LA ÚLTIMA REFORMA CONSTI'TUCIONAL FRANCESA (Refercnduni, sesiones parlamentarias e Inmunidades

parlamenlarias)

Lic. Hkctor GROS ESPIELL

1) La Consti~uciGn francesa <le 1955 ha sufrido desde $u entrada eii vigencia hasta hoy una serie de reformas que pese a no haber cambia. do la esencia del regimen imaginado y proyectado inicialmente por De Gaulle: han significado modificaciones muy importantes, que lian

1 A este respecto véanse las priiicipalcs obras relativas al Dcrecho Constitucional frances o a la Carta de 1958 (Georges Bunon%u, Francis HAMON et Michrl Tnomn, Droit constitutionnel e t ixti tutions politiques, 23 ed., Poris, 1993; híaurice Du. VERcEn, Institutions Politiques et Di-oit Conrtitr~tio>inel, 20 ed., Paris, 1990: Maurice Duv~ncrir, La V R2bublicue. PUF. Paris. 2 ed.. 1963: Marcel P&.ral- et Tean Bou. . ' , WIS, Institutions Politiques r t Droit Constitutio?~ntl, 10 ed., Paris, 1987; Pierrc PACILT, Institulioni Politiques, Droit Constitutionnel, 12 ed., Paris, 1993; Pierre VIA- ILE, Droit ~on$t i tu t ionnei et Institutions Poliliqucs, Paris, 1984: Philippe A ~ A N T , Inrtitvtionr Politiqucs et Droil Curirlitutionrccl, 6 ed., Paris, 1994; Philippe ARDANT. Les Institritionr da lo V RGpublique, Hachette, Paris, 1993; Oliricr DUHAMEL C L

Jean-Liic PARODI y otros, La conrtitution de la 1' éme. République, Réferences, P a ~ ris 1988; Olivier DUHAMEL, Droit Con~litutio?~nel et Politiques, DU SEUIL, Paris, 1951; Olivier Du~nnrrr., Le Pouuoii Politique en Frnizce, Du SEUIL, Paris, 1993: Jeaii GICQUU. Uruit Con~tilutionizel et Institutions Poliliqurs, Moiitclirctien 12 ed., Paris. 1993; GEORCE VEDEL, Manuel, Eldn~cntoire du Droit Constitutionnel, Paris, 1949 y sucesivas rrediciones: Grorges VEDEL, Cours de Droit Constitutionnel et Institutioris Politiques, Paris, Les Cours de Droit, Paris, 1961: Jean Luis Q u ~ n ~ o s s ~ , Le Gol&- uernetnrnt de la France saus lo V ¿me. Republique, Dallor, Paris, 4 ed., 1991; Uidicr MAUS, Les glandr ~ P X ~ C I de la Ripublique, La Durumentation Fla7Z$aire, Paris, 19Y2: Le Mong N'GUYEN, La Constiluli<>n de la V énie. Republique, dc Charles de Gaulle a Frangois Mitterraiid, Paris, 19RD: M. DEBRÉ, La Novvellc Constitulion, Tours, 1958; A. A ~ R , Genese de la Constitution du 4 octobre 1958, Solution gnulliste d lo crire du pouooir, L.G.D.J., Paris, 1961: Pierre AVRIL, Le Régirne Politique de lo V Hépublique, L.G.D.J., Paris, 1967.

Además hay que destacar dos libros rccicntc~ que inuestran, con especial viva- cidad c interes, los puntos de vista constitucionales de De Gairllc. Estos libros soii: Michrl DEBRÉ, Entretien$ avec le Généwl De Gaulle, Albin MICHEL, Paris, 1993 y Alain TEYREFIITC, CYtnit de Gnulle, Fayarc1, Paris, 1994.

Sobre la concepci6n de De Gaulle del sistema constitucional. expuesta ya en el famoso discurso de Baycux, drl 16 de junio de 1946 (su texto puede consultarse m:

www.derecho.unam.mx

alterado algunas de las líneas maestras de la obra político constitucio- nal que seíialó el inicio de la V República.*

Por lo demis el marco previsto inicialmente para el funcionamiento político de la Constitución, con un Presidente de la República y un Primer Ministro del mismo partido político, unidos por una igual línea de pensamiento y de acción, varió profundamente con las dos cohabi- taciones (Mitterrand-Chirac en 19861988 y Miterrand-Balladur en 1993-1995), provocando cambios de hecho en el sistema constitucional, especialmente en cuanto al equilibrio y al juego de las competencias respectivas del Presidente de la República y el Primer Ministro.3 Esta profunda modificación del sistema constiiucional cuando no hay y cuan- d o hay cohabitación, es decir, cuando la mayoria parlamentaria apoya al Presidente y el Primer Ministro depende políticamente de 61 y cuan- do la mayoria parlamentaria no corresponde al Presidente y el Primer Ministro no está ligado políticamente al Jefe de Estado, ha permitido a Olivier Duhaniel decir que la Constitución francesa ha llegado a ser, y es hoy, una Constitución "a geometría variable?

2) La Constitución de 1958 fruto de una dura reacción contra el par- lamentarismo tradicional de las leyes constitucionales de 1875 (111 Re- pública) y de la constitución de 1946 (IV República), estuvo dirigida

Lnr Institutionr de la V Ime. Republique, Ministere des Affaires Etrangem. Paris, 1994, p. 6). no liay fuente mejor que la lectura de sus "Memoires dtspoir". escritas despues de su dimisión en 1969.

2 Entre estas reformas de gran proyección política, merecen destacarse las relati- vas a la elecciún directa del Presidente de la Reptíblica y las referentes a las mm- petencias del Consejo Constitucional (vease Jean CHARLX~, La Politique en France, Referentes, Paris, 1994 y Alain DUHAMEL, La Politique Imaginairc. Les Mythes Politiques Fransais, Flammarion, Paris, 1995).

a Philippe ARDANT, op. cit., 6 cd., pp. 478-480: Olivier UU~IAMEL, El e ~ p l r i t ~ de la Quinto Repzlblica, Label France, Ministerio de Asuntos Exteriores, agosto, 1985, núm. 21; Jean Claude &-A, Le "domaine rdsewrud" d 'Idp~euve de la seconde co- habitation, Revue Politique et Parlamentaire, Paris, 96 a n d e , nV 969, janvier-février 1994, p. 4% Jean Claude ZARKA, F ~ a n ~ o i s Mitterrand et la Constittltion, Reme Poli- tique et Parlamentaire, 96 annk , nV 974, novembre-decembre 1994, p. 36; Jean Claude Z-A, Lo protique constitvtiannelle de la seconde cohabitation, Annales de 1'Uni- versite de Sciences Sociales de Toulouse, tomme XLI, 1993: Claude Albert Co~um, 1.e Pouvoir du Présidcnt de la République en cas de coexistente institutionndle, inars 1986-mai 1988, Revue de Droit Publique, nV 6, Paris 1989; Anne Marie COHEN- ~ E T , La Cohabitation, PUF, Paris, 1993; Gérard O ~ N N L ~ T et Franpis LUCHA-, Droit Conrtitutionnel de In Cohnbitotion, Economica, Paris, 1989; Maurice D u v m ~ n , La ,Cohnbitation d w Frnncois, PUF, Paris, 1987; Maurice DUVERCPR. Brkiiare de lo C o h . bitntion, Paris, 1986.

4 Olivier DUHAMEL, El espiritu, cit., p. 5 : Olivier DUHAMPL, Le ~ O U V C ~ U rdle sidentiel, Le Figaro, Paris, 1995.

a establecer un Presidente fuerte, "piedra angular de las instituciones <le la República", árbitro y principal responsable de la NaciónU,5 con iin Gobierno estable y eficaz "bajo control presidencial" dirigido por iin Primer Ministro.6

De tal modo, sin perjiiicio de mantener el principio de la responsa- Iilidad polílica del Gobierno ante la Asamblea Nacional, que está en la base del parlamentarismo, el Gobierno es también responsable ante cl Jefe de Estado. El r6gimeri sería así un tipo de parlamentarisnio <Iiialista, caracterizado por el "correctivo presidencial".?

Se estableció de tal modo en 1958 un régimen novedoso calificado <le semipresidencial.

Este calilicativo fue empleaclo inicialmente por Maurice DuvergerS y aceptado luego por la doctrina francesa y extranjera.9 Posteriormente :ilgunos autores Iian distinguido en Francia entre un r6gimen constitu- cional semipresidencial y un sistema político presidencial, con excep- ción de los lxriodos d,e cohabitación."

3) El articulo 89 de la Constitución de 1958 (título XIV relativo a la revisión de la Constitución), establece qiie la iniciativa de la revisión pertenece concurrentcmente al Prcsidente de la República a propuesta del Primer Ministro y a los miembros del Parlamento (inciso primero)l

r Jean GI<:Q~;EL, El presidencinlisnio a la fravicera, Label Frai~ce, no 21, agosto 1995; Jean-Claudc Corrr~m, Que @ut le Prr'sidnil?, Pouvoirs, Rewe Fran~aise d'Etu- des Coiistitutioi~iirlles et Politiques, 110 68, Paris, 1994: Jran-louis <,$ERMOME, La Prdsidence d e lu République e t le syrtdnie d e partir, Pi,uvoirs, Reruc Franyaise d' Etiides Constitutini~nrl!~~ et Politiques, ni7 48, I'aris. 1987.

o Philippe ARDEN^, Le Prer,iirr Ministre en h a c e , Mantchretieii, Paris, 1991: Cuy Cmc~ssr,sí. Cr-qrie fnit Mutigizon, Pouvoirs, Revue Fratigaise d'Etudcs Consti- tiitionnelles et Politiqucs, i i V 68, Paris, 1994: Ceorges VEDEL, iFar<t.il un idgime pvé- sidentiel?, Le Figaro, Paris, le 1 er. mars 1995.

7 Jean Claudc Cani.4uo. Les résitimer parlametilaires turopéens, Paris. 1978, p. 280; Arinel LE DIYELLAC, Pd~lamentarisme dualiste: entre Weirnol- et Bnyeux, Revue Frnngais de Droit Constitutionnel, i i V 20. Paris. 1994, p. 749.

a Maurice I>urm~tn , Insfitutiorcs Politiques el »roit Constilrilionnel, PUF, Paris. V Héctor (:nos ESFILI.L, P ~ a i d ~ t t c i n l i ~ m o y Pa~lome?l ta l i~rno e71 ln Euolucidn Con$-

: i l i~rionnl del Tlrugtioy. Ileflrriorier Actuales, Revista Uruguaya <Ir I>errcho Consti- tiicional y Politico, nP 43, Iiloritevidro, p. 3; Carlos M. Aynr..,, El répiinen preridcn- cinl en AniC~ico Latina y los pla?ltenr~iientor pam su reíorrno, Caracas, 1992; Jorge R. VANOSSI, El i'arlai~irntal-isrrio en Awiii-ira, La Reforma de la Constituci6n. Bunios Aircs. 1988.

10 Olivirr, DUHAMTL, Droit Constitutionnel rl Politique, Senil. P ~ r i s , 1993. pp. 90 91 y Jean GI~QUEI., Droit Conrtitutionnel et Institutions Politiques, Montchretien,

12 ed. , Pans, 1993. ii Philippe A R ~ W T , La RPvirion Conslitutionnclle en Fmironce. Probl6matique 86.

