LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES

1. INTRODUCCIÓN: Los criterios actuación del Ministerio Fiscal. El nombramiento en el año 2006 de un Fiscal de Sala Coordinador de Siniestralidad laboral, y el nombramiento tras la instrucción 5/07 de Fiscales Delegados en esta materia en todas las provincias españolas, ha supuesto la creación de unos criterios de actuación acogidos consensuadamente por todos los especialistas.

En primer lugar, dentro de esos criterios que, tras ser elaborados de consuno por

todos los Fiscales coordinadores, rigen la actuación de los fiscales especialistas de las diferentes secciones de siniestralidad laboral, impera el especial control de los autos de archivo, teniendo en cuenta que se tiende por los jueces de instrucción en algunas ocasiones al archivo de este tipo de procedimientos en el caso de que no exista denuncia del trabajador afectado en delitos con resultado, o del Ministerio Fiscal en los delitos puros de riesgo. Así, ha de recordarse el carácter irrenunciable de los delitos contra la seguridad y salud de los trabajadores, lo que supone la absoluta irrelevancia del consentimiento que el trabajador o trabajadores afectados pudieran prestar a la ejecución de la conducta que se persigue y de la que son víctimas.

En todo caso, lo cierto es que en los supuestos en los que ha existido una

reparación del daño al trabajador lesionado, éste interesa normalmente el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, y, a pesar de que dicha renuncia no vincula a la perseguibilidad del delito público previsto en los artículos 316 a 318 del Código Penal, en muchas ocasiones la víctima se convierte en un escollo más para la acusación pública a efectos de acreditar el ilícito penal, puesto que sus declaraciones cambian de tono y pueden minimizar la vulneración de la normativa de prevención de riesgos laborales en compensación a la indemnización recibida. De todas formas, en cuanto a esta cuestión de la indebida “relativización” de la responsabilidad penal cuando se han satisfecho las responsabilidades civiles, hay que evitar la privatización de un bien jurídico que trasciende al interés del trabajador. Por ello, en este caso o en cualquier otro, ha de evitarse modificar la calificación de los hechos a Falta de imprudencia antes de empezar la celebración del juicio oral para favorecer una sentencia de conformidad, sin perjuicio de hacerlo tras la práctica de la prueba o en casos excepcionales (por ejemplo en asuntos escandalosamente antiguos). La rebaja a la pena mínima del delito siempre es posible para favorecer una conformidad, e incluso cabe utilizar si ello es procedente en los casos de indemnización al trabajador la atenuante muy cualificada de Reparación del daño del artículo 21.5º del Código Penal.

Serán sujetos activos de este tipo de delitos el empresario, el coordinador de

seguridad, el arquitecto y/o aparejador y, en general, los auténticos delegados del empresario con capacidad de decisión efectiva. Y en principio, no se dirigirá la

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acusación contra los responsables de los servicios de prevención propios o ajenos (salvo en casos de ausencia de prevención del riesgo), el promotor no constructor, los delegados de prevención y miembros de los Comités de seguridad y salud de la empresa y el capataz, ya que normalmente no tienen auténtica capacidad de decisión. Igualmente cabe la imputación contra la Administración Pública cuando ésta actúe como empresaria, si bien aún no se ha producido ningún caso en el País Vasco y no será un supuesto de aplicación frecuente ya que los organismos públicos suelen aparecer en las obras de construcción como promotores, procediendo la aplicación del criterio ya referido de no acusación en estos casos, con las salvedades que luego se expondrán.

Otra de las pautas de actuación que rigen la actuación del Ministerio Fiscal en esos tipos penales es la solicitud en todo caso como pena accesoria de la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio, ya acudiendo a los preceptos de la Parte General del Código Penal en el caso de los delitos de riesgo, ya instando la aplicación de los artículos 142.3 o 152.3 en los delitos con resultado lesivo. Igualmente se dispuso en la reunión de coordinadores de Ávila, ratificándose en las posteriores de los años 2007 y 2008, que la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad conforme a los artículos 80 y siguientes del Código Penal no conlleva la suspensión de la pena accesoria de inhabilitación o suspensión para el ejercicio de la profesión, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar un indulto respecto de dicha pena accesoria. Esta misma conclusión quedó plasmada en el Protocolo Marco de Lucha contra la Siniestralidad Laboral de 19 de septiembre de 2007.

Continuando con las premisas de actuación del Ministerio Público, se dispuso

que, conforme al criterio jurisprudencial ya sentado, el concepto de “medios necesarios” en el delito de riesgo previsto en el artículo 316 comprendía no sólo los medios materiales, sino también los personales, intelectuales y organizativos, y, entre éstos el deber de formación e información. En cuanto a la concurrencia de imprudencia de la propia víctima, y sin perjuicio de considerar este aspecto con mayor profundidad más adelante, se recordó en la reunión de especialistas que sólo afectaría al delito imprudente de resultado, pero no al delito de riesgo de los artículos 316 y 317 del Código Penal. En el delito de resultado, la autopuesta en peligro del trabajador tendrá la siguiente incidencia:

- Irrelevancia cuando se trate de imprudencias derivadas de hábitos, distracciones o negligencias no temerarias previsibles para el empresario.

- Relevancia parcial (degradación a falta del artículo 621 y disminución de la responsabilidad civil por compensación de culpas) cuando el comportamiento del trabajador no sea previsible para el empresario.

- Relevancia total (exclusión del delito de resultado) cuando el comportamiento negligente del trabajador sea deliberado y temerario, y el resultado se hubiera producido igualmente con el cumplimiento de la normativa de seguridad por parte del empresario.

2. CARACTERES DE LOS DELITOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 316 Y 317. a) Carácter irrenunciable.

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Los requisitos constitutivos de ambos delitos quedan reflejados en la redacción del artículo 316 del Código Penal, que castiga a los que, con infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores a su servicio desempeñen sus funciones con los medios de seguridad e higiene adecuados, de forma que pongan en grave peligro la vida, salud o integridad física de los mismos. La primera de las notas que ha de destacarse en este tipo de ilícitos es su carácter irrenunciable. Es evidente que nos encontramos ante delitos públicos que no deben venir afectados por la personación o ausencia de ella del perjudicado. El carácter indisponible de los derechos laborales mínimos que se establezcan convierte en totalmente irrelevante el consentimiento que el trabajador o trabajadores afectados pudieran prestar a la ejecución de la conducta que se persigue y de la que son víctimas. En este sentido el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que “los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición de los derechos que tengan concedidos por otras disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indispensables”. b) Normas penales en blanco. En segundo lugar, se trata de normas penales en blanco, es decir, que se integran necesariamente con la numerosa legislación laboral existente en materia de prevención de riesgos laborales de cualquier rango normativo e incluidos los Convenios Colectivos. A este respecto, ha de recordarse que la inexistencia en el caso concreto de acta de infracción con propuesta de sanción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, si bien puede dificultar en cierto modo la acreditación de la concurrencia de infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, no es un requisito necesario para la apreciación del ilícito penal. El Juez no está vinculado por la calificación que de la infracción hace este organismo y cabe la posibilidad que una conducta empresarial no sancionada por la Autoridad Laboral (por atipicidad, prescripción o no acreditación al no constar antecedentes en la Inspección por falta de aviso del accidente) sea enjuiciada penalmente con un resultado condenatorio, si bien es requisito necesario que la Sentencia determine los preceptos de la normativa extra penal de riesgos laborales que aparecen como infringidos en el caso concreto. Otro tanto ocurre en el caso de que en la Jurisdicción ya social ya contenciosa se dicte una Sentencia en la que se considere que la empresa no ha incurrido en responsabilidad por falta de prevención de riesgos laborales. Un pronunciamiento de este tipo puede suponer una “losa” para las acusaciones puesto que la decisión de aquella jurisdicción y los fundamentos que por ella se utilicen, aún cuando no podrán ser trasladados sin más a la sentencia penal, tendrá una influencia quizás no reconocida pero indudable en la decisión que se adopte respecto al delito contra la libertad y salud de los trabajadores. c) Delitos de estructura omisiva. La conducta típica que se recoge en los delitos contra la libertad y salud de los trabajadores consiste en “no facilitar los medios” para que los trabajadores desempeñen

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sus funciones con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. No facilitar equivale a no hacer posible la consecución de alguna cosa. Sin embargo, dicha expresión no puede limitarse a una mera interpretación literal, sino que ha de hacerse a la luz de la amplitud con la que el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales recoge la deuda de seguridad con los trabajadores, al manifestar que “en el marco de sus responsabilidades el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores”, labores que posteriormente el artículo 15.1 de la misma Ley proyecta concretamente en las siguientes actividades que se imponen al empresario: evitar los riesgos, evaluar los mismos, combatirlos en su origen, adaptar el trabajo a las circunstancias y condiciones del trabajador, elegir los equipos y procesos de trabajo y de producción, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, adoptar las medidas que antepongan la protección colectiva a la individual y dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

El incumplimiento de estos deberes previstos en la normativa laboral, debe entenderse, a pesar del genérico verbo de «facilitar» que emplea el Legislador, como subsumido en un deber más amplio, comprensivo de todas aquellas actividades que posibilitan la eliminación del riesgo que se crea. Es decir, la información, la formación, el cumplimiento, la vigilancia, y la exigencia. En consecuencia, por “medios necesarios” se han de entender todos los recursos personales, materiales y organizativos que los empresarios están obligados a facilitar para evitar o disminuir los riesgos originados por la actividad laboral.

