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GALDU ČALA 1/2013

Gáldu Cála - Revista para los derechos de pueblos indígenas No. 1/2013

Los derechos humanos de Las Naciones Unidas y los derechos de los pueblos indígenas

Una introducción con enfoque a los derechos sami

Hadi Strømmen Lile

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Gáldu Čála – Revista para los derechos de los pueblos indígenas No 1/2013Editor: Janne Hansen

Los derechos humanos de Las Naciones Unidas y los derechos de los pueblos indígenas.Una introducción con enfoque en los derechos Sami.Autor: Hadi Strømmen Lile

© Hadi Strømmen Lile y Gáldu - El Centro de Recursos para los Derechos de los Pueblos IndígenasGuovdageaidnu/Kautokeino 2008-2014

Fotografía de Portada: © Foto de la ONU/ Andrea BrizziFotografía del autor: © Bilge Öner / www.bilgeoner.com

Diseño Gráfico: Bjørkmanns, AltaImpresión: Bjørkmanns, AltaTraducción: Translatørservice ASRevisión: Pablo RangelEquipo Editorial: Risten Turi Aleksandersen y Siljá Somby

Dirección de la oficina editorial:Gáldu – El Centro de Recursos para los Derechos de los Pueblos IndígenasNO 9520 Guovdageaidnu/Kautokeino, NoruegaTeléfono: +47 7844 8400 Correo Electrónico: galdu@galdu.nowww.galdu.org

ISBN 978-82-8144-079-1ISSN 1504-4270

Segunda edición

El editor se hace responsable por el contenido de esta publicación, lo cual significa que ésta no necesariamente representa los puntos de vista de Gáldu - de Recursos para los Derechos de los Pueblos Indígenas.

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Esta es la segunda edición de nuestro número de Gáldu Cála sobre los derechos humanos de ONU y los derechos de los pueblos indígenas, con una introducción enfocada en los derechos sami. Lo que es nuevo en esta segunda edición es el establecimiento de otro instrumento importante dentro del sistema de ONU – es decir Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples.

EMRIP o Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples – El Mecanismo de Expertos para los Derechos de los Pueblos Indígenas – fue establecido en el año 2008, el mismo año que la primera edición de esta revista.

Este año EMRIP se juntará por sexta vez y está bien consolidado como una parte del trébol dentro de los derechos de los pueblos indígenas en el sistema de ONU, junto con el Foro Permanente de ONU para Cuestiones Indígenas (UNPFII) y los Relatores Especiales del Consejo de Derechos Humanos.

Por la presente queremos agradecer a Hadi S. Lile por la buena colaboración, y esperamos que los lectores tengan un rato agradable.

Janne Hansen,directora

Prólogo

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Contenido

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

CAPÍTULO 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101.1. En general sobre los derechos humanos de la ONU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101.1.1. La importancia de la dignidad humana. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121.2. El “Bill of Human Rights” de la ONU y otras convenciones centrales. . . . . . . . . . . . 131.3. El sistema jurídico noruego y los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141.4. Más detalles sobre conven ciones, declaraciones y el derecho consuetudinario

internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161.4.1. Convenciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161.4.2. Declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171.4.3. Derecho consuetudinario internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171.5. El impacto de los derechos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

CAPÍTULO 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192.1. El sistema de derechos humanos basado en la Carta de las Naciones Unidas . . . . 192.1.1. Algunos de los más importantes órganos de la ONU para los derechos humanos

que son basados en la Carta:. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192.2. La Asamblea General de las Naciones Unidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202.3. El Consejo de Derechos Humanos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202.3.1. El Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (EMRIP) 212.3.2. Los relatores especiales del Consejo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222.3.3. Denuncias al Consejo de Derechos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232.3.4. Organizaciones voluntarias con posición consultiva de ECOSOC . . . . . . . . . . . . . . . 242.4. El Consejo Económico y Social de ONU (ECOSOC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242.4.1. El Foro Permanente de las Naciones Unidas para Cuestiones Indígenas . . . . . . . . . 252.5. La Oficina del Alto Comisio nado de las Naciones Unidas para Derechos Humanos 252.5.1. La División de la ONU para el Consejo de Derechos Humanos y Convenciones . . . 262.5.2. La División para la Construcción de Capacidades y Operaciones de Campo. . . . . . 26

CAPÍTULO 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273.1. El sistema de derechos humanos basado en tratados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273.1.1. Declaraciones de los comités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283.2.1. Informes sobre el estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283.2.2. Observaciones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293.2.3. Procedimientos de denuncias individuales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

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CAPÍTULO 4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324.1. La Organización Internacional del Trabajo – OIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324.2. La Convención número 107 de la OIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334.3. La Convención número 169 de la OIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344.4. Los mecanismos de la OIT para tratar las violaciones de derechos . . . . . . . . . . . . . 35

CAPÍTULO 5 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375.1. Los derechos humanos de los pueblos indígenas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375.2 El concepto minoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375.3 El concepto pueblo indígena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385.4 El concepto pueblo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395.5. El artículo 27 de CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405.5.1. El art. 110a de la Constitución Noruega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415.6. Medidas positivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425.6.1 ¿Son discriminantes las medidas positivas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435.6.2. El Comité de discriminación racial sobre los derechos a tierra . . . . . . . . . . . . . . . . 445.7. Los derechos a tierra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455.7.1. El artículo 30 de la Convención del Niño . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465.7.2. La Convención número 169 de OIT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465.7.3. La Ley de Finnmark (Finnmarksloven). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475.7.4. La sentencia de Selbu y la sentencia de Svartskog . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495.7.5 Fiordos y aguas de la costa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495.8. El derecho de consulta previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515.9. Autodeterminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525.10. La Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas . . . . . . . . 54

COMENTARIOS FINALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

REFERENCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57Literatura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57Documentos de ONU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58Documentos del estado noruego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58Documentos del Parlamento Sami . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Sentencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Comentarios a la Ley Noruega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Páginas web . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

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Para la mayoría de la gente, los derechos humanos de las Naciones Unidas tienen un significado positivo. No obstante es un concepto distante para la mayoría y muy pocos sienten que tienen suficientes conocimientos cuando el debate se trata de por ejemplo la Convención no. 169 de OIT o el artículo 27 de la Convención para Derechos Civiles y Políticos. El debate sobre la Ley de Finnmark y los derechos sami ha sido caracterizado por esta inse-guridad. Hay una gran necesidad de más información entre periodistas, políticos, académicos, profesores y otros que están interesados en, o que tocan cuestiones de derechos humanos y derechos sami en sus actividades. Este artículo en un paquete de información básica para los que quieren aprender más sobre los dere-chos humanos de las Naciones Unidas y orientarse más sobre el fundamento de algunas de las preguntas más importantes sobre los derechos sami.

El artículo es una introducción a los derechos humanos de las Naciones Unidas y el sistema que existe alrededor de estos derechos. El artículo está lleno de definiciones y datos concentrados en cada párrafo, que está basado el uno sobre el otro. Esto dará al lector una mejor comprensión básica para orientarse en la selva de convenciones y declaraciones internacionales, vistas en relación al

sistema jurídico noruego y los derechos sami. En este artículo trataré solamente los derechos humanos y el sistema de las Naciones Unidas, incluido la Orga-nización Internacional del Trabajo - OIT. No voy a tocar el tema de otros derechos humanos u organizaciones de derechos humanos como por ejemplo El Consejo Europeo o el Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos.

La parte principal del presente artículo se tratará de los derechos humanos de las Naciones Unidas y el aparato que se ha construido alrededor de estos. Recién al final, en el último capítulo, trataré directamente las preguntas de los pueblos indígenas y el fundamento de algunos de los derechos sami. El primer capítulo es un intento de describir el concepto derechos humanos en el contexto de las Naciones Unidas. Aquí toco algunos de los más importantes documentos de derechos humanos, y estudiaré el sistema jurídico noruego en relación a los derechos humanos internacionales. En el segundo capítulo paso al sistema alrededor de los derechos humanos de las Naciones Unidas. Generalmente se dividen los órganos de derechos humanos de las Naciones Unidas en dos categorías: los órganos basados en la Carta y los órganos basados en tratados. Comienzo el capítulo 2 con la Carta de Naciones

Introducción

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Unidas y los órganos basados en esta, es decir los órganos de las Naciones Unidas que tienen su mandato de la Carta de Naciones Unidas, o están bajo un órgano de tal mandato. Entre otras cosas voy a describir la Asamblea General, el Consejo de Derechos Humanos y el Alto Comisio-nado para Derechos Humanos. Además estudiaré un poco sobre algunos mecanis-mos para procedimientos de denuncias a través de los órganos basados en la Carta. El próximo capítulo se trata de los órga-nos basados en tratados. Estos órganos tienen su mandato del texto de la conven-ción que están establecidos para vigilar. En este capítulo también informo como individuos pueden presentar una denun-cia formal contra un estado por violación de los derechos. El capítulo 4 se trata de la Organización Internacional de Trabajo – OIT. Hablaré un poco sobre la famosa Convención no. 169 de OIT. Finalmente, el último capítulo, se trata de los derechos humanos de los pueblos indígenas y los derechos sami. La primera parte de este capítulo consiste de algunas explicaciones de conceptos: que es un pueblo indígena, que es una minoría y que es un pueblo. Después voy a comentar un par de las preguntas centrales sobre los derechos: tratamiento especial de grupos, derechos a tierra, derechos de consulta previa y autodeterminación.

Este artículo es un conjunto de infor-mación que se puede leer de varias maneras. Está lleno de definiciones y en realidad se puede usar como un dicciona-rio para los que lo necesitan. No obstante es obvio que todo está relacionado, y uno tendrá mejor comprensión si lee todo en el orden que está presentado. Mi espe-ranza es entregar al lector un mejor enten-dimiento de la importancia de los dere-chos humanos de las Naciones Unidas. También espero entregar al lector una mayor comprensión de los derechos sami. El sueño seria que el artículo contribuyera a un debate público mejor matizado e informado sobre los derechos sami.

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Capítulo 1

1.1. En general sobre los derechos humanos de la ONU

No hay ninguna definición amplia que cubra el concepto de los derechos huma-nos de la ONU. No obstante quiero dar una descripción del concepto con punto de partida en una perspectiva de pueblos minoritarios e indígenas1. Los derechos humanos de la ONU son derechos y liber-tades individuales y colectivas, que tienen los individuos y los grupos de individuos frente al estado en base de convenios y la práctica internacional. El punto de par-tida de los derechos humanos de la ONU es que se basan en valores y principios universales que aseguren las condiciones fundamentales para que todo el mundo pueda vivir una vida digna.

Sin embargo, no es correcto hablar solamente sobre derechos, porque hay varias decisiones sobre derechos huma-nos que no están formuladas como dere-chos. Algunas decisones están formuladas como deberes.2 Pero lo que se puede decir es que se trata de ley internacional sobre como un estado debe tratar a sus ciuda-danos y personas en general.

El derecho internacional es solamente otra manera de decir ley internacional. La ley internacional se basa en tratados entre diferentes estados sobaranos y autóno-mos. La ONU y otras muchas organiza-ciones internacionales es sobre todo un lugar de reunión para diferentes estados. El derecho internacional se basa en trata-dos concretos o indirectos entre diferentes estados. Cuando hay que averiguar

1 Ver discusión sobre el concepto derechos humanos: Høstmæling, Njål (2003): Internasjonale menneske-rettigheter (Derechos humanos internacionales). Oslo: Universitetsforlaget, páginas 27-28.

2 Vea por ejemplo el art 29 de la Declaración universal de la ONU, el art. 19 (3) de CP o el art. 5 de la Conven-ción del Niño.

que es realmente la ley en el sentido de derecho internacional, se trata en primer lugar de encontrar “de qué estamos de acuerdo” o “a qué se ha comprometido Noruega o qué ha acordado con otros estados?”

La mayoría de las sociedades y estados se basan en la legislación jurídica. Muchas decisiones y normas jurídicas, espe-cialmente las que se tratan de derechos humanos, se basan en una comprensión general sobre lo que es bueno y justo. Lo que es bueno y justo se basa en los valores básicos fundamentados en la religión, filosofía, ideología política y/o cultura. La constitución noruega es el fundamento de la legislación en Noruega, y hace tiempo que está ligada a la iglesia luterana y la cultura noruega – es decir una religión y una cultura. En contraste a la constitución noruega, los derechos humanos de la ONU tienen su punto de partida basado en compromisos entre varios países que representan diferentes religiones, culturas y continentes. En principio se basan en valores y principios que la mayoría de la gente del mundo, independiente de religión, filosofía y cultura pueda aceptar.

Realmente es así que la legitimidad política y hasta cierto punto también el peso jurídico de los derechos humanos de la ONU dependen de una forma de legitimidad de diversidad democrática. Para que una desición de derechos huma-nos tenga legitimidad jurídica y política importante, tiene que tener el consenti-miento de una diversidad de estados. Eso tiene que ver con el hecho de que la ley internacional se trata de acuerdos entre diferentes estados soberanos (e indepen-diente del tamaño) y la legitimidad de la ley se trata sobre lo que están de acuerdo.

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Aunque toda Asia (incluido China) y todos los países comunistas del mundo teóricamente llegarían a tener la mayoría, esa desición no tendría ninguna legiti-midad política ni importancia jurídica internacional mientras no lo asumen también una diversidad de estados. Así no funciona el Storting (parlamento) en Noruega. Aunque uno puede imaginarse que consista de solamente hombres blancos y cristianos que votaran por una ley, esa ley tendría tanta legitimidad política e importancia jurídica como otras leyes porque la diversidad no significa nada – es la mayoría la que decide. Pero los derechos humanos de la ONU están basados en una democracia de diversi-dad, a cambio de la democracia pluralista como la que tenemos en Noruega.

Es el estado que tiene la responsabi-lidad principal de la realización de los derechos humanos de la ONU. Tiene el deber de respetar, asegurar y realizar los derechos humanos de la ONU.

Es decir que las autoridades estatales no solamente tienen la obligación de res-petar estos derechos y libertades, sino que también tienen que asegurar activamente y de manera positiva que se cumplan.

Las decisiones de los derechos huma-nos en gran parte están integradas en las convenciones internacionales o intergu-bernamentales. Además existen varios instrumentos o acuerdos internacionales en forma de declaraciones, resoluciones y planes de acción. Junto con las conven-ciones constituyen el marco del derecho internacional para la protección de los derechos humanos.

De a poco los derechos humanos inter-nacionales han sido incluidos en las cons-tituciones nacionales y demás legislación. Por ejemplo en 1994 se agregó a la consti-tución noruega una nueva decisión sobre los derechos humanos – el art. 110c de la Constitución noruega. Este determina que es responsabilidad de las autoridades estatales respetar y asegurar los derechos humanos, y que otras decisiones sobre la realización de las convenciones interna-cionales sobre los derechos humanos se fijarán a través de la legislación ordinaria.

Las Naciones Unidas es una organi-zación intergubernamental con casi 200 estados miembros. Son los gobiernos de los países que representan el estado dentro de la ONU3. Las asambleas nacionales de los respectivos estados miembros, como por ejemplo el parla-mento (Storting) en Noruega, por lo tanto no tienen ninguna influencia sobre las decisiones de la ONU. Sin embargo, es así que los gobiernos de la mayoría de los países tienen que conseguir la apro-bación de la asamblea nacional antes de que el gobierno de parte del estado se comprometa jurídicamente al firmar las convenciones de la ONU. Este tipo de consentimiento se denomina ratificación.

De muchas maneras la ONU es como un crisol de culturas, ideologías políticas, religiones y concepto de la vida. En la ONU hay representantes de los gobiernos de los países miembros de todas partes del mundo, que mediante su participa-ción tratan de asegurar que sus puntos de vista se incluyan en las decisiones. Los representantes de por ejemplo China, Rusia, Noruega, Francia, EE.UU, Kenya y Guatemala se reúnen diariamente para negociar sobre las diferentes decisiones de la ONU. En estas negociaciones los representantes consideran que es su tarea tratar de salvaguardar la política, los inte-reses y valores de su país, y así es también en las negociaciones sobre los derechos humanos.

Tales negociaciones sobre los derechos humanos pueden ser muy largas y difíci-les porque los países miembros pueden tener muy diferentes conceptos, opinio-nes y valores. Todo lo que no se puede acordar, se saca del texto de la negocia-ción y se rechaza. Lo que queda es lo que la mayoría de los países pueden aprobar. Por lo tanto los derechos humanos universales se consideran como normas mínimas para la libertad y los derechos de los individuos. Con otras palabras, los derechos y las libertades que la mayoría de los países miembros de la ONU están

3 ONU se denomina como una “intergovernmental organization”.

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de acuerdo en que deben de ser dere-chos mínimos para todo el mundo. No obstante, esto no impide a los estados a reconocer y realizar derechos y libertades a nivel nacional que sean más amplios y extensivos que los derechos mínimos que se han acordado en la ONU.

1.1.1. La importancia de la dignidad humana.

En el fondo de casi toda la política hay un concepto del ser humano. Noam Chomsky lo dijo así:

«Any stance we take is based on some conception of what is good for people. This conception will tacitly presuppose a certain belief as to the constitution of human nature – human needs and human potential.»4

El sueño del nazismo sobre “El tercer reich” fue basado en un concepto del hombre racista sobre la idea de que algu-nos seres humanos son mejores que otros. La raza aria era el tipo mejor de humanos, mientras que los judíos y los pueblos rom eran subordinados. Se trataba de cultivar la raza aria y deshacerse de los seres subordinados si se iba a cumplir el sueño.

La ONU fue basada en el sueño de un “nuevo mundo” además de un reconoci-miento de lo mal que podía ir - “!Nunca más!” El nuevo mundo tendría que ser basado en un nuevo concepto humano. El artículo 1 de la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos, indica este concepto del hombre. No es un derecho ni ley como tal, sino que es una definición del hombre, y dice lo siguiente:

“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”5

De muchas maneras este es un concepto del ser humano bastante desalmado y

4 Ver Noam Chomsky entrevistada por Kate Soper: http://www.chomsky.info/interviews/199808--.html

5 El texto original dice: «All human beings are born free and equal in dignity and rights. They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.”

de concenso. Nota que sale que todos los seres humanos han nacido libres y con la misma dignidad humana, y no que todos se han creado. EEUU por ejemplo, fue constituido con las palabras inmortales en la declaración de independencia: “We hold these truths to be selfevident, that all men are created equal.” Brasil fue tan abierto que propuso que pusieran creados (“crea-ted”), pero el representante de China se opuso y preguntó como la Declaración Universal sobre los Derechos Humanos de la ONU podría ser una declaración universal si mil millones de personas no creían en ella. Brasil y otros países con una mayoría de personas religiosas tuvieron que volver a sus países tratando de explicar como habían perdido Dios, y como negociando habían sacado el Creador. 6 Es obvio que para muchos esto fue difícil de tragar, pero así funcionan todas las negociaciones sobre los derechos humanos de la ONU. Se trata de solucio-nes intermedias difíciles, en las cuales las partes tienen que relacionarse a y respetar toda la diversidad del mundo.

Aunque el artículo 1 es un concenso universal y que uno de muchas maneras puede pensar que es un decir no más que todos los seres humanos son del mismo valor humano, no hay que subestimar la importancia de que todos los países miembros de la ONU están atrás de esto. Esto no es una verdad matemática objetiva. Tenemos que recordar que la Alemania Nazi tenían unas de las univer-sidades mejor reconocidas del mundo. El concepto racista sobre el hombre no fue sin argumentos científicos, o al menos tenía apoyo científico. El nuevo concepto humano fue y por lo tanto es basado en una creencia. Es un punto de partida que formará la base de toda la política en todos los países miembros de la ONU. Manifiesta que todos los seres humanos han nacido con el mismo valor humano, incluidos los pueblos rom, los sami y los musulmanes.

6 Lindholm, Tore (1999), Article 1. In G. Alfredsson & A. Eide (1999), The Universal Declaration on Human Rights: A Common Standard of Achievement. The Hague: Martinus Nijhoff Publishers, s. 55–58.

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En Noruega podemos fanfarronearnos por tener la segunda constitución más antígua , después de EEUU. Pero no fue basada en una definición de que todos los seres humanos tienen la misma dignidad, todo lo contrario. En el artículo 2 de la constitución original sale entre otras cosas que “Jesuitas y Ordenes de Frailes no son tolerados, y se seguirá negándoles el acceso al País a los judíos”

Si todas las personas han nacido con la misma dignidad y están dotados con razón y conciencia, todas las personas tienen el derecho de ser tratados con el mismo respeto y dignidad, independiente del color de su piel, cultura, religión, sexo, preferencia sexual, y opinión polí-tica.

Muchos pueden estar en desacuerdo en partes de este artículo. La mayoría cree por ejemplo que su religión o su opinión política (o falta de tal) es lo más razonable del mundo. Sin embargo, como punto de partida hay que aceptar que otras per-sonas con otras opiniones tienen que ser tratados con tanta dignidad y respeto.

1.2. El “Bill of Human Rights” de la ONU y otras convenciones centrales.

La ONU fue establecida después de la segunda guerra mundial en 1945. Las vio-laciones contra la población civil durante la segunda guerra mundial fueron muchas y crueles, incluidos malos tratos, tortura, discriminación, ejecuciones, falta de justicia y falta de libertad de expresión. Cuando los estados se reunieron en San Francisco en la primavera de 1945 para aprobar un nuevo orden mundial, la Carta de ONU, fue evidente que tuvieron que poner limitaciones al poder estatal más fuertes de lo que se había aceptado hasta esa fecha. Un objetivo fue reforzar los derechos y las libertades de los indi-viduos contra violaciones de parte de las autoridades7. Sin embargo no tuvieron éxito en elaborar una definición más exacta de los derechos humanos en la

7 Ver Høstmæling, Njål (2003): Internasjonale menneske rettig heter (Derechos humanos internacio-nales). Oslo: Universitetsforlaget, página 33.

