LOS FINES DE LA PENA Y LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Fines de la pena

Concepto De Pena1. Elconceptode pena se plantea, en principio, como un concepto formal. Pena esel mal que impone el legislador por la comisin de undelitoal culpable o culpables del mismo. Con esta definicin no se dice nada, sin embargo, sobre cul es lanaturalezade ese mal o por qu o para qu se impone. La respuesta a estas cuestiones es uno de losproblemasms discutidos de laCienciadel Derecho penal y la polmica desborda incluso loslmitesjurdicos, para convertirse en un tema deintersgeneral para otrasciencias,SociologayFilosofaprincipalmente.Si se quiere conseguir claridad en este asunto, debera distinguirse desde el principio tres aspectos de la pena: La justificacin, su sentido y su fin. Mientras que con respecto al primer aspecto puede decirse que existe unanimidad, no ocurre lo mismo con respecto a los otros dos,La pena se justifica por su necesidad como medio de represin indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales para la convivencia de personas en unacomunidad. Sin la pena la convivencia humana en lasociedadactual sera imposible. Su justificacin no es, por consiguiente, una cuestin religiosa ni filosfica, sino una amarga necesidad.Ms discutidos son los problemas sobre el sentido y fin de la pena. Estos han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante muchos aos ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y polmicas enla CienciadelDerecho penal. Aunque aqu no voy a ocuparme de esta polmica con detalle, expondr sucintamente los tres puntos de vista principalmente mantenidos y el,estado, actual del problema.Tradicionalmente, se distingue entreteorasabsolutas, teoras relativas y teoras eclcticas o de la unin.a. Las teoras absolutas .-b. Atienden slo al sentido de la pena, prescindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena radica en la retribucin, en la imposicin de un mal por el mal cometido. En esto se agota y termina lafuncinde la pena.La pena es, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido, entendida bien como una necesidadtica, como un imperativo categrico al modo que la entendiKANTen su conocido "ejemplo de la isla" en la que sus habitantes, antes de abandonarla, deberan ejecutar al ltimo asesino que hubiera en la crcel para que todo el mundo supiera elvalorque merece este hecho; bien como una necesidadlgica, negacin del delito y afirmacin del Derecho; como la concibiHEGEL.De algn modo, esta idea est fuertemente enraizada en la sociedad, que reacciona frente a los ms gravesdelitosexigiendo el castigo de sus culpables "el que la hace, la paga" y en las concepciones religiosas, que ven la pena como la expiacin necesaria del mal (delito) cometido. Tambin las ideas de venganza y de "castigo" se basan en una concepcin retribucionista de la pena.Atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen en teoras de la prevencin especial y teoras de la prevencin general.Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la intimidacin de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisin de delitos. Su principal representante fue el penalista alemn deprincipiosde siglo XIX, FEUERBACH, que consideraba la pena como una coaccin psicolgica que se ejerca en todos los ciudadanos para que omitieran la comisin de delitos.Las teoras de la prevencin especial ven el fin de la pena en apartar al que ya ha delinquido de la comisin de futuros delitos, bien a travs de su correccin o intimidacin, bien a travs de su aseguramiento, apartndolo de la vida social enlibertad. Su principal representante fue otro gran penalista alemn, FRANZ VON LISZT, quien consider al delincuente como el objeto central del Derecho penal ya la pena como una institucin que se dirige a su correccin, intimidacin o aseguramiento. Tambin la llamada "Escuelacorreccionalista" espaola de finales del siglo XIX y principios del XX preconiz unateorapreventiva especial de la pena. Famosa es la frase de la penitenciarista espaola Concepcin ARENAL "odia el delito, compadece al delincuente", y el ttulo dellibrodel penalista salmantino Pedro DORADO MONTERO: El Derecho protector de los criminales (1915), que sintetizan perfectamente las aspiraciones resocializadoras de la teora preventiva especial. Por lo dems, lastesispreventivas estn ya claramente formuladas en la famosa frase atribuida aPLATN: "nadie que sea prudente castiga porque se hapecado, sino para que no se peque"c. Las teoras relativasd. Teora de la uninEstas teoras unificadoras aparecen en lahistoriadel Derecho penal como una solucin de compromiso en la lucha de Escuelas que dividi a los penalistas en dos bandos irreconciliables: los partidarios de la retribucin y los partidarios de la prevencin, general o especial. Pero como toda solucin de compromiso desemboca en un eclecticismo que, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a nadie. Retribucin y prevencin son dos polos opuestos de una misma realidad que no pueden subordinarse el uno al otro, sino coordinarse mutuamente. La retribucin mira al pasado, al delito cometido; la prevencin, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir. Reconducir ambas visiones de la pena a una unidad es una especie de "cuadratura del crculo" de difcil solucin. Las teoras de la unin, en sus distintas variantes tienen, sin embargo el mrito de haber superado el excesivo parcialismo que late tanto en las teoras absolutas como en las relativas. Ninguna de estas dos teoras puede comprender el fenmeno de la pena en su totalidad, porque slo fijan suatencinen partes de ese fenmeno. Cualquier teora que pretenda comprender el fenmeno penal deber enfrentarse con l, por consiguiente, desde un punto de vista totalizador, sin perjuicio de descomponerlo despus, diferenciando sus distintos aspectos.Precisamente en esto fracasan tambin las teoras de la unin. Para estas teoras lo fundamental sigue siendo la pura retribucin del delito culpablemente cometido y slo dentro de este marco retributivo y, por va de excepcin, admiten que con el castigo se busquen fines preventivos. Pero, como ha demostrado ROXIN, la retribucin no es el nico efecto de la pena, sino uno ms de sus diversos caracteres que incluso no se agota en s mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurdica sobre la voluntad del delincuente que la infringi, tiene un saludable efecto preventivo general en la comunidad. Se habla en este sentido de prevencin general positiva que ms que la intimidacin general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.No se puede hablar, por tanto, de una funcin nica, ni mucho menos asignar a la pena un fin exclusivo. La pena es, ms bien, un fenmeno pluridimensional que cumple diferentesfuncionesen cada uno de los momentos en que, aparece en el momento de la amenaza penal, es decir, cuando el legislador prohbe unaconductaamenazndola con una pena, es decisiva la idea de prevencin general negativa, pues se intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta prohibida. Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidacin general, se llega a cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicrsele la pena prevista para ese hecho, predominando en la aplicacin de la pena la idea de retribucin o de prevencin general positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.Finalmente, durante la ejecucin de la pena impuesta, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de libertad, la idea de prevencin especial, porque lo que en ese estadio debe perseguirse es la reeducaci6n ysocializacindel delincuente o, por lo menos, su aseguramiento los que vayan contra su voluntad o contra sudignidadcomopersona, como por ejemplo los trabajos forzados o la esterilizacin o castracin, o que pretenden ms su "cinocuizacin", cuando no lisa y llanamente su eliminacin o exterminio (pena demuerte), o mediatizando la concesin de determinados beneficios, como permisos de salida, libertad condicional, etc., con criterios muy especiales, ms propios de la "subcultura penitenciaria" que de una autntica resocializacin (prevencin especial negativa). Slo laintegracinarmnica, progresiva y racional de las distintas fases del fenmeno penal puede eliminar estos peligros.2. Teorias Sobre El Fin De La Pena(ART. IX del titulo preeliminar)a. Preventivab. Protectorac. ResocializadoraLa Pena Y Sus Fines En La Legislacin PeruanaLos ltimosprocesosde reforma tienden, precisamente, a hacer de la pena un instrumento de resocializacin, sin abandonar su aspecto retributivo y preventivo general. En elCdigodeEjecucin Penal, promulgado por D. Leg. 330 del 6 de marzo de 1985, se dispone que la "ejecucin de las penas y medidas privativas de libertad tienen por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del internado ala sociedad" arts. I del ttulo preliminar. Mientras que en el nuevo Cdigo penal de 1991, en el artculo IX del Titulo Preeliminar seala que la pena tiene fines de prevencin, proteccin y resocializacin.En el plano prctico, conduce a un "derecho penal" en que las personas devienen en objeto de manipulacin en las manos de un Estado todopoderoso. Para evitar este grave peligro, no basta, como lo crea Martua, contar con unsistemapenitenciario organizado con la perfeccin necesaria. La experiencia de los ltimos aos en el mundo demuestra lo contrario. De all que en pases como Suecia, donde se han realizado serios esfuerzos para aplicar losmtodosde tratamiento ms avanzados, exista una fuerte corriente dirigida a reforzar un sistema penal basado en el reconocimiento de la capacidad deculpabilidady deresponsabilidadde las personas.En el cdigo penal peruano, se determinan los fines de la pena, que deben ser cumplirse en diferentes esferas. La prevencin ser a cargo deSistemasde Prevencin del delito, desde los jvenes, medidas legislativas y una buena y determinante participacin de la Polica Nacional. En cuanto a la proteccin est a cargo delPoderJudicial y los Sistemas jurisdiccionales al imponer pena a los infractores y delincuentes que pueden causar algndaoa la sociedad, a parte de la funcin de "castigo" la pena servir para proteger a la sociedad de individuos con tendencias delictuosas. En cuanto a la resocializacin, estar a cargo del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), quienes mediante medidas que ejecute en sus centros penitenciarios intentar conseguir la resocializacin de los internos.3. Fines De La Pena En ElCodigoPenal .-4. Medios de resocializacin tomadas por el INPEa. Trabajo penitenciariob. Eltrabajoes un derecho y deber del interno, segn el cdigo de Ejecucin penal, sus condiciones son en lo posible similares al trabajo en libertad. No tienecarcteraflictivo ni es aplicado como medida disciplinaria, ni atenta contra la dignidad del interno.El trabajoPenitenciario esta considerado como uno de los elementos fundamentales de Tratamiento del interno, constituye decisivamente en suprocesode resocializacin.El trabajo que realizan los internos procesados tienen carcter voluntario.Lasnormasy directivas emitidas por el INPE regulan laplanificacin,organizacin, mtodos, horarios, medidas preventidas de ingreso yseguridaddel trabajo penitenciario.Las modalidades de trabajo penitenciario se desarrollan a travs de actividades profesional, tcnico, artesanal, productivo, artstico y deserviciosauxiliares.Las actividades que se desarrollan en los establecimientos penitenciarios a nivel nacional son:El trabajo penitenciario es proporcionado por laAdministracinPenitenciaria, a travs de la Implementacin de los talleres laborales de los establecimientos penitenciarios en donde se vienen ejecutando pequeosproyectosdeinversin.v Los propiosmediosdel interno o de sus familiares.v Entidades pblicas y/o privadas a travs dela administracinpenitenciaria.Carpintera, zapatera, tejido a maquina,electrnica,mecnicaautomotriz,soldaduray forja, sastrera, hidropona, confecciones,cermicay telares.c. TalleresAgricultura, confeccin de carteras, taller de cosmetologa, cornoplasta, filigrama, artesana, juguetera,serigrafa, talabartera, tejido en yute, cestera, manualidades, lavandera, ad - honorem y otros.d. Principales actividadesEn los Establecimientos Penitenciarios a nivel nacional se promueve laEducacindel interno en cumplimiento al cdigo de Ejecucin Penal para la formacin profesional ocapacitacinocupacional. El interno analfabeto participa obligatoriamente en losprogramasde alfabetizacin y educacin primaria de adultos. Se mantiene el derecho del interno de disponer delibros, peridicos y revistas permitiendo vinculacin con el exterior.Elservicioeducativo se presta a travs de Centros de Educacin Ocupacional, Primaria y Secundaria de adultos, programas de alfabetizacin yeducacin a distanciaen concordancia con los dispositivos vigentes en lamateriade Educacin.