Límites a la autonomía de la voluntad ocasión del proceso ... · Trabajo final presentado como requisito parcial para optar al título de: Magister en Derecho Directora: Magister

Límites a la autonomía de la voluntad en las relaciones empresariales con

ocasión del proceso de reorganización de la Ley 1116 de

2006 y sus efectos en la conservación de la empresa

Jorge Iván Gil Marín

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Bogotá D.C., Colombia

2017

Límites a la autonomía de la voluntad en las relaciones empresariales con

ocasión del proceso de reorganización de la Ley 1116 de

2006 y sus efectos en la conservación de la empresa

Jorge Iván Gil Marín

Trabajo final presentado como requisito parcial para optar al título de:

Magister en Derecho

Directora:

Magister en Derecho, Deyanira del Pilar Ospina Ariza

Línea de Investigación: Derecho Privado

Universidad Nacional de Colombia

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas

Bogotá D.C., Colombia

2017

Año

Dedicatoria

A mis padres Rosmira Marín Marín y Manuel

Salvador Gil Agudelo, por su apoyo

incondicional en cada uno de mis proyectos

profesionales y la consolidación de mis

sueños.

A mi directora Pilar Ospina Ariza por creer en

mis capacidades y guiarme en todo momento,

gracias por tu paciencia y entrega.

A mis amigos y hermanos que siempre

creyeron en mis capacidades y no me dejaron

desfallecer en los momentos más difíciles.

A la Universidad Nacional de Colombia, por

darme la oportunidad de ser parte de tan

insigne institución y a cada uno de mis

maestros por la enseñanza y el conocimiento

que me harán un mejor profesional.

“Todo el Derecho, arte de lo justo, se mueve

entre dos fuerzas fluidas que continuamente

se interfieren y están en conflicto: la libre

voluntad del sujeto y lo prohibido

normativamente”.

J.B. Vallet de Goytisolo

Resumen y Abstract IX

Resumen

Al interior del proceso de reorganización empresarial contemplado en la ley 1116 de

2006, existen límites al principio de autonomía de la voluntad de las empresas como

“principio fundante del derecho privado”1; los cuales se observan en la contratación,

pagos, cumplimiento de obligaciones, solicitudes y en general por las decisiones del Juez

Concursal (Superintendencia de Sociedades), circunstancias que pueden conducir a la

estabilización, recuperación de empresas o al deterioro y liquidación de las mismas.

Los escenarios en mención, generan efectos internos y externos en las empresas en

estado crítico, respecto de los cuales; el juez del concurso aplica la ley en estricto

sentido y en algunos eventos acude a la interpretación de dicho cuerpo normativo2. De

esta manera, se desprende que el juez del concurso al aplicar la Ley 1116 de 2006

afecta el desarrollo del objeto social y el giro ordinario de los negocios de las empresas;

limitando con esto la autonomía de la voluntad en aras de proteger el proceso y el

rescate empresarial.

Los límites establecidos invaden la esfera empresarial del ente social insolvente por la

existencia de lagunas legales o la aplicación literal del texto canónico3, realidades

estudiadas a través de la jurisprudencia concursal y la aplicabilidad de la regla de la

discrecionalidad como elemento de la teoría del Análisis Económico del Derecho.

Palabras claves: Concurso de acreedores, Proceso de reorganización, Autonomía de la

voluntad, Límites a la autonomía de la voluntad en el proceso de reorganización,

1 Corte Constitucional, Sentencia C-993 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería.

2 López, Diego. La letra y el espíritu de la ley: Reflexiones pragmáticas sobre el lenguaje del derecho y sus métodos de

interpretación. Bogotá, Ediciones Uniandes, 2009, pp. 19-42. 3 Dworkin, Ronald. Cómo el derecho se parece a la literatura (1985). En: La decisión judicial. El debate Hart – Dworkin,

Bogotá, Siglo del Hombre Editores y Ediciones Uniandes, 1997, pp. 191-215.

X

Límites a la autonomía de la voluntad en las relaciones empresariales con ocasión del proceso de reorganización de la Ley 1116 de 2006 y sus efectos en la conservación de la empresa

Facultad del juez del concurso, Intervencionismo del Estado y la regla de

discrecionalidad.

Abstract

Within the process of corporate reorganization contemplated by Law 1116 of 2006, there

are limits to the Principle of Autonomy of the Will of companies as "founding principle of

private law". These limits could be observed in contracting, payments, compliance with

obligations, applications and aditionally in decisions taken by Bankruptcy Judge, these

decisions can lead to the stabilization and recovery of companies or to the deterioration

and liquidation of companies.

The circumstances in question create internal and external effects on companies’

reorganization process, in respect of which the Bankruptcy Judge applies the law in the

strict sense or in some cases following the interpretation of the norm. It is clear that the

Bankruptcy Judge limiting the autonomy of the will of the company with the application of

Law 1116 of 2006, this limits affects the development of the corporate purpose and the

course of the companies to protect the process and rescue the business.

The established limits invade the business sphere of the insolvent social entity due to the

existence of legal loopholes or the literal application of the canonical text through the

jurisprudence of the insolvency and the applicability of the rule of discretion as an

element of the theory of Economic Analysis of Law

Key works: Reorganization process, autonomy of the will, limitations to the autonomy of

the will in the reorganization process, insolvency judge faculties, judicial power of

bankruptcy judge, business judgement rule, state interventionism, and debts in

insolvency.

1

Contenido

Pág. Resumen IX

Abstract X

Introducción 1

1. Capítulo 1 5

Límites generales a la autonomía de la voluntad. Tratamiento en el proceso de

Reorganización empresarial de la Ley 1116 de 2006 5

Presentación 5

1.1 Antecedentes y naturaleza de la concursalidad en Colombia 6

1.1.1 Antecedentes de los procesos concursales en Colombia 6

1.1.2 Naturaleza del proceso de reorganización empresarial 13

1.1.3 La competencia del Juez del Concurso 16

1.2 Autonomía de la voluntad y contratos en el proceso de reorganización empresarial 19

1.2.1 Autonomía de la voluntad 20

1.2.2 Contratos y aplicabilidad en el concurso 21

1.2.3 Límites generales a la autonomía de la voluntad y sus efectos en el proceso

de reorganización 24

1.3 La empresa y el intervencionismo del Estado en el proceso de reorganización

empresarial 27

2


2

1.3.1 La empresa en el proceso de reorganización 27

1.3.2 El intervencionismo del Estado en el proceso de reorganización 30

1.3.3 Regla de discrecionalidad en el proceso de reorganización como mecanismo

de intervención Estatal 33

2. Capítulo 2

Límites específicos a la autonomía de la voluntad en el proceso de reorganización:

Análisis de casos y aplicación de la teoría 45

Presentación 45

2.1. Límites impuestos en la práctica de la autonomía de la voluntad 47

2.1.1 Límites impuestos por el juez concursal 47

2.1.2 Limites específicos en la teoría del proceso de reorganización 50

2.2. Límites a la autonomía de la voluntad en relación con la facultad oficiosa del Juez del

Concurso y por solicitud de admisión al proceso de reorganización 53

2.2.1 Facultad oficiosa del juez concursal 54

2.2.2. Solicitud de admisión por voluntad del ente social 56

2.3. Límites a la autonomía de la voluntad en el proceso de reorganización y regla de la

discrecionalidad, análisis de casos 57

2.3.1 Aplicabilidad de la regla de discrecionalidad en el proceso de

Reorganización 58

2.3.2 Parámetros para el análisis de casos 62

2.3.3 Análisis de casos 66

a. Grupo CDO 66

b. Interbolsa S.A. 69

c. Datapoint de Colombia S.A.S. 74

3

d. Servicios Técnicos Portuarios en Coordinación Procesal 80

e. C.I. Comergroup S.A. 87

f. Carlos A Castañeda S.C.A. 91

g. China Automotriz S.A. 94

h. Petrocosta C.I. S.A. 99

2.3.4 Conclusión respecto del análisis de casos 104

3. Conclusiones y recomendaciones 107

Bibliografía 113

Contenido IV

IV

1

Introducción

Partiendo de la óptica del Estado Social de Derecho, el intervencionismo del poder

estatal en la economía y la función social de la empresa, como motor de desarrollo y

empleabilidad de la Nación, se advierte que al interior del proceso de reorganización de

la Ley 1116 de 2006, existen límites a la autonomía de la voluntad y la libertad

contractual de las empresas y los particulares, excepcional e inmediata; pues como lo ha

expresado la Corte Constitucional “se puede afirmar que en la actualidad el principio de

la autonomía de la voluntad privada mantiene su vigencia pero con restricciones o, visto

de otro modo, se conserva como regla general pero tiene excepciones” 4.

Al respecto esta Corte manifestó que existe el surgimiento de una concepción moderna

de la autonomía de la voluntad privada “que supone la existencia de un poder dispositivo

de regulación, pero sometido a la intervención normativa del Estado, de suerte que lejos

de entrañar un poder absoluto e ilimitado de regulación de los intereses de los

particulares, como era lo propio del liberalismo individualista; se encuentra sometido a la

realización de la función social de la propiedad privada y de las libertades básicas de la

economía de mercado” 5.

Como consecuencia de lo anterior, es plausible manifestar que el poder dispositivo

otorgado a la Superintendencia de Sociedades (Juez Concursal), limita las relaciones

empresariales (sociedad y acreedores) y económicas al interior del proceso de

reorganización; toda vez que existe una potestad constitucional a favor de esta, de

conformidad con el inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política, donde se

4 Corte Constitucional. Sentencia C-186/11. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

5 Op. Cit. Sentencia C-186/11

2 Introducción

2

establece que excepcionalmente la ley atribuye funciones jurisdiccionales en materias

precisas a determinadas autoridades administrativas6.

Dicha circunstancia es corroborada por la misma Corte al establecer que “la

Superintendencia de Sociedades cumple funciones jurisdiccionales sólo frente al proceso

concursal y no obstante ser un organismo adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo, mediante el cual el Presidente de la República ejerce funciones de carácter

administrativo de inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, también

ejerce las funciones jurisdiccionales que le fueran asignadas de conformidad con el

artículo 116 de la Constitución Política (…)”7.

Ahora bien y teniendo como presupuestos la perspectiva constitucional y concursal; se

observará que el problema jurídico del presente trabajo, se enmarcará dentro de la

existencia de límites a la autonomía de la voluntad en las relaciones empresariales

(sociedad- acreedores), con ocasión del proceso de reorganización; que puede conllevar

no solo al rescate o la desestabilización de la empresa por parte del juez del concurso.

Que bajo esta afirmación, se advertirá que no existe un desarrollo doctrinal ni

jurisprudencial sobre el asunto.

De esta manera, la pregunta de investigación que surgió es: ¿El juez de insolvencia, en

el proceso de reorganización de la Ley 1116 de 2006 y en ejercicio de sus facultades,

limita la autonomía de la voluntad, afectando las posibilidades de recuperación de la

empresa en crisis?

Así las cosas y teniendo en cuenta el problema jurídico planteado, se observará que la

ley concursal otorgó al juez competente la facultad de limitar las actuaciones

empresariales al interior de los procesos de reorganización, con el fin de lograr el

propósito de preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y

crediticias, mediante su reestructuración operacional y administrativa de activos o

pasivos. Todo lo anterior, siempre bajo los lineamientos establecidos en la ley y en la

interpretación lógico-jurídica del concurso; junto con los principios de universalidad,

6 Corte Constitucional. Sentencia C-156/13. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

7 Corte Constitucional. Sentencia T-402/06. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

Introducción 3

igualdad (par condijo ómnium creditorum), eficiencia, información, negociabilidad y

reciprocidad8.

Lo anterior quiere decir, que la autonomía de la voluntad como principio fundante del

derecho privado, se encuentra limitada al interior de las empresas que están inmersas en

un proceso de reorganización de la Ley 1116 de 2006, pues estas, al concurrir a dicho

proceso se hallan bajo la potestad del juez concursal (Superintendencia de Sociedades);

presentándose problemas como consecuencia de las decisiones del Juez, lo que puede

ocasionar bien sea el rescate empresarial o el deterioro de la misma.

Ahora, la limitación empresarial referida se observará en el análisis de casos derivados

de las decisiones del juez del concurso y la aplicación de la regla de la discrecionalidad

como elemento del análisis económico del derecho; que en últimas consiste en que el

juez no se inmiscuya en las decisiones que son propias del desarrollo del objeto social,

siempre y cuando la empresa haya actuado de manera razonada en la toma de

decisiones y bajo los lineamientos de buena fe, conflicto de interés, información suficiente

y en pro de los intereses del ente social9.

Estos casos de jurisprudencia concursal se enmarcarán en la contratación, pago,

cumplimiento de obligaciones, solicitudes de la empresa y en general por las decisiones

del Juez Concursal (Superintendencia de sociedades); circunstancias que obedecerán a

las exigencias y prohibiciones que impone la ley, para evitar con ello el abuso de la

sociedad insolvente en relación con el conjunto de acreedores (relaciones empresariales)

y en pro de una pretendida protección patrimonial10.

De esta forma, a través de la jurisprudencia concursal se evaluará hasta donde debe ir la

influencia del Juez en el actuar empresarial y si limita o no el actuar empresarial;

8 Rodríguez, Juan José. El derecho concursal colombiano a la luz de la Constitución. En: Revist@ e- Mercatoria, Volumen

7. No 2. 2008. p 1-53. 9 Laguado Giraldo, Darío. La responsabilidad de los administradores, En: Revista: Universitas No 108, Universidad

Javeriana, Bogotá, Diciembre de 2004, p 266. 10

Corte Constitucional. Sentencia C-1143 de 2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

4 Introducción

4

teniendo como soporte teórico la aplicación de la regla de discrecionalidad, y asumiendo

que la Superintendencia de Sociedades no conoce el devenir propio de la empresa a

profundidad y tampoco debe actuar como si fuera el empresario.

Itinerario:

El presente trabajo contempló aspectos normativos, concursales y constitucionales; bajo

premisas particulares que derivan de las decisiones de la Superintendencia de

Sociedades en sede concursal y que se relacionan con los límites a la autonomía de la

voluntad de la empresa que se encuentra inmersa en un proceso de reorganización y las

relaciones empresariales, lo que puede conllevar al rescate o la liquidación del ente

social.

Ahora bien, la herramienta teórica de evaluación que se presentará en el presente trabajo

será la regla de discrecionalidad; en relación con las decisiones del juez y los casos

donde se observó la implementación de límites a la autonomía de la voluntad por parte

de la Superintendencia de Sociedades. Esta herramienta se eligió, teniendo en cuenta

que existe una relación entre la intervención del Juez del Concurso y los límites que toma

sobre las decisiones del empresario respecto del manejo de la crisis; otorgándole un

alcance adicional a lo que ella contempla.

Como consecuencia de lo anterior, en el primer capítulo (estado del arte) se presentará

una breve reseña de los antecedentes y la naturaleza de la concursalidad en Colombia,

la autonomía de la voluntad y los contratos en el proceso de reorganización, así como el

concepto de empresa, el intervencionismo del Estado en la economía y en que consiste

la regla de la discrecionalidad como soporte teórico del análisis económico del derecho al

interior del proceso de reorganización.

En el segundo capítulo (marco teórico) se desarrollará de manera particular, los límites

impuestos por el juez del concurso al interior de la reorganización; así como, los límites a

la autonomía de la voluntad en sede del proceso concursal y finalmente la aplicabilidad

de la regla de discrecionalidad (business judgement rule) en el proceso de reorganización

y un análisis de casos bajo la óptica de los límites y la regla; para posteriormente llegar a

las conclusiones particulares que ayudarán a dilucidar el problema planteado en relación

con los límites impuestos por parte del juez del concurso.

1. Capítulo 1

Límites generales a la autonomía de la

voluntad. Tratamiento en el proceso de

Reorganización empresarial de la Ley 1116

de 2006

Presentación

Los procesos concursales se subordinan a las disposiciones constitucionales, legales,

económicas, e interpretativas del juez del concurso, quien con sus decisiones tiene la

capacidad de influir en la situación de la empresa en reorganización sin ser el

empresario.

Como consecuencia de lo anterior, sobre el trabajo aquí presentado no existe un estudio

al respecto, por lo que se atenderá a los postulados generales de la autonomía de la

voluntad, sus límites y el tratamiento en el proceso de reorganización, para

posteriormente estudiar en el marco teórico la aplicación de la teoría general y llegar a

conclusiones sobre la problemática jurídica presentada.

Así las cosas, el estado del arte se dividirá en tres capítulos interrelacionadas entre sí,

tales como: (i) los antecedentes y la naturaleza de la concursalidad en Colombia, (ii)

6


6

autonomía de la voluntad en el proceso de reorganización, contratos y aplicabilidad en el

proceso de reorganización, (iii) la empresa, el intervencionismo del Estado en el proceso

de reorganización y la regla de discrecionalidad en el proceso concursal como

mecanismo de intervención estatal. Estos temas en mención serán el insumo para

exponer el estado de las cosas en relación con el trabajo final propuesto.

1.1. Antecedentes y naturaleza de la concursalidad en

Colombia

El derecho concursal Colombiano ha evolucionado a través del tiempo y no atiende a los

parámetros del concepto clásico de quiebras11, por el contrario obedece al propio devenir

de las crisis empresariales y sociales que se deben adaptar a través del tiempo12, lo que

conllevó al surgimiento de nuevos regímenes concursales como se precisará a

continuación:

1.1.1 Antecedente de los procesos concursales en

Colombia

En primer lugar, el artículo 1 del Decreto 750 de 1940 establecía que se encuentra en

estado de quiebra todo comerciante que sobresee en el pago corriente de sus

11 “La quiebra es un estado o situación jurídica constituida por sentencia judicial. No existirá quiebra si no existe una

sentencia por medio de la cual se le constituya. No debe confundirse, por tanto, el concepto jurídico de quiebra con el concepto económico de la misma. Económicamente, se dice que una persona está quebrada cuando no puede atender al pago de sus obligaciones, o sea cuando se encuentre insolvente, pero, por más profundamente insolvente que se encuentre una empresa mercantil, si no se le sujeta al procedimiento de quiebra y se constituye el estado jurídico correspondiente por medio de la sentencia respectiva, no habrá, jurídicamente quiebra.”. Cervantes Ahumada, Raúl. Derecho de Quiebras, México, Edit. Herrero S.A., 1985, pp. 27 y ss. 12

“La base del Derecho de Insolvencia aparecían ya en el ordenamiento jurídico antes de terminar el siglo XIX, en concreto tras la promulgación en Inglaterra de la Ley de Quiebra de 1883. Sin embargo, tuvo que trascurrir un siglo para que el legislador viera la necesidad de llevar a cabo una revisión completa del Derecho de la insolvencia y no meras modificaciones precipitadas para subsanar aspectos significativos de la norma vigente”. Pajares Echevarría, José. Realidad y legislación o legislación y realidad en el derecho concursal actual. En: Libro homenaje al Profesor Emilio Beltrán. 1 edición, Legis editores, Bogotá, 2014. pp. 517-527.