Carta de ONU, a pesar de que la fe en los derechos humanos se destaca como lo central en el prólogo de la Carta de ONU. Además varias decisiones de la Carta se refieren a los derechos humanos8. La definición de los derechos humanos fue dejada a la Comisión de derechos huma-nos de la ONU, que fue establecida por el Consejo Económico y Social de la ONU (ECOSOC). En ese tiempo la comisión tuvo 18 estados miembros. Se demoraron en total tres años para llegar a un acuerdo de una declaración sobre derechos huma-nos que funcionara como una definición exacta del concepto derechos humanos.

El 10 de diciembre de 1948 la Asam-blea General de las Naciones Unidas aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos (la Declaración Univer-sal) en forma de una resolución9. Después de haber adoptado esta resolución, la ONU comenzó el trabajo de elaborar una convención sobre los derechos humanos que fuera jurídicamente compromete-dora, que los estados podrían ratificar y comprometerse a respetar.10 De a poco se entendía que ONU tenía que dividir el trabajo de la operacionalización de la Declaración Universal en dos convencio-nes. Se demoraron en total 18 años antes de que la Asamblea General pudiera adoptar la Convención para Derechos Civiles y Políticos (CP) y la Convención para Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ESC), el 16 de diciembre de 1996. Las dos convenciones tienen varias decisiones que coinciden. Entre ellas está el artículo 1, que se trata de autodeterminación.

8 Ver la Carta de ONU, artículos 1.3, 13.1, 55c, 56, 62.2, 68 og 76

9 Ver Høstmæling, Njål (2003): Internasjonale menneske rettig heter (Derechos humanos internacio-nales). Oslo: Universitetsforlaget, página 38.

10 En estados democráticos se distinge entre el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. En algunos estados, especialmente en estados autori-tarios, eso es más mesclado. Los participantes de la ONU son representantes del poder ejecutivo. Pero para que una convención entre varios estados tenga vigencia nacional, el poder judicial tiene que decidirlo. Es decir que el gobierno participa en las negociacio-nes sobre el texto, y el parlamento lo acepta sin o con reservaciones. Cuando el parlamento ha acordado en comprometer el país a una convención, la convención es ratificada.

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Aunque el punto de partida de las convenciones era profundizar la Declara-ción Universal, también se incorporó una decisión que fue totalmente omitida en la Declaración Universal – el artículo 27 de la CP, que se trata de los derechos de las minorías11. La Declaración Universal y las dos convenciones mencionadas, se deno-minan frecuentemente como un “paquete de derechos humanos” que consiste de tres elementos. En inglés se denomina el paquete como The International Bill of Human Rights. Además de este paquete, la ONU ha redactado varias convenciones y declaraciones importantes de dere-chos humanos. Hay especialmente siete convenciones que se consideran como las convenciones centrales para los derechos humanos de la ONU (core international human right treaties)12 . Junto con CP y ESC constituyen las siguientes conven-ciones:

• Convención de la ONU sobre la Elimi-nación de Todas las Formas de Discri-minación Racial, del 21 de diciembre de 1965. (La Convención sobre Discri-minación Racial)

• Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, del 18 de diciembre de 1979. (La Convención de la Mujer)

• Convención de la ONU sobre los Dere-chos del Niño, del 20 de noviembre de 1989. (La Convención del Niño)

• Convención de la ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 26 de junio de 1987.

• Convención de la ONU sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus fami-lias, del 18 de diciembre de 1990.

11 Ver Nowak, Manfred (2005): U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd revised edition. Strasbourg: Norbert Paul Engel, página 636. Ver también más sobre el art. 27 de SP y los derechos de las minorías más abajo en este artículo.

12 Ver más sobre esta convenciones principales en: Alto Comisionado para los derechos humanos (24. juni 2007): Human Rights Bodies:

http://www.ohchr.org/english/bodies/index.htm

• Convención de la ONU sobre los dere-chos de los minusválidos, del 13 de diciembre de 2006.

• Convención de la ONU sobre la pro-tección de todas las personas contra la desapareción obligada, del 20 de diciembre de 2006

1.3. El sistema jurídico noruego y los derechos humanos

Los derechos humanos de la ONU forman parte del derecho internacional (ley inter-nacional). El sistema jurídico noruego se basa principalmente en el principio dualista, lo que significa que las reglas del derecho internacional no se consideran ley noruega vigente sin que sean incor-poradas en la justicia noruega, o por ley o por resoluciones aprobadas por autori-dades competentes. El parlamento es la autoridad legislativa noruega y es respon-sable de las decisiones que son vigentes para todos los ciudadanos del país.13 Incorporación implica que las reglas del derecho internacional que se incorporan formalmente, formarán parte del derecho noruego. El dualismo está en contraste al principio de monismo, que implica que las convenciones del derecho internacional tengan vigencia nacional inmediata y sean consideradas parte de la legisla-ción nacional. El principio dualista se modifica en el derecho noruego a través del principio de presunción. Este principio significa que se espera/presupone que el derecho noruego corresponda al derecho internacional. El principio implica que el derecho noruego sea interpretado de tal manera que no surja contradicciones entre la legislación noruega y el derecho internacional. 14

El 14 de julio de 1995 fue nombrado el Grupo de Derecho Internacional por el Ministerio de Justicia y de Policía, para evaluar el desarrollo del derecho inter-nacional después de 1984. El grupo fue

13 Ver los articulos 75-79 de la Constitución noruega.14 Ver Skogvang, Susann Funderud (2002): Samerett: Om

samenes rett til en fortid, nåtid og framtid.( Derecho sami: Sobre el derecho de los sami a pasado, presente y futuro.) Oslo: Universitetsforlaget, páginas 25-28

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dirigido por el catedrático don Asbjørn Eide. Explican lo siguiente en su informe.

Según el denominado principio de presun-ción, el contenido en el derecho noruego debe de interpretarse de manera que corres-ponda con el derecho internacional si es que no se pueda comprobar que el derecho noruego en la temática relevante contenga reglas que claramente se desvían del derecho internacional. Esto significa en la práctica que el derecho noruego solamente predomina el derecho internacional si hay una clara contradicción. 15

Además, si el derecho noruego contradice el derecho internacional, las autoridades noruegas están obligadas a cambiar las leyes noruegas de manera que corres-pondan con el derecho internacional. El grupo de Derecho Internacional explica por ejemplo que:

Si el derecho noruego vigente contradice la convención de la OIT, las autoridades están obligadas a modificar el derecho noruego de manera que coincida con las condiciones de la convención. Condiciones judiciales establecidas no están protegidas contra intervenciones del derecho interna-cional. 16

Cuando se trata de los derechos humanos, Noruega también a través del artículo 110c17 de la Constitución, ha impuesto a las autoridades que respeten y aseguren los derechos humanos.

Las autoridades del estado están obligadas a respetar y asegurar los derechos huma-nos. Las decisiones sobre la realización de

15 NOU 1997: 5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett (Los derechos a tierra de los pueblos indígenas según el derechos internacional y el derecho noruego) , artículos 1.2.8 página 10

16 NOU 1997: 5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett (Los derechos a tierra de los pueblos indígenas según el derechos internacional y el derecho noruego), artículo 3.3.9, página 66

17 Para más información sobre el art. 100 de la Constitu-ción noruega, ver Vislie, Camilla S. (1999) Høyesterett og menneskerettighetene (la Corte Suprema y los derechos humanos). Oslo Tano Aschehoug, pp. 55-116.

las convenciones de derechos humanos, se fijan por Ley.

La primera parte impone a las autori-dades a actuar en concordancia con los derechos humanos, independiente de si el derecho humano en cuestión está incor-porado o no. La ley expresa un principio de presunción reforzado en cuanto a los derechos humanos. La segunda parte del art. 110c ha dado el fundamento para Ley de refuerzo de la posición de los derechos humanos en el derecho noruego (la ley de derechos humanos), aprobado el 21 de mayo de 1999. La ley abre para que cuatro convenciones de derechos humanos (además de algunos de los protocolos suplementarios de algunas de las conven-ciones ) sean directamente incorporadas como ley noruega vigente (art. 2).

• La convención del Consejo Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades básicos del 4 de noviembre de 1950.

• La convención de la ONU para las libertades civiles y políticas (CP) del 16 de diciembre de 1996.

• La convención de la ONU sobre las libertades económicas, sociales y culturales (ESC) del 16 de diciembre de 1966.

• Convención sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989.

• Convención de la ONU sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, del 18 de diciembre de 1979. (La Convención de la Mujer)

Estas convenciones han obtenido una posición muy especial dentro del derecho noruego a través de esta ley. Tienen pre-lación en el derecho noruego, y “en caso de contradicciones valen antes de decisiones en otra legislación”, (art. 3). La Convención sobre los Derechos del Niño fue incorporada de la misma manera que la Convención del Consejo Europeo, la ESC y la CP por ley de 1 de agosto del 2003. Para la Convención sobre Discriminación Racial y La Convención sobre Discriminación contra la

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Mujer, el parlamento noruego eligió otro sistema – es decir incorporación a través de la Ley sobre prohibición contra discrimi-nación por etnicidad, religión etc (La ley de discriminación del 3 de junio de 2005, no. 33) y La Ley sobre Igualdad entre los sexos (la ley de igualdad del 9 de junio de 1978, no. 45) . La regla especial de prioridad del art. 3 de la Ley de Derechos Humanos, no es vigente para estas convenciones.18. Las decisiones de estas convenciones valen como ley noruega igual que otras leyes formales. Posibles conflictos sobre las reglas tienes que resolverse en con-cordancia con los principios normales de fuentes de derecho.19. Con respecto a la Convención no. 169 de OIT sobre los derechos de pueblos indígenas 20, no está incorporada de la misma manera que las convenciones arriba mencionadas a pesar de que han llegado varias propuestas sobre ello. Pero el art. 110c de la Constitu-ción, impone a las autoridades noruegas a respetar y asegurar las convenciones de derechos humanos. Además el art 110a de la Constitución impone a “Las autoridades del Estado a adaptar las condiciones para que el pueblo sami pueda asegurar y desarrollar su Idioma, su Cultura y su Vida Social.” La Convención no. 169 de OIT por lo tanto, tiene gran importancia como fuente legal en el derecho noruego, aunque no ha quedado claro que pasará en caso de desacuerdo con la ley noruega.21.

18 Ver Mose, Erik og Jorgen Aal (1999): Norsk Lovkom-mentar: 21. mai 1999 nr. 30: Lov om styrking av men-neskerettighetenes stilling i norsk rett. (La posición de los derechos humanos en el sistema jurídico noruego), nota No. 2.

19 Ver Kirkøen, Christel (2005): Norsk Lovkommentar: 3. juni 2005 nr. 33 Lov om forbud mot diskriminering pa grunn av etnisitet, religion mv. (La ley contra discrimi-nación por etnicidad, religión etc.), nota No.. 5, y ver Bruzelius, Karin M. (1978): Norsk Lovkommentar: 9. juni 1978 nr. 45 Lov om likestilling mellom kjønnene. (La ley sobre igualdad entre los géneros)

20 Ver el capítulo 4.321 Ver Skogvang, Susann Funderud (2002): Samerett: Om

samenes rett til en fortid, nåtid og framtid. (Sobre el derecho de los sami a pasado, presente y futuro) Oslo: Universitetsforlaget, páginas 58-61.

1.4. Más detalles sobre conven­ciones, declaraciones y el derecho consuetudinario internacional

Las decisiones de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos, en gran parte están incluidas en las convencio-nes y tratados internacionales. Además hay varias declaraciones, resoluciones y planes de actuación internacionales. Junto con las convenciones constituyen el fun-damento de la protección de los derechos humanos.

1.4.1. ConvencionesUna convención internacional es un acuerdo entre estados, que cada país se compromete a respetar mediante su ratifi-cación. Las convenciones también pueden llamarse convenio, tratado o pacto. Una convención es diferente de una declara-ción en el sentido de que una declaración no implica que los estados mismos opten por comprometerse a las decisiones. Una convención es comprometedora en el derecho internacional solamente para los estados que lo han ratificado.

En organizaciones internacionales como la ONU, participan representantes de los gobiernos, a menudo representados por los ministerios de asuntos exteriores. Generalmente los países democráticos son basados en el llamado principio de repartición del poder, que implica dividir el poder en tres; el poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial. El gobierno representa el poder ejecutivo y en pricipio no tienen poder para aprobar leyes en un país. Es el poder legislativo que aprueba las leyes, es decir el Storting (parlamento) en Noruega. Para que un texto de una convención que ha sido negociado y concluido entre los diferentes gobiernos, tenga poder de ley en un país, las asambleas legislativas (el parlamento) tienen que aprobar el texto. Cuando el poder legislativa en un país ha aprobado una convención, el estado ha ratificado la convención.

Cuando un estado ha ratificado una convención, significa que ese estado

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se ha comprometido frente al derecho internacional a realizar las decisiones de la convención en su propio territorio. Estados que han ratificado una conven-ción, se denominan partes de la convención. Generalmente una ratificación tiene que ser aprobada por el parlamento del país. Un país también puede ratificar una con-vención con reservas a ciertas decisiones especiales de la convención. Es decir que se reservan el derecho de no comprome-terse a seguir tales decisiones. Pero los estados no pueden reservarse de decisio-nes que tengan importancia decisiva para el objetivo fundamental de la convención, o formular una reserva que está en contra de las decisiones de la propia convención sobre reservas.22

1.4.2. DeclaracionesUna declaración es un documento nor-mativo que expresa lo que acuerdan los estados que están representados en el órgano en cuestión, es decir los que aprueban la declaración. Resoluciones y planes de actuación son expresiones de casi lo mismo y funcionan prácticamente de la misma manera que una declaración. Una declaración que ha sido aprobado por la Asamblea General de ONU, en principio es comprometedora para todos los estados miembros de la ONU, pero no es comprometedora en el sentido jurídico como una convención. Las declaraciones no son objetos de firmas o ratificaciones. Las declaraciones contienen normalmente los principios fundamentales y expresan los objetivos importantes y superiores. Normalmente una declaración es el primer paso en el proceso de la aproba-ción de una convención. Generalmente los estados miembros negocian y acuer-dan sobre una declaración en primer lugar, para después negociar y concluir con una convención que profundiza los principios de la declaración. Como

22 Ver la Convención de Viena sobre el derecho de tra-tado de 1969, art. 19. Las decisiones fundamentales de esta convención sobre reservas tienen peso importante en el derecho internacional y por lo tanto se puede considerar como vinculante en base al derecho inter-nacional consuetudinario.

ejemplo se puede mencionar que la Decla-ración de ONU sobre los derechos del Niño fue negociada y formulada primero. Posteriormente esta declaración formó la base de las negociaciones para la Con-vención de la ONU sobre los derechos del Niño. A pesar de que una declaración no es jurídicamente comprometedora en el sentido convencional e internacional, las declaraciones frecuentemente sirven como pruebas para definir si un principio de derechos humanos puede ser conside-rado como derecho internacional consue-tudinario.

1.4.3. Derecho consuetudinario internacional

El derecho consuetudinario internacional es una fuente jurídica internacional que se basa en pruebas en relación a lo que se puede considerar como práctica general y aceptada como ley23. Según Njål Høst-mæling (2003), el derecho internacional consuetudinario es una práctica estatal durante tiempo, que se ejercita en fe de que uno sigue reglas jurídicas (deno-minado opinio juris).24 Por lo tanto hay dos lados del derecho consuetudinario internacional, un criterio objetivo que se trata de la práctica general, o práctica fija empleado durante tiempo, y un criterio subjetivo en relación a lo que es aceptado como ley o ha sido empleado pensando que uno está siguiendo leyes jurídicas. Las fuentes que prueban la práctica objetiva, pueden ser basadas en una cantidad de convenciones, declaraciones, aproba-ciones y resoluciones que se refieren a derechos humanos. Las decisiones en la Declaración Universal por ejemplo, desde que fue aprobado en 1948, han llegado a tener una aprobación internacional única y se ha referido a ellas en innumerables conferencias internacionales, resoluciones y convenciones que se tratan de derechos humanos comprometedores. Una mayo-

23 Ver Malanczuk, Peter (1997): Akerhurst’s Modern Introduction to International Law (séptima versión). London: Routledge, página 39.

24 Ver Høstmæling, Njål (2003): Internasjonale mennes-kerettigheter (Derechos humanos internacionales). Oslo: Universitetsforlaget, página 94.

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ría de las decisiones de la Declaración Universal por lo tanto son jurídicamente comprometedoras para los estados que se basan en el derecho consuetudinario internacional. 25 Los criterios que se tratan de aceptación subjetivo o fe de que una regla se puede contar como comprome-tedora en el sentido de derecho inter-nacional (opino juris), pueden ser, por ejemplo, cuantos estados han expresado su apoyo a una convención o una decla-ración (expresa el grado de aceptación). Además contará el grado de autoridad de los que han dado su aprobación, y la manera como se expresa. Por ejemplo la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas tiene gran peso en la ley inter-nacional porque nada menos que 189 estados juraron unánimemente su lealtad a la declaración. Además 147 de los estados fueron representados por su mandatario, en forma de presidentes, primeros minis-tros y reyes. 26 Con respecto al criterio de autoridad, también tiene importancia la facultad que tiene un órgano. Pronun-ciaciones, especialmente General Com-ments (las Observaciones Generales) de parte del Comité de Derechos Humanos, generalmente tienen gran peso para la mayoría de los estados.

Puesto que los derechos humanos no regulen las relaciones intergubernamen-tales, pero las relaciones entre indivíduos y el estado, la práctica de los estados será limitada a las pronunciaciones teóricas y el comportamiento internacional del estado.

También hay que mencionar que la importancia del derecho consuetudinario internacional para los derechos huma-nos es menos que para otras partes del derecho internacional. Además hay un

25 Ver más sobre la declaración universal y el derecho consuetudinario internacional en: Buergenthal, Thomas, Dinah Shelton og Davis Stewart (2002): International Human Rights in a Nutshell. Hague: West Group, side 39-43. Y ver Høstmæling, Njål (2003): Internasjonale menneskerettigheter (Derechos humanos internacionales). Oslo: Universitetsforlaget, páginas 41-42.

26 Ver UN doc. A/56/326 (6 September 2001): Road map towards the implementation of the United Nations Millennium Declaration: Report of the Secretary-Gene-ral, side 2.

sistema de convenciones relativamente bien construido, según Njål Høstmæling. 27 Sin embargo, quiero agregar que para las minorías y los pueblos indígenas el sistema de convenciones es limitado. Además la práctica del estado tiene gran importancia para la creación consuetudi-naria.

1.5. El impacto de los derechos humanos

En principio hay dos motivos que indican porque los estados optan por respetar los derechos humanos: motivos materiales y motivos de conciencia normativos. Los motivos materiales se tratan de que por ejemplo es bueno para la economía y las condiciones comerciales del estado si se respetan las normas internacionales de derechos humanos. Un estado que viola los derechos humanos establecidos puede experimentar tanto sanciones económicas como boicot. Los motivos de conciencia normativos se tratan de que los manda-tarios de estados y los ciudadanos del estado quieren que otros países piensen bien de ellos, y también quieren pensar bien de ellos mismos. Es una vergüenza ser expuesto como un “estado malo” en la prensa internacional. Estos criterios del porque los estados optan por respetar los derechos humanos, son los mismos tanto para las convenciones que el mismo estado ha ratificado como para los dere-chos humanos que han llegado a tener la posición de derecho consuetudinario internacional. 28 En este contexto es fácil ver que el derecho consuetudinario internacional puede ser tan compromete-dor para el estado como las convenciones pactadas.

27 Ver Høstmæling, Njål (2003): Internasjonale mennes-kerettigheter (Derechos humanos internacionales). Oslo: Universitetsforlaget, páginas 94-95.

28 Risse, Thomas, Stephen C. Ropp y Kathryn Sikkink (1999): The power of Human Rights: International Norms and Domestic Change. Cambridge: Cambridge University Press, páginas 6-10.

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Capítulo 2

y mayores raramente serán expuestos a la misma presión como algunos países pequeños y menos poderosos.

2.1.1. Algunos de los más importantes órganos de la ONU para los derechos humanos que son basados en la Carta:

• El Consejo de Derechos Humanos y sus subórganos y mecanismos, incluido el Mecanismo de Expertos para los Derechos de los Pueblos Indí-genas (EMRIP)

• El Consejo Económico y Social de la ONU (ECOSOC) y el Foro Permanente de ONU para cuestiones indígenas, que está bajo ECOSOC.

• La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que está bajo el Secretario General y el Secretariado de la ONU.