- El interno que no tenga profesin u oficio conocido esta obligado alaprendizajetcnico, de acuerdo a la aptitud, inters y vocacin.- LaAdministracinPenitenciaria promueve la educacin artstica, la formacinmoralcvica y las practicas deportivas.- La Administracin Penitenciaria da facilidades al interno para que estudie por correspondencia,radioy/otelevisin.La Redencin de la pena porla educacin, es un beneficio Penitenciario que permite reducir eltiempode pena al interno que desempea una actividad educativa, bajo elcontrolde la Administracin Penitenciaria. Este beneficio fomenta el inters del interno por la educacin, en consecuencia la educacin cumple un rol despenalizador dentro de la ejecucin Penal.Objetivos dela educaciony capacitacion penitenciaria:1. Reeducar y capacitar a los internos a travs de Cursos y Programas Educativos.2. Reinsertar a la sociedad a los internos que hayan cumplido y aprobado lasaccioneseducativas para que puedan desempearse laboralmente en el Medio Libre.3. Mejorar lasmetodologaytcnicasde aprendizaje de los profesores de los Establecimientos Penitenciarios con asesoramiento y apoyo del Ministerio de Educacin.4. Sistemizar y uniformizar todas las acciones educativas que se desarrollan en todos los centros de Educacin Ocupacional (CEOS) del pas.5. Gestionar la ampliacin de servicios Educativos para los internos de los Establecimientos Penitenciarios dndoles formacin Primaria y Secundaria de Adultos.6. Gestionar y ampliar la creacin oficial de CEOS.e. Educacion penitenciariaDe acuerdo al Cdigo de Ejecucin Penal, el interno tiene derecho a alcanzar, mantener o recuperar el bienestar fsico y mental. La administracin penitenciaria, en este caso el INPE, proveer lo necesario para eldesarrollode las acciones de prevencin,promociny recuperacin de lasaludde lapoblacinpenal.f. Salud Penitenciaria En El Tratamiento De La Poblacin PenalEl rea de asistencia social desarrolla acciones necesarias que permiten mantener las relaciones del interno con sufamilia. Por esa razn su trabajo consiste en:- Detectar, diagnosticar, investigar y analizar los problemas sociales del binomio interno-familia.- Intervenir brindando orientacin y tratamiento a losproblemas socialesdel binomio interno-familia, a travs de la consejera familiar, planificacin,programaciny promocin de acciones sociales.- Promover la restitucin,mantenimientoy refuerzo del binomio interno - familia a travs de procesos individuales, grupales o familiares.- Contribuir al mejoramiento de lacalidadde vida del binomio interno-familia mediante eldesempeode roles, niveles deautoridad,escaladevaloresycomunicacin.- Brindar educacin social, con la finalidad de prevenir y disminuir los ndices de reincidencia en el delito, a travs de programas sociales, educativos, recreativos, culturales y otros acorde a las caractersticas de cada poblacin penitenciaria.- Brindar atencin asistencial a los hijos menores de 03 aos de las internas, a fin de garantizar el normal desarrollo de supersonalidad.- Promoverredesde soporte interinstitucional que coadyuven en el tratamiento del binomio interno-familia, as como para canalizar acciones de apoyo al interno de escasosrecursoseconmicos.- Participar en los equipos multidisciplinarios de los programas de PCT y PROCETSS, de acuerdo a las normas yprocedimientosde lapolticade salud.- Realizar gestiones, coordinaciones y visitas hospitalarias para la atencin de los casos de salud, si la situacin as lo amerita.- Participar conjuntamente con los miembros de los equipos multidisciplinarios en los programas preventivos promocionales.- Adecuar el quehacer profesional a los diferentes regmenes de vida penitenciaria, medianteestrategiasy metodologas de intervencin.- Promover la participacin en las terapias grupales con temas especficos.- Derivar a las diferentes reas de tratamiento los casos de internos que requieran atencin especializada.- Participar como integrante de las comisiones de trabajo convocadas por la superioridad.- Integrar la junta de clasificacin en los Establecimientos Transitorios de Procesados y en los Establecimientos Penitenciarios.- Administrar los recursos humanos ymaterialese institucionales.- Desarrollar acciones de tratamiento en las reas de penas limitativas de derecho, post penitenciaria y sentenciados en el medio libre; a fin de propiciar su reinsercin familiar y social.- Promocionar la labor post penitenciaria para despertar en los distintos sectores sociales su compromiso frente a los liberados.- Potenciar el sistema de apoyo a los liberados para evitar la reincidencia.- Coordinar con ONGs, congregaciones religiosas, agentes pastorales einstitucionespblicas y privadas la canalizacin de apoyo para los internos de escasos recursos econmicos.