El proyecto debe ser votado por las dos asambleas (Asamblea Nacio- nal y Senado) en terminos idénticos (inciso segundo).

Pero luego de esta aprobación por las dos cámaras se abren dos po- sibilidades distintas.

Una es la adopción del proyecto por referendum (inciso segundo) Otra es la opción que tiene el Presidente de someter el proyecto al

Parlamento reunido en Congreso. En este caso el proyecto, para ser aprobado, requiere una mayoría de los tres quintos de los sufragios emitidos (inciso tercero).

No puede revisarse la Constitución de manera que se atente contra la integridad del teiiitorio ni para cambiar la forma republicana de Gobierno (incisos cuatro y cinco).

En las numerosas revisiones que ha sufrido la Constitución hasta hoy se ha utilizado en algunos casos el camino final del referendum y en otros la adopción tuvo como última etapa el voto del Parlamento reu- nido en Congreso.

4) La Constitución de 1958 fue enmendada, hasta el día de hoy, nne- ve veces.=

Estas revisiones fueron: a) 4 de junio de 1960. Revisión del artículo 85 sobre la Comunidad;

b) 28 de octubre de 1962. Revisión de los artículos 6 y 7 sobre la elección presidencial:

c) 30 de diciembre de 1963. Modificación del artículo 28 sobre e1 regimen de sesiones parlamentarias; 6) 14 de junio de 1976. Revisión sobre la organización de la campa-

ña presidencial; e ) 21 de octubre de 1984. Modificación del artículo 61 sobre el plan-

teamiento de la constitucionalidad de proyectos de ley ante el Consejo Constitucional por parlamentarios;

f) 23 de enero de 1992. Revisión para la adaptación constitucional al Tratado de Maastricht. Creación de un nuevo título relativo a la "Uni6n Europea";

"erale, en Association Francaise des Constitutionnalistes, La Rcvision de la Constitii- tion, Economica, Paris, 1993: pp. 79-93.

lz Los textos de todas estas reformas, con excepción de la última, en Les Consti- tutions de la France defiuis 1791, Flammarion, Paris.

13 La Constitucidn fmncesa et le Traité de Maastricht, con contribuciones de Pieme Avril. Roland Desbasch, Louis Favareau, Bastien Fran~ois. Patrick Gaia, Jean Gic- quel, Constante Grewe, Didier Maus y JsEl Rideau; en la Revue Fran~aise de Drait

g) 27 de julio de 1993. Reforma de la Alta Corte de Justicia y del <:onsejo Superior de la Magistratura:

h) 20 de noviembre de 1993. Revisi611 relativa a las solicitudes de aplicación del Derecho de Asilo; 14

i) 4 de agosto de 1995. Revisión relativa al referéndum, a las sesio- nes parlamentarias y, a las inmunidades parlamentarias y a otras dis- posiciones constitucionales.

5) De estas nuevas reformas, tres, las de 1960 y 1992 fueron aproba- das por referendum. Pero la de 1962, en aplicación del articulo 11 de la Constitución y no del artículo 89. Seis, las de 1963, 1974, 1976, 1993 y 1995, fueron aprobadas por el Parlamento reunido en Congreso.

6) Por decreto del 2 de noviembre de 1992, el Presidente Mitterrand instituyó un Comité Consultivo para la revisión de la Constituci6n, presidido por el profesor Georges Vedel. El Presidente sometió a este Comité las propuestas de reforma anexas a su carta del 30 de noviem- bre de 1992.

El 15 de febrero de 1993 el Comité elevó al Presidente un largo y minucioso informe, proponiendo un ajuste tkcnico y terminológico de todo el texto constitucional y múltiples reformas a diversos artículos constitucionales. Sin cambiar la esencia del &gimen constitucional n i alterar las grandes líneas vigentes, se proponía el perfeccionamiento y la modernización del texto, para asegurar la gobernabilidad y para mejorar las garantías del Estado de Derecho.'"

7) Lamentablemente las circunstancias políticas del momento impi- dieron que el Presidente impulsara todas las reformas propuestas por el Comite Vedel. Se dejó así de lado todo lo propuesto sobre las rela- ciones entre el Jefe de Estado y el de Gobierno, lo relativo al referen- dum y a la reforma del artículo 16.

El Consejo de Ministros, el 10 de marlo de 1993, resolvió agrupar la mayoría d i las enmiendas encaradas, con excepción de los temas ex-

<:i>iis~itulioiiricl, i i V 11 , Paris, 1992. Esperialnientc: Constante Grewe, ia révison cons- iilulioiinelle en v u e d e lo rntification du tiaité de Momtricht, of. cit., p. 413.

14 Fraiiyois I.uui.4inr, Broit d'asile: jaut-il ~Eformer lo Conititulion?, Le Monde, ?S aoiit 1994; Georges VEDEL, Les pelits caillour de Sci~engen, Le hrouve1 Obserua- irur, I D septenibre 19'94: Louis FAVOREU, L ' o ~ t r o i de l'asiie, octe d e souuerainetd de I'F.lot, Le Figaro, 22 septernbre 1993.

ii. Todos estos docurncntos se encuentran en: Lo Révision de la Conrtitution, cit., Annrxes, pp. 265-312. Vease Charles ZORGBIBE. Le Rappart Vedel: u n retoul aux <r>iircts <le ln V R4/?fiiii>lique?, Revucl Politiquc et Parlamentaire, 95 aiiiiée, nV 963, jiti+icr-ferricr 1993, p. 3.

cluidos, en dos proyectos distintos, que serían sonietidos al procer:i- miento de reforma constit~icioii:tl previsto en la Carta de 1958:

a) Uno sobre los derechos y garantías reconocidos a los ciudadanos, en lo relativo al Consejo Coiistitucional, Co~~sejo Superior de 12 31 ;~-

gistratiira y Alta Corte de Justicia; b) Otro sobre la orgartizacidn y el Euncionaritieiito de los podeici

públicos y el eqiiilibrio cn Ins institticiones. Remitidos los proyectos al Parlamento, cuando era Primer EIlinihtro

Pierre Beregovoy, el Senado y la Asamblea Nacional los examinaroii en mrtyo y junio de 1993, siendo Primer Ministro Edouai-d Dalla<litl-, bajo la segunda c<iliabitación, con la nueva mayoría de derecha.

El proyecto presidencial, que liabia seguido ~ g a n parte de las pro- puestas de la Coinisión Vedel, fue reducido durante el trámite en 1;t

Asamblea Nacional y en el Senado, a su mínima expresión, eliminando casi t o d a las enmiendas proyectadas, en especial la polémica, y pienso que esencial, apcrtura para los particulares de la "saisine" ante el Con- sejo Constitucional.le Georges Vedel comentb, con insuperable preri- si611 y fina ironía, este recorte de un proyecto ambicioso, pero plausi- ble política, jurídica y doctnnariamente.17

Aprobadas finalmente en términos idénticos por las dos Asambleas, las enmiendas mínimas, referidas s610 al Consejo Superior de la hla- gistratora y a la Alta Corte de Justicia, fueron adoptadas por el Par- lamento reunido en Congreso, en Versalles, el 27 de julio de 1992.

Antes de la aprobaciún de las reformas que constituye el objeto de este articulo, serían adoptauas, en noviembre de 1993, también por el Parlamento reunido en Congreso, en Versalles, las igualmente polémi- cas relativas al Derecho de Asilo.18

i6 Disruno del Presidente Mitterrand en la IX Conferencia dc Cortes Constitii. cionales Europeas en la UNESCO, Parls, LO de mayo de 1993: Cosstance GRERIE, L'élargisemcnt de la saisine du Conseil Constitutionnel, en La Révision de la Cona. titutioii, cit. pp. 255-210: T h i e q BRÉHIER, La Saisine du Conseil Conrlitulionnel l>nr les Jwtificiaúles, Ticrry BRÚ(IwI, Le Monde, 27 mai 1993, p. 7; L'exccption d'in- conrtitutionn<ilitd (Le projet de reforme de la saisine du Conseil Constitutionnel), niirnero monográfico de la Revue Pran(aise de Droit Constitutionnel, nc 4, 1990, coi, contribuciones de Cliristian Auteúer, Pieme Avri:, Pierre Bon, Catherine Castano, Francis Delphrbe, Jean-Claude Escanas, Louis Favoreu, Jean Giequel, Leo Hamon, Alessandro Pizzorusio, Thierrp S. Renaux y Michel Verplaux.

27 Georges Vrnu et Franpis LUCHAIRE, L'Exception d4nconstitutionnalit6, 1 e Mande, Paris, le 11 juin 1993: Georges VEOEL, Une rdforrne co~z6tittitionnelle roge et bien uenue, Le Monde, Paris, le 6 juillet 1995.

1 s VCase nota 14.

1.A <:I.TICT,\ REFOKI\Ii\ CONSTITUCIONAL FR4i\<:l.$\ 193

8) A poco de iniciado su ~ierioilo presidencial, el Presidente Jacqiie~ Cliirac prol>iiso, si:uieiido asin~isino el procedimiento de reforma se- guido en los dos anteriores, u11 conjurito de enmiendas centradas en los siguientes puntos:

Esta iniciativa presidenci;il, ya anunci;ida en !a qiie se ieliere a 1:i ampliación del canipo de aplicación del referrndiiin durante la cain- paca electoral del caiidiclatc CI:irac,l"ecogia a<leiii:is propuestas <le otros miembros de la mayoría, en especial <le Philippe Seguin, Presi- dente de la Asamblea Nacional, en lo referente, en particular, a la clur3ción de las sesioiies parlamentarias. Incluyó nsimisiiio normas re- lativas a la inviolabili<l;~n parlamentaria y a la mo<lificacióii o abrogx- ción de otras normas constitucionales.

El proyecto fue presentado por el Presidente Chirac y el Primer hli- nistro Juppé, el 29 de junio de 1995.

Fue discutido y modificado en la Asanlblea Nacioii:il los clias 10, 11 y 12 de julio de 1995.

El senado a su vez, lo debatió y cambió algunas partes en el curso de un <lel>ate habido el Z4, 25 y 26 de julio de 1995.

Aprobado luego en términos identicos por las dos Asaml>leas -de?- pues que la I\samblea Nacional aceptara las enmiendas del Senado y lo adoptara en segunda lectura el 27 de julio de 1995, y el Senado lii- ciera lo mismo también en segunda lectura el 28 de julio-, sometido al Parlamento reunido en Congreso por decreto del Presidente de la República el 28 de julio de 1995, fue adoptado por el Parlamento, cii Vetsalles, el 31 de julio de 1995, por 674 votos contra 1'78. Votaron a favor senadores y diputados de los grupos, RPR y UDF, en contr:i senadores y diputados de los g r u p s socialista y comiinista.

Por el sí vptaron 253 diputados del griipo RPR, 208 del griipo UDF, 92 senadores del grupo RPR, GY de la Unión Centrista y 48 del Grupo Republicano e Independieiite.

Por el no 56 diputados socialistas y 2.3 comunistas. Tambibn por el no, 15 senadores comunistas y 67 senadores socialistas.

Fue p~.omulgado por el Presidente de la República el 4 de a, -esto

de 1995.20

?e Jacques CHrac, C'dlargirrement du rdf!rrrendum, Revue Politique et Pailamrn- tuirc, Y i annce, nQ 976, mars-avril 1995, p. 23.