El Tribunal Supremo se ha inclinado por un concepto amplio de medios, puesto

que incluye entre estos el de proporcionar información sobre el riesgo. En la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1360/1998, de 12 noviembre, RJ 1998\7764, expone con carácter general “la Ley de Prevención de Riesgos de 8 noviembre 1995 impone al empresario -término éste que debe entenderse ampliado de acuerdo con lo previsto en el ya mencionado artículo 318 CP- el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, para lo cual debe cumplir las obligaciones establecidas en las normas de prevención de riesgos laborales -artículo 14- y ha de dar las debidas instrucciones a los trabajadores -artículo 15-, así como adoptar -artículo 18- las medidas adecuadas para que aquéllos reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función”. Y concluye considerando que en el caso debatido se ha omitido el deber de información sobre el riesgo: “Si a tales omisiones sumamos la que en este caso debe ser considerada especialmente decisiva, cual fue no advertir al personal del centro de trabajo de la inhabitual tarea que se estaba llevando a cabo en la plataforma, en las peligrosas condiciones que han quedado relatadas…tendremos que llegar forzosamente a la conclusión de que los acusados pusieron en grave peligro la vida y la integridad física de los trabajadores mediante la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales que se han mencionado y absteniéndose de facilitarles los medios necesarios para el desempeño seguro de su actividad.”

Esta última omisión, la referente a la falta de información y formación, es muy

habitual en las causas incoadas por delitos contra la seguridad de los trabajadores. Normalmente aparecen otras vulneraciones de la normativa de prevención de riesgos

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junto a dicha infracción, pero hemos de plantearnos si se puede entender por suficientemente grave la conducta del empresario cuando es ésta la única contravención de la regulación de normas de prevención en el ámbito laboral. Para ello, como veremos al analizar la gravedad del peligro originado, habrá de estarse al caso concreto para analizar las circunstancias concurrentes y valorar la importancia de tal omisión en la puesta en riesgo del empleado. Será fundamental el tiempo que lleva el trabajador en esa u otras empresas realizando la misma labor (experiencia) así como el tipo de función realizada por el operario, en el sentido de que si ésta requiere para su realización en condiciones adecuadas una especial capacitación y especialización, nada impide la aplicación del tipo penal (cualificación). En el caso de que la falta de formación e información consista en la ausencia de cursos única y exclusivamente, lo más habitual, al menos en la provincia de Vizcaya, es que la sanción correspondiente al hecho sea únicamente la imponible en vía administrativa. Cosa distinta es trivializar la importancia de la formación de los trabajadores. En la sentencia ya referida de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de septiembre de 2007, parafraseando la de la Sala de lo Social del TSJ, se entiende cumplido el requisito de la información sobre los riesgos del puesto de trabajo mediante una simple charla del encargado al operario que resultó finalmente lesionado : “Más lo cierto es que ha quedado debidamente acreditado que D. Andrés impartió una charla D. Pedro Enrique cuando fue contratado sobre las medidas de seguridad a desarrollar en la obra. Así el propio D. Andrés refiere era el responsable técnico de Tesysal, y que daba charlas a los trabajadores sobre los riesgos en la obra, que tales charlas eras impartidas al margen de los cursos, antes de empezar a trabajar por cada gremio; afirma a su vez haber impartido la charla D. Pedro Enrique cuando fue contratado sobre las medidas de seguridad a desarrollar en la obra. Así el propio D. Andrés refiere era el responsable técnico de Tesysal, y que daba charlas a los trabajadores sobre los riesgos en la obra, que tales charlas eras impartidas al margen de los cursos, antes de empezar a trabajar por cada gremio; afirma a su vez haber impartido la charla D. Pedro Enrique antes de incorporarse al trabajo, y que tal charla se da a todas aquellas personas que inician su trabajo con posterioridad al hecho de impartir la charla al gremio correspondiente. En tal sentido el SR. Gregorio refiere también sobre tal extremo que tenían contratado un sistema de cursos de formación y que cuando un trabajador llegaba y no coincidía con los cursos el encargado le explicaba la forma de trabajar. Recordar en este punto que a pesar de no ser vinculante, la resolución del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sala de lo social, considera la charla impartida por D. Andrés como suficiente a los efectos de la información en cuanto a la formación acerca de las medidas de seguridad y riesgos de la obra”.

Íntimamente relacionada con la cuestión que estamos tratando, es la frecuente

alegación de que la conducta no es subsumible en el tipo porque los medios se han facilitado pero son los trabajadores quienes no los utilizan. Una interpretación del verbo facilitar, acorde con el fin de la norma y con la LPRL, conllevará la consideración de típica la omisión del deber de velar por la efectiva utilización. El artículo 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone al empresario la obligación complementaria de asegurarse de que las medidas de seguridad se usan real y adecuadamente por los trabajadores, por cuanto se le impone la obligación de «velar por el uso efectivo de los medios de protección»; obligación que, como ha establecido el Tribunal Supremo, se traduce en el deber del empresario de proteger a sus trabajadores «hasta de su propia imprudencia profesional».

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Sin embargo, en mi opinión, deben valorarse con especial cuidado las conductas de falta de vigilancia a los efectos de distinguir si la falta de uso de medios de protección individuales facilitados al trabajador supone un hecho puntual y excepcional que causa el accidente, o si la ausencia de vigilancia y control de su utilización es habitual en la obra de forma que los sujetos responsables conocen o pueden conocer que los operarios no hacen uso de tales medios. Tristemente es muy habitual en los accidentes en obras de construcción conductas en las que se aprecia que el trabajador accidentado tenía colocado el arnés de seguridad pero no lo había sujetado a la correspondiente línea de vida. Ante tal supuesto de hecho, los imputados en las causas criminales suelen alegar la imposibilidad de control en algunos casos. Normalmente, si se acredita que el trabajador o trabajadores llevaban varios días haciendo este uso irregular del cinturón de seguridad, y que en consecuencia este hecho podía ser controlado por el legalmente obligado a quien se refiere el tipo penal, aquella alegación no suele resultar exitosa, teniendo por respuesta la obligación legal del empresario y sus delegados de velar por la seguridad de los trabajadores protegiéndoles de sus propias imprudencias. Este supuesto de hecho, si se considera como subsumible en el reproche penal de la norma, también afectará, como luego veremos, a la imputación subjetiva del mismo, puesto que la presencia a pie de obra de los responsables difiere conforme a sus funciones y afecta a la autoría desde el punto de vista del dominio del hecho.

En definitiva, por medios necesarios se han de entender todos los recursos

personales, materiales y organizativos que los empresarios están obligados a facilitar para evitar o disminuir los riesgos originados por la actividad laboral. Estarían comprendidos todas las “medidas y el desarrollo de las actividades necesarias para la prevención de riesgos derivados del trabajo” a que hace referencia el artículo 2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

En las conclusiones de la reunión de Fiscales especialistas en Siniestralidad

Laboral celebrada en Ávila los días 25 y 27 de junio de 2006, se acordó que “Se estima que el concepto de medios necesarios incluye no sólo los medios materiales, sino todos aquellos que conforman e integran el genérico deber de prevención y de tutela inherente a la condición de empresario: deber general de prevención, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, acondicionamiento de los lugares de trabajo, control periódico de la salud de los trabajadores, obligaciones de proporcionar información y formación, etc. Quedan incluidos, por tanto, los medios personales, intelectuales y organizativos, entre los que destaca muy especialmente el deber de información sobre el riesgo”.

d) Delitos de riesgo.

Existe acuerdo generalizado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de que los tipos previstos en los artículos 316 y 317 son delitos de peligro concreto, es decir, peligro real y efectivo, como próximo a la lesión del bien jurídico, exigiéndose, por tanto la identificación de los sujetos individuales en que se materializa el bien jurídico protegido. Como afirma la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1355/2000, de 26 julio, RJ 2000\7920, los tipos de los artículos 316 y 317 del Código Penal “constituyen infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, que alcanza su consumación por la existencia del peligro en si mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal”.

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e) La gravedad del peligro.

El peligro real efectivo para la vida o salud de los trabajadores debe ser grave,

por exigencia expresa del artículo 316 del Código Penal, pudiendo a estos efectos servir como elemento normativo de referencia los conceptos que de riesgo grave establece el artículo 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los criterios de valoración que el mismo precepto establece: la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

A estos efectos, no es posible establecer un criterio general válido sobre el

concepto de peligro concreto grave y es necesario remitirse a la casuística como única forma de valorar la gravedad del peligro en cada supuesto concreto, por lo que, en definitiva, este elemento opera como un requisito valorativo de la conducta típica que se debe vincular conjuntamente a la proximidad del resultado lesivo y a la severidad (muerte y lesiones graves) del mismo. Suele entenderse que cuando el peligro es abstracto y no grave, la infracción no traspasa el ámbito administrativo. Es decir, sin las notas de concreción y gravedad, la inhibición y pasividad del obligado no trascenderá de una infracción administrativa.

Este aspecto es quizás el más complicado en el ámbito de la aplicación de los

derechos contra la seguridad y salud de los trabajadores, puesto que, siendo una cuestión meramente valorativa, salvo en el caso de infracciones groseras de la normativa laboral con manifiesto riesgo, tiene una nota de subjetividad indudable. En tal función se considera que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto, y no sólo las que puntualmente aparecen en el mismo, como pueden ser la influencia de las condiciones de tiempo, lugar y las propias del trabajador accidentado en su caso. Entre ellas pueden destacar las circunstancias meteorológicas, puesto que el viento, la lluvia o el exceso de calor tienen una influencia innegable en muchos accidentes en los que concurren como concausas junto a la infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales. También se alegan en algunos supuestos como circunstancias que pueden matizar hasta cierto punto la existencia de reproche penal, las visitas previas al centro de trabajo de organismos de inspección o prevención, es decir, Inspección de Trabajo y OSALAN, y la acreditación de una cuidada planificación preventiva en la empresa donde se produce el accidente. La importancia de las visitas anteriores al hecho objeto de la causa de la Inspección de Trabajo en las que por parte de tal organismo no se ha apreciado riesgo, siendo así que a pesar de ello éste se materializa con posterioridad en un accidente laboral, no es excesiva, puesto que la “falta de visión” del Inspector actuante no debe afectar al hecho de la existencia de un peligro grave, habiéndose condenado en un caso concreto al funcionario de la Inspección por una falta de imprudencia dada la no apreciación de un peligro grave evidente (caso Ardystil). En ocasiones por otro lado ha de tenerse en cuenta que las visitas de inspección giradas tanto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como por parte del Instituto Vasco de Salud Laboral (OSALAN), corresponden a campañas del Gobierno Vasco que hacen relación a puntos concretos de la empresa y no a toda la planificación preventiva de la misma. A pesar de todo lo dicho, la inexistencia de advertencia por parte de ambos organismos puede servir para corroborar la falta de concurrencia de peligro manifiesto en algunos casos siempre que se produzca junto a otras circunstancias que coadyuven a concluir en el mismo sentido.