- Gerenciar las decisiones tcnico-social ypolticas, mediante la planificacin y ejecucin de normas, directivas, proyectos y convenios.g. Asistencia Socialh. Asistencia post penitenciaria.El Cdigo de Ejecucin Penal (D.L. N 654, articulo 125) seala que la Asistencia Post Penitenciaria tiene como finalidad apoyar al liberado para su reincorporacin a la sociedad. Sus actividades complementan las acciones de tratamiento penitenciario.La Asistencia Post-Penitenciaria a los liberados de los EstablecimientosPenitenciarios es asumida por elpersonalpenitenciario en ambientes organizados fuera de los Establecimientos Penitenciarios en las regiones donde se cuenta con la infraestructura adecuada.En Lima, laOficinade Asistencia Post penitenciaria se encuentra ubicada en el Distrito de Surquillo y de la Provincia Constitucional del Callao en Ciudad Satlite Santa Rosa.En las Direcciones Regionales de Arequipa, Cusco, Puno, Chiclayo, Huancayo existen oficinas encargadas de atender a los liberados en cada provincia donde existe un Establecimiento Penitenciario.El mas grave inconveniente que tradicionalmente ha tenido la pena privativa de libertad es la marginacin social del delincuente, no solo durante el cumplimiento de la condena sino aun despus de haber egresado del Establecimiento Penitenciario. Los efectos nocivos de la ejecucin de la pena privativa de libertad se extienden a los familiares del interno que frecuentemente quedan en una situacin grave de desamparo material y moral. El problema del delito tambin involucra a la vctima y sus familiares.Con el objeto de atenuar en lo posible estos factores negativos que inciden sobre la vida del liberado y de sus familiares, la ciencia penitenciaria aconseja reforzar los lazos que lo unen a su familia y amistades creando una serie de relaciones para que no se produzca ese aislamiento y apoyarlo para que este en condiciones de reincorporarse plenamente a la sociedad para el cumplimiento de esta labor se tiene el apoyo de las Juntas Post Penitenciarias que funcionan en las regiones penitenciarias y estarn integradas por un equipo interdisciplinario con participacin de diversos representantes de las instituciones sociales.

2. Medidas de seguridadEn el campo delderecho penal, culminado unproceso, hay dos alternativas: La primera y ms comn es imponer una pena y, la segunda, es la aplicacin de una medida deseguridad.El tema de las medidas de Seguridad se relaciona de manera directa con la Imputabilidad. NuestroCdigoPenal parte de la presuncin de que todas las personas son imputables, pero ha establecido ciertos casos deinimputabilidad, los cuales se encuentran en el Art. 20 num. 1: la anomala psquica, grave alteracin de laconcienciay alteraciones en lapercepcin; y Art. 20 num. 2: el sujeto menor de 18 aos es ininputable. Cuando el sujeto est incurso en alguna de estas situaciones en forma parcial, es considerado como un inimputable relativo o disminuido. Las medidas de seguridad son tratamientos que se brindan a los sujetos cuando estn dentro de alguno de los supuestos del Art.20 num.1 -inimputabilidad total o relativa-, y tiene como fundamento evitar que estas personas consideradas como peligrosas, cometan nuevosdelitos.La preeminencia que alcanz latesisde la prevencin especial y la ineficacia de la pena retributiva, en la manera como haba sido concebida en los viejos cdigos, hicieron que irrumpieran en la legislacin y en la doctrina una serie derecursostendientes a facilitar el tratamiento de delincuentes de acuerdo a supersonalidad. Estos recursos son designados con la denominacin de medidas de seguridad, y que complementando o suplantando a la pena deben cumplir con la prevencin especial, es decir, disminuir o hacer desaparecer las causas que hacen del agente un ser peligroso.Los diversos movimientos propugnadores de un derecho penal de prevencin especial, exigen el abandono de la pena y su substitucin por medidas de seguridad (Escuelapositivista italiana, Defensa social extrema.Nuestro codificador, siguiendo a losproyectossuizos incorpor alsistemade sanciones del Cdigo diversas medidas de seguridad: el internamiento en un hospital u hospicio de inimputables y/o imputables relativos. La aplicacin de una de estas medidas requiere, que la personalidad del agente se adecue a una de tales categoras, y que se haya cometido unaaccinprevista en laleycomodelito. En todos los casos, es indispensable que el agente haya actuado culpablemente y se haga merecedor a una pena. Con esto se restringe ya de manera sensible elpoderdelEstadoa recurrir a este tipo demediosde prevencin de ladelincuencia, los cuales representan en la prctica, como en el caso de la pena, la privacin o restriccin dederechosinalienables de lapersonahumana.En la dogmtica penal, se han realizado tentativas para encontrar una justificacin a estas medidas. Welzel considera como base de las medidas de seguridad el principio tico-social general, de que slo puede participar, en forma ntegra en la vida encomunidad, el que se deja dirigir por susnormasy como, segn l, lalibertadexterior o social slo se justifica en base a la posesin de una libertad interior vinculada ticamente, se podr limitar la libertad, mediante una medida de seguridad, a los agentes que no sean capaces para tener esta libertad (enfermos mentales) o a los que no tienen suficientedominiosobre ella (viciosos, alcohlicos, etc. Stratenwerth, criticando la tesis de Welzel, estima, por el contrario, que la justificacin de las medidas de seguridad debe buscarse en elinterspreponderante de impedir la comisin deaccionesdelictuosas.1. ConceptoEs casi unnime entre los escritores el estimar que la primera aparicin de las medidas de seguridad estructuradas sistemticamente en un cuerpo legal es en elAnteproyectode Cdigo penal suizo de 1893, elaborado por STOOS, aunque tambin es cierto que antes existieron notorios precedentes histricos.Buscar una definicin de medida de seguridad es tanto como indagar en las diversas concepciones que sobre esta consecuencia del delito existen. ANTN ONICA las define como privaciones debienesjurdicos, que tienen por finalidad evitar la comisin de delitos que se aplican enfuncindel sujeto peligroso y se ordenan a la prevencin especial. Elconceptono es suficiente para delimitar el mbito de las medidas, pues parecido contenido podra admitir una configuracin actual de la pena. ANTOLISEI intenta dar una explicacin ms incidente en las propias medidas al considerar que stas son ciertos medios orientados a readaptar al delincuente a la vida social libre, es decir, a promover sueducacino curacin, segn que tenga necesidad de una o de otra, ponindolo en todo caso en la imposibilidad de perjudicarlo. Dada su generalidad, tampoco parece ajustada a las exigencias de estos medios. Clarifica su ambigua postura de la definicin y estima que las medidas de seguridad suponen una disminucin de los bienes delindividuoy generalmente unadiscriminacinde la libertadpersonal. Olvidar