Capítulo 1 7

obligaciones, así la muerte del deudor o su retiro del comercio no impiden la declaración

y procedimiento de quiebra cuando ha fallecido o se ha retirado en estado de cesación

de pagos. Además la declaración no podía pedirse sino dentro del año siguiente a la

muerte o retiro (La Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 29 de mayo de 1969

declaró inconstitucional el Decreto).

En ese sentido, dicho sistema sistema de quiebras fue heredado del sistema Español y

no contribuyó al mejoramiento de la capacidad económica empresarial, quizás esto se

debió a que esta institución nació como un instrumento de protección de intereses

individuales y de clases, lo que conllevó a su desaparición y a la generalización de la

actividad de comercio13.

Al respecto, el derecho de quiebras en Colombia consideró que todo comerciante que

incurría en mora en el pago de sus obligaciones se encontraba en estado de quiebra. Así

mismo, estaba obligado a poner en conocimiento del juez su estado de insolvencia, so

pena de que fuera tenido por culpable de su quiebra14.

En corolario de lo anterior, la Corte Constitucional manifestó que uno de los aspectos que

se buscaba con la concepción de quiebras en el país, era devolver la confianza en el

crédito; que se había visto afectado por la proliferación de maniobras fraudulentas de los

deudores, para lo cual se adoptaron medidas rígidas para combatir dichas circunstancias,

incluso con el castigo penal; pero que posteriormente fueron extirpadas del orden jurídico

por su obsolescencia y coacción15.

En segundo lugar, el artículo 1 del Decreto 2264 de diciembre de 1969 establecía un

concordando preventivo con la finalidad de la simple espera de los acreedores, o el pago

escalonado o parcial de sus créditos; la concesión de quitas; la enajenación o gravamen

de los bienes del deudor; la administración de éstos por una tercera persona o por los

13 Sotomonte, Saúl. Aspectos sustantivos del régimen de insolvencia. En: Revist@ e- Mercatoria, Sección de Actualidad

Jurídica (2008). pp 1-34. 14

Corte Constitucional. Sentencia C-015 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 15

Corte Constitucional. Sentencia C- 699 DE 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

8


8

acreedores, o la simple vigilancia de la gestión del deudor; y en general, la

reglamentación de las relaciones entre el deudor y los acreedores.

Así este Decreto contribuyó con el desarrollo de la institución del concordato preventivo-

potestativo y obligatorio- y el estado de quiebra, además fue un antecedente inmediato al

código de comercio de 1971, vigente a la fecha16.

En ese contexto, dichas figuras estaban encaminadas a minimizar los efectos de la

quiebra sobre el deudor, bien para extinguir dicho proceso o para prevenirlo. Además en

este nuevo régimen se estableció un trámite obligatorio para las empresas más

representativas de la economía nacional dado su nivel de endeudamiento y generación

de empleo; otorgándosele competencias a la Superintendencia de Sociedades y

quitándoselas al juez ordinario.

En tercer lugar el Código de comercio de 1971 incorporó dos mecanismos para resolver

la crisis empresarial, al interior del Título I del Libro sexto (concordatos preventivos

potestativos y obligatorios) y el Titulo II del Libro Sexto (la quiebra).

En dicho compendio normativo, se referenció las medidas que podían adoptarse a partir

del acuerdo entre el deudor y los acreedores; agregando que el objeto del concordato era

evitar la declaratoria de quiebra a través de mecanismos de quita y espera; permitiendo

que el deudor atendiera sus obligaciones de manera ordenada y no coaccionado17.

En cuarto lugar el artículo 2 del Decreto 350 de 1989 (Modificó íntegramente el título I

del Capítulo VI del Código de Comercio) contempló el concordato preventivo y

16 Al respecto el maestro Ospina Fernández manifestó que el concordato preventivo, “busca prevenir el concurso de

acreedores del deudor, o la quiebra del comerciante, o para buscar mejores resultados de estos procesos, una vez instaurados, el deudor y sus acreedores pueden celebrar convenios que se denominan concordatos y que se caracterizan por no requerir el consentimiento de todos los acreedores, sino el de cierta mayoría de estos, con el efecto de vincular a los acreedores minoritarios que no han participado en aquellos”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá, Editorial Temis, Quinta ed., 1998, p. 71. 17

Rodríguez Espitia, Juan José. Aproximación al derecho concursal colombiano. En: Revist@ e- Mercatoria, Volumen 6. No 2. 2007. p 5.

Capítulo 1 9

estableció que el objeto principal era la conservación, recuperación de la empresa como

unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, así como la protección

adecuada del crédito cuando era posible.

En este régimen se destacó la intención de velar por la vida y recuperación de la

empresa en dificultades económicas, además se habló de la llamada audiencia

preliminar, la cual permitió que las partes iniciaran el trámite concordatario, antes de

proceder a la calificación y graduación de créditos por parte del funcionario; definiendo

con ello lo relativo a la objeción de créditos para proceder a la aceptación de una formula

concordataria18.

En quinto lugar la Ley 222 de 1995 eliminó expresamente la institución jurídica de la

quiebra, al disponer la derogatoria del Título II del libro sexto del Código de Comercio y

sustituyó la institución concordataria19.

Bajo dicha ley el tratadista Rodríguez Espitia manifestó que en ella se encontraban

enmarcados los principios de igualdad, eliminación de privilegios a los acreedores

fiscales y acceso a los mecanismos de insolvencia por parte de cualquier deudor, así

mismo agregó que en la exposición de motivos del proyecto que se convertiría en la Ley

222 de 1995 se justificaba la necesidad de introducir modificaciones al Código de

Comercio con base en las exigencias que surgían de las nuevas normas de la

Constitución Política de 1991 y en la adaptación de la legislación comercial a las

circunstancias del comercio internacional. Agregó que esta ley serviría de justificación a

los mecanismos legales dirigidos a lograr su conservación y recuperación de la misma

empresa bajo los preceptos constitucionales, dado que el procedimiento de la quiebra no

18 Ibídem Cit., p. 8

19

Con la expedición de la Ley 222 de 1995, fue derogado íntegramente el Decreto 350 de 1989 que contenía el régimen de los concordatos preventivos obligatorios y el potestativo y, se modificó el Título II del Libro VI del Código de Comercio, el cual correspondía al procedimiento mercantil de la quiebra; una de las razones por las cuales se reformó el sistema fue "(...) la necesidad de que los procesos concursales se regulen bajo un sistema unificado, de manera que no se haga diferencia en razón de la naturaleza civil o mercantil del deudor, o en su carácter individual o colectivo, o en las mayores o menores posibilidades de salvamento de la empresa, o aún, en la autoridad que debe asumir la competencia para tramitar el respectivo procedimiento.". Precisamente, dentro de la mencionada reforma, se aclaró la calidad en que una entidad administrativa, como es la Superintendencia de Sociedades, adelantaría los procedimientos de concordatos y liquidación obligatoria, que con ocasión de la nueva Ley le fueron asignados dentro de sus funciones”. Superintendencia De Sociedades, Oficio 220-32497, 14 de julio de 2004, Oficina Asesora Jurídica.

10


10

tenía operatividad normativa, por lo que fue sustituida por un trámite de liquidación que

garantizara el pago adecuado de las deudas20.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional expresó que las pretensiones de la Ley

estarían encaminadas “por una parte, unificar el trámite concursal, evitando la dispersión

procesal y las dificultades prácticas que planteaba la existencia de procesos separados,

según se tratase de deudores con posibilidad de recuperarse o que respecto de los

cuales lo procedente fuese la liquidación, y, por otra, cobijar bajo un solo régimen, tanto a

quienes ejercen el comercio como a quienes no tienen la calidad de comerciantes.

Dentro de esta última perspectiva se derogaron expresamente los artículos 569 y 570 del

Código de Procedimiento Civil y se estableció como sujeto procesal al deudor con

independencia de su carácter individual, social, naturaleza o actividad”21.

En sexto lugar la Ley 550 de 1999 buscó atender la situación crítica de los entes

territoriales y la reestructuración empresarial o económica del sector privado, debido a la

crisis económica del país y la obsolescencia de los mecanismos concursales; advirtiendo

que la legislación emitida sólo era concebida de manera transitoria y temporal, por lo que

se suspendió la Ley 222 de 1995 por más de cinco años22.

20 Rodríguez Espitia. Op. Cit., p. 12

21

Corte Constitucional. Sentencia C-699 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 22

“Cabe señalar que la mencionada ley fue adoptada como un instrumento encaminado a hacerle frente a la difícil situación que había enfrentado el país debido a las crisis económicas acaecidas en los años 1997 y 1998 y que se reflejaron en un incremento creciente de los concordatos, liquidaciones y numerosas dificultades que padecieron las empresas, con la consecuente reducción en su capacidad de generación de empleo y deterioro de la calidad de su cartera. Ante este estado de cosas, los instrumentos ordinarios del derecho concursal, diseñados para afrontar la iliquidez o insolvencia en circunstancias de normalidad, se mostraron insuficientes para afrontar un problema de esa magnitud. De allí que la nueva ley tuvo como norte diseñar un mecanismo ágil de recuperación empresarial de carácter no jurisdiccional sino contractual, que condujera a una solución a los inconvenientes que presentaban los acuerdos concordatarios anteriores y a la concertación de reglas laborales especiales y temporales, que asimismo permitiera una flexibilización en la prelación de los créditos y que dotara a deudores y acreedores de incentivos e instrumentos adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de unos acuerdos de reestructuración que les despejase el camino a las empresas para normalizar su actividad productiva, atender oportunamente sus compromisos financieros, facilitar de nuevo el acceso al crédito con base en la recuperación de su capacidad de pago, facilitar la garantía y el pago de los pasivos pensiónales y conservar los empleos de los trabajadores”. Corte Constitucional, Sentencia C-625 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Capítulo 1 11

Esta ley llamada de intervención en la economía, se concibió temporalmente para

atender la crisis económica del momento, toda vez que los mecanismos concursales

resultaron deficientes al momento de ser aplicados por la crisis económica que afrontaba

el país en aquel entonces.

En séptimo lugar la Ley 1116 de 2006 surgió para atender las falencias de la ley anterior

y conjurar las crisis venideras, sustentándose en las experiencias de los diversos

mecanismos concursales contemplados en el país y que iba a impactar a todos los

sujetos de la concursalidad a través de los procesos de reorganización, liquidación por

adjudicación, liquidación judicial e insolvencia transfronteriza23.

Por lo anterior, en la exposición de motivos del nuevo régimen concursal y de insolvencia

colombiana, se buscó la armonización con la constitución de 1991 y se contempló en su

objeto la protección del crédito, amparar y propiciar la buena fe en las relaciones

comerciales y patrimoniales; sancionar conductas contrarias a la filosofía de la norma y

corregir los errores del pasado, dando con ello relevancia a la buena fe contractual y

buscando criterios de agregación del valor24. Además este nuevo régimen contempló la

figura denominada insolvencia transfronteriza, incorporando así la ley modelo de

insolvencia transfronteriza de la CNUDMI25.

Bajo esta nueva óptica concursal, se tiene que el régimen concursal colombiano y de

insolvencia es uno de los más modernos y eficientes de la región; como así lo demostró

el índice Doing Business del Banco Mundial en el indicador de “resolución de insolvencia”

para junio de 2016, donde Colombia logró un desempeño superior a los países de toda

23 Isaza Upegui, Álvaro, Londoño Restrepo, Álvaro. Comentarios al Régimen de Insolvencia Empresarial – Ley 1116 de

2006-. Ed. Legis, Bogotá, 2007, pp. 1. 24

Gaceta oficial del Congreso de la Republica de Colombia, No 943, Año XIV, 23 de diciembre de 2005, edición 32 pp. 25

La CNUDMI es la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, la cual aprobó en el año de 1.997 la ley modelo sobre la insolvencia transfronteriza. Es un órgano subsidiario de la Asamblea General. Prepara textos legislativos internacionales para ayudar a los Estados a modernizar el derecho mercantil y textos no legislativos para facilitar las negociaciones entre las partes en operaciones comerciales. Dentro de los textos desarrollados por la CNUDMI se encuentran la Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia y la Ley Modelo sobre Insolvencia Transfronteriza y la Guía para su incorporación al derecho interno. UNCITRAL [en línea]. http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html consultado el 4 de marzo 2017.

http://www.uncitral.org/uncitral/es/about_us.html

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12

Latinoamérica e igualitario con los de la OCDE, arrojando un porcentaje de 71.74 % en

efectividad y eficiencia en la solución de las crisis empresariales26.

Por último la Ley 1429 de 2010 denominada de formalización y generación del empleo,

modificó algunos asuntos de la ley concursal pero referentes a los términos del proceso

de reorganización, liquidación por adjudicación y liquidación judicial; así como otros

presupuestos adicionales para la admisión, como lo referente a los asuntos por deudas

de seguridad social o retenciones a favor de la Dian entre otros.

Ahora bien y en atención a los antecedentes históricos del Concurso y de conformidad

con la manifestación de la Honorable Corte Constitucional “el derecho concursal actual,

además de los principios de libertad de empresa, libre iniciativa privada y libertad de

disponer de lo propio, se sustenta en el respeto de los derechos ajenos y en la sujeción

de los intereses individuales al interés colectivo y al beneficio común. Así, esta rama o

disciplina del derecho no desconoce que el deudor debe cumplir con las obligaciones

adquiridas y que, correlativamente, el acreedor tiene derecho a perseguir sus bienes

hasta lograr la satisfacción total de su crédito, sino que, ante la imposibilidad del primero

de atender puntual y satisfactoriamente todas sus obligaciones, reemplaza la ejecución

singular por una colectiva en la que se satisfacen los derechos de crédito concurrentes

de manera ordenada, amén de solucionar todos los pasivos, mediante un tratamiento

igualitario dentro del rango adquirido por cada acreedor y a la luz de uno de los

principios fundamentales del concurso, como la –par conditio creditorum”27.

Así las cosas, después de una compleja evolución, se advierte que los procesos

concursales en Colombia se han morigerando a través del tiempo, hasta llegar a la

conciliación de los intereses de los deudores, los acreedores y la economía en general;

que en caso de presentarse crisis empresariales, siempre se debe propender por la

26Banco Mundial-Doing Business [en línea]. http://espanol.doingbusiness.org/data/exploretopics/resolving-insolvency .

Consultado el 4 de marzo de 2017 27

Corte Constitucional. Sentencia C-620 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

http://espanol.doingbusiness.org/data/exploretopics/resolving-insolvency

Capítulo 1 13

protección del crédito, bien sea mediante fórmulas de recuperación (reestructuración

operacional, administrativa y financiera de activos y pasivos) o proceder a una liquidación

ordenada que favorezca a los acreedores, buscando en todo caso el aprovechamiento de

la masa general de bienes28.

Además, el derecho concursal se encuentra en constante evolución y avance en relación

con el mundo globalizado, lo que tiende a la modificación de la legislación actual para

poder obtener un régimen concursal y de insolvencia más sólidas que se adapten al

cambio y las crisis venideras.

Finalmente, la importancia de tener en cuenta el antecedente histórico de la

concursalidad en el presente trabajo obedece indiscutiblemente al poder que se le ha

otorgado al juez del concurso a través del tiempo en relación con el manejo de las crisis

empresariales y los límites que puede llegar a imponer respecto de las relaciones

empresariales (sociedad-acreedor); que necesariamente conlleva a la adaptación y el

cambio de nuevos paradigmas concursales para la toma de decisiones, circunstancias

que serán evaluadas más adelante.

1.1.2 Naturaleza del proceso de reorganización empresarial

Dejando de lado la evolución del concurso en general, veamos la naturaleza y

aplicabilidad del proceso especial de reorganización empresarial atendiendo los

parámetros de la Ley 1116 de 2006.

Justamente, el proceso de reorganización empresarial es un instrumento que contempló

nuestra legislación como un concurso de carácter recuperatorio o de rescate empresarial,

dentro del cual se deben atender unos presupuestos para iniciar su aplicabilidad, como lo

28 “Los sistemas concursales aparecen con un objetivo concreto: resolver la situación de crisis por la que puede pasar un

deudor en un momento determinado. Al margen de los hechos que pudieron generar la crisis lo importante es la búsqueda de los mecanismos más eficientes para su solución. Se parte para ello de diversos presupuestos. El primero es la determinación objetiva de esta situación de crisis. Lo segundo es la certeza de que los bienes del deudor casi nunca serán suficientes para cubrir las deudas generadas (entendiéndose que, bajo el principio de responsabilidad patrimonial universal, la totalidad de los bienes del deudor serán sometidos al proceso)”. Valdivieso López, Erika. Los intereses concurrentes en el procedimiento concursal: Protección y conflicto en el caso de las sociedades anónimas, En: Libro homenaje al Profesor Emilio Beltrán. 1 edición, Bogotá, Legis editores. 2014. pp. 327-359.

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14

son: (i) la cesación de pagos, (ii) la incapacidad de pago inminente y (iii) la oficiosidad del

juez del concurso en cabeza de la Superintendencia de Sociedades (Delegatura para

procedimientos de insolvencia)29.

Bajo dichos presupuestos, han surgido efectos inmediatos para las empresas que se

presentan y/o son admitidas al concurso de acreedores, lo que configuró las

prohibiciones contempladas en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, donde el

empresario no puede realizar reformas estatutarias, efectuar pagos, compensaciones,

constituir fiducias entre otros, sin la previa autorización del juez del concurso; pues de lo

contrario conllevaría a la imposición de sanciones en contra de la sociedad o los

administradores, tales como la ineficacia de pleno derecho o la remoción de estos30.

