Magna Charta Magazine Ondernemingsrecht, mr. Van der Klift

M A G N A C H A R T A M A G A Z I N E

ONDERNEMINGSRECHT

SILENCE IS EASY

KWARTAALUPDATE VENNOOTSCHAPPELIJKE GESCHILLEN

PRAKTIJKREGELS VOOR ‘BEOOGD CURATOR’ BIJ PRE-PACK

VERJARING EN STUITING VAN DE SCHADEVERGOEDINGSVORDERINGUIT HOOFDE VAN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID

SILENCE IS EASY

A V D R W E B I N A R S

267 WEBINARS LIVE EN ONDEMAND

EURO 125,-- EXCL. BTW PER MAAND

267 DOCUMENTATIEMAPPEN

267 POWER POINTS

# TWOJANUARI 2015

4 MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

E D I T O R SETIENNE VAN BLADEL

ARIEN PONS

C O N T R I B U T O R SPLOUM LODDER PRINCEN

BLAUW TEKSTRA UDING ADVOCATENVAN DIEPEN VAN DER KROEF ADVOCATEN

ON THE COVERMR. RENÉ VAN DE KLIFT

ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN

5MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT

6

E D I T O R ’ S L E T T E R

Elke keer een stukje schrijven is voor iemand die dyslectisch is een hele opgave.

Iets schrijven over de praktijk laat ik graag aan andere over. Silence is easy?

Simpel, een briljante nummer van Starsailor. Zet dit nummer op de achtergrond

en heb veel leesplezier.

Etienne

MAGNA CHARTA ONDERNEMINGSRECHT


Who is René van de Klift, his four things 8

Kwartaalupdate Vennootschappelijke Geschillen 12

Praktijkregels voor ‘beoogd curator’ bij pre-pack 18

Verjaring en stuiting van de schadevergoedingsvordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid 24

C O N T E N T

6 MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT

W H O I S R E N EV A N D E K L I F T ,H I S F O U R T H I N G S

One Welke uitspraak of rechtsontwikkeling heeft het meeste impact gehadop jouw praktijk en waarom?In de rechtspraak worden twee vormen van persoonlijke aansprakelijkheid vanbestuurders onderscheiden voor de schade die een schuldeiser heeft geledenwegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. In de eersteplaats de situatie dat een bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld.In de tweede plaats de situatie dat de bestuurder heeft bewerkstelligd oftoegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingenjegens de schuldeiser niet nakomt. In zijn uitspraak van 8 december 2006 (NJ2006, 659; Ontvanger/Roelofsen) heeft de Hoge Raad voor het eerst beidevormen van persoonlijke aansprakelijkheid in één uitspraak naast elkaar gezeten aangegeven welke maatstaf moet worden gehanteerd bij de beoordelingvan de vraag of een bestuurder persoonlijke aansprakelijk kan worden gesteld.Volgens de Hoge Raad is dat mogelijk als de bestuurder, mede gelet op zijnverplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, eenvoldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.Sindsdien vormt deze uitspraakde basis voor ieder gerechtelijk oordeel over de persoonlijke aansprakelijkheidvan bestuurders jegens schuldeisers.

Two Welk artikel in boek 2 zou je willen veranderen?De Ondernemingskamer kan één of meer personen benoemen tot het instellenvan een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoonals zij gegronde redenen heeft om aan een juist beleid van deze rechtspersoonte twijfelen. Dit onderzoek vormt de kern van het in de wet neergelegde stelselvan het enquêterecht. De ondernemingskamer kan namelijk pas devoorzieningen als bedoeld in art. 2:355 BW in verbinding met art. 2:356 BWtreffen als uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid is gebleken. Voortskan de Ondernemingskamer pas de kostenveroordeling als bedoeld in art. 2:354BW uitspreken jegens een bestuurder of commissaris als uit hetonderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor het wanbeleid. In detweede fase van de enquêteprocedure wordt regelmatig het bezwaar geopperddat de door de Ondernemingskamer benoemde onderzoekers niet onpartijdigen onafhankelijk zijn. Om deze bezwaren te ondervangen zou ik willenvoorstellen om in art. 2:345 BW op te nemen dat partijen conform art. 194 lid2 Rv. in de gelegenheid zullen worden gesteld om zich over de persoon van dete benoemen onderzoeker(s) uit te laten. Afhankelijk van de spoedeisendheid


7MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT

van de zaak kan een dergelijk overleg mondeling of schriftelijk worden gevoerd,bijv. tijdens de mondelinge behandeling van het verzoekschrift in de eerste fase.Dit zou kunnen bijdragen aan de aanvaardbaarheid voor partijen van debevindingen van de onderzoeker(s), althans dit zorgt ervoor dat de discussieover de onafhankelijkheid al voor de benoeming van de onderzoeker(s) wordtgevoerd en niet achteraf.

ThreeWat inspireert je aan je vak?De verschillende mensen die ik tegen kom in mijn praktijk. Dat maakt iederezaak uniek ook al kan het onderwerp – bijvoorbeeld bestuurdersaanspra -kelijkheid of een aandeelhoudersgeschil – gelijk zijn. Van enige herhaling is geensprake. Bovendien hebben alle ondernemers één ding gemeen en dat is dat zijwillen slagen. Dat geeft mij de energie om net dat stapje extra te zetten om deene ondernemer lucht te geven als hij het benauwd heeft en de andereondernemer te helpen zijn horizon te verbreden of verleggen als hij nieuweactiviteiten wil ondernemen. De ene keer als probleemoplosser. De andere keerals vertrouwenspersoon. Waarom? Kan niet en mag niet, bestaat voor mij niet.Er is altijd een oplossing. Dit maakt het vak als advocaat zo inspirerend.

FourTip or TrapAls de inkomsten niet in de pas lopen met de uitgaven, maar er nog welmogelijkheden zijn om het tij te keren, wordt mij door ondernemers met hetoog op hun persoonlijke aansprakelijkheid als bestuurder regelmatig de vraaggesteld of zij nog nieuwe overeenkomsten mogen sluiten. De tip is om dan omeen cashflowprognose en een plan van aanpak om het tij te keren te vragen.Vervolgens is het zaak om samen met de ondernemers het realiteitsgehalte vanhet plan van aanpak te controleren en na te gaan of de meest noodzakelijkecrediteuren voor de voortzetting van de onderneming kunnen worden betaaldtotdat het plan van aanpak is gerealiseerd. Zo ja, dan kunnen zij nog nieuweovereenkomsten sluiten. Immers, zolang er nog realistische overlevingskansenzijn mogen ondernemingen worden voortgezet ook al ziet het er financieelgezien nu slecht uit.



W H O I S R E N EV A N D E K L I F T ,H I S R E S U M E

René werkt sinds 2011 bij Ploum Lodder Princen.

Hij staat bestuurders, commissarissen en aandeelhouders bij op het terrein van

het ondernemingsrecht en het faillissementsrecht. Niet alleen in slechte tijden,

maar ook in goede tijden als zij nieuwe activiteiten wensen te ondernemen.

Hij adviseert hen over de inrichting van hun onderneming. Daarnaast adviseert

en procedeert hij voor hen over financieringen, zekerheden en persoonlijke

aansprakelijkheden in geval van faillissementen en herstructureringen. Verder

staat hij hen bij in vennootschappelijke geschillen, zoals enquêteprocedures voor

de Ondernemingskamer.

Hij treedt ook regelmatig op voor curatoren, advocaten, notaris en accountants

in beroepsaansprakelijkheidsprocedures.

Hij heeft de postdoctorale opleiding Financiering & Zekerheden afgerond en is

lid van de Vereniging Corporate Litigation.

Mr. René van de Klift,

advocaat Ploum Lodder Princen

In deze Kwartaalupdate Vennootschappelijke Geschillen

worden beschikkingen van de Ondernemingskamer

besproken over belangenverstrengeling, noodzaak -

financiering, het ontnemen van corporate opportunities en de

verhouding tussen een door aandeelhouders overeen -

gekomen bindend adviesprocedure en de enquêteprocedure.

Belangenverstrengeling

(Ondernemingskamer 9 juli 2014)

http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:GHAMS:2014:2754

Er kunnen gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een

juist beleid indien het belang van de vennootschap en de

persoonlijke belangen van de bestuurders onvoldoende

gescheiden worden gehouden en door de vennootschap in

dit kader onvoldoende openheid van zaken aan

(minderheids)aandeelhouders wordt verschaft.

In deze zaak had de Nma een boete opgelegd aan

Greenchoice voor het niet tijdig versturen van

eindafrekeningen. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer

met betrekking tot Greenchoice geoordeeld dat er sprake is

geweest van wanbeleid en dat haar (indirect) bestuurders

Energie Concurrent, Rexwinkel en Appeldoorn daarvoor

hoofdverantwoordelijk zijn. Dit oordeel is onder meer

gestoeld op het niet tijdig versturen van eindafrekeningen.

Daarna heeft Greenchoice haar voormalige (indirecte)

bestuurders persoonlijk aansprakelijk gesteld.

Enkele minderheidsaandeelhouders hebben vervolgens de

Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen

naar het beleid en de gang van zaken van Energie

Concurrent, omdat Rexwinkel naar aanleiding van de

aansprakelijkstelling door Greenchoice als enig

overgebleven (indirect) bestuurder van Energie Concurrent

zijn belangen heeft laten prevaleren boven die van de

vennootschap en van de minderheidsaandeelhouders.

In dat kader overweegt de Ondernemingskamer dat Energie

Concurrent zich vanwege haar mogelijke aansprakelijkheid

jegens Greenchoice had moeten beraden op het op dit punt

te voeren beleid. In het bijzonder had Energie Concurrent

haar positie moeten bepalen ten opzichte van Greenchoice

en tegenover degenen op wie zij, indien zij schadeplichtig

zou zijn jegens Greenchoice, mogelijk verhaal zou kunnen

nemen, zoals bijvoorbeeld haar indirect bestuurder

Rexwinkel. In dat verband had zij moeten bezien welke

maatregelen zij op dit punt had moeten nemen, feitelijk en

juridisch, en haar strategie moeten bepalen.

Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat Rexwinkel

als indirect bestuurder hierbij een evident tegenstrijdig belang

K W A R T A A L U P D A T EV E N N O O T S C H A P P E L I J K EG E S C H I L L E N

A R T I K E L



had en dat hij dit niet heeft onderkend. Alleen deze

omstandigheid al is volgens de Ondernemings kamer reden

om aan een juist beleid van Energie Concurrent te twijfelen.

Voorts overweegt de Ondernemingskamer dat Energie

Concurrent via Rexwinkel als haar indirect bestuurder aan de

aandeelhouders niet de transparantie heeft betracht die

geboden is bij een tegenstrijdig belang. Volgens de

Ondernemingskamer had Energie Concurrent de door haar

ingewonnen adviezen op dit punt moeten verstrekken aan de

aandeelhouders. Dit geldt volgens de Ondernemingskamer

ook voor de door Energie Concurrent ingewonnen adviezen

over de Greenchoice-enquête procedure. Deze handelwijze

roept de vraag op of daarmee niet vooral is beoogd de

belangen van Energie Concurrent en die van Rexwinkel te

dienen. Om die reden beveelt de Ondernemingskamer een

onderzoek, schorst Van Rexwinkel als (indirect) bestuurder en

benoemt een onafhankelijk bestuurder.

Noodzaakfinanciering



Als er sprake is van een financiële noodsituatie en er in de

algemene vergadering van aandeelhouders sprake is van een

patstelling over de wijze waarop deze kan worden opgelost,

dan kan de Ondernemingskamer op verzoek van de meest

gerede partij onmiddellijke voorzieningen treffen om die toch

mogelijk te maken. Hierbij kan worden gedacht aan een

voorlopige voorziening op grond waarvan het bestuur

bevoegd is nieuwe aandelen uit te geven zonder goedkeuring

van de algemene vergadering van aandeelhouders en waarbij

bestaande aandeelhouders een verwatering dienen te dulden.

In deze zaak was de algemene vergadering van

aandeelhouders van de vennootschap verdeeld in twee

kampen. De door de Ondernemingskamer benoemde

onafhankelijke bestuurder had vastgesteld dat er nog slechts

voor enkele maanden voldoende liquiditeit was en dat die

periode moest worden gebruikt om een structurele

oplossing te vinden. Vervolgens heeft hij beide kampen

uitgenodigd om met een voorstel te komen. Uiteindelijk

heeft hij zich achter het voorstel van één van beide kampen

geschaard. Vervolgens is hij met het andere kamp in overleg

getreden om een exit-regeling overeen te komen. Dit

overleg heeft niet tot resultaat geleid.

De onafhankelijke bestuurder heeft zich toen samen met de

vennootschap tot de Ondernemingskamer gewend met het

verzoek om een statutaire bepaling buiten werking te stellen

op grond waarvan de te nemen beslissingen voor de

uitvoering van het voorstel met nagenoeg unanimiteit in de

algemene vergadering van aandeelhouders moesten

worden goedgekeurd. De reden hiervoor was dat het kamp

dat niet wilde vertrekken reeds had aangegeven dat zij de

besluitvorming in de algemene vergadering van

aandeelhouders zou gaan frustreren.

De Ondernemingskamer acht het gelet op de verstoorde

verhoudingen tussen beide kampen vervolgens aannemelijk

dat binnen de algemene vergadering van aandeelhouders

een patstelling zal ontstaan waardoor de noodzakelijke

beslissingen om het voorstel uit te voeren niet zullen worden

genomen. De Ondernemingskamer oordeelt daarom dat

alle aandelen in de vennootschap bij wege van onmiddellijke

voorziening ten titel van beheer zullen worden

overgedragen aan een derde. Het is vervolgens aan deze

onafhankelijke derde om de door het bestuur voorgestelde

beslissingen goed te keuren.

Het interessante in deze zaak is dat de patstelling zich in de

algemene vergadering van aandeelhouders nog niet had

gemanifesteerd. Met andere woorden, formeel was er nog

geen goedkeuring aan de algemene vergadering van

aandeelhouders gevraagd. Volgens de Ondernemingskamer

is dit gegeven irrelevant. Leidend is de financiële situatie van

de vennootschap. Die laat het niet toe om nog langer te

wachten. Kortom, als reeds voorzienbaar is dat een

patstelling zich zal manifesteren, dan kan de meest gerede

partij zich ingeval van een financiële noodsituatie tot de

Ondernemingskamer wenden met een verzoek om

onmiddellijke voorzieningen te treffen.

Ontnemen corporate opportunity



Van een corporate opportunity is sprake als zich een

mogelijkheid voor de vennootschap voordoet om een

transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien

die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en

waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk

A R T I K E L


belang bij heeft of zou kunnen hebben. Als een bestuurder

een dergelijke kans zonder voorafgaande instemming te eigen

bate aanwendt, dan zal dat in de regel als wanbeleid worden

aangemerkt. In een daarop volgende procedure kan de

bestuurder door de vennootschap persoonlijk aansprakelijk

worden gesteld wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

In deze zaak had de bestuurder samen met drie andere

aandeelhouders de vennootschap opgericht. Tezamen

vormden zij ook het managementteam van de vennootschap.

Een van de aandeelhouders is van zijn managementtaken

ontheven. Vervolgens heeft de bestuurder samen met de

twee andere aandeelhouders een nieuwe vennootschap

opgericht. De van zijn managementtaken ontheven

aandeelhouder heeft zich vervolgens op het standpunt

gesteld dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid

van de vennootschap te twijfelen, omdat de bestuurder

samen met de twee andere aandeelhouders een corporate

opportunity aan de vennootschap heeft ontnomen door deze

niet in de vennootschap te benutten, maar in de nieuwe

vennootschap.

De Ondernemingskamer overweegt dat de activiteiten

waarop de nieuwe vennootschap zich richt ook in de

missieverklaring van de vennootschap staan en in latere

plannen zijn opgenomen, maar dat aan dat onderdeel van de

missie en die plannen in de loop der jaren verder geen

aandacht is besteed. Voorts overweegt de

Ondernemingskamer dat de activiteiten van de vennootschap

geen relevante betekenis hebben voor de andere activiteiten

van de nieuwe vennootschap. De kennis en vaardigheden die

de bestuurder en de twee andere aandeelhouders bij de

activiteiten van de vennootschap hebben opgedaan bieden

geen relevante voorsprong voor de uitvoering van de

activiteiten van de nieuwe vennootschap. Tot slot overweegt

de Ondernemingskamer dat het opzetten van de nieuwe

vennootschap niet ten koste is gegaan van de aan de

vennootschap toekomende middelen (kapitaal en arbeid).

In het licht van het voorgaande acht de Ondernemingskamer

het aannemelijk dat de activiteiten van de nieuwe

vennootschap op zichzelf wel pasten binnen de doelstellingen

van de vennootschap in algemene zin, maar dat deze niet

aansloten op de feitelijke activiteiten van de vennootschap

zoals deze zich in de praktijk hadden ontwikkeld. Voorts trok

de nieuwe vennootschap volgens de Ondernemingskamer

geen relevant voordeel uit de omstandigheid dat de

bestuurder en de twee andere aandeelhouders kennis en

ervaring hadden opgedaan binnen de vennootschap, terwijl

de vennootschap ook geen nadeel ondervond van het feit

dat de bestuurder en de twee andere aandeelhouders hun

energie in de nieuwe vennootschap staken.

Onder de gegeven omstandigheden concludeert de

Ondernemingskamer dat door de nieuwe vennootschap

ontplooide activiteiten en verkregen opdrachten niet

kunnen worden aangemerkt als corporate opportunities die

toekwamen aan de vennootschap. Het stond de bestuurder

en de twee andere partijen volgens de Ondernemingskamer

daarom vrij om deze corporate opportunities in de nieuwe

vennootschap te benutten. Daarom wijst de Ondernemings -

kamer het verzoek van de ontheven aandeelhouder af.

Ontnemen corporate opportunity

(Ondernemingskamer 1 augustus 2014)


In deze zaak oordeelde de Ondernemingskamer wel dat de

bestuurder/aandeelhouder een corporate opportunity aan

de vennootschap had ontnomen door via zijn persoonlijke

holding een nieuwe vennootschap op te richten die op een

andere locatie dezelfde activiteiten als de vennootschap

ging verrichten. De reden hiervoor was dat er binnen de

vennootschap een concreet plan was om op de nieuwe

locatie een nieuwe vestiging te openen en dat aan dit plan

ook een begin van uitvoering was gegeven. Hiermee wijkt

deze zaak af van de hierboven besproken zaak. In die zaak

was in de loop de jaren geen uitvoering gegeven aan de

gemaakte plannen. Dat was hier dus anders.

Vervolgens overweegt de Ondernemingskamer dat de

bestuurder/aandeelhouder niet in het belang van de

vennootschap heeft gehandeld door de activiteiten op de

nieuwe locatie niet in de vennootschap onder te brengen,

maar een nieuw opgerichte vennootschap. Voorts verwijt

de Ondernemingskamer de bestuurder/aandeelhouder dat

hij aan de andere minderheidsaandeelhouder geen

openheid van zaken heeft gegeven en misleidende

mededelingen heeft gedaan over het openen van de nieuwe

vestiging (hij had het doen voorkomen alsof deze binnen de

vennootschap zouden worden uitgeoefend).


In het licht van het voorgaande oordeelt de Onder -

nemingskamer dat er gegronde redenen zijn om aan een

juist beleid van de vennootschap te twijfelen, maar wijst het

verzoek tot het doen van een onderzoek af, omdat de

bestuurder/aandeelhouder inmiddels de aandelen in de

nieuwe vennootschap aan de vennootschap heeft

overgedragen.

Bindend advies

(Ondernemingskamer 21 augustus 2014)


Het komt vaak voor dat aandeelhouders afspreken

vennootschappelijke geschillen via arbitrage of bindend

advies te beslechten. Deze afspraak doet niet af aan de

mogelijkheid voor een aandeelhouder om over hetzelfde

geschil een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer in te

dienen, bijvoorbeeld omdat hij de toewijzing verzoekt van

onmiddellijke voorzieningen, die rechtstreeks ingrijpen in de

vennootschappelijke orde waarvoor in arbitrage en (zeker)

bindend advies geen plaats is. Het is immers vaste rechtspraak

dat een arbitrage- of bindend adviesbeding de bevoegdheid

van de Ondernemingskamer niet in de weg staat.

In deze zaak hebben beide aandeelhouders, tevens zijnde

bestuurder van de vennootschap, afgesproken

vennootschappelijke geschillen via bindend advies te

beslechten. Een van de aandeelhouders stelt zich op het

standpunt dat de andere aandeelhouder onredelijk en

onbillijk gebruikmaakt van de afgesproken bindend

adviesregeling. Voorts stelt hij dat de adviezen van de

bindend adviseur in strijd met het beginsel van hoor en

wederhoor tot stand zijn gekomen, niet onafhankelijk en

objectief worden afgegeven en inhoudelijk apart onjuist zijn.

De Ondernemingskamer overweegt dat het niet in de

beoordeling treedt van de rechtmatigheid van de

adviesprocedure. Deze is voorbehouden aan de gewone

burgerlijke rechter. Voorts ziet de Ondernemingskamer in

de wijze waarop de bindend adviesprocedure is

overeengekomen voorshands geen gegronde reden om aan

het beleid van de vennootschap te twijfelen. Verder passeert

de Ondernemingskamer de verwijten aan het adres van de

bindend adviseur. Deze bekleedt geen functie binnen de

vennootschap en zijn handelen kan ook niet aan de

vennootschap worden toegerekend. Tot slot heeft de andere

aandeelhouder volgens de Ondernemingskamer geen

misbruik gemaakt van de bindend adviesprocedure door

bepaalde vennootschappelijke geschillen aan de bindend

adviseur voor te leggen.

In het licht van het voorgaande wijst de Ondernemingskamer

het enquêteverzoek af. De wijze waarop de bindend

adviesprocedure is overeengekomen en de wijze waarop

daarvan gebruik wordt gemaakt leveren geen gegronde

redenen op om te twijfelen aan een juist beleid.

A R T I K E L



Mr. Herman Kreikamp ,

advocaat Blauw Tekstra Uding Advocaten

De ‘pre-pack’ methode bij faillissementen wordt in de

praktijk sinds 2013 toegepast, maar is niet wettelijk

geregeld. In afwachting van een definitief wetsvoorstel van

het Ministerie van V&J heeft de Vereniging voor

Insolventierecht advocaten INSOLAD op 10 november 2014

(concept)praktijkregels gepubliceerd.

Pre-pack

Bij een “pre-packaged deal” worden voorafgaand aan een

faillissement (of voorlopige surseance van betaling) door de

rechtbank voor een korte periode (ca. een week, eventueel

te verlengen) een ‘beoogd curator’ en een beoogd rechter-

commissaris aangewezen. De beoogd curator kan al voor

de faillietverklaring achter de schermen (“in stilte”) met zijn

werk beginnen, zodat hij tijd heeft zich te informeren en

inzicht te krijgen in de situatie van de onderneming. De

schuldenaar kan voorbereidingen treffen voor een doorstart,

eigendomsvoorbehouden in kaart brengen, op zoek gaan

naar doorstartkandidaten en het verkoopproces

organiseren, en kan dit afstemmen met de beoogd curator.

Na het uitspreken van het faillissement kan de doorstart dan

snel worden uitgevoerd, mede omdat ook de rechter-

commissaris al op de hoogte is. Hiermee wordt beoogd

extra waardeverlies te voorkomen en banenverlies te

beperken. Een recent voorbeeld waarbij de pre-pack

methode door de Amsterdamse rechtbank is toegepast zijn

de faillissementen van de BoerCroon-vennootschappen op

3 oktober 2014. Hoewel de stille bewindvoering van een

week bij de BoerCroon-vennootschappen door de

rechtbank op 1 oktober 2014 was verlengd tot 6 oktober

2014, is deze op 3 oktober 2014 geëindigd (en is voorlopige

surseance van betaling verleend, die dezelfde dag is

omgezet in faillissement) omdat de stille bewindvoering

bekend was uitgelekt en de pers hierover gedetailleerde

vragen is gaan stellen.

Kritiek

De vraag is of alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een

doorstart ook kunnen worden bereikt. Indien dat niet het

geval is, kunnen niet alle kandidaten een bieding

uitbrengen. En die kans is reëel aanwezig, omdat de beoogd

curator niet naar buiten mag treden en dus zelf niet op zoek

kan gaan naar kandidaten. Dit kan een lagere opbrengst

voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg hebben en

leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in de markt.

Die klachten kunnen legitiem zijn indien een concurrent op

gunstige voorwaarden doorstart en vrij van schulden en

boventallig personeel in versterkte vorm terugkeert in de

markt, terwijl er geen mogelijkheid is geweest om een

bieding uit te brengen. Indien de doorstarter bestaat uit

(rechts)personen die behoren tot de kring van

aandeelhouders en bestuurders, kan deze kritiek stevige

vormen aannemen.

P R A K T I J K R E G E L S V O O R‘ B E O O G D C U R A T O R ’ B I JP R E - P A C K

A R T I K E L


Bedenktijd

Een oplossing om aan deze – wat mij betreft terechte -

bezwaren tegemoet te komen is de invoering van een

(wettelijk geregelde) bedenktijd. Die houdt in dat andere

kandidaten binnen een korte periode nadat het faillissement

bij openbaar vonnis is uitgesproken (en dus voor alle

potentiele doorstartkandidaten kenbaar is) aan de curator

een betere bieding kunnen doen, die door de curator

aanvaard kan worden.

Wetsvoorstel

Het Ministerie van V&J heeft op 22 oktober 2013 een

concept wetsvoorstel over de pre-packmethode gemaakt en

ter consultatie voorgelegd (Wet continuïteit ondernemingen

I). De consultatietermijn is op 21 januari 2014 geëindigd.

Diverse instanties, waaronder INSOLAD, de Nederlandse

Vereniging van Banken en de Nederlandse Orde van

Advocaten, hebben op dit concept voorstel gereageerd. Op

de site van de rijksoverheid is te lezen dat de ministerraad

akkoord is met het wetsvoorstel en dat het voor advies naar

de Raad van State is gestuurd. De stand van zaken van het

wetsvoorstel kunt u hier volgen. Recofa, het overlegorgaan

van Rechters-commissarissen in faillissementen, heeft (nog)

geen richtlijnen opgesteld voor stille bewindvoering; de

reden daarvoor is vermoedelijk dat er momenteel geen

overeenstemming bereikt kan worden, omdat drie van de

elf rechtbanken (Midden-Nederland, Limburg en Overijssel)

niet meewerkt aan pre-packs zolang er geen wettelijke

regeling is.

INSOLAD praktijkregels

INSOLAD vindt het van belang dat haar leden kunnen

beschikken over een handleiding waarin de wijze van

opereren door een stille bewindvoerder uiteen worden gezet.

Met de praktijkregels gebaseerd op "best practices" hoopt

INSOLAD duidelijkheid te scheppen voor de benoemde stille

bewindvoerder, voor de partij die om stille bewindvoering

heeft gevaagd en voor alle overige betrokkenen. De

praktijkregels beogen richting te geven waar thans de wet

noch de rechtspraak regels stelt. Ze hebben uitdrukkelijk niet

een dwingend karakter maar dienen louter als richtsnoer. De

specifieke omstandigheden van het geval kunnen aanleiding

vormen om van de onderhavige regels af te wijken.

Dit zijn wat mij betreft de meest in het oog springende

praktijkregels:

3.2 De beoogd curator laat zich leiden door de belangen

van de gezamenlijke crediteuren en houdt daarbij ook

rekening met maatschappelijke belangen, waaronder

werkgelegenheid.

3.2 Zo nodig geeft de beoogd curator met het oog op die

belangen aanwijzingen aan de schuldenaar omtrent te

verrichten handelingen of een te volgen gedragslijn.

4.1 De beoogd curator vergewist zich ervan … dat de

schuldenaar over voldoende middelen of financiering

beschikt om de bedrijfsvoering voort te kunnen zetten

zonder derden schade te berokkenen.

5.1 De beoogd curator dient zich er daarbij van te

vergewissen dat de schuldenaar behoorlijke

marktverkenning uitvoert of recent heeft uitgevoerd en

voldoende inspanning verricht of heeft verricht om alle

serieuze potentiële gegadigden te bereiken, waaronder

(met inachtneming van de vereiste vertrouwelijkheid)

concurrenten.

5.1 De beoogd curator dient zich ervan te vergewissen dat

de schuldenaar streeft naar concurrentie tussen alle

serieuze gegadigden in het kader van een deugdelijk

biedproces, waarbij... Waar de schuldenaar dat wenst,

kan de beoogd curator daarbij feitelijk assisteren.

5.2 Marktverkenning en een deugdelijk biedproces kunnen

op grond van de bijzondere omstandigheden van het

geval achterwege blijven …, maar volgens 5.4 dient de

beoogd curator daarbij bij verkoop aan een aan de

schuldenaar gerelateerde partij extra terughoudendheid

te betrachten.

5.3 De beoogd curator waakt voor concurrentievervalsing.

5.5 In het bijzonder bij een voorgenomen verkoop van …

de onderneming aan een aan de schuldenaar

gerelateerde partij vergewist de beoogd curator zich

ervan dat concurrenten en andere partijen … voldoende

gelegenheid hebben gekregen of … alsnog verkrijgen

om onderzoek te doen naar de te verkopen …

onderneming en een bod uit te brengen, tenzij … .

5.6 De beoogd curator verleent vóór faillissement geen

medewerking aan een doorstart, indien hij in een

zodanig laat stadium wordt aangewezen dat geen reële

mogelijkheid meer bestaat een doorstart voor te



bereiden met inachtneming van de in artikel 5 genoemde

regels.

5.7 De beoogd curator waakt ervoor dat de bevoegdheid

aangifte tot faillietverklaring te doen, wordt misbruikt

om af te komen van de verplichtingen tegenover

werknemers.

7.2 De beoogd curator bevordert dat de schuldenaar in de

aanloop naar een mogelijke verkoop van (delen van) de

onderneming zoveel mogelijk openheid jegens financiers

en serieuze potentiële gegadigden betracht en voorts de

belangrijkste stakeholders (waaronder in ieder geval

personeelsvertegenwoordigers en vakbonden) bij het

proces betrekt (waar nodig onder oplegging van

geheimhouding), zoveel als praktisch mogelijk is zonder

onnodige onrust of schade te veroorzaken.

De praktijkregels zijn conceptregels; de leden van INSOLAD

kunnen amendementen indienen die tijdens een workshop

in februari 2015 worden besproken en waarover in een

aansluitende ledenvergadering zal worden gestemd. Er zal

ongetwijfeld nog wat geschaafd worden aan deze

conceptregels, maar ik verwacht dat de strekking ervan in

stand zal blijven.

De praktijkregels bieden wat mij betreft een goed en

werkbaar richtsnoer voor de beoogd curator en maken

ondernemingen die stille bewindvoering overwegen

duidelijk welke uitgangspunten er gelden.

Hiervoor zijn belangrijke nadelen van de pre-pack methode

genoemd: niet alle kandidaten die geïnteresseerd zijn in een

doorstart kunnen worden bereikt. Dit kan een lagere

opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg

hebben en leiden tot verstoring van eerlijke concurrentie in

de markt. De praktijkregels stimuleren dat in het kader van

een doorstart alle serieuze potentiële gegadigden,

waaronder concurrenten, worden bereikt. De pre-pack

periode is echter kort (in beginsel zeven dagen) en de kans

dat niet alle serieuze potentiële gegadigden een bieding

kunnen doen blijft reëel aanwezig. De beoogd curator blijft

voor het antwoord op de vraag wie geschikte kandidaten

zijn voor een mogelijke doorstart immers hoofdzakelijk

afhankelijk van de informatie die de schuldenaar hem

verstrekt. Het “stille” karakter, de geheimhouding die

daarmee gepaard gaat en de omstandigheid dat niet

openbaar bekend is dat de onderneming te koop is zijn

essentiële kenmerken van de pre-pack methode. Bij uitstek

deze wezenskenmerken van de pre-pack methode verstoren

de marktwerking en belemmeren dat alle kandidaten die

geïnteresseerd zijn in een doorstart kunnen worden bereikt.

En er is slechts één betere bieding nodig om een hogere

opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers te realiseren.

Een (wettelijk verankerde) bedenktijd blijft daarom naar mijn

oordeel een noodzakelijk slot op de deur. Deze bedenktijd

zal bovendien een voor de schuldeisers positief effect

hebben op de hoogte van de koopprijs, omdat de bieder

zich bij het doen van een bieding zal realiseren dat de

curator kort na het uitspreken van het faillissement een

betere bieding kan aanvaarden. Een bieder die de

onderneming graag wil kopen, zal willen voorkomen dat de

curator de onderneming in de bedenktijd aan een andere

partij verkoopt en zal om die reden een betere bieding doen

dan wanneer er geen bedenktijd van toepassing is.

A R T I K E L

B R I L L I A N C EL E E R G A N G B U R G E R L I J KP R O C E S R E C H T 2 0 1 5 - 2 0 1 6

VOOR DE VIERDE KEER! LEERGANG BURGERLIJK PROCESRECHTDE ENIGE “MUST DO” LEERGANG VOOR ADVOCATEN

BEZOEK DE WEBSITE


Wendy Stroek,

advocaat Van Diepen Van der Kroef

De Hoge Raad heeft op 14 november 2014 een arrest

gewezen over de verjaring van vorderingen tot

schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaan -

sprakelijkheid. Twee punten met betrekking tot verjaring

komen aan de orde. Ten eerste bevestigt de Hoge Raad vaste

rechtspraak met betrekking tot de aanvang van de

verjaringstermijn. Een vordering uit hoofde van

bestuurdersaansprakelijkheid verjaart vijf jaren nadat de

benadeelde bekend is geworden met zowel de aansprakelijke

persoon als met de schade. Ten tweede overweegt de Hoge

Raad dat het doorhalen op de rol van een ingestelde

procedure, zonder dat de procedure is geëindigd, stuiting van

de vordering voor onbepaalde tijd oplevert.

Het geschil:

Allianz vs. bestuurder GS Verzekeringen B.V.

Het arrest behandelt de vordering van verzekeraar Allianz op

de bestuurder van het inmiddels failliete GS Verzekeringen B.V.

(hierna: GS Verzekeringen). GS Verzekeringen heeft in de jaren

1997 en 1998 voor Allianz bestemde premiegelden ten

onrechte niet aan Allianz uitgekeerd. Uit onderzoek dat in

1998 in opdracht van Allianz is uitgevoerd, is gebleken dat de

gelden zijn weggesluisd naar diverse andere bankrekeningen,

onder andere naar bankrekeningen van de bestuurder van GS

Verzekeringen. Allianz heeft GS Verzekeringen en de

bestuurder in 1998 in rechte betrokken om vergoeding van

de geleden schade te vorderen. De procedure bij de rechtbank

is door partijen in 1999 doorgehaald, nog voordat vonnis is

gewezen. In plaats daarvan hebben Allianz en GS

Verzekeringen in onderling overleg hun geschil aan een

arbitrageprocedure onderworpen. De arbitrageprocedure

heeft in de periode 2002 tot en met 2009 geleid tot vier

arbitrale vonnissen. In deze vonnissen is geoordeeld dat GS

Verzekeringen aansprakelijk is voor de schade die Allianz heeft

geleden.

GS Verzekeringen heeft niet voldaan aan deze veroordelingen

en biedt daarvoor ook geen verhaal. Om die reden heeft

Allianz de bestuurder van GS Verzekeringen in februari 2009

nogmaals persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de geleden

schade, welke inmiddels was opgelopen tot ruim € 4,5

miljoen.

Het verweer: verjaring

De bestuurder heeft zich op het standpunt gesteld dat de

vordering is verjaard. Uit artikel 3:310 BW blijkt dat

rechtsvorderingen tot vergoeding van schade na vijf jaar

V E R J A R I N G E N S T U I T I N GV A N D E S C H A D E -V E R G O E D I N G S V O R D E R I N GU I T H O O F D E V A NB E S T U U R D E R S A A N -S P R A K E L I J K H E I D

A R T I K E L


verjaren. Volgens vaste rechtspraak[1] HR 9 oktober 2009,

ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193 en HR 9 juli 2010,

ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194 gaat de

verjaringstermijn lopen op de dag volgend op die waarop

de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor

aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het standpunt

van de bestuurder luidde dat Allianz al in 1998 op de

hoogte was van het wegsluizen van de gelden, zodat Allianz

haar vordering tot schadevergoeding te laat heeft ingesteld.

De rechtbank heeft het beroep van de bestuurder op

verjaring afgewezen. In hoger beroep heeft het gerechtshof

het beroep op verjaring wel gehonoreerd Kort samengevat

heeft het gerechtshof geoordeeld dat Allianz al in 1998 op

de hoogte was van de schade en van de persoon die

aansprakelijk was voor de schade, zodat de verjaringstermijn

van vijf jaren inmiddels was verstreken.

Allianz heeft het verweer van de bestuurder op twee

manieren bestreden. Ten eerste heeft Allianz gesteld dat zij

pas in 2009 bekend is geworden met de schade, namelijk

nadat bleek dat GS Verzekeringen geen verhaal bood. De

verjaringstermijn zou volgens Allianz pas vanaf dat moment

zijn gaan lopen. Ten tweede heeft Allianz gesteld dat de al

in 1998 tegen de bestuurder ingestelde procedure bij de

rechtbank weliswaar is doorgehaald, maar nooit is

geëindigd, zodat de verjaring is gestuit en gestuit is

gebleven (artikel 3:316 lid 2 BW). Beide standpunten van

Allianz zijn door het gerechtshof verworpen.

Hoge Raad: aanvang verjaringstermijn

De Hoge Raad herhaalt met betrekking tot de aanvang van

de verjaringstermijn de vaste jurisprudentie:

“Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis

dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de

schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus

worden opgevat dat het hier gaat om een

daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele

vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat.

Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag

na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is

een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem

geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als

de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een

absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat

de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief

handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op

de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan

lopen, is afhankelijk van alle terzake dienende

omstandigheden.”

Allianz heeft volgens de Hoge Raad terecht aangevoerd dat

bekendheid met gedragingen van de bestuurder die pas later

de oorzaak van de schade blijken te zijn, niet betekent dat

de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat Allianz

bekend is met deze gedragingen. Allianz moest ook met de

schade bekend zijn geworden. De schade waarvan Allianz

vergoeding vordert bestaat erin dat zij haar vordering op GS

Verzekeringen niet kan verhalen. Het wegsluizen van door

GS Verzekeringen ten behoeve van Allianz ontvangen

premiegelden hoefde niet zonder meer een verhaalstekort

bij GS Verzekeringen tot gevolg te hebben. Dat

verhaalstekort bleek pas in 2009 en op dat moment is Allianz

dus pas bekend geworden met de schade. Op dat moment

is de verjaringstermijn aangevangen, aldus de Hoge Raad.

Hoge Raad: doorhaling procedure levert stuiting van

de verjaring voor onbepaalde tijd op

Allianz heeft tevens geklaagd over het oordeel van het

gerechtshof dat de in 1999 doorgehaalde procedure geen

stuiting oplevert. Ook hierin heeft de Hoge Raad het

standpunt van Allianz gevolgd.

Doorhaling van een gerechtelijke procedure, oftewel

royement, houdt in dat de procedure niet langer op de rol

van de rechtbank verschijnt. Doorhaling van de procedure

betekent echter niet het einde van de procedure: elk van

partijen zou de procedure op elk moment weer kunnen

opbrengen, zodat deze wordt voortgezet. Doorhaling an

sich heeft geen rechtsgevolgen (artikel 246 lid 2 Rv).

Allianz en GS Verzekeringen hebben in 1999 besloten om

hun geschil te onderwerpen aan een arbitrageprocedure.

De rechtsgevolgen van het doorhalen van de

rechtbankprocedure hebben zij niet vastgelegd.

De Hoge Raad overweegt hierover:

“Indien partijen de rechtsgevolgen van het royement

niet bij overeenkomst hebben geregeld, staat het



royement op zichzelf dus niet eraan in de weg dat de

stuiting, aangevangen door het instellen van een eis in

rechte, voorshands voor onbepaalde tijd doorloopt.

Behalve ingevolge de in de wet voorziene mogelijkheid

van een regeling tussen partijen, dient te worden

aangenomen dat eveneens geen sprake meer is van

stuitende werking wanneer de gerechtigde afstand

heeft gedaan van zijn recht om de procedure na

royement te hervatten, of wanneer de schuldenaar op

grond van de omstandigheden van het geval erop

mocht vertrouwen dat de bewuste procedure niet meer

hervat zou worden.

Uit het voorgaande volgt dat het hof zijn bestreden oordeel

in rov. 3.10 ten onrechte erop heeft gebaseerd dat de in de

eerdere bodemprocedure door Allianz ingestelde eis niet tot

toewijzing heeft geleid en niet gesteld of gebleken is dat

die eis alsnog tot toewijzing kan leiden. Beslissend is immers

of dat geding, zonder toewijzing van de ingestelde eis, is

geëindigd. Nu het einde van het geding niet door het

royement alleen wordt bewerkstelligd, slaagt de hierop

gerichte rechtsklacht.”

Met het instellen van de procedure heeft Allianz in 1998

haar vordering gestuit. Omdat de procedure nooit is

geëindigd, duurt de stuiting voor onbepaalde tijd voort.

Doorhaling van de procedure zorgt niet voor het starten van

een nieuwe verjaringstermijn, tenzij partijen bij

overeenkomst of op andere wijze de rechtsgevolgen van de

doorhaling regelen.

Conclusie

Dit arrest van de Hoge Raad geeft relevante inzichten over

het leerstuk van verjaring bij schadevergoedingsvorderingen.

A R T I K E L


Het arrest geeft een bevestiging van de vaste rechtspraak over

de aanvang van de verjaringstermijn: de verjaringstermijn

vangt aan op het moment dat de benadeelde bekend is met

zowel de schade als met de voor de schade aansprakelijke

persoon. Betreft het een vordering tot schadevergoeding uit

hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, dan kan worden

beargumenteerd dat de schade voor de benadeelde pas

bekend is, op het moment dat blijkt dat de rechtspersoon zelf

geen verhaal biedt voor de vordering. Een vordering op de

bestuurder in privé verjaart in dat geval vijf jaren nadat

bekend is geworden dat verhaal op de rechtspersoon niet

mogelijk is.

Daarnaast bepaalt de Hoge Raad dat in geval van

doorhaling van een procedure, zonder dat partijen de

rechtsgevolgen, oftewel het eindigen, van de procedure

hebben geregeld, de stuiting van de verjaringstermijn voor

onbepaalde tijd doorloopt. In deze zaak betekende het dat

de vordering op de bestuurder sinds 1998 was gestuit en

de verjaringstermijn nog niet opnieuw was gaan lopen. Het

is dus zaak om op te letten bij het doorhalen van een

gerechtelijke procedure; zorg dat de rechtsgevolgen van

doorhaling van een procedure met de wederpartij worden

geregeld, om te voorkomen dat een eventuele stuiting voor

onbepaalde tijd voortduurt.

HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850, NJ 2012/193

(link:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL

:HR:2009:BJ4850)

HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688, NJ 2012/194

(link:

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL

:HR:2010:BM1688))

C O N T R A C T E R E N E NP R O C E D E R E N O PO X F O R D M O O I S T E E NG R O O T S T E C O L L E G E

Prof. prof. mr. W.D.H. Asserraadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam, emeritus hoogleraarBurgerlijk Procesrecht Universiteit Leiden

Mr. R.J.Q. Klompraadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam

Prof. mr. R.J.Verschoofsenior rechter rechtbank Utrecht, bijzonder hoogleraar RechtsplegingUniversiteit Utrecht

Mr. G.J. Vissersenior raadsheer Hof Amsterdam, rechter-plaatsvervanger RechtbankNoord-Holland

27 -30 SEPTEMBER 2015

THIS ISMAGNACHARTA

Documents

Magna Charta Magazine Ondernemingsrecht, mr. Van der Klift