Los 20 años del Convenio 169 de la OIT en el PerúPublished on Servindi - Servicios de Comunicación Intercultural (https://www.servindi.org)

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Los 20 años del Convenio 169 de la OIT en el Perú

- ¿Algo que celebrar?

Por Alberto Chirif*

23 de abril, 2015.- El 27 de junio próximo se cumplirán 26 años desde que la Conferencia General dela Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el “Convenio 169 sobre pueblos indígenas ytribales en países independientes”, el cual, de acuerdo a procedimientos de la OIT, entró en vigenciael 5 de septiembre de 1991.

En Perú, el Congreso Constituyente Democrático aprobó el Convenio mediante Resolución LegislativaNº 26253, del 2 de diciembre de 1993, que entró en vigencia 12 meses después. Este instrumentoreemplazó uno anterior, de 1957, llamado “Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales”. Lasdiferencias entre los dos documentos son notables. Mientras que el antiguo expresaba unaconcepción integracionista de “poblaciones indígenas” que desaparecerían una vez que fuesen“asimiladas por las sociedades nacionales”, el nuevo reconoce el derecho de los pueblos indígenasde “decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo” (Art. 7º).

En términos generales podemos decir que el Convenio 169 no solo es incumplido sino tambiénincomprendido. Como un ejemplo del desconocimiento de alcances del Convenio entre los propiosfuncionarios queremos referirnos a un hecho concreto. El año 2013 elaboramos un informe deconsultoría para el grupo de trabajo social de la Comisión Multisectorial de la Presidencia del Consejode Ministros, coordinado por el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social (Midis). El asunto eradiagnosticar la situación socioeconómica de las comunidades ubicadas en las cuencas afectadas porla actividad petrolera: Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón. Entre las numerosas y reiteradasobservaciones que recibimos quiero referirme a una que tiene que ver con el tema de este artículo.Dijo el funcionario comentarista: “Respecto de los Convenios Internacionales en materia de derechosde los pueblos indígenas, el consultor reitera que existe una supuesta incompatibilidad normativacon normas de menor rango en materia de titulación. Los Pueblos Indígenas no están exentos de quese aplique o prime la normativa nacional, ya que el Convenio se adecúa a nuestra normatividad y noes al revés” [cursivas nuestras].

Al parecer el comentarista (sospechamos que se trata de un abogado) no sabía que los Conveniosson normas del bloque constitucional y por eso incurrió en la barbaridad de afirmar que ellos debenacomodarse al ordenamiento nacional, cuando es todo lo contrario. El propio Tribunal Supremo hareiterado que el Convenio 169 es parte del derecho nacional y con rango constitucional. Esto quieredecir que si una norma nacional, del rango que sea, es incompatible o contradice alguno de losConvenios, simplemente es inconstitucional. Incluso si la propia Constitución se contradice con unConvenio sobre derechos humanos ratificado por el Perú, el procedimiento de aprobación debe ser elque corresponde a una reforma constitucional. Es decir, si existe incompatibilidad entre el Convenioy la Constitución hay que proceder a una reforma de la Constitución (Art. 57º), dado que el Conveniono puede ratificarse parcialmente ni con reservas.

Sin duda, dos de los conceptos más valiosos que incorpora el Convenio 169 son los de pueblo

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indígena y de territorio. El Convenio 169 define a los pueblos indígenas como los descendientes “depoblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en laépoca de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales yque, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales,económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. Enfatiza asimismo que: “La conciencia de suidentidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos alos que se aplican las disposiciones del presente Convenio (Art. 1º, b y c).

Respecto al territorio, el Convenio establece que: “los gobiernos deberán respetar la importanciaespecial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacióncon las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otramanera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”. Puntualiza enseguida que el uso deltérmino tierras “deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de lasregiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera” (Art. 13, 1 y 2).

No es momento de hacer un recuento de todos los aspectos más destacados de este Convenio, perosí de señalar, además de lo ya dicho, la importancia de la consulta previa como su aporte central ymecanismo para construir relaciones democráticas entre gobiernos y sociedades indígenas. En estesentido, el Convenio dispone que los gobiernos que lo hayan ratificado deberán: “consultar a lospueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de susinstituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativassusceptibles de afectarles directamente”; y que las consultas que se realicen “deberán efectuarse debuena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo olograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas” (Art. 6, 1a y 2).

Es momento ahora de ver qué ha hecho el gobierno peruano a partir de la ratificación del Convenio,acto mediante el cual este pasó a formar “parte del derecho nacional” (Constitución. Art. 55º).Debería haber hecho dos cosas: promulgar nuevas leyes que desarrollen las definiciones hechas porel Convenio y ajustar las leyes vigentes a dichas definiciones. En cambio, ha hecho dos cosas:promulgar leyes contrarias a las definiciones y los principios aprobados por el Convenio y mantenernormas que abiertamente transgreden esas y estos.

Las leyes que asaltan a las comunidades

Apenas siete meses más tarde de la entrada en vigencia del Convenio 169, en julio de 1995, elgobierno de Alberto Fujimori, el mismo gobierno que lo había aprobado, promulgó el DL Nº 26505,“Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras delterritorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas". Es la norma que dio inicio a unaetapa de feroces asaltos contra los derechos de los pueblos indígenas en el país y se propuso comoobjetivo destruir a las comunidades campesinas y nativas. Nadie del gobierno -y a decir verdad,tampoco de la oposición- se planteó como contradictorios la ratificación del Convenio 169 y lapromulgación de esta ley cuya puntería fue dirigida con especial celo hacia las comunidadescampesinas de la costa norte, asentadas en tierras fértiles y con infraestructura de riego, parabeneficiar a empresas agroexportadoras.

La estrategia general de dicha ley consistía en fraccionar la propiedad comunal y para esto, elprimer paso era modificar su estructura organizativa. La ley establecía mecanismos para convertir alas comunidades en sociedades de personas, en empresas (Arts. 8-10), en las que cada “socio” (yano comunero) pudiera disponer individualmente de la parte del patrimonio que le correspondía. Estecambio debilitaba la organización social de las comunidades e individualizaba la participación de lossocios en la “unidad productora”. Llegado ese momento, la ley planteaba otros cambios importantesrelacionados con el régimen de tenencia de tierras y dictaminaba que ellos podían “…disponer,gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva[contando con el] acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dostercios de todos los miembros de la Comunidad” (Art. 11º). Para las comunidades de la costa norte,se dispuso que para ejercer dichos actos o vender sus tierras a “miembros de la comunidad noposesionarios o a terceros, (...) se requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de

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los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente” (Art. 10º, b).

Resulta patético que esa ley transgrediese la Constitución dada durante el gobierno del propioFujimori, parca en términos de reconocimiento de derechos comunales. En efecto, apenas dosartículos se refieren a ellos: el 88º que declara que el Estado: “Garantiza el derecho de propiedadsobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativa” y el 89º queafirma: “Las comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas” yque ellas: “Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libredisposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la leyestablece”.

¿Cómo puede hablarse de autonomía de las comunidades cuando el gobierno, de manera arbitraria,les impone el porcentaje del quórum de la asamblea para que ellas puedan “disponer, gravar,arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales”. Si son autónomas ellas podrándeterminar dicho quórum o podrán también optar por no gravar, arrendar ni disponer la venta de lastierras comunales. Ningún foráneo tendrá que decirles por dónde deberán ir sus decisionesadministrativas y económicas, ni las relativas a su organización y trabajo comunal. En la medida queesta ley se dio en el marco de una Constitución que había eliminado dos de las garantíasconstitucionales vigentes desde 1920, que son el carácter inajenable e inembargable de las tierrascomunales, es claro que lo que buscaba era darles un nuevo empujón a las comunidades paradisolverse, fraccionando la unidad comunal para poder vender, alquilar y embargar los lotesderivados de la parcelación.

Pero como a pesar de este nuevo impulso el gobierno no consiguió que las comunidades amazónicasy andinas se disolvieran masivamente y fraccionaran sus tierras, resolvió aprobar otras normas eneste sentido. Ellas llegaron con los “decretos de urgencia” dados por el gobierno del presidente AlanGarcía en 2008. Uno de ellos, el D.L.1015, rebajaba el quórum de la Asamblea General requeridopara adquirir de manera individual la propiedad de las tierras poseídas en una comunidad del 75% al50%. Una vez más, este decreto vulneró el derecho de consulta previsto en el Convenio 169 y elderecho de autonomía administrativa establecido en la Constitución.

Con el argumento falaz de que dichos decretos eran indispensables para facilitar la puesta enmarcha del Tratado de Libre Comercio suscrito entre el Perú y los Estados Unidos, al menos unadecena de ellos disparó a mansalva con el objetivo de destruir a las comunidades, vulnerando susderechos reconocidos por la legislación nacional e internacional. Esos decretos anulaban el procesode consulta para suscripción de contratos petroleros y mineros en lotes ubicados en territorioscomunales; rebajaban el quórum de la asamblea, de dos tercios al 50%, para la disolución decomunidades y la venta de sus tierras a terceros; permitían la privatización de los suelos forestales yel cambio de uso a agrícolas en caso de proyectos que fuesen declarados “de interés nacional” (elobjetivo subyacente era apoyar plantaciones para biocombustibles); determinaban la expropiaciónde terrenos comunales usados para servicios públicos; declaraban de propiedad del Estado todas lastierras eriazas no tituladas, aunque estuviesen poseídas y fuesen pretendidas por comunidadesindígenas u otros pobladores locales; y permitía que invasores con cuatro años de establecidos seapropiasen de tierras comunales, con lo cual se anulaba la última garantía constitucionalsobreviviente en la Constitución de 1993: el carácter imprescriptible de la propiedad territorial de lascomunidades. Todos estos decretos tenían defectos formales que los hacían inconstitucionales por elhecho de no haber sido consultados y de legislar -algunos de ellos- sobre temas no permitidosmediante el procedimiento excepcional de delegación de funciones legislativas al Ejecutivo.

A raíz de estos decretos, elaborados en el contexto de discursos presidenciales en los que seacusaba a los pueblos indígenas de “perros del hortelano”, fue que se desataron, el año 2009, losactos de violencia conocidos como “Baguazo” que causaron la muerte de 33 personas y ladesaparición de una.

Otra andanada furiosa es la que sigue llegando con los llamados “paquetazos ambientales” que,según el actual gobierno, deben servir para reactivar el crecimiento económico. Destaca la ley Nº30230, “Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para lapromoción y dinamización de la inversión en el país”. En especial, el título III de esta ley, queestablece “Procedimientos especiales de saneamiento físico legal de predios para proyectos de

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inversión”, como lo ha señalado un pronunciamiento de un conjunto de organizaciones, encabezadaspor la Confederación Nacional Agraria (CNA) y la Confederación Campesina del Perú (CCP)“desnaturaliza la finalidad del saneamiento físico-legal y en lugar de reconocer la titularidad de unpredio privilegia el otorgar la titularidad de dominio a favor de intereses empresariales por encimade los derechos ancestrales de los pueblos originarios”; y “Deja a discrecionalidad del Estado y lasempresas privadas identificar y decidir las áreas o predios que necesitan para ejecutar sus proyectosy que, por lo tanto, requieren ser “saneados”.

Ley de consulta

En agosto de 2011, el gobierno del presidente Ollanta Humala promulgó la ley de consulta (Ley N°29785), norma que había sido rechazada por el anterior presidente con argumentos que nodemostraban más que su ignorancia sobre el Convenio 169.

La ley de consulta contiene una serie de medidas que modifican el espíritu del derecho de consultaexpresado en el Convenio 169. Mientras las organizaciones plantearon que la consulta sea previa ala celebración de contratos que otorguen derechos de exploración o explotación de recursosnaturales y que también los estudios de impacto ambiental fuesen sometidos a procesos de consultaantes de su aprobación; el Estado sostuvo e impuso en la ley que la consulta fuese antes del iniciode las actividades de una empresa pero después de la firma de los contratos de exploración yexplotación. Con esto, evidentemente la convirtió en una “ley de consulta posterior”.

Lo que siguió a la promulgación de esta ley fue una larga y surrealista discusión acerca de a quiéndebía consultarse. ¿Quién es indígena?, se preguntaba el gobierno que desde el inicio tenía unarespuesta parcial, provisional pero respuesta al fin y al cabo: “los menos posibles”. El presidenteHumala opinaba que solo eran los aislados, los “no conectados” como un tiempo antes los habíallamado su antecesor. Era la salida perfecta porque en su condición de tales ciertamente no podíanser consultados. Pero si eso pensaba el presidente, ¿para qué entonces se fue a Bagua apromulgarla? Por su parte, la Primera Dama desacreditaba a dirigentes y colectivos concretos deindígenas porque “ya usaban celular y computadora”.

Y así siguieron las opiniones hasta que a alguien del gobierno se le ocurrió que debía elaborarse una“base de datos”. El gobierno determinó de antemano que esta no podían estar “los quechuas”andinos porque quechua “es una lengua”. Al parecer, no se había enterado hasta entonces que en laAmazonía peruana existen cuatro identidades étnicas que hablan quechua o kichwa, y que tres deellas definen su condición de pueblos combinando el nombre de la lengua con su ubicacióngeográfica. El Ministerio de Cultura pasó meses en este intento que nunca llegó a servir paraviabilizar la consulta, cuando lo más lógico habría sido tomar como referencia a las comunidadescampesinas y nativas que figuran en los directorios oficiales, sin descartar otras que, a pesar de noestar inscritas, tienen las mismas características. Pero claro, el objetivo de la base de datos no eraviabilizar un proceso sino dilatar una respuesta, inventando un problema.

Pero el principal problema relacionado con la ley de consulta es que no se usa, o si se lo hace es solopara consultas sobre temas que no implican mayor conflicto, o ninguno. Los otros quedan afuera enla práctica. Por ejemplo, la ley 30230 no ha sido consultada, como tampoco lo han sido los contratosde explotación minera y de hidrocarburos. Todo indica que dos procesos pesados de consultadeberán realizarse pronto: el que exigen las organizaciones indígenas que representan comunidadesde las cuencas del Pastaza, Corrientes, Tigre y Marañón antes de la licitación del lote petrolero 192;y el que reclaman las organizaciones y comunidades de la cuenca del Marañón, ante el interés delEstado de dragar el río con fines de establecer una hidrovía.

Normas y prácticas que transgreden derechos reconocidos

Solamente vamos a referirnos a algunas de ellas para no alargar en exceso este texto. Una que esun lastre para la titulación de tierras comunales es la clasificación de suelos que consiste endiscriminar los de aptitud agropecuaria de los de aptitud forestal para reconocer la propiedad de las

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comunidades sobre los primeros y solo la cesión en uso de los segundos. Es un mecanismo quecontradice los derechos reconocidos a los pueblos indígenas en el Convenio 169 y en la Declaraciónde la ONU. Por otro lado, hacer efectiva la clasificación implica llevar a cabo una serie de costososanálisis de suelos por la cantidad de tierra que habría que transportar desde la comunidad que sequiere titular hasta la Universidad Nacional Agraria, en Lima, la única que puede realizarlos. De estamanera, no se trata de un requisito para titular sino de un obstáculo para no hacerlo que obliga a losfuncionarios regionales que verdaderamente quieren responder a las demanda de la comunidades arealizar ficciones.

Por lo demás, la clasificación señalada es un mecanismo discriminatorio en tanto que solo se aplicapara el caso de las comunidades indígenas pero no a las empresas agroindustriales que acceden a lapropiedad de grandes extensiones de tierra sin pasar por ese requisito.

La calificación de la identidad de los indígenas es una violación del derecho de los pueblos indígenasa definirla de acuerdo a su propia conciencia (Art. 1º del Convenio 169). Es particularmente peligrosaporque la tendencia actual es negar la existencia de indígenas en el país, de manera que si noexisten sujetos de derecho, no hay que reconocer derechos. Ya nos referimos a esto antes cuandohablamos de la base de datos.

El último tema que queremos tratar es el referido a la propiedad de las comunidades indígenas.Tanto la legislación nacional como la internacional consideran que las tierras poseídas por lascomunidades indígenas pertenecen a ellas por derecho ancestral. En este sentido, la titulación deuna comunidad es un trámite administrativo mediante el cual el Estado solo regulariza unapropiedad que ella ya tiene. No se trata pues de una propiedad civil que convierte en propietario auna persona o a una sociedad que hasta entonces no lo era, sino de una propiedad ancestral que elEstado regulariza mediante un documento. Como ha señalado el abogado Pedro García en repetidasoportunidades, no existe cesión de derechos de parte del Estado sino reconocimiento de lacontinuidad histórica del derecho. Se titula no para ser dueños sino porque son dueños. Esteprincipio central está en el Convenio 169 y ha sido afirmado por la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos en numerosos casos (Awas Tingni vs Nicaragua en 2001,Sarayacu vs Ecuador en 2004 y Saramaka vs Surinam en 2007, por citar algunos).

Sin embargo, es práctica habitual del Estado peruano violar este principio cuando, sin tener encuenta la existencia de poblaciones indígena que poseen territorios, crea sobre ellos áreas naturalesprotegidas, otorga concesiones de explotación forestal o les exige títulos en caso que reclamenderechos como ser consultados o compensados por uso de su territorio en caso de obras públicas. Esparadójico que el Estado niegue a las comunidades titular su territorio en los casos en que este hayasido entregado a terceros bajo diferentes modalidades de cesión en uso (como contratos deextracción de hidrocarburos, de madera o de minerales) y al mismo tiempo suscriba contratos conempresas para explotar recursos naturales en territorios comunales amparados por títulos depropiedad.

Al final de este recuento de desastres uno puede preguntarse si vale la pena que exista el Convenio169. Y la respuesta es sí. Sin lugar a dudas es mejor tener un instrumento valioso para defenderderechos que no tenerlo. Mejores tiempos tendrán que llegar, aunque estos no vendrán por sí solos.Serán las organizaciones indígenas las que deberán mejorar sus estrategias y acumular fuerzassobre la base de la unidad de los pueblos quienes exijan su cumplimiento.

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Los 20 años del Convenio 169 de la OIT en el PerúPublished on Servindi - Servicios de Comunicación Intercultural (https://www.servindi.org)*Alberto Chirif es antropólogo peruano por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Trabaja

desde hace más de 40 años en temas relacionados a la Amazonía, especialmente en elreconocimiento de derechos colectivos de los pueblos indígenas. Actualmente se desempeña comoconsultor independiente. Es autor de libros colectivos, tales como: Marcando Territorio, El Indígena ysu Territorio (con Pedro García Hierro y Richard Ch. Smith) y de numerosos ensayos y artículos.

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