Además da lugar a la imposibilidad de admitir o continuar demandas de ejecución,

restitución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor, la suspensión de la

causal de disolución por pérdidas, la flexibilización de las condiciones de aportes al

capital, exigibilidad de gravámenes, garantías reales o la declaratoria de terminación

unilateral de los contratos31.

Así las cosas, y teniendo en cuenta ese proteccionismo concursal del Régimen

Concursal y de Insolvencia Colombiano, se observará que este proceso está orientado

principalmente a que el empresario no realice ciertas actividades en pro de la protección

del crédito, la recuperación, conservación y preservación de la empresa como unidad de

explotación económica y fuente generadora de empleo; pretendiendo a través de un

29Sotomonte, Saúl. Aspectos sustantivos del régimen de Insolvencia. En: Revist@ Mercatoria, Sección de actualidad

Jurídica (2008). p 9. 30

“La realidad demuestra que la crisis comienza a afectar al comportamiento de los administradores desde los primeros momentos en que se hace patente y que importantes decisiones de gestión son tomadas en un periodo en que la sociedad, ya no in bonis, tampoco se encuentra en situaciones de pérdidas cualificadas ni de insolvencia, ni inminente ni actual. La compleja determinación de este periodo temporal dificulta, a su vez, probar el conocimiento por determinados sujetos-en nuestra hipótesis, los administradores societarios- (¿Cómo probar que alguien conoce aquello que ni siquiera podemos definir?). la inseguridad jurídica aumenta cuando se pretende establecer un estatuto de deberes que pesan sobre los administradores durante la concurrencia de tal estado”. Recamán Graña, Eva. Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, Madrid: Editorial Aranzadi, 2016, Pp 72-73. 31

Superintendencia de Sociedades (Delegatura para los Procedimientos de Insolvencia). Auto 430-012214 del 17 de septiembre de 2015. Expediente: 7137, C.I. Banacol S.A. en coordinación.

Capítulo 1 15

acuerdo suscrito por la mayoría de los acreedores, normalizar sus relaciones

comerciales y crediticias, mediante la reestructuración operacional, administrativa de

activos o pasivos, logrando con ello el rescate empresarial.

En efecto, el proceso concursal conlleva a la celebración de un acuerdo de

reorganización, salvaguardando la empresa en concurso y configurándose una

convención que celebran los acreedores del deudor con un voto mayoritario o especial,

según sea el caso, junto con las formalidades procesales establecidas en la ley32. De

dicha convención surge la voluntad de los acreedores internos-socios o accionistas- y

externos, tornándose en obligaciones a favor de un tercero –empresa-, pero cuya validez

y surgimiento a la vida jurídica se encuentra determinada y avalada por el juez del

concurso33.

En consecuencia, la naturaleza del proceso se encuentra determinado por ser un

proceso de carácter especial, convencional, privado, de intereses económicos, con

proyección teleológica, proteccionista del crédito y recuperatorio de las empresas

viables34.

Con fundamento en lo expuesto, la Superintendencia refiriéndose al proceso de

reorganización manifestó que: “en sus actuaciones como autoridad jurisdiccional tiene en

cuenta todas las normas y principios que rigen las actuaciones procesales. No obstante

lo anterior, los mismos deben ser aplicados observando la naturaleza y particularidades

del derecho concursal. Además, es necesario resaltar en este punto que el proceso de

insolvencia no corresponde a un proceso adversarial tradicional donde actúan como

partes demandante y demandado, sino que se trata de un proceso especialísimo en

donde con la totalidad del patrimonio del deudor se busca garantizar el cumplimiento de

las acreencias sujetas a reorganización, razón por la cual es imprescindible la

32 Isaza Upegui, Álvaro y Londoño Restrepo, Álvaro. Comentarios al régimen de insolvencia empresarial. 3 edición, Bogotá,

Legis editores, 2011, p 204 33

Op. Cit., p. 205 34

Superintendencia De Sociedades (Delegatura para Procedimientos de Insolvencia), Auto 400-007750 del 28 de mayo de 2015, Expediente: 29864, Carlos A. Castañeda S.C.A. en Reorganización.

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16

conservación del patrimonio en la búsqueda del cumplimiento de la función de ser prenda

general de acreedores” 35.

Se concluye de la naturaleza del proceso concursal, que la ley busca proteger a toda

costa la crisis en la cual se encuentra la deudora, para que resurja del declive en que se

encuentre o se aproveche de los recursos existentes; circunstancias que se implementan

a través de la imposición de límites respecto de la autonomía de la voluntad de la

empresa, al encontrarse sujeta a su ámbito de aplicación y competencia; lo que conlleva

a que el juez incida de manera directa en el desarrollo del objeto social.

1.1.3 La competencia del Juez del Concurso

La Superintendencia de Sociedades en materia de procesos de insolvencia y como juez

concursal, tiene una competencia en todo el territorio nacional, excepcional, precisa,

determinada y de orden legal, pues obra en ejercicio de atribuciones puramente

jurisdiccionales, con las limitaciones y alcances precisados jurisprudencialmente36.

Dichas competencias, se encuentran en cabeza de la Delegatura para Procedimientos de

Insolvencia y enmarcadas dentro del inciso 3 del artículo 116 de la Constitución Política,

en aplicación del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público y

el artículo 6 de la Ley 1116 de 2006, que otorgó la potestad de conocer el trámite de los

procesos concursales y en especial el proceso de reorganización37.

35 Superintendencia De Sociedades (Delegatura para los procedimientos de insolvencia). Auto número 400-000910 del 26

de junio de 2014., Expediente: 65480, Sociedad: CI Comergroup S.A. en Reorganización. 36

Corte Constitucional. Sentencia C-1143 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 37

Corte Constitucional. Sentencia C-971 del 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.

Capítulo 1 17

Así pues, las facultades que encomendó la constitución y la ley a favor de la

Superintendencia se basaron en argumentos de descongestión de la rama judicial, la

aplicación de conocimientos más técnicos y especializados en la materia, además del

aprovechamiento de las experiencias adquiridas en el pasado concursal, con el objetivo

de ser resueltos en ejercicio de funciones jurisdiccionales y con atributos propios de los

que goza una providencia judicial; esto es, a través de autos que pueden ser atacados

vía recurso de reposición y en últimas a través del ejercicio de una acción de tutela,

teniendo en cuenta que estos procesos son de única instancia38.

La anterior circunstancia, supone que cada vez que se otorgan funciones jurisdiccionales

a un ente que hace parte de la rama ejecutiva, el uso de dichas potestades debe atender

los límites competenciales, pues ninguno de los depositarios de las diversas atribuciones

puede ejercer la totalidad del poder ni cumplir funciones encomendadas a las otras

ramas del poder público39. Ahora bien, en ejercicio de las funciones encomendadas, la

Superintendencia como tribunal concursal ha ejercido una competencia mixta, que puede

ser privativa cuando el sujeto del concurso es una sociedad, una empresa unipersonal,

la sucursal de una sociedad extranjera o persona natural controlante y a prevención si el

sujeto del proceso es un deudor persona natural comerciante40.

38 “Es claro, a esta altura, que en la Superintendencia de Sociedades radican, en forma clara y concurrente, dos clases de

funciones: una administrativa y otra jurisdiccional. Mientras que en la primera se pronuncia a través de actos administrativos regulados en su forma y fondo por el Código Contencioso Administrativo (hoy contenido en la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–), y son susceptibles de ser atacados en vía gubernativa a través de los recursos de reposición y apelación, y ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo invocando la acción que corresponda (nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, por regla general), en la segunda, o función jurisdiccional, se pronuncia a través de providencias judiciales, que deben expedirse con apego a lo normado en el Código de Procedimiento Civil. Estas, a diferencia de los actos administrativos, no son susceptibles de ser enjuiciadas ante la justicia contencioso administrativo, y contra ellas solo proceden los recursos judiciales previstos en la ley, y por supuesto, la acción de tutela cuando se reúnen los requisitos generales y particulares de procedencia por vulneración del derecho fundamental al debido proceso.” García Barajas, Carlos Mauricio. Atribuciones Jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades: Características, Críticas y Dificultades. En: Revist@ Mercatoria, Volumen 11. No. 2 (Julio – Diciembre 2012). pp 5, 33 y 34. 39

García Barajas, Carlos Mauricio. Atribuciones Jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades: Características, Críticas y Dificultades. En: Revist@ Mercatoria, Volumen 11. No. 2 (Julio – Diciembre 2012). pp 1-44 40

“(…) Resulta importante resaltar que para la doctrina, el concepto a prevención, consiste en que cuando dos o más tribunales son competentes para conocer de un mismo asunto (causa litigio) el que conoce antes se convierte en competente exclusivo y excluyente de los demás, por haber anticipado en el conocimiento de la causa, significa pues, la aplicación en materia judicial del principio “el que es primero en el tiempo es primero en el Derecho. Entonces, prevenir, del latín praeventione, significa ver antes, conocer antes que otro (…)”. Superintendencia De Sociedades (Delegatura para Procedimientos de Insolvencia), Auto 400-004300 del 22 de marzo de 2013, Expediente: 0 (C.C. 49302443), Sociedad: Federico Sánchez Medina.

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18

Por otra parte, también el juez del circuito es competente al interior de los procesos

concursales a prevención (persona naturales) y privativamente para conocer de aquellos

no atribuidos al conocimiento de la Superintendencia.

Además, hay que tener en cuenta que la competencia de ambos jueces difiere pues en

relación con el primero, se limita al domicilio principal del deudor, mientras que el

segundo prevé una delegación de la Superintendencia de Sociedades a las Intendencias

regionales de conformidad con lo establecido en el Decreto 2179 del 12 de junio de

201741.

Así las cosas, y basados en la propia juridicidad del juez concursal y sus providencias, la

Corte Constitucional manifestó que42:

“El Legislador ha definido los contornos de las funciones jurisdiccionales de las

superintendencias en la Ley 486 de 1998 (artículos 147 y 148) y, en materia de

procedimientos concursales de sociedades no sujetas a un régimen especial, en la Ley

222 de 1995 (modificada por la Ley 1116 de 2006), atribuyendo competencia a la

Superintendencia de Sociedades para actuar como juez en estos procesos.

En consideración a los mandatos legales y constitucionales expuestos, la Corte

Constitucional ha explicado que (i) los autos proferidos por la Superintendencia de

Sociedades, actuando como juez concursal, tienen carácter jurisdiccional, así que no son

susceptibles de control por la vía gubernativa, ni a través de las acciones contenciosas

previstas por la Ley para controlar la legalidad de los actos administrativos; (ii) en

41 De conformidad con el artículo 6, parágrafo 3° de la Ley 1116 de 2006 y Decreto 2179 de 2007, mediante el cual se

reglamentó la disposición señalada, el Superintendente de Sociedades deberá delegar en las intendencias regionales las atribuciones necesarias para conocer de los procesos del régimen de insolvencia empresarial, bajo los criterios establecidos en el mismo decreto. Que de conformidad con la reglamentación en mención se ha extendido las competencias de las intendencias regionales tal como consta en las resoluciones Nos 100-000207 y 100-004911 del 14 y 17 de octubre de 2014 del Despacho del Superintendente de Sociedades. 42

Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Capítulo 1 19

consecuencia, la acción de tutela resulta procedente para controvertir tales providencias,

siempre que se evidencie amenaza o desconocimiento de derechos fundamentales, y (iii)

se hayan agotado los medios de control de legalidad previsto por el legislador para cada

procedimiento”.

En consonancia con lo anterior, la validez de la competencia del Juez concursal en

cabeza de la Superintendencia de Sociedades tiene: (i) preponderancia en relación con

la crisis empresarial, (ii) legitimidad constitucional al investirse de poder y emitir

providencias judiciales (autos) y (iii) protección al garantizar el debido acceso a la

administración de justicia de los acreedores de las sociedades en crisis; lo que conlleva a

una intervención activa de todos los sujetos y el uso de los recursos que se encuentran a

su alcance para exigir las obligaciones adeudas43.

1.2 Autonomía de la voluntad y contratos en el

proceso de reorganización empresarial

Teniendo en cuenta los antecedentes y la naturaleza propia de la concursalidad en

Colombia, en el presente capítulo se delimitará lo que se entiende por autonomía de la

voluntad, así como el contrato en relación con dicho principio y la aplicabilidad en el

proceso de reorganización.

Este capítulo se delimitó de esta forma, pues al interior del proceso de reorganización y

el análisis de casos que se presentarán en el capítulo final, convergen los conflictos

presentados en las relaciones empresariales (sociedad y acreedores) en concordancia

43 “Uno de los presupuestos esenciales de todo Estado, y en especial del Estado Social de Derecho, es el de contar con

una debida administración de justicia. A través de ella, se protegen y se hacen efectivos los derechos, las libertades y las garantías de la población entera, y se definen igualmente las obligaciones y los deberes que le asisten a la administración y a los asociados. Se trata (…) del compromiso general en alcanzar la convivencia social y pacífica, de mantener la concordia nacional y de asegurar la integridad de un orden político, económico y social justo. Para el logro de esos cometidos, no sobra aclararlo, resulta indispensable la colaboración y la confianza de los particulares en sus instituciones y, por lo mismo, la demostración de parte de éstas de que pueden estar a la altura de su grave compromiso con la sociedad. Así, en lo que atañe a la administración de justicia, cada vez se reclama con mayor ahínco una justicia seria, eficiente y eficaz en la que el juez abandone su papel estático, como simple observador y mediador dentro del tráfico jurídico, y se convierta en un partícipe más de las relaciones diarias de forma tal que sus fallos no sólo sean debidamente sustentados desde una perspectiva jurídica, sino que, además, respondan a un conocimiento real de las situaciones que le corresponde resolver”. Corte Constitucional, Sentencia T-565 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

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20

con la autonomía de la voluntad y los contratos. Además es de advertir que el contrato

es una manifestación propia de la autonomía de la voluntad y sirve como elemento clave

a la hora de afrontar los límites impuestos por el juez del concurso.

1.2.1 Autonomía de la voluntad

El principio de autonomía de la voluntad es la “capacidad jurídica de cada individuo de

regular libremente sus relaciones con los demás particulares” 44 de contratar o de

disponer de los propios intereses frente a los demás; es así como dicho principio se

convierte en elemento fundante del derecho privado actual que impacta todas las esferas

de las relaciones jurídicas y el orden jurídico establecido.

Por otra parte y aterrizando al concepto básico de autonomía de la voluntad, el maestro

Hinestroza expresó que la manifestación más elemental de la autonomía es aquella

libertad de contratar o de disponer de los intereses frente a los demás, como también de

abstenerse de hacer o rehusar a algo que nos importa; toda vez que “en los tiempos

modernos las restricciones de la autonomía privada se enfocan a la vez que se encauzan

por las nociones de orden público y buenas costumbres, sin dejar de aludir a las normas

imperativas (…)”45.

Bajo esa misma línea la maestra Adriana Largo Taborda al citar a los doctrinantes Diez

Picazo y Gullón manifestó que la autonomía privada no es absoluta sino que por el

contrario se deben implementar límites, ya que esta no se puede dejar al simple arbitrio

de los individuos a pesar de que sea un principio general del derecho46.

44 Largo Taborda, Adriana. Tensión entre autonomía y buena fe en la contratación privada contemporánea, Medellín,

Universidad de Antioquia, Colección Mejores Trabajos de Grado, 2012, p 1-151. 45

Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 325 46

Largo Taborda, Adriana. Op. Cit. p1-151

Capítulo 1 21

En el mismo sentido, pero dirigiéndonos a los postulados normativos de los artículos

1602 del Código Civil y 4 del Código de Comercio donde se estableció que “todo contrato

legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su

consentimiento mutuo o por causas legales” o “las estipulaciones de los contratos

válidamente celebrados se preferirán a las normas legales supletivas y la costumbre

mercantil”, conllevó a que los presupuestos de las normas se relativicen ante

determinado acontecimiento, pues al enmarcarse en una situación de crisis o insolvencia

podría llegar a variar a pesar de los pactos realizados47.

La variación de dichas estipulaciones legales en sede concursal, se encuentran en la

voluntad de los individuos y en especial en la libertad contractual del empresario,

especialmente la de conclusión y configuración, que se limitan con el fin de satisfacer los

intereses de los acreedores que resultan determinantes para otorgar efectos jurídicos al

rescate empresarial a través de un acuerdo de reorganización.

Como corolario de lo expuesto, se observó que la autonomía de la voluntad es en sí

misma una manifestación a la que se le atribuye el nacimiento, modificación o extinción

de relaciones particulares48. Además es fuente de derecho objetivo, es decir, como poder

de creación de normas jurídicas de carácter particular; pero limitadas a servir de reglas

de conducta en las relaciones entre aquellos49.

1.2.2 Contratos y aplicabilidad en el concurso

En consonancia con lo anterior y como lo manifestó el maestro Hinestroza, el contrato es

una de las primeras expresiones de la autonomía privada, de las relaciones entre los

47

Adame Goddard, Jorge. Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, 1 y 2 ed. Bogotá: Ediciones Universidad Externado de Colombia, 2003-2007. Vol. 2 y 3, 48

Hinestroza, Fernando. Función, límites y cargas de la autonomía privada, En: Revista de Derecho privado. No 26, Universidad Externado de Colombia, (enero-junio de 2014); p 5-39. 49

Hinestroza. Op. Cit., p 2 -39.

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22

individuos y es la fuente inicial y básica de las relaciones obligacionales50. Además, se

advierte que el contrato se debe entender como una especie de “convención” donde

interviene el consentimiento de varios individuos para la formación de un compromiso,

resolver un precedente o modificarlo51.

Ahora bien, de la manifestación de voluntad o consentimiento de las partes a través de

los contratos se desprende que es el medio más usual del desarrollo de la autonomía

privada52, donde la celebración y ejecución de los contratos en general ya sean civiles o

mercantiles están sujetas a los principios de autonomía de la voluntad y buena fe, para la

generación de efectos jurídicos53.