esto, dice, no es sino cavar un foso entrela Cienciadel Derecho penal y el sentido comn. BERISTAIN IPIA da una comprensin aglutinadora de todos los caracteres que, a su juicio, adornan a las medidas de seguridad, y as las refiere como los medios asistenciales consecuentes a un hecho tpicamente antijurdico, aplicados por los rganos jurisdiccionales a tenor de la Ley, a las personas peligrosas para lograr la prevencin especial. BARBERO SANTOS En parecida lnea, las entiende como la privacin de bienes jurdicos, impuesta jurisdiccionalmente porel Estadocon un fin reeducador inocuizador o curativo a una persona socialmente peligrosa con ocasin de la comisin de un delito, y mientras aquel fin no se cumpla. WELZEL tanto la pena como la medida de seguridad implican una privacin de libertad, que slo puede acusar diferenciaciones insignificantes.La argumentacin de BERISTAIN es generosa y positiva. Sin embargo, la realidad es muy otra: la medida de seguridad conlleva de alguna manera una privacin de bienes jurdicos al ser impuesta por el Estado al individuo.Esta afirmacin no contradice que, desde lapticade la aplicacin estatal, no sea prudente ni necesario interpretarla como un medio asistencial que el Estado tiene el derecho pero al mismotiempola obligacin de ofrecer al ciudadano y nunca como una pretensin sancionadora sustitutiva de la pena en sentido tradicional con elcarcterms amenazante de su indeterminacin.De cualquier forma, el aceptar la medida de seguridad como privacin de bienes jurdicos no conlleva en absoluto algn menosprecio a las finalidades preventivas de tratamiento y de readaptacin que persigue esta institucin jurdica.1. Naturaleza De Las Medidas De Seguridad2. Ungrupode autores opina que las medidas de seguridad no han de incluirse en el Derecho penal, en cuanto que son medios detutelapreventiva de carcter administrativo contra las causas del delito. Esta corriente, defendida por eminentes administrativistas, tiene acogida asimismo entre ciertos penalistas. As, el ya citado GRISPIGNI las entiende como medidas de Derecho administrativo comprendidas dentro de la funcin de polica de seguridad. MANZINI titula el captulo de su Tratado dedicado a las medidas con la denominacin de "Las medidas administrativas de seguridad", estimndolas, pues, como medidas de polica denaturalezaadministrativa. SOLER no las considera sanciones y Rocco las cita como medios de defensa social de naturaleza administrativa.Nuestra posicin difiere de cualquier planteamiento administrativista, al menos sobre las medidas de seguridad, coincidimos con la mayora de penalistas que estas aparecen en el Derecho punitivo como medio de lucha contra el delito y, por tanto, incluso integradas dentro de la definicin de Derecho penal desde el momento en que son aceptadas como una consecuencia jurdica del delito ms a aplicar al individuo que ha realizado unaconductaobservada por la ley penal como infraccin y que revela una determinada peligrosidad criminal.Esta aseveracin propicia una ntida separacin entre medidas de seguridad predelictuales (tanto criminales como sociales) que pueden pensarse en el mbito administrativo como hacen algunos de los autores mencionados y coherentemente fuera del Derecho penal y las medidas de seguridad postdelictuales de las que no se ha de dudar su pertenencia al sector punitivo.3. Fundamento De Las Medidas De SeguridadPocas dudas existen en afirmar que el fundamento inmediato de las medidas de seguridad es la peligrosidad personal del individuo. No obstante esta afirmacin necesita ser matizada.PETROCELLI defini la peligrosidad como "un complejo de condiciones subjetivas y objetivas bajo cuya accin es probable que un individuo cometa un hecho socialmente daos" , MUOZ CONDE la entiende como "la posibilidad de que se produzca un resultado".En ambos autores se manifiesta como un pronstico o juicio de probabilidades referido alcomportamientofuturo del individuo. Por otro lado, se exige conceptualmente la necesidad para fundamentar la medida.En esta definicin genrica de peligrosidad existen dosprincipiosprcticamente confundidos: la peligrosidad criminal y la peligrosidad social. La primera es la posibilidad de que un sujeto cometa un delito o siga una vida delincuencial; refleja, por tanto, un individuo antisocial. La segunda es laprobabilidado realidad de que el sujeto realice actos levemente perturbadores de la vida comunitaria (actos asociales}, sin llegara cometer delitos propiamente dichos, pues no son actos antisociales; se trata, pues, de un individuo asocial.La peligrosidad social resulta insuficiente para imponer medidas penales, debiendo quedar su prevencin a lapolticasocial del Estado y, en caso de fracaso, al Derecho administrativo.La peligrosidad criminal, concebida en definitiva como un juicio de probabilidad de delinquir en el futuro, se manifiesta a su vez de dos maneras: peligrosidad criminal predelictual y peligrosidad criminal postdelictual. En la primera la peligrosidad no se manifiesta por medio de la realizacin de una conducta delictiva, sino por indicios personales distintos de la concreta comisin del delito. En la segunda se expresa con un hecho tipificado como delito sin necesidad de que el sujeto sea imputable y culpable que es indicio de su inclinacin antisocial. Semejante distincin nos introduce en la problemtica de cul de estas clases de peligrosidad constituye elpresupuestode las medidas de seguridad jurdico-penales o, dicho de otra forma, es necesario responder a la pregunta de si pertenecen al Derecho penal las medidas predelictuales. En el Derecho penal italiano se suele distinguir, enatencina que la prevencin se dirija a impedir que el sujeto peligroso cometa o vuelva a cometer un delito entre medidas de prevencin post delictum o medida de seguridad y medidas de prevencin ante delictutn (o praeter delictulnl o, ms simplemente, medida de prevencin.EnEspaala polmica se mantiene en pie. Numerosas razones son esgrimidas a favor de laintegracinde las medidas predelictuales dentro del Derecho penal.BERISTAIN las ha resumido de la siguiente forma:a. El Derecho penal-moderno debe