La figura abajo expone un mapa de orga-nización sobre estos órganos de derechos humanos basados en la Carta de ONU:

2.1. El sistema de derechos humanos basado en la Carta de las Naciones Unidas

La Carta de las Naciones Unidas es la constitución de la ONU. Constituye varios de los órganos de la ONU más importantes para los derechos humanos. Generalmente se dividen los órganos de derechos humanos de ONU en dos categorías principales – los basados en la Carta de la ONU y los basados en conven-ciones o tratados (llamados órganos de tratados). Los órganos basados en la Carta están establecidos en virtud de la Carta de Naciones Unidas. Los órganos basados en convenciones están constituidos por dife-rentes convenciones de derechos huma-nos y tienen su mandato del texto de la convención que ha establecido el órgano. En este capítulo primero voy a dar una breve presentación sobre los órganos más importantes basados en la Carta de ONU. A diferencia de los órganos de tratados, el trabajo en los órganos basados en la Carta, son más políticos y menos caracterizados por el derecho. En principio los órganos basados en la Carta pueden tratar causas que tienen que ver con los derechos humanos en todos los países miembros de la ONU, independiente de las con-venciones que hayan ratificado. Los órganos de tratados se rela-cionan solamente a su tratado y los países que han ratificado la convención que están velando. Aunque los órganos basados en la Carta en principio pueden tratar violaciones a los derechos humanos en todos los países, en realidad están marcados por la vida política internacional actual. Los países más poderosos

La Carta de ONU

La Asamblea General

El Secretariado de ONU y la Oficina del Secretario General

ECOSOC

El Consejo de Derechos Humano

El Foro Permanente de ONU para

cuestiones indígenas

La Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los

Derechos Humanos

Mecanismo de Expertos para los Derechos de los

pueblos indígenas (EMRIP)

Los relatores especiales

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2.2. La Asamblea General de las Naciones Unidas

La Asamblea General es el órgano supremo de ONU, donde están repre-sentados todos los países miembros. En la Asamblea General cada país tiene un voto. Para decisiones importantes se exige una mayoría de dos tercios. Las decisiones de la Asamblea General no son comprometedoras en el sentido de derecho internacional, pero igual tiene gran importancia, puesto que represen-tan lo que se puede decir es la voz de la sociedad universal. La Asamblea General se reúne una vez al año, al menos que se haya convocado a reuniones extraordi-narias. Generalmente comienza la sesión en septiembre y continúa hasta fines de diciembre. Algunos asuntos se tratan solamente en pleno, mientras que el resto del trabajo está dividido en seis comisio-nes principales:

• Primera Comisión: Comisión de Desarme y Seguridad Internacional

• Segunda Comisión: Comisión de Asuntos Económicos y Financieros

• Tercera Comisión: Comisión de Asuntos Sociales, Huma-nitarios y Culturales

• Cuarta Comisión: Comisión Política Especial y de Desco-lonización

• Quinta Comisión:• Comisión de Asuntos Administrativos

y de Presupuesto• Sexta Comisión:

Comisión Jurídica

La tercera comisión es especialmente relevante para las cuestiones de derechos humanos. Las comisiones formulan propuestas a resoluciones y declaracio-nes, que posteriormente se presentan para votación en pleno. La Asamblea General puede aprobar resoluciones sobre la influencia y las funciones de todos los órganos de ONU. Con la excepción de los asuntos que están tratando en la Comi-sión de Seguridad, la Asamblea General

puede aprobar resoluciones sobre prác-ticamente todo lo que tiene que ver con derechos humanos en ONU. Nuevas con-venciones sobre los derechos humanos o nuevas declaraciones sobre los derechos humanos generalmente tienen que ser aprobadas por la Asamblea General. Una excepción es por ejemplo convenciones que se aprueban por OIT. Estas conven-ciones no se presentan para votación, pero la Asamblea General puede presen-tar peticiones a OIT. La Asamblea Gene-ral puede tratar situaciones especiales relacionadas con los derechos humanos, o como tema para muchos países, o con un enfoque especial a un país actual. También pueden pedir a un subórgano que investigue bien la problemática. En algunos casos pueden pedir a la Comisión de Seguridad que trate el asunto, lo que a última instancia puede significar medidas militares.29

2.3. El Consejo de Derechos Humanos

El Consejo de Derechos Humanos es el órgano más central de derechos humanos de la ONU. Está directamente bajo la Asamblea General. El Consejo fue esta-blecido en 2006 y sustituye la anterior Comisión de Derechos Humanos.

El Consejo es un órgano político y siempre tiene 47 miembros. Los estados miembros son elegidos por la Asamblea General en base a una repartición geográ-fica, y las actitudes y realización de sus obligaciones internacionales de derechos humanos. El Consejo toma decisiones y recomendaciones en base a votaciones. Tratan prácticamente todas las cuestio-nes que tienen que ver con los derechos humanos en la ONU. El Consejo de Dere-chos Humanos tiene su sede en Ginebra en Suiza. La Oficina del Alto Comisio-nado de Derechos Humanos funciona como el secretariado del Consejo, bajo el liderazgo del Alto Comisionado30.

29 Más sobre la Asamblea General de la ONU: http://www.un.org/ga/

30 Ver el punto 2.5 del Alto Comisionado de Derechos Humanos, página 17

21

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El Consejo de Derechos Humanos tiene la tarea de promover respeto uni-versal y protección de todos los derechos humanos y las libertades, para todas las personas y grupos. El Consejo tiene que trabajar con asuntos y preguntas relacio-nados con violaciones de los derechos humanos, inclusive violaciones graves y sistemáticas. El Consejo tiene que dar recomendaciones y consejos a los estados miembros y al sistema de la ONU, tam-bién a la Asamblea General, en asuntos relacionados con violaciones de los dere-chos humanos. El Consejo también tiene la tarea de promover y coordinar el tra-bajo de la ONU en favor de los derechos humanos. Además el Consejo, entre otras cosas, tiene que realizar evaluaciones periódicas de la situación de los derechos humanos en los países miembros de la ONU.

El denominado Universal Periodic Review (UPR) es un arreglo que implica que cada estado miembro será eva-luado. Tienen que informar de lo que se ha hecho además de contestar unas preguntas. Las preguntas del Consejo están basadas tanto en los informes de los propios países como de información recogida de organizaciones voluntarias, las evaluaciones propias de órganos de la ONU, expertos de derechos humanos, los relatores especiales del mismo Consejo y de otras fuentes relevantes, como por ejemplo Sametinget (el parlamento sami) en Noruega. La evaluación es dirigida por tres países seleccionados, una llamada troica. Basada en la evaluación, que se demora aproximadamente tres horas, la troica formula un informe del resultado (“outcome report”) que es un resumen de la discusión, además de preguntas, comentarios y recomendaciones al estado. En los comentarios pueden haber críticas en forma de preocupaciones. Es decir que el Consejo dice que están preocupados por una u otra situación de derechos humanos.31

31 Notetekst mangler

El Consejo también tiene diferentes mecanismos para velar la situación de los derechos humanos en los países miem-bros, donde la situación se vigila más en países identificados, así como mecanis-mos temáticos donde se evalúan y vigilan categorías especiales de los derechos humanos (por ejemplo en áreas temáticas como tortura, derechos de las minorías, indígenas, mujeres, niños, esclavitud, educación, salud, arrestos casuales, ejecuciones casuales y sumarios, libertad de expresión, extrema pobreza, libertad de religión, etc. ) Estos mecanismos se denominan generalmente como “los pro-cedimientos especiales” del Consejo.

La evaluación de si hay necesidad de nuevos estándares de derechos huma-nos, o nuevas convenciones, así como posiblemente formular propuestas a tales nuevas convenciones o declaraciones, caen dentro del mandato del Consejo de Derechos Humanos. Con otras palabras, el Consejo además del trabajo de promo-ver y proteger los derechos humanos que ya existen, también trabaja para desarro-llar nuevas normas, si y cuando esto sería necesario. 32

2.3.1. El Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (EMRIP)

El Mecanismo de expertos sobre los dere-chos de los pueblos indígenas (EMRIP) está compuesto por cinco expertos inde-pendientes en derechos de los pueblos indígenas.33. Los expertos son nombrados por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. El Consejo tratará de encontrar expertos de orígen indígena. El jurista sami John Bernhard Henriksen fue nom-brado en 2008 como uno de los primeros cinco expertos. Permaneció en su cargo hasta 2011.

32 Ver mandato del Consejo de Derechos Humanos: UN doc. 60/251 (3 de abril de 2006): Resolution adopted by the General Assambly: 60/251. Human Rights Council. Y más información sobre el Consejo de Dere-chos Humanos en: www.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/

33 El nombre original es: The Expert Mechanism on the Rights of Indigenous Peoples (EMRIP).

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EMRIP es un órgano que proporciona asesoría temática al Consejo de Derechos Humanos, en forma de estudios e inves-tigación, sobre los derechos de los pue-blos indígenas de la manera y la forma solicitadas por el Consejo. El Mecanismo de Expertos puede también presentar propuestas al Consejo para que éste las examine y apruebe.

EMRIP celebra una sesión anual, a la cual invitan a los representantes del Foro permanente de la ONU para asuntos indígenas y los relatores especiales sobre los derechos de los pueblos indígenas. Además invitan a órganos de la ONU, pueblos indígenas, organizaciones indí-genas, y académicos para participar como observadores.34

EMRIP concluyó su primer estudio sobre el derecho a la educación de los pueblos indígenas en 2009. El informe trata de la situación actual e incluye recomendaciones acerca de cómo podría ser aplicado el derecho de los pueblos indígenas a la educación. Además el estu-dio enfoca lo que EMRIP opina son los desafíos más importantes para cumplir este derecho para los pueblos indígenas. 35 Basado en este estudio, EMRIP también ha elaborado un conjunto de recomenda-ciones concretas al Consejo de Derechos Humanos.36

2.3.2. Los relatores especiales del Consejo de Derechos Humanos

El Consejo de Derechos Humanos nombra a expertos individuales de derechos humanos para actuar como relatores especiales. Se pueden dividir en dos categorías: relatores para ciertos países, y relatores temáticos. Además hay algunos grupos de trabajo que tienen prácticamente el mismo mandato como los relatores especiales. Aquí quiero men-cionar especialmente el relator especial para los derechos de los pueblos indíge-

34 Human Rights Council Resolution 6/36, puntos 5–9.35 Human Rights Council ( de 13 de agosto de 2009) A/

HRC/12/3336 The Expert Mechanism Advice No. 1 (2009)

nas. El mandato del relator especial es lo siguiente:

• Examinar estrategias y medidas para obtener protección total y eficaz de los derechos de los pueblos indígenas, así como identificar, intercambiar y promover “best practices” (los mejores ejemplos de práctica)

• Recabar, solicitar, recibir e intercam-biar información y comunicaciones de todas las fuentes pertinentes, incluidos los gobiernos, los propios indígenas, sus comunidades y organizaciones, sobre las violaciones de sus derechos humanos y libertades fundamentales;

• Formular recomendaciones y pro-puestas sobre medidas y actividades apropiadas para prevenir y remediar las violaciones de los derechos huma-nos y las libertades fundamentales de los indígenas;

• Trabajar en estrecha relación con otros relatores especiales, y otros órganos subordinados al Consejo de Derechos Humanos, especialmente el Meca-nismo de Ecpertos para los derechos de los pueblos indígenas (EMRIP). Además el relator especial colaborará con el Foro Permanente de la ONU para Asuntos Indígenas.

• Poner émfasis especial en la situación de las mujeres y los niños indígenas.

El primer relator especial para los derechos de los pueblos indígenas fue nombrado en 2001 por lo que se llamaba la Comisión de Derechos Humanos en aquel tiempo. Fue Rodolfo Stavenhagen de México. El mantuvo el cargo hasta 2008 cuando el científico James Anaya lo asumió.

El relator especial visita diferentes países y averígua como está la situación de los indígenas en los países que visita. Puede enviar comunicaciones como “súplicas urgentes” (urgent appeals) en relación a peligro agudo de violaciones de los derechos humanos de individuos o sociedades enteras. También envía cartas de denuncia a gobiernos que tienen que contestar las causas que no son tan urgen-

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tes. Tanto las súplicas urgentes como las cartas de denuncia quedan confidenciales hasta que sean publicadas en el Informe Anual del Relator Especial al Consejo de Derechos Humanos. El Relator Especial presenta informes anuales al Consejo de Derechos Humanos. El sistema de rela-tores especiales forma parte de los meca-nismos de vigilancia del Consejo, y por lo tanto ayudará al Consejo a velar, promo-ver y proteger los derechos humanos. Un objetivo importante para todos los rela-tores especiales es contribuir a mejorar el diálogo entre los estados miembros en la temática que queda bajo su cargo.

El relator especial es una autoridad importante en relación a los derechos de los pueblos indígenas. Sus evaluaciones e interpretaciones no son jurídicamente obligatorias de cumplir, pero general-mente se les da gran importancia. Por supuesto que depende un poquito quien es el relator especial, y de sus capacidades para salvaguardar su credibilidad. Pero es el Consejo de Derechos Humanos que le ha nombrado y él informa directamente al Consejo, lo que en sí indica que sus informes son importantes.

2.3.3. Denuncias al Consejo de Derechos Humanos

¿Que puede hacer uno si piensa que es víctima de violación de una o varios derechos humanos? Como punto de partida, siempre es el estado que tiene la responsabilidad de respetar, proteger y promover los derechos humanos. Por lo tanto uno debe de dirigirse a las auto-ridades en primer lugar. Si no resulta frente a las autoridades, tiene que probar la causa en el sistema jurídico. Y si se ha probado la causa en todas las instancias nacionales de justicia (hasta la corte suprema), o se puede comprobar que las instancias jurídicas no funcionan o usan tiempo desmesurado, se puede llevar la causa a la ONU. En este capítulo voy a ver en forma breve como denunciar directamente bajo los órganos basados en la Carta. Al contrario de denuncias bajo el sistema basado en tratados, aquí se pueden enviar denuncias independientes

de las convenciones que haya ratificado el país en cuestión. Sin embargo, es más difícil que resulte en el sistema si se trata de violaciones menores de los derechos humanos: Por lo tanto siempre deben de tratarse de violaciones graves de los derechos humanos.

Uno debe de poder referirse a un modelo consecuente de violaciones graves de los derechos humanos, que son creíbles y bien documentados. Si se logra en esta forma de denuncia, puede llegar hasta más arriba en el sistema de derechos humanos de ONU, al Consejo de Derechos Humanos, que puede llevar la causa a la Asamblea General. Y aquí se puede ejercer bastante presión a un país.

La denuncia se manda al Alto Comi-sionado para los Derechos Humanos. Tanto individuos como grupos que son víctimas directos de violaciones de derechos humanos, o que tengan informa-ción sobre tal, puede enviar este tipo de denuncia. La denuncia debe de contener información tan minuciosa como posible sobre el hecho. No es suficiente basarse solamente en los medios de comunica-ción. El procedimiento presupone un modelo de una serie de violaciones de los derechos humanos. Se debe de referirse a que ya se hayan usado todos los medios jurídicos nacionales, o que estos son tan ineficaces que se demoraría demasiado tiempo. La denuncia no puede coincidir con tramitación en otras organizaciones internacionales. La denuncia no puede ser anónima.

Todo el proceso es confidencial. El Consejo de Derechos Humanos trata las causas en sesiones cerradas donde el estado en cuestión está invitado para defenderse. Si la situación en un país indica un patrón con violaciones de los derechos humanos que son sistemáticos y graves, el Consejo puede determinar a seguir la investigación año tras año con más información de parte del gobierno y de parte del denunciante. El Consejo también puede nombrar a un experto independiente, que tenga contacto directo con el gobierno, juntar información de la población del país y diferentes fuentes

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de información sobre la causa, negociar con el gobierno y proponer medidas para terminar con las violaciones de los derechos humanos. El Consejo también puede decidir dejar a un lado todo el procedimiento confidencial y publicar la causa. Entonces se puede enviar la causa a la Asamblea General. 37

2.3.4. Organizaciones voluntarias con posición consultiva de ECOSOC

Presentar denuncias al Consejo de Dere-chos Humanos es una manera bastante burocrática para llegar al Consejo de Derechos Humanos de la ONU con su denuncia. Una manera más fácil para que te escuche el Consejo, es presentar la causa a otras instancias que tengan derecho de hablar en la asamblea prin-cipal del Consejo, por ejemplo a través de una organización voluntaria (ONG)38 con posición consultiva de ECOSOC. Las ONGs con esta posición en ECOSOC pueden participar como observadores con derecho limitado de hablar en las sesiones del Consejo de Derechos Huma-nos. Cuando el Consejo está en pleno, todos los ONGs con posición consultiva de ECOSOC pueden participar en las negociaciones o el debate, en una forma un poco limitada. Tienen el tiempo de habla más corto y tienen que entregar sus documentos escritos de la charla más cortas que los de los países miembros. No obstante, esta es una manera mucho más simple de poner las violaciones de los derechos humanos al orden del día. En Noruega entre otros, el Consejo Sami tiene tal posición consultiva de ECOSOC. 39 Los estados que no son miembros del Consejo de Derechos Humanos en el período actual, también pueden partici-par como “observadores” con derecho de hablar, proponer y formular propuestas a resoluciones. Pero estos no tienen derecho de voto. Además los diferentes órganos de la ONU tienen posición de observado-

37 Más información denuncias al Consejo de Derechos Humanos: http://www.ohchr.org/english/bodies/chr/complaints.htm

38 ONG corresponde Organización No Gubernamental.39 Ver: www.saamicouncil.net

res en el Consejo, con derecho de hablar. Por ejemplo puede participar la OIT en las sesiones, así como el Foro Permanente de la ONU para Cuestiones Indígenas, el banco mundial, UNESCO, UNDP y otros. 40

2.4. El Consejo Económico y Social de ONU (ECOSOC)

El Consejo Económico y Social (ECOSOC) es el foro central de ONU para asuntos internacionales, económicos y sociales. ECOSOC es encargado de promover un estándar de vida mejor para toda la humanidad, trabajo para todos y desa-rrollo económico y social. Incluido en el mandato de ECOSOC es promover un respeto universal por los derechos humanos y las libertades fundamenta-les. ECOSOC con su amplio mandato, constituye el 70 por ciento de los recursos totales humanos y económicos. Hasta recién la Comisión de Derechos Humanos estuvo bajo el mandato de ECOSOC. Fue el órgano de derechos humanos más central y poderoso de la ONU, que podía formular y elaborar nuevas convenciones y declaraciones además de presionar fuertemente a los países que no respeta-ban los derechos humanos. La Comisión de Derechos Humanos en 2006 cambió el nombre al Consejo de Derechos Huma-nos, y está directamente bajo el mandato de la Asamblea General.41

Sin embargo, ECOSOC sigue siendo un órgano importante para los derechos humanos, y especialmente para los derechos humanos de los pueblos indí-genas, puesto que el Foro Permanente de la ONU para Cuestiones Indígenas está directamente bajo el consejo.42 ECOSOC tiene 54 miembros, que son elegidos por tres años a la vez. Generalmente se celebran dos sesiones organizadoras y una sesión principal al año. En la sesión principal se incluye una sesión de alto

40 Más sobre la participación de los ONG, ver www.un.org/en/documents/charter/chapter1.shtml

41 Ver el punto 2.3 del Consejo de Derechos Humanos, página 15

42 Ver punto 2.4.1 sobre el Foro Permante de ONU sobre cuestiones indígenas, página 18

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nivel, donde ministros y funcionarios supremos deliberan importantes cuestio-nes económicas y sociales. 43

2.4.1. El Foro Permanente de las Naciones Unidas para Cuestiones Indígenas

El Foro Permanente de ONU para Cues-tiones Indígenas (Foro permanente) fue establecido el 28 de julio de 2000, y está directamente bajo el mandato de ECOSOC. La facultad del Foro Perma-nente es coordinar todas las actividades que tienen que ver con los indígenas en la ONU, incluidos los derechos humanos de los pueblos indígenas.

El Foro Permanente consiste de 16 consejeros expertos independientes que participan gracias a su propia capacidad. Ocho de los miembros son nombrados por sus gobiernos, mientras que los otros ocho son nombrados por el presidente de ECOSOC, basado en consultas amplias con las organizaciones de los indígenas.

Normalmente es así que el derecho internacional, incluidos los derechos humanos de la ONU, son elaborados por naciones. El derecho internacional está basado en acuerdos concretos o indirectos entre naciones. Los pueblos indígenas no son naciones como tal. Cuando los pueblos indígenas tuvieron sus propios representantes en un órgano tan central como el Foro Permanente de la ONU para Cuestiones Indígenas, directamente bajo el ECOSOC, fue algo único en el contexto internacional, y representa una victoria enorme para los pueblos indígenas.

El Foro Permanente se reúne cada año en Nueva York durante dos semanas a la vez a mediados del mes de mayo. Está abierto para todas las organizaciones voluntarias indígenas, inclusive las que no tengan la denominada posición de consejeros de ECOSOC. Esto ha tenido como consecuencia que más de mil indí-genas de todo el mundo se encuentran todos los años en Nueva York. El catedrá-tico don Ole Henrik Magga fue elegido el

43 Más sobre ECOSOC, ver: http://www.un.org/ecosoc/

primer presidente del Foro Permanente. Durante su período de presidencia mostraba que el Foro Permanente tiene posibilidades enormes en el sistema de la ONU. El mandato es muy amplio. Entre otras cosas, el sr. Magga logró movili-zar al Consejo de Seguridad de ONU a reaccionar inmediatamente frente a una súplica del Foro Permanente sobre una situación de un pueblo indígena en el bosque de Congo.44

2.5. La Oficina del Alto Comisio­nado de las Naciones Unidas para Derechos Humanos

El Alto Comisionado de la ONU para Derechos Humanos tiene el rango como Vicesecretario General de ONU, y está encargado de La Oficina del Alto Comisionado para Derechos Humanos (OHCHR).45 Forma parte del secreta-riado de la ONU, que es dirigido por el Secretario General de la ONU. Como secretariado OHCHR es una organización que ayuda y administra. Tiene casi mil empleados, y trabajan en promover y vigilar los derechos humanos. La oficina realiza mucho del trabajo real en la ONU con respeto a los derechos humanos. Generalmente es OHCHR que escribe las propuestas a las decisiones, que recibe las denuncias y que organiza el trabajo de ONU para los derechos humanos. Además del personal propio del Alto Comisionado, OHCHR está divido en dos unidades principales: la División para el Consejo de Derechos Humanos y Convencio-nes, y la División para Operaciones de campo y colaboración técnica.46

44 Ver Lile, Hadi Khosravi (2006): En ny æra for urfolk: de forente nasjoners permanente forum for urfolks-saker (Una nueva era para los indígenas, el Foro Per-manente de la ONU para Cuestiones Indígenas). Kau-tokeino: Gáldu Čala – tidsskrift forurfolks rettigheter (revista para los derechos de pueblos indígenas), no 2/2006, páginas 21-28

45 The Office of The United Nations High Commisioner for Human Rights (OHCHR)

46 Los nombres de estos órganos en inglés: The Human Rights Council and Treaties Division y The Field Ope-rations and Technical Cooperation Division

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2.5.1. La División de la ONU para el Consejo de Derechos Humanos y Convenciones

La División para el Consejo de Derechos Humanos y Convenciones sirve como secretariado para el Consejo de Derechos Humanos y los diferentes órganos de tratados, que se han establecido para cada una de las convenciones centrales de derechos humanos de la ONU.47

Además esta unidad trabaja como secretariado para los diferentes grupos de trabajo, así como los relatores especiales y los comités de expertos, incluido el El Mecanismo de expertos sobre los derechos de los pueblos indígenas (EMRIP).48

47 Ver punto 2.3 del Consejo de Derechos Humanos de ONU, página 4, así como el punto 3.1 El sistema de derechos humanos basado en tratados, página 20.