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En cuanto a la severidad del peligro para determinar su gravedad, la experiencia práctica en el despacho de asuntos penales de siniestralidad laboral nos lleva a afirmar que dicho elemento no siempre resulta determinante, puesto que en muchos casos de accidentes mortales, las circunstancias que rodean los hechos han llevado a degradar la conducta en su tipicidad a una falta por la infracción de resultado e incluso se ha solicitado el sobreseimiento de las actuaciones considerando que la infracción de la normativa laboral debía de permanecer en el ámbito administrativo dada su concurrencia con otras concausas que lleva a que, analizada en abstracto la vulneración de la regulación de prevención de riesgos laborales, aparezca como un factor más pero de poca importancia en el resultado: falta de vigilancia puntual, manual de instrucciones de maquinaria sin traducción al castellano, existencia de una determinante autopuesta en peligro del trabajador, deficiencias de poca importancia en la información o formación del operario, etc. Es en este aspecto del tipo que ahora analizamos (el peligro grave) en donde la mayoría de las sentencias de contenido absolutorio fundamentan la inexistencia del delito contra los derechos de los trabajadores. Aún cuando el interés de los supuestos de hechos analizados en sentencias que concluyen la inexistencia de delito contra los derechos de los trabajadores puede parecer poco interesante precisamente por la ausencia de reglas generales dado el aspecto subjetivo de la valoración, recogemos algunos de los supuestos de hechos en los que se ha alcanzado por nuestras Audiencias Provinciales un fallo absolutorio: En la ya referenciada Sentencia de 13 de septiembre de 2007 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, aunque se considera acreditado que D. Pedro Enrique no recibió el curso de seguridad correspondiente, que fue impartido una semana después del accidente, también se tiene como probado que, con carácter previo a iniciar su trabajo, recibió una charla por parte del SR. Andrés, aunque la resolución afirme que se desconocen los extremos de tal charla y la considere insuficiente a los fines de la norma de prevención; por otro existía falta de medidas colectivas o individuales de seguridad en el momento de producción del accidente, ya que, aunque se acreditó que con anterioridad los huecos estaban debidamente tapados, la acción concreta del replanteo requirió destapar los mismos sin que se tomara ningún otro tipo de medida personal o colectiva de seguridad, en contra de lo establecido en el Plan de seguridad y en el RD 1627/97 de disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción, y que no se habían dado los correspondientes cursos de seguridad a los trabajadores antes de la contratación. Sin embargo, dice la Sentencia, “existen otros datos que deben ser tomados en consideración para considerar que, si bien podría considerarse existente una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales en cuanto a las medidas de seguridad a adoptar para el desarrollo del trabajo por D. Pedro Enrique, la misma no tiene una entidad suficiente para superar la barrera penal, quedando en su caso en sede administrativa su sanción”. Y continúa: “lo cierto es que el hecho de estar debidamente tapados los huecos y que al destaparlos se realiza por dos personas, supone la adopción de unas medidas de seguridad, si bien insuficientes, pero que impiden considerar su infracción desde el punto de vista penal a los efectos de integrar el tipo penal del artículo 316 o 317 del Código Penal.” Otra resolución en la que se minimiza el reproche penal es la dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya el día 13 de octubre de 2005, en la cual se desestima

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el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular frente a auto por el que se reputaba falta el hecho. Declara, entre otros pronunciamientos, que pese a que fueron facilitados a los trabajadores medios de seguridad, los mismos resultaron inviables para el trabajo encomendado, conducta en la que no concurre el "plus" de omisión de deberes objetivos de cuidado y el "disvalor de acción" de especial intensidad, como exige el artículo 316 del Código Penal, y que tan sólo de un modo indiciario pudiera ser incardinable en el tipo imprudente pero no de carácter grave sino por el contrario como una imprudencia contemplada en el artículo 621 del Código Penal. Es oportuno analizar el caso concreto para conocer la valoración de la Audiencia, siendo el siguiente: “El día en que ocurrieron los hechos, el Jefe de obra indicó a los operarios que debían cargar el contenedor en el camión, para lo cual tenían que fijar el mismo con cuerdas y estrobos a fin de que la grúa lo pudiera dirigir hacia el camión. Cuando el recurrente, que fue el primer operario en iniciar el trabajo, se encontraba subido en la escalera que a tal efecto fue apoyada en el contenedor, al apoyar un pie en el mismo y dejar el otro apoyado en la escalera, el compañero que la sujetaba, se agachó a recoger un grillete que aquél le había pedido, quedando la escalera tan solo sujeta por su pie izquierdo, momento en el que se desplazó, haciendo balancín y resbalando, lo que provocó la caída del recurrente al suelo, resultando con las lesiones que obran en el informe elaborado por el médico forense que aparece al folio 70 de las actuaciones. Los trabajadores contaban con medios de seguridad tales que cascos, arneses, botas, guantes, etc...”. La justificación de la degradación a falta se realiza de la siguiente manera: “En el caso concreto este Tribunal entiende que, pese a que fueron facilitados a los trabajadores medios de seguridad, los mismos resultaron inviables para el trabajo encomendado, a saber la colocación de unos grilletes en un contenedor de 2,5 metros de altura, valiéndose para ello tan sólo de una escalera, conducta en la que no concurre el "plus" de omisión de deberes objetivos de cuidado y el "desvalor de acción" de especial intensidad, como exige el artículo 316 del C., y que tan sólo de un modo indiciario pudiera ser incardinable en el tipo imprudente pero no de carácter grave sino por el contrario como una imprudencia contemplada en el art. 621 del C.P., por lo que procederá la desestimación del recurso formulado”. Otra de las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales que entiende inexistente el delito es la de la Audiencia Provincial de Álava de 13 de septiembre de 2004, la cual hace referencia a otra circunstancia que suele ser habitual como alegación de las defensas: el ejercicio por el trabajador de labores diferentes a las de su puesto de trabajo por propia iniciativa. Lo llamativo es que en la referida sentencia es que la realización por el operario en el caso analizado de trabajos impropios de su puesto le había sido encomendada por los acusados. En todo caso la Audiencia desestima el recurso de apelación de la acusación particular contra la sentencia que absolvió a los acusados del delito contra los derechos de los trabajadores en concurso ideal con un delito de lesiones, al existir, según dice, versiones contradictorias sobre si el denunciante ordenó al gruísta mover la grúa o si éste lo hizo sin haber comprobado que los mosquetones quedaban libres. Destaca el Tribunal cómo el sistema de descarga era coherente, existía un plan de seguridad y el hecho de que estuviera el denunciante realizando labores impropias de su categoría y trabajo habitual no significa que se infringiese normas de seguridad concreta. Respecto al director de obra y coordinador de normas de seguridad, si bien puede calificarse su actuación de poco afortunada al no estar presentes en la descarga y no haber elaborado un plan adecuado de seguridad, la imprudencia no puede calificarse de penalmente relevante.

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Por su parte, la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en sentencia de 7 de febrero de 2005, desestima el recurso de apelación interpuesto por el denunciante contra auto por el que se decretó el sobreseimiento provisional de la causa. Señala el Tribunal que no basta cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque el artículo 316 del Código Penal exige que la norma de seguridad infringida ponga en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores y remite a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Analicemos el caso concreto: El accidente se produjo cuando el denunciante se encontraba trabajando en la cimentación de pilares en lo alto de un andamio. La tolva o cubeta que contenía el cemento era transportada por una grúa que se estaba siendo dirigida por un mando inalámbrico de radiofrecuencia. Al fallar la frecuencia la grúa se paró, quedando asimismo parada la tolva transportada por la grúa, la cual comenzó a balancearse a escasa distancia del operario, de forma que, al intentar éste sujetar la tolva para evitar su balanceo volcó el andamio y, a consecuencia de ello, cayó al suelo, sufriendo lesiones graves.

f) Delitos con sujeto especial. Como refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que luego se analizará en profundidad de fecha 26 de noviembre de 2002, la delimitación del sujeto activo en este tipo de delitos exige no sólo un dominio fáctico sobre la fuente de peligro, sino también una idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento preciso (SSTS 12-11-98, y 26-7-00). El artículo 316 del Código Penal refiere la conducta a los “obligados legalmente”, expresión para cuya interpretación ha de acudirse nuevamente a la normativa laboral, y, especialmente, a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y, en el ámbito concreto de la construcción, al Real Decreto 1627/97 de disposiciones mínimas de seguridad en las obras de construcción. Este apartado relativo a la imputación subjetiva, uno de los más complejos del derecho penal de siniestralidad, será analizado posteriormente. En todo caso ha de recordarse que los sujetos que no resultan garantes de la seguridad de los trabajadores conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales, pueden resultar responsables de la infracción correspondiente de resultado cuando en su conducta se aprecie una imprudencia penalmente reprochable. 3. LOS TIPOS PENALES: DOLOSO Y CULPOSO. El artículo 316 del Código Penal recoge una conducta dolosa, bien entendido que el dolo hace referencia al conocimiento y consentimiento respecto a la vulneración de las normas de prevención de riesgos laborales. El artículo 317, por su parte, modera la pena en el caso de que la conducta se realice por “imprudencia grave”. El tipo imprudente de la conducta básica fue introducido a partir de una enmienda del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida que argumentó que, con el sistema creado por el Código Penal de 1995 de previsión específica de los delitos imprudentes, la aplicación de un tipo penal exclusivamente doloso dejaría sin respuesta un gran número de casos merecedores de reproche penal, puesto que hasta entonces los casos de siniestralidad laboral en la Jurisdicción penal habían sido castigados atendiendo a los conceptos de culpa in vigilando o culpa in eligendo. Independientemente de lo inconsistente del razonamiento (ya que atiende más