50 Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I,

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p 50-61. 51

“El art. 1495 del Código Civil define: “Contrato o convención es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa”. Esta definición legal es defectuoso por dos aspectos. En primer lugar, da a entender que los contratos solamente pueden producir obligaciones a cargo de una de las partes y en favor de la otra, cuando en realidad dicha obligación a cargo de una de las partes y en favor de la otra, cuando en realidad dichas obligaciones generalmente son reciprocas, vale decir, que nace a cargo y en favor de ambas o de todas las partes contratantes. En segundo lugar, la identificación que el texto legal trascrito hace entre las nociones de convención y de contrato tampoco es de recibo en la doctrina que considera que la primera es género y la segunda especie dentro de este. En efecto, el objeto de las convenciones es la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas de cualquier naturaleza, al paso que el objeto principal y generalmente exclusivo del contrato es la creación de obligaciones, o sea, de esos vínculos jurídicos específicos en virtud de los cuales una persona llamada acreedor puede exigir de otra denominada deudor la ejecución de una prestación: dar, hacer o no hace alguna cosa. En conclusión, bien se puede decir que todo contrato es una convención, pero no toda convención es un contrato”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Op. Cit. P. 43. 52

Hinestrosa. Op. Cit., p. 61 53

“El primero de estos principios, también conocido como pacta sunt servanda, establece que las personas naturales o

jurídicas tienen la facultad de contraer libremente obligaciones y/o derechos mediante la celebración de contratos. Una vez

manifiestan allí su voluntad y llegan a un acuerdo, el contrato se transforma en una ley para las partes. Su terminación

queda sujeta a la realización de un nuevo acuerdo, o al cumplimiento de una de las causales previstas en la ley o en el

mismo contrato. Por lo tanto, mientras no hayan establecido otra cosa, ninguna de ellas queda autorizada para alterar los

términos contractuales de manera unilateral porque, de lo contrario, le impondría a la otra una obligación, o le concedería

un derecho que jamás consintió. Lo anterior implica que, por regla general y sin perjuicio de las excepciones consagradas

en la ley, cualquier modificación de un contrato debe estar sometida al concurso de todas las personas que lo celebraron.

El principio de la buena fe, por su parte, obliga a las partes contratantes a dar, hacer o abstenerse de hacer aquello que

está de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica que entablaron y que responde a la finalidad perseguida por

ambas. Es decir, que según dicho principio, ambas partes deben abogar por el cumplimiento efectivo e integral de los

pactos convenidos y la verdadera satisfacción de las prestaciones acordadas, mas no limitarse a cumplir estrictamente con

lo que fue consagrado en el texto de manera escueta. De lo contrario, esto es, si el contrato es interpretado de manera

literal olvidando los motivos que llevaron a las partes a suscribirlo, puede arrojar consecuencias jurídicas distintas a las

deseadas”. Corte Constitucional, Sentencia T-065 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.

Capítulo 1 23

En efecto de lo anterior y atendiendo las particularidades aquí tratadas, los contratos en

sede concursal no conllevan propiamente a la generación de efectos propios de la

voluntad o consentimiento de los individuos, por el contrario van enfocados a la

protección del crédito para la estabilización de las relaciones contractuales de la

empresa54, abnegados a la clarividencia del juez del concurso y los preceptos normativos

del artículo 21 de la Ley 1116 de 2006.

Es así, como las partes que intervienen en el contrato en sede concursal entienden que

este es ley para las partes, pero son conscientes que puede mutar por el interés

económico de la empresa en crisis; circunstancia que dista mucho de lo manifestado por

el doctrinante concursal Álvaro Londoño respecto del acto jurídico (contrato), al afirmar

que del contrato se desprenden consecuencias como: “(1) el sometimiento de las partes

al contrato tiene la misma fuerza obligatoria que la sujeción de ellas a la ley, (2) el

contrato obliga a las partes y al juez, que no puede desconocer la voluntad de los

contratantes, (3) los contratos deben cumplirse de buena fe; y (4) únicamente el acuerdo

de los mismos contratantes o el legislador mediante causas expresamente previstas en

normas positivas, puede afectar la validez o privar de sus efectos al contrato”55.

De estas consecuencias y a título personal, es de donde derivan las limitaciones al

empresario inmerso en un proceso de reorganización, donde el Juez del concurso

interviene y desconoce la voluntad de los contratantes, derivándose consecuencias

positivas o negativas que serán evaluadas en el capítulo II a través de la jurisprudencia

concursal, los límites impuestos por este, la regla de discrecionalidad como parte del

análisis económico del derecho y la búsqueda del equilibrio en pro de que los

acreedores logren la igualdad concursal (par condicio ómnium creditorum)56.

54 Londoño Restrepo, Álvaro. El régimen de insolvencia y los contratos. En: Congreso Colombiano de Derecho Concursal

(2014: Cartagena de Indias). Memorias del 8 Congreso de Derecho Concursal “Trascendiendo paradigmas concursales. 1 ed. Bogotá: Legis S.A., 2014. P. 21. 55

Londoño Restrepo, Álvaro. El régimen de insolvencia y los contratos. Op. Cit. P. 25 56

“Con la apertura de un concurso los acreedores se sitúan en un esquema de comunidad de suerte, pues la satisfacción de las acreencias va a depender de su desarrollo, ellos no gozan de otro respaldo que la masa. Sea que el juicio concursal tienda a la recomposición del pasivo del deudor, mediante un acuerdo con sus acreedores, o a la liquidación de su patrimonio para pagar sus obligaciones, lo cierto es que los acreedores deben sufrir alguna pérdida, y lo más razonable es que la soporten equitativamente, en proporción a sus respectivos créditos. En otros términos, a los acreedores se les debe dispensar un trato igualitario, principio que se suele enunciar con la expresión par condijo ómnium creditorum. Se trata de

24


24

1.2.3 Límites generales a la autonomía de la voluntad y sus

efectos en el proceso de reorganización

Como se observó en el capítulo anterior, el ordenamiento reconoce la autonomía de los

particulares para disponer de sus intereses a través de los contratos, pero dicho

reconocimiento lleva inmersos unos límites, que se encuentran relacionados con diversos

agentes externos que pueden ser históricos, sociales, económicos y políticos, que en

últimas son herramientas para la implementación de nuevas normas jurídica57.

Ahora bien, en el presente capítulo se observará que existen unos límites que obedecen

a agentes externos o se encuentran enmarcados en las normas de orden público o en las

buenas costumbres; pues son expresiones de un momento dado, y el juez o quien

ostente el poder “imperium” es a quien le incumbe proteger el actuar de las partes en un

momento determinado58.

Como consecuencia de lo expuesto, se observará que el principio en sí mismo no es

absoluto, por el contrario existen unos límites generales a la autonomía de la voluntad

privada y a los postulados propios de las empresas inmersas en un proceso de

insolvencia, circunstancias que serán el insumo para entender el tema central del trabajo.

Así las cosas y como lo manifestó el tratadista Hinestroza, se tiene que “antes de pensar

en límites y remitirse a ellos, es preciso tomar nota de que ninguna libertad es absoluta.

Para comenzar cada cual depende de su formación y del ambiente en el que está

insertado, de su código cultural, del que no puede escapar y al que está subordinado,

un principio típico del juicio concursal, el cual rige, no obstante, en forma estratificada, en de cada clase créditos”. Rodriguez, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p 69-70. 57

Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, Pp. 301 58

Hinestrosa. Fernando, Op. Cit., p. 326.

Capítulo 1 25

quiéralo o no. En tal sentido, no sólo sus principios y valores propios, sino más

elementalmente, las maneras de expresarse y las iniciativas, están referidas a esa

permeación del medio sobre cada cual y a la competencia de este con aquel”59.

En ese sentido, se tiene que en la actualidad la autonomía de la voluntad no escapa

absolutamente de la órbita político-legal, pues este se debe interrelacionar como un

principio que está atado a los propios movimientos que se presentan en las condiciones

históricas del Estado y en especial de la empresa60.

Por lo anterior, es menester indicar que existen barreras a la autonomía de la voluntad

que se agrupan como la mayoría de los tratadistas lo han hecho en:

Limites generales, que se encuentran clasificados en a.) Limitaciones legales o

impuestas por el Estado: estos se refieren a normas de carácter imperativo, de orden

público y las buenas costumbres, sobre las cuales las partes contratantes en una relación

jurídica privada no pueden disponer a su arbitrio y voluntad, las que a su vez se dividen

en: Limitantes que imponen las leyes: prohibiciones o imposiciones donde los sujetos, no

pueden actuar de manera plena en las relaciones negóciales, y surge entonces una

coacción premeditada. En cuanto a la moral: se refiere a las prácticas generalizadas por

las personas en un determinado lugar o momento. El orden público: se relaciona con la

propia identidad de un estado y se refiere a los principios morales, políticos y

económicos, donde se observa principalmente la conservación y protección del interés

general y el bien común. b. Limitantes del mercado: estas hacen referencia a las

contrataciones masivas entre las partes, donde existen estipulaciones preestablecidas y

no hay lugar a la negociación contractual; toda vez que un sujeto acepta o rechaza lo ya

expresado. c. Limitantes constitucionales: la constitución política de 1991 trae inmersas

un sin número de disposiciones de rango fundamental, que si bien es cierto garantizan la

59 Hinestrosa, Fernando, Op. Cit., Pp. 335.

60

Corte Constitucional. Sentencia C-934 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

26


26

autonomía de la voluntad, también lo es que las mismas limitan el actuar de las partes,

tal como lo expresan los artículo 14, 38 y en especial los artículos 333, 33461.

Así las cosas y teniendo en cuenta la anterior clasificación de los límites, se le advierte al

lector que el presente trabajo se enfocará en los límites legales o impuestos por el

estado, además de los límites especiales al interior del proceso de reorganización que se

definirán en el marco teórico para un mayor entendimiento, y la aplicabilidad de la regla

de discrecionalidad (decisiones del empresario). Estas circunstancias obedecen a que el

Juez del Concurso (Superintendencia de Sociedades), se enmarca en la órbita de los

límites, desde la especialidad del proceso concursal de reorganización “ius cogens”, y

además el problema jurídico va encaminado a que el juez limita el actuar empresarial

(decisiones), por facultad propia del estado.

Ahora bien, es importante resaltar que existe una relación con los límites

constitucionales, pero aquellos hacen parte de las funciones que ostenta el juez y el

poder que otorga el texto constitucional. Por otra parte, no atenderemos los límites del

mercado, pues estos obedecen a estipulaciones contractuales preestablecidas de

contratar o no, circunstancias que no interfieren en el proceso de reorganización aquí

tratado.

En vista de lo expuesto, y bajo el tema central de los límites a la autonomía de la

voluntad en el proceso de reorganización en las relaciones empresariales y sus efectos

en la conservación de la empresa que contempla la Ley 1116 de 2006; es evidente el

impacto que representa el hecho de limitar el propio devenir social; máxime si se tiene en

cuenta que la empresa es fuente generadora de riqueza y empleo, donde los efectos

producidos por el proceso concursal y las decisiones del juez del concurso se proyectan

en el campo económico-social; pues al momento de entrar en crisis (reorganización) se

61 Hinestroza, Fernando. Función, límites y cargas de la autonomía privada. En: Revista de Derecho privado. No 26,

Bogotá, Universidad Externado de Colombia, (enero-junio de 2014); p 5-39.

Capítulo 1 27

legitima (juez concursal) el fundamento de intervención por parte del Estado en el marco

del Estado Social de Derecho y de una Economía Social de Mercado, que en ocasiones

puede conllevar al decaimiento o la recuperación del objeto social62.

1.3 La empresa y el intervencionismo del Estado en el

proceso de reorganización empresarial

Teniendo en cuenta la existencia de límites al interior del proceso de reorganización, el

juez del concurso ha entendido que la empresa es fuente generadora de riqueza,

empleo, desarrollo económico y bienestar; pero inmersa en un proceso de reorganización

empresarial dichos factores se ven afectados por la crisis en la cual se enmarca; lo que

conlleva a que el Estado a través de la Superintendencia de Sociedad intervenga de

manera rápida y eficaz para subsanar la crisis; a través de herramientas idóneas que

ayuden al resurgimiento del objeto social y evaluando de igual forma las decisiones del

empresario a través de la aplicación de la regla de la discrecionalidad como medida de

intervención.

1.3.1 La empresa en el proceso de reorganización

En consonancia con el marco natural del proceso de reorganización, las competencias

del juez concursal y la autonomía de la voluntad, es factible hacer mención a la propia

empresa, pues en esta es donde confluyen los postulados constitucionales, la ley

concursal, las limitaciones a su autonomía, el desarrollo de su objeto social y las

decisiones concursales que de una u otra manera afecta el devenir empresarial.

Justamente la Honorable Corte Constitucional en sentencias C-1319 de 2000. M.P.

Vladimiro Naranjo Mesa, estableció que la empresa se caracteriza por ser una de las

bases del desarrollo, donde el estado le asigna una función social que implica

28


28

obligaciones y encomienda al Estado el deber de promoverla (art. 333)63. Esto se explica

en la medida en que la existencia de la empresa representa una fuente de empleo, de

provisión de bienes y servicios, y en general es un instrumento para lograr el

mejoramiento de la calidad de vida de quienes se involucran directa o indirectamente en

torno a ella64.

De lo anterior se infiere que las empresas en crisis han observado en los procesos de

reorganización una salida válida para saldar sus deudas y proteger los más preciados

activos de su objeto social; así por ejemplo, en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006 le

otorgó al juez la potestad de establecer límites directos e incluso discrecionales, bajo

los argumentos propios de la protección y conservación de la empresa como valor

económico y supremo constitucional, pues este tiene amplio margen de actuar y

deliberación vinculante65.

Ahora bien, el juez al admitir la empresa a un proceso de reorganización evalúa las

circunstancias derivadas de la misma y atender el principio de la Par Condicio

Creditorum, que constituye un pilar al interior del concurso, ya que otorga un mayor

alcance a los postulados legales y evita la rigidez procesal en pro de una igualdad con

los acreedores para que la empresa cumpla con sus deudas en el orden y la oportunidad

debida66.

En consecuencia, la empresa que no cumpla con las funciones propias de su objeto

social y las obligaciones derivadas de su desarrollo, da lugar a una crisis que no escapa

63 Constitución Política De Colombia- Artículo 333: “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los

límites del bien común”- “La empresa, como base de desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones y estimulará el desarrollo empresarial”. 64

Corte Constitucional. Sentencia T- 1017 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett 65

Superintendencia De Sociedades (Oficina Jurídica), Oficio número 220-100613 del 29 de julio de 2006. Asunto: Aplicación del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. 66

Vargas Ramos, Armando. Perspectivas de la par conditio creditorum en el proceso concursal actual. En: Libro homenaje al Profesor Emilio Beltrán, 1 ed. Bogotá, Legis editores. 2014. p 135-145.

Capítulo 1 29

de la órbita del Estado pues este se empodera de su función a través de un juez

concursal, quien debe atender dichas circunstancias con la ayuda de herramientas de

una intervención inmediata; para controlar el declive empresarial y en cierta medida

proceder a implementar mecanismos que restrinjan y limitan el propio actuar de las

empresas insolventes67.

Por tanto, es en este escenario de la función social de la empresa y su crisis, en donde

se enmarca el proceso de reorganización; toda vez que se puede llegar a sacrificar y

limitar el interés social de las empresas insolventes; pues estas se encuentran atadas a

la constitución, la ley y al poderío del Juez Concurso, quien puede ayudar a optimizar o

proteger la sociedad o por el contrario tornar más gravosas la crisis que se esté viviendo

como por ejemplo no autorizar determinada operación contractual a pesar de ser

beneficiosa68.

En este orden de aspectos, es legítimo afirmar que en los procesos de reorganización se

presentan casos difíciles de resolver, pues estos se enmarcan dentro de un orden

jurídico-económico, donde existe una empresa deudora y varios acreedores que no

logran llegar de manera armónica a un acuerdo de reorganización; para lo cual es

necesario que exista un tercer agente que equilibre dichas cargas, como lo es el juez69.

Es de indicar entonces, que las normas que contempla el compendio concursal, pueden

generar conflictos al interior del proceso de reorganización, pues el juez tiene la facultad

de moverse en amplios parámetros legales con el objetivo de lograr el rescate de la

67 Isaza Upegui, Álvaro y Londoño Restrepo, Álvaro. Comentarios al régimen de insolvencia empresarial, 3 ed. Bogotá:

Ediciones Legis, 2009, p. 14-242. 68

En la doctrina y en la jurisprudencia se ha visto la necesidad de expandir el contenido del concepto de interés social, “en concreto, en el contexto de las sociedades en crisis, esta extensión se fundamentó en que la proximidad a la insolvencia sitúa a los acreedores como perjudicados efectivos de los riesgos empresariales no fructíferos asumidos por la sociedad, ocupando de facto el lugar de los accionistas como interesados últimos en los resultados de la gestión social. Ello exigiría, en consecuencia, que los administradores sustituyeran determinadas pautas de gestión que les son habitualmente propias (el interés social igualado al interés de los socios) y que evitaran asumir riesgos excesivos y/o ineficientes que pudieran afectar de manera significativa a la capacidad de cobro de los acreedores, entendido que cuando la sociedad es insolvente o se encuentra próxima a la insolvencia el interés social no debe identificarse automáticamente con el de los socios sino que debe complementarse o, incluso, reemplazarse, por el de los acreedores”. Recamán Graña, Eva. Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital en crisis, Madrid: Editorial Aranzadi, 2016, p 88. 69

Hart, H.L.A. El concepto de derecho (1961), trad. de Genaro R. Carrió, Buenos Aires: Ediciones Abeledo-Perrot, 1963, p. 155-191

30


30

empresa, y que puede afectar significativamente la voluntad de esta por las decisiones

vinculantes que proyecta70.

Además el juez es quien debe desarrollar un lenguaje adecuado en las interpretaciones

constitucionales y legales, para que las partes que hacen parte de un proceso de

reorganización logren un consenso duradero, donde no se comprometa un proyecto

ideológico, sino que por el contrario exista una convergencia de diversas posturas donde

se logre un equilibrio real y efectivo71.

Así las cosas, hay que tener en cuenta que ese juez debe atender los parámetros

concursales y de reorganización empresarial, pues es allí donde las compañías confluyen

por cuestiones de impotencia económico, financieras y administrativas con la colectividad

de acreedores; que finalmente se ven reflejadas en la limitación de su autonomía para la

protección del orden público-económico, que sin lugar a duda lo contempla el artículo 333

de la Constitución Política Colombiana y en las decisiones que de una u otra manera

afectan la propia estabilidad del objeto social empresarial.