48 Ver punto 2.3.1 sobre el Mecanismo de Expertos para los Derechos de los Pueblos Indígenas, página 16

2.5.2. La División para la Construcción de Capacidades y Operaciones de Campo

La División para la Construcción de Capacidades y Operaciones de Campo vigila e implementa los diferentes pro-yectos y trabajos del Alto Comisionado en diferentes países. Esta unidad también trabaja para recoger información y para examinar hechos e investigaciones y presta asesoría a estados y órganos de la ONU. La unidad también trabaja espe-cialmente con el derecho a desarrollo.

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Capítulo 3

de las convenciones sean respetadas por los estados que las han ratificado. En lo siguiente están mencionadas siete de las convenciones más centrales de derechos humanos y los comités de vigilancia (los órganos de tratados) que están estableci-das para cada convención:

3.1. El sistema de derechos humanos basado en tratados.

Incluido en el texto de cada una de las convenciones importantes de la ONU sobre los derechos humanos, se han constituido comités de vigilancia que tienen que supervisar que las decisiones

Convenciones Órganos de tratados

La Convención de la ONU sobre derechos civiles y políticos, del 16 de diciembre de 1966. (CP)

El Comité de Derechos Humanos

La Convención de la ONU para derechos económicos, sociales y culturales, del 16 de diciembre de 1966. (ECOSOC)

El Comité para Derechos económicos, sociales y culturales

La Convención de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, del 18 de diciembre de 1979.

El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer

La Convención de la ONU contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, del 26 de junio de 1987.

El Comité contra la Tortura

La Convención de la ONU sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias, del 18 de diciembre de 1990.

El Comité sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familias

La Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre de 1989.

El Comité para los Derechos del Niño

La Convención de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, del 21 de diciembre de 1965.

El Comité sobre la Eliminación de la Discriminación Racial

La tarea principal de los comités de vigilancia es supervisar como los estados realizan las obligaciones que han asu-

mido al ratificar las convenciones. Es el texto en las diferentes convenciones que constituye el fundamento jurídico para

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establecer los comités.49 Un ejemplo es el capítulo IV, artículo 28-45 en la Conven-ción para derechos civiles y políticos, que constituye el establecimiento del Comité de Derechos Humanos. Este consiste de 18 miembros independientes con el deno-minado alto carácter moral y conocimiento reconocido sobre las cuestiones de derechos humanos. Es importante puntualiza que los miembros de todos los comités, actúan como expertos de derechos humanos independientes que trabajan en base de sus capacidades personales y profesio-nales, y no representan ningún país a diferencia de por ejemplo los órganos basados en la Carta (con la excepción de la Subcomisión) donde los miembros consisten de diferentes estados miem-bros (o delegaciones que representan los estados). Las organizaciones de tratados que vigilan cada una su convención de derechos humanos trabajan mucho más en forma jurídica que los basados en la Carta. Los órganos de tratados no pueden tratar violaciones de derechos humanos que caen fuera de la convención que tienen que vigilar, ni decir nada sobre países que no han ratificado la conven-ción en cuestión.

3.1.1. Declaraciones de los comités50

El trabajo de los comités de tratados se puede dividir en tres áreas principales:

• Escribir informes sobre el estado• Observaciones generales• Denuncias individuales

Tanto los informes sobre el estado, las observaciones generales y las conclusio-nes basadas en denuncias individuales constituyen fuentes jurídicas importantes para interpretar los tratados de los dere-chos humanos.

49 Una excepción es la Convención sobre derechos eco-nómicos, sociales y culturales. El Comité sobre dere-chos económicos, sociales y culturales fue establecido en 1985 como un órgano que iba a ayudar a ECOSOC.

50 Ver resumen sobre todos los comités y todos los docu-mentos y pronunciaciones relevantes de los comités: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf

3.2.1. Informes sobre el estadoMediante la ratificación de las conven-ciones de derechos humanos, incluido todos los siete convenciones centrales de la ONU, los estados se comprometen a informar regularmente a los comités de las convenciones de como han llevado a cabo las decisiones de la convención. El estado se ha comprometido a res-petar, proteger y activamente cumplir los derechos de la convención. Estos informes que son públicos, serán revi-sados por el comité que corresponde en una sesión donde los representantes del estado son convocados para contestar preguntas y dar información más amplia. Este procedimiento se realiza en reunio-nes abiertas. El comité también puede conseguir información de otras fuentes que los informes estatales. En estos casos son especialmente las organizaciones no gubernamentales (las ONGs) que asisten a los comités a recoger información. Esta información generalmente es importante para las preguntas que se hacen frente al estado. En base a la examinación, el comité formula un informe con evalua-ción de la realización de los compromisos de la convención en cuestión. El informe del comité se enviará a la Asamblea Gene-ral de ONU. El informe final se denomina como “observaciones concluyentes”. El Ministerio de Justicia dice lo siguiente sobre el peso que los tribunales deben poner a estas:

“Es difícil decir algo en general sobre la importancia que tengan las pronunciacio-nes que llegan en relación al repaso de los informes. Pronunciaciones de un comité unánime debe de tener bastante impor-tancia si es que llega como respuesta a un informe noruego. Pero hay que tomar en consideración que tales pronunciaciones pueden ser basadas en una comprensión limitada sobre como funcionan las reglas de las leyes noruegas en cuestión, puesto que las pronunciaciones a menudo no tomen el punto de partida en hechos concretos, sino que en la comprensión del comité de la regla noruega. Por lo demás el peso dependerá de la claridad de la

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pronunciación, y si se mantenga a pesar de posibles argumentos en contra de parte del estado.” 51

Una pronunciación que viene de un comité unido, y que es clara y evidente y que se mantiene a pesar de posibles argumentos en contra de parte del estado, debe tener bastante importancia. En la práctica es así que los comités casi siem-pre son unánimes y Noruega casi nunca presentan argumentos en contra. Es un poco difuso como poner el peso a conclu-siones que se han dado sobre otros países. Depende del contexto y lo relevante y comparable que es la conclusión en rela-ción a la pregunta que está enfrentando la justicia aquí en el país. 52

3.2.2. Observaciones generalesTodos los comités tienen la la compe-tencia de formular las denominadas observaciones generales (General Com-ments). Las observaciones profundizan, precisan, limitan, y explican cada una de las decisiones de la convención. Además las observaciones explican la conexión entre las decisiones de la convención en relación a otras convenciones. Las obser-vaciones generales están basadas en las experiencias que los comités adquieren a través de informes estatales, informes ocultos e informes de los diferentes òrga-nos de la ONU y otros órganos o expertos internacionales, además de las investiga-ciones que la oficina del Secretario Gene-ral haya realizado por el comité.

Las propuestas a una observación general se envia para consulta a una serie de organizaciones voluntarias, institucio-nes académicas, organizaciones interna-cionales y diferentes expertos. Se aprue-ban por los comités en base de concenso y no a través de votación. Los comentarios

51 Ot.prp. no. 3 (1998-99) sobre reforzar los derechos humanos en la justicia noruega (la ley sobre los dere-chos humanos), página 68.

52 Más sobre las conclusiones y observaciones del Comité del Niñode ONU en: Lile, Hadi Khosravi (2011), el art 29 (1) de La Convención del Niño sobre el objetivo de la capacitación: Un estudio jurídico/sosio-lógico sobre lo que aprenden los niños sobre el pueblo sami. Doctorado: Facultad Jurídico de la Universidad de Oslo (ISSN 1890-2375), páginas 247-250.

reflejan la práctica internacional en una área y es la interpretación autoritativa de los comités sobre los tratados. Los comen-tarios son aplicados por los mismos comités, por organizaciones internacio-nales, gobiernos, tribunales nacionales e internacionales, organizaciones volunta-rias e indivíduos. El Ministerio de Justicia dice lo siguiente sobre las observaciones generales:

“Estas observaciones deben seguramente tomarse en serio para las preguntas en cuestión, en un contexto de justicia inter-nacional. Su importancia en una causa para un tribunal noruego será variado dependiente de la claridad de la pronuncia-ción en cuestión, y si la causa que está en proceso judicial, indican rasgos especiales en relación a las situaciones que la obser-vación parece tener en cuenta.”53

Es decir que claridad y relevancia son palabras claves para juzgar cuanta impor-tancia poner a una observación general. Formalmente las observaciones no son jurídicamente obligatorias, pero la Corte Suprema les da bastante importancia en su interpretación de las convenciones, de acuerdo con la evaluación del Ministerio de Justicia.

Uno de los comentarios generales más importantes que se han dado, es la obser-vación general número 23 del Comité de Derechos Humanos sobre el artículo 27 de CP, que se trata de los derechos de las poblaciones indígenas. El artículo número 7 concluye con lo siguiente:

The committee observes that culture manifests itself in many forms, including a particular way of life associated with the use of land resources, especially in the case of indigenous peoples.

Las culturas de los pueblos indígenas generalmente están muy vinculadas con el uso de recursos naturales. El artículo 27 de CP se trata entre otras cosas de que no deben de negar a las minorías (incluidos

53 Ibid, página 68

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los pueblos indígenas) el derecho a su propia cultura. La observación general no. 23 establece que no se puede hablar de protección de la cultura sami sin hablar de los derechos a la tierra.

3.2.3. Procedimientos de denuncias individuales

Algunas de las convenciones abren para procedimientos de denuncias individua-les. Son las siguientes convenciones:

• La Convención de la ONU sobre Dere-chos Civiles y Políticos (CP)

• La Convención de la ONU sobre Dere-chos Económicos, Sociales y Culturales (ECOSOC)

• La Convención de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial

• La Convención de la ONU sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (la Convención de la Mujer)

• La Convención de la ONU contra la Tortura

• La Convención de la ONU sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios

• La Convención de la ONU sobre el Niño.

Hay que decir que hasta este momento Noruega no ha reconocido la compe-tencia del Comité del Niño y el Comité ECOSOC en relación a denuncias indi-viduales. Esto significa que individuos solos no pueden emplear la posibilidad de denuncias individuales en relación a ECOSOC y la Convención del Niño.

Los comités de vigilancia de estas convenciones, que tiene competencia que ha sido reconocida por el Storting (parlamento) pueden tratar denuncias de personas individuales, que opinan que el estado ha violado uno o varios de los artí-culos de las dos convenciones, si el estado ya ha reconocido la competencia del comité. En algunos casos, el fundamento legal para tratar denuncias individuales está en un protocolo suplementario,

mientras que en otros casos está expuesto en el mismo texto de la convención.

Los criterios para una denuncia individual están incluidos en cada uno de los textos que constituyen la facultad del comité de vigilancia. Es decir en los protocolos suplementarios para las convenciones en cuestión, o en el mismo texto de la convención. No obstante hay algunas reglas generales que son iguales para todos:

• Si se escribe de parte de otra persona, tiene que tener permiso documentado de la persona.

• La persona que denuncia, tiene que ser victima directa o indirecta de las violaciones a los derechos humanos a las cuales se refiere.

• La apelación tiene que tratarse de uno de los artículos en la convención que el comité de vigilancia está establecida para proteger.

• Hay que presentar suficiente docu-mentación para las alegaciones basa-das en hechos que uno presenta. No es suficiente presentar solamente infor-mes de medios de comunicación.

• La denuncia tiene que tratarse de una situación que pasó después de que el estado había ratificado la convención.

• Uno tiene que haber usado todas las posibilidades jurídicas nacionales, lo que generalmente significa que hay que apelar hasta la corte suprema antes de poder apelar a la ONU. Hay algunas excepciones a esta regla – por ejemplo en los casos donde la causa es frenada en el sistema judicial, o si se puede comprobar que los medios judiciales nacionales no funcionan.

• No se trata la causa si se está tratando por otro órgano internacional.

• Es posible que el estado se ha reser-vado de diferentes situaciones cuando reconoció la facultad del comité de vigilancia. Hay por ejemplo muchos estados que no quieren que una causa sea tratado por el comité si ha sido tratada por otro órgano internacional.

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Después de haber evaluado si la causa puede ser tratada por el comité, el comité procede a evaluar la causa. Si la causa cae fuera del área de facultad del comité o fuera del alcance de la convención, o por otros motivos no puede ser tratada, el comité rechazará la causa. Tal rechazo será justificado. Si el comité estima que se puede tratar la causa, se invita a la parte estatal para presentar su punto de vista sobre la causa. La persona denunciante mandará más información y puntos de vista al comité, si es necesario para aclarar más la causa. Después de que la causa es completamente aclarada, el comité deli-berará para una evaluación final y dará su pronunciamiento y conclusión. Si el comité concluye con que existe violación a la convención, se pedirá a la parte esta-tal que tome las medidas necesarias para hacer caso a las conclusiones y recomen-daciones del comité. Si el comité concluye con que no hay ninguna violación a la convención, se termina la causa.

Formalmente los comités de la ONU no se consideran tribunales. Sus decisio-nes no son jurídicamente obligatorias. Tampoco es un requisito que los miem-bros del comité tengan experiencia como

jueces, u otra experiencia jurídica. Es sufi-ciente que conozcan bien el tema que está enfocado en la convención que vigilen. Pero no obstante hay que decir que el pro-cedimiento individual de denuncias tiene rasgos muy parecidos a los tribunales. Las conclusiones de los comités son respeta-das prácticamente siempre, y las causas de denuncias individuales se usarán como una forma de práctica jurídica tal como las sentencias de los tribunales.

De todos los comités de la ONU, es el comité de derechos humanos que tiene la legitimidad más importante y al cual se le impone más peso jurídico. Está expuesto en el mismo artículo 28 del CP que es una ventaja que los miembros del comité tengan antecedentes jurídicos. Casi todos los miembros del comité tienen muchos antecedentes jurídicas, y muchos de ellos tienen bastante experiencia como jueces a muy alto nivel. Manfred Nowak opina que el Comité de Derechos Humanos tiene un tipo de “naturaleza cuasi judicial” como tribunal.54

54 Nowac, Manfred (2005), U. N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd revised edition. Kehl: N.P. Engel Publisher, página 702.

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Capítulo 4

• La Convención número 107 de OIT sobre poblaciones indígenas y pobla-ciones tribales (1957)

• La Convención número 169 de OIT sobre poblaciones indígenas y pobla-ciones tribales (1989)

En este contexto vale la pena anotarse que la OIT tiene una estructura especial tripartida. OIT es la única organización de la ONU que tiene miembros no-es-tatales integrados en su constitución. Representantes de las organizaciones de trabajadores y de organizaciones de los empresarios participan al mismo nivel que los representantes gubernamentales de la OIT. Las delegaciones nacionales de las negociaciones de OIT estarán siempre compuestas por dos representantes del gobierno mientras que los trabajadores y los empresarios tienen un representante cada uno. Desde la perspectiva de dere-chos humanos este tripartido representa una desviación interesante del principio general de la ley internacional de que solamente los estados pueden participar en la formulación de nuevas reglas para la ley internacional. 57

Según Roy y Kaye (2002), la OIT fue establecida como consecuencia de la revolución industrial. En este período de expansión económica, la situación de trabajo fue dura e inhumana. Los trabajadores tenían que trabajar bajo condiciones que parecían más a plena explotación, sin ninguna forma de seguri-dad social o económica. Por eso que OIT al principio estaba tan preocupada por las poblaciones indígenas en relación a

57 Oppenheim, L. F. L og Hersch Lauterpacht (1955): International Law: a treatise, 8th ed. London: Long-mans, páginas 713-732.

4.1. La Organización Internacional del Trabajo – OIT

Antes de la Declaración Universal y la existencia de todo el sistema de las Nacio-nes Unidas, la Organización Internacional del Trabajo – OIT había elaborado varias convenciones fundamentales de derechos humanos. OIT fue establecida a fines de la primera guerra mundial, en 1919, al mismo tiempo que el antecesor de la ONU – la Federación Internacional. La Federación Internacional fue basada en un enfoque relacionado con la paz polí-tica y militar, mientras que la OIT estaba más fundamentada en promover la paz a través de justicia social. 55 Cuando fue establecida la ONU en 1946, la OIT fue integrada en el sistema de la ONU como la primera agencia especializada dentro del sistema de ONU. Al establecerse las Naciones Unidas en 1946, la OIT ya había formulado y aprobado 68 convenciones de derechos humanos. OIT también mostró temprano su interés por grupos vulnerables y ya en 1921 comenzó a trabajar por los derechos de las poblacio-nes indígenas.56 Actualmente la OIT es la única organización internacional que ha formulado convenciones de derechos humanos que en su totalidad se tratan de indígenas. Son las siguientes:

55 Ver Swepston, Lee y Gudmundur Alfredson (2002): The Rights of Indigenous Peoples and the Contri-bution of Erica Daes, en la redacción. Gudmundur Alfredson y Maria Stavropoulou: Justice Pending: Indigenous Peoples and Other Good Causes. The Hague: Martinus Nijoff Publishers, página 70.

56 Thornberry, Patrick (2002): Indigenous Peoples and Human Rights. Manchester: Manchester University Press, side 320-321. Y ver International Labour Organi-sation (1953): Indigenous People: Living and Working Conditions of Aboriginal Populations in Independent Countries, Geneva: ILO

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su papel de trabajadores.58 Fue un estu-dio denominado Andean Indian Program que de a poco hacía que la OIT y otras partes del sistema de las Naciones Unidas estudiaran la situación de las poblaciones indígenas en todo el mundo. Comenzó con un estudio publicado en 1953, y fue aproximadamente en este período cuando la ONU se dirigió a OIT pidiendo que desarrollaran una convención internacio-nal sobre el tema.59

4.2. La Convención número 107 de la OIT

The Indigenous and Tribal Populations Convention, La Convención número 107 de la OIT de 1957, fue el primer tratado de derecho internacional que trataba de “poblaciones indígenas”60 Quedó como la única durante 32 años. La convención presentó varias cuestiones que eran importantes para los indígenas, como por ejemplo derechos a tierra, derecho consuetudinario, trabajo y educación. Sin embargo, la convención tenía una debili-dad fundamental: El enfoque a la asimi-lación. Esto se entendía con el tiempo cuando la ONU comenzaba a trabajar con la declaración de poblaciones indígenas, y la cantidad de indígenas aumentaba en las sesiones internacionales. Además quedaba cada vez más claro que los prin-cipios de la Convención número 107, que están muy caracterizados por el objetivo de asimilar los indígenas, ya no estaba en concordancia con los derechos humanos y la nueva política frente a las poblaciones indígenas. La convención tenía un tono

58 Roy, Chandra og Mike Kaye (2002): The ILO: a Hand-book for Minorities and Indigenous People, Geneve: Minority Rights Group International and Anti-Slavery International, página 4.

59 Roy, Chandra og Mike Kaye (2002): The ILO: a Hand-book for Minorities and Indigenous People, Geneve: Minority Rights Group International and Anti-Slavery International, página 71. Y ver Lile, Hadi Khosravi (2006): En ny ara for urfolk: de forente nasjoners per-manente forum for urfolkssaker. Kautokeino: Galdu Čala – tidsskrift for urfolks rettigheter Nr 2/2006, página 12.

60 OIT usaba la palabra población que no es lo mismo que pueblo. El artículo 1.2 de la Carta de Naciones Unidas expresa claramente que todos los pueblos tienen el derecho de autodeterminación. Para evitar esta problemática, es importante hablar de pueblos indígenas y no poblaciones indígenas.

arrogante frente a los indígenas, y se refería a ellos por ejemplo como “menos avanzados”.61 Promovía la integración como la solución final del “problema” con la continuación de la existencia de estos grupos. Se presuponía que la cultura de las poblaciones indígenas iba a desapa-recer con el tiempo, apenas tuvieran la posibilidad de participar en la macroso-ciedad nacional. Las intenciones eran que la convención iba a fácilitar este período de transición.