prevenir ms que castigar; por ello la reeducacin del individuo ser ms fcil si se ataja al de antes de cometido el delito;b. c. La mayor y mejor defensa de los derechos del individuo requiere la actuacin de un rgano jurisdiccional que generalmente acta con mayorindependencia, con mayor formacin jurdica y con menor arbitrariedad que los rganos del poder ejecutivo;d. Muchas legislaciones penales del pasado y del presente incluyen entre sus sanciones verdaderas medidas predelictuales; entre aqullas se muestran las espaolas Ley de Vagos y Maleantes y Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social. En esta misma lnea se decantan JIMINEZ DE ASA y MIR PUIGIO.En contra, esto es, opuesto a la admisin de las medidas de seguridad predelictuales en el Derecho penal, se manifiesta MIR, al que no le valen las razones adversas de estar reguladas en la Ley citada y antes en la de Vagos y Maleantes y de ser aplicadas por los rganos de la jurisdiccin criminal, para evitar su naturaleza administrativa, en razn de que la inclusin en una misma ley es un argumento formal que no prejuzga la naturaleza jurdica de un precepto, e igualmente los rganos de la jurisdiccin criminal aplican asimismo normas que no son por su naturaleza penales.El mismo BERISTAJN alude en lnea parecida a las siguientes razones:a. Falta proporcin entre el mal que se trata de evitar y la intromisin en el campo de la intimidad, de la libertad y de los derechos del ciudadano, la aceptacin de estas medidas en la esfera punitiva abre la puerta a funestos abusos de poder;b. c. Falta justificacin, pues no son necesarias para lamisinque el Derecho penal tiene en un Estado social y democrtico de Derecho, como demuestran todos aquellos pases, que son mayora, cuyos Cdigos penales no las contienen y no por ello se ven quebrantadas ms que en los que s las utilizan, la paz, lajusticiay la prosperidad pblica;d. Una gran parte de los tericos del Derecho niega, en igual intensidad, que sean imprescindibles tales medidas su posicin de excluir de la esfera penal las medidas de seguridad predelictuales y, coherentemente, limitar el presupuesto de las medidas de seguridad de forma especial a las generadas por la peligrosidad postdelictual,1. Justificacion De Las Medidas De SeguridadBERISTAIN diferencia en dos bloques las opiniones de los penalistas que buscan la justificacin de las medidas de seguridad a travs de diversas argumentaciones:a. Los vinculados a orientaciones neoclsicas exigen una justificacin tico-moral, y por tal motivo aceptan slo aquellas medidas que privan de sus derechos a quienes no pueden o no saben ejercerlos con libertad interior, o a quienes esa privacin de derechos resulte en conjunto provechosa para superar la rmora en sudesarrollopersonal;b. Los ms cercanos a las orientaciones positivistas que las justifican en su necesidad yutilidadsocial, desde el momento en que la pena por si sola no es suficiente para alcanzar las metas del Derecho penal actual.De ambos planteamientos se pueden sacar provechosas enseanzas. La justificacin ltima de las medidas de seguridad es su necesidad para lasociedad.Sin embargo, un importante sector de autores estima que esto no es suficiente, con ser bastante, para deducir de ah su nica justificacin.Para WELZEL, junto a la fundamentacin utilitarista de la medida de seguridad se precisa una fundamentacin tico-social. Toda libertad exterior o social -escribe- slo se justifica en base a la posesin de una libertad interior vinculada ticamente. El que no es apto para tener esta liberta interior, dirigida por una autodeterminacintica(como los enfermos mentales) lo que a raz de predisposiciones, vicios y hbitos perniciosos y l no tiene el suficiente dominio sobre ella, ya no puede exigir la plena libertad social. En virtud de esto se justifica la institucin de las medidas de seguridad frente a los delincuentes por estado. A estos aspectos tico-sociales generales se agregan numerosos momentos ticos ms especficos, as como el derecho y deber del Estado de cuidado, de rehabilitacin y de asistencia respecto al enfermo mental, a las personas de imputabilidad disminuida, a los toxicmanos, el derecho de educacin frente a los jvenes y refractarios altrabajo, etc.Semejante argumentacin de WELZEL ha sido contestada por numerosos autores. STRATENWERTH, por ejemplo, indica que el fundamento tico welzeliano es vlido exclusivamente para las medidas de seguridad destinadas a inimputables y semi imputables. Para este ltimo autor, la justificacin tica de la medida de seguridad se encuentra exclusivamente en el inters social preponderante de la prevencin del delito, de intima conexin con el principio de proporcionalidad.La combinacin racional entre necesidad, utilidad y libertades individuales proyecta el autntico fundamento de la medida de seguridad.Convenimos, no obstante, en la dificultad que en la prctica encuentra la aplicacin de estos principios tericos, insuficiente, a todas luces, para negar idoneidad a la necesidad y al utilitarismo en sentido cientfico. De todas formas es imprescindible asumir que junto a esta necesidad de las medidas se sitan los derechos y libertades ciudadanos en una reclamada simbiosis, al igual que sucede con la pena y, en definitiva, con el Derecho penal.1. Fines De Las Medidas De SeguridadSi la funcin y el fin de la pena se muestran como un problema frecuentemente discutido, no sucede lo mismo con respecto a la medida de seguridad, sobre la que existe cierta unanimidad en admitir que su finalidad esencial es la de la prevencin especial.De este fin preventivo-especial derivan dosproblemas. de gran trascendencia. Por un lado, el sealamiento del necesarioequilibrioentre las medidas poltico-criminales de prevencin de los delitos y las libertades individuales; por otro lado, la exacta comprensin del trmino resocializar.La mala utilizacin de las medidas de seguridad que puede transformarlas en un medio de ataque contra las garantas individuales provoca cierta tensin con las reglas esenciales del Estado democrtico de Derecho. Una poltica criminal de medidas de seguridad que aspire a ser compatible con los