1.3.2 El intervencionismo del Estado en el proceso de

reorganización

El Estado a través del tiempo ha intervenido en la economía, pero no siempre ha sido de

la misma forma; toda vez que muta de acuerdo al modelo económico imperante en un

70 Valdivieso López, Erika. Los intereses concurrentes en el procedimiento concursal: Protección y conflicto en el caso de

las sociedades anónimas, En: Libro homenaje al Profesor Emilio Beltrán, 1 ed. Bogotá: Legis editores, 2014, p. 327-359. 71

Kennedy, Duncan. El comportamiento estratégico en la interpretación jurídica. En: Izquierda y derecho. Ensayos de teoría jurídica crítica. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2010. p. 27-80.

Capítulo 1 31

momento histórico determinado que rige bajo unas normas de orden superior, sus

individuos y los agentes de poder que intervienen en los asuntos económicos72.

En efecto de lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia C-074 de 1993, Magistrado

ponente Ciro Angarita Barón, afirmó que: “La Constitución Nacional de corte finalista o

teleológico recoge la doctrina constitucional contemporáneo y consagra un Estado

interventor a través de un conjunto sistemático de disposiciones jurídicas destinadas a la

realización de un orden económico y social justo, dentro del marco del Estado Social de

Derecho”.

De conformidad con lo anterior, para la realización de ese orden económico, social y

justo, el intervencionismo del Estado ingresa a la esfera del proceso de reorganización a

través de los instrumentos de intervención en la esfera económica de los particulares73,

pero como una política estatal de protección de las empresas en crisis y la de toda una

universalidad de acreedores, quienes buscan el cumplimiento y pago de sus acreencias,

lo que se garantiza por la autoridad del juez concursal.

Así, se observa que hoy en día el Estado debe actuar en la economía, pero lo que nos

importa para tratar el tema aquí planteado, es hasta donde debe ir la intervención o

intromisión de este en los asuntos de los particulares, en sede de una economía de libre

mercado y crisis empresarial.

72 “De esta forma, el fundamento de la creación misma del estado debe ser transformado, pues ya no es fruto de un

contrato entre individuos independientes, sino el resultado de un cuasicontrato o pacto tácito entre sujetos interdepen-dientes que tienen obligaciones recíprocas y necesidades conexas. Es decir, en contraposición a la teoría de la adición de intereses y necesidades individuales, León Duguit entre otros, postuló la solidaridad social como fuente de derecho y del poder político. El estado nace de una deuda u obligación social para con los ciudadanos quienes, a su vez, tienen también obligaciones mutuas. La solidaridad impone deberes a todos los individuos, precisamente para que esos individuos puedan desarrollar todas sus posibilidades. Por su parte, el Estado tiene la obligación primordial de crear las condiciones para que los individuos ejerzan y cumplan sus deberes sociales: no solo detentan las prerrogativas derivadas de la fuerza y del poder público sino que es también el lazo que une a los individuos en solidaridad social a través de sus funciones de utilidad pública. Para este propósito el estado debe intervenir ampliamente en lo social y en lo político con un criterio de servicio, derivado de la solidaridad, que rige por igual a los particulares y al sector público”. Alviar García, Helena. ¿Quién paga o debe pagar por los costos del Estado Social de Derecho? En: Revista de Derecho Público No 22, Universidad de los Andes, (febrero de 2009); p 12. 73

“Por añadidura, el implantamiento de esta nueva política estatal, fundada en la noción de orden público, hipertrofiado en sus aspectos socio-económicos, también ha conducido a que la intervención haya dejado de ser una función privativa del legislador y de los jueces, como lo quisiera el autor de nuestro Código, sino que ha pasado a convertirse en instrumento socorrido de todos los órganos del poder público, inclusive de los órganos administrativos menores, lo que ha conducido a que el comentado intervencionismo se ejerza en forma desordenada y frecuentemente lesiva de los derechos individuales y de la justa autonomía de la voluntad privada”. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo. Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Op. Cit. p. 16.

32


32

Lo anterior sin duda alguna es un desprendimiento y ramificación de la intervención

estatal respecto de la autonomía de la voluntad, que se ve reflejada en el proceso de

reorganización con la idea central de conservación del orden público, social y económico

de la empresa74.

En consecuencia, los límites impuestos a la autonomía de la voluntad en materia

concursal, se reflejan en la regulación de todas las decisiones del empresario y la

multiplicidad de los acreedores, derivadas de las obligaciones a cargo de la empresa.

Así, puede sostenerse válidamente que esta intervención lo que realmente busca es

evitar el abuso, extravío o confusión de los bienes y la afectación de los terceros;

constituyéndose en una herramienta de salvaguarda para los acreedores75.

En consecuencia, el carácter de intervención estatal que es común al proceso de

reorganización y las empresas viables sujetas a éste, implica que exista una crisis

económica, derivada de la falta de satisfacción de los acreedores y en pro de una

regulación igualitaria para todos (par condijo-creditorum) y lograr con ello atender la

prelación de sus créditos.

Lo anterior se entiende, en que no puede dejarse de lado la finalidad de los procesos de

reorganización es la conservación de empresas viables, la reestructuración y el

fortalecimiento de las relaciones jurídicas, que se unen por el vínculo de protección a los

acreedores y que en principio siempre va obedecer a un intervencionismo directo del

estado76.

74 “La autonomía privada es una categoría social y, por lo mismo, valga repetirlo, histórica. Así, vinieron luego

pronunciamientos constitucionales permisivos y favorecedores de la actuación de los poderes públicos para declarar (¿recordar?) la función social de los derechos subjetivos, la supremacía del interés público, la prohibición de pactos y cláusulas inequitativos, intervenciones del legislador en desarrollo de esa orientación, tutelares, protectoras, directrices, frente a determinados contratos y respecto de determinadas actividades, actitudes y desempeño de autoridades administrativas, para la efectividad de dicha regulación; en fin, decisiones jurisprudenciales de aplicación de las normas y refrendación de su espíritu.” Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I, Op. Cit., p. 185-186 75

Miguens, Héctor José. El grupo insolvente. Buenos Aires, Editorial Aveledo Perrot, 2009, p 371. 76

Satta, Salvatore. Instituciones Del Derecho De Quiebras, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa, 1951. p 682.

Capítulo 1 33

De la finalidad anterior es de donde se aprecian los límites a la empresa en relación con

el desarrollo de su objeto social, ya que el empresario no sólo está atado a la

observancia de ciertas situaciones fácticas y legales, sino que debe atender a la

universalidad de los acreedores que pueden ver lesionados sus derechos y que se ven

expuestos a riesgos respecto del ejercicio de la empresa77.

Luego, se debe entender que estamos en presencia de normas concursales, que son de

orden público y con características diferenciables78; en pro de recomponer el pasivo del

deudor mediante un acuerdo con sus acreedores (reorganización- acuerdos

extrajudiciales), y de no ser posible acudir a la figura de la liquidación patrimonial para

el aprovechamiento de los recursos disponibles (liquidación judicial-liquidación por

adjudicación).

Por lo expuesto y teniendo en cuenta el análisis y las circunstancias del intervencionismo

y los postulados de la Ley 1116 de 2006, se indica que la idea de limitar la autonomía de

la voluntad en el proceso de reorganización por lo general va en beneficio de los propios

acreedores y la totalidad de la masa patrimonial por parte del Estado (Juez), a través de

la intromisión directa en las actuaciones del empresario y sus acreedores; pero que

tendrán variables como se contemplará en el marco teórico que se desarrollará en el

capítulo II.

1.3.3 Regla de discrecionalidad en el proceso de

reorganización como mecanismo de intervención

Estatal

Así las cosas y teniendo en cuenta la intervención estatal, en el presente sub-capítulo se

atenderá en primer lugar la relación entre derecho y economía, pues da lugar a definir lo

que se entiende por la Escuela del Análisis Económico del Derecho (AED) y en segundo

77

Sotomonte, Saúl. La Superintendencia de Sociedades y la Protección de la Organización empresarial (Actuación Oficiosa). En: Congreso Colombiano de Derecho Concursal (2013: Cartagena de Indias). Memorias del 7 Congreso de Derecho Concursal “Nuevos escenarios, nuevos desafíos. 1 ed. Bogotá: Legis editores, 2013. p 179-210. 78

Peinado Gracia, Juan Ignacio y Valensuela Garach, Francisco Javier. Estudios de Derecho Concursal. Madrid: Editorial Marcial Pons-Ediciones Jurídicas y Sociales, 2006. p 602.

34


34

lugar se definirá la regla de discrecionalidad como elemento del AED y desarrollo

jurisprudencial de los tribunales norteamericanos79; bajo el entendido de que esta regla al

interior del proceso de reorganización, será uno de los insumos relevantes para evaluar

hasta donde ha ido la actuación e intervención por parte del juez respecto de las

decisiones de la sociedad; pues este se inmiscuye en el actuar de la empresa sin ser el

empresario, lo que conlleva a limitar su voluntad.

En primer lugar, la relación entre derecho y economía se encuentran encaminadas

hacia un mismo fin; pues ambas ramas sociales, buscan la eficiencia, exactitud y claridad

en pro del bienestar y la economía de las empresas, para evitar un desequilibrio o crisis

social80.

En consecuencia y advirtiendo esa relación entre derecho y economía, se mencionará

que la Escuela del análisis económico del derecho es una propuesta académica que

busca relacionar ambas ramas en pro de las aproximaciones de los fenómenos jurídicos

y el uso de la teoría económica, que en sede del proceso de reorganización puede llegar

a evaluar las decisiones del empresario (regla de discrecionalidad) y sus acreedores.

Ahora y siguiendo la línea de los doctrinantes Mercuro y Medemase, el Análisis

Económico del Derecho (AED) se entiende como “la aplicación de la teoría económica, y

en particular de la microeconomía y la teoría del bienestar, al análisis de la formación, la

estructura, los procedimientos y el impacto económico del derecho y las instituciones

legales”81, circunstancias que son aplicables al proceso de reorganización empresarial

que contempla la Ley 1116 de 2006, pues en este confluye todo el impacto económico

79 Laguado Giraldo, Darío, La responsabilidad de los administradores, En: Revista: Universitas No 108, Bogotá,

Universidad Javeriana, Diciembre de 2014, p 266 80

Gutiérrez Ossa, Jair Alexander. Análisis económico del Derecho. Revisión al caso colombiano, En: Con-Texto Revista de Derecho y Economía. No 24, Universidad Externado de Colombia (Primer Cuatrimestre de 2008); p 12. 81

Mercuro, N. and Medena. Economics and the Law. From Posner to Post-modernism, citado por Arjona Ana María y Rubio Mauricio. El análisis económico del derecho, En: Revista Precedente: Anuario Jurídico, Universidad ICESI (2002), p 120.

Capítulo 1 35

que acarrea una crisis, la toma de decisiones por parte del empresario (regla de la

discrecionalidad) y los límites que implementa el juez concursal.

En concordancia con lo anterior, el doctor Reyes Villamizar manifestó que el AED intenta

revelar cuales son los efectos de las leyes y a partir de ella establecer si permiten

alcanzar determinados resultados deseables y eficientes82; es de allí de donde se

desprende que “el análisis económico del derecho se interesa en la eficacia de las reglas

de derecho, estudia cómo la regla jurídica orienta el comportamiento de los individuos y

en qué medida alcanza sus objetivos sin ser deseada por aquellos. Su sustento teórico

es el análisis microeconómico cuyo modelo pretende incrementar la utilidad social de la

sociedad, definida como la suma de las utilidades. Uno de sus principales axiomas es la

racionalidad de los agentes económicos”83.

Así mismo, el maestro Reyes Villamizar al tratar las interacciones entre la doctrina

económica y jurídica, manifestó que estas influyen en el marco del régimen de las

sociedades84; y desde mi punto de vista, se proyecta en sede del proceso de

reorganización a través de las providencias judiciales que innegablemente atienden los

preceptos económicos de las empresas en crisis y el análisis económico del derecho a

través de sus elementos, como el nexo contractual, los costos de transacción, la

interacción de los “stakeholders”85, y finalmente la aplicabilidad a la regla de la

discrecionalidad (“business judgement rule”), que se relaciona con las decisiones que

toma el empresario respecto del desarrollo del objeto social y su uso como herramienta

practica para entender el trabajo aquí planteado.

82 “En el ámbito de la teoría positiva, esta rama del conocimiento intenta explicar cuáles son los efectos de las leyes y, a

partir de esas explicaciones, establecer qué leyes permiten alcanzar determinados resultados que se consideran de-seables. La especificación de estos ‘objetivos deseables’ corresponde a la rama normativa de la teoría, ya que consiste en señalar qué situaciones son mejores para la sociedad, lo que supone necesariamente emitir juicios de valor. La escuela tradicional del AED apela a la eficiencia como criterio de valoración de las situaciones. De esta manera, recomendará la adopción de aquellas leyes que permitan alcanzar situaciones eficientes”. Arjona, Ana Maria y Rubio, Mauricio. El análisis económico del derecho, En: Revista Precedente: Anuario Jurídico, Universidad ICESI, 2002, Pp. 120. 83

Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I, Bogotá, Op. Cit. Pp. 173-174. 84

Reyes Villamizar, Francisco. Derecho societario en Estado Unidos. Introducción comparada, Tercera Edición, Bogotá: Editorial Legis, 2006, p. 14

85Monteiro de Castro, Rodrigo. Sociedad Anónima. Citado por Reyes Villamizar, Francisco. Derecho societario en Estado

Unidos. Introducción comparada. Op.cit., p 27.

36


36

En segundo lugar y aterrizando el tema de la regla de la discrecionalidad (Business

judgment rule), se hará mención a su origen, luego en que consiste la regla desde la

doctrina internacional y nacional; posteriormente se hablará de los elementos que la

estructuran y su aceptación doctrinal desde el ordenamiento jurídico colombiano, para

finalmente hacer referencia a la forma como se aplicará al interior del proceso de

reorganización; teniendo en cuenta que sobre las decisiones del empresario recaen los

límites a la autonomía de la voluntad en relación con los pronunciamientos e

intervención del Juez del concurso (Superintendencia de Sociedades).

Partiendo del origen de la regla de discrecionalidad (en adelante BJR por sus siglas en

inglés), los tratadistas han manifestado que obedece al propio devenir y desarrollo

económico respecto de las decisiones tomadas por el empresario y la no intervención o

intromisión de los jueces sobre estas; donde encuentra sus primeras formulaciones en el

siglo XIX en las cortes de los Estados Unidos, bajo el caso de Percy V. Millaudon86,en el

que intervino la Corte Suprema de Luisiana en 1829; seguidos por los fallos proferidos en

las Cortes de Alabama y Rhode Island respecto de Goldbold v. Branch Banch y Hodges

v. New England87; decisiones basadas en que la BJR protegía a los administradores de

cualquier responsabilidad siempre y cuando su actuación no hubiera sido negligente88.

En pronunciamientos posteriores, las Cortes estatales le otorgaron un desarrollo mayor a

la BJR, principalmente el conferido por la Corte Suprema de Delaware; donde se

establecieron unos requisitos especiales que son aceptados por la doctrina en general,

teniendo en cuenta que el empresario debe cumplir a cabalidad con estos para poder ser

86 En esta oportunidad la corte consagró por primera vez la regla de discrecionalidad y manifestó que “las personas

racionales, inteligentes e íntegras no aceptarían ser administradores si la ley exigiera de ellas un grado de precisión que las personas de inteligencia e integridad ordinarias no poseen”. Londoño González, Sergio. Administrador Blindado, Juez Amordazado: ¿Se justifica adoptar la business Judgment Rule en el Ordenamiento Jurídico Colombiano? En Revista de Derecho Privado No 55.Universidad de los Andes. Enero-junio de 2016. p 5 87

Adujeron las Cortes que “si imponen pautas de conducta demasiado exigentes podría tener el indeseado efecto de desincentivar la incursión de personas competentes en la administración de empresas”. Londoño Gonzales, Sergio. Op. Cit p 6 88

Londoño González, Sergio. Ibídem p 5

Capítulo 1 37

beneficiario de la protección de sus decisiones como administrador y evitar con ello la

intervención de los jueces89.

De conformidad con lo anterior, se concluye que la BJR obedeció a un desarrolló desde

la óptica del Common Law y bajo parámetros netamente jurisprudencial; a través de una

regulación legal en los tribunales de Estados Unidos, lo que permitió cierta

discrecionalidad en relación con las decisiones tomadas por el empresario para que el

juez no entrara a cuestionar su actuar o responsabilidad, siempre y cuando se cumpliera

con sus requisitos, que se tratarán más adelante90.

Por otra parte y en atención a las definiciones que se han efectuado respecto de la BJR,

esta se calificó por los profesores de la Universidad de Harvard y Duke (EEUU); Melvin

A. Eisenberg y James D.Cox, como uno de los estándares de revisión judicial más

indulgentes y el que más fácil satisface los intereses y decisiones de los directores o

administradores, pues si se cumplen ciertas condiciones, no será responsable de las

consecuencias adversas de una mala decisión, a menos que esta sea irracional91.

En consonancia con lo anterior, el profesor de la UCLA (EEUU) doctor Stephen

Bainbridge, consideró que la regla de discrecionalidad sirve para proteger a los

administradores de la intervención de los tribunales, teniendo en cuenta que sólo podrán

ser declarados responsables en relación con su actuación y decisión, en caso de que su

conducta sea contraria a los elementos que la misma regla contempla, esto es, que sea

evidente la negligencia y exista la falta de fundamentos razonables en la toma de

decisiones92.

Ahora bien, el autor inglés Kershaw David entendió la business judgment rule como una

doctrina de presunción, donde los administradores (directores) deben tomar las

89 Londoño González, Sergio. Op. Cit. p 6

90

Guerra Martin, Guillermo. El gobierno de las sociedades cotizadas estadounidenses (su influencia en el movimiento de reforma del Derecho europeo, Editorial Thomson-Aranzadi, Monografía asociada a la Revista de Derecho de Sociedades, Número 20, Navarra , 2003, p 422 91

Eisenberg, Melvin Aron y James, D Cox. Corporations And Other Business Organizations, Editorial Thomson Reuters/Foundation Press, Tenth Edition, United States of America, 2011, p 282-283. 92

Bainbridge, Stephen. The New Corporate Governance in Theory and Practice. Editorial: Oxford University Press. United States of América. 2008. p 90

38


38

decisiones informadas y de manera honesta, bajo el mejor beneficio para la compañía;

así los tribunales no podrán refutar su actuar o someter las decisiones comerciales a su

revisión racional93.