En el año 1982 la Subcomisión estable-ció el denominado Grupo de Trabajo de ONU para las Poblaciones Indígenas (UN Working Group on Indigenous Popula-tions). Esto fue en parte el resultado de las conclusiones y las recomendaciones del Relator Especial de ONU que traba-jaban con las problemáticas relacionadas con la discriminación de indígenas, don José Martínez Cobo. Este grupo de trabajo permitió a representantes de todas las organizaciones de indígenas a participar como observadores, independiente de su posición consultiva de ECOSOC. En comunidad con algunas otras organi-zaciones internacionales, académicos, organizaciones de indígenas y demás organizaciones voluntarias, este grupo de expertos desempeñó un papel decisivo como insentivadores para los cambios que tenían que hacer en la Convención número 107 de OIT.62 El órgano guber-namental de OIT finalmente contestó la crítica en septiembre de 1986 al convocar a una sesión de expertos en Ginebra, que iba a dar consejos referente a la necesidad de revisión de la Convención número 107,

61 La convención de OIT No. 107, artículo 1(1): This Con-vention applies to- (a) members of tribal- or semi-tri-bal populations in independent countries whose social and economic conditions are at a less advanced stage than the stage reached by the other sections of the national community, and whose status is regulated wholly or partially by their own customs or traditions or by special laws or regulations.

62 Minde, Henrik (2003): Urfolksoffensiv, Folkerettsfokus og styringskrise: Kampen for en ny samepolitikk 1960-1990 (Ofensiva de los pueblos indígenas. Enfoque en el derecho internacional y crisis de dirección: La lucha para una nueva política de sami 1960-1990), en la red. Bjørn Bjerkli y Per Selle (2003): Samer, makt og demokrati (Los sami, poder y democracia). Oslo: Gyldendal Norsk Forlag, página 117.

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y además dar consejos de como se podría revisar.

Esta sesión fue dividido en tres, como siempre, con delegados de las organiza-ciones de los trabajadores, organizaciones de empresarios y los gobiernos. Pero al contrario de la tradición, el Órgano Gubernamental también nombró a dos expertos de ONGs para representar los intereses de los indígenas. Uno de los expertos llegó de World Council of Indigenous Peoples (WCIP), una orga-nización que fue establecida en los años 1970 como una organización mundial de colaboración para indígenas. El Consejo Sami fue una de las organizaciones que participaron en formar el Consejo Mundial para las Poblaciones Indígenas. El otro repre-sentante llegó de Survival International, que no es una organización de indígenas como tal, sino que es una organización importante que trabaja para los derechos de las poblaciones indígenas. Esta fue la primera vez que indígenas fueron nom-brados como expertos para una sesión internacional. Otros representantes de poblaciones indígenas también estaban por primera vez presentes como observa-dores, entre ellos el Consejo Sami.

Esta sesión dio un preaviso sobre las luchas sobre ideales y objetivos que iban a ser muy conocidos para los que trabajaban para poner estándares en esta área. Sin embargo, se alcanzó llegar a un acuerdo sin disentimiento sobre el tono arrogante y que habría que sacar el lenguaje de integración en la convención, y sustituirla por un lenguaje basado en dignidad y respeto.63 Entre los años 1987 y 1989 fue revisado la Convención número 107 de la OIT. Durante este pro-ceso, se consultaba a una gran cantidad de poblaciones indígenas, y participaban activamente en las reuniones, o como representantes de su propia organización, o como representantes de los empresa-

63 Ver Swepstone, Lee. A New Step in the International Law on Indigenous and Tribal Peoples: ILO Conven-tion No. 169 of 1989, i red. James S. Anaya: Internatio-nal Law and Indigenous Peoples, Burlington (USA): Publisert av Ashgate Publishing Company, 2003, página 334.

rios, los trabajadores o los gobiernos. Después de dos años con discusiones vivas e intensas, fue aprobado en junio de 1989 la “Indigenous and Tribal Peoples Convention (número 169). Después de la aprobación de la convención número 169, ya no era posible ratificar la convención número 107, puesto que la nueva conven-ción se consideraba como una revisión de la antígua convención. Los estados que ya habían ratificado la convención número 107, igual quedaban comprometidos por ella, y así será hasta que se retiren de la convención o ratifiquen la convención número 169.64

4.3. La Convención número 169 de la OIT

Indigenous and Tribal Peoples Con-vention, la Convención número 169 de la OIT, es una convención amplia y extensa de compromiso firme según el derecho internacional, y que solamente trata de los derechos de las poblaciones indígenas y las poblaciones tribales. Incluye muchos aspectos de la vida de los indígenas, como por ejemplo educación bilingüe, derecho consuetudinario, medio ambiente, derechos a tierra, derecho de propiedad, derecho a ser consultado, derecho a participar en los procesos de decisiones, autoidentificación y valores espirituales.

Una de las áreas que son especial-mente importantes para los indígenas, son las condiciones para el derecho a tierra. La convención tenía que for-mularse de manera que prescribiera la posibilidad de regímenes de derechos de tierra separados, pero dentro del sistema jurídico nacional del país. La problemá-tica toca algunas de las cuestiones más complicadas y controversiales dentro de la legislación de cualquier país. Además estos derechos afectan intereses económi-cos enormes. Para los que iban a modelar el marco de la convención, era evidente que muchos gobiernos no tuvieran la voluntad de ratificar un tratado si fuera

64 Ver International Labour Organisation (2003): ILO Convention on Indigenous and Tribal Peoples, 1989 (No. 169): A Manual. Geneve: ILO, página 4.

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demasiado provocativo en relación a la soberanía del estado con respecto a varias cuestiones centrales. Además de los derechos a tierra, la convención contiene muchas decisiones sobre la participación de las poblaciones indígenas en los órga-nos de determinación. En total 19 países han ratificado la Convención número 169 de OIT. Noruega fue el primer estado que lo ratificó en 1990. Dinamarca también lo ha ratificado, mientras que ni Suecia ni Finlandia han ratificado la convención. 65

4.4. Los mecanismos de la OIT para tratar las violaciones de derechos

¿Qué se puede hacer si el estado viola o no cumple con las prescripciones de las convenciones de OIT? Para los sami en Noruega es especialmente la Convención número 169 de la OIT sobre poblaciones indígenas y poblaciones tribales que es importante. Si el gobierno viola la con-vención, una denuncia puede ser enviada por una organización empresarial o una organización de trabajadores. De la misma manera, como dentro de la ONU, también existe la posibilidad de una denuncia de parte de otro estado – pero este nunca se emplea. Algunas ONGs también tienen la posición consultiva de OIT, lo que les da acceso a las sesiones de OIT. El Consejo Sami es una de las organizaciones que tienen tal posición. El gobierno también ha sido pedido por OIT a consultar con las organizaciones de indígenas cuando tienen que entregar sus informes periódicos. Noruega lo ha solu-cionado al enviar el informe periódico del gobierno a OIT junto con los comentarios independientes del Parlamento Sami. La OIT también tiene un diálogo abierto con el Parlamento Sami por petición del gobierno noruego. También existe la posi-bilidad de que individuos pueden enviar información al comité de expertos de OIT y el comité de conferencias de OIT. De esta manera OIT mismo puede tomar la

65 Para más información sobre la Convención No 169, ver: Thornberry, Patrick (2002): Indigenous Peoples and Human Rights. Manchester: Manchester Uni-versi ty Press, página 339-367.

iniciativa para reaccionar por el asunto. Estos comités han puesto el énfasis en el valor de tal información suplementaria de individuos.66

El procedimiento de denuncia de OIT es diferente al régimen de denun-cia de ONU, puesto que OIT no recibe denuncias individuales. Es solamente partes estatales que pueden denunciar a otras partes estatales, eventualmente pueden enviar denuncias las organiza-ciones empresariales u organizaciones de los trabajadores. Es decir que personas individuales no pueden denunciar. Esto es por la construcción misma de OIT – la división en tres partes. No obstante, la OIT ha reconocido las organizaciones de poblaciones indígenas que de alguna manera se ocupan de actividades o tra-bajo con derecho a denuncia. Por ejemplo puede denunciar una organización sami de cría de renos, o una organización sami de explotación de terreno baldío. El Con-sejo Sami trató en su tiempo a convencer a OIT que abriera para los indígenas en el procedimiento de denuncia, y esto resultó en que la OIT actualmente es más flexible y aceptan denuncias de las organiza-ciones ocupacionales de los indígenas – aunque estos realmente ni se pueden llamar organizaciones de empresarios ni de trabajadores.

Todos los estados que han ratificado la convención de OIT, tienen que enviar informes periódicos a OIT sobre su propia realización. Las poblaciones indígenas no tienen ningún canal formal especial para ellos en este tipo de proceso. Noruega fue el primer país que ratificó OIT 169, y también fue el primer país que envió un informe periódico a OIT. Recién se había establecido el parlamento sami. El parla-mento sami formuló comentarios inde-pendientes al informe de Noruega, y los mandó al gobierno noruego pidiendo que se enviaran a OIT. El gobierno noruego decidió no enviar los comentarios del parlamento sami porque se opinaba que el parlamento sami era demasiado crítico,

66 Ver International Labour Organisation (2003): I LO Convention on Indigenous and Tribal Peoples, 1989 (No. 169): A Manual. Geneve: ILO, página 79.

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y porque no estaban de acuerdo con el contenido. Como consecuencia a esto, el Consejo Sami trató de hacer que OIT aceptara que los indígenas formalmente podrían enviar sus informes a OIT. Esto no resultó, porque habría que cambiar el sistema. El próximo paso fue que el Parla-mento Sami pudo negociar un acuerdo

con el gobierno de que siempre se adjun-tará el informe independiente del Parla-mento Sami al informe de Noruega para OIT. La OIT ha aceptado este arreglo, y posteriormente ha incentivado a otros estados de concertar acuerdos similares con sus poblaciones indígenas.

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5.1. Los derechos humanos de los pueblos indígenas

Hasta ahora este artículo ha tratado más sobre los derechos humanos de la ONU en general. Ahora voy a pasar a los derechos humanos de las poblaciones indígenas con un enfoque especial a los derechos humanos de los sami. Primero quiero comenzar con explicaciones de los conceptos, y posteriormente paso a algunos temas seleccionados y centra-les para los indígenas y los sami. Voy a poner énfasis especial sobre el art. 27 de la Convención para los Derechos Civiles y Políticos (CP). Voy a ver algunos temas como el derecho a tierra, el derecho de consulta previa y el derecho de autode-terminación. En esta parte también quiero mostrar como algunos de estos derechos están incorporados en el sistema jurídico de Noruega.

5.2 El concepto minoríaNo existe ninguna definición jurídica e internacional del concepto minoría, de la misma manera que no existe ninguna definición del concepto pueblo indígena o pueblo. Sin embargo, hay algunas descrip-ciones que con el tiempo han llegado a ser reconocidas. Una de las descripciones más reconocidas del concepto minoría, que puede funcionar como normativa, fue formulada por el relator especial de la ONU, don Francesco Capotorti, que es una herramienta para trabajar con el art. 27 de CP. Según Capotorti una minoría es:

A group numerically inferior to the rest of the population of a State, in a non-do-minant position, whose members – being nationals of the State – possess ethnic, reli-gious or linguistic characteristics differing from those of the rest of the population and

show, if only implicitly, a sense of soli-darity, directed towards preserving their culture, traditions, religion or language. 67

La descripción de Capotori pone énfasis en que una minoría es numéricamente minoría, lo que puede excluir algunos grupos que están oprimidos, y que sufren de las mismas cosas que otras minorías aunque están en mayoría (como por ejemplo los negros de Sur-África durante el apartheid). Además es interesante anotarse que el requisito del Comité de Derechos Humanos dice que hay que considerar el estado como globalidad cuando se define una minoría en relación al art. 27 de CP. En Ballantyne, Davidson and McIntyre vs Canada los demandantes alegan que son víctimas de violación del art. 27 de CP porque no les dejan colocar letreros comerciales en inglés en Quebéc en Canadá. En Quebéc la mayo-ría de los habitantes hablan francés. El comité rechazó el alegato puesto que esta minoría, la sociedad de habla inglesa en Quebéc, Canadá, no constituye una minoría en el estado Canadá. Pero hubie-ron divergencias internas en el comité, y cinco de los miembros adjuntaron disen-

67 UN Document E/CN.4/Sub.2/384/ (1977): Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, paragraf 568. Ver Thorn-berry, Patrick (2002): Indigenous Peoples and Human Rights. Manchester: Manchester University Press, side 52. Se Wille, Petter (1999): Norsk lovkommentar: 21. mai 1999 FNs konvensjon for sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 (la Convención de la ONU sobre los derechos civiles y políticos del 16-12-66) (art. 27), ver nota No. 44. Ver Nowak, Manfred (2005): U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd revised edition. Strasbourg: Norbert Paul Engel, páginas 643-645.

Capítulo 5

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timiento. 68 Cuando se trata de cuanto tiempo un grupo tiene que haber estado en el país para ser considerado una mino-ría adecuada, es bastante difuso.

5.3 El concepto pueblo indígenaLa Convención número 169 de OIT sobre poblaciones indígenas y poblaciones tribales, opera con una descripción de a quienes se dirige la convención. El art. 1 (b) describe lo que quieren decir con poblaciones indígenas:

b) poblaciones en estados autónomos que se consideran originarios porque descienden de las poblaciones que habitaban el país o una región geográfica al cual pertenecía el país cuando ocurrió la conquista o la colo-nización o cuando las fronteras nacionales actuales se fijaron, y que independiente de su posición judicial, han mantenido todas o algunas de sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas.

Esta descripción se basa en la denomi-nada definición de Cobo69 y entre otros pone énfasis en que se habla de una población que ha perdido el control sobre su terreno, y que estaban presentes allí antes de que se fijaron las fronteras nacionales. Lo que divide las poblaciones indígenas de minorías en general, es justamente la relación al uso de territorios y su pertenencia al territorio desde antes

68 Ver UN document: CCPR/C/47/D/359/1989 (1989): Ballantyne, Davidson and McIntyre vs. Canada, punto No. 11.2. Ver Thornberry, Patrick (2002): Indigenous Peoples and Human Rights. Manchester: Manchester University Press, página 153. Ver Nowak, Manfred (2005): U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd revised edition. Strasbourg: Norbert Paul Engel, página 644.

69 La definición de Cobo: “Indigenous communities, peoples and nations are those which, having a histo-rical continuity with pre-invasion and pre-colonial societies that developed on their territories, consider themselves distinct from other sectors of the societies now prevailing in those territories, or parts of them. They form at present non-dominant sectors of society and are determined to preserve, develop and transmit to future generations their ancestral territories, and their ethnic identity, as the basis of their continued existence as peoples, in accordance with their own cultural patterns, social institutions and legal sys-tems.” Se Cobo, Matines (1986): Study of the problem of discrimination against indigenous populations, UN document: E/CN.4/Sub.2/1986/7, artículo 379.

de la existencia de las fronteras naciona-les. El catedrático don Asbjørn Eide ha descrito la diferencia en una anotación a la Subcomisión de la ONU de la siguiente manera:

What is normally held to distinguish indi-genous peoples from other groups is their prior settlement in the territory in which they live, combines with their maintenance of a separate culture which is closely linked to their particular ways of using land and natural resources.70

O sea que una población indígena es una población que tiene una fuerte vincula-ción a territorios que ya no controlan. Esta manera de definir los derechohabien-tes es un poco problemático. La definición en la realidad es así que “los que tienen derecho a tierra son los que han perdido la tierra.” Es una definición circular, que no es conveniente si uno tiene dudas si una población o un grupo tienen derecho a tierra.71 Sin embargo, no es problema cuando se trata de por ejemplo la pobla-ción sami. Nadie pone en duda que la cultura sami está muy vinculada al uso de terrenos, y que la población sami estaba allí mucho tiempo antes de que se esta-blecieron las fronteras nacionales. Todas las montañas, los lagos, los fiordos y los bosques del norte tienen nombres sami. El mismo fundamento de existencia de la cultura sami está fuertemente ligado a ciertos territorios, y por lo tanto no es posible reconocer los derechos culturales de los sami sin a la vez reconocer sus derechos a tierra.

Es demasiado simple definir las pobla-ciones indígenas solamente por su vin-culación a tierra. Muchos grupos tienen una cultura que está vinculada a la tierra, pero sin que se definan como indígenas. Por ejemplo los kvenes. La cultura de los kvenes está vinculada al uso de territo-

70 Eide, Asbjorn og Erica-Irene Daes: Working paper on the relationship and distinction between the rights of persons belonging to minorities and those of indige-nous peoples, UN document: E/CN.4/Sub.2/2000/10:

http://193.194.138.190/Huridocda/Huridoca.nsf/(Symbol)/E.CN.4.Sub.2.2000.10.En?Opendocument

71 Ibid, art. 31.

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rios, pero la discusión sobre si van a ser considerados como indígenas se trata en gran parte de si pertenecen a la población finlandesa y tienen la cultura finlandesa, o si son algo muy único. La cultura finlan-desa como tal, no necesita ninguna pro-tección especial para sobrevivir. Para los sami y muchos indígenas se trata además no solamente de los derechos individua-les, pero de la propia existencia y sobrevi-vencia de toda una cultura con su perte-neciente historia antígua, conocimiento y sabiduría de la vida. “La cultura es como el aire”, dijo una vez el catedrático Ole Henrik Magga, “no lo sientes hasta que se esté desapareciendo”. Sin la cultura, el ser humano es como un animal. Las diferen-tes culturas son diferentes maneras de ser seres humanos. Al quitar la cultura de una persona, se le quita su manera de ser ser humano. El anterior presidente de la Corte Suprema y dirigente del comité del derecho sami, don Carsten Smith, lo dijo de la siguiente manera:

Sabemos que se trata de ser o no ser para toda una cultura – con todo lo que ha jun-tado de la vida de su gente durante siglos y de los pensamientos de la gente de como continuar construyéndolo. Contra esto, se debilita la mayoría de los demás causas en la política cultural de nuestro país. 72

Una diversidad cultural debe de ser un recurso y no una amenaza en una socie-dad. Si las diferentes culturas representan diferentes maneras de ser personas, una diversidad de culturas aumentará nuestra perspectiva sobre el ser humano. Una perspectiva estrecha sobre el ser humano, solamente puede llevar a prejuicios, intolerancia e ignorancia. Además se trata de principios morales que están incorporados en por ejemplo el art. 27 de CP. Todos los seres humanos tienen el derecho de cultivar su cultura y ser per-sona de su manera (mientras no viole los

72 Ver Smith, Carsten (2007): Samerettsutvalget – tyve år etter. (El Comité de los derechos sami – veinte años después) Oslo: Torkel Oppsahls minneseminar, p.3. : http://www.galdu.org/govat/doc/samerettsutval-get_tyve_aar_etter.pdf

derechos de otras personas.) Imagínese si los alemanes hubieran ganado la segunda guerra mundial, y Noruega todavía estu-viera bajo el control alemán. Imagínese que el gobierno de Alemania prohibiera el idioma noruego, y obligara a todos a aprender el alemán. E imagínese que esto duraría cien años. Esta es la realidad de la historia de la asimilación denominado “norvegización”, y por eso que la cultura sami está tan marginalizada como es.

5.4 El concepto pueblo.Durante la elaboración del art 27 de CP de la Comisión de Derechos Humanos y la Asamblea General, hubieron varias delegaciones que afirmaban que los pueblos indígenas no se podían definir como minorías. Pensaban que las culturas de los pueblos indígenas eran demasiado primitivas como para necesitar alguna forma de protección. Al contrario, el estado tendría la obligación de “desarro-llar” y asimilar los indígenas.73 Aunque estos estados tenían su punto de partida un poco diferente, es evidente que los mismos indígenas tampoco se consideran minorías como tal, sino como pueblos autónomos. Esto vale también para los sami. El estado noruego también ha reconocido a los sami como una pobla-ción propia. Durante la apertura del Parlamento Sami en 1997, el Rey Harald V pronunció que el estado de Noruega fue establecido sobre el territorio de dos pueblos – los sami y los noruegos. Tam-bién pidió perdón por la manera que el estado había tratado a los sami.

El estado noruego está basado en el terri-torio de dos pueblos - los noruegos y los sami. La historia sami está muy entre-lazada con la historia noruega. Hoy día tenemos que lamentar la injusticia que el estado noruego anteriormente ha cometido contra la población sami a través de una política dura de asimilación. 74

73 Nowak, Manfred (2005): U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd revised edition. Strasbourg: Norbert Paul Engel, página 650.

74 Ver St.meld. nr. 55 (2000-2001): Om samepolitikken (Sobre la política sami), art. 2.1

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Los sami se consideran como un pueblo, dividido entre Noruega, Suecia, Finlandia y Rusia. No constituyen una minoría en si, pero una minoría en relación a las sociedades a las cuales pertenecen dentro de los estados. El derecho internacional tampoco define el concepto pueblo, pero la definición de trabajo que ha obtenido más reconocimiento según Henriksen, Scheinin y Ährén (2005), es la denomi-nada definición de Kirby:

1. A group of individual human beings who enjoy some or all of the following common features:

a. A common historical tradition; b. Racial or ethnic identity; c. Cultural homogeneity; d. Linguistic unity; e. Religious or ideological affinity; f. Territorial connection; g. Common economic life; 2. The group must be of a certain number

which need not be large but which must be more than a mere association of indi-viduals within a State;

3. The group as a whole must have the will to be identified as a people or the conscious ness of being a people – allowing that group or some members of such groups, through sharing the fore-going characteristics, may not have that will or consciousness; and possibly;

4. The group must have institutions or other means of expressing its common charac-teristics and will for identity. 75

Esta definición calza bien a los sami, y de ninguna manera entra en conflicto con el concepto de pueblo indígena. La única diferencia es que el concepto de pueblo indígena implica una relación a otro grupo dominante. La lucha para ser reco-nocido como pueblo, también está muy ligada a la lucha de autodeterminación. 76

75 Ver Henriksen, John Bernard, Martin Scheinin y Mattias Ahren (2005): Det samiska folkets rätt til själ-vbestämmande (El derecho de los sami a autodeter-minación) : Anexo 3, Oslo: Finsk-norsksvensk-samisk ekspertgruppe (2005): Utkast til Nordisk samekon-vensjon, Oslo: Ministerio de Trabajo e Integración, páginas 317-318.