postulados de estemodelode Estado deber, en opinin de RODRGUEZ MOURULLO, rodear al sistema penal preventivo de una serie de garantas dirigidas a evitar los peligros que las medidas de seguridad pueden comportar para la certeza del Derecho. Estas son:a. Vigencia del principio delegalidadninguna declaracin de peligrosidad sin estar descrita en la ley; ninguna medida de seguridad sin regulacin legal;b. c. Exigencia de una previa comisin delictiva;d. Medidas de seguridad alserviciodel individuo;e. Eliminacin de todo carcter aflictivo;No se trata con todo esto, puntualizamos en parte con el propio RODRIGUEZ MOURULLO, de defender una concepcin individualista y radicalmente liberal del Derecho y de la sociedad, sino de poner las prevenciones necesarias para frenar a aquellos que aniquilan al individuo bajo el pretexto de una supuesta defensa social que en definitiva, no es ms que la defensa de los que mandan.La segunda cuestin a la que se ha aludido es la relativa al contenido resocializador de la medida de seguridad, que coincide en el Art. IX del Ttulo Preeliminar del Cdigo Penal actual.Segn el Cdigo Civil vigente los fines de las medidas de seguridad son : La Curacin .- Mediante la internacin o tratamiento ambulatorio del individuo, con fines teraputicos o de rehabilitacin. Tutela .- La representacin del individuo que ha sido considerado inimputable o inimputable relativo. Rehabilitacin .- En caso de ser inimputable relativo se buscar su rehabilitacin para reinsertarlo en la sociedad o que cumpla una pena privativa de libertad en una crcel o centro penitenciario habitual.1. Requisitos para aplicar una medida de seguridad (art. 72):1. Que, el agente haya realizado un hecho previsto como delito, es decir, la conducta realizada debe estar recogida dentro de un tipo penal.2. Que del hecho y dela personalidaddel agente pueda deducirse un pronstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisin de nuevos delitos.Esto es lo que se conoce como un pronstico de peligrosidad post-delictual, es decir, esta medida se aplica para que el sujeto cometa delitos posteriores -futuros-.Luego de cumplirse estos requisitos, debe examinarse la duracin, la cual debe ser proporcional a la peligrosidad delictual del agente (Art.73l, la gravedad del hecho cometido y los que probablemente cometera si no fuera tratado. La graduacin de la peligrosidad del sujeto depende de la opinin de peritos en lamateria. Pero, tal como seala el Dr. Prado Saldarriaga : "En todo caso, la ley no precisa losindicadoresconcretos de peligrosidad, configurndose, por tanto, una nocin ambigua y de corte estrictamente normativo, afectando as el Principio de Legalidad".Las medidas de seguridad no son penas y, por tanto, no se basan en el principio deculpabilidad-reproche de la conducta-, sino en el principio de proporcionalidad -grado de peligro.1. Tipos De Medidas De Seguridad1. Internacin.- Se aplica a los inimputables dentro deinstitucionesespecializadas en el tratamiento de estos sujetos, con fines teraputicos o de custodia. La duracin de esta medida no puede exceder el mximo de legal de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarle por el delito cometido. Laautoridaddel centro de internacin debe rendir uninformecada 6 meses al Juez. Por ejemplo: en los manicomios.Los establecimientos especiales de internacin, segn el Cdigo deEjecucin Penalde 1991 D.Leg. 654, son:a. Centros Hospitalariosb. Centros Psiquitricosc. Centros Geritricosd. Centro para madres con hijos, los que cuentan con local con guardera infantil.e. Centros para la ejecucin de medidas de seguridad determinadas por el Cdigo Penal.2. Tratamiento ambulatorio.- Esta medida se aplica a los inimputables relativos conjuntamente con su pena. En este caso, a diferencia del anterior, el sujeto no est recluido en una institucin-sino que es examinado peridicamente1. La ImputabilidadPara poder analizar si una persona puede ser o no juzgado penalmente se deber tener en cuenta lo siguiente:a. Ser mayor de 18 aos (art. 20 inc. 2)b. Tener capacidad psicolgica (art. 20 inc.1) Anomala Psquica Grave alteracin de la conciencia Sufrir alteraciones en la percepcin que afecte su concepto de la realidad No tener la capacidad de comprender el carcter delictuoso de su actoSi se tiene aqullos requisitos se puede hablar de imputabilidad, si no se cumple alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente laresponsabilidad, pero tampoco se concurre totalmente en el artculo anterior, se procede a disminuir prudencialmente la pena hastalmitesinferiores a su mnimo legal (art. 21)Ejemplo. En el art. 20, si la anomala psquica no es total, si posee cierto grado de conciencia, el juez pondr en prctica el artculo precedente.En cuanto a la edad hay imputabilidad restringida en los siguientes casos:a. Ms de 18 aos y menos de 21 aos, basndose en la inmadurez del agente.3. Diferencias y semejanzas entre medidas de seguridad y penasLos medios con que el Derecho penal moderno se enfrenta a la delincuencia son fundamentalmente la pena y la medida de seguridad, que a la vez se presentan como las consecuencias jurdicas ms relevante de la infraccin criminal.Es posicin tradicional separar radicalmente pena de medida de seguridad.La pena, segn se ha visto antes con sumo detenimiento, arranca inicialmente como un castigo; la medida de seguridad, como una privacin de bienes jurdicos. La esencia de la pena atenda a la justa retribucin del mal del delito proporcionada a la culpabilidad del reo; la de la medida de seguridad, ala defensa de la sociedad. Finalidad de la pena era la expiacin y, secundariamente, la prevencin general; la de la medida de seguridad, la utilitaria de prevencin especial. Fundamento de lapena inequvocamente se centraba en la culpabilidad; el de la medida de seguridad, en la peligrosidad del individuo.Sin embargo, pronto empezaron los intentos de acortar distancias y de comprensin diferente de ambas instituciones, sobre todo de la pena. As, por ejemplo, la Escuela Positiva se opuso radicalmente a estos criterios, en su idea, ya estudiada, de transformar la pena retributiva y ejemplar en medida de prevencin, individual; es decir, atraer la pena ala medida de seguridad. No obstante, tras el comn reproche a los positivistas de que la novedad era ms nominal que otra cosa ellos mismos se encargaron de atenuar el primitivo radicalismo de su tesis.1. SemejanzasEn este afn de acercar una y otra, GRISPIGNI estim como caracteres compartidos de las penas y de las medidas de seguridad los siguientes:b. Ms de 65 aos, se basa e que por lo general las personas tienen una menor peligrosidad.1. Ambas consisten en la disminucin de bienes jurdicos.1. Ambas se aplican a las personas que son autoras de un hecho que presenta los elementosobjetivosy subjetivos de un delito.1. Ambas tienen por finalidad la defensa social, es decir, son medios jurdicos de tutela de la sociedad y, con ms exactitud, son medios dirigidos a impedir la comisin de delitos.1. Ambas tienen por objeto hacer cesar la peligrosidad de las personas que son autoras de un hecho previsto como delito.6. DiferenciasPor contra, el mismo autor acepta como criterios que las diferencian los que se detallan:1. Ambas son inflingidas por rganos de la jurisdiccin penal.1. Mientras que las penas tienen por presupuesto un delito punible, las medidas de seguridad un hecho que presenta los elementos objetivos y subjetivos de un delito, si bien no es imprescindible que constituyan un delito punible.1. En tanto que las penas se aplican solamente a personas imputables, las medidas de seguridad se orientan tambin a personas no imputables.1. Las penas se aplican no slo despus del hecho daoso o peligroso sino asimismo a causa de ste, en tanto que medidas de seguridad se aplican igualmente con posterioridad al hecho, pero no a causa de ste porque el delito es solamente la ocasin una de las condiciones para la aplicacin de esas medidas.1. Y por tanto, mientras que las penas son siempre la consecuencia jurdicas de ese hecho ilcito que es el delito y constituyen la reaccin contra ste y la sancin jurdica por l; encambiolas medidas de seguridad son adoptadas exclusivamente como medios de defensa contra el peligro esto es no son una reaccin ni constituyen una sancin jurdica;1. A las penas tanto en el momento de la amenaza como en el de su aplicacin concreta se les asigna una funcin intimidatoria de la generalidad de los ciudadanos y se adoptan en consecuencia, como medios para fines de la prevencin especial, a la medida de seguridad se le atribuye finalidades de prevencin especial.1. Las penas son proporcionadas tanto a la gravedad del delito como a la peligrosidad del agente, las medidas exclusivamente a su peligrosidad;1. La imposicin de penas, tanto desde el punto de vista formal como desde el sustancial, es funcin exclusiva y especfica de la jurisdiccin penal, la de las medidas, si bien se confa a esos mismos rganos, lo es solamente por razones de oportunidad, en virtud del principio deeconomaprocesal y por razones de garanta del ciudadano.4. Relaciones entre la pena y la medida de seguridad. los diversossistemasde reguiacionUna vez que han sido planteadas, en el terreno de los principios tericos, las peculiaridades ms importantes de la medida de seguridad, y de que con anterioridad se hiciera lo mismo con las de la pena, se est en situacin de mostrar las relaciones existentes entre ambas consecuencias jurdicas y de delimitar los diferentes sistemas que han ofrecido la doctrina y la legislacin para combinar su presencia en el Derecho positivo.La doble va de penas y de medidas de seguridad tampoco escapa ni a la critica ni a los calificativos decrisis, sobre todo cuan- do las medidas son privativas de libertad y, como tales, similares a la pena. Es cierto, como ya se ha dicho, y ahora es conveniente ratificarse en ello, que ambas son diferenciables, al menos tericamente, pero tambin lo es que en la prctica presentan muchos puntos de coincidencia.En efecto, tanto una como otra suponen una privacin de bienes jurdicos. Las dos encuentran la justificacin en la necesidad de su existencia para elmantenimientode la convivencia social. Sin embargo mientras que el fundamento y lmite de la pena es la culpabilidad y la necesidad, el de la medida es la peligrosidad, cuya prognosis incluye la necesidad, y, en principio, prescinde de lmite. Difieren, asimismo y de manera parcial, en los fines que conseguir los de la pena, la prevencin general y especial; los de la medida la prevencin especial. Lgicamente, y aqu el mayor conf1icto, las dos coinciden frente a los sujetos posibles de resocializar.Por todo lo expuesto, no ha de extraar que sean muchos los autores que vislumbran unitario el fin poltico-criminal de penas y medidas, ni tampoco que parecida precisin se halle en textos legales y en proyectos de reforma.Con dichas argumentaciones, incluso de carcter legal, es urgente preguntarse por el sentido de la distincin entre pena y medida de seguridad, tanto ms cuanto que lo que aparece claro es que los viejos criterios de separacin son poco a poco abandonados.Como resumen de todo lo anterior y de los contenidos de las legislaciones actualmente en vigor, se pueden, de la pluma de BARBERO SANTOS seala tresgrupos:1. En el primero se incluyen las legislaciones que diferencian de forma neta la pena y la medida de seguridad, lo que imposibilita su sustitucin recproca y propicia la aplicacin de ambas consecuencias en el curso de perodos sucesivos;2. El segundo est integrado por aquellos ordenamientos en los que las penas se consideran absolutamente distintas de las medidas, pudiendo, no obstante, sustituir stas a las penas en virtud de las facultades atribuidas a los jueces;3. El tercero lo forman aquellas legislaciones en las que no existen diferencias entre penas y medidas, tendiendo a fines comunes.No ofrece excesivas dudas lo apropiado de no enfrentar peligrosidad criminal y medida de seguridad, por un lado, y delito y pena, por otro; ello no es as de fcil ni tampoco es conveniente. Existe entre estos conceptos una evidente interrelacin, cuando no unin, que, eso si, ha sido interpretada desde perspectivas diversas, dando lugar a varios sistemas, que manifiestan discrepancias de importancia.