En el mismo sentido, el autor colombiano Darío Laguado Giraldo en su texto de

responsabilidad de los administradores, manifestó que la regla de la discrecionalidad es

una concepción donde la actividad del administrador es económica, bajo la asunción de

riesgos que puede o no conducir a la generación de riqueza; quiere decir que con la regla

existe una conciencia de los tribunales de EEUU de no inmiscuirse en las decisiones

económicas de la empresa, existiendo una prevalencia de lo económico sobre el

raciocinio jurídico94.

Así mismo la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de

Sociedades, agregó que la regla de la discrecionalidad debe lograr un equilibrio entre la

autonomía con la que deben contar las decisiones del empresario y la responsabilidad de

la autoridad jurisdiccional de atribuirles incumplimiento respecto de estas; entendiendo

que el efecto de la BJR es que los jueces suelen abstenerse respecto de las decisiones

del administrador, siempre y cuando se haya realizado bajo el ejercicio objetivo de un

buen juicio de negocio95.

Como consecuencia de lo anterior y atendiendo a las definiciones que identifican la regla,

entraremos a explicar los elementos que contempla la regla de discrecionalidad,

desarrollados por la Corte Suprema de Delaware96 y estudiados por los autores Melvin A.

Eisenberg y James D.Cox97, de la siguiente forma:

93 Kershaw, David. Company Law in Context-Text and Materials. Second Edition. Editorial: Oxford University Press, United

Kingdom. 2012,p 457 94

Reyes Villamizar, Francisco. Derecho societario en Estado Unidos. Introducción comparada. p. 14-15 95

Superintendencia de Sociedades, Delegatura para Procedimientos Mercantiles. Sentencia No 800-52 del 1 de septiembre de 2014, Sucesores de Maria del Pilar Luque de Schaefer V. Luque Torres Ltda. En liquidación. 96

La Corte manifestó que “se presume que al tomar decisiones empresariales los administradores de una sociedad actúan de manera informada, de buena fe y creyendo honestamente que su actuar beneficia a la compañía. Su criterio, libre de

Capítulo 1 39

1. El administrador debe haber tomado una decisión adecuada o actuar de

manera racional. así, por ejemplo, un director que no realiza la investigación

debida en relación con la operación de la compañía u observa cualquier falla en el

desarrollo de la actividad empresarial o no toma las medidas adecuadas (en

oposición a una decisión deliberativa de no actuar), no podría beneficiarse de la

protección que la regla otorga.

2. El administrador debe tener a su alcance una información adecuada: Esto

quiere decir que se debe tener un buen juicio respecto de la actividad comercial,

en la medida en que sean razonables según las circunstancias, es decir, debe

haber empleado un proceso razonable de toma de decisiones.

3. La decisión debe haberse tomado bajo un actuar de buena fe o sin intereses

indebidos: Esto es, si el administrador actúo en contravía de los postulados

legales y mal intencionado, no se hace merecedor de beneficiarse de la regla,

entre otras cosas, el director sabía que la decisión viola la ley.

Los anteriores requisitos son confirmados por el autor estadounidense Robert W

Hamilton, al establecer que los requerimientos que deben cumplir los administradores en

relación con sus actuaciones empresariales, deben ser adoptadas de buena fe y bajo el

cumplimiento de tres condiciones: (i) que no medie un interés personal del administrador,

(ii) que la decisión se haya adoptado con información suficiente, (iii) que racionalmente

se pueda considerar que actuó conforme a los mejores intereses de la sociedad98. Así, si

las decisiones que toma la empresa fueron adoptadas bajo estos presupuestos, no podrá

intervenir el juez sobre el actuar de las decisiones económicas y comerciales de esta.

abusos, será respetado por las cortes. Quien cuestione la decisión tendrá la carga de demostrar hechos que desvirtúen esta presunción”. Londoño González, Sergio. ¿Administrador Blindado, Juez Amordazado: ¿Se justifica adoptar la Business Judgment Rule en el Ordenamiento Jurídico Colombiano? En Revista de Derecho Privado No 55, Bogotá, Universidad de los Andes, Enero- junio de 2016. p 7 97

Eisenberg, Melvin Aron y James, D Cox. Corporations And Other Business Organizations, Editorial Thomson Reuters/Foundation Press, Tenth Edition, United States of America, 2011, p 282-283 98

Hamilton, Robert W. The Laws of Corporations. Fifth edition, Editorial: West Group, United States of America, 2000, p 454

40


40

Ahora bien, los requisitos generales que contemplan la BJR son corroborados por la

Corte Suprema de Delaware (EEUU) en el proceso de Shlensky v. Wrigley99, teniendo

en cuenta que en este caso se delimitaron de manera clara los elementos que la misma

regla contempla y además nos servirá como un sustento teórico de aplicación de la BJR

al interior del presente trabajo; pues se observó que los jueces no deben intervenir en

asuntos que son netamente económicos y empresariales, afectando con ello las

decisiones del empresario sin ser un experto en el negocio. En dicho juicio, la Corte, sin

estar de acuerdo con la decisión del administrador, no encontró procedente declarar la

responsabilidad en perjuicios a accionistas por pérdida de valor de su inversión, por

cuanto consideró que no se podía demostrar ilegalidad, fraude o conflicto de intereses

en la misma. Expresamente indicó que analizar las consecuencias económicas de la

decisión, excedía su competencia.

Del tema planteado se infiere una relación directa respecto del presente trabajo y los

casos que se estudiarán más adelante, toda vez que existen puntos controversiales

donde se pudo atentar contra la libertad del empresario, a través de las posiciones

establecidas por la Corte respecto del actuar corporativo; que irrumpe necesariamente

con la autonomía de la voluntad de las sociedades solventes o insolventes.

Así mismo, es importante el caso de derecho norteamericano en cuanto resalta que el

activismo judicial da lugar a la no intervención del juez en asuntos que son netamente

económicos, ya que es consciente de sus límites y si actúa en el devenir del ente social

99 Shlensky v. Wrigley, 95 III. App. 2 d 173, 237 NE2d 776, 1968 III. En este caso, el demandante accionista minoritario

(William Shlensky) presentó una acción en contra el director y socio mayoritario del club de beisbol de la Liga Nacional de Chicago, propietarios de los Cachorros de Chicago (Phillip Wrigley), para forzar la instalación de luces en su estadio (Wrigley Field) y jugar los partidos de béisbol en la noche, pues los demás equipos de las grandes ligas habían instalado las luces y el equipo estaba afectado financieramente por no tomar una decisión adecuada e instalar las luces. La Corte Suprema de Delaware, centró su discusión en que si bien es cierto no está de acuerdo con la posición de Wrigley al negarse a instalar las luces en el estadio de beisbol de los Cachorros de Chicago para los partidos en la noche, existían razones para que actuara así. Ahora a la luz de la regla de la discrecionalidad, el tribunal declaró que no había ningún requisito para mostrar los tres factores que afecta la propia regla, como la ilegalidad, fraude o conflicto de intereses y no existían pruebas para desvirtuarlo.

Capítulo 1 41

puede afectar con ello el fututo de la empresa junto con sus intereses, circunstancias que

serán evalúas en el análisis de casos que se presentará en el marco teórico.

Por otra parte y en atención a la aplicabilidad o no de la regla de discrecionalidad en el

derecho colombiano, el maestro colombiano Reyes Villamizar manifestó que al estar en

presencia de un régimen de tradición civilista “la discrecionalidad se enfrenta a

dificultades procedentes del rigor conceptual del Derecho Civil”100. Además, agregó que

la norma es de difícil aplicación en el derecho interno; pero desde mi punto de vista dicha

perspectiva no es del todo cierta, pues la BJR puede servir como herramienta para

evaluar las decisiones de conducta que tomó el empresario insolvente al interior del

proceso concursal de reorganización que contempla la Ley 1116 de 2006, teniendo en

cuenta que su uso conllevaría a un equilibrio entre lo decidido por el juez y lo pretendido

por la sociedad en crisis.

En la misma posición del autor anterior, el teórico Luis Fernando Sagobal manifestó que

la regla no tiene espacio para ser aplicada en el ordenamiento interno, pues en derecho

anglosajón la regla parte de unas presunciones de no responsabilidad de los

administradores en la toma de decisiones, cuando se cumplen los elementos ya

descritos; mientras que en Colombia opera una presunción de culpa de los

administradores, entendiendo que será posible iniciar una acción en contra de estos si

afecta el deber de diligencia en relación con el negocio y el juez no tiene ninguna

limitante para entrar a revisar el fondo de la decisión empresarial101.

En contravía de los anteriores tratadistas, el autor Darío Laguado sostuvo que la regla de

discrecionalidad podría ser adoptada por los jueces bajo una “abstención de escrutinio

judicial”, ya que el juez puede verificar los deberes del empresario y las decisiones

tomadas por este a la luz de los elementos que describe la regla, pero de manera

equilibrada, pues estos obedecen a los deberes de conducta que trae la Ley 222 de 1995

que corresponden a los deberes de buena fe, lealtad y diligencia. Igualmente manifestó

100 Reyes Villamizar, Francisco. Análisis Económico del Derecho Societario, Segunda Edición, Editorial Legis, 2013 , , p

xxiv 101

Sabogal, Luis Fernando. El margen discrecional de los administradores en Colombia: ¿Es aplicable la “Regla del Buen Juicio Empresarial” [Business Judgment Rule (BJR)] en el ámbito de su deber de diligencia? En: Revist@ e-Mercatoria, Volumen 11. No 1. 2012. p 158

42


42

que el uso de la regla podría ser adoptada por nuestros jueces, y significaría una

reducción en los costos judiciales, además de un reconocimiento a favor de los jueces de

que no son expertos en los negocios en relación con las decisiones del empresario102.

Ahora y dejando de lado las definiciones y controversias suscitadas respecto de la Regla

de discrecionalidad, se le advierte al lector que no existe un consenso sobre el contenido

de la regla o sus alcances; pero no acudiremos a dicha controversia en el presente

trabajo, como tampoco la discusión respecto del derecho de sociedades respecto de la

responsabilidad de los administradores, ya que escaparíamos a la órbita del tema aquí

presentado.

Al mismo tiempo, se indica que se usarán los elementos de la regla para su posterior

aplicación y alcance adicional a lo contemplado en esta; pero desde el proceso concursal

de reorganización y a partir de los casos de jurisprudencia concursal que se presentarán

más adelante, donde el Juez (Superintendencia de Sociedades) ha tomado decisiones

respecto de aspectos económicos de la empresa, sin ser el empresario en crisis.

Así las cosas y se hará una variación a la BJR, pues su aplicabilidad es de perfecto uso

al interior del presente trabajo respecto del análisis de jurisprudencia concursal; teniendo

en cuenta que el juez puede llegar a verificar la aplicación de la regla de discrecionalidad

o imponer los límites para lograr un equilibrio, siempre y cuando el empresario actúe bajo

los requisitos aquí desarrollados, esto es:“(i) que la decisión se tome de buena fe; ii) que

el administrador no tenga un interés personal en el asunto; iii) que la decisión esté

soportada en la información suficiente para el caso; donde el administrador tenga la

convicción racional de que la decisión es en el mejor interés de la sociedad”103.

102 Laguado Giraldo, Darío. La responsabilidad de los administradores, En: Revista: Universitas No 108, Universidad

Javeriana, Diciembre de 2004, p 274 103

Op.cit., p 274

Capítulo 1 43

Todo lo anterior, quiere decir que la aplicación de la regla de discrecionalidad obedece a

una propuesta propia, desde la óptica del proceso de reorganización y apoyados en los

tres elementos de la regla, pero otorgándole un alcance adicional; esto es, será utilizada

como una herramienta para evaluar algunos casos, donde el Juez del Concurso

(Superintendencia de Sociedades), ha tomado decisiones respecto de las disposiciones

económicas del empresario, lo que conlleva a limitar la autonomía de la voluntad del ente

social en crisis. Es decir, no se busca evaluar si la sanción o el deber de cuidado en las

decisiones del administrador se ajusta a la regla; sino que se busca determinar si la

decisión judicial de intervenir y el alcance de dicha intervención responden a la regla,

entendiendo que en ocasiones no se ajusta, pues la intervención se da a pesar de que

las decisiones de la sociedad han sido razonables, de buena fe e informadas; lo que

conlleva a limitar la autonomía de la voluntad.

No obstante lo anterior, se advierte que la aplicabilidad de la regla al interior del proceso

concursal aquí presentado y los límites a la autonomía de la voluntad, es un desarrollo

que no está incluido en el ordenamiento jurídico interno; entendiendo que lo aquí

pretendido se encuentra bajo una óptica casuística, donde convergen las decisiones de

las empresas en crisis y los intereses del juez del concurso, como se aplicará más

adelante.

Así las cosas, en el análisis de casos se observará como el juez interviene en el proceso

y en ocasiones cumple una función de coadministrador o de un tercero interesado en los

contratos del empresario, sin ser el administrador; entonces lo que se busca con la regla

es observar que esta puede ser útil para que el juez no tome decisiones que claramente

corresponden a las funciones económicas y comerciales de la empresa, a pesar de que

exista un intervencionismo directo.

Finalmente, el tratamiento que se le otorgará a la aplicabilidad de la regla de

discrecionalidad en el marco teórico, será el siguiente: en primer lugar si existió un deber

de cuidado por parte de la empresa en concurso, en segundo lugar si el empresario ha

hecho un juicio de negocio en relación con sus acreedores y en tercer lugar si el

administrador tomó la decisión basado en la información adecuada, esto a través del

análisis de casos; circunstancias que evitarían que el Juez limite o no las actuaciones

44


44

empresariales, pero en ocasiones basado en su poderío intervencionista lo hace de todas

formas.

2. Capítulo 2

Límites específicos a la autonomía de la

voluntad en el proceso de reorganización:

Análisis y aplicación de la teoría

Presentación

El objetivo del presente marco teórico responde a la existencia de límites a la autonomía

de la voluntad en los procesos de reorganización, en el cual se puede llegar al rescate o

la consecuente liquidación de la empresa por parte del juez del concurso; ya sea como

consecuencia de la facultad oficiosa de la Superintendencia de Sociedades o por

voluntad expresa de las sociedades en concurso; lo que conlleva a una intervención

directa sobre el objeto social.

Es así, como la limitación empresarial referida, se evidenciará en el margen de actuar de

la empresa a través de las contrataciones, pagos, compensaciones, suspensión del

proceso, y por la facultad oficiosa de la Superintendencia de Sociedades para proceder al

inicio de un proceso de reorganización, circunstancias que se analizarán a partir de la

jurisprudencia concursal.

En consonancia con lo anterior, se precisa que del tema aquí planteado no existe un

estudio al respecto, por lo que se atenderá lo ya establecido en el estado del arte en

relación con los limites generales a la autonomía de la voluntad del ente social, las

decisiones emitidas por el juez del concurso y las actuaciones (business judgment rule)

de la empresa en un proceso de reorganización.

46


46

Ahora bien, el presente capitulo se desarrollará en tres momentos, el primero desde la

óptica de los límites impuestos en la práctica de la autonomía de la voluntad; en segundo

lugar se atenderá a los límites a la autonomía de la voluntad en relación con la facultad

oficiosa del Juez del concurso y por solicitud de admisión al proceso de reorganización, y

en un tercer momento acudirá a la aplicabilidad de la regla de la discrecionalidad al

interior del proceso de reorganización, los parámetros para el análisis de casos y la

implementación de los límites a la autonomía de la voluntad y la regla; donde se

vislumbrará el problema aquí planteado; esto es, ¿El juez de insolvencia, en el proceso

de reorganización de la Ley 1116 de 2006 y en ejercicio de sus facultades, limita la

autonomía de la voluntad, afectando las posibilidades de recuperación de la empresa en

crisis?.

Por otra parte, se le aclara al lector que en el presente marco teórico se tendrá en cuenta

un método analítico-inductivo, pues permite la contextualización por medio de la

observación de casos y generalizar los mismos, para llegar a conclusiones finales104; esto

se logrará a través del establecimiento de los límites que impone el juez a la autonomía

de la voluntad del empresario en relación con el proceso de reorganización y la

aplicación de la regla de discrecionalidad que tiene que ver con las decisiones

autónomas del ente social en crisis.

Así mismo, se advierte que la metodología implementada al interior del presente trabajo

obedece a un análisis de casos donde se establecerán unos parámetros particulares,

donde se observarán los límites a la autonomía de la voluntad de algunas empresas en

proceso de reorganización, su impacto en relación con su autonomía y las decisiones

que emite el juez del concurso (Superintendencia de Sociedades), evidenciando la

existencia de límites a la autonomía de la voluntad con ocasión de las relaciones

empresariales y la conservación o no de las empresas insolventes.

104 Behar, D. Metodología de la Investigación, Editorial Shalom, 2008. p 40

Capítulo 2 47

1.2. Límites impuestos en la práctica de la autonomía de

la voluntad

Los límites impuestos a la autonomía de la voluntad en el proceso de reorganización,

derivan del régimen concursal que contempla la Ley 1116 de 2006 y de las

circunstancias particulares del devenir empresarial, bajo principios como el

proteccionismo del crédito, la recuperación y conservación de la empresa; en donde

concurren intereses económicos de unos individuos (sociedad y acreedores) por un lado

y las decisiones del juez por el otro.

2.1.1 Límites impuestos por el juez concursal

Es así como la concurrencia de estos intereses se traduce en las relaciones presentadas

entre los sujetos de la insolvencia, los movimientos del mercado; así como la actuación

directa del Estado en cabeza del juez del concurso105, denotando una constante relación

de estos factores en el resurgir del ente social; pero dirigidos principalmente en las

decisiones del juez concursal (Superintendencia de Sociedades), pues de esto proceden

los límites a la autonomía de la voluntad del ente social, objeto de este trabajo.