76 Más abajo escribiré más sobre la autodetermincación.

5.5. El artículo 27 de CPLa protección internacional de los dere-chos de las minorías no es un invento moderno. Convenios internacionales para la protección de minorías se ven en la historia desde por ejemplo las convencio-nes de paz religiosa de Augsburgo (1555) y Westfalia (1648). Además los derechos de las minorías fueron institucionalizados mediante acuerdos de paz y el estableci-miento de la Federación Internacional tras la primera guerra mundial. Pero cuando fue establecida la ONU y comenzó el tra-bajo de elaborar los derechos humanos de ONU, los estados miembros fueron muy restrictivos con respecto a los derechos de las minorías.

La prueba más fea es que la Decla-ración Universal de ONU sobre los derechos humanos (1948) , que forma la propia base de la interpretación del con-cepto derechos humanos en la Carta de ONU, no contiene ningún artículo sobre los derechos de las minorías. Y esto a pesar de que hubieron varias propuestas. El motivo de la omisión fue formulado por un representante de Gran Bretaña en la Asamblea General cuando dijo lo siguiente:

(…) a compromise was impossible between, on the one hand, the view pre-valent in the New World that indigenous groups of peoples and immigrants must be assimilated and, on the other, the unsha-keable conviction in the Old World that minorities require specific protection.77

Cuando la Asamblea General aprobó la Declaración Universal de ONU sobre los derechos humanos en 1948, destacaron que ellos “cannot remain indifferent to the fate of minorities”.78

Por lo tanto la Comisión de Derechos Humanos y su Subcomisión pidieron permiso para preparar un estudio pro-

77 Nowak, Manfred (2005): U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd edition. Strasbourg: Norbert Paul Engel, página 636.

78 Nowak, Manfred (2005): U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd revised edition. Strasbourg: Norbert Paul Engel, página 639.

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fundo sobre la situación de las minorías como una base para protección. Tras un largo debate, la Subcomisión decidió no preparar un estudio, sino que elaborar una propuesta propia a un artículo en una convención que se estaba elaborando como la continuación de la Declaración Universal. La convención que iba a seguir la Declaración Universal, fue dividida en dos convenciones. Una fue la Convención para derechos Civiles y Políticos y la otra fue la Convención para los derechos económicos, sociales y culturales. Las dos se aprobaron en 1966. La propuesta de la Subcomisión finalmente fue integrada como el art. 27 de la Convención para derechos Civiles y Políticos (CP).79

El art. 27 de CP establece que a perso-nas que pertenecen a minorías no hay que negarles el derecho de su propio idioma, cultura o religión. Este artículo forma la base para el concepto de ONU sobre minorías y derechos, y lo cito:

En los estados donde existen minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, a los que pertenecen a tales minorías no hay que quitarles su derecho a cultivar su propia cultura, confesar y practicar su propia religión, o usar su propio idioma junto con los demás miembros de su grupo.80

Los pueblos indígenas también son mino-rías, y no hay que negarles el derecho de su propio idioma, cultura o religión. Esto implica para las poblaciones indígenas que el estado tiene que reconocer sus derechos a tierra, puesto que su cultura está fuertemente ligada a los recursos naturales y los territorios. Sin los dere-chos a tierra en realidad no tienen nin-guna protección para su cultura.81

79 Nowak, Manfred (2005): U.N. Covenant on Civil and Political Rights: CCPR Commentary, 2nd revised edi-tion. Strasbourg: Norbert Paul Engel, páginas 638–642.

80 En inglés el art 27 es así: «In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities exist, persons belonging to such minorities shall not be denied the right, in community with the other members of their group, to enjoy their own culture, to profess and prac-tise their own religion, or to use their own language.»

81 Ver más sobre este tema bajo el título de derechos a tierra.

5.5.1. El art. 110a de la Constitución Noruega

El art. 27 de la CP ha tenido gran impor-tancia para los derechos de los sami. El artículo formó uno de los fundamentos de principios más importantes para el trabajo del Comité de Derechos Sami, que a su vez conllevó al establecimiento del Parlamento Sami, así como la rati-ficación de Noruega de la Convención número 169 de OIT sobre los derechos de las poblaciones indígenas, la Ley de Finnmark y el art. 110a de la Constitu-ción Noruega (el denominado Artículo Sami). 82 El denominado Artículo Sami, el art. 110a de la Constitución Noruega, está fundamentado directamente en el art. 27 de la CP, y dice lo siguiente:

Incumbe a las autoridades del estado propi-ciar las condiciones necesarias para que la población sami pueda asegurar y desarro-llar su idioma, su cultura y su vida social.

La decisión no está formulada en forma general para incluir a todas las minorías (como en el art. 27 de CP), pero específi-camente dirigida hacia los sami. Como una explicación se indica que en el primer informe del Comité de Derecho Sami que la cultura sami está en una posición especial en relación a otras minorías:

Primero, toda la cultura sami depende en forma decisiva del tratamiento que tenga de las autoridades noruegas. Si la cultura sami no tiene suficiente condiciones de vida en Noruega, es muy dudoso que pueda seguir viviendo en nuestros países vecinos. […] Esta es una cultura que depende totalmente de la política de las autoridades noruegas, y es la única cultura que está en esta situación. 83

82 Ver Smith, Carsten (2007): Samerettsutvalget – tyve år etter. (El Comité de los derechos sami – veinte años después) Oslo: Torkel Oppsahls minneseminar, p.3. : http://www.galdu.org/govat/doc/samerettsutval-get_tyve_aar_etter.pdf

83 Ver NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling.(Sobre la posición del derecho de los sami) Oslo: Universitets-forlaget, puntos No.. 10.8.12.2. p. 440.

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Aquí hay que notarse que el Comité de Derecho Sami no dijo nada sobre la pro-tección de otras minorías. Lo justificaba con que el comité no tenía facultades para pronunciarse sobre las demás minorías, y que su composición no incluía repre-sentantes de ninguna otra minoría. No obstante, expresa cierta preocupación de que el artículo puede ser comprendido como injusto, especialmente con vistas a la cultura de los kvenes.84 Con base en el principio de que todas las culturas minoritarias son de igual valía, hubo una minoría de seis miembros que no querían una decisión especial en la constitución para los sami antes de que estuviera aclarada la pregunta de una protección constitucional para las demás minorías.

El art. 110a de la Constitución Noruega es una declaración de principio que perte-nece a la nueva generación de decisiones constitucionales. En el mismo grupo se encuentra el art. 110b sobre el derecho al medio ambiente, y el art. 110c sobre los derechos humanos. Estas decisiones juntos con el trabajo preparatorio a y la práctica de ellas, serán relevantes para la interpretación del art. 110a. Del trabajo preparatorio del art. 110b de la Constitu-ción Noruega se entiende que el artículo tiene importancia jurídica de cuatro maneras. Es normativo para la autoridad legislativa del parlamento, modera la efectuación de estimación en cuestiones del medio ambiente, es un momento importante para la interpretación de la normativa con significación para el medio ambiente, y puede funcionar como un fundamento independiente en asuntos sobre cuales el legislador todavía no se ha pronunciado. También hay que inter-pretar el mismo artículo sami de esta manera.85 Con respecto a la interpretación de los conceptos idioma, cultura y vida social, las intenciones son que hay que interpretarlos en el sentido amplio. Hay

84 Ver NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling.(Sobre la posición del derecho de los sami) Oslo: Universitets-forlaget, puntos No. 10.9.3. p. 447.

85 Ver Skogvang, Susann Funderud (2002): Samerett: Om samenes rett til en fortid, natid og framtid (El derecho de los sami a pasado, presente y futuro), Oslo: Univer-sitetsforlaget, página 97.

nueve idiomas sami diferentes, donde por ejemplo el idioma sami del sur y el idioma sami del norte, son tan diferentes como el noruego y el islandés.86 No obs-tante el art. 110a de la Constitución usa la denominación “idioma” en singular. Aquí el Parlamento Sami puntualiza que las intenciones son que esta decisión incluya todos los “dialectos” sami. La palabra cultura también se ha usado en el sentido más amplio, y el Comité de Derecho Sami explica que:

Se habla de cultura como la suma de normas, valores, pautas de actuación e ideas comunes en una sociedad. La cultura en este sentido incluye la manera de vivir, los costumbres e ideas religiosas. 87

Y para asegurarse que el concepto en la política práctica no sea objeto de una interpretación limitada, agregaron tam-bién el concepto vida social.88

5.6. Medidas positivasLos términos del art. 27 de la CP están formulados en forma negativa (shall not be denied). Sin embargo, hay que interpretar las decisiones en concordancia con el número 23 de los Comentarios Generales del Comité de Derechos Humanos, de manera que den derechos positivos. En el art. 6.1 el comité pronuncia lo siguiente:

Although article 27 is expressed in nega-tive terms, that article, nevertheless, does recognize the existence of a “right” and requires that it shall not be denied. Conse-quently, a State party is under an obliga-tion to ensure that the existence and the exercise of this right are protected against

86 La página web del Parlamento Sami: Språket (el idioma) : http://www.samediggi.no/artikkel.aspx?AId=56&back=1&MId1=11&MId2=123

87 Ver NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling.(Sobre la posición del derecho de los sami) . Oslo: Universitets-forlaget, punto No. 10.8.6. p. 435

88 Ver NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling (Sobre el derecho de los sami). Oslo: Universitetsforlaget, puntos 10.8.7. página 436 para más sobre el § 100a de la Constitución noruega . Ver Skogvang, Susann Fun-derud (2002): Samerett: Om samenes rett til en fortid, nåtid og framtid.( Derecho sami: Sobre el derecho de los sami a pasado, presente y futuro.) Oslo: Universi-tetsforlaget, capítulo 3.

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their denial or violation. Positive measures of protection are, therefore, required not only against the acts of the State party itself, whether through its legislative, judi-cial or administrative authorities, but also against the acts of other persons within the State party. 89

Es decir que el estado está obligado a rea-lizar un trato especial positivo de grupos, tanto en relación a lo público y en relación a acciones de otras personas. Aquí vale la pena anotarse que la formulación nega-tiva (shall not be denied) no fue repetida en la Declaración de ONU sobre los derechos de personas que pertenecen a minorías naciona-les, étnicas, religiosas o lingüísticas (1992). En esta declaración los derechos están formulados explícitamente en términos positivos en forma de oraciones como por ejemplo “State shall protect” (art. 1), y “States shall take measure” (art. 4)

5.6.1 ¿Son discriminantes las medidas positivas?

El Comité de derechos humanos también deja claro que las medidas positivas no deben de implicar una discriminación injusta entre grupos y pide a los estados que respeten los artículos 2.1 y 26 de CP, que se tratan de no-discriminación. A la vez es claro que el comité no aceptará el principio de no-discriminación como una disculpa para no realizar medidas posi-tivas.

The obligations placed upon States parties under the article 27 have sometimes been confused with their duty under article 2.1 to ensure the enjoyment of the rights guaranteed under the Covenant without discrimination and also with equality before the law and equal protection of the law under article 26. […] However, as long as those measures are aimed at correc-ting conditions which prevent or impair the enjoyment of the rights guaranteed under the article 27, they may constitute a legitimate differentiation under the

89 UN Document: CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, General Comment no. 23: The rights of minorities (Art. 27), punto No. 6.1

Covenant, provided that they are based on reasonable and objective criteria.90

Esto corresponde a los términos del art. 8 de la ley de discriminación, que precisa que “Trato especial que contribuye a promo-ver el objetivo de la ley, no se considera dis-criminante según la ley aquí. El trato especial tiene que cesar cuando se haya conseguido el objetivo.” La finalidad de un trato especial positivo será la de evitar desigualdad real entre los grupos o nivelar las diferencias que ya existen entre los grupos, y no dar al grupo mejores posibilidades que otros grupos de la sociedad. Si un grupo étnico o religioso reciben trato especial a través de medidas positivas de apoyo o de otra manera, esto es permitido si el objetivo es promover la igualdad, asegu-rar las mismas posibilidades y derechos, o impedir discriminación.91 Entonces también será actual emplear el trato espe-cial positivo en diferentes maneras y en diferentes envergaduras frente a los dife-rentes grupos. Y la pregunta que surgirá es hasta que grado personas de un grupo minoritario podrá alegar ser víctima de trato injusto ilegal y delictivo si se efectúa trato especial positivo para personas de otros grupos minoritarios. Según Christel Kirkøren (2005) no se puede:

[…] descartar, pero parece difícil de con-cretizar esto en base general y teórico. El poner los límites de hasta donde se puede emplear el trato especial positivo sin entrar en discrepancias con la prohibición contra discriminación étnica, hay que dejarlo a la práctica.92

En algunos círculos en Noruega, espe-cialmente en Fremskrittspartiet, se dice todavía que no hay que dar ventajas

90 UN Document: CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, General Comment no. 23: The rights of minorities (Art. 27) Puntos No. 2 y 6.2

91 Ver Kirkøen, Christel (2005): Norsk lovkommentar: 3. juni 2005: Lov om forbud mot diskriminering pa grunn av etnisitet, religion mv. (Ley contra discrimina-ción por etnicidad, religión, etc.), Punto No. 29.

92 Ver Kirkøen, Christel (2005): Norsk Lovkommentar: 3. juni 2005 nr. 33 Lov om forbud mot diskriminering pa grunn av etnisitet, religion mv. ((Ley contra discrimi-nación por etnicidad, religión, etc.), Punto No. 29.

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a ninguna minoría o darles cupos de alguna manera, basado en el principio de no-discriminación.93 En el programa de prinicpios del partido Fremskrittspartiet está expuesto lo siguiente: “ El partido rechaza fuertemente la discriminación de personas basada en raza, sexo, religión u orígen étnico.”94 Aquí deberían de ser más consecuentes y seguir la recomenda-ción del Comité de Derechos Humanos de acuerdo con su fundamento de los principios. Pero si uno está en contra de la discriminación como principio, ¿no deberá también trabajar para reestablecer la justicia si la sociedad ha expuesto a un grupo de trato injusto discriminante? El reestablecimiento de justicia también implicaría que uno tiene que estar abierto para hacer cupos en algunos contextos.

Para encontrar un equilibrio entre definir cupos y la discriminación, también es relevante la Convención para la elimina-ción de todas formas de discriminación racial. En este contexto vale la pena mencionar que el Comité de la ONU para la eliminación de discriminación racial ha presentado un comentario general para las poblaciones indígenas. El comité requiere de los esta-dos entre otras cosas que:

(a) Recognize and respect indigenous distinct culture, history, language and way of life as an enrichment of the Sta-te´s cultural identity and to promote its preservation; 95

El propio Comité de la ONU para la elimi-nación de discriminación racial presenta con esto una petición para promover activamente las culturas indígenas para enriquecer la sociedad.

93 Ver Alvheim, Jarle (2005): En demokratisk rettsstat. Likestilling, (sobre el estado demcrático e igualdad) Oslo: FrP en: www.frp.no

94 Ver Alvheim, Jarle (2005): Fremskrittspartiets prin-sipper. Ideologisk grunnlag, (Los principios de FrP .Base ideológica) Oslo: FrP en: www.frp.no

95 UN doc: CERD 18/08/97: General Recommendation No. 23: Indigenous Peoples, art. No. 4 a.

5.6.2. El Comité de discriminación racial sobre los derechos a tierra

Como un anticipo del próximo tema sobre los derechos a tierra, puede ser interesante notarse que el Comité para la eliminación de discriminación racial pide especialmente a los estados a:

[…] protect the rights of indigenous peo-ples to own, develop, control and use their communal lands, territories and resources and, where they have been deprived of their lands and territories traditionally owned or otherwise inhabited or used without their free and informed consent, to take steps to return those lands and territories. Only when this is for factual reasons not possible, the right to restitution should be substituted by the right to just, fair and prompt compensation. Such compensation should as far as possible take the form of lands and territories.96

El comité pide a los estados que respe-ten los derechos a tierra de los pueblos indígenas, y tomar medidas concretas para devolver tierra y territorios que se les habían quitado a los indígenas sin su voluntad y consentimiento informado. Y si esto no es posible, el estado debe compensar la pérdida, preferiblemente con otros territorios. Realmente esto no se trata de derechos especiales o hacer cupos, sino que es reconocimiento de los indígenas como personas de igual valía y con derecho a recibir compensación por las pérdidas que han sufrido debido a la discriminación. Una de las más graves violaciones pasó en Noruega en 1902 cuando se decidió que para poseer tierra en Finnmark, uno tenía que pertenecer a una población educada que supiera leer y escribir noruego, cfr la Ley de Venta de Tierra de 1902 y las prescripciones al art. 1.c de esta:

Enajenación tiene que ser exclusivamente a ciudadanos noruegos y bajo condiciones especiales para promover el asentamiento

96 UN doc: CERD 18/08/97: General Recommendation No. 23: Indigenous Peoples, art. No. 5.

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de una, para el distrito, su cultivación y demás utilización población educada, que pueda leer y escribir el idioma noruego y usarlo en su vida diaria.97

Esta ley estaba vigente hasta el 12 de marzo de 1965, cuando fue sustituido por la Ley sobre la tierra del estado no matri-culada en Finnmark.98

5.7. Los derechos a tierraDerechos a tierra es un tema que se trata especialmente de los derechos de los pueblos indígenas. A menudo es un tema sensitivo que entre otras cosas puede implicar a grandes intereses económi-cos y puede ser considerado como una amenaza para la integridad territorial del estado nacional. No obstante constituye una parte esencial de los derechos huma-nos de las poblaciones indígenas. Las culturas de los indígenas están indisolu-blemente vinculadas al uso de los recur-sos naturales y territorios. El anterior encargado del Grupo de Trabajo de ONU para las poblaciones indígenas (bajo el man-dato de la Subcomisión), doña Erica-Irene Daes, ha resumido de la siguiente manera lo que es único de los indígenas:

(i) a profound relationship exists between indigenous peoples and their lands, terri-tories and resources; (ii) this relationship has various social, cultural, spiritual, economic and political dimensions and responsibilities; (iii) the collective dimen-sion of this relationship is significant; and (iv) the intergenerational aspect of such a relationship is also crucial to indigenous peoples´ identity, survival and cultural viability. 99

Es decir que según Erica-Irene Daes, las poblaciones indígenas están indisoluble-

97 Ver Storberget, Knut (16. juni 2007): Historisk Finn-markslov (Ley histórica de Finnmark). Oslo: Arbeider-partiet: http://www.dna.no/index.gan?id=33357&su-bid=0

98 Ver Bjerkas, Ola (1997): Finnmark jordsalgskommisjon. Tromso: Statsarkivet (Archivo nacional), página 3.

99 Daes, Erica-Irene (2001): Prevention of Discrimination and Protection of Indigenous Peoples and Minorities. Geneve: UN doc. E/CN.4/Sub.2/2001/21, , art. No. 20

mente vinculadas a tierra, territorios y recursos tanto de manera social, cultural, económica, espiritual como políticamente. La relación a los recursos territoriales también tiene una dimensión colectiva y está muy vinculada a la educación de los hijos y su identidad, sobrevivencia y viabilidad.

Es decir que según el art 27 de CP el estado no va a negar a las minorías, incluso los indígenas, a cultivar su tierra junto con otros miembros de su grupo. El comité de derechos humanos explica como uno debe de interpretar el art. 27 de Comentarios Generales número 23. Aquí dicen entre otras cosas en el artículo 7 que:

[…] culture manifests itself in many forms, including a particular way of life associated with the use of land resour-ces, especially in the case of indigenous peoples. 100

Con otras palabras la realización de cultura se manifiesta de varias maneras, incluido un estilo de vida que está fuer-temente vinculado con el uso de recursos naturales y territorios, especialmente con vistas a las poblaciones indígenas. El texto del art. 27 de la convención se refiere a que el estado no vaya a impedir realización de cultura. Si una cultura está fuertemente vinculada al uso de tierra y territorios, significa que la cultura des-aparecerá o se debilitará esencialmente si el acceso, el control y/o el derecho de explotación a estos territorios se pierden o se debilitan. Por lo tanto no es posible para el estado reconocer los derechos culturales de las poblaciones indígenas sin reconocer sus derechos a tierra. Este principio es vigente en muchos casos tam-bién para los derechos religiosos, sociales y económicos, cfr la cita de Erica- Irene Daes. Si el estado niega los derechos a tierra a los pueblos indígenas, les niega el derecho a su cultura.

100 UN Document: CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, General Comment no. 23: The rights of minorities (Art. 27), art.No. 7.

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5.7.1. El artículo 30 de la Convención del Niño

Erica- Irene Daes indica que la explota-ción de la tierra es importante para la educación de los niños. Con respecto a esto, se puede mencionar que el artículo 30 de la Convención de Niños se basa directamente en el art. 27 de CP, pero es más pronunciado todavía en relación a los derechos de las poblaciones indíge-nas. Aquí se habla especialmente de las poblaciones indígenas:

In those States in which ethnic, religious or linguistic minorities or persons of indi-genous origin exist, a child belonging to such a minority or who is indigenous shall not be denied the right, in community with the other members of his or her group, to enjoy his or her own culture, to profess and practice his or her own religion, or to use his or her own language.

En una familia que vive de explotación de renos, se les asignan renos a los hijos desde su nacimiento. Cuando van creciendo los niños tienen que cuidar y preocuparse de sus renos. Tienen que aprender sobre el pasturaje de verano, el pasturaje de invierno, sobre las condicio-nes del tiempo, de la nieve y el acceso a comida. Temprano se llevan a los hijos de los sami de la costa a pescar y entre otras cosas tienen que aprender de los lugares de pesca, como reparar la red de pesca, sobre las corrientes del mar, la importan-cia de la dirección del viento, colocar una red de pesca de salmón, cortar las lenguas del bacalao, y cosas similares. Todas estas cosas están muy vinculadas con los recur-sos naturales. Si se debilitan o si se les quitan los derechos de usar estos recur-sos, los hijos pierden uno de los pilares más importantes de su cultura.

El Comité del Niño de la ONU no ha puesto tanto émfasis en los derechos a tierra cuando se trata de la protección de los derechos de los niños indígenas. Esto se explica porque el enfoque de los derechos a tierra y los derchos colectivos, a veces está en conflicto con otros dere-chos importantes para los niños. Pero

aunque El Comité del Niño de la ONU se preocupa más de los derechos de cada uno de los niños, también le preocupa el ambiente del crecimiento del niño, y en este contexto el derecho a tierra es central. Entre otras cosas escriben:

«In the case of indigenous children whose communities retain a traditional lifes-tyle, the use of traditional land is of significant importance to their develo-pment and enjoyment of culture. States parties should closely consider the cultu-ral significance of traditional land and the quality of the natural environment while ensuring the children’s right to life, survival and development to the maximum extent possible.»101

Es decir que los derechos a tierra tienen gran importancia para al menos la cultura y el desarrollo de los niños de algunos pueblos indígenas.

5.7.2. La Convención número 169 de OIT

Hay que ver a la luz del capítulo II de la Convención número 169 de OIT sobre pueblos indígenas y poblaciones tribales (art. 13-19) 102 lo que implican en detalles los derechos a tierra. Esta convención da reglas detalladas para como el estado tiene que reconocer los derechos a tierra de los indígenas.

El artículo 14 tiene importancia espe-cial, y suena como lo siguiente:

Article 14

1. The rights of ownership and possession of the peoples concerned over the lands which they traditionally occupy shall be recognized. In addition, measures shall be taken in appropriate cases to safe-guard the right of the peoples concerned to use lands not exclusively occupied by them, but to which they have traditio-nally had access for their subsistence

101 Ver el Comité del Niño de ONU (2009), CRC/C/GC/11: General Comments no. 11: Indigenous chil-dren and their rights under the Convention, art. 35.

102 Ver también el punto 4.3 de la Convención de ILO no. 169, página 28.

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and traditional activities. Particular attention shall be paid to the situation of nomadic peoples and shifting cultiva-tors in this respect.

2. Governments shall take as steps as necessary to identify the lands which the peoples concerned traditionally occupy, and to guarantee effective protection of their rights of ownership and possession.

3. Adequate procedures shall be estab-lished within the national legal system to resolve land claims by the peoples concerned.

Es decir que el estado tiene que recono-cer el derecho de posesión y usufructo que tienen las poblaciones indígenas de tierra que disponen tradicionalmente. Además el estado tiene que proteger el usufructo de los indígenas sobre áreas que ellos no disponen exclusivamente, pero a los cuales tradicionalmente han tenido acceso. Además el estado tiene que tomar medidas para identificar cuales son los territorios que tradicionalmente disponen, y asegurar derechos reales de posesión y usufructo. Hay que establecer procedimientos apropiados en la legisla-ción nacional para solucionar los alegatos de derechos a tierra.

Es importante distinguir entre “owner-ship” (ser propietario de) y “possession” (derecho de posesión) y “right to use” (usufructo). No voy a meter más detalles en esto, pero lo que es importante es todos los seres humanos, incluidos los pueblos indígenas, tienen cierto derechos con respeto a propiedad y uso de territo-rios. Si uno ha estado en una área por más de cien años y lo ha usado en buena fe, se adquiere ciertos derechos. Otras personas no pueden simplemente llegar a estas áreas y hacer lo que quieran, tampoco el estado.

Claro que uno puede preguntarse de quien estamos hablando cuando se habla de que los pueblos indígenas tengan el usufructo de los territorios que tradicionalmente han disponido. En la convención se habla del denominado “right of the peoples concerned”. Esto queda

abierto para interpretaciones. Los pueblos indígenas viven de muchas maneras diferentes en los diferentes países. A mi entender, hay que distinguir entre los diferentes miembros del grupo. Algunos sami simplemente no pertenecen a “the peoples concerned” puesto que no están vinculados a cierta área. Además quiero subrayar que la vinculación que los sami en cuestión, tiene que depender de su uso. Es el uso de un territorio que da los derechos, ni la sangre ni la etnisidad, que algunos opinan.

En Noruega se trata sobre todo de samis que tienen una vinculación a un territorio donde su familia o parientes han usado la naturaleza. Tal cual como las familias que tienen una finca, pueden adquirir derechos a un pedazo de tierra tras largo tiempo del uso, los sami que tienen renos deben de poder adquirir derechos a los territorios donde sus renos siempre han pastado. 103

5.7.3. La Ley de Finnmark (Finnmarksloven)

En Noruega se puede decir que el esta-blecimiento del Comité de Derecho Sami en 1980 fue el comienzo de un proceso de identificación de los derechos de posesión y usufructo de los sami. El comité entregó su segundo informe en 1997 sobre El fun-damento natural para la cultura sami. 104 Tras este informe, nueve años después, entró en vigor la ley de Finnmark. Esta ley establece entre otras cosas una Comisión de Finnmark, “que en virtud a la justicia nacional vigente se va a estudiar los derechos de posesión y usufructo de la tierra”. (art. 29) Esta comisión va a aclarar diferentes pre-guntas en relación al derecho adquirido, usufructo y derecho de posesión después de haberlo usado durante mucho tiempo.

103 Más sobre los derechos a tierra de la Convención de ILO en Skogvang, Susann Funderud (2009), Samerett. 2. edición. Oslo: Universitetsforlaget, páginas 135–156. Ver también International Labour Organization (2003), ILO Convention on indigenous and tribal peoples, 1989 (No. 169). A manual. Genève: International Labour Office, páginas 31–34.

104 NOU 1997: 4 Naturgrunnlaget for samisk kultur (La base natural para la cultura sami)

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A pesar de los rumores que han circu-lado sobre los derechos étnicos, no es así que la ley de Finnmark abre para privi-legios especiales sami para la naturaleza de Finnmark. Todo lo contrario, se puede decir que esta ley representa una normali-zación de la legislación de Finnmark.

Uno de los órganos más importantes que la ley de Finnmark ha establecido, es la Comisión de Finnmark, que va a car-tografear y aclarar los derechos a terreno baldío en Finnmark. Quiero subrayar que se trata de aclarar derechos que ya existen, y no establecer nuevos derechos.

Más al sur del país hace tiempo que está pasando una aclaración sobre las condiciones de los derechos. La Comisión de Alta Montaña (Høyfjellskommisjonen), que fue establecida por ley del 8 de agosto de 1908, y que fue vigente hasta 1954, tuvo el mandato de arreglar la situación legal entre el estado y privados en las áreas de alta montaña. La Comisión de Alta Montaña trató en total 26 distritos (campos) en el Sur de Noruega antes de que fuera disuelto. La Comisión de Alta Montaña no trató campos en Nordland y Troms (en el norte de Noruega).

El 7 de junio de 1985 fue establecida por ley la Comisión de Terreno Baldío para Nordland y Troms. (Utmarkskommis-jonen for Nordland og Troms.)105 Esta Comi-sión de Terreno Baldío para Nordland y Troms tuvo, en virtud al art. 2 de la ley, el mandato de determinar por sentencia si el estado era el propietario o no de áreas, así como determinar las fronteras entre las áreas del estado y las áreas colindantes. Además iba a determinar si los usufruc-tos, incluido derecho general de uso son para las propiedades del estado o no, y en caso que sí, quienes tenían este usufructo. Esta comisión no se preocupaba de los derechos de los sami como tal, pero su trabajo tenía gran importancia para los sami que explotaban los renos y otros grupos de sami.106

105 Ver LOV-1985-06-07-5: Lov om utmarkskommisjon for Nordland og Troms (Ley sobre tierra baldía en Nordland y Troms)

106 Ver St.meld. nr. 41 (1996-97): Om norsk samepolitikk (Sobre la política sami de Noruega), art. 17.1.3

La ley de Finnmark en lo esencial es una continuación del trabajo que comenzó con la Comisión de Alta Mon-taña y la Comisión de Terreno Baldío para Nordland y Troms. Si uno mira el mapa de Noruega, se da cuenta de que la gran parte del terreno del sur es pri-vado mientras que el 90 % del área de Finnmark pertenece al estado. La ley de Finnmark asegurará especialmente los derechos sami, pero también va a analizar las preguntas sobre derecho de posesión después de uso durante largo tiempo, el derecho adquirido - y usufructo en un fundamento étnica- y culturalmente neutral. El artículo 1 dice lo siguiente:

“El objetivo de la ley es facilitar para que los recursos de tierra y naturales en Finnmark se administre de una manera equilibrada y ecológicamente sustentable para lo mejor de los habitantes de la región y sobre todo como base para la cultura sami, – la explotación de renos, uso de terrenos baldíos, actividades comerciales y vida social.”

De acuerdo con los trabajos previos, la administración de los recurcos tiene que ser lo mejor para los demás habitantes de la región y la gente en general. Es un objetivo importante que todos los habi-tantes de la provincia tengan derechos a y explotar los recursos renovables, en concordancia con lo que es vigente hoy. 107 El objetivo de la ley de Finnmark no es dar derechos especiales a los sami, sino que dar a todos en Finnmark los mismos derechos que tienen los noruegos en otras partes del país.

Es decir que todas las personas que viven en Finnmark pueden alegar dere-chos, y tienen el derecho de que la Comi-sión de Finnmark estudie sus derechos. La ley de Finnmark es un reconocimiento importante de los derechos de los sami después de décadas de lucha, pero es limitado a tratarse de derechos de tierra, y solamente en Finnmark.108

107 Ot.prp. nr. 53 (2002–2003), punto 9.108 Más información sobre Finnmarksloven:

www.finnmarksloven.no

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En un comentario al debate sobre la ley de Finnmark, el anterior líder del Comité de Derechos Sami, Carsten Smith, ha escrito lo siguiente:

“La extensión de los derechos que han adquirido los sami – durante generaciones – derechos de tierra y agua en Finnmark, es insegura. Se trata de la pregunta tanto de derecho de posesión como el usufructo. Hoy en día nadie puede pronunciarse con seguridad sobre la extensión de estos derechos. Pero es importante que se aclare lo antes posible. Es importante para los sami, puesto que estamos enfrentando una vieja alegación sami que las autoridades durante mucho tiempo dicen que lo van a aclarar. También es importante para todos los habitantes de Finnmark, puesto que se va a resolver un viejo asunto conflictivo y terminar con este impedimiento de colaboración. Cuando se aclare esto, no se trata de conceder nuevos derechos a los sami, sino que reconocer los derechos que los sami ya han adquirido a través de su vida y sus actividades durante la historia. Puede tratarse tanto de derechos indivi-duales como colectivos.”109

Esta aclarecimiento se podría haber dejado a los tribunales, pero en este caso se demoraría mucho y sería muy caro para los implicados, y las causas son bas-tante complicadas. Carsten Smith escribe que “El factor del tiempo y la complejidad de las causas, tanto reales como jurídicas, pueden justificar órganos especiales, con la vista a justamente esta aclarecimiento.” 110 Es por eso que tenemos la ley de Finnmark, y la Comisión de Finnmark que en este momento está realizando el trabajo.

5.7.4. La sentencia de Selbu y la sentencia de Svartskog

En relación a propiedad después de uso en generaciones y los derechos al uso, hay que mencionar especialmente dos

109 Carsten Smith: Rett og urett omkring Finnmarks loven (Justicia e injusticia sobre la Ley de Finnmark), ver: http://www.galdu.org/web/index. php?artihkkal= 244&giella1=nor

110 Ibid

sentencias de la Corte Suprema – la de Selbu (2001) y la de Svartskog (2001). La sentencia de Selbu se trataba de un litigio sobre los distritos de pasturaje de renos Essand y Riast/Hylling, si tenían derecho de pasturaje en terrenos baldíos privados dentro de las fronteras de los distritos de la comuna de Selbu en Sør-Trøndelag. La conclusión del juicio fue en favor de la explotación de renos en virtud al principio de uso durante generaciones, en concordancia con el art. 2 de la Ley sobre Explotación de Renos.111 La sen-tencia de Svartskog se trató de un litigio sobre propietarios sami con usufructo en Manndalen (Troms) tras uso durante generaciones, habían adquirido el dere-cho de posesión a un terreno de 116 km2

más arriba del valle, “Svartskogen”. El terreno fue comprado en 1885 por el estado a favor de la explotación de renos. La Corte Suprema llegó a la conclusión de que el estado había perdido el derecho de posesión de este terreno. En base a la limitación de competencia que está en el art 2 de la Ley sobre comisiones de terrenos baldíos para Nordland y Troms (que decide si el estado es propietario o no), la Corte Suprema no se pronunció sobre quien iba a recibir el derecho de posesión que el estado había perdido. Por lo tanto lo designaron a la comunidad del pueblo, que consistía más de sami, y que habían explotado el terreno durante generaciones. 112

5.7.5 Fiordos y aguas de la costaLa cultura de los sami de la costa está muy vinculada con el uso de los fiordos y las aguas de la zona litoral. Sin derechos relacionados a la costa, la cultura sami costera en realidad es incapacitado.

111 Ver Rettstiende 2001: Selbudommen (la sentencia de Selbu), p. 769. Ver Ot.prp. nr. 53 (2002–2003): Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturres-surser i Finnmark fylke (La Ley de Finnmark). Oslo: Justis- og politidepartementet, art. 3.4.2

112 Ver Rettstiende 2001: Svartskogdommen (la sentencia de Svartskog), p. 1229. Ver Ot.prp. nr. 53 (2002–2003): Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (ley de Finnmark). Oslo: Justis- og politidepartementet, art. 3.1.8

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La cultura sami costera fue fuerte-mente afectada por la asimilación, y por lo tanto el estado tiene una responsabili-dad especial para adaptar las condiciones para que esta cultura pueda sobrevivir y desarrollarse. Aunque la pesca no es solamente comercio para los sami, como la explotación de los renos en Escandi-navia, la pesca no es menos importante para la cultura sami. Pero por lo demás la explotación de renos tampoco es algo único de los sami en el contexto global. Un comercio no siempre debe de ser más enfocado a la ganancia económica. La pesca para los sami de la costa se trata de calidad de vida y un estilo de vida que desean que los hijos aprendan a participar y apreciar. Sin embargo, la ley sobre pesca en aguas saladas y el Ministerio de Pesca no ha tomado esto en consideración. Elisabeth Einarsbøl (2006) escribe entre otras cosas que:

[…] los sami de la costa se han sentido discriminados puesto que el sistema de cuotas los últimos 10-15 años ha resultado en una favorización de la pesca no-sami. El problema principal es que el derecho a cuota por embarcación fue ligado a cierto tipo de limitación de acceso. Solamente pescadores que podían documentar cierta pesca los últimos años tenían derecho a cuota por embarcación, y esta condición hizo que la mayoría de los sami de la costa quedaron afuera debido a invasión de focas y sobrepesca.113

Esto ha resultado en que varias pequeñas sociedades y pueblos han sido abandona-dos, especialmente en Finnmark y Troms. Se han cerrado pesquerías, se han cerrado las escuelas, los negocios quebraron, y realmente no hay base para ninguna forma de comercio ni para sami ni para otras familias con hijos puedan vivir en el pueblos pequeños a lo largo del litoral

113 Einarsbøl, Elisabeth (2006): Noen juridiske betrakt-ninger vedrørende samiske rettigheter i saltvann: Eien doms ret tens utstrekning i saltvannsområder etter norsk rett og folkeretten (Sobre los derechos de los sami en aguas saladas), Kautokeino: Galdu Čala – tidsskrift for urfolks rettigheter Nr 1/2006, página 38.

del norte. Con base en la crítica que ha llegado tras la Ley de Finnmark y la nece-sidad de una aclaración de los derechos de los sami de la costa, el 6 de junio de 2005 el Parlamento pidió que “El Gobierno lo antes posible realizara una evaluación de los derechos de sami y otros para pescar en el mar afuera de Finnmark.” El 30 de junio el Ministerio de Pesca estableció la llamada Comisión de Pesca de la Costa para Finn-mark, dirigida por el anterior Presidente de la Corte Suprema, don Carsten Smith. Entre otros la tarea de la Comisión era:

[…] dar una exposición de peguntas actuales en concordancia con la Conven-ción número 169 de OIT y la Convención de ONU sobre derechos civiles y políticos (especialmente el artículo 27), así como las obligaciones que la justicia noruega, incluido el derecho consuetudinario impu-siera al estado, y promover otras propues-tas a posibles revocaciones de la ley y otras medidas que la comisión estima necesarias o convenientes.114

El 18 de febrero de 2008 la comisión uná-nime entregó un informe amplio sobre El derecho para pescar en el mar afuera de Finn-mark. 115 La comisión propone entre otras cosas una propia ley sobre el derecho de pescar en el mar afuera de Finnmark. 116 (la ley sobre la pesca afuera de Finnmark). El objetivo principal de la ley sería fijar el derecho para pescar en los fiordos y

114 Ver Fiskeri- og Kystdepartementet (15-06- 2007): Mandat –Utredning om samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark: ( Informe del Ministerio de Pesca y la Costa sobre el derecho de los sami de pesca en el mar afuera de Finnmark) http://www.regjeringen.no/ nb/dep/fkd/dok/rapporter_planer/Rapporter/2006/Mandat-Utredning-om-samers- og-andres-rett-til-fiske-i-havetutenfor-Finnmark-.html?id=106554

115 NOU 2008: 5 El derecho de pescar en el mar afuera de Finnmark.

116 Minde, Henry (2005), Fornorskinga av samene – hvor-for, hvordan og hvilke følger? (La asimilación de los sami – ¿porqué, cómo y qué consecuencias?) Kauto-keino: Gáldu čála – tidsskrift for urfolks rettigheter, nr. 3/2005, side 6 og side 27. Ver también: Lile, Hadi Khosravi (2011), el art 29 (1) de La Convención del Niño sobre el objetivo de la capacitación: Un estudio jurídico/sosiológico sobre lo que aprenden los niños sobre el pueblo sami. Doctorado: Facultad Jurídico de la Universidad de Oslo (ISSN 1890-2375), páginas 397-413.

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aguas del litoral afuera de Finnmark. La conclusión fue que la gente que vive al lado de los fiordos y a lo largo del litoral de Finnmark, en base al uso histórico y las reglas internacionales sobre pueblos indígenas y minorías tienen derecho de pescar en el mar afuera de Finnmark. Según la comisión, el derecho debe de ser vigente para toda la gente que vive en Finnmark. Incluye tanto el derecho de pescar para su propio consumo, como el derecho de participar en pesca para venta comercial y un derecho de ser pescador profesional a una cantidad de caza que da la base para mantener la familia, o para vivir exclusivamente de la pesca, - o para combinarlo con otro comercio.

La comisión también tenía otras propuestas. El informe es muy minu-cioso y contiene 570 páginas. Como ya dije, fue unánime, lo que es muy raro, especialmente en una rama de carácter tan delicado como el derecho a pescar. No obstante, el Storting (parlamento noruego) hasta este momento (abril de 2013) no han hecho nada. El informe ha llegado a reposar en un cajón, y el gobierno hasta ahora sigue negando que alguien tenga derechos de pescar.

5.8. El derecho de consulta previa¿Quién sabe que es lo mejor para una cultura? Las poblaciones indígenas han sido explotadas durante la historia, y han sido tratados de manera muy humillante por los estados de los cuales forman parte. Muchos de estos gobiernos han afirmado que era para el mejor de ellos. Esto también se puede decir sobre la polí-tica noruega de asimilación, que el estado con sus buenas intenciones humanitarias pensaba que era lo mejor para los sami. Esta política duró 112 años (desde 1851 hasta 1963). Por eso no hay que estrañarse de que los sami actualmente son tan pocos. Según el gobierno, fue mejor para los sami ser noruegos ante de sami. 117

Hace mucho tiempo que las poblacio-nes indígenas están luchando para ser

117 UN Document: CCPR/C/21/Rev.1/Add.5, General Comment no. 23: The rights of minorities (Art. 27), art. no. 7.

escuchadas y consultadas en cuestiones que afectan a su cultura. El art. 27 de CP es, igual que los derechos a tierra, tam-bién el punto de partida para el derecho de consulta de las poblaciones indígenas. Partiendo de lo que ha dicho el Comité de Derechos Humanos sobre el derecho a tierra, continúan en su análisis en Comen-tarios Generales número 23 y precisan que:

The enjoyment of those rights may require positive legal measures of protection and measures to ensure the effective participa-tion of members of minority communities in decisions which affect them. 118

Es decir que representantes de poblacio-nes indígenas tienen derecho a ser consul-tados en las causas que les afecten, lo que implica entre otras cosas su cultura, su manera de vivir y el futuro de sus hijos. El derecho a consulta previa tiene que considerarse en conexión con la pregunta sobre quien va a decidir que es lo mejor para los niños sami. El artículo 6 de la Convención de OIT sobre pueblos indígenas y pueblos tribales (1989) profundiza el dere-cho de consulta:

Article 61. In applying the provisions of this Con-

vention, Governments shall:(a) Consult the peoples concerned,

through appropriate procedures and in particular through their represen-tative institutions, whenever consi-deration is being given to legislative or administrative measures which may affect them directly;

(b) Establish means by which these peoples can freely participate, to at least the same extent as other sectors of the population, at all levels of decision-making in elective institu-tions and administrative and other bodies responsible for policies and programmes which concern them;

118 Carsten Smith: Rett og urett omkring Finnmarksloven, ver: http://www.galdu.org/web/index. php?artihkkal= 244&giella1=nor

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(c) Establish means for the full develop-ment of these peoples’ own institu-tions and initiatives, and in appro-priate cases provide the resources necessary for this purpose.