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a criterios de atribución de responsabilidad que a los correspondientes al elemento subjetivo del injusto) la enmienda fue aceptada, ampliando, según algunos en exceso, el campo punitivo respecto a este tipo de comportamientos. En todo caso únicamente se castiga la imprudencia grave, equivalente a la antigua imprudencia temeraria. En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se hacía descansar este criterio de la imprudencia grave en la existencia de una infracción múltiple de la normativa de seguridad y salud y estaría integrada por “la omisión de aquel cuidado que es exigible a la menos atenta de las personas, olvidando en su actuar las más elementales reglas de cautela, diligencia o precauciones exigibles en una determinada actividad”(STS 12-7-1999), mientras que leve se integraría por la infracción de una norma de cuidado que sólo una persona especialmente cuidadosa hubiera respetado”. Como vemos, entre una conducta y otra existen multitud de posibilidades cuya valoración por los Tribunales puede conducir a una condena o a una absolución. En todo caso, ha de concluirse que en las situaciones en las que la conducta examinada sea producto de un actuar imprudente no grave deberá ser valorada como un ilícito administrativo y ser sancionada en este ámbito. 4. NORMAS CONCURSALES CON LA INFRACCIÓN DE RESULTADO

En la reunión de Fiscales Coordinadores en Ávila, donde como ya se ha dicho se fijaron los criterios de actuación del Ministerio Fiscal en los delitos contra la seguridad y salud de los trabajadores (ratificados posteriormente en las reuniones de 2007 y 2008), se establecieron las reglas del concurso entre los delitos de riesgo y las infracciones de resultado siguiendo los criterios establecidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a los cuales estaremos ante un concurso ideal cuando además del trabajador lesionado haya otros trabajadores en peligro. En el caso de que sólo un trabajador haya sido puesto en peligro, el delito de riesgo quedará absorbido por el delito de resultado, bien entendido que cuando la infracción correspondiente al resultado se califique como una falta de imprudencia del artículo 621 del Código Penal, hay que aplicar el principio de alternatividad y en consecuencia castigar únicamente el delito de riesgo, y ello a pesar de la existencia de Jurisprudencia y de Doctrina que mantienen que por el principio de progresión delictiva la falta (resultado) debe consumir a la infracción de riesgo.

Este es también el criterio que se sigue por las Audiencias Provinciales del País

Vasco, que se refleja, entre muchas otras en los fundamentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 21 de octubre de 2004. 5. LA IMPRUDENCIA DEL TRABAJADOR. Es muy habitual en las causas por delitos contra la seguridad y salud de los trabajadores la existencia de un factor cuya relevancia es importante analizar: la autopuesta en peligro del trabajador lesionado o fallecido. Ya se han expuesto los criterios del Ministerio Fiscal en estos casos, conforme a los cuales solo una imprudencia temeraria del operario conllevaría la anulación o degradación a falta del delito de riesgo, sin perjuicio de su influencia en la infracción de resultado o en la responsabilidad civil derivada del ilícito penal. De esta forma cuando el empresario percibe, conoce y tolera la imprudencia del trabajador, no es posible su exoneración de

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responsabilidad, cualquiera que sea la intensidad, incluso grave, de la imprudencia del trabajador, aunque sí podrá producirse la degradación de esa responsabilidad, de grave a leve, y la moderación del quantum indemnizatorio. Al fin y al cabo, en estos casos el empresario tiene la posibilidad de ejercitar su poder disciplinario o incluso despedir al trabajador, tal y como dispone el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores. A este respecto ha de recordarse una reciente sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la que se tiene por procedente el despido de un trabajador rebelde al uso de los equipos de protección que le eran proporcionados por la empresa. La regla general establecida en el artículo 15.4 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgo Laborales que dispone que el empresario deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, se complementa con otras disposiciones de la misma norma en el mismo sentido en sus artículos 25.1, 27.1 o 14.4. Muchas son las sentencias que analizan la influencia en el tipo penal de la imprudencia del trabajador afectado. Pueden resultar ilustrativas las soluciones ofrecidas en las más destacadas de tales resoluciones.

Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 30 de julio de 2004, ya mencionada ut supra, analiza el supuesto en el que, en la realización de los trabajos de aislamiento y en concreto la tarea de echar la espuma de poliuretano, dos trabajadores subieron al tejado de un caserío, decidiendo, por propia iniciativa, no colocarse los arneses de que disponían. Durante los trabajos de proyección, ambos caminaban al unísono y hacia atrás. Fue al ir realizando el trabajo hacia abajo en el aludido borde, andando hacia atrás cuando el denunciante no se percató del final del tejado, precipitándose al vacío desde una altura aproximada de tres metros y golpeándose contra una barandilla situada en el suelo del caserío con lo que se produjo su muerte inmediata por traumatismo cráneo-encefálico, con fractura de la base del cráneo. La sentencia tiene por probado que no existía en el borde perimetral del tejado ningún tipo de protección colectiva que evitase el riesgo de caída durante la realización de los trabajos, ni los trabajadores utilizaban ningún tipo de protección individual frente al mismo riesgo. Ante la alegación de la autopuesta en peligro del fallecido, la sentencia dispone que “no se facilitaron los medios necesarios para que los trabajadores desempeñasen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, siendo en suma indiferente que de hecho existieran medios si, como está probado, los mismos no se utilizaron para facilitar la actividad a los trabajadores y asegurar su seguridad, no bastando que la víctima tuviera un arnés a su disposición, sino que resultaba imperativo que ésta lo utilizara a tal fin, y que por tanto quien estuviera legalmente obligado controlara que la actividad se realizara sin infracción de las normas de prevención de riesgos laborales”. Además, se insiste en la resolución en el hecho de que no existían medidas colectivas de protección, que no existía un acceso seguro al tejado y que el trabajador no recibió formación. Tales hechos habían recibido por el Juzgado de lo Penal actuante, luego confirmada en la presente resolución, de los tres acusados por un delito contra los derechos de los trabajadores previsto en los artículos 316 y 318 del Código Penal en concurso ideal con una falta de muerte causada por imprudencia del artículo 621.2 del Código Penal.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 10 de octubre de 2007 examina la alegación de la falta de uso por los trabajadores del cinturón de seguridad

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por propia iniciativa, condenando a pesar de ello por delito contra los derechos de los trabajadores, si bien en este caso existía además una clara infracción de la normativa de prevención de riesgos teniendo en cuenta la ausencia de medidas de protección colectiva, ya que para la realización de las tareas se había instalado un andamio de estructura tubular metálica que no disponía de barandillas y su única protección las constituyen unas crucetas que no sirven como tal elemento asegurativo debido al hueco que dejaban. La sentencia recoge expresamente que “La condena no se efectúa por la falta de entrega de cinturones de seguridad a los operarios o a la falta de uso por éstos sino, por la falta de medidas de seguridad y entre otras, a la falta de garantías en la instalación del andamio. De poco valdrían los cinturones de seguridad, de los que consta que no podrían fijarse a punto distinto que no perteneciese al andamio, si cae en el vacío a causa de no haberse cumplido las medidas de seguridad exigidas legalmente para la colocación y uso del andamio. El hecho acaecido sólo puede serle imputado a los acusados, sin que el uso o no de los cinturones de seguridad por parte de los operarios pueda servir para descargar la responsabilidad del incumplimiento de tales medidas de seguridad, en los trabajadores, pues ello no exime a aquellos del cumplimiento de las que por disposición legal les resultaban exigibles para salvaguardar un bien esencial como es la vida y la integridad de los trabajadores.”

También puede apuntarse en este apartado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de de 26 de noviembre de 2002, en la cual se valora la influencia en el resultado del estado de embriaguez del trabajador afectado, factor que, tristemente, no es raro encontrar entre los hechos objeto de imputación en este tipo de ilícitos. En este caso la Audiencia justifica la ausencia de relación entre el estado del operario y el resultado producido, manteniendo, a pesar de tener por acreditado que el fallecido presentaba un índice de alcohol en sangre de 1.03 gramos por litro, que “en cuanto a la influencia que pudo tener en la muerte resultante el índice de alcoholemia que presentaba el trabajador la sentencia apelada afirma que el principio de auto- responsabilidad juega un papel muy reducido en las conductas que tiene que ver con la higiene y seguridad en el trabajo debido a la alta disposición de obediencia en estructuras tan jerárquicamente organizadas como las originadas en el ámbito de la construcción, que es de aplicación en supuestos en los que el riesgo en el que se hubo de ver inmerso el trabajador se hubiera mantenido en el ámbito de lo permitido, y que además en el presente caso, tal y como ocurrieron los hechos el trabajador Sr. Juan Pedro, dada la posición que ocupaba la víctima en el momento de producirse el desprendimiento de tierras al fondo de la zanja y el modo sorpresivo en el que éste se produjo, el operario no habría podido salir de ninguna manera”.

En sentido contrario y acogiendo la ausencia de delito por imprudencia del trabajador, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 9 de mayo de 2001 desestima el recurso contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal al considerar acreditado que los trabajadores ejercitaban su labor en un andamio, que portaban cinturones de seguridad anclados a cables fijadores y que el accidente se produjo al intentar acceder el fallecido al andamio a través del tejado en contra de lo ordenado, ya que el acusado y la propietaria señalaban que accedían los trabajadores al andamio a través de la ventana del quinto piso. “Y por ello, habiéndose producido el accidente fuera del lugar en el que se hallaban trabajando y en el que había las medidas de seguridad exigidas, según refiere el técnico que inspeccionó el lugar, no puede en modo algún concluirse responsabilidad alguna para el empresario al haber

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accedido al puesto de trabajo el fallecido por el tejado y por ende, procede la confirmación de la resolución recurrida”.