Así las cosas, se tiene que el artículo 1 de la Ley 1116 de 2006 al contemplar el proceso

de reorganización y hacer mención expresa a la conservación de la empresa como

fuente generadora de riqueza y empleo; denota el actuar inmediato del juez, quien en

principio estudia, verifica y analiza la viabilidad de la compañía con el objetivo de

identificar los problemas de fondo y limita el actuar empresarial bajo los preceptos legales

encomendados o derivado de las circunstancias particulares; logrando así un consenso

general con la universalidad de los acreedores o por el contrario prohíbe ciertas

actuaciones de la empresa que conlleve a la decadencia de su operatividad.

105 Peinado Gracia, Juan Ignacio y Valensuela Garach, Francisco Javier, Estudios de Derecho Concursal. Madrid: Marcial Pons-

Ediciones Jurídicas y Sociales. 2006. p 85.

48


48

En consecuencia, los postulados del Régimen Concursal y de Insolvencia colombiano

traen inmerso un sin número de normas que de una u otra forma, limitan el actuar del

ente social, esto es, por autorización de la cláusula general de competencia que atribuye

el artículo 5.11 de la Ley 1116 de 2006 donde se asigna al Juez del Concurso el poder de

dirección del proceso de insolvencia106.

Ahora bien, para dilucidar los límites impuestos por el juez bajo el beneplácito normativo,

se observará a continuación el caso de Comergroup S.A. en reorganización107, donde la

Superintendencia como Juez del Concurso y en ejerció de su poderío e intervención

estatal, agregó que:

“Revisada la documentación y las razones expuestas por el Representante Legal de la

concursada, a la luz de los criterios de necesidad, urgencia y conveniencia para realizar

los pagos a los proveedores, el Despacho observa que en efecto con la autorización de

los abonos solicitados la empresa deudora asegurará la consecución de suministros de

petróleo crudo, materia prima indispensable para el desarrollo de su objeto social,

logrando de esta forma los recursos necesarios para su capital de trabajo y permitiéndole

así cumplir con el pago de los gastos de administración. En tal sentido se considera que

la solicitud realizada cumple con los requisitos enmarcados en el artículo 17 de la Ley

1116 de 2006.

De acuerdo con lo anterior, el Despacho autoriza al Representante Legal de la sociedad

C.I. COMERGROUP S.A. para que proceda a abonar al crédito de las sociedades

CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A. y WINCHESTER OIL AND GAS S.A.: 1) La

suma de USD $1.00 por cada Barril de crudo que les sea comprado por parte de la

106 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para procedimientos de Insolvencia), Auto 400-010684 del 13 de agosto de 2015, Exp.56932, Sociedad: Materiales Colombia S.A.S.

107 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para procedimientos de Insolvencia), Auto 400-004459 del 28 de marzo de 2014, Exp. 65480, Sociedad: CI Comergroup S.A.

Capítulo 2 49

sociedad en reorganización y 2) el 3% del valor de los fletes que se causen por los

servicios de transporte prestados a las acreedoras por la concursada.

No obstante la autorización proferida, el Despacho ordenará al Representante Legal de la

concursada informar sobre el resultado de la operación autorizada para lo cual, deberá

acreditar, cada 15 días contados a partir de la fecha en que es proferida esta providencia,

los abonos que sean realizados aportando los respectivos soportes contables e

información relevante que permita establecer el monto actualizado de las acreencias de

las sociedades CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A. y WINCHESTER OIL AND GAS

S.A., el cual será tenido en cuenta en los proyectos de calificación y graduación de

acreencias y determinación de derechos de voto.

Por último, el Despacho considera pertinente limitar temporalmente la autorización para

realizar los abonos atrás indicados hasta la fecha en que se profiera la providencia por la

cual se aprueben los proyectos de calificación y graduación de acreencias y

determinación de derechos de voto. Lo anterior, en razón a que una vez sean aprobados

dichos proyectos se constituirá en la base para el estudio de la confirmación del

acuerdo”.

Del caso planteado anteriormente y sin llegar a la aplicación de la teoría que se

observará más adelante, se pretende demostrar cómo el Juez del Concurso interviene en

la operación de la compañía, limitando con esto el actuar del empresario por disposición

legal del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, donde se advierte sobre las prohibiciones

que debe atender la concursada en relación con los contratos, pagos, autorizaciones,

cauciones o garantías a favor de terceros; pero con el objetivo primigenio de propiciar la

obtención de riqueza que provea bienestar social, desarrollo, flujo de caja propicio; y

evitando el deterioro de los bienes, para la protección de la multiplicidad de acreedores

inmersos en el concurso.

En corolario de lo expuesto, se observó como la Superintendencia de Sociedades (Juez

del Concurso), debe estar al tanto de las operaciones generales de las empresas

insolventes que se encuentran a su cargo; a pesar de que estas puedan ver afectadas

sus libertades de empresa, pues el juez tiene todas las herramientas legales y fácticas

50


50

para limitar la autonomía de voluntad, atendiendo el fundamento económico que esta

origina y asegurando el desarrollo de la actividad empresarial108.

2.1.2 Límites específicos en la teoría del proceso de

reorganización

En consonancia con lo anterior, donde se observó el poderío que tiene el juez del

concurso al interior del proceso de reorganización; en el presente sub-capitulo se entrará

a precisar los limites específicos que se presentan a la autonomía de la voluntad del

empresario por parte del juez, derivado de un análisis propio en relación con la normativa

de la Ley 1116 de 2006 respecto de los artículos 1, 4, 5, 15, 17 y 18, donde se observó

que:

a. Respecto de la finalidad del proceso de reorganización, que tiene por objeto la

protección del crédito, la conservación y recuperación de la como fuente

generadora de riqueza y bienestar: El Juez del Concurso limita el actuar del

empresario bajo los principios concursales, atendiendo la potestad estatal y

constitucional de proteger el crédito y los acreedores, en relación con la

aplicabilidad de los principios concursales (universalidad, igualdad, eficiencia,

información, negociabilidad, reciprocidad).

b. Respecto del estudio de la crisis y la posible admisión al proceso: al momento de

ingresar al concurso el actuar empresarial se limita inmediatamente, pues existen

operaciones prohibidas de conformidad con el artículo 17, como efectuar

108 Sotomonte, Saúl. La Superintendencia de Sociedades y la Protección de la Organización empresarial (Actuación Oficiosa). En: 7

Congreso Colombiano de Derecho Concursal “Nuevos escenarios, nuevos desafíos” (7: 2013: Cartagena de Indias). Memorias del 7

Congreso de Derecho Concursal “Nuevos escenarios, nuevos desafíos”. 1 ed. Bogotá: Legis editores. 2013. pp. 179-210.

Capítulo 2 51

operaciones de tipo contractual y social, sin previa autorización del juez del

concurso.

c. Las decisiones contractuales que toma el juez del concurso sin ser el artífice de la

celebración de los contratos: El juez interviene en las relaciones contractuales

como si fuera el empresario, circunstancia que se evaluará en la casuística

concursal.

d. El juez busca la protección del orden económico-social de la empresa en crisis y

la igualdad de condiciones de los acreedores, lo que conlleva a limitar las

decisiones del empresario sin verificar el beneficio económico que en ocasiones

puede significar.

e. El empresario debe atender todas las órdenes y decisiones del juez del concurso

respecto del desarrollo de la crisis, so pena de sanción.

De conformidad con lo anterior, se determinó que las limitantes referidas se desprenden

de los limites generales (límites legales o impuestos por el estado y límites

constitucionales) tratados en el estado del arte del presente trabajo; esto quiere decir,

que existe una interrelación con el proceso de reorganización, donde se encuentra

limitado el actuar empresarial por disposición legal o por la protección del orden público-

social y existe por así decirlo, un sometimiento en pro de la defensa de los involucrados

en la insolvencia (sociedad-acreedores)109.

Al tenor de lo anterior, se tiene que esas normas imperativas de tipo concursal, traen

consigo unos postulados de la autonomía privada caracterizada por ser (i) inderogables,

(ii) su transgresión acarrea consecuencias nocivas y (iii) los efectos contractuales o

109 Bacchi Argibay, Adriana. Los actuales desafíos de la administración concursal. En: Libro homenaje al Profesor Emilio Beltrán, 1 ed.

Bogotá: Legis editores, 2014. p. 1-22.

52


52

condiciones corrientes son diferentes a las que el empresario entendía antes de entran

en la insolvencia110.

Así, el sistema concursal y su relación con la autonomía de la voluntad, se limita por

circunstancias que obedecen al establecimiento de restricciones al objeto social de la

empresa, la protección del proceso; y evitando la vulneración y el desequilibrio a los

acreedores.

No obstante lo anterior, si bien es cierto que existen límites, también lo es que el juez no

puede coartar la libertad de empresa, la iniciativa privada o tomar decisiones

apresuradas; en la medida de que la jurisprudencia constitucional ha señalado que:

“Las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas,

deben emanar o ser impuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial de

este derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos

adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las

empresas. El derecho consagrado en el artículo 333 de la Carta Política no solo

entraña la libertad de iniciar una actividad económica sino la de mantenerla o

proseguirla en condiciones de igualdad y libertad”111.

En efecto de lo anterior, se afirmará que si bien es cierto la autonomía de la voluntad

tiene un tinte individualista y liberal, también lo es, que esta se ve afectada o sustituida

por el intervencionismo estatal que no puede afectar su propia esencia en un evento de

crisis determinado, como por ejemplo el factor insolvencia de las empresas que se

acogen o se encuentran bajo los parámetros de la Ley 1116 de 2006112.

110 Hinestrosa, Fernando, Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I, Bogotá,

Universidad Externado de Colombia, 2015, Pp. 335 111 Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

112 Corte Constitucional. Sentencia T-240 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Capítulo 2 53

En este orden de las cosas, se concluye que los límites a la autonomía de la voluntad al

interior del proceso de reorganización es una concreción individual que se restringe bajo

las normas de orden público y a la luz del proteccionismo constitucional de la empresa113;

circunstancias que serán tenidas en cuenta a la hora de aplicar la casuística concursal,

donde se determinará si la implementación de estos límites conllevan al rescate o al

desaparecimiento del objeto social.

2.2 Límites a la autonomía de la voluntad en relación

con la facultad oficiosa del Juez del concurso y

por solicitud de admisión al proceso de

reorganización

Como se ha indicado en este trabajo, el principio de autonomía de la voluntad es una

manifestación fundante del derecho privado y una incorporación al derecho moderno, a

113 “La autonomía de la voluntad privada goza de sustento constitucional. En efecto, este postulado se deriva de la aplicación de varios

derechos constitucionales concurrentes, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (C.P. art. 14), el derecho a la propiedad privada (C.P. art. 58), la libertad de asociación (C.P. arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la

libertad de empresa (C.P. arts. 333 y 334). Estos derechos constitucionales les confieren a los asociados la potestad de crear,

modificar y extinguir relaciones jurídicas. Precisamente, en el derecho positivo colombiano, se ha construido el postulado de la autonomía de la voluntad privada a partir del contenido normativo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, conforme al

cual, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes (...).

Dicha autonomía se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, ya que se erige en el

instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento

positivo para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico, de ahí que, en la actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a través del reconocimiento de un núcleo esencial de libertad

contractual, destinado a suplir la imposibilidad física, técnica y jurídica del estado para prever ex - ante todas las necesidades de las

personas.

Con todo, en un principio se consideraba que la autonomía privada constituía una emanación de la voluntad general - como fuente

absoluta e inagotable de todo derecho, erigiéndose, entonces, en un poder ilimitado y omnímodo de autodeterminación normativa (concepción racionalista). sin embargo, con el surgimiento de los postulados sociales del estado de derecho, se relativizó su alcance

en favor de la salvaguarda y protección del bien común, el principio de solidaridad y los derechos de los terceros (concepción

moderna).

Así, en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad

para contratar o no, siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia; (ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común; (iii) En

el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del

juez consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y; (v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe”. Corte Constitucional.

Sentencia T-468 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

54


54

partir del Código Civil Francés, donde se admite que su propia existencia deriva del

precedente del common law como herramienta útil para el descubrimiento de la intención

y costumbre privada racional114. Pero, cuando el Estado llama de manera oficiosa a un

proceso de reorganización a determinada empresa en crisis, la voluntad de hacerse parte

a un proceso de reorganización pasa a segundo plano; pues es obligatorio que la

empresa ingrese de manera inmediata al concurso, encontrando su actuar de manera

limitado, pues debe obedecer a principios supremos de orden constitucional y concursal

bajo los intereses económicos y sociales de los acreedores, si tener la oportunidad de

pronunciarse sobre el llamamiento al proceso de reorganización. Por otra parte, existe

una voluntad propia de la empresa para ser admitida a un proceso concursal de

reorganización, debido al descalabro financiero, las circunstancias del mercado u otros

factores que ocasionan la crisis, lo que conlleva a limitar su voluntad una vez inmersa en

el proceso concursal.

2.2.1. Facultad oficiosa del juez concursal

Con fundamento en lo anterior, se infiere que el proceso de reorganización empresarial

originado con ocasión de la facultad oficiosa del juez del concurso que contempla el

artículo 15 de la Ley 1116 de 2006, obedece a las exigencias del proteccionismo

constitucional y económico del orden establecido; lo que impide el desarrollo pleno de la

autonomía de la voluntad de la empresa, bajo el argumento constitucional de interés

general de los afectados por la insolvencia115.

Así las cosas, la empresa insolvente que es llamada a un proceso concursal con ocasión

de la facultad oficiosa de la Superintendencia de Sociedades, comportan en su margen

114 Diez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil: Introducción-Derecho de Personas. 8 ed. Madrid: Editorial

Tecnos.1993. 115 Krause Murguiondo, Gustavo Augusto. Régimen impositivo de las reorganizaciones empresariales. 1ra Ed. Buenos Aires: Editorial

Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p 249.

Capítulo 2 55

de actuar una limitante inmediata y directa, al no tener la posibilidad de impedir el

llamamiento al concurso de acreedores, pues existen intereses económicos, sociales y

patrimoniales superiores a las decisiones que haya tomado la empresa en insolvencia.

Como consecuencia de lo anterior, dicha limitante inmediata a la voluntad del

empresario, busca un equilibrio de las desigualdades entre el ente social y la

multiplicidad de sujetos que intervienen en la insolvencia de la empresa, toda vez que

respecto de estos últimos se presenta una afectación económica en relación con el

declive patrimonial de la concursada.

Precisamente y al tenor de lo expuesto, la Corte Constitucional en Sentencia SU-157 de

1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) manifestó que:

“(…) La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad

contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples

providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a

condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las

exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos

fundamentales de otras personas (...)”.

En conclusión y bajo el poderío del Juez Concursal se tiene que existen unas reglas del

concurso que se activan de manera inmediata por la facultad oficiosa, donde se

involucran intereses de orden social y económico, por el descalabro de una empresa en

concurso; lo que conlleva a que el juez ordene, proteja, recupere, inhabilite, sancione o

multe cualquier actuación que vaya en contravía de los postulados de la Ley 1116 de

2006; pues busca un pacto social entre la empresa insolvente y sus acreedores, con

miras al rescate inmediato del ente social116.

116 “Hay muchas veces una gran diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general, la última siempre atiende el interés común,

y la otra al interés privado, y no es sino la suma de todas las voluntades particulares, pero quitando de estas mismas voluntades los más y los menos, que se destruyen recíprocamente, restada por sumar las diferencias de la voluntad general” Roussea, Juan Jacobo, El

contrato Social o principios del Derecho Político, Editorial Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 2011. Pág. 61.

56


56

2.2.2 Solicitud de admisión por voluntad del ente social

Como lo ha manifestado la doctrina concursal, la empresa no pierde las facultades

dispositivas ni administrativas, pues el inicio del proceso de reorganización no supone

una “capitis deminutio” para la empresa117; pero lo cierto, es que el postulado de

autonomía de la voluntad al interior del proceso de reorganización se limita desde el

momento en que las empresas solicitantes y admitidas al concurso cumplen con los

presupuestos del artículo 13 de la Ley 1116 de 2006.

Es así como las empresas en proceso de reorganización, se encuentran ligadas a los

postulados legales y jurisprudenciales de la Superintendencia de Sociedades,

encaminados a la protección de los asuntos económicos, jurídicos y sociales que rodean

las empresas en estado de insolvencia; advirtiendo que el reconocimiento de la eficacia

jurídica de ciertos actos o negocios jurídicos, obedece a la majestad del juez concursal

más no a la simplemente voluntariedad de la concursada y sus acreedores presentes o

disidentes118.

Por lo expuesto, se observa como el Estado en cabeza de la Superintendencia de

Sociedades, interviene y limita el principio de autonomía de la voluntad privada pero

atendiendo la solicitud empresarial; configurándose parámetros que limitan la naturaleza,

los alcances, condiciones, modalidades de los actos y negocios jurídicos que va

desplegar la empresa en determinada oportunidad procesal, lo que conlleva a producir

efectos en el desarrollo de la empresa119.

Es así, como el proceso de reorganización previsto en la ley 1116 de 2006, puede fijar

reglas respecto de las relaciones empresariales (las empresas y sus acreedores);

117 Montoya Gil, Horacio, De los concordatos y la quiebra de los comerciantes, Cuarta edición, edit. Librería el foro de la justicia, 1984, Pág. 178 y 179.

118 Isaza Upegui, Álvaro y Londoño Restrepo, Álvaro. Comentarios al régimen de insolvencia empresarial. 3 ed. Bogotá: Legis editores. 2009. Capítulos II al VIII, pp. 14-242.

119 Miguens, Héctor José. El grupo insolvente. 1 ed. Buenos Aires: Editorial Aveledo Perrot. 10 de marzo de 2009.

Capítulo 2 57

estableciendo mecanismos para aprobar contratos o censurarlos, o puede incluso

pensarse en la total exclusión para la celebración de ciertos negocios jurídicos, como por

ejemplo los reflejados en los artículos 5, 17 y 74 de la Ley 1116 de 2006 por nombrar

algunos.

De dichos mecanismos se desprende la idea de que al implementar nuevas normas que

restrinjan el propio actuar empresarial, es donde definitivamente se encuadra, planifica,

controla e incluso puede llegar a excluirse la iniciativa privada en el ordenamiento jurídico

económico, que invade cada vez más el principio de autonomía de la voluntad de las

sociedades en crisis.