20 El tcxto de la Constituci6n francesa, con la inclusi6n de las enmiendas del 4 de aaosta de 1993 y todos los antecedentes, están publicados oficialincnte en "Assem- blk Nationaie, X Législature, 1999, RefCrendum, <esion uiiique. Imrnunit6s. Traraiix Pr6pa~atoires". Paris, 1995.

9) Veamos ahora en qué consisten cada una de las enmiendas adop- tadas, que hoy forman parte de la Constituci6n francesa vigente.

10) En primer lugar es preciso examinar la reforma relativa al refe- réndum.20 bl.

El articulo 11 de la Constitución de 1958. dice:

El Presidente de la República, a propuesta del Gobierno, duran- te las sesiones o por propuesta conjunta de las dos Asambleas, publi- cadas en el Diario Oficial, puede someter a referéndum un proyecto de ley sobre la organizaci6n de los poderes públicos, relativos a un acuerdo de la Comunidad o dirigido a autorizar la ratificaci6n de un tratado que sin ser contrario a la Constitución, tendria incidencias sobre el funcionamiento de las instituciones.

Cuando el referéndum ha aparejado la adopción del proyecto, el Presidente de la República lo promulga en el plazo previsto en el articulo precedente.

11) Esta es la única norma relativa al gobierno semidirecto en Fran- cia, ya que en el actual Derecho Constitucional galo no existe ni la iniciativa popularn ni el referkndum de abrogaci6n.

Este articulo 11 fue utilizado - e n cuanto se refiere a "la organiza- ci6n de los poderes públicos" para la reforma constitucional de 1962, provocando un gran debate constitucional sobre el uso de la norma del articulo 11 al caso de las enmiendas constitu~ionales.~~

12) La reforma constitucional del 4 de agosto de 1995 modificó el articulo 11, que ahora tiene el siguiente texto:

El Presidente de la República, a propuesta del Gobierno durante las sesiones o por propuesta conjunta de las dos Asambleas, publicadas en el Diario Oficial, puede someter a referendum todo proyecto de

20 bis Sobre cl rcferéndum en general: Michele Guillaurne-Hofnung, Le Rereren- diim, Paris. 1994.

21 Se han presentado diversas propuestas para instaurar "el rcferéndum de ini- ciativa popular" en 1983 y 1957 tanto en la Asamblea Nacional como en el Senado. Ninguno de estos proyectos fue adoptado en la Asamblea en la que se presentó. Sus textos pueden consultarse en Stephane DIÉMERT, Textes constitutionnels sur le re- fJ~endurn, Presses Universitaircs de France, Paris, 1993, pp. 37, 38 y 39.

22 Philippe A ~ A N T , Znstitutions Politiques et Droit Constitulionnel, 6 ed., L.G.D.J., Paris, 1W; Pierre LAMFUO, Le mode delcction du P~ésident de la Rdpublique et la procedure de IÍlrticle 11, Revue du Droit Public et de la Science Politique, Paris. 1952, p. 931.

ley sobre la organización de los poderes públicos, sobre reformas re- lativas a la politica económico social de la Naci6n y a los servicios doncurrentes o dirigido a autorizar la rectificación de un tratado que, sin ser contrario a la Coustituci6n tendría incidencias sobre el fun- cionamiento de las instituciones.

Cuando el refertndum es organizado a propuesta del Gobierno, éste Iiace, ante cada Asamblea una dedaraci6n seguida de un debate.

Cuando el referéndum ha aparejado la adopci6n del proyecto de ley, el Presidente de la República promulga la ley dentro de los quince dias que siguen a la proclamación de los resultados de la con- sulta.

13) La Comisión Vede1 en su informe del 15 de febrero de 1993 ha- bia también propuesto modificar el articulo l l . La extensión del cam- po de aplicación del referéndum patrocinada por la Comisibn, fue recogida parcialmente en el Proyecto presentado por el Presidente Chi- rac y el Primer Ministro Juppe el 29 de junio de 1955. En cambio el proyecto de 1995 dejó de lado la propuesta Vede1 de control por el Consejo Constitucional del proyecto de enmienda constitiicional a ser sometido a

14) El proyecto del 29 de junio de 1991 fue objeto de un minucio- so anilisis en las Comisiones de leyes de la Asamblea Nacional y del Senado y de una seria discusi6n en el plenario de ambas asambleas.

Fueron escuchados como asesores los profesores Pierre Avril, Guy Carcassone, Olivier Duhamel, Louis Favoreu y George Vedel.%"

15) Examinamos ahora las reformas introducidas en 1995 al texto de la Constitución de 1958 relativo al referendum.

Es preciso primero señalar las reformas adoptadas y luego enumerar las dos principales propuestas descartadas.

En cuanto a las reformas aprobadas. El nuevo articulo 11 a,qrega como materia del referéndum lo referen-

tc "a reformas relativas a la política económico social de la Nación y ;r los servicios concernientes". Se agrega esta materia a la vinculada con "la organizacih de los poileres públicos" y se eliminan, en cairi- Iiio, "los acuerdos con la Comunidad, que ya no existen más.

La materia del refeiéndum es así ainplísiiiia. Lo era antes -no hay que olvidar que cl rcfer6ndii;n sobrc Argelia se Iiizo en base a este ar-

2 3 Informe Vcdcl, cn La Loi Constitutionnelle du í aoút 1995, Travaux Pr6para- t<,ii-?s Asseiiiblée Katioiialc, 1!i!i5, cit. 1 , p. 52 .

24 Lo Lo¡ Conrtilutio~znrlle du 4 oollt 1995, cit.

tículo con el cludoso argumento <le que se trataba de la organizaciJi1. de los poderes públicos '9 lo es aliorn miiclio más. Vedel sosiiivo en la Comisión <le 1.i Asamblea Nacionxl y cn iin nrticiilo pes i~dis t ico '~ que la reforiria incluye, en el ariiciilo 11, todo lo rclari.7-o a las llnrr- rades públicas. A tcxto expreso lo esi:ih;in en la reforma del articiilii 11 proyectaclo por la Comisiiin Vedel. Alioin, sin cstarlo, pitede con3iclc- rarse quc lo es!.in implícitamente, en ciiaiito lo rcl:ilivo a las libertrt- [les públicns, forma partc, según él, de "la ~>olitica econi>niic:i y soci;il de la Nación".

En lo qiie se reIiere a las propiiest:is no incliiídas r s n~ccsario 1iati.s rclcrenci:~ a dos: la no ;:cel>tacii>n de que 1:1 ciiestiiiii relatiya a Iiis libertades se incluyera expresamente entre los qiie pueden ser sometidos a referbndum y el rechazo de la po5ibilidad de intervención del Cor.:,ejo Constitucional antes cle que el proyecto se presente a reEerCndurn.

Sobre la primera cuestión ya acabamos de expresar cuál ha sido la principal opinihn doctrinaria expuesta desde Iioy. Habrá que espei-ar para saber si este criterio del profesor Vedel, se confirma en la práctica.

En cuanto a la actuación del Consejo Constitiicional en la cuestión de referkndum.

E1 articulo 11 enmendado no 1i;icc referencki a 1:i intervención di.1 Consejo Constitiicional.

El proyecto Vedel, en cambio, como ya hemos dicho, preveía su inter- vención. Posteriormente el profesor Vedel, en la Comisión de la Asam- blea Nacional y en el ai-tículo periodístico ya citado, se mostró contra- 1-io a la inclusi611 de la intervención del Consejo en el trirnite del re- ferkndum, en virtud de qiie no iba ligado, mino en cl proyecto de la Comisión en 1993, a la reforma del articulo 89?7

16) <Qué juicio general merece la reforma introdiicitla en el artícii- l o 11)

Dentro del marco de la realidad constitucional y política france\:t, y teniendo en cuenta la existencia del artíciilo 11 de la Constitucióri, <le 1958, el juicio es positivo.

Pero no Iiay duda que al anipliarse el campo de aplicación del reie- rbndum, que permite legislar sin que inteiveng~ en el proceso legisla-

2 5 Le Moti<le, Paris, 1 aout 19%: La Lo¡ Constilutioiznille rlu 4 noúL J995, Asrm- bl6e Nalioiiale, cit.

28 <;eorge~ VIDEL. Une R~for» te Conrlitufionnel Soge el Birnuenup, Le Monde. Parir, U juillet, 19'35.

$7 Courl-czrcuitn le Corirril Constilulion~iel, Liliération, Paris, 13 juillet 1995.

tivo ni la Asatnblca Nacional ni el Senado, y al clarsc la iniciativa en la materia, al Presiderite de la República, a propiiest;~ del Gobierno, y a las dos Asamlilcas por medio de "tina propuesta conjiinta", se al- tera, "en beneficio del Jcfe del Estado el equilibrio de las institucio- n e ~ " . ~ ~ Un recurso reiterado al referéiicliim por el Jefe de Est~.do -y:i que no Iiny precedentes ni es piáctic;imente posible <lile los Iiaya, de iniciativa conjunta, al respecto, de las dos Asamblezs- podría reducir desequilibradamerite 1;t competencia legislativa de !a Asamblea Nacio- nal y del Senado. De modo qiie esta reforma fortalece la posición ins- titucional del Presidente de la República y abre eventuales vías que, si llegan a ser utili~adas, pueden tener efectos difíciles todavía lioy de precisar.

Pero adcmás -y sin decirlo expresamente-, se limitan las competen- cias del Consejo Constitucional. No sólo porque el Consejo no podri dictaminar sobre el proyecto de ley sometido a referéndum -al no haberse seguido la propuesta del Comiti Vede1 [le 1993, ligada a la relorma sugerida también entonces, del artículo 89-,'O sino ademis porque el propio Consejo, en su jurisprudencia, expresada en su de- cisión del 6 de noviembre de 1962, estableció que el Consejo no puede juzgar de la conformidad coi1 la Coiistitución de los textos legislati~os adoptados por vía de referéndum. Esta jurisprudencia se basa, ademis de otros fundamentos, en el artículo 30. de la Constitución que esta- blece que "la soberania nacional pertenece al pueblo que la ejerce por sus representantes o por la vía de ~e fe rbndum" .~~ Esta jiirisprudenci;~ se mantuvo -aunque la cuestión no era exactamente igual, ya que se trataba del control sobre las leyes constitucionales, modificativas dc 1:i Constituci6n, adoptadas en referéndum- en la decisicin del 23 de se]:- tiembre de 1992.31

17) El capitulo 11, articulas 2, 3, 4 y 5 de la ley constitticional del 4 de agosto de 1995 se refiere a la sesión parlamentaria única y a1>:1-

2 9 Georxes VWEL, loc. cit. =S Le Monde, Paris, 1 aoiit 1995. so El texto de la decisión del 6 de noiieinbre de 1962 plicde consultarse ?ti:

"Les Coiistitutions dc la France depuis 1789", Flamiiiarion, Paris, I9i5, pp. 446-4li. En esta decisión el Conseja dijo: "...que las leyes a las que la Constitución Iia querido referirse en s i l articulo 61 son únicamente las leyes votadas por e1 Paila- mento y no las adoptadas por el pueblo como consecuencia dc un referendum. que constitugen la expresión directa de la soberania nacional". Por razones que no es del c m exponer ahora no compartimos en su totalidad este fundamento.

31 Ll texto y comentarios de esta decisión, en Revue Franqai& de Droit Constitii- tio~inel, N9 12, pp. 735-738, PUF, Paris, 1992.

reja la reforma, total o parcial de los artículos 28, 12, 48, 49 y 51 de la Constitución de 1958. Esta Constitución había introducido un rkgi- men relativo a las sesiones ordinarias que contrariaba la tradición en esta materia de las 111 y IV Repúblicas.3* En cierta (forma se volvi6 con la reforma de 1995 a algo análogo a lo que habian sido las sesio- nes ordinarias del Parlamento en la 111 República y en la Constitu- ción de 1946.

Con la reforma de 1995 se mantuvo la posibilidad de sesiones extra- ordiuarias.8~ b f *

18) El artículo 28 de 1958 de la Constitución deda:

El Parlamento se reúne de pleno derecho durante dos sesiones ordi- nanas por año. La primera sesión comienza el primer martes de oc- tubre y termina el tercer viernes de diciembre. La segunda sesión se abre el último martes de abril. Su duración no puede exceder a tres meses.

El articulo fue modificado por la ley constitucional del 31 de di- ciembre de 1963, que estableció:

El Parlamento se reúne de pleno derecho en dos sesiones ordinarias por año. La primera sesión se abre el 2 de octubre y su duración es de ochenta días.

La segunda sesión se abre el 2 de abril y su duración no puede exceder de ochenta días: si el 2 de octubre o el 2 de abril es día fe. riado, la apertura de la sesión tiene lugar el día laboral que sigue.

El actual artículo 28, luego de la reforma de agosto de 1995, dis- pone:

El Parlamento se reúne de pleno derecho en una sesión ordinaria que comienza el primer día laborable de octubre y finaliza el último día laborable de junio. J3 número de días de reunión que cada Asamblea puede tener en

32 Jean LAPORTE et Marie-Jos.6 T u m , Le Droit Porlernnitnirc, PUF. Paris, 1986, pp. 64.66.

32bls Jean-Marie HERON DE KWLMADEC, Les sessions exlrnordinoires du Parlemeni f r o ~ a i s , Revue Fran~aise de Droit Canstitutionnel, NO 21, 1994, Paris, PUF; Jean- Maric H-N DE KFEMADEC. La bnnolisation des sessions extraordinoi~es Z uocntion Iigislafive du Porlemeni francair, Rwue Franpise de Droit Constitutionnel, N'? 22. 1 9 5 , Paris, PUF.

el curso de la sesión ordinaria no puede exceder de ciento veinte. Las semanas de reunión son fijadas por cada Asamblea.

El Primer Ministro, luego de consultar al Presidente de la Asam- blea pertinente o a la mayoría de los miembros de cada Asamblea puede decidir la celebración de días suplementarios de reuni6n.

Los días y los borarios de las reuniones se determinan por el re- glamento de cada asamblea.

19) Las otras reformas introducidas en los articiilos 12, 48, 49 y 51, son la consecuencia de ajustes requeridos, como consecucncia de la enmienda del articulo 28.

El articulo 12 de la Constitución de 1958 trata de la competencia del Presidente de la República de disolver la Asamblea Nacional. El tercer párrafo de este articulo se refiere a la reunión de pleno derecho de la Asamblea luego de la elección consecutiva a la disolución. En este ter- cer párrafo las palabras "fuera de los periodos previstos para las sesio- nes ordinarias", son reemplazadas por "fuera del periodo previsto para la sesión ordinaria".

El articulo 48 trata del orden del día de las Asambleas. Al comien- zo se agregan las siguientes palabras: "Sin perjuicio de la aplicacióii de los tres últimos párrafos del articulo 28,. . .". En el párrafo final del articulo 48, en donde dice: "Una reunión por seinana está reser- vada en prioridad a las preguntas de los miembros dcl Parlamento y a las respuestas del Gobierno", se incluyen luego de "por semana", las palabras "por lo menos". Se agrega al articulo 48 un iiltinio párrafo que dice: "Una reunión por mes está reservada en prioridad al orden del día fijado por cada Asamblea".

El articnlo 49 se refiere a la responsabilidad política del Gobierno y a la moción de censura. La última frase del párrafo final de este ar- ticulo se sustituye por la siguiente: "Silvo en el caso previsto en el párrafo anterior, un dipiitado no puede presentar mAs de tres mocio- nes de censura en el curso de una misma sesiún ordinaria y más de un;i en el curso de una misnia sesión extraordinaria".

El articulo 51, rclativo a la clausura de las sesiones ordinarias y ex- traordinarias, se sustituye por el s ipiente texto: "La clausura de 1;i sesión ordinaria o de las sesiones extraordinarias se retarda de jtirc para permitir, en su caso, la aplicación del artículo 49. En tales casos se celebrarán las reuniones suplementarias requeridas".

20) El establecimiento de una sesión ordinaria anual única del Pnr- lamento, fiie pensado para aumentar el peso político de éste, qiie esta-

ría reunido de manera continua durante nueve meses, en vez de las dos sesiones discontiniias previstas por le Constitución de 19.58 y por rcforma de 1963. Esta reforma del 63, manteniendo el régimen de dos periodos de sesiones anuales, Iial>ia ya extendido algo la duración de las reuniones.

El sistema de dos sesiones anuales Iiabía sido objeto de criticn~,~3 ya que disminuía la eficacia del t r s h j o parlamentario. Reducía las posi- bilidades legislativas y de control del Parlaniento y estaba en contrapo- sición con el régimen general de los actuales sistemas constitucioitales coropeos.

21) El capitulo 111 de ley constitucional del 4 de agosto de 1995 contiene un solo articulo, el 7, que modifica los tres últimos pirrafos del articulo 26 de la Constituciún de 1958.

22) Este articulo 26 decía en su redacción original:

Ningún miembro del Parlamento puede ser perseguido, buscado, arrestado, detenido o juzgado como consecuencia de las opiniones o votos emitidos por él en el ejercicio de sus funciones.

Ningún miembro del Parlamento puede, durante la celebración de las sesiones, ser perseguido o arrestado en materia criminal o correc- cional si no es con la autorización de la Asamblea de la que forma parte, salvo el caso de flagrante delito.

Ningún miembro del Parlamento puede, fuera de las sesiones, ser arrestado si no es con autorización de la mesa de la Asamblea que integra, salvo el caso de flagrante delito, de investigaciones autoriza- das o de condena definitiva.

La detención o la investigaciún de un miembro del Parlamento se suspende si la Asamblea de la que forma parte lo requiere.

23) El párrafo primero del articulo 26, es decir, la irresponsabilidad por las opiniones y votos de los miembros clel Park~mento, no fue m.1- dificado por la ley constitucional de agosto de 1995. El texto de este primer párrafo del artículo 26 de la Constituci6n de 1958, se t:li:%tie- rie, por tanto, actualmente vigente sin cambio alguiio.

24) La redacción dada por la reforma de 1995 a los tres últimos pi- rrafos del artículo 26 es la siguiente:

Ningún miembro del Parlamento puede se? objeto, en materia cri- minal o correccional, de un arresto o de toda otra medida privativa

33 La Loi Constitutionnelle du 4 aoAt 1095, Travaux PrCparatoires, cit.. p. 4.

o restrictiva de la libertad, a no ser con autori~atión de la mesa de la Asamblea de la que forma parte. Esta autorización no se requiere en caso de crimen o de delito flagrante o de condena definitiva.

La detención, las medidas privativas o restrictivas de la libertad o las investigaciones de un miembro del Parlamento se suspenden du- rante la sesi6n, si la Asamblea de la que forma parte lo requiere.

La Asamblea interesada se reúne de pleno derecho en sesiones su- plemetit'irias para permitir, en caso necesario la aplicación del párra- fo precedente.

25) La reforma <le 1995 va más allá de un ajuste consecuencia del establecimien~o de la sesión parlamentaria única. Introdujo una severa liinitación y reducciún en cuanto al régimen anterior -tradicional en el Dereclio Constitucional fran~és-~' en lo que se refiere a la inmuni- dad de los parlamentos ante el ari-esto y cualquier otra medida priva- tiva o restrictiva de la libertad que pueda ser dispuesta, por la impu- tación de un crimen o un delito por la autoridad judicial competente.

Sin duda la inviolabilidad lia sido siempre concebida y lo sigue sien- do actualmente, no como un privilegio personal de los parlarncntarios, sino como una instituciún para garantizar la independencia de los parlamentarios ante el Poder Ejecutivo, pero tambikn ante los peligros -que no pueden olvidarse- que derivan de una actividad judicial que puede llegar a ser hoy, especialmente desbordada y peligrosn.3'

Jean Lh ionn et Marie-Jad T u ~ a ~ o , up. cit., pp. 28-29; Hervé ISAR, Les iiiz- r8:iiriiti?s parlementoira, Revur Fran~aise de Droit Constitutionnel. KV 20, 1'394, PUF. pp. 675-711. 1.a iiiinunidad parlamentaria, en efecto, se encuentra en la Constitu- ci6n de 1791 (artículos 7-8), en la del aíio 111 (articulos 110.123). en la del aíio VlII (articulos 69-70), en la de 1814 (articulos 51-52), cn la de 1830 (artículos 43-44), cn la de 1848 (articulos 36-37), eii la de 1879 (articulas 13-14), cn la dc 1946 (articu- lo 22) y en la 1948 (articulo 26). Sobre la curstiún, especialmente, en la Constituci6n ilr 1958: ti. COULICE, L'inviolnbililt: pa>n>lenientoi~e en Dmit Frnricais, LGDJ, l'aris. 1966. Es del caso rrcorclar el tratamiento del tcma cn los grandes clisicos del Dese- cho Constitucional franc6s: BMEIN, Elcmenls d e Droil Co,zstituliunncl, 80 ed., t. 11, Sirey, Paris, 1927, tome 11, p. 382; Ducurr, Traité de Droit Corirtitulionnrl, 39 ed., Hoccard, Paris, 1929, tome 11'. p. 228; BAXlnELEMY et DUEZ, Dioit Conrtitutionnel, Dalloz, I'aris. 19Y3, p. 578; LAFERRIEKE, hfanuel de Droit Coristituti«n?iel, 29 ed., Domat-Montchretirn, Paris, 1947, p. í07. Un estudio modrriio que no puede olvi- darse a el de Thierre Rwoux, I*?imunitd ef Porlamentoires chnrgc's de rnirrion: f>lnidoyel- pour une cowe défunte, Revue Franqaise de Droit Constitiitionncl, NV 2, 1990. PUF, Paris, p. 239.

as Actividad unida a una presencia judicial en temas politicos, a una intensa mo. vibaci6n de la opiiii6ii pública. con gran repercusi6ii en la prensa, la radio y la televisión y un creciente olvido de lo2 principios de la presunción dc inocencia y del secreto de las actuaciones judiciales preliminares.

202 HÉCTOR GROS ESPlELL

Pero la verdad es que el instituto de la inviolabilidad parlamentaria está hoy en crisis y es difícilmente asimilable por la opinión pública. Razón de más para ser cuidadoso y prudente frente a toda reforma. Son modas de hoy que pueden no ser las de mañana.

26) El Mensaje de Exposición de Motivos del Presidente de la Re- pública a la Asamblea Nacional del 29 de junio de 1995 es muy claro y preciso a este respecto. Dice así:

Finalmente, en el deseo de llegar a un mejor equilibrio entre la necesaria protección de la que deben beneficiar los miembros del Parlamento y el respeto de las reglas del proceso penal, el régimen de inviolabilidad parlamentaria se modifica. Es conveniente limitar esta inviolabilidad sólo a las garantías estrictamente necesarias para permitir el ejercicio del mandato parlamentario.

De tal modo se suprime la exigencia de una autorización de la Asamblea antes del inicio de investigaciones (poursuites), contra un parlamentario durante el periodo de sesiones.

Por el contrario la necesidad de una autorización para el arresto y la facultad de la Asamblea de plantear la suspensión de las inves- tigaciones o de la detención se mantiene. Estas dos reglas se extien- den expresamente a las medidas restrictivas de la libertad, dispuestas en el marco del control judicial. En efecto, estas medidas no existían cuando se elaboró la Constitución de 1958.80

27) El informe de la Comisión de Leyes Constitucionales de la Asan?. blea, cuyo relator fue Pierre Ma~eaud ,~? partió de la definición de que la inmunidad regulada por la Constitución de 1958 "no está más, eii sus modalidades, aunque no en su principio, adaptada a nuestra kpo- ca, a nuestras costumbres y al estado de la opinión, ni a las reforma3 introducidas después de 1958 en el procedimiento penaY.38

28) En la discusi6n, durante la cual se modificó levemente el Pro- yecto, se hizo caudal de la tendencia del Derecho Constitucional actual contra la inviolabilidad parlamentaria, citándose entre otros los casos de Gran Bretaña e Italia.sS

El informe de la Comisión del Senado, cuyo relator fue Jacques Lar- che se iefirió al objeto de la reforma, que debería estar destinada a

se La Loi Constitutionnelle du 4 aodt 1995, Travaux Prbparatoires, cit. p. 4 sr La Lo¡ Conrtitutionnelle, cit., pp. 24-32. ss La Loi Constitutionnelle, cit., p. 25. as La Loi Constitutionnelle, cit., p. 51.

"ajustar el régimen de inviolabilidad parlamentaria, sin ponerlo en cuestión, ya que es parte integrante de la tradición republi~ana".'~ Por eso realizó un enfoque opuesto al del proyecto del Gobierno y al de la Asamblea Nacional.

El Senado -siguiendo el dictamen de su Comisión- introdujo im- portantes modificaciones en el proyecto ya aprobado por la Asamblea Nacional y sostuvo el criterio de mantener irrestricta la inviolabili<lad. Deviielto el proyecto del Senado a la A~aml~lea, la Comisión de ésta propiiso una niieva redacciiin.*l En segunda lectura la Asamblea adop- tó este nuevo texto, qiie luego fiie aceptado por la Comisión de Leye~ del Senado y por este Cuerpo, pese a que seguía un criterio opuesto al del proyecco inicialmente aprobado por el Senado.42 Este fue el texto sobre el que se logró un acuerdo final y que recibió el voto favorable del Congreso reunido en Versalles, el 31 de julio de 1991.

29) ;En que consiste el nuevo régimen de inviolabilidad parlamen- taria?

Ningún miembro del Parlammto, es decir, ni de la Asamblea Na- cional ni del Senado, puede ser objeto, en materia criminnl o correccio- nal, de al-resto o dc toda otra medida privativa o i-estrictiva de la libertad si no es coi1 autorización <le la mesa de la Asamblea de que forma parte. Esta aiitorización no se requiere en caso [le criincsi o de- lito flagrante o de condena delinitiva.

Se trata de una inmunidad ante el arresto por la aiitoridad policial o por decisión de la autoridad judicial. Pero es también una inmnni- dad ante cualqiiier otra medida restrictiva o privativa de la libertad decidida por la autoridad competente, aunque sea como consecuencia de un proceso.

El órgano que puede autorizar la detención o la medida restrictiva o privativa de la libertad es la mesa de la Asamblea a la que pertene- ce el parlamentario.

Esta autorización no se requiere en caso de crimen o delito flagran- te o de condena definitiva. La distinción entre delitos y crímenes, resulta de la diferencia que al respecto Iiace, en razón de sri gravedad, el Dereclio penal francés. Cuando hay condena definitiva, pronunciada naturalmente por el órgano judicial competente, la medida preventi-

ro La Loi Constitutionnelle, cit., Senat. p. 61. 41 Ln Loi Constitutionnelle, cit., Sénat, p. 91. 42 La Loi Constitutionnelle, cit.. Assemblée Xationale, p. 7; Sélieat, pp. 11 y 12.

va o restrictiva de la libertad se aplica si'n necesidad de autorización de la mesa de la Asamblea.

Si la Asamblea Nacional o el Senado lo requieren, la detención, las medidas preventivas o restrictivas de la libertad y las actuaciones judi- ciales (poursuites), contra un miembro del Parlamento, se suspenden durante la sesión parlamentaria. En caso necesario la Asamblea Na- cional se reúne de pleno derecho en sesiones suplementarias, para de- cidir esta suspensión.

30) La reforma adoptada constituye una transacción entre dos líneas posibles: la eliminación de la inmunidad parlamentaria, siguiendo una tendencia que se acentúa actualmente en Europa o el manteni- miento sin cambio de la tradición constitucional francesa, de asegurar esta inmunidad -ante el derecho y el proceso- salvo los casos de deli- to infraganti y subordinando todo a la autorización de la Asamblea a la que pertenece el parlamentario.

La solución aprobada redujo el ámbito de la inmunidad y ajustó su regimen procesal. La adecuó al nuevo régimen procesal penal e hizo <le las mesas de la Asamblea Nacional o del Senado, los órganos de decisiún respecto del mantenimiento o no de la inmunidad en los ca- sos en que ello fuera necesario.

Parece que la solución es adecuada y prudqnte y no excesivamente peligrosa. Es evidente que la fórmula anterior no podía mantenerse ante las nuevas realidades penales y políticas. Pero la nueva fórmula deberá ser cuidadosa y restrictivamente aplicada. Los peligros de pre- sión sobre la independencia parlamentaria, de parte de los Gobiernos, de los jueces y las provenientes de gupos de presión y particulares, no son algo del pasado. Subsisten. Puede ser que sean, en las Democra- cias de hoy, menos graves que ayer. Pero permanecen y, sobre todo, pueden renacer en los tiempos, complejos y críticos, que nos aguardan.

Hoy est.4 de moda -invocando la popular lucha contra la corrup- ción estar contra las inmunidades parlamentarias. Cuidado. Un Parla- mento independiente -independencia garantizada en parte por la in- munidad tradicional, controlada, de los parlamentos- es una de las garantías esenciales de la Democracia.

La refonna francesa era necesaria. Puede aceptarse el rPgimen que ella establece. Pero señalando sus limitaciones y eventuales peligros futuros.

31) El capitulo IV de la Ley Constitucional del 4 de agosto de 1995, referente a la "abrogación de disposiciones relativas a la Comunidad

y a las disposiciones transitorias", contiene los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14.

32) La Asamblea Nacional incluyó esas normas que no estaban en el proyecto del Presidente de la República. El Senado aceptó este criterio.

El informe de la Comisión del Senado, dice al respecto:

La Asamblea Nacional completó el proyecto de Ley Constitucio- nal con un capítulo integrado por siete artículos con el fin de pro- ceder a un "toilettage" de la Constitución por la abrogación de dis- posiciones que, de hecho, habían quedado sin objeto: - Las disposiciones relativas a la Comunidad, debiendo precisar~e

que el mismo proyecto de ley constitucional incitaba a a t a decisión, al no retomar en el texto propuesto del articulo 11 la referencia a los "acuerdos de comunidad hasta ahora incluido^ en la "materia del referhlum". - Las disposiciones transitorias necesarias en 1958 para la puesta

en funcionamiento de las nuevas instituciones de la V República".'s

El Senado estuvo de acuerdo cdn el criterio de la Asamblea Nacional.

33) El articiilo 8.1. abrogó el articulo lo. de la Constitución de 1958. Este articulo decid:

La República y los pueblos de los territorios de ultramar que, por u n acto de libre determinación, adopten la presente Constitiición, instituyen una Comunidad.

La Comunidad se funda en la igualdad y la solidaridad de los pue- blos qiie la componen.

34) La Asamblea Nacional, en la segunda lectura del proyecto, lue- go que el Senado aceptó incluir, como lo propuso la Asamblea, las clisposiciona relativas a la abrogación de las normas sobre la Comu- nidad, adoptó una nueva modificación para evitar qiie la Constitución roinenzara por un articulo derogado. El informe de la Comisión Na- cional expresó que se adoptó una enmienda: "dirigida a que el texto :rctual del primer párrafo del articulo 2 de la Constitución reemplace ;i1 articulo primero de ésta, que ha sido suprimido y tome su lugar, es decir, entre el preámbulo y el título primero relativo a la soberanía"."

u La Loi Constitutionnelle, cit., Sénat, p. 97. « la Loi Consfitutionnelle, cit., AssembI.4e Nationale, Deuxieme Lecture, p. 21.

Esta enmienda constituyó el inciso 11 del artículo 8 de la Ley Cons- titucional.

De tal modo el artículo 2 de la Constitución de 1958, párrafo pri- mero, pasó a ser el artículo primero de la Constitución vigente, que se sitúa entre el Preámbulo y el artículo 2 (titulo primero, "De la Sobe- ranía").

35) El articulo 2 actual era antes la parte final del artículo 2 de la Constitución de 1958, con la adición posterior, hecha por la enmienda constitucional del 25 de junio de 1992, de la referencia a la lengua francesa como lengua de la República.'"

36) El artículo 9 de la Ley Constitucional dispone que en el último párrafo del articulo 5 de la Constitución, las palabras ". . .del respeto de los acuerdos de la Comunidad y de los tratados", se reemplacen por las palabras "y del respeto de los tratados".

Responde a la necesidad de eliminar todas las referencias a la Co- munidad.

37) El artículo 10 de la Ley Constitucional, agregó al artículo 68.2 de la Constitución (título X de la Constitución sobre la responsabili- dad penal) de los miembros del Gobierno), un párrafo 3 que dice: "Las disposiciones del presente título son aplicables a los hechos acaecido7 antes de su entrada en vigor".

Esta disposición, que no estaba en el proyecto del Presidente de la República y del Gobierno, fue incluida por la Asamblea Nacional.'* Una norma análoga estaba incluida en las disposiciones transitorias que habrían de quedar abrogadas. Había estado originada en las dis- posiciones transitorias de la Ley Constitucional del 27 de julio de 1993. Por eso el informe de la Comisión de Leyes de la Asamblea Nacional dice: "El mantenimiento de esta disposición es necesario, porque dis- pone que el nuevo régimen de la responsabilidad penal de los miem- bros del Gobierno, en la forma establecida por la Ley Constitucional del 27 de julio de 1993, que enmendó la Constitución, se aplique a los hechos cometidos antes de su entrada en vigor"."

El Senado aceptó este criterio.

4s La inclusi6n en el articulo 1 de la Constituci6n. de la frase "La lengua de la República es el francks", fue hecha por la modificaci6n constitucional de junio de 1992 provocada por la necesidad de adaptar la Constituci6n al Tratado de Man. trich. Vease Roland DE LB AS^, LA reconnaisrnnce constitutionnelle de la longue fran- &e, Revue Franyaise de Droit Constitutionnel. N'? 11, 1992, PUF, Paris.

40 La Loi Constitutionnelle, cit., Assemblhe Nationale, Premike Lecture, p. 99. 47 Lo Loi Constitutionnellc, cit., Assemblee Nationale, Premike Lecture, p. 93.

De tal modo este nuevo articulo 68.3 de la Constituciún, incluido por la Ley Constitucional de agosto de 1995, fue introducido para evi- tar que por la derogación general de las normas transitorias, entre las que se hallaba una incluida por la enmienda constitucional del 27 de julio de 1993, dejase de existir la previsión de que el régimen de res- ponsabilidad penal de los ministros se aplicara también a los hechos acaecidos antes de la entrada en vigor del nuevo articulo 68.3.

38) De acuerdo con lo dispuesto en el articulo 11 de la Ley Consti- tucional, se suprimen las palabras ". . .que interese a la República o a la Comunidad", contenidas en la primera frase del articulo 70 de la Constituciún. Este texto decía: "El Consejo Econúmico y Social puede igualmente ser consiiltado por el Gobierno sobre todo problema de ca- rácter económico o social que interese a la República o a la Comu- nidad".

So11 estas nueve palabras finales que se suprimen. En consecuencia el nuevo texto le da al Consejo Económico y Social competencia consul- tiva sobre "todo problema de carácter econúmico o social".

39) El articulo 12 de la Ley Constitiicional abrogó el articulo 76 de la Constitución de 1958.

Fste articiilr> decía:

1.0s territorios de ultramar pueden guardar sil estatuto en el seno de la Kepiiblica.

Si maniíiestan la voluntad por decisión de su As:rmblea territorial tomada en el plazo previsto en el primer párrafo del articiilo 91, se transforman en departamentos de ultramar de la Kepública, sea, agriipados o no eiitre ellos, Estados miembros de la Comunidad.

Obvianiente este texto dejó de tener sentido al desaparecer la Comu- nidad. De aquí la necesidad de sil al~rogacibn.

40) Según el articulo 13 dc la Ley Constitucional, en el articulo 88 <le la Constitución (titulo XIV, Los Acuerdos de la Asociación), las palabras: "o la Comunidad pueden", son reemplazadas por el vocablo "puede".

Este articulo con su niieva redacci0n dirá así: "La República puede concluir acuerdos con Estados que deseen asociarse a ella para desa- rrollar sus civilizaciones".

Se elimina, en consecuencia, la referencia a la Comunidad y a los acuerdos relativos a ella.

Los acuerdos incluidos ahora en la previsión constitucional del ar- tículo 88 son todos los acuerdos, cualesquiera sean los Estados con los que Francia los celebre, que "deseen asociarse a ella para desarrollar sus civilizaciones".

41) Finalmente el articulo 14 de la Ley Constitucional abroga lo? títulos XIII y XVII de la Constituuóh. El título XIII se refería a la Comunidad. El título XVII contenía las disposiciones transitorias.'a

Hay que recordar que el titulo XIV, agregado como consecuencia de la modificaciún constitucional adoptada luego del Tratado de Maes- trich, se titula "De las Comunidades Europeas y de la Unión Europea".

42) La abrogación del articulo 76, de los títulos XIII y XVII se hizo sin alterar la numeración de los títulos y articulos anteriormente vi- gente~. '~

4" H u b SOIITC este purito (derogación de las disposiciones transitorias) una dis- crepancia entre la Asarnblea Sacional y el Senado. El Senado finalmente aceptó la tesis de la Asamblea de la utilidad de una abrogación expresa de las disposiciones transitorias ya sin objeto. Pero el informe de su Comisibn señal6 que era juridica. mentc inexacto que fuera riecesario abrogar disposiciones que "han dejado de produ- cir efccto una ver expirados los plazos de transición previstos en los diferentes ar- ticulos del titulo XVII", Ln Loi Constitufionnelle, cit., SCnat, p. 101).

4s Fue la Comisión del Senado la que no estuvo de acuerdo con la renumeracidii de l n articulos, quc habia sido ya aprobada por la Asamblea Nacional. La Asam- blca, en segunda lectura, accptó el criterio del Senado.

La Comisión del Senado sc opuso a la renumeración fundando asi su criterio: "Esta prictica (la de la rrnumeración), no es corriente. (Habria, por ejemplo que remunerar todos los articula del Código Penal o del Código Civil luego de cada abrqacióri de uno o varios artfculos intermedios?

Por lo d e d s la numeración de 1958 es una referencia bien conocida de todos los parlamentarios y de todos los que practican el derecho constitucional" (Lo Loi Constitutionnelle, cit., Sénat, p. 101 y 102).

LA REFORMA DE LA LEGISLACION PENAI, MILITAR EN ITALIA

Dr. Antonio MILLÁN GARRIDO *

Los vigentes Códigos penales militares italianos fueron promulgados por Real Decreto núm. 76/1941, de 20 de febrero, y entraron en vigor el lo. de octubre. Se trata, pues, de una normativa preconstitucional, que, adeinis, aparece condicionada por las especiales circunstancias -bélicas- concurrentes en su elaboración.

De hecho, con la normalizaci~jn político social, el sistema jurídico militar -tanto penal como, especialmente, 01-gánico procesal- comien- za a ser cuestionado desde diversos sectores. Incluso, la Asamblea cons- tituyente se planteó, en un primer momento, la siipresión de la juris- dicción militar en tiempo de paz, aunque, al final, la mantuviese, con limitada competencia, esto es, reducida a los delitos militares cometi- dos por nliembros de las Fuerzas Armadas (artículo 103). En el orden estructural, la Constitución exigía que, en el plazo de un año desde su entrada en vigor, se procediese a la reforma integral de la organi- zacibn judicial castrense (Disposición transitoria sexta).

No obstante, si bien a partir de 1948 se sucedieron los proyectos dc reforma, ninguno de ellos llegó siquiera a ser debatido, nianteiiiéndose así una situación normativa abiertamente inconstitiicional, con lo que, durante aííos, los órganos jurliciales militares fueron sometidos a cons- tantes excepciones de ilegitimidad.

La reforma no llegaría sino después de tres décadas, en las que, se- gún se lla denunciado, los suce,ivos gobiernos italianos defendieron celosamente la estructura de la jurisdicción miiltar y su extensa com- petencia. Y se produciría a impulso de la segunda de las peticiones dc refer6ndum formuladas por el partido radical.

La primera solicitud de referéndum, presentada en 1977 con 700,000 firmas y que postulaba la derogación del Código penal militar, con

Catedrdtico de la Universidad de G d i z

supresión de toda la organización judicial militar, fue declarada inad- misible por la Corte suprema, al considerar que la previsión constitu- cional de la jurisdicción militar no permitía su supresión si no era mediante reforma de la propia Constitución.

En 1979 se formula una nueva solicitud de referéndum que, esta vez, propugna, no ya la supresión de la jurisdicción militar, sino su tecnificación, eliminándose la presencia -o, al menos, la supremacia- en los Tribunales Militares de Vocales no magistrados.

Dedarado admisible el referbndum, el 10 de febrero de 1981, por la Corte Constitucional, el Gobierno -a fin de evitar una consulta de consecuencias imprevisibles- hace suyo un anteproyecto preparado por la Fiscalía General Militar, en el que se contienen las bases de la re- forma: presidencia técnica, juicio de apelación, independencia de los magistrados militares. El texto es remitido apresuradamente a la Cáma- ra de los Diputados, que lo aprueba el 30 de abril. Ratificado una semana más tarde en el Senado, el proyecto se publica como Ley n6m. 180/1981, de 7 de mayo, entrando en vigor el día 9. De esta forma el Gobierno lograba la revocación del referéndum previsto para el 17 de mayo..

La Ley de 7 de mayo de 1981 supuso, sin duda, una reforma integral de la jurisdicción militar italiana, tendente a acomodarla a los prin- cipios constitucionales. Entre otras novedades, cabe destacar la tecnifi- cación en el ejercicio de la función jurisdiccional, la supresión de toda dependencia jeráiquica de los jueces militares no magistrados respecto al presidente, la desvinculación del control sobre los jueces del Procu- rador militar de la República, la institución de la apelación o la su- presión del Tribunal Supremo klilitar, atribuyendose la competencia para conocer de los recursos de tercer grado al Tribunal de Casación.2

En el ámbito orgánico-procesal. debe hacerse, asimismo, referencia a la Ley 561/1988, de 30 de diciembre, por la que se instituye el Con- sejo de la Magistratura militar, así como a la entrada en vigor del

1 Cfr. V. VEUTRO, "El nuevo semblante de la Justicia Militar en Italia", en Re- vista Española de Derecho Militar, núm. 40, 19ó2, pp. 20-22.

2 Cfr. "Ley italiana de 7 de mayo de 1981, número 180. Modificaciones al orde- namiento judicial militar en tiempo de paz", trad. de J. Gómez Calero. en Rai s ta Española de Derecho Militar, núm. 44-50, 1987, pp. 165-170. Vid. asimismo, R. VEN- omi, "Novedades de la reforma de 1981 en la organizaci6n de la Justicia militar y en la estructura del proceso penal militar". trad. de J. F. Hicu~sn Gur~mA, m Revista Genero1 del Derecho, niim. 504, 1986, pp. 3997-3999.

nuevo Código de procedimiento penal, que, en general, se considera aplicable a la jurisdicción militar.

Con tales reformas, s ha puesto fin, en suma, a una situación nor- iuativa formalmente inconstitucional y materialmente insatisfactoria, diseñándose un sistema que, como en otros Ordenamientos de nuestro contexto sociocultural, trata de encontrar un ponderado equilibrio en- tre el principio de unidad del poder judicial y el mantenimiento de nna jurisdicción militar limitada al ámbito estrictamente castrense.

Esta valoración positiva -generalizada en la doctrina- no obsta, sin embargo, al reconocimiento de las deficiencias persistentes. Entre ellas, cabe destacar la limitación de la reforma a la legislacidn de paz. En caso de guerra, "reaparecerian" los antiguos Tribunales militares te- rritoriales, los Tribunales militares de a bordo, el desaparecido Tribu- nal Supreino Militar y todo un sistema normativo de muy dudosa cons- titucionalidad.

A diferencia del sistema normativo orgánico-procesal, la legislación penal militar italiana pcrmanece prácticamente inalterada desde su promulgación, pese a los diversos proyectos de reforma remitidos a la Cámara de Diputados. S610 la Ley núm. 772/1972, de 15 de diciembre, reconociendo el derecho de objeción de conciencia 3 y la Ley 689/1985, de 26 <le noviembre, en materia de insubordinación y abi~so de auto- ridad,' así como algunos pronunciamientos de la Corte constitucional, lian alectado al contenido sustaricial originario de las leyes penales inilitaies, que, lógicamente, respondcn a las necesidades, planteamieii- tos y bases ideológicas de los aiios en que fueron elaboradas.

De :iqi~i la perentoria necesid;id de una reforma integral que adaple definitivamente, en su totalidail, la legislación penal militar a los prin- cipios constitucionales. Tal necesidad se lia puesto particularmente de iiianifiesto, durante el curso de las 111:is recientes vicisitudes bélicas en 1;is quc se lia visto implicada Italia, cuando el temor a la vigencia del Cbdigo penal mililar de guerra 11a indiicido al propio Gobierno, en

3 El texto de esta Ley 772/1972, de 15 de diciembre. reformada par Lcy 6951 1974, de 24 de diciembre, traducido por M. Darana Peliez. est6 publicado en Docu. mcntacicin Parlornentmia, núm. 13, 1983, pp. 135-161. Vid., asimismo, R. V E N D r m , "Problemática actual de la objeción de conciencia al servicio militar", trad. de A. MILLÁN G A R R I ~ , en Iimista Genero! d e Del-echo, núm. 487, 1985, pp. 931-945.

+ Cfr. "Ley italiana 689/1985, de 26 de noviembre, por la que se modifica el CI <ligo penal militar para tiempo de paz''. trad. de A. Millán Garrido, en Revitso General de Derecho, ndm. 512. 1987, pp. 2495-2496, y Rmita Espariolo d e Derccho Militar, núm. 51, 1988, p. 177-180.

evitación de situaciones problemáticas, a disponer, por decreto, en dos ocasiones, la inaplicabilidad de diclio texto 1egal.Z

Pues bien, en esta sitiiacidn normativa y sobre las bases aportadas por una doctrina especialmente preocupada por los temas juridico-mi- litares, han venido desarrollando trabajos de distinto alcance y contc- nido, tanto el Grupo italiano de la Sociedad Internacional de Derecho Militar y Derecho dc la Giierra como la Asociacidn de Magistra<los hfilitares.

Y ha sido esta Asociaci6n la que, en su 111 Congreso Nacional, Iia aprobado iin completo y sugestivo anteproyecto de reforma de la le- gislación penal (sustantiva, orgánica y procesal) militar, elaborado por un cualificado p r p o de estudio constituido dentro de la propia Aso- ciación.

Dado el intrínseco interés de esta propuesta, Iie creído oportuno dar cuenta sucinta de su contenido, pues de su futuro inmediato, consti- tuirá, a buen seguro, inevitable punto de referencia en el proceso de reforma del Derecho penal militar italiano.

Consta el anteproyecto de sólo 70 artículos, lo que es consecuencia del principio de complementariedad. El texto propuesto, a diferencia de los Códigos vigentes, sustancialmente integrales, se limita, de acuerdo con la reconocida especialidad de la ley penal militar, a consignar siis particularismos, con referencia en lo demás, a la legislacióri común.

La especialidad -y consiguiente complementariedad- constituye eri el anteproyecto, conforme al criterio doctrinal más autorizado, pnnci- pio fu'ndamental. Y ello, según el preámbulo del texto, "tanto como instruniento ticnico (a fin de evitar normas siiperfluas, repetitivas de disposiciones comunes: en este sentido, la remisión a la ley penal co- mún es utilizada incluso para la delinición del delito militar) como base sustancial (al consi<lerarse que la derogación de los principios penales sólo puede establecerse por motivos esperificos que la funda- menten y no por una simple y auitica consideracidn tradicional de la especificidad del Derecho penal militar".

El anteproyecto lo integran cinco titulos, que Ile\,an por rúbricas: "Disposiciones generales", "Delitos contra el servicio y la disciplina militar", "Disposiciones procesales", "hfodificaciones eri la 1egislaciOn

5 Cfr. C. F. Gxosso, "Rifoma della parte sostanziale dei codici rnilitari", en Rasregnn della Giustirin Militare, t. XVII, vol. 3-4, 1991. p. 147.

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de guerra" y "Disposiciones finales y transitorias". De su contenido nos ocupamos muy brevemente a continuación.

Las disposiciones generales (artículos 1 a 13) comienzan con la defi- nición del delito militar, que se considera necesaria tanto para determi- nar la competencia de la jurisdicción militar, como para significar, en un plano sustancial, los delitos militares, esto es, aquellos que tutela11 específicos intereses castrenses. La tecnica de remisión qiie utiliza el precepto hace innecesaria la continua repetición de normas comunes, con una doble ventaja, según sus redactores: "asegurar la recepción de las modificaciones introducidas en la ley penal común y evitar el des- fase e irracionalidad del sistema vigente, en el que la distinción entre delitos comunes y militares se establece de una manera totalmente ar- bitraria".

Como ha puesto de manifiesto Rodriguez-Villasante, en la primera referencia doctrinal española al anteproyecto, "desde el punto del De- recho penal y procesal militar, sólo caben dos soluciones: la determi- nación de la competencia de la jiirisdicción militar -particularmente en tiempos de paz o normalidad- completando el criterio de la atribu- ci6n por razón del delito militar con otros como el lugar (militar) de perpetración, la persona responsable (miembro de las Fiierzas Arma- das), la afección al servicio o una coml>inación de las anteriores (como hizo la Ley Orgánica 9/1980, de reforma del CGdigo de Justicia Mili- tar); o, al modo del proyecto italiano que comentamos, la elaboración de iina definición del delito militar en cuya noción 5 incliiya - d e - más de las infracciones previstas en el Código o Ley penal militar- aquellos otros delitos tipificados en las leyes penales comunes que, por sus circunstancias de lugar, persona o afección al servicio, pueden ser considerados como ilicitos penales castrenses. Y ello porque algunas de estas circunstancias o una combinación de ellas -como la condición militar del sujeto activo unida a la aIección al servicio, tal cualidacl subjetiva unida o sumada a la comisión en lugar militar o incluso la producción de iin daño para el servicio en lugar militar- pueden con- siderarse suficientes para que un tipo común se califique como delito militar por afectar a intereses esencialmente castrentes". Rodríguez- Villasante se inclina por esta segunda posibilidad técnico-legislativa, que es la asumida por el anteproyecto y de la cual deriva, según el ci- tado autor, un adecuado tratamiento para figuras como el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los delitos

contra la Defensa nacional, evitando, asimismo, relaciones de altema- tividad normativa, frecuentes en otros Ordenamientos".e

Exigencia del propio sistema es la definición de miembro de las Fuerzas Armadas (articulo 20.), que viene rigurosamente condicionada por la actividad en el servicio, conforme a la doctrina establecida por la Corte constitucional italiana. especialmente en su Sentencia 5561 1989, de 12 de diciembre, así como los conceptos de lugar militar, bu- que o aeronave militares y servicio especifico (articulo 40.).

El artículo So. se refiere a los delitos militares perpetrados en terri- torio extranjero, y el artículo 50. al delito cometido en cumplimiento de órdenes.

Los articulos 60., 70. y 80. reproducen los artículos 41, 44 y 45 del Código penal militar de paz, considerándose que las causas de justifi- cación de uso legitimo de las armas o de necesidad militar deben estar especificamente reguladas, no siendo suficientes los artículos de 53 y 54 del Código penal. En particular, aunque no quepan dudas a los autores del anteproyecto respecto a la necesidad de derogar el artícu- lo 241 del Código penal militar de guerra (coerción directa), que atri- buye al mando militar la facultad de pasar por las amas en el acto a los militares manifiestamente culpables de ciertos delitos, consideran, sin embargo, indispensable que se atribuyan al militar medios de in- tervención, adecuados y proporcionados a la situación de riesgo, cuan- do se trata de garantizar la seguridad del puesto, buque o aeronave.

Con respecto a las circunstancias agravantes (articulo 90.). se intro- ducen dos novedades: la supresión de la circunstancia de liaber actua- do por miedo a un peligro, que el sujeto tenga el deber de afrontar; y la incorporación de la circunstancia de haber asumido voluntariamente la obligación de prestar el servicio militar. Entre las atenuantes (ar- tículo lo), se han suprimido las circunstancias de "haber cometido el hecho como consecuencia de actos impropios de otros militares" o la de ser el sujeto un "militar de óptimo comportamiento o probado valor", las cuales "comportaban una discrecionalidad para el juez mi- litar en la graduación de la pena, con respecto al hecho en si y la per- sonalidad del autor, que no se ha considerado asumible".

En materia de penas, el anteproyecto sólo contiene tres preceptos, dedicados a la reclusión militar (articulo ll), a las sanciones siistituti-

6 Vid. J. L. RODR~GUEZ-VILLASANTE Y PEXETO, Recensih a la "Rassegna della Gius- tizia Militare", t. XWI, vol. 3-4, en Revista Española de Derecho Militar, núrnr. 59- 60. 1992, pp. 628-636.

vas d e las penas privativas d e libertad y niedidas alternativas a la detención (articulo 12) y a la inhabilitación para cargos públicos (ar- tículo 13). Cabe, al respecto, destacar c6mo se Iia optado por conservar u n a pena privativa de libertad "especifica", q u e se cumple e n estable- cimientos penitenciarios militares (denominándose "reclusión militar"), aunque se equipare e n sus efectos a l a reclusión (común) .

T o d a s las restantes normas de parte general del Código penal mil i- tar d e paz deben ser derogadas. Lntre ellas "las normas sobre el eiror y la ignorancia e n las oblicaciones militares, legitima defensa, exceso culposo, tentativa, circunstancias modif icat ivas de la responsabilidad criminal, concurso d e delitos, reincidencia, participación, aplicación y ejecución de la pena, ext inción del del i to y la pena mil i tar, y medidas d e seguridad".?

El t i tu lo 11 (Delitos contra el seluicio y la disciplina nzilitar) reúne. e n sólo treinta y tres preceptos (articulos 14 a 46), los delitos especifi- camente militares, esto es, aquellos cuya t ipi f icación se justifica e n la necesaria tutela d e los particulares intereses d e la instituciún militar. Estos intereses o bienes jurídicos protegidos -el servicio y la discipli- na- h a n sido obje to de conjunta consideración, por entenderse, e n contra d e la doctrina tradicional -y, desde luego mayoritaria-, q u e carece d e f undamen to la tutela d e la disciplina c o n independencia del servicio militar.

Dividido este t í tu lo e n seis capítulos, el primero de ellos (articulos 14 a 18), t ipi f ica, como delitos contra e l deber d e prestar el servicio militar, u n a serie d e conductas q u e atentan al servicio mil i tar enten- d ido e n un sentido generico, c o m o obligación, legal o voluntariamente asumida, d e presencia e n filas. Estas conductas son la negativa a pres- tar el servicio mil i tar (articulo 14), falta d e incorporación a filas (ar- t iculo 15), deserción (articulo 16) y sustracción fraudulenta a la obli- gación d e prestar el servicio mil i tar (articulo 18).

E n el capitulo 11, corno delitos contra los deberes esfieciales del so-. vicio ínilitar (artículos 19 a 24), se recogen diversos tipos aliora disper- sos e n el Código penal mi l i tar d e paz. El criterio unif icador deriva d e contraponer, a las conductas q u e comportan la ausencia d e las Fuerzas Armadas, las in f racc ionm d e deberes inherentes a la propia prestación del servicio. Y e n este sentido, la desobediencia (tradicional-

1 Cf'. C. F. Gaosso, ''Riforma della parte sontanziale dei codici rnilitari", cit., p. 153.

mente, un delito contra la disciplina) ofrece la misma connotación sus- tancial que la interrupción de un servicio especifico (tradicionalmente incluido dentro de los delitos contra el servicio).

Incluye este capítulo la regulación de la desobediencia y la negativa a asumir un servicio especifico (artictilo 19), desobediencia a intima- ciones de militar en servicio (artictilo 20), falta de presentación a la partida de la unidad, buque o aeronave (articulo 21). interrupción de un servicio especifico (articulo 22), siistracción fraudulenta al mismo (articulo 23) y menoscabo de la capacidad para prestarlo (articulo 24).

El capitulo 111 (articulos 25 a 29) trata de los delitos contra los dc- beres del mando y en él se reproducen, con las oportunas modifica- ciones, tipos contenidos cn el Código penal militar de paz. Es el caso <Ic la pSrdi<la culposa de biique, aeronave o infraestructura militar (articulo 25), infracción de deberes inherentes a1 ejercicio del mando (articulo 26), infracciún de normas cautelares (artículo 27). movimiento ;irbitrario de fiicrzas militares (articulo 28) y abandono del mando (ar- ticulo 29).

El capíti~lo I V (articulos 30 a 37) aqupa, como delttos especiales con- Ira la persona, una serie de t i p s lxnales, dispersos en la legislación tigente, en los que la agresión personal es elemento determinante de la natiiraleza conferida, con independencia de los intereses militares concurrentes, que, asimismo e inevital~lemciite, resultan lesionados.

Inte,gran el capitulo la violencia en el servicio (articulo SO), amena- ia (articulo 31), agravantes especificas (articulo %), injuria (articulo SS), rnaltratos (articiilo 34), prevaricaciún (artículo 35), abuso de autoridad (articulo 36) y abuso de prestaciones de obra (articulo 37).

En el capittilo V (artículos 38 a 45) se incluyen, como delitos especia. les contra e1 ovderl público, cuantos tipos penales se han considerado iniprescindibles para el mantenimiento de la disciplina en las Fuerzas Armadas y, con ella, el normal desempeño de las funciones atribuidas a la instilucióii militar. Se suprime el delito de rebelión, asi como cl de petición, maniIestación o reclamacion colectivas. Respecto a las res- tantes infracciones, tomadas del Código vigente, se destaca cómo, si I~ieii lales tipos fueron introducidos por el legislador de 1941 para lo- grar una tutela incondicionada del principio <le autoridad que inspi- raba el régimen entonces en el poder, ahora presentan una configura. ciún norniativa radicalmente diversa. Así, delitos como el de sedición rio se fundamentan en la pretensión de limitar el ejercicio de los dere- chos y libertades del militar, sino, antes al contrario, de garantizar la

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fidelidad de las Fuerzas Armadzis y de cada uno de siis integrantes a la República y a los valores coiistitucionales.

Los concretos tipos penales incluidos son los de amotinamiento (ar- ticulo YS), conspiración para cometer delitos militares (articulo 39), instigación (articulo 40), omisión del deber de impedir delitos militares (articulo 41), omisión de denuncia (articulo 42) y sedicidn (articulo 43).

El capitulo VI y último del capitulo (articulos 44 a 46) es también el mis restrictivo del ámbito juridico penal castrense, al considerar, conio delitos contra bienes <le interis nziliiar, úiiicamente tres tipos: el daño culpaso de elementos militares (articulo 41), el daño de armas o elenieiitos de1 armamento niilitar (articiilo 45) y su apropiaci61i o sus- tracci<iii (;irticrilo 46).

El titulo 111 (articulos 47 ;i 54) contiene algunas <lisposiciones proce- sa l~? que se iiisertan eii el niarco ot~árii<o-171-ocedinientd al que se Iia liecllo ref~rcncia.~

El iiuevo Código <le procediiiiiento peiial, en vigor desde el 24 de uctiihre de 1988, viene siendo aplicaclo, como se ha dicho, al procedi- iiiiento penal militar: segúri la opinión doctrinal mayoritaria, refren- diida 1101 la Corte constitucional, es incuestionable que el inculpado debe gozar <le las mismas garantías procesales en el procedimiento co- iiiúii y en el militar. Con lo que lian qiiedado derogados los principios que originariaiiiente caracterizaban el proceso casti-ense: inexistencia de apelacidn, obligación del inculpado de coniparecer ante el juez, po- sibilidad de deIensa por oficiales no letrados, inaplicabilidad de la iiorma sol~re siispensión de los plazos eti dias inhábiles, previsión iu- <liscriminada de medidas coercitivas para todo delito militar, entre OtlOS.

A pesar <le ello, parece oportuno incluir algunas disposiciones -y es 11) que liacc el anteproyect*, bien para eliminar toda controversia sobre la vigencia de algunas normas especiales del Código de paz (por ejemplo, la que prohibe la acción civil), bien para satisfacer algunas exigeiicias particulai-es, cuya especial trascendencia no puede descono- cerse.

Eii síntesis, estas disposiciones establecen las fuentes y liinites de la jurisdicción militar (articulo 47), la competencia en delitos cometidos durante la navegaciún o en el extranjero (articulo 48), y detenni-

V d . , cspccialinnile, 6 . RILCUO, ''Premcsse metodologiche e linee d'indiriuo per I'applicazione e la riforma della legge processuale penale militare", en Rarsegna dello Giurtiria Mililore, t. XI'II, vol. 3-4, 1991, pp. 163-183.

nadas incompatibilidades que protegen la exigencia de imparcialidad de los oficiales que entran a formar parte de los tribunales militares o de la Corte militar de apelación (artículo 49).

Los articulos 50 y 51 reproducen disposiciones del Código de paz que se consideran imprescindibles desde una perspectiva práctica a causa del reducido número de tribunales militares y, consiguientemen- te, de su extenso imbito territorial de competencia.

El articulo 52 encuentra fundamento en la necesidad de que el man- do tenga conocimiento de las actividades que se desarrollan en las instalaciones a su cargo. El artículo 53 contempla particulares supuestos que pueden requerir la intervención cautelar de la policía judicial.

El artículo 54, por último, atribuye las funciones de policía judicial a los mandos de cuerpo, destacamento o puesto, a la vez que instituye secciones especializadas de la policía judicial en todas las fiscalías mi- litares de la República.

En el titulo 1V (articulos 55 a 66) se incluyen específicas modifica- ciones a la legislación de guerra, posponiéndose la compleja tarea que comporta su reforma integral.

La legislación italiana de guerra -como nos recuerdan los autores del anteproyecto- no constituye simplemente un sector, aun impor- tante, de la legislación militar, sino, más bien, un complejo normativo excepcionalmente extenso que goza, respecto a la legislación militar de paz, de propia autonomía. debe tenerse presente que, además del Código penal militar de guerra (integrado por 300 articulos) y el Or- denamiento judicial militar de guerra, son de aplicación el R. D. 14151 1938, de 8 de julio, por el que se aprueban las leyes de guerra (de 364 articulos) y las leyes de neutralidad, así como un amplio conjunto de- leyes especiales.

Se trata de un ordenamiento, en buena medida, contrario a los pm- tulados constitucionales, tanto en su vertiente orgánica (falta de inde- pendencia del juzgador; existencia de jueces "extraordinarios"), como en la procesal (la acción penal está, en todo caso, condicionada a la "disposición" del mando) y la sustancial (aplicabilidad indiscriminada de la pena de muerte, previsión de sanciones colectivas). La vigente legislación de guerra altera las reglas ordinarias, concentrando todos los poderes en el mando militar (incluso de tipo normativo, con la posibilidad de dictar bandos). Con previsión de un modelo de justicia ejemplar y sumaria, la legislación vigente hace de la vida y de la dig- nidad del individuo instrumento de las exigencias bélicas, derogando

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principios coristitucionales fundamentales: en primer término el que prohibe instrumentalizar a la persona por exigencias de prevención general o de defensa social.

Por otra parte, la necesidad de normas especiales para las situacio- nes de emergencia que surgen durante un conflicto armado interna- cional no puede ser ignorada. Se advierte, dc modo expreso, cómo el legislador iraliano no puede soñar, como lia hecho desde el final de la guerra hasta hoy, con que Italia no se verá comprometida nunca en conflictos bclicos: la intervención en Irak y la polémica siiscitada, in- cluso con respecto a las normas de Dereclio penal militar aplicables, ha demostrado que, aun cuando sea de desear el mantenimiento de la paz internacional, resulta contradictorio por parte del Estado italiano mantener unidades militares operativas, sin que se les dote de instru- mentos jurídicos modernos y crcibles.

Sobre estas premisas, la reforma de la legislaciún de giierra ofrece problemas -técnicos y de política criminal- ciertamente trascendentes. Las posibilidades se reducen a: n) suprimir la autonomía de la legisla- ción de giierra y establecer, en iina única normativa penal militar, disposiciones específicas para las situaciones de hecho surgidas durante los conflictos bélicos (es la orientación seguida en los Ordenamientos alemán y español, entre otros); b) revisar las leyes de guerra existentes, introduciendo las mo<lificaciones que se consideren necesarias; y c) ela- borar un nuevo Código penal militar de guerra y nuevas leyes militares de guerra, con base en los criterios y principios vigentes.

Excluida esta última posibilidad, la mejor opción -para los redac- tores- liiil~iera sido la primera: incluso conceptualmente, la drástica separación entre legislaciones de paz y de guerra, que podía justificarse en 1ü contienda tradicional, que trastocaba, en todos los órdenes, la vida civil, no parece hoy oportuna. Resultaría preferible una ley penal flexible, aclecuada para satisfacer las múltiples exigencias militares, sin tina distinción formal entre ley para tiempo de paz y ley para tiempo de guerra. Sin embargo, tal solución no se considera, de inmediato, fac- tible, ante la falta de estudios y trabajos al respecto.

Por ello, a los redactores del anteproyecto lia parecido satisfactoria, sobre todo por razones pragmáticas, la solución de atribuir el ejercicicr de la jurisdicción de guerra a los órganos judiciales militares de paz,: con las reglas orgánico-procesales ordinarias. En lo referente a la nor- mativa sustancial, se efectúa una revisión, a fin de suprimir sus aspec- tos inconstitucionales y las previsiones más anactdnicas, y de aregurar

el respeto a los convenios internacionales (especialmente, los de Gine- bra de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977) relativos a la obser- vancia del Derecho humanitario bdico). De este modo, con unas pocas disposiciones, el sistema del Derecho penal militar de guerra queda radicalmente modificado, con posibilidad de aplicación efectiva, si ello fiiese necesario.

La doctrina italiana, aun reconociendo que se trata de una solución transitoria, Iia valorado positivamente este título del anteproyecto: "el liaber previsto la derogación del vigente procedimiento penal militar de guerra con toda su absurda parafernalia, y su sustituci6n por eI procedimiento penal militar de paz, que, tras la última reforma, garan- tiza la independencia y el ejercicio correcto e imparcial del poder ju- dicial, es ya bastante. Es también importante que los Magistrados mili- tares encargados de la redacción del anteproyecto presentado en el .Congreso de Palermo hayan dado por descontada la necesidad de la reforma integral".g

El titulo V y último del Anteproyecto (artículos 68 a 70), bajo la rúbrica Disposiciones finales y transitorias, contiene preceptos, de di. versa naturaleza, entre los que destaca el artículo 70, derogatorio de una serie de normas, como el Código penal militar de paz, el libro IV del Código penal militar de guerra, referente al procedimiento penal mi- litar, y el ordenamiento judicial militar de guerra.

o C/r. C. F. G~osso, "Riforma della parte sostan~iale Uei codici inilitiri", cit. p. 160.