También establece la inexistencia de indicios de delito, confirmando el sobreseimiento provisional acordado por el Juzgado de Instrucción, la resolución de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 18 de junio de 2004, que examina el caso de un accidente mortal en el que constaba que el trabajador fallecido había recibido formación básica de prevención y estaba en posesión de los certificados de operador de grúas y piloto de seguridad. El accidente se produjo cuando el trabajador, que a la sazón era el encargado de dirigir la maniobra, y dos compañeros se encontraban en la zona en que se debían colocar las placas de encofrado y unirlas a otras ya colocadas. Cuando llegaron los paneles suspendidos de la grúa, se percataron de que éstos no se encontraban bien orientados para su ensamblaje a los ya instalados. Por ello se procedió a efectuar un giro de 180 grados para situarlos convenientemente, cosa que no se pudo realizar por falta de espacio, por lo que se procedió a elevar las placas al nivel de la pista, acudiendo el accidentado a ese punto con la finalidad de efectuar el giro manualmente, momento en el que el panel metálico entró en contacto con la catenaria que suministra corriente a los trenes afectando al trabajador y causándole la muerte inmediata por electrocución. Se considera acreditado que, a pesar de disponer de botas y guantes aislantes, el trabajador fallecido no los llevaba puestos en el momento de ocurrir el siniestro. Esta resolución, desestimando el recurso de apelación presentado por las acusaciones, refiere que “habrá de analizarse ponderadamente, cual es la postura y conducta seguida por quien sufre el riesgo o lo produce, para determinar con qué medida e intensidad la conducta del trabajador, puede afectar a la interconexión entre la existencia de elementos de prevención y la situación de riesgo ocasionada (…) y resulta que la decisión tomada por el mismo de proceder a efectuar el giro manual de la chapa, ha de ser atribuida a él en exclusiva, quedando acreditado que en el siniestro incidió por un uso indebido, inadecuado, y sobre todo conocido por él de las placas de encofrado, ya que sabía que dada la proximidad de la catenaria del ferrocarril en tensión, el desplazamiento de aquéllas se debía de hacer de una en una y su forma de agarre para el desplazamiento debía de efectuarse con dos estrobos, para establecer el equilibrio de la carga suspendida”. Y concluye: “En consecuencia, cabe plantearse la ruptura del nexo causal, por una cierta puesta en peligro del propio trabajador, teniendo una intervención decisiva en el resultado, que únicamente se hubiera evitado de haberse suprimido la tensión.(…) El marco para el debate y depuración de posibles responsabilidades, queda absolutamente al margen de esta jurisdicción penal regida por el principio de intervención mínima y de “ultima ratio”.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 21 de octubre de 2004 es especialmente interesante ya que examina cuidadosamente todos los casos de imprudencia del trabajador. Curiosamente el profuso estudio jurídico que se realiza en tal resolución se practica en la resolución de un recurso de apelación contra una sentencia absolutoria dictada en Juicio de Faltas, la cual es revocada por el Tribunal imponiendo a los denunciados una pena ejemplar: la máxima legalmente imponible de dos meses de Multa con cuota diaria de cincuenta euros. El supuesto de hecho concreto es el siguiente: “El operario Bruno, quien trabajaba en la citada empresa en calidad de peón albañil con una antigüedad de apenas un año, cayó de espaldas desde una altura de 2'5 metros de altura mientras realizaba su actividad laboral en dicha obra, a la que se había incorporado dos meses antes, como consecuencia de perder el equilibrio

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cuando se encontraba situado sobre una escalera de mano apoyada en un pilar cilíndrico realizando la operación de desencofrado de dicho elemento situado en la planta baja del edificio, que le había encomendado el encargado de la obra Sebastián”. Merece la pena recoger la fundamentación completa que se realiza por el ponente en cuanto a la supuesta imprudencia del propio trabajador: “Puede afirmarse que la norma de cuidado en el ámbito laboral no se rige por el denominado principio de confianza -según el cual cada persona que actúa en un ámbito determinado debe confiar que el resto de personas, que actúan en el mismo ámbito, se desenvolverán de forma diligente-, sino que responde a las premisas del principio de desconfianza -según el cual, el empresario que ostenta el poder jurídico de dirección y control, debe prever las omisiones ordinarias de los trabajadores-. De ahí que el artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales explicite que el principio de protección efectiva precisa que el empresario evalúe los riesgos laborales teniendo presentes las distracciones y las imprudencias no temerarias de los trabajadores. En el ámbito de la imputación objetiva del resultado, y a la luz de las consideraciones realizadas en un apartado anterior de esta sentencia respecto a la vulnerabilidad contextual del trabajador, debe realizarse determinadas consideraciones respecto a la autopuesta en peligro del trabajador. La autopuesta en peligro exige: -Una conciencia exacta del peligro para un determinado bien jurídico del que es titular el que protagoniza la conducta de riesgo;- Una asunción libre del riesgo creado. A partir de esta concepción de la autopuesta en peligro y teniendo en cuenta el contexto jurídico en el que se despliega la actividad laboral cabe diferenciar las siguientes hipótesis:

- Autopuesta en peligro del trabajador irrelevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el “empresario”; es decir, hay relación de riesgo entre la conducta del empresario y el resultado. Se imputa el resultado producido a la conducta imprudente del “empresario”. La calificación de su conducta como imprudencia grave o leve dependerá de la entidad e la infracción del deber de cuidado.

- Autopuesta en peligro del trabajador relevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el trabajador. No habrá responsabilidad penal del “empresario” porque no hay relación de riesgo entre su conducta y el resultado.

- Autopuesta en peligro del trabajador parcialmente relevante: en el resultado lesivo concurren tanto el riesgo creado por el empresario como el creado por el trabajador, existiendo relación de riesgo entre ambos y el resultado. En consecuencia, no todo el riesgo que se realiza en el resultado es imputable al empresario, lo que determina que, aun cuando su infracción de cuidado hubiera podido calificarse como grave, no toda ella se ha realizado ex post en el resultado y deberá calificarse, por consiguiente, la conducta del empresario como imprudencia leve.

6. LOS SUJETOS “LEGALMENTE OBLIGADOS”: LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA

La Jurisprudencia ha consagrado la doctrina de la responsabilidad en cascada, de suerte que la responsabilidad de un obligado no excluye la de otro (Sentencia Tribunal Supremo de 3 febrero 1992). Siempre será preciso analizar y delimitar en cada caso la actuación de cada sujeto “legalmente obligado”, misión que en el ámbito de la construcción resulta especialmente difícil, tanto por la complejidad y número de los sujetos intervinientes, especialmente en el caso de presencia de subcontratación, sino

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también porque en ocasiones se aprecia la confusión de los operadores jurídicos respecto al papel real que se ejercita por cada uno de los responsables de la obra, de forma que se llega en algunos casos a acusar a sujetos que no ostentaban el dominio del hecho en el caso concreto, o bien no se acusa a todos los responsables, como ocurrió en el caso estudiado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 18 de mayo de 1997 que no se abstiene de reprochar a las acusaciones la ausencia de otros responsables de los hechos enjuiciados, condenando únicamente en virtud del principio acusatorio a los administradores de la contratista principal y de la empresa subcontratada. Examinemos a continuación los diferentes sujetos que en principio pueden resultar responsables de los delitos de riesgo. a) El empresario.

El primer y principal obligado a proporcionar los medios para la seguridad en el trabajo es el empresario. Conforme al artículo 14 de la LPRL, el empresario tiene el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales, y "En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo". Consecuentemente con esta obligación, establece el artículo 42 LPRL que el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. Como refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 21 de octubre de 2004, “En este sentido, resultado justificado afirmar que el empresario se constituye en garante de la vida y salud de los trabajadores, sin que la presencia de obligaciones especificas de los trabajadores en materia de seguridad e higiene enerve el deber empresarial de vigilancia (artículo 14.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en adelante LPR). Esta configuración jurídica de la relación laboral -de signo extrapenal- delimita parcialmente el contenido de un Derecho Penal configurado como un instrumento específico de protección de las víctimas. No se puede aceptar que situaciones de vulnerabilidad victimal generen una posición de debilidad ante el Derecho”.

Cierto es que cabe la delegación exonerativa de la responsabilidad del

empresario, siempre que cumpla las siguientes premisas: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro; y el deber de control, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la función delegada. Por ejemplo, se considera que un caso claro de delegación exonerativa es la dirección por parte de la empresa de un gerente, el cual en opinión de quien suscribe asumirá la responsabilidad penal del empresario. Sin embargo, hay que resaltar que sólo en casos excepcionales se ha admitido la figura de la delegación para hacer desaparecer la responsabilidad criminal del empresario.

A este respecto, en los casos de existencia de varios administradores o de un

Consejo de Administración puede resultar necesario examinar si concurre una

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distribución de funciones de forma que sólo uno o varios de ellos asumen la gestión directiva de la empresa.

Efectivamente cuando, como sucede en la mayoría de los casos, no estamos ante

una empresa unipersonal, sino ante una persona jurídica, ha de aplicarse el artículo 318 del Código Penal, que refiere la responsabilidad a los administradores y encargados del servicio, si bien con respeto al principio de culpabilidad.

Durante la instrucción de los procedimientos por delitos contra los derechos de los trabajadores ha de unirse como diligencia fundamental la información completa del Registro Mercantil respecto a la empresa o empresas intervinientes para poder acreditar la autoría y delimitar en su caso la responsabilidad penal. De otra forma, si se deja la identificación del administrador a la propia empresa mediante la petición a la misma durante la investigación judicial del organigrama funcional (diligencia que también resulta necesaria para determinar otras responsabilidades distintas de la del empresario), o bien se identifica a aquél mediante otros medios, puede ocurrir que la acusación se encuentre en pleno juicio oral con el escollo de la necesaria acreditación de la calidad de empresario para probar la autoría del ilícito penal. b) Contratistas y subcontratistas.

Para la cadena de empresas que participan en la contratación y subcontratación se determinan en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales un conjunto de obligaciones y responsabilidades que abarcan en función de la posición de la empresa en dicha cadena una responsabilidad solidaria en "cascada" que afecta a toda la cadena de contratación o subcontratación, y que en el sector de la construcción encuentra su aplicación más usual por las características propias de este sector de actividad económica y la masiva utilización de la subcontratación.

Contratista es la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato. Subcontratista es la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Que el contratista y subcontratista pueden ser sujetos activos del delito contra la seguridad de los trabajadores no ofrece duda: ambos son empresarios y, por tanto, los principales obligados a proporcionar los medios para la seguridad de los trabajadores.

El artículo 2.2 del Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre, sobre las

disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, declara que el contratista y el subcontratista tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Este Real Decreto es el que regula las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales de ambos empresarios.

Con carácter general, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone en su

artículo 24.3 que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas

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y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Y el artículo 42 de la LISOS establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

De conformidad con el artículo 18 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los contratistas y subcontratistas deberán garantizar que los trabajadores reciban una información adecuada de todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y su salud en la obra.

Específicamente para el sector de la construcción, el artículo 11 del Real Decreto

1627/1997 dispone que los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan de seguridad y salud.

En consecuencia y atendiendo a tal regulación, normalmente se rechaza la

alegación muy común entre las defensas de imputados o acusados en el sentido de que corresponde a la contratista principal proporcionar a todos los trabajadores de la obra las medidas de protección colectivas, siendo obligación únicamente de la subcontratada los medios de seguridad individuales.

c) Arquitecto o ingeniero proyectista.

Proyectista es el autor o autores, por encargo del promotor, de la totalidad o parte del proyecto de obra. El proyectista será un arquitecto o ingeniero, aunque determinados proyectos pueden efectuarlos arquitectos técnicos o ingenieros técnicos.

Aún cuando intervenga un coordinador en materia de seguridad y de salud

durante la elaboración del proyecto de obra (es obligado cuando en la elaboración del proyecto de obra intervengan varios proyectistas conforme al artículo 3 del Real Decreto 1627/1997), quien deberá elaborar el estudio de seguridad y salud y aprobar el plan de seguridad, el arquitecto (o ingeniero) proyectista no es ajeno a las medidas de seguridad en el trabajo, porque tal y como establece el art 8 del Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, “De conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los principios generales de prevención en materia de seguridad y de salud previstos en su artículo 15 deberán ser tomados en consideración por el proyectista en las fases de concepción, estudio y elaboración del proyecto de obra…” y “asimismo, se tendrán en cuenta, cada vez que sea necesario, cualquier estudio de seguridad y salud o estudio básico, así como las previsiones e informaciones útiles a que se refieren el apartado 6 del artículo 5 y el apartado 3 del artículo 6, durante las fases de concepción, estudio y elaboración del proyecto de obra”. Además, queda claro en la legislación que el estudio de seguridad y salud se integra en el proyecto. En consecuencia, se considera

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que en principio sí aparece como “sujeto legalmente obligado” en el caso de que del proyecto se derive una situación de peligro grave para los trabajadores por no haberse tenido en cuenta los principios generales de seguridad.

No existe ninguna sentencia que condene por delito de peligro al arquitecto exclusivamente proyectista. Las sentencias que condenan a un proyectista eran supuestos en los que concurría también en el arquitecto la condición de director de obra. Existe una en este sentido entre la Jurisprudencia de nuestras Audiencias, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 12 de mayo de 2005, si bien tiene por objeto la revocación de una sentencia que absolvía a los denunciados por una falta de lesiones imprudentes en el caso de caída de un trabajador de un andamio dada la inidoneidad de la plataforma para la realización de la actividad a la que se destinó. La referida resolución condena entre otros al proyectista y director de obra con el siguiente argumento: “Según se declara probado y no se discute por ninguna de las partes, la entidad Banco Popular Español encargó a Lázaro, arquitecto técnico, el proyecto de reforma de su oficina en Gran Vía núm. 17 de Bilbao así como el control de la ejecución de la obra, de suerte que, a efectos del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre el Sr. Lázaro era el proyectista y director facultativo de la obra. Pues bien de acuerdo con el art. 8 del mismo Real Decreto y en relación con el art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como proyectista le correspondía, a fin de prevenir accidentes, realizar los estudios oportunos en materia de seguridad a la hora de planificar los distintos trabajos o fases del trabajo. Dado que estaba proyectado la colocación y manipulación de unas lunas de cristal de las características antedichas a él le incumbía la obligación de prevenir el riesgo que entrañaba esta parte de la ejecución de la obra mediante la previsión de colocación de una plataforma o andamio que reuniera las características necesarias para garantizar la seguridad de los operarios mientras ejecutaban estos trabajos, sin embargo, nada consta que hiciera en este sentido. Asimismo como director facultativo de la obra contratado por el promotor (Banco Popular Español) tenía encomendadas también las labores de dirección y control de la ejecución de la obra, que le obligaban a que ésta se ejecutara con los medios materiales precisos y evidentemente idóneos para cada fase, cuyo cumplimiento por contratista y subcontratistas no vigiló.” d) Arquitecto o ingeniero director de la obra.

La dirección facultativa se integra por el director de obra (generalmente un arquitecto o ingeniero) el director de ejecución de la obra (generalmente un arquitecto técnico o ingeniero técnico) y en la mayoría de los casos un coordinador de seguridad durante la ejecución (cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos). Veamos la responsabilidad del arquitecto que es exclusivamente director de obra.

En la legislación sobre la materia, aún cuando no de forma explícita, se atribuye

al arquitecto responsabilidad en la aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales. Según el artículo 12 de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, “el director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto”.

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El arquitecto debe dirigir la obra conforme al proyecto de edificación y en el

proyecto se han debido de tener en cuenta los principios generales de prevención y el estudio de seguridad y salud cada vez que fuera necesario (artículo 8 del RD 1627/1997). Por este motivo, no le puede ser ajeno el cumplimiento de las normas de prevención, porque precisamente, dirige la ejecución de un proyecto que las ha contemplado. Pero además, el estudio de seguridad se integra en el proyecto (artículo 5.3 RD 1627/1997) por lo que dirigir la ejecución conforme al proyecto implica dirigirla conforme al estudio de seguridad.

Por lo expuesto, se puede afirmar que el director de obra no es ajeno a la

obligación de cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Además, el RD 1627/1997, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en su artículo 13, impone a la dirección facultativa (en la que se incluye el director de obra) la obligación (“advertirá”) de advertir al contratista y dejar constancia en el libro de incidencias cuando observe el incumplimiento de medidas de seguridad y salud, y le concede la facultad de paralizar el tajo, e incluso la totalidad de la obra, cuando el riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores sea grave e inminente. Si careciera el director de obra de competencias en materia de seguridad no tendría sentido que tuviera acceso el libro de incidencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores, y la facultad de paralización aparece como un argumento más. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo desde antiguo (al menos desde la sentencia de de 5 julio 1955) y en numerosas sentencias ha considerado que los arquitectos pueden ser responsables del delito imprudente de resultado por no facilitar las medidas de seguridad a los trabajadores. Los argumentos contenidos en estas sentencias son perfectamente aplicables a los delitos de peligro previstos en los artículos 316 y 317 del Código Penal, como veremos al analizar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de noviembre de 2002. e) Arquitecto técnico o ingeniero técnico director de la ejecución de la obra.

El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, e integra la dirección facultativa junto al director de obra y al coordinador de seguridad. Al igual que el director de obra, tiene la obligación de advertir al contratista, y dejar constancia en el libro de incidencias, cuando observe el incumplimiento de medidas de seguridad y salud y la facultad de paralizar el tajo e incluso la totalidad de la obra cuando el riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores sea grave e inminente. (Artículo 14.1 RD 1627/1997, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción).

En la jurisprudencia ninguna duda se suscita sobre la responsabilidad del

arquitecto técnico en el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. La normativa citada y el hecho de que exista una sentencia del Tribunal Supremo que ha declarado expresamente su responsabilidad, ha motivado que la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales sea pacífica en el extremo de considerar que el arquitecto técnico puede ser responsable de los delitos de riesgo de los artículos 316 y 317 CP. Condenando por el delito imprudente de resultado, la STS de 7 noviembre 1991, contenía la siguiente afirmación, que es reiterada con posterioridad en

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numerosas sentencias, “Y es que de los profesionales que intervienen en una construcción, el que tiene mayor exigencia de estar «a pie de obra» para detectar y corregir cualquier anomalía es precisamente el aparejador, pues así se lo impone la normativa que regula y reglamenta su función, ello con independencia, según hemos dicho, que tal responsabilidad «primaria» no excluye la de otros profesionales, sobre todo la del Arquitecto Superior en cuanto éste asume, no sólo la responsabilidad del proyecto, sino también su concreción material aunque sea a través y con mediación de otros subordinados.

Entre otras puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa

de 25 de enero de 2001, que condenaba entre otros al arquitecto técnico director de la ejecución de la obra por un delito de Homicidio Imprudente en concurso ideal con un delito contra los derechos de los trabajadores en el caso de las obras de habilitación del hueco para un ascensor en una comunidad de vecinos que se realizaron sin adoptar ninguna medida de seguridad. La resolución tiene por acreditado que se suscribió un contrato de arrendamiento de servicios por la Comunidad con el aparejador acusado y que éste elaboró el proyecto, y refiere expresamente para fundamentar su responsabilidad lo siguiente: “ Por tanto fue en todo momento director de la obra y máximo responsable de que el constructor emplease las medidas de seguridad pertinentes, sin que efectuara actuación alguna relativa a paralizar la obra ante su ausencia o dejar constancia de tales circunstancias en el libro de órdenes”. f) El coordinador de seguridad.

Existen dos coordinadores de seguridad, el que lo es durante la fase del proyecto y el que lo es durante la ejecución de la obra, aunque es habitual que un mismo profesional asuma ambas funciones. Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra es el técnico competente designado por el promotor para coordinar, durante la fase del proyecto de obra, la aplicación de los principios generales de prevención en materia de seguridad y salud. Coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra es el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se determinan en el artículo 9 del Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, correspondiéndole aprobar, antes del inicio de la obra, el plan de seguridad elaborado por cada contratista.

Las obligaciones del coordinador de seguridad durante la ejecución de la obra

conforme al Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre son coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad, coordinar las actividades de la obra para garantizar la aplicación de los principios de la acción preventiva, organizar la coordinación de actividades empresariales en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales y coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo. En cada centro de trabajo existirá con fines de control y seguimiento del plan de seguridad y salud un libro de incidencias, que deberá mantenerse siempre en la obra y estará en poder del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. Además, el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra tiene la obligación de advertir al contratista, y dejar constancia en el libro de incidencias, cuando observe el incumplimiento de medidas de seguridad y salud y la facultad de paralizar el tajo e

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incluso la totalidad de la obra cuando el riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores sea grave e inminente.

Tanto el coordinador se seguridad en fase de proyecto como el que lo sea

durante la ejecución de la obra pueden ser responsables del delito del art 316 si incumplen las obligaciones que les impone la normativa. Aunque será más frecuente que el segundo incurra en responsabilidad, el coordinador de seguridad en fase de proyecto también puede cometer el delito de peligro por las omisiones en que incurra al elaborar el estudio de seguridad.

La Jurisprudencia considera de forma unánime que el coordinador de seguridad en la ejecución de la obra puede ser responsable de los delitos de riesgo. “Su posición como sujeto obligado a prevenir los riesgos laborales es clara dada su condición de coordinador de seguridad de la obra” (Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 279/2006 (Sección 2), de 20 julio, ARP 2006\515), o “es sujeto activo de la infracción en cuanto ostenta... la condición de coordinadora de la seguridad de la obra y por ende encargada de la seguridad de la misma” (Sentencia Audiencia Provincial Zamora núm. 58/2005 (Sección 1ª), de 21 noviembre, ARP 2006\33), o se ha declarado que “A pesar de ser coordinador de seguridad, no se ocupó de que los trabajadores llevasen puesto el cinturón de seguridad, ni de que se instalasen las barandillas legalmente exigibles. No puede descargarse de esta responsabilidad so pretexto de estar supervisado por el Arquitecto Técnico” (Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 880/2003 (Sección 17ª), de 6 octubre, JUR 2003\264493).

Lo cierto es que parte de dicha jurisprudencia parece desconocer el contenido de

la labor del coordinador de seguridad y, especialmente, el hecho de que, para el cumplimiento correcto de sus funciones, dicho responsable no se encuentra a diario a pie de obra, sino que realiza su trabajo de control y coordinación mediante visitas periódicas a la obra, por lo que se considera que en el caso de incumplimientos puntuales de medidas de seguridad sólo apreciables en el momento exacto de la vulneración de la normativa de prevención de riesgos laborales es posible que el coordinador no sea responsable al no haber tenido oportunidad de comprobar, advertir y reprochar tal incumplimiento a pesar de realizar su labor con la profesionalidad requerida.

Entre las resoluciones que defienden la responsabilidad del coordinador de

seguridad en la Jurisprudencia vasca, además de la de 26 de noviembre de 2002 de la Sección Sexta, se puede citar la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 6 de febrero de 2006 que estima la apelación interpuesta por la acusación particular frente al auto de sobreseimiento y se acuerda seguir el trámite del procedimiento abreviado contra el acusado, coordinador de seguridad, por un delito contra los derechos de los trabajadores.

g) El jefe de obra.

El jefe de obra y el encargado de obra aparecen en muchas sentencias relacionadas con el sector de la construcción como responsables de los delitos contra la seguridad de los trabajadores. Ni la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ni el Real Decreto sobre disposiciones mínimas de seguridad en las obras de construcción se refieren a ellos. A diferencia de los técnicos que integran dirección facultativa (director

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de obra, director de ejecución de obra y coordinador de seguridad) que son designados por el promotor y que no están ligados por contrato laboral con el contratista, el jefe y el encargado de obra sí son empleados de aquél. Como empleados del empresario que son, para determinar si pueden ser sujetos activos del delito del art 316 CP habrá de determinarse si tienen verdadero poder de acción y decisión cedido por el empresario.

El jefe de obra es el representante técnico del constructor en la obra. En la

práctica es habitual que lo sea un arquitecto técnico, y, asumiendo la representación técnica del constructor en la obra por disposición legal, asumirá responsabilidad en el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por lo que podrá ser considerado encargado de servicio a efectos de la comisión del delito contra la seguridad de los trabajadores.

Las Audiencias Provinciales fundamentan la posibilidad de ser sujeto activo del

delito de riesgo en la doctrina jurisprudencial relativa a que lo pueden ser todos aquellos que ostentan funciones de dirección y mando, y precisan que no basta que el arquitecto técnico Jefe de Obra de las órdenes oportunas sobre la ejecución de las medidas de seguridad, sino que tiene la obligación de controlar que sus instrucciones se cumplen realmente ( S.A.P. Teruel núm. 4/2000 (Sección Única), de 31 enero, ARP 2000\30, entre muchas otras). h) El encargado de obra.

Menos pacífica es la Jurisprudencia respecto a la figura del encargado de obra, existen sentencias que los consideran autor del delito de riesgo y otras que lo excluyen, aunque también es cierto que en mucha sentencias parece existir cierta confusión entre el jefe y el encargado de obra.

Al encargado de obra se refiere la Sentencia Tribunal Supremo núm. 1063/2001,

de 1 junio, al indicar que “Precisamente por estar a pie de obra, debía conocer el estado en que se encontraba el desarrollo de los trabajos y comprobar si las medidas de seguridad adoptadas eran suficientes para garantizar que el desarrollo de las tareas encomendadas, a cada uno de los trabajadores, se realizasen en condiciones que garantizasen su vida y su integridad física” Pero este argumento se utiliza para la condena por el delito imprudente de resultado (delito común), no por el de peligro (delito especial) sobre el que no se pronuncia la sentencia.

En la jurisprudencia de las Audiencias las sentencias condenatorias del

encargado de obra por delito contra la seguridad de los trabajadores son tan numerosas como las condenatorias del jefe de obra. En algunas sentencias parece existir una identificación de ambos, considerando a ambos responsables del delito porque “Ambos ostentaban funciones de dirección y mando en la obra. ... y ambos venían obligados a exigir al trabajador, incuso coactiva e imperativamente, que aquél no iniciara su tarea hasta la completa adopción de las medidas de seguridad, velando de forma activa por su seguridad e integridad” (S.A.P Barcelona (Sección 6ª) de 28 enero 2002, ARP 2002\313) y frecuentemente al aplicar el delito de peligro se acude, al igual que respecto al jefe de obra, a la doctrina del Tribunal Supremo, elaborada respecto al delito imprudente de resultado, relativa a la responsabilidad de todos los que ejerzan funciones de mando o dirección.

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En todo caso, resulta fundamental acreditar esta capacidad de decisión, y siempre que no sea así por no constar que el supuesto encargado tiene verdadero poder de mando y decisión cedido por el empresario, debe absolvérsele del delito de riesgo por no concurrir la condición de “legalmente obligado” y ser considerado un mero capataz, existiendo en estos casos sentencias que lo condenan por la infracción imprudente de resultado que siendo delito común puede cometer cualquiera que con su actuación negligente contribuya a la producción de aquél. El capataz sería el trabajador de mayor antigüedad en la cuadrilla de obreros que, sin poseer capacidad de autonomía y decisión delegada del empresario, tiene ascendente sobre éstos debido a su mayor experiencia en la labor realizada. 8. SUJETOS NO OBLIGADOS LEGALMENTE a) El promotor.

Según el artículo 9.1 de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación “Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título.”

Ya se adelantaba al recoger los criterios de actuación del Ministerio Fiscal que normalmente no se formulará acusación por estos delitos contra el promotor en el caso, como suele ser habitual, que éste haya cumplido con las obligaciones que para él imponen los artículos 3 y 4 del Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Así, el promotor está obligado a designar un coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra cuando intervengan varios proyectistas, y a designar un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra cuando en aquélla intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos. Así mismo, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras de determinada envergadura, o un estudio básico de seguridad y salud en el resto de obras. En consecuencia, el promotor de la obra no responderá penalmente en estos delitos salvo que concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª. Que el promotor asuma también el papel de constructor, supuesto frecuente en la práctica. 2ª. Que no haya cumplido con sus obligaciones legales como promotor, ya mencionadas. 3ª. Que tenga conocimiento de que la entidad constructora con la que contrata la ejecución de las obras no puede facilitar los medios legalmente exigidos para preservar la seguridad de sus trabajadores.

Ahora bien, como ya se expuso, en los casos en los que el promotor no sea responsable penal sí es responsable civil subsidiario, teniendo en cuenta que existe una relación de dependencia de los que sí resultan obligados respecto de aquél, ya que las obras y trabajos se ejecutan siempre a instancia suya.

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b) Los técnicos de prevención.

Conforme al artículo 30 de la Ley de Prevención Riesgos Laborales, el empresario constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa. Servicio de prevención es el conjunto de medios humanos y materiales necesarios para realizar las actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados.

El empresario tiene obligación de constituir el servicio de prevención propio o

contratar el ajeno cuando la designación de uno o varios trabajadores fuera insuficiente para la realización de las actividades de prevención, en función del tamaño de la empresa, de los riesgos a que están expuestos los trabajadores o de la peligrosidad de las actividades desarrolladas.

El artículo 31.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que

“Los servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo en ella existentes…”

En consecuencia ha de entenderse en principio y salvo que otra cosa se acredite

en el correspondiente procedimiento penal que los técnicos de prevención realizan únicamente funciones de asesoramiento y apoyo, y en consecuencia no pueden ser sujetos de los delitos contra los derechos de los trabajadores al no contar con capacidad de decisión y actuación delegada del empresario.

Únicamente responderán penalmente si concurre alguna de las siguientes

circunstancias: que en su labor de asesoramiento hayan incurrido en error por falta de previsión del riesgo para la seguridad de los trabajadores, o bien que en el caso concreto reúnan los requisitos para ser considerados encargados de servicio en los términos del artículo 318 del Código Penal al haberse producido una efectiva y real delegación de competencias. Como indican Pérez Alonso y Zugaldia Espinar, en los casos en que se produzca una delegación plena de competencias, el técnico asume la función de control directo del riesgo cuyo incumplimiento podrá dar lugar a la responsabilidad en concepto de autor del delito de peligro del artículo 316 CP sin excluir la responsabilidad del delegante.

A efectos de comprobar la concurrencia o no de estos presupuestos, en la fase

procesal de investigación del delito ha de solicitarse la incorporación al procedimiento del contrato celebrado entre empresario y servicio de prevención, por un lado, y el Plan de Seguridad y Salud de la Obra y la Evaluación de riesgos de los puestos de trabajo en la empresa. c) Los representantes de los trabajadores.

Los Delegados de Prevención son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo (artículo 35.1 LPRL) El Comité de Seguridad y Salud es el órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la

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empresa en materia de prevención de riesgos (artículo 38.1 LPRL). Las facultades y competencias de los delegados de prevención y de los comités están reguladas en los artículos 36 y 39 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y, además, según el artículo 21.3 de la misma norma legal, los delegados de prevención pueden acordar, por decisión mayoritaria, la paralización de las actividades de los trabajadores en caso de peligro grave, inminente e inevitable y el empresario no adopte las medidas necesarias para garantizar la seguridad, siempre que no resulte posible reunir con la urgencia requerida al órgano de representación del personal.

A pesar de tal facultad, la doctrina mayoritaria niega la posibilidad de que los

delegados de prevención puedan ser sujetos activos del delito de riesgo porque la LPRL no les impone ningún deber y porque su poder de adoptar medidas de seguridad, aunque parezca reforzado, no es suficiente ni autónomo, ya que el empresario no está inmediatamente obligado a atender su petición, y en supuesto de paralización de la actividad laboral esta depende en última instancia del comité de empresa.

En definitiva, los representantes de los trabajadores carecen de poder de decisión

y, en consecuencia, no pueden ser considerados “encargados de servicio”. En las conclusiones de la reunión de Fiscales especialistas en siniestralidad

laboral celebrada en Ávila los días 25 y 27 de junio de 2006, se indicaba que quedarán fuera de la imputación personal los “delegados de prevención de riesgos laborales” y los miembros del “Comité de Seguridad y Salud en el Trabajo”, como representantes de los trabajadores que son, sin ningún poder de decisión o mando en la empresa. De esta forma se zanjaba una cuestión que siempre ocupaba, hasta ese momento, un lugar destacado en el apartado de Siniestralidad Laboral de las Memorias de la Fiscalía General del Estado, puesto que la cuestión se resolvía de diferente manera en las distintas provincias; así, mientras los Fiscales del sur de España defendían la inimputabilidad de los Delegados de Prevención, la Fiscalía de Guipúzcoa, entre otras, mantenía la posibilidad de imputación a tales sujetos justificada en las facultades que tenían atribuidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. d) Los recursos preventivos. La cuestión sobre la posible responsabilidad penal de los miembros de los recursos preventivos en obras de construcción y en las actividades que legalmente requieren su nombramiento ha sido ampliamente debatida en la última reunión de especialistas que tuvo lugar en Noviembre de 2008 en Toledo. Finalmente se decidió que, a pesar de que la Ley les otorga ciertas facultades de actuación, no ejercen un poder ejecutivo y directivo, por lo que no pueden ser autores del delito de riesgo, sin perjuicio de la posibilidad de responder como autores de la infracción de resultado en su caso. Por supuesto, si el recurso preventivo es un encargado de obra, jefe de obra o miembro de la empresa con capacidad de decisión delegada del empresario responderá como sujeto del delito contra la Seguridad de los Trabajadores pero no por su cualidad de recurso preventivo, sino por la de encargado, técnico o sujeto con poder de ejecución. 9. ALGUNAS CUESTIONES BÁSICAS SOBRE EL PROCEDIMIENTO PENAL. a) Inicio.

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Estos delitos pueden iniciarse de las siguientes maneras: 1. Denuncia del Fiscal. Normalmente se produce en los delitos de riesgo, pero cabe

también respecto a los de resultado, y procede de unas Diligencias de Investigación que el Fiscal inicia por comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de algún acta de infracción en la que se aprecien indicios de delito o por cualquier otra denuncia de particulares en la Fiscalía.

2. Atestado. El atestado policial se realiza siempre en el caso de accidentes mortales y también en casos de accidentes con lesiones graves. Se ven algunos atestados también por delito de riesgo cuando con ocasión de sus funciones los policías observan deficiencias graves en una obra con peligro para los trabajadores.

3. De oficio. Es el caso de los accidentes mortales, puesto que en la mayoría de los casos se produce una diligencia judicial de Levantamiento de Cadáver.

4. Por denuncia de particulares en el Juzgado de Guardia. Es la norma habitual en los delitos con resultado de lesiones.

b) Procedimiento

Siempre han de incoarse (modo de iniciar un proceso judicial) por Diligencias Previas, y no por juicio de faltas. En el caso de que un Juzgado de Instrucción incoe juicio de faltas por un accidente de trabajo los Fiscales debemos recurrir la resolución para que se inicie por Diligencias Previas. La diferencia es que en un juicio de faltas no se investiga ni se llama a declarar a responsables o testigos, sino que se cita directamente para juicio. En las Diligencias Previas hay que practicar todas las diligencias necesarias para el total esclarecimiento de los hechos de forma que cuando finalice esa investigación el Juez pueda dictar una resolución motivada en la que ordene alguna de las siguientes posibilidades:

‐ Auto de Sobreseimiento Libre: Los hechos no son constitutivos de ningún delito. El procedimiento se archiva.

‐ Auto de Sobreseimiento Provisional: No hay suficientes indicios de que los hechos sean constitutivos de delito.

‐ Auto de transformación en Juicio de Faltas: No existen indicios de la comisión de un delito contra la seguridad de los trabajadores ni de un delito de homicidio o lesiones imprudentes, pero ha de celebrarse un juicio de faltas ante el Juzgado de Instrucción por si los hechos pudieran ser constitutivos de una falta de imprudencia con resultado de lesiones o con resultado de muerte. En caso de condena, la pena es una simple multa, no da lugar a antecedentes penales y la responsabilidad civil permanece inalterada (Por eso en estos juicios lo que más se discute es el tema de las lesiones o el daño moral del fallecimiento a los efectos de la indemnización civil.

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‐ Auto de transformación en Procedimiento Abreviado: El Juez considera que hay indicios de responsabilidad penal por delito contra la seguridad en el trabajo en concurso, en su caso, con un delito o falta de Homicidio Imprudente o Lesiones Imprudentes, por lo que ordena continuar adelante con el procedimiento y dar traslado a las acusaciones para presentar escrito de acusación. En esta resolución, además de los hechos imputados se tiene que especificar a qué personas de entre las que han sido oídas como imputado se considera responsables. Presentado uno o varios escritos de acusación se dicta Auto de apertura de Juicio Oral y se remite el procedimiento a un Juzgado de lo Penal para que enjuicie los hechos en una vista oral en la que las partes presentan todas las pruebas que soliciten y se consideren pertinentes.

c) Tramitación

Durante la fase de Diligencias Previas se practican todas las diligencias necesarias para averiguar los hechos y las personas responsables. Las diligencias más importantes son el informe de OSALAN y el de la Inspección de Trabajo, realizados como consecuencia del accidente, que se requieren a ambos organismos y se unen a la Causa. A partir de ahí, se comienza a recibir declaraciones a testigos e imputados y a requerir documentos: Plan de Seguridad y Salud, certificaciones de formación y de entrega de EPIS, pólizas de seguro y organigrama de la empresa con constancia de los responsables de la obra (jefe de obra, encargado, dirección facultativa (muchas veces en la práctica sólo se recibe declaración al coordinador de seguridad y no a los otros técnicos), y gerentes de las empresas principal y subcontratadas. En el caso de un accidente con lesiones se toma declaración al trabajador denunciante y se practica un reconocimiento médico forense que determina el alcance de las lesiones y el periodo de curación (La responsabilidad civil se fija atendiendo principalmente a este informe) Los supuestos responsables son oídos en calidad de imputados, es decir, con abogado e informados de sus derechos, entre los que está el no decir la verdad o el negarse a declarar. Cuando finaliza la investigación, en el caso de que se dicte Auto de PA, hay imputados respecto a los cuales el procedimiento se archiva y continúa para otros, los cuales podrán ser acusados por las acusaciones (Fiscal y Acusación Particular), quienes podrán pedir el archivo respecto de algunos de ellos. El Fiscal, en algunas ocasiones, en lugar de presentar escrito de acusación pide el sobreseimiento en un dictamen que puede ser acogido por el Juez o no. En este último caso, muy poco frecuente, se iría a Juicio Oral acusados sólo por la Acusación Particular, y el Fiscal sería una parte imparcial en el juicio oral, instando la absolución salvo que en la vista considere que sí que hay delito y cambie su postura. Bilbao a 1 de julio de 2009 Edurne Miranda Herrán Fiscal Delegada de Siniestralidad Laboral de la Fiscalía Provincial de Vizcaya