2.3 Límites a la autonomía de la voluntad en el

proceso de reorganización y regla de la

discrecionalidad, análisis de casos

Teniendo en cuenta los límites a la autonomía de la voluntad en el proceso de

reorganización, además de los límites generales desarrollados en el estado del arte, se

procederá a realizar un análisis de casos respecto de las decisiones del juez del

concurso en relación con las actuaciones de la empresa en proceso de reorganización,

que conlleva a la aplicación de la regla de discrecionalidad.

En el presente capitulo se partirá en primer lugar de la aplicabilidad de la regla de

discrecionalidad, en segundo lugar los parámetros que se tuvieron en cuenta para la

selección de los casos y la forma como se desarrollará la aplicación de los límites a la

autonomía de la voluntad en el proceso de reorganización respecto de las decisiones del

juez y el uso de la regla de discrecionalidad, en tercer lugar se hará un análisis de casos

bajo las parámetros establecidos, y finalmente se llegarán a las conclusiones

particulares.

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58

2.3.1 Aplicabilidad de la regla de discrecionalidad en el

proceso de reorganización

Teniendo en cuenta que existen límites a la autonomía de la voluntad en las relaciones

empresariales con ocasión del proceso de reorganización; en el presente sub-capitulo

nos encausaremos en la aplicación de la regla de discrecionalidad (decisiones

autónomas del empresario) al interior del proceso de reorganización, pues es una

herramienta que nos ayudará a analizar las decisiones del empresario en relación con

los límites impuestos por el juez, que afecta el desenvolvimiento de la empresa y puede

ocasionar la reorganización o liquidación de la empresa.

Así las cosas, la denominada regla de la discrecionalidad (business judgement rule) y

como se advirtió en el primer capítulo, consiste en una presunción, que busca la

protección de los administradores de la intervención de los tribunales, teniendo en cuenta

que sólo podrán ser declarados responsables en relación con su actuación, si sus

decisiones están en contravía de los requisitos que ella misma contempla; esto es, que la

decisión no se tome de manera informada, buena fe y en interés de la sociedad120.

Quiere decir, que cuando el empresario actúa bajo dichos parámetros, el juez no tendría

la facultad de valorar los efectos de su decisión (juicios o conductas), siempre y cuando

se haya actuado bajo las exigencias de la regla.

En consecuencia de lo anterior, se aplicará la regla al interior del presente trabajo

apoyados en los tres elementos descritos anteriormente y que se tuvieron en cuenta en

el estado del arte; primero se verificará si existió un deber de cuidado por parte de la

empresa en concurso, segundo si ha hecho el empresario un juicio de negocio en

relación con sus acreedores y tercero que se actuó bajo los intereses de la empresa; lo

que conlleva a evitar que el Juez limite o no las actuaciones empresariales.

120 Sabogal, Luis Fernando. El margen discrecional de los administradores en Colombia: ¿Es aplicable la “Regla del Buen Juicio

Empresarial” [Business Judgment Rule (BJR)] en el ámbito de su deber de diligencia?. En: Revist@ e-Mercatoria, Volumen 11. No 1.

2012. P 117

Capítulo 2 59

Por otra parte y atendiendo los postulados expuestos y la aplicabilidad de la regla en el

proceso de reorganización, se reitera como se advirtió en el estado del arte, que se tomó

como punto de partida un caso de derecho norteamericano donde se aplicó la regla

respecto de las decisiones corporativas de un ente social y la actuación del juez en

relación con la autonomía empresarial; pues sobre estas circunstancias particulares es

que se encauzará el presente trabajo.

El caso que nos sirvió para aplicar la business judgement rule es el de Shlensky Vs

Wrigley121 desarrollado por la Suprema Corte del Estado de Delaware (EEUU), ya que

constituyó un insumo para entender el problema aquí planteado y los elementos que la

constituyen; pues en este se observó que los jueces no deben intervenir en asuntos que

son netamente económicos y empresariales, afectando con ello las decisiones del

empresario sin ser un experto en el negocio. En dicho juicio, la Corte, sin estar de

acuerdo con la decisión del administrador, no encontró procedente declarar la

responsabilidad en perjuicios a accionistas por pérdida de valor de su inversión, por

cuanto consideró que no se podía demostrar ilegalidad, fraude o conflicto de intereses en

la misma. Expresamente indicó que analizar las consecuencias económicas de la

decisión, excedía su competencia.

Del proceso planteado se infiere una relación directa respecto del presente trabajo y los

casos que se estudiarán más adelante, toda vez que existen puntos controversiales

donde se pudo atentar contra la libertad del empresario, a través de las posiciones

establecidas por la Corte respecto del actuar corporativo; que irrumpe necesariamente

con la autonomía de la voluntad de las sociedades solventes o insolventes.

Así mismo, es importante el caso de derecho norteamericano en cuanto resaltó que el

activismo judicial da lugar a la no intervención del juez en asuntos que son netamente

121 Shlensky v. Wrigley, 95 III. App. 2 d 173, 237 NE2d 776, 1968 III. En este caso, el demandante accionista minoritario (William Shlensky) presentó una acción en contra el director y socio mayoritario del club de beisbol de la Liga Nacional de Chicago, propietarios

de los Cachorros de Chicago (Phillip Wrigley), para forzar la instalación de luces en su estadio (Wrigley Field) y jugar los partidos de

béisbol en la noche, pues los demás equipos de las grandes ligas habían instalado las luces y el equipo estaba afectado financieramente por no tomar una decisión adecuada e instalar las luces. La Corte Suprema de Delaware, centró su discusión en que si bien es cierto no

está de acuerdo con la posición de Wrigley al negarse a instalar las luces en el estadio de beisbol de los Cachorros de Chicago para los

partidos en la noche, existían razones para que actuara así. Ahora a la luz de la regla de la discrecionalidad, el tribunal declaró que no había ningún requisito para mostrar los tres factores que afecta la propia regla, como la ilegalidad, fraude o conflicto de intereses y no

existían pruebas para desvirtuarlo.

60


60

económicos, ya que es consciente de sus límites y si actúa en el devenir del ente social

puede afectar con ello el fututo de la empresa junto con sus intereses122.

Ahora bien y aplicando lo conceptuado por los maestros, Melvin A. Eisenberg y James

D.Cox y el tribunal de Delawear (respecto del caso Shlensky Vs Wrigley), se propone

usar la regla de discrecionalidad al interior del proceso de reorganización, teniendo en

cuenta que el Juez frente a las decisiones del empresario debería aplicar los requisitos

generales que ella contempla, así123:

1. El administrador debe haber tomado una decisión adecuada o actuar de

manera racional. así, por ejemplo, un director que no realiza la investigación

debida en relación con la operación de la compañía u observa cualquier falla en

el desarrollo de la actividad empresarial o no toma las medidas adecuadas (en

oposición a una decisión deliberativa de no actuar), no podría beneficiarse de la

protección que la regla otorga.

2. El administrador debe tener a su alcance una información adecuada: Esto

quiere decir que se debe tener un buen juicio respecto de la actividad

comercial, en la medida en que sean razonables según las circunstancias, es

decir, debe haber empleado un proceso razonable de toma de decisiones.

3. La decisión debe haberse tomado bajo un actuar de buena fe o sin intereses

indebidos: Esto es, si el administrador actúo en contravía de los postulados

legales y mal intencionado, no se hace merecedor de beneficiarse de la regla,

entre otras cosas, el director sabe que la decisión viola la ley.

122 Sabogal, Luis Fernando. El margen discrecional de los administradores en Colombia: ¿Es aplicable la “Regla del Buen Juicio

Empresarial” [Business Judgment Rule (BJR)] en el ámbito de su deber de diligencia? En: Revist@ e-Mercatoria, Volumen 11. No 1. 2012. Pp 118-ss.

123

Eisenberg, Melvin Aron y James, D Cox. Corporations And Other Business Organizations, Editorial Thomson Reuters/Foundation

Press, Tenth Edition, United States of America, 2011, p 282-283.

Capítulo 2 61

En efecto, esa regla de discrecionalidad se puede incluir al interior del proceso de

reorganización otorgándole una variable desde una óptica donde la empresa cumple con

su función social y eficiente en el andamiaje empresarial, siendo la persona técnicamente

capacitada para la asunción de riesgos, la creación de riqueza y el resurgimiento de la

crisis, siempre y cuando se evite la ilegalidad, el fraude y conflictos de interés.

Lo contrario, implicaría que el juez del concurso se inmiscuya en la actividad empresarial

y en el manejo total de la crisis bajo la Ley 1116 de 2006, pero se insiste, sin tener la

capacidad técnica, económica y administrativa, para ello.

Lo expuesto se corroborará con cada caso en particular. Esto permitirá evidenciar que lo

deseable es que el juez y la empresa logren un equilibrio entre la intervención (limites)

del primero y las decisiones del segundo (regla de discrecionalidad), sin que deba

analizarse si la decisión del empresario es correcta o no desde el punto de vista de los

efectos que pretende alcanzar pero que son desconocidos, pues se parte de la idea de

que todo negocio supone un riesgo, pero sin desproteger a los acreedores y el crédito

social.

Así mismo, la regla nos permitirá evaluar si las actuaciones del empresario en proceso de

reorganización merecen ser limitadas por potestad del juez, a pesar de acarrear

dificultades a la hora de su aplicabilidad en el derecho concursal colombiano; donde el

juez interviene en las decisiones económicas y limita el actuar empresarial como si fuera

el empresario, dando lugar a la inaplicabilidad o aplicabilidad de la regla de

discrecionalidad124.

En armonía con lo anterior y partiendo del trabajo aquí presentado, puede ocurrir que el

Juez del concurso encuentre el cumplimiento de los elementos que la regla señala; pero

entra a cuestionar las operaciones esperadas por parte de las empresas que se

124 “En Graham vs AllisChalmers (Delaware SupremeCourt 1963) se estableció que para que se aplique la business judgment rule, debe tratarse efectivamente de una decisión de negocios. En el caso se definió esta última como aquélla de tomar o no tomar acción

respecto a una materia relevante para las operaciones de negocios de la corporación. La Corte, en ese sentido, consideró que la simple

inacción de los directores consistente en haber dejado de instruirse y prevenir prácticas anti-trust en la corporación no podía considerarse una “decisión de negocios. En el famoso caso Shlensky v. Wrigley (1968), en cambio, la Corte encontró que la decisión

de no instalar luces en el estadio de los Cubs de Chicago sí lo era”. Laguado Giraldo, Darío. Op. Cit., p. 267.

62


62

encuentra en un proceso de reorganización empresarial bajo los principios del derecho

concursal; donde el Juez va más allá del negocio y desarrollo del objeto social.

En conclusión, la aplicabilidad de la regla de discrecionalidad y los límites a la autonomía

de la voluntad irradia todo el proceso de reorganización, toda vez que de estos conceptos

teóricos emanan: (i) los problemas económicos que indiscutiblemente atiende un proceso

de reorganización donde existe una afectación en las relaciones empresariales,(ii) las

limitantes a las actuaciones del empresario por mandato legal o por disposición del juez

del concurso en relación con las decisiones del empresario, (iii) la aplicación de la regla

de la discrecionalidad para dilucidar el problema jurídico planteado, teniendo en cuenta

que el juez limita la autonomía de la voluntad en relación con las decisiones del

empresario y (iv) la intervención por parte del juez en la toma de decisiones del ente

social, para evitar una defraudación en contra de la multiplicidad de los acreedores.

2.3.2. Parámetros para el análisis de casos

La selección de casos que a continuación se presentará, obedeció a un rastreo general

sobre algunas sociedades inmersas en crisis desde el año 2013 a 2016, advirtiendo que

no es un estudio sobre la totalidad de empresas que actualmente se encuentran en

insolvencia y aclarando que la escogencia de la casos particulares se hizo

aproximadamente sobre cien (100) sociedades en proceso de reorganización; donde se

observaron los límites a la autonomía de la voluntad en las relaciones empresariales con

ocasión del proceso de reorganización de la ley 1116 de 2006 , lo que conllevó a la

generación de efectos en la conservación de la empresa o la afectación del ente social;

pues el juez del concurso en ejercicio de sus facultades interfiere en la voluntad y las

decisiones empresariales como si fuera experto en el negocio.

Lo anterior, no quiere decir que los límites a la autonomía de la voluntad son exclusivos

de la casuística aquí presentada, toda vez que se puede aplicar a todos los

pronunciamientos del Juez Concursal en relación con las actuaciones económicas del

Capítulo 2 63

empresario, siempre y cuando se esté al tanto de los pronunciamientos de la

Superintendencia de Sociedades como autoridad jurisdiccional.

En consecuencia de lo anterior y como se manifestó en el estado del arte, el análisis de

casos se enfocará en: (i) delimitar el caso y (ii) establecer un cuadro de aplicación, donde

se discriminará (A) Los límites generales a la autonomía de la voluntad en el marco del

proceso de reorganización, aclarando que los límites constitucionales van inmersos en la

labor propia del juez del concurso en pro de la protección de los derechos (Intervención);

(B) Limites especiales tratados en el presente marco teórico y (C) Aplicación de la regla

de discrecionalidad que tiene que ver con las decisiones que toma la empresa en

concurso de acreedores, a través del cumplimiento de los requisitos de la regla.

Los anteriores insumos permitirán evaluar si las actuaciones del empresario en proceso

de reorganización merecen ser limitadas por potestad del juez a pesar de haber cumplido

con los elementos de la regla de discrecionalidad, ya que el juez interviene en las

decisiones económicas y limita el actuar empresarial como si fuera el empresario, dando

lugar a la inaplicabilidad o aplicabilidad de la regla de discrecionalidad.

Ahora y como se precisó en el estado del arte, el uso de la regla al interior del proceso de

reorganización aquí presentado y los límites a la autonomía de la voluntad, es una

propuesta que no está incluida en el ordenamiento jurídico interno y es plausible su

aplicación apoyados en los tres elementos de la regla; pero otorgándole un alcance

adicional; teniendo en cuenta que el cuadro que se utilizará a continuación sirve para

evaluar los casos, donde el Juez del Concurso (Superintendencia de Sociedades), ha

tomado decisiones respecto de las decisiones económicas del empresario, lo que

conlleva a limitar la autonomía de la voluntad del ente social en crisis. Es decir, no se

busca evaluar si la sanción o el deber de cuidado en las decisiones del administrador se

ajustan a la regla; sino que se busca determinar si la decisión judicial de intervenir y el

alcance de dicha intervención responden a la regla, entendiendo que existen límites

debido a la intervención del juez.

Así las cosas y por circunstancias prácticas, se acudirá al siguiente cuadro de

aplicación, que será el sustento para cada caso particular y se podrá observar el

problema jurídico planteado:

64


64

A. Limites generales a la

autonomía de la voluntad (El

Juez del concurso los impone)

B. Limites especiales trazados

en el proceso de reorganización

(derivados de los limites

generales)

C. Regla de Discrecionalidad

(derivado de las decisiones del

ente social)

1. Límites legales o impuestos

por el estado:

a. Límites impuestos por ley (ius

cogen).

b. orden Público: Se refiere a los

principios morales, económicos,

en pro de la conservación y

protección del orden público y

bien común.

c. Moral: El actuar generalizado

de las personas.

2. Límites Constitucionales: La

protección de los postulados

constitucionales superiores en pro

de la protección del orden

preestablecido.

¿Cómo se aplicará a cada

caso?

Se verificará si el juez limita la

autonomía de la voluntad de la

empresa, teniendo en cuenta los

límites generales y las facultades

otorgadas por el ordenamiento

jurídico.

Se enmarca en la Ley 1116 de

2006 y su compendio normativo

(ius cogen) en relación con:

a. La finalidad del proceso.

b. El hecho de estar inmersa en el


c. Las decisiones contractuales

del juez (ya que no es el

empresario).

d. La protección del orden

económico-social.

e. El cumplimiento de todas las

órdenes impuestas por el juez.

Requisitos que debe cumplir el

empresario:

a. Actuar con racionalidad.

b. Actuar de buena fe.

c. Información adecuada.

¿Cómo se aplicará en cada

caso?

Primero se verificará si existió un

deber de cuidado por parte de la

empresa en concurso, segundo si

ha hecho el empresario un juicio

de negocio en relación con sus

acreedores y tercero que se actuó

bajo los intereses de la empresa.

¿Qué se busca con la

aplicación de la regla?

Se busca que el juez no se

inmiscuya en las decisiones

económicas del empresario,

siempre y cuando se cumplan con

los requisitos de la regla, pues de

lo contrario, comportaría una

intervención inmediata del juez del

concurso, que conlleva a limitar la

Capítulo 2 65


aplicación de los límites?

Observar que el Juez del

concurso limita la autonomía de la

voluntad de las empresas en

proceso de reorganización, bajo

los principios del derecho

concursal y de intervención del

estado en la economía, donde el

Juez va más allá del negocio y

desarrollo del objeto social.

En consonancia con lo anterior, se

podrá vislumbrar que el Juez

Concursal puede buscar la

evaluación de la regla de

discrecionalidad y encontrar el

cumplimiento de los elementos

que ella contempla; pero de todas

formas entra a limitar las

operaciones esperadas por parte

de la empresa insolvente,

obedeciendo al orden

constitucional establecido o por

mera liberalidad.

autonomía de la voluntad y la

aplicabilidad de la regla.

Ahora bien, el lector podrá

observar que en ocasiones se

cumplan los requisitos de la regla,

pero el Juez de todas formas

irrumpe sobre la voluntad del

empresario o toma decisiones de

manera discrecional, como si

fuera el empresario.

Así mismo se hará mención al

caso de Shlensky Vs Wrigley125

desarrollado por la Suprema Corte

del Estado de Delaware (EEUU),

cuando en un caso particular se

pudo aplicar la regla y no se hizo;

teniendo en cuenta que es un

insumo para entender el problema

aquí planteado; donde se

observará que los jueces no

deben intervenir en asuntos que

son netamente económicos y

empresariales, lo que conlleva a la

afectación de las decisiones del

empresario sin ser un experto en

el negocio.

125 Shlensky v. Wrigley, 95 III. App. 2 d 173, 237 NE2d 776, 1968 III. En este caso, el demandante accionista minoritario (William Shlensky) presentó una acción en contra el director y socio mayoritario del club de beisbol de la Liga Nacional de Chicago, propietarios

de los Cachorros de Chicago (Phillip Wrigley), para forzