimentao cientfica.
Note-se que esta norma revela o especial desiderato da nossa
Constituio em
salvaguardar a dignidade da pessoa humana face s tecnologias
biomdicas, no geral74.
tambm de referir o art.27. da CRP que garante o direito
liberdade individual,
clarificado nos nmeros e artigos seguintes, com remisso para a
lei penal.
manifesta a proteo legal conferida aos direitos, liberdades e
garantias e as
implicaes prticas que da decorrem. Desde logo, o art.18. da lei
fundamental
consagra o princpio da sua aplicabilidade imediata e a sua
vinculao a entidades
pblicas e privadas.
Os direitos e princpios constitucionais aqui referidos,
nomeadamente, o princpio
da dignidade da pessoa humana e o direito vida, integridade
pessoal, identidade
pessoal capacidade civil e cidadania no podem, em caso algum,
ser afectados pela
declarao do estado de stio ou do estado de emergncia (cfr. n.6
do art. 19. da CRP).
Na qualidade de direitos, liberdades e garantias, tm ainda a
particularidade de
legitimar o exerccio do direito de resistncia contra qualquer
ordem que os ofenda,
autorizando-se o cidado a repelir pela fora qualquer agresso,
quando no seja
possvel recorrer autoridade pblica, conforme preconiza o
art.21..
Prev-se ainda, no art.22., a possibilidade de responsabilizao
das entidades
pblicas pela violao desses mesmos direitos.
Por ltimo, cumpre fazer uma breve aluso Conveno sobre os
Direitos do
Homem e a Biomedicina 75 doravante CDHB que, por fora do art.8.
da CRP,
vigora no ordenamento jurdico portugus.
Para o que aqui nos interessa, o captulo II da CDHB regula a
matria do
consentimento, exigindo um consentimento informado e
esclarecido76 para toda e
74 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-Paciente ,op.cit., p. 97. 75 Outorgada em Oviedo, no dia 4 de
Abril de 1997. Em Portugal, a CDHB foi aprovada para ratificao em
19 de Outubro de 2000 (Resoluo da Assembleia da Repblica n.
1/2001). 76 No art.5. da CDHB pode ler-se que a pessoa deve receber
previamente a informao adequada quanto ao objectivo e natureza da
interveno, bem como s suas consequncias e riscos.
-
17
qualquer interveno no domnio da sade e, permitindo, a todo o
tempo, a revogao
desse consentimento (art.5.).
A Conveno no descurou a matria das incapacidades, da proteco das
pessoas
que sofram de perturbao mental, das situaes de urgncia e do
consentimento
antecipado, estatuindo regras gerais a seu respeito, nos arts.
6. a 9..
Este diploma estabelece ainda regras especiais para a investigao
cientfica,
reclamando-se aqui um consentimento por escrito (art. 16., n.
5). No que concerne
regulao da colheita de rgos e tecidos em dadores vivos para fins
de transplante, as
exigncias aumentam. Desta feita, o consentimento, para alm de
reduzido a escrito,
deve ser prestado perante uma instncia oficial (art.19.,n.
2).
3.2. NO CDIGO CIVIL
Paralelamente tutela constitucional conferida ao direito
integridade fsica e
moral do paciente, o Cd. Civil reitera essa mesma proteo,
aclamando regras que
passaremos a analisar.
Desde logo, cumpre mencionar que o Cd. Civil no surge com uma
definio dos
direitos de personalidade, nem to-pouco fornece um elenco
taxativo. O direito ao
nome, ao pseudnimo, ao sigilo sobre cartas, o direito imagem e o
direito reserva
sobre a intimidade da vida privada, previstos nos arts.72. e
ss., so apenas alguns dos
direitos de personalidade.
Estes direitos de personalidade enquadram-se nos direitos
absolutos e so
oponveis erga omnes. Na verdade, estes direitos emanam da prpria
pessoa cuja
proteo visam garantir77.
Todavia, o legislador instituiu, no seu art.70., uma tutela
geral da personalidade,
com vista salvaguarda da posio dos indivduos contra qualquer
ofensa ilcita ou
ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral. Trata-se de
consagrar uma
77 HEINRICH EWALD HRSTER, A Parte Geral do Cdigo Civil Portugus,
Coimbra, Almedina, 2007, pp. 257 e 258.
-
18
(.) tutela plena e absoluta ao ser em devir que o homem, nas
suas diferentes esferas
do ser e do agir e aberta historicidade78.
Acrescenta este normativo que, sem prejuzo de uma eventual
responsabilidade
civil79, a pessoa ofendida ou ameaada fica habilitada a requerer
as providncias
adequadas80 a impedir a consumao da ameaa ou atenuar os efeitos
da ofensa j
cometida.
Assim, o alcance desta tutela geral da personalidade no fica
reduzido aos direitos
de personalidade especialmente mencionados no cdigo, tendo a lei
reservado
doutrina e jurisprudncia essa tarefa de admisso e delimitao81. A
ttulo de exemplo,
podem ser includos no art.70., o direito vida, integridade
fsica, sade e
liberdade.
No domnio da responsabilidade civil do mdico, os tratamentos e
intervenes
cirrgicas representam uma ofensa integridade fsica e moral do
doente. Assim,
carecem de ser consentidas, para que se exclua a sua ilicitude,
nos termos do art.340.
em conjugao com o art.81. do Cd. Civil.
A lei autoriza a limitao voluntria dos direitos de
personalidade, no art.81. do
Cd.Civil, incluindo-se aqui a limitao voluntria ao direito
integridade fsica nas
intervenes mdicas. Porm, o legislador, prudentemente,
estabeleceu duas categorias
de limitaes82, conforme contrariem ou no princpios da ordem
pblica83.
No primeiro caso, as limitaes enfermam de nulidade (n1).
No segundo caso, as limitaes so vlidas mas livremente revogveis,
sendo que
esta revogao tem como cominao a obrigao de indemnizar a outra
parte por
violao das suas legtimas expectativas84 (n2). No plano das
intervenes mdicas,
78 Vide ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na
Relao Mdico-Paciente cit.,, p. 98. 79 responsabilidade civil por
ofensas personalidade fsica ou moral so aplicveis, em termos
gerais, as normas constantes dos arts. 483. e ss do Cd.Civil. 80
Salvo melhor entendimento, julgamos estar em causa os procedimentos
cautelares previstos nos art. 362. e ss do CPC. 81ABLIO NETO, Cdigo
Civil Anotado,16 Ed. Revista e Atualizada, Lisboa, Ediforum, Edies
Jurdicas Lda., 2009, p.51. 82 PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo
Civil Anotado, Vol. I, 4 Ed. Revista e Atualizada, Coimbra, Coimbra
Editora, 1987, p. 110. 83 Idem, p. 110. Leia-se ordem pblica
interna. 84 Vide ABLIO NETO, Cdigo Civil Anotado, op.cit., p. 67.
Ser o caso dos reality shows em que os concorrentes limitam
voluntariamente os seus direitos de personalidade concretamente, o
seu direito reserva da intimidade da vida privada, oferecendo o seu
consentimento autorizante que mais tarde analisaremos. Na
circunstncia de desistirem da participao no programa, poder sobre
eles recair uma obrigao de indemnizar a estao televisiva.
-
19
parece-nos que no haver lugar ao ressarcimento de quaisquer
prejuzos, desde logo,
porque no haver legtimas expectativas a tutelar85.
Admitindo-se a limitao voluntria dos direitos de personalidade,
nos termos
supra referidos, importa analisar o regime do consentimento como
forma de excluso da
ilicitude. A esse respeito, dispe o n. 1 do art. 340. do Cd.
Civil que o ato lesivo dos
direitos de outrem lcito, desde que este tenha consentido na sua
leso. Assim, o
consentimento validamente prestado, isto , sem vcios da vontade
e sem divergncias
entre a vontade e a declarao, afasta a ilicitude da conduta do
lesante.
Acrescenta o n.2 que, no obstante esse consentimento, a
ilicitude persiste
quando o ato se revele ilegal ou ofensivo dos bons costumes86.
luz desta norma,
parece-nos claro que, ainda que o lesado haja consentido na
leso, reserva o direito a ser
indemnizado. Isto porque, na hiptese de esse ato conflituar com
os bons costumes e
com a ordem pblica, o consentimento no lhe retira a
ilicitude.87
Preconiza o n.3 que se d por consentida a leso, quando esta
surja no interesse
do lesado e de acordo com a sua vontade presumvel. Desde j e,
sem relutncia,
afirmamos que deixa de haver vontade presumvel, se o lesado se
ops leso ou, por
qualquer forma, manifestou vontade contrria a ela88.
Note-se que a norma desconsidera o resultado efetivo da atuao do
lesante,
limitando-se a avaliar se essa conduta ocorreu no interesse do
lesado com base na sua
inteno de lhe proporcionar um resultado til89. Ora, parece
bastar a inteno do
lesante em, de algum modo, beneficiar o lesado e que essa inteno
coincida com a
vontade presumvel do lesado, para que se tenha por consentida a
leso.
Contudo, no se afigura tarefa fcil avaliar dois requisitos
indeterminados, como
sejam o da inteno do lesante e o da vontade presumvel do lesado
e, ainda,
estabelecer um nexo de correspondncia entre ambos. Forosamente,
tal s ser
85 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-Paciente cit., p.133. 86Devem ser tidos como atos contrrios
aos bons costumes aqueles que ofendam direitos de personalidade,
como o direito vida, integridade fsica, honra e ao bom nome, entre
outros. Neste sentido, PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil
Anotado, op.cit., p.304 87 Ibidem. 88 PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA,
Cdigo Civil Anotado, op.cit., p.304 89 Idem. p. 286.
-
20
possvel, atendendo s circunstncias do caso concreto90 e
ponderando os interesses em
causa mas, desde j, se anteveem dificuldades srias, nomeadamente
em matria de
prova.
Arquitetando-se a hiptese de o lesante atuar no interesse do
lesado por
exemplo, realizando-lhe uma transfuso sangunea que lhe salvaria
a vida, bem sabendo
que o lesado, por convices religiosas, no o autorizaria.
Parece-nos legtimo que o
lesado, que preferia perder a vida a submeter-se a tal
interveno, responsabilize
civilmente o lesante. Isto porque o lesado, neste caso, conhecia
a vontade real do
paciente. Como tal, no poder agir contra os desejos do lesado
invocando pra o efeito a
sua vontade presumvel. Por outro lado, tambm no ser admissvel
nem sequer
justo que o lesante, de boa-f, que no pde colher o consentimento
do lesado por este
estar inconsciente e, desconhecendo a sua vontade real, seja
responsabilizado por lhe ter
salvado a vida.
No domnio da sade e, ponderando os interesses em causa, somos
forados a
considerar que o consentimento presuntivo a que se refere o n.3
() cobre
inquestionavelmente as intervenes cirrgicas indispensveis ao
tratamento do
agredido ou acidentado, que no fique em condies de exprimir a
sua vontade91.
Contudo, por uma questo de coerncia, no poderemos deixar de
fazer uma ressalva.
Este consentimento cobre necessariamente e no
inquestionavelmente essas
intervenes, operando como um mal menor.
Em suma, a aplicao e interpretao desta norma, com certeza,
suscitar
controvrsia, convocando-nos para um aceso debate. Se, por um
lado, pode deixar o
lesante desprotegido, por outro, pode pactuar com violaes dos
direitos de
personalidade do lesado e, quanto a ns, ambos os cenrios so
repreensveis.
Terminamos com um breve apontamento aos tipos de consentimento
deslindados
por ORLANDO DE CARVALHO: o consentimento tolerante, o
consentimento autorizante e o
consentimento vinculante.
90 PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Cdigo Civil Anotado, op.cit.
p.304. 91Idem. p.304
-
21
O consentimento tolerante causa de excluso da ilicitude, na
medida em que no
confere um verdadeiro poder de agresso ao lesante, mas
implicitamente justifica essa
conduta. Exemplificativamente, aqui se incluem as intervenes
cirrgicas consentidas
pelo paciente e em seu benefcio.
O consentimento autorizante, luz do art.81.,n2 do Cd. Civ,
confere um poder
de agresso mas, apesar de ser livremente revogvel, faz nascer
uma certa obrigao de
indemnizar.
Por ltimo, o consentimento vinculante, tal como o prprio nome
sugere, no
poder ser unilateralmente revogado, aplicando-se as regras
gerais dos negcios
jurdicos plasmadas nos arts. 230. e ss e 406. do Cd. Civil..
Ora, no plano das intervenes mdicas aplicar-se-,
necessariamente, o regime
do consentimento tolerante, acolhido no art. 340. do Cd. Civil,
com dois traos
fundamentais: a livre revogabilidade e a no ressarcibilidade de
quaisquer prejuzos92.
3.3. NO CDIGO PENAL
A ao mdica, como j se referiu, acarreta uma ingerncia na esfera
fsica e
psquica do paciente. Por esse motivo, devem ser considerados os
normativos da lei
penal.
Coloca-se, antes de mais, a questo de proceder qualificao
jurdica das
intervenes mdico-cirrgicas. Reproduzindo as palavras do Prof.
EDUARDO CORREIA,
Segundo uns, as intervenes mdicas no cabem no tipo das ofensas
corporais ou de
homicdio; segundo outros, as intervenes so tpicas mas
assiste-lhes uma causa de
justificao baseada no consentimento; ainda segundo outros, as
intervenes mdicas
esto abrangidas pelo exerccio de um direito profissional dos
mdicos93.
semelhana do autor, apenas consideramos plausvel a primeira
soluo e
rendemo-nos aos argumentos por este apresentados. Na verdade, a
terceira soluo
92 ANDR GONALO DIAS PEREIRA, O Consentimento Informado na Relao
Mdico-cit., p. 133. 93 Apud MANUEL LOPES MAIA GONALVES, Cdigo Penal
Portugus Anotado e Comentado, 15 Edio, Coimbra, Almedina, 2002,p.
518.
-
22
afigura-se nada menos do que perturbante, j que pactua com uma
lgica de
desconsiderao e total desvalor do paciente enquanto cidado
dotado de direitos,
liberdades e garantias. Subtrai-se o paciente da equao e
confere-se total poder aos
agentes mdicos, retrocedendo-se para um pensamento medieval com
o qual no
podemos concordar.
A segunda soluo , de facto, insuficiente, nada acrescentando
aquilo que o
carcter tpico das intervenes mdicas e, assim, resta-nos somente
a primeira soluo
que passamos a abordar.
Tenha-se por assente, antes de mais, que a integridade fsica que
aqui discutimos
, para efeitos de consentimento, livremente disponvel, contando
que no ofenda os
bons costumes. Desde logo, o art.38., no seu n.1, aponta para a
disponibilidade da
integridade fsica, determinando que o consentimento exclui a
ilicitude do facto94, com
o devido respeito pelos bons costumes, conforme j referimos.
Este consentimento pode ser expresso por qualquer meio que
traduza uma
vontade sria, livre e esclarecida do seu titular e permite-se a
sua livre revogao at
execuo do facto (cfr.n2 do art.38.).
No nos oferece dvidas que o consentimento deva ser anterior
prtica do ato
consentido e, como tal, o consentimento posterior no mais do que
perdo, e como
tal deve ser tratado95.
O consentimento s ser eficaz se prestado por quem possua mais de
16 anos de
idade e revele o discernimento necessrio (n3).
Maior ateno reclama o n4 ao preconizar que se o consentimento no
for
conhecido do agente, este punvel com a pena aplicvel tentativa.
Seguindo os
ensinamentos de MAIA GONALVES, os casos em que o agente atua
desconhecendo
que o ofendido dera o seu consentimento do origem a uma figura
anloga da tentativa
impossvel, que alguns aproximam mais de um crime putativo. Da a
remisso feita no
n.4 para a punio da tentativa, e no diretamente para a
tentativa96.
94 O consentimento como causa de excluso da ilicitude decorre,
desde logo, do art.31.,n.2,al.d) da lei penal. 95 MANUEL LOPES MAIA
GONALVES, Cdigo Penal Portugus- Anotado e Comentado, op.cit., p.
175. 96 Ibidem. p. 175.
-
23
Esquematicamente, podem extrair-se deste artigo requisitos de
fundo, requisitos
de forma e requisitos relativos capacidade para consentir, sem
os quais o
consentimento no confere licitude ao97.
Os requisitos de fundo esto elencados no n.1 e respeitam
disponibilidade dos
interesses jurdicos e ao respeito pelos bons costumes.
Quanto aos requisitos de forma do consentimento, plasmados no
n.2, estes podem
resumir-se necessidade de existir uma vontade sria, livre e
esclarecida do titular. No
domnio da sade, tal s ser possvel, se o titular tiver sido
informado de forma plena e
o mdico tiver confirmado o esclarecimento.
Por ltimo, os requisitos respeitantes capacidade para prestar
consentimento
condio de eficcia do consentimento determinam que essa
capacidade fique
reservada aos maiores de 16 anos que possuam o discernimento
necessrio (n.3).
O Cd. Penal regula, no seu art.39., o regime do consentimento
presumido,
equiparando-o ao consentimento efetivo. Haver consentimento
presumido quando a
situao em que o agente atua permitir razoavelmente supor que o
titular do interesse
juridicamente protegido teria eficazmente consentido no facto,
se conhecesse as
circunstncias em que este praticado.
Trata-se de conferir relevncia vontade virtual ou hipottica98 do
lesado
semelhana da considerao da vontade presumvel a que se alude no
art. 340.,n3
do Cd.Civ. e, deste modo, excluir a ilicitude da conduta. Como
tal, tratando-se de um
(..) juzo de prognose pstuma (..) 99cumpre referir que haver
sempre a lacuna de
no saber se a vontade do lesado, por mais insensata que se
apresente, seria a de no
prestar o consentimento.
Este consentimento presumido, para alm de obedecer aos
requisitos gerais do
consentimento contidos no art.38., ter como (..) requisitos
especficos a necessidade
da deciso e a impossibilidade de esta ser tomada pelo titular do
interesse100.
97 MANUEL LOPES MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus- Anotado e
Comentado, op.cit,175 98 Idem. p. 177. 99 Ibidem. 100 Ibidem.
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24
Como j referimos, a integridade fsica relativamente disponvel
para efeitos de
consentimento. O art.149.do Cd. Penal reitera esse desgnio,
decorrendo da leitura
conjunta do preceito que o titular dos bens jurdicos
respeitantes ao corpo e sade
pode deles dispor livremente e, assim, desde que que a ofensa no
contrarie os bons
costumes, o consentimento afasta a ilicitude101.
Numa primeira anlise, esta norma parece dispensvel se atentarmos
ao regime do
consentimento, regulado nos arts. 38. e 39.102. Contudo, um
olhar mais atento leva-nos
a considerar que a norma complementa o preceituado nestes
artigos, j que clarifica a
clusula dos bons costumes103. Note-se que no n.2 do art.149., o
legislador enuncia
critrios que permitem valorar se a ofensa ao corpo ou sade
contrria aos bons
costumes, devendo atender-se, nomeadamente, aos motivos e os
fins do agente ou do
ofendido, bem como os meios empregados e a amplitude previsvel
da ofensa.
Centremo-nos agora na atuao mdica, regulada essencialmente nos
arts. 150.,
156. e 157. do Cd. Penal.
Socorrendo-nos do n1 do art.150., constatamos que as intervenes
e
tratamentos, realizados por um mdico ou pessoa legalmente
autorizada, que ocorram
com respeito pelas leges artis e que prossigam finalidades
teraputicas104, no
preenchem o tipo legal de crime de ofensas integridade
fsica.
Sejamos mais precisos. A norma impe o preenchimento cumulativo
de quatro
pressupostos105 106 para que a conduta mdica no constitua uma
ofensa integridade
fsica: em primeiro lugar, a interveno mdica deve mostrar-se
indicada (indicao
mdica107); em segundo lugar, deve respeitar as leges artis108;
em terceiro lugar, exige-
101 MANUEL LOPES MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus- Anotado e
Comentado, op.cit, p. 517. 102 Ibidem. 103 Neste sentido, JOO VAZ
RODRIGUES, O Consentimento Informado op.cit., p. 61. 104 JOO VAZ
RODRIGUES, O Consentimento Informado op.cit.., p. 58. 105 Acolhemos
o entendimento de MANUEL DA COSTA ANDRADE, Comentrio Conimbricense
ao Cdigo Penal, Tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 306 e
ss. 106 LVARO DA CUNHA GOMES RODRIGUES, Responsabilidade Mdica em
Direito Penal Estudo dos Pressupostos Sistemticos, Coimbra,
Almedina, 2007, p.232, considera que nesta norma esto patentes dois
elementos subjetivos a qualificao do mdico e a inteno teraputica e
dois elementos objectivos a indicao mdica e a realizao segundo as
leges artis. 107 JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado
cit.,p. 59. 108Ibidem. O autor alerta para a compreensvel confuso
entre o pressuposto da indicao mdica e do respeito pelas leges
artis, j que ambos os conceitos se reportam a uma () actuao
conforme s regras tidas por adequadas pela cincia mdica. Todavia,
tal como o autor, parece-nos que o legislador se sentiu impelido a
individualizar a fase preventiva e diagnostica a chamada indicao
mdica da fase executiva, para assim reforar a proteo do
paciente.
-
25
se a qualificao tcnico-profissional do interventor109; por
ltimo, deve ser movida
por uma inteno teraputica110.
A contrario, a violao das leges artis e consequente criao de
perigo para a
vida ou perigo de grave ofensa para o corpo ou para a sade do
paciente, ser punida
com pena de priso at dois anos ou com pena de multa at 240 dias
dias, se pena mais
grave lhes no couber por fora de outra disposio legal 111(cfr.
n. 2 do art. 150.).
Parece-nos, portanto, que a violao das leges artis, de per si,
no ser suficiente
para que se aplique este art.150.. necessrio que dessa violao
advenha perigo para
o paciente.
Ainda, como sustenta e bem MAIA GONALVES, a criminalizao das
leges
artis, no contraditria com a regra da dispensa facultativa da
pena aclamada na al. a)
do n.2 do art.148., nos casos em que do ato mdico no resulte
doena ou
incapacidade para o trabalho superior a 8 dias. Segundo o autor,
o art.148. no
contempla situaes de violao dolosa das leges artis, referindo-se
a uma violao
negligente dos deveres objectivo e subjetivo de cuidado, nos
termos do art.15.112.
Como vimos, a conduta mdica consciente, que respeite as leges
artis e prossiga
finalidades teraputicas, no poder ser incriminada nos termos do
art.150. como
ofensa integridade fsica. Todavia, a par da integridade fsica, a
autodeterminao do
paciente merecedora de tratamento isolado pela lei penal113,
criminalizando-se a
ausncia de consentimento.
As intervenes e os tratamentos mdico-cirrgicos arbitrrios
integram o
catlogo dos crimes contra a liberdade pessoal, punindo-se114 o
mdico ou pessoa
legalmente autorizada cuja actuao, apesar de respeitar as leges
artis e de prosseguir
finalidades teraputicas, no surja acompanhada do consentimento
do paciente (cfr.n.1
do art.156.).
109 JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado cit.,p. 59.
110Ou, se preferirmos, visando uma teleologia mdico-medicamentosa,
buscando a expresso utilizada por JOO VAZ RODRIGUES, O
Consentimento Informado op.cit., p. 59, 111 Esta norma, sendo de
aplicao subsidiria, no obsta aplicao do regime do homicdio ou da
ofensa integridade fsica e, podemos dela inferir uma ideia de
responsabilizao acrescida do mdico. 112 MANUEL LOPES MAIA GONALVES,
Cdigo Penal Portugus- Anotado e Comentado, op.cit., p. 519. 113
Neste sentido, JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado
op.cit.,p.71. 114 Prev-se a pena de priso at trs anos ou uma pena
de multa.
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26
Ora, ao passo que o art.150. confere proteco integridade fsica
do paciente, o
art.156. encontra o seu fundamento na liberdade pessoal ou
autodeterminao do
paciente115. Assim, parece-nos que a ausncia de consentimento no
poder, nos termos
da lei penal, consubstanciar a prtica do crime contra a
integridade fsica ou a sade116.
O mdico ser ainda punido, a ttulo de negligncia grosseira,
quando no tenha
promovido as diligncias necessrias para confirmar o
consentimento e se convena
falsamente da existncia de um consentimento relevante117 (art.
156., n 3).
O consentimento s ser eficaz se o mdico ou pessoa legalmente
autorizada tiver
cumprido o seu dever de esclarecimento, nos termos do art.157..
Significa isto que o
paciente deve ser devidamente esclarecido sobre o diagnstico,
possveis
tratamentos/intervenes e eventuais consequncias e riscos que
esses comportem.
Assim, neste dever de esclarecimento possvel deslindar um dever
de informao e um
dever de confirmar o esclarecimento118.
A falta de consentimento do paciente poder, portanto, ser
equiparada a um
consentimento deficiente, entendido como aquele que no se funda
numa vontade sria,
livre e esclarecida (cfr.art.38.,n2). Em bom rigor, consideramos
que a falta de
consentimento deve ser distinguida do consentimento ineficaz, j
que no primeiro caso
no h sequer uma declarao de consentimento e, no segundo, h um
consentimento
ineficaz por violao do dever de esclarecimento. Todavia, essa
distino (meramente
terica) no releva para efeitos de punio, visto que a lei clara
quando faz uma
remisso do art.157. para o art.156..
Por ltimo, de referir que a lei prev situaes em que a falta de
obteno do
consentimento no ser punvel e, ainda, casos de dispensa do
cumprimento do dever
de informar e do dever de esclarecer (art.156.,n2 e art.157.,
respectivamente),
115 MANUEL LOPES MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus- Anotado e
Comentado, op.cit., p. 542. 116 Cfr. LVARO DA CUNHA GOMES
RODRIGUES, Responsabilidade mdica em Direito Penal ..op.cit., , p.
357. 117 Vide JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado
,op.cit.,p.73. 118 Idem, p. 72.
-
27
3.4. NA LEI ADMINISTRATIVA
Reza a CRP, no seu art.64,n1, que todos tm o direito proteco da
sade e o
dever de a defender e promover. Compete prioritariamente ao
Estado, a tarefa de
garantir o acesso de todos os cidados aos cuidados mdicos e de
assegurar que o
servio nacional de sade est alargado a todo o pas, com
racionalidade e eficincia,
(art.64,n3 al.a) e b)). O Estado deve ainda garantir adequados
padres de eficcia e de
qualidade nas instituies pblicas e privadas, disciplinando e
fiscalizando nesse sentido
(art.64.,n3,al.d))119.
As normas que visam esta prerrogativa compem o chamado Direito
da Sade,
entendido como o () conjunto de preceitos cujos vnculos mtuos e
inter relaes
obrigam o operador jurdico a ter presente a chave estrutural do
complexo120.
Neste Direito da Sade podemos identificar um sub-ramo o
Direito
Administrativo da Sade ou Direito da Sade Pblica que regula a
organizao e a
atividade da Administrao Pblica, movida pelos fins de
concretizar a garantia
constitucional da proteo da sade e manter to elevado quanto
possvel o nvel
sanitrio da populao121.
Centremo-nos agora na questo do consentimento informado e
esclarecido do
paciente e, desta feita, vejamos o que dispe a LBS122 a esse
respeito.
A Base XIV exige o consentimento e autoriza o dissentimento do
paciente,
conferindo-lhe a faculdade de decidir receber ou recusar a
prestao de cuidados que
lhe proposta, salvo disposio especial da lei (al.b) do n.1).
Novamente, trata-se de
reconhecer e respeitar a autodeterminao do paciente,
conferindo-lhe liberdade de
escolha.
119 Nas al.c)e) e f) do n. 3 do art.64. esto elencadas outras
atribuies do Estado com vista a garantir o direito proteo da sade.
120 Neste sentido, JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado
,op.cit.,p. 72. 121 JOS MANUEL SRVULO CORREIA, Introduo ao Direito
da Sade in OLIVEIRA ASCENO E OUTROS, Direito da Sade e Biotica,
AAFDL, Lisboa, 1991, p.48 122 Lei de Bases da Sade Lei n.48/90 de
24 de Agosto alterada pela Lei n.27/2002 de 8 de Setembro.
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28
Intimamente relacionado com o consentimento est o direito de
informao do
utente, a quem deve ser devidamente comunicada a sua situao, as
alternativas
possveis de tratamento e a provvel evoluo do seu estado de sade
(al.e) do n.1).
No que concerne aos menores e incapazes, compete lei regular as
condies em
que os seus representantes legais podero exercer por eles os
direitos que lhe assistem,
nomeadamente o direito a dissentir (cfr.n.3).
Numa lgica de cooperao com o Ministrio da Sade atriburam-se
competncias DGS, nomeadamente para propor e difundir orientaes
relativas ao
consentimento livre e esclarecido123
. Assim, a DGS publicou a Carta dos direitos e
deveres dos doentes e elaborou uma Circular Informativa sobre a
prestao do
consentimento livre e esclarecido.
Em termos genricos, a Carta debrua-se sobre o direito a (no) ser
informado e o
direito ao consentimento e ao dissentimento livres e
esclarecidos, nos seguintes moldes.
O paciente tem o direito a ser informado sobre a sua situao de
sade, sendo que
essa informao deve ser prestada de forma clara, atendendo-se
personalidade, ao
grau de instruo e s condies clnicas e psquicas do paciente. A
informao deve
conter elementos atinentes ao diagnstico, ao prognstico, aos
possveis tratamentos e
aos riscos e consequncias que esses eventualmente comportem. A
contrario, o paciente
pode optar por no ser informado e, querendo, poder indicar um
terceiro a quem a
informao deva ser revelada.
Relativamente ao consentimento, este obrigatrio e prvio ao acto
mdico,
decorrendo da informao prestada. Prev-se ainda a livre
revogabilidade do
consentimento, bem como a opo pelo dissentimento.
Na referida Circular Informativa, so nomeadamente abordadas as
modalidades da
declarao de consentimento (consentimento expresso e tcito), os
requisitos de eficcia
do consentimento, a sua livre revogabilidade, a prestao de
informao e a
confirmao do esclarecimento, bem como o dissentimento.
123 Cfr. art.25. al. h) do DL n. 122/97 de 20 de Maio.
-
29
Especial destaque merece o facto de se indicar o consentimento
prestado por
escrito como meio privilegiado da manifestao da vontade do
paciente, constando
como anexo da Circular um modelo genrico como proposta de
trabalho, que poder ser
adaptado s vrias instituies de sade. Concordamos que esteja
subjacente um intuito
de () construir uma uniformizao dos modelos e das actuaes
prosseguidas nas
vrias instituies de sade portuguesas, o que de louvar124.
3.5. NO CDIGO DEONTOLGICO DA ORDEM DOS MDICOS
No prembulo do actual CDOM125 pode ler-se que este cdigo
destinado a
mdicos um conjunto de normas de comportamento, cuja prtica no
s
recomendvel como deve servir de orientao nos diferentes aspectos
da relao
humana que se estabelece no decurso do exerccio profissional.
Estas normas ho-de
espelhar os princpios ticos fundamentais orientadores de toda a
atividade mdica,
como sejam o princpio da beneficncia, da no maleficncia, da
autonomia e da justia.
Primeiramente, de salientar que este cdigo no descura as
matrias
relacionadas com o consentimento informado e esclarecido do
paciente, revelando
significativos progressos quando comparado com o revogado CDOM
de 1985126.
Desde logo, no seu art.31., estabelece como princpio geral que o
mdico, no
exerccio das suas funes, fica obrigado a agir no pleno respeito
pela dignidade do ser
humano. Esse dever de respeito pela pessoa do doente vem
reiterado no art.39.,n1.
Preconiza o n.1 do art.35. do mesmo diploma que o mdico deve
abster-se de
quaisquer actos que no estejam de acordo com as leges artis. O
n.2 do mesmo artigo
autoriza a prtica dos actos no reconhecidos pelas leges artis
mas sobre os quais
recaiam fundadas probabilidades de xito, somente em dois casos
especficos: apenas
em situaes em que no haja alternativa e desde que o doente ou o
seu representante
legal, quando aplicvel preste o seu consentimento. Este preceito
legitima ainda a
124 Vide JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado
,op.cit.,p.80. 125 Regulamento n.14/2009, da Ordem dos Mdicos,
publicado em Dirio da Repblica, 2srie, n. 8, no dia 13 de Janeiro
de 2009. 126 Publicado na Revista da Ordem dos Mdicos n.3/85.
-
30
prtica de atos integrados em protocolos de investigao,
observadas que sejam as
regras da experimentao.
Ora, o consentimento ter por base o esclarecimento (cfr.art.44.)
prvio, devendo
o mdico informar e esclarecer o paciente sobre o diagnstico, a
teraputica e o
prognstico da sua doena127, bem como dos contornos, riscos e
possveis
consequncias que possam advir da sua conduta. Dever faz-lo de
modo adequado e
compreensvel, atendendo nomeadamente ao estado emocional do
paciente, a sua
capacidade de compreenso e o seu nvel cultural. desejvel, ainda,
que o
esclarecimento assente em dados probabilsticos. Assim,
permitir-se- ao doente
consentir em conscincia.
Os requisitos de validade do consentimento sero a capacidade
para consentir, o
cumprimento cabal do dever de informao por parte do mdico e,
ainda, a ausncia de
coao fsica ou moral (cfr.n.1 do art.45.). Mais se recomenda que
se proporcione um
lapso de tempo razovel a mediar o esclarecimento e a prestao do
consentimento para
o que doente possa refletir e aconselhar-se (cfr.n.2 do
art.45.). Por ltimo, se o acto
mdico envolver srios riscos ou consequncias, o mdico no s deve
aceitar, como
pode sugerir ao paciente que procure uma segunda opinio mdica
(cfr.n.3 do art.45).
No que respeita incapacidade para prestar consentimento
(cfr.art.46.) no
podemos deixar de saudar o facto de se tomar em considerao a
opinio dos
menores128, em funo da sua maturidade. de louvar que no se
subtraia,
simplesmente, o menor deste processo. Note-se que no se faz
qualquer referncia
idade mas apenas maturidade. Na verdade, parece-nos bvio que a
idade no
necessariamente sinnimo de maturidade e, como tal, ser necessria
uma avaliao
casustica que permita, eventualmente, respeitar as opes do menor
consoante o
discernimento que se lhe reconhea.
Considerando o mdico que a deciso dos representantes legais ou
dos familiares
no se coaduna com o superior interesse do paciente, ser
requerido o suprimento
127 Cfr. art. 50.. No n.3 deste artigo est contemplado aquilo
que apelidamos de direito a no saber. 128 Esta norma deve ser
articulada com o art.48.,n. 3 no qual se determina que no caso de
menores ou incapazes, o consentimento ser dado pelos pais ou
representantes legais, mas o mdico no fica dispensado de tentar
obter a concordncia do doente, nos termos do nmero 3 e 6 do artigo
46. e do artigo 52.
-
31
judicial do consentimento (n.6 do art.46.). Esta matria ser por
ns deslindada
adiante, a propsito da capacidade para consentir e, para l
remetemos os necessrios
esclarecimentos.
O consentimento implcito assenta numa presuno de consentimento
(cfr.
art.47.). Ter lugar em situaes de urgncia e, de acordo com a
vontade
presumvel do paciente ; quando s puder ser obtido com adiamento
que implique
perigo para a vida ou pra a sade e quando surja uma necessidade
imperiosa de realizar
uma diferente interveno/tratamento e se revele possvel colher
novo consentimento.
No que concerne s formas de consentimento (art.48.), dispe-se
que este pode
ser prestado oralmente ou reduzido a escrito. Ser obrigatrio o
consentimento escrito
e/ou testemunhado nos casos legalmente contemplados.
A figura do dissentimento est implicitamente plasmada no
art.49., sendo que
face recusa de exames e tratamentos o mdico pode escusar-se a
prestar assistncia
(cfr.art.41. e art.46.,n6, in fine). Nos casos em que o paciente
com capacidade para
consentir corra perigo de vida, ter de ser o prprio a dissentir
expressamente e sem
quaisquer coaces.
Conclumos com duas crticas positivas ao actual CDOM.
No cdigo revogado, prescrevia-se no art.38.,n1 e 2 o dever de
esclarecer o
paciente, a sua famlia ou representante acerca dos mtodos de
diagnstico ou de
teraputica que se pretendiam aplicar. Na verdade, ao conferir-se
aos familiares ou
representante do paciente um direito a ser informado () houve a
preocupao de
alargar o processo de tomada de deciso pelo paciente,
estabelecendo um regime de
complementaridade129.
No cdigo vigente, estabelece-se a regra de que o diagnstico e o
prognstico
devem sempre ser revelados ao paciente, s podendo ser dados a
conhecer a terceiros
com o consentimento expresso do paciente, salvo se o paciente
for menor ou
cognitivamente incompetente (cfr. n 1 e 4 do art.50.). Parece
cumprir-se o regime de
129 JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado ,op.cit.,p.
88.
-
32
subsidiariedade reclamado por alguns autores130 em prol da
dignidade e autonomia do
paciente.
O segundo enaltecimento prende-se com a repetio, no anterior
CDOM, da
expresso preferencialmente por escrito131, entendida por alguns
autores como uma
induo a uma ()desnecessidade de formalizao do consentimento e a
sugesto de o
formalizar132. Essa expresso, felizmente, parece ter sido
erradicada do presente
CDOM133.
Contudo, no podemos deixar de atentar para o facto de o actual
cdigo persistir
na falta de uniformidade na terminologia empregue134, utilizando
aleatoriamente os
conceitos de consentimento, consentimento por escrito,
consentimento expresso,
expresso e explcito consentimento pleno, consentimento pleno,
consentimento
plenamente livre e informado do doente e, ainda, consentimento
informado escrito.
Esta falta de concretizao e de preciso lingustica, para alm de
dificultar a
compreenso dos preceitos, pode acarretar implicaes prticas.