2. The consultations carried out in application of this Convention shall be undertaken, in good faith and in a form appropriate to the circumstances, with the objective of achieving agreement or consent to the proposed measures.

Posteriormente, y en el proceso que resultó en la ley de Finnmark, donde entre otros el comité de justicia del Par-lamento entró en negociaciones directas con el Parlamento Sami, y se aprobó un acuerdo de consulta previa entre el gobierno y el Parlamento Sami, basado en el artículo 6 de la Convención de OIT. Fue firmado el 11 de mayo de 2005 por la anterior ministra de regiones doña Erna Solberg y el anterior presidente del Parlamento Sami, don Sven-Roald Nystø. Los procedimientos de consulta son vigentes para el gobierno, los ministerios, las direcciones generales, y otras instan-cias que estén bajo estos. Las consultas con el Parlamento Sami se realizarán en buena fe y con el objetivo de llegar a consenso sobre las medidas propuestas.119 Hasta ahora las experiencias indican que hay varios desafíos que caracterizan las consultas. La voluntad de consultar es muy grande a nivel político, pero no siempre igual a nivel administrativo. El Parlamento Sami escribe entre otras cosas en uno de sus protocolos que:

Hemos usado mucho tiempo en discutir que obligaciones contienen el acuerdo de consulta previa, antes de poder comenzar con la propia causa. Varios ministerios han tenido objeciones a que el acuerdo resulta en extra trabajo para ellos, lo que también se ha usado como argumento para ignorar el acuerdo de consulta. […] Hemos expe-

119 Ver Arbeid- og Inkluderingsdepartementet (11-05- 2005): Prosedyrer for konsultasjoner mellom statlige myndigheter og Sametinget (Procedimientos de con-sultas entre las autoridades estatales y el Parlamento Sami). Oslo, punto No. 6.

rimentado que en procesos de consultas donde hemos llegado a consenso, posterior-mente se han determinado revocaciones de parte del estado. Es de gran importancia que los que consultan al Parlamento Sami tengan suficiente anclaje y autoridad de decisión.120

Aquí también vale la pena mencionar un episodio de International Association for Impact Assessment, el 23-26 de mayo de 2006 en Stavanger. Cuando una portavoz del Ministerio del Medio Ambiente, fue preguntado por el vicepresidente del Parlamento Sami de porque el Ministerio no había consultado al Parlamento Sami antes de presentar el plan de administra-ción para el Mar de Barents, dijo que el Parlamento Sami había tenido la posibili-dad de participar en discusiones abiertas. Además agregó que, según su entendi-miento, la población sami era parte de la población noruega.121 No se sabe porque agregó lo último, pero no cabe duda de que esta pronunciación creó un ambiente un poco tenso.

5.9. AutodeterminaciónLa autodeterminación es uno de los temas más importantes para los indígenas en todo el mundo. La autonomía para el pueblo es un principio que se establece en la misma Carta de ONU.122 Anteriormente el derecho de autodeterminación fue un principio no más, pero se ha desarrollado a ser reconocido como un derecho. Es un derecho colectivo que corresponde a un pueblo. La primera decisión de la Conven-ción para derechos civiles y políticos (CP) es idéntica con la Convención para dere-chos económicos, sociales y culturales (ESC), y establece que todos los pueblos tienen el derecho de autodeterminación. Dice así:

120 Ver Sametinget (2006): Protokoll fra det halvarlig konsultasjonsmote 30.06.06 mellom arbeids- og inklu-deringsministeren og sametingspresidenten (protocolo de la sesión semestral entre el ministro de trabajo e integración y el presidente del Parlamento Sami),

página 1.121 Ver art. 1.2 y art. 55 de la Carta de ONU.122 Ver International Labour Organisation (2003): ILO

Convention on Indigenous and Tribal Peoples, 1989 (No. 169): A Manual. Geneve: ILO, página 9

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Artículo 11. Todos los pueblos tienen el derecho de

autodeterminación. En virtud de este derecho establecen libremente su condi-ción política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural.

2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacio-nal basada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho interna-cional. En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.

“Todos los pueblos tienen el derecho de autodeterminación” y “En ningún caso podrá privarse a un pueblo de sus propios medios de subsistencia.”. La pregunta si la población indígena tiene derecho a autodetermina-ción, se trata en gran parte de si se puede denominar la población indígena como pueblo en el sentido que se refiere aquí. Muchos estados durante tiempo no han querido reconocer que la población indí-gena se puede considerar como pueblo en el sentido que se refiere en la Carta de la ONU y las dos convenciones. La última parte del artículo 1 de la Convención de OIT que describe quienes son los pueblos indígenas, agrega la siguiente oración:

El uso del concepto pueblo en esta conven-ción no tendrá ninguna influencia sobre los derechos que por lo demás se puede vin-cular al concepto del derecho internacional.

Esta oración es directamente vinculada con el derecho de autodeterminación. OIT dice en su Manual sobre la Convención número 169 de OIT que su mandato incluye los derechos sociales y económi-cos, y que:

Queda fuera de nuestra competencia inter-pretar el concepto político sobre autode-terminación. No obstante, la Convención número 169 no pone limitaciones sobre el derecho de autodeterminación. Coin-cide con cualquiera de los instrumentos

internacionales que puedan imaginarse a establecer o definir tal derecho. 123

Es decir que OIT no quiere tomar posi-ción en la pregunta sobre autodetermina-ción. Tratan de mantenerse neutrales. Sin embargo, Noruega claramente ha podido reconocer a los sami como un pueblo. Además Noruega consecuentemente y durante varios años ha pronunciado su apoyo a la propuesta sobre una decla-ración de la ONU sobre los derechos de las poblaciones indígenas. El artículo 3 en esta propuesta concede el derecho de autodeterminación a los pueblos indíge-nas. Suecia también reconoce el derecho de autodeterminación de las poblaciones indígenas. En un informe al Comité de la ESC escriben:

It is the view of the Government of Sweden that indigenous peoples have the right to self-determination insofar as they constitute peoples within the meaning of common Article 1 of the 1966 Interna-tional Covenant on Civil and Political Rights and 1966 International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. […] The Sami are recognized as an indi-genous people and constitute a recognized national minority in Sweden. 124

Suecia no ha ratificado la Convención número 169 de OIT. Por lo tanto este reconocimiento de Suecia representa un paso inmenso hacia adelante y tiene gran importancia para los sami en Suecia.

El 1 de noviembre de 1999 el Comité de Derechos Humanos de la ONU pidió en su informe a Noruega específicamente que Noruega debería de informar sobre los derechos de los sami a su autodeter-minación en virtud al art. 1 de CP:

123 Ver UN Document E/C.12/SWE/5 (6 Septem-ber 2006), Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Sweden, avsnitt nr. 7 og 9.

124 Ver UN doc. CCPR/C/79/Add.112 (1. november 1999), Concluding Observations of the Human Rights Committee: Norway, art. no. 17.

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«17. As the Government and Parliament of Norway have addressed the situation of the Sami in the framework of the right to selfdetermination, the Committee expects Norway to report on the Sami people’s right to selfdetermination under article 1 of the Covenant, including para-graph 2 of that article.»124

Por lo tanto es obvio que los sami de Noruega tienen algún derecho de autode-terminación. Pero que implica este dere-cho de autodeterminación en la práctica para los sami y otros pueblos indígenas, actualmente no está aclarado.

La autodeterminación no se trata de separación o formación de nuevos estados - como un país sami que sea étnicamente exclusivo para “el pueblo sami seleccionado”. El derecho implica una forma de control, dirección y partici-pación en asuntos que afectan el pueblo sami, incluido en preguntas territoriales y materiales. 125

5.10. La Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos indígenas

El Jueves 13 de septiembre de 2007, tras 22 años con negociaciones intensas, debates vivos, política de pasillo, amena-zas de parte de algunos estados y varias desilusiones, la Asamblea General de la ONU aprobó la declaración sobre los derechos de lo pueblos indígenas (United Nations Declaration on the Rights of on Indigenous Peoples).

143 estados votaron en favor de la declaración, 11 estados se mantuvieron neutrales y 4 estados votaron en contra. Los cuatro estados que votaron en contra, fueron Estados Unidos, Canadá, Nueva Zelanda y Australia. Tanto Australia,

125 Más sobre los derechos a autodeterminación de los sami: Henriksen, John Bernard, Scheinin, Martin & Ährén, Mattias (2005), Anexo 3: Det samiska folkets rätt til självbestämmande. I Finsk-norsk-svensk-sa-misk ekspertgruppe (red.) (2005), Convencón nórdica de los sami, páginas 331–335 y páginas 337–357. Ver Scheinin, Martin (2005), Indigenous Peoples’ Rights Under the International Covenant on Civil and Politi-cal Rights. I Joshua Castellino & Niamh Walsh (eds.) (2005), International Law and Indigenous Peoples. Boston: Martinus Nijhoff Publishers, páginas 9–15.

Nueva Zelanda y EEUU cambiaron posteriormente, y han declarado su apoyo a la declaración. La declaración consiste de nada menos que 46 artículos, formula-dos de una manera muy precisa para ser declaración.

En varias maneras la Declaración de ONU sobre los pueblos indígenas parece más un texto de convención que una declaración tradicional de ONU. El dere-cho de autodeterminación de los pueblos indígenas es, como arriba expuesto, una de las decisiones más importantes de la declaración. La declaración también esta-blece decisiones en relación a los derechos a tierra, derechos de consulta previa, el principio de consentimiento previo, voluntario e informado, la protección contra cualquier forma de asimilación y racismo, protección del conocimiento tradicional, protección de la libertad de religión, los derechos laborales, derecho a una oferta de salud adaptada y buena, derechos de idioma, educación y estudios, y derechos relacionados con los medios de comunicación. Además se pide a los estados que promuevan la comprensión a la cultura de los indígenas, y combatir el racismo, compensar a los indígenas por terrenos perdidos, y evitar activida-des militares en las zonas de los pueblos indígenas. Finalmente la declaración deja claro que las decisiones de la decla-ración representan un estándar mínimo para la sobrevivencia y la dignidad de los pueblos indígenas (art. 43). Además agrega que todos los derechos valen por igual para las mujeres y los hombres (art. 45). La última decisión (art. 46) es una modificación de la autodeterminación y un seguro de que ninguna decisión de la declaración amenazará “la integridad territorial” y “la unidad política” de los estados.

Según el Foro Permanente de la ONU para asuntos indígenas, la declaración no establece ningún nuevo derecho como tal, pero establece que los pueblos indígenas también tienen los mismos derechos que otra gente. Ponen el énfasis en que la declaración ante todo es una presición de que los derechos que son vigentes para

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otra gente, también tienen que ser vigen-tes para los pueblos indígenas. 126

La declaración no compromete a los estados de la misma manera que una convención127, pero no obstante será un instrumento importante para establecer normas para el derecho consuetudinario internacional.128

El derecho internacional está basado en colaboración internacioial y la pre-gunta principal para saber más sobre la importancia jurídica de una declaración o convención, es preguntarse: ¿De qué están de acuerdo los países? Puesto que el proceso previo a esta declaración ha sido tan minucioso y duradero, se puede decir que existe bastante concenso sobre el texto presentado. El Foro permanente de ONU para cuestiones indígenas escribe que:

This longlasting procedure resulted in a document expressing a broad common ground, which has now also been endor-sed by the General Assembly. Even though it is not formally an agreement, in reality, the document is by way of its creation an instrument almost universa-lly agreed upon. In this way, the Declara-tion is part of a practice that has advanced a growing “rapprochement” between declarations and treaties.129

126 Ver UNPFII (2009) E/C.19/2009/14, Anexo sobre comentarios generales sobre la declaración , art. 10.

127 Ver puntos: 1.4.1 Convenciones y 1.4.2 Declaraciones.128 Ver punto: 1.4.3 Derecho consuetunario internacional129 Ver UNPFII (2009) E/C.19/2009/14, Anexo sobre

comentarios generales sobre la declaración , art. 9.

La declaración no es considerado como un acuerdo concreto (convención) que ha sido reconocido por asambleas naciona-les, sino que tiene una posición interna-cional más fuerte como un instrumento del cual los gobiernos están de acuerdo. Hay que decir que Noruega fue uno de los países que trabajaba activamente para que se realizara la declaración. La manera detallada que está escrito el texto, también refuerza la vinculación a una convención.Las declaraciones también pueden ser el primer paso en el proceso a la formulación de una convención.

La declaración se trata de todos los pueblos indígenas del mundo. La pre-gunta es si tiene alguna importancia práctica para el pueblo sami. Lo más importante es que la declaración aclara varias situaciones que han sido objeto de desacuerdos. Pienso especialmente en la definición de los pueblos indígenas como pueblos. La declaración establece espe-cialmente en el prólogo y en el art. 3 que los pueblos indígenas son pueblos iguales que otros pueblos con derecho a autode-terminación. Esto implica que se puede interpretar otras convenciones, como la convención de la ONU sobre derechos civiles y políticos (artículo 1) en vistas del nuevo acuerdo sobre los pueblos indíge-nas como pueblos.130

130 Ver punto 5.9: Autodeterminación.

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Si pensamos que todos los seres huma-nos han nacido con la misma dignidad humana, cada persona debe de tener el derecho de vivir una vida en digni-dad, independiente de cultura, idioma, color y religión. Esto es la esencia de la Declaración Universal de las Naciones Unidas para los derechos humanos, que es el fundamento del concepto de ONU sobre derechos humanos. La dignidad y el respeto para la igualdad de las perso-nas también fue el fundamento para la revisión de la Convención número 107 de OIT y la formulación de la Convención número 169 de OIT sobre los derechos de los pueblos indígenas. La lucha para los derechos humanos se trata princi-palmente de una lucha para dignidad y respeto para todas las personas – no sola-mente “las personas correctas”. Este artí-culo ha dado al lector un punto de partida para comprender más sobre los derechos, los principios y las demás desiciones que salvaguardan la dignidad humana, y que los gobiernos y diferentes representantes de organizaciones han deliberado, discu-tido, peleado y negociado durante más de 60 años en las Naciones Unidas.

Durante mucho tiempo los pueblos indígenas han sido considerados como menos avanzados y no suficientemente dignos como para que su cultura y su forma de vida necesitaran alguna forma de protección. Esta actitud fue cambiando con el tiempo cuando la ONU y la OIT comenzaban a escuchar a los propios indígenas. A pesar de que el sueño de los nazis sobre un reino para un pueblo y una raza debería de ser muerto y enterrado después de la segunda guerra mundial, no obstante hay muchos gobiernos que han considerado a las minorías y los pue-blos indígenas como una amenaza para la

unidad del estado nacional. Y por eso no es por casualidad que OIT, que es la única organización internacional con miembros no-estatales, fue la primera en interesarse en los pueblos indígenas. Todavía OIT es el único órgano que ha formulado una convención que se trata específicamente de los derechos de los pueblos indígenas.

El concepto pueblos indígenas ha sido profundamente definido en este artículo, y no debería de caber duda de que los sami son indígenas. No cabe duda de que la cultura de los sami está vinculada al uso de territorios, incluido tierra y agua. Por lo tanto es totalmente imposible para el gobierno reconocer la cultura sami de una manera satisfactoria sin reconocer sus derechos a tierra y agua. Además está claro que los propios sami, a través de su Parlamento Sami, son los mejores para saber que es lo mejor para la cul-tura sami. Por lo tanto los sami tienen el derecho de ser consultados, y como un pueblo independiente, los sami también tienen el derecho a autodeterminación, y de ninguna manera hay que quitarles su fundamento de existencia. Sin embargo, una consulta no es lo mismo que una audiencia pública y debe de basarse en los mismos principios de dignidad y respeto como todos los demás derechos humanos.

Espero que este artículo ha sido aclarante y útil para el lector. Como ya he expresado, las intenciones han sido entregar un paquete de información básica. Para los que no tenían toda esta información de antes, espero que ahora les sea más fácil continuar y comprender más del debate sobre los derechos huma-nos, incluidos los derechos de los pueblos indígnenas. A pesar de todo, es uno de los debates más importantes de nuestro tiempo.

Comentarios finales

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Fiskeri- og Kystdepartementet (15. juni 2007): Mandat –Utredning om samers og andres rett til fiske i havet utenfor Finnmark (El Ministerio de Pesca y la Costa (15 de junio de 2007): Mandato – Informe sobre el derecho de los sami y otros para pescar en el mar afuera de Finnmark)

NOU 1997: 5 Urfolks landrettigheter etter folkerett og utenlandsk rett (Los derechos a tierra de los pueblos indígenas según el derecho internacional y el derecho extranjero.)

NOU 1984: 18 Om samenes rettsstilling. Oslo: Universitetsforlaget (Sobre los derechos de los sami)

NOU 1997: 4 Naturgrunnlaget for samisk kultur (La base natural para la cultura sami)

St.meld. nr. 55 (2000-2001): Om same poli-tikken, paragraf 2.1 (Sobre la políticia sami, artículo 2.1)

Ot.prp. nr. 53 (2002–2003): Om lov om rettsforhold og forvaltning av grunn og naturressurser i Finnmark fylke (Finnmarksloven). Oslo: Justis- og politidepartementet (Sobre la ley de condiciones jurídicas y la administración pública de la tierra y los recursos naturales en Finnmark (la Ley de Finnmark)

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Documentos del Parlamento SamiSametinget (2006): Protokoll fra det halvårlige

konsultasjonsmøte 30.06.06 mellom arbeids- og inkluderingsministeren og sametingspresidenten (Protocolo de la sesión semestral el 30-06-06 entre el ministro de trabajo e integración y el presidente del Parlamento Sami)

SentenciasRettstidende 2001: Selbudommen, página 769

(la sentencia de Selbu)Rettstidende 2001: Svartskogdommen, página

1229 (la sentencia de Svartskog)

Comentarios a la Ley NoruegaMose, Erik og Jørgen Aal (1999): Norsk Lov-

kom men tar: 21. mai 1999 nr. 30: Lov om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (La posición de los derechos humanos en el sistema jurídico noruego)

Kirkoen, Christel (2005): Norsk Lovkommentar: 3. juni 2005 nr. 33: Lov om forbud mot diskriminering på grunn av etnisitet, religion mv. (Ley contra la discriminación por etnicidad, religión, etc.)

Bruzelius, Karin M. (1978): Norsk Lovkommentar: 9. juni 1978 nr. 45 Lov om likestilling mellom kjønnene (Ley de igualdad entre los géneros)

Wille, Petter (1999): Norsk lovkommentar: 21. mai 1999: FNs konvensjon for sivile og politiske rettigheter av 16. desember 1966 (artículo 27) (La Convención de la ONU para derechos civiles y económicos, del 16 de diciembre de 1966)

Páginas webAlvheim, Jarle (2005): En demokratisk rettsstat: Likestilling. Oslo: FrP på: www.frp.no

Alheim, Jarle (2005): Fremskrittspartiets prinsipper: Ideologisk grunnlag. Oslo: FrP på: www.frp.no

ECOSOC: http://www.un.org/ecosoc/

Finnmarksloven (la Ley de Finnmark): www.finnmarksloven.no

FNs Fact Sheet No.7/Rev.1, Complaint Procedures, parte 2: http://www.unhchr.ch/html/menu6/2/fs7.htm

La Asamblea General de la ONU: http://www.un.org/ga/

Alto comisionado para derechos humanos: http://www.ohchr.org/english/

Alto comisionado para derechos humanos (24 de junio de 2007): Human Rights Bodies: http://www.ohchr.org/english/bodies/index.htm

El Consejo de Derechos Humanos: http://www.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/

La página web del Consejo de Derechos Humanos para denuncias: http://www.ohchr.org/english/bodies/chr/complaints.htm

Noam Chomsky interviewed by Kate Soper: http://www.chomsky.info/interviews/199808--.htm

Resumen de todos los comités, y todos los comentarios y declaraciones relevantesdel los comités: http://www. unhchr.ch/tbs/doc.nsf

Sobre el Consejo de Derechos Humanos: http://www. ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/

Rules of Procedure of the Functional Commissions of the Economic and Social Council: http://www.unhchr.ch/html/ menu2/2/rules.htm

Datos de todos los comités de convenciones y todos los documentos y pronunciaciones relevantes de los comités: http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf

Rules of Procedure of the Functional Commissions of the Economic and Social Council: http://www.unhchr.ch/html/menu2/2/rules.htm

La página web del Consejo Sami: www.saamicouncil.net

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La página web del Consejo Sami: El idioma, accesible el 10 de junio de 2007: http://www.samediggi.no/artikkel.aspx?AId=56&back=1&MId1=11&MId2=123

Smith, Carsten: Rett og urett omkring finnmarksloven, se: http:// www.galdu.org/web/index. php?artihkkal=244&giella1=nor

Special Rapporteur on the situation of human rights and fundamental freedoms of indigenous peoples - Mr. Rodolfo Stavenhagen: http://www.ohchr.org/english/issues/indigenous/rapporteur/

Storberget, Knut (16. juni 2007): Historisk Finn marks lov (La Ley histórica de Finnmark). Oslo Arbeiderpartiet: http://www.dna.no/index.gan?id=33357&subid=0

La página web de la Subcomisión: http://www.ohchr.org/english/bodies/subcom/56th/56sub.htm

UniversalPeriodicReview(UPR): http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/UPR/ Pages/BasicFacts.aspx