130 JOO VAZ RODRIGUES, O Consentimento Informado ,op.cit.,p. 88.
131 Nomeadamente nos arts.39.,art.60.., art.61.. 132 JOO VAZ
RODRIGUES, O Consentimento Informado op.cit.,p. 90. 133
Designadamente, no que concerne experimentao humana, exige-se agora
o consentimento prestado por escrito (cfr.art.82.al.a) do atual
CDOM e art.60.,n1 do anterior CDOM). 134 JOO VAZ RODRIGUES, O
Consentimento Informado,op.cit.,p. 90. teceu as mesmas consideraes
ao anterior CDOM.
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CAPTULO II DECLARAO DE CONSENTIMENTO
1. MODALIDADES DA DECLARAO DE CONSENTIMENTO
1.1. CONSENTIMENTO EXPRESSO E CONSENTIMENTO TCITO
O nosso ordenamento jurdico consagra, nos arts. 217. e 219. do
Cd. Civil, o
princpio da liberdade declarativa135 quanto forma dos negcios
jurdicos. Isto
significa que, em regra, a declarao de vontade pode validamente
prestar-se por ()
quaisquer meios que correspondam noo de comportamento
declarativo136.
Por fora do art. 295. do mesmo diploma, este princpio
aplicar-se- prestao
de consentimento para realizao de atos mdicos137. Ora, o mesmo
dizer que o
consentimento pode ser declarado expressa ou tacitamente,
afastando a ilicitude da
leso.
correto falar-se em consentimento efetivo para abarcar quer o
consentimento
expresso quer o consentimento tcito138.
Assim, se por um lado se admite o consentimento expresso
prestado por
palavras, por escrito ou por qualquer outro meio direto de
manifestao de vontade139
por outro, tambm se reconhece valor jurdico s declaraes tcitas,
aqui com uma
particularidade: o consentimento tcito ter de deduzir-se de
factos que com toda a
probabilidade o revelem (cfr. n. 1 do art. 217. do
Cd.Civil).
Como ilustra o Ac. do STJ de 7 de junho de 2011, Proc. n.
1581/07.3TVLSB.L1.S1 Relator Gabriel Catarino, para que ocorra
uma situao de
consentimento tcito () torna-se necessrio que os sinais
(significantes ou
135 CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil,
4 Ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2005.,p. 424. O autor relembra que
relativamente ao contedo dos negcios jurdicos vigora o princpio da
liberdade negocial (art. 405. do Cd. Civil). 136 MANUEL A.
DOMINGUES DE ANDRADE, Teoria Geral da Relao Jurdica, Vol. II,
Coimbra, Almedina, 2003, p. 129. 137 Na verdade, como refere CARLOS
FERREIRA DE ALMEIDA, Texto e Enunciado na Teoria do Negcio Jurdico,
Vol. II, Coimbra, Almedina, 1992, pp. 704 e ss tratam-se de
quase-negcios-jurdicos. 138 No mesmo sentido, JOO VAZ RODRIGUES, O
Consentimento Informado, cit., pp . 91 e 424. 139 JOO VAZ
RODRIGUES, O Consentimento Informado, cit., pp. 91 e 424. O
consentimento escrito por testemunho de terceiro e o consentimento
obtido por outros meios de registo, tais como a gravao de imagem e
voz, podem configurar outro meio direto de manifestao de vontade.
Acerca da noo legal de documento e dos meios de prova documental,
ver os artigos 362. e 268. do Cd. Civil, respetivamente.
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exteriorizveis) do titular do direito se revelem ou evidenciem
como inequvocos ou
desprovidos de qualquer dvida140. Portanto, o consentimento
tcito assentar num
comportamento concludente do paciente.
Da declinarmos o raciocnio empregue no Ac. do STJ de 18 de maro
de 2010,
Proc. n. 301/06.4TVPRT.P1.S1, Relator Pires de Rosa141 em que
sustenta este Tribunal
que tendo a autora escolhido livremente a clnica r, estamos num
domnio
inteiramente privado, sendo que esta livre escolha induz uma
tcita aceitao da
orientao mdica que na clnica receba () predispondo-se a aceitar
as indicaes
mdicas que receba nos mesmos termos, com o mesmo crdito de
confiana com que
firmou a sua escolha. Acrescenta-se ainda que se a autora
escolheu o seu mdico, a
sua clnica, impensvel aceitar a hiptese de no consentir no
caminho teraputico
seguido.
Discordamos que o simples facto de se optar por determinada
clnica seja um
comportamento suficientemente revelador para da se inferir um
consentimento tcito
para o ato mdico. Na verdade, pode argumentar-se que o paciente,
ao escolher aquela
clnica, deposita uma especial confiana nos respetivos mdicos.
Todavia, no nos
parece que essa opo tenha por consequncia lgica a vontade do
paciente em seguir
orientaes mdicas que simplesmente desconhece. Muito embora se
pudesse aceitar o
consentimento tcito da paciente, tal no exonera o mdico do
cumprimento do dever de
informar.
Cumpre recordar que s os atos mdicos que importem um risco
superior ao
mnimo carecem de ser expressamente consentidos. Para os atos
mdicos apelidados
como atos de rotina, privilegia-se a relao de confiana
mdico-paciente, pelo que se
afigura bastante o consentimento tcito ou presumido142.
Contudo, situaes h em que a lei impe o consentimento
expresso,
nomeadamente em matria de atuao mdica143. Reputamo-nos s
intervenes que,
140 Disponvel em http://www.dgsi.pt/. 141 Disponvel em
http://www.dgsi.pt/. 142 Neste sentido, JOS RUI COSTA PINTO,
Biotica para Todos, op.cit., p. 51. 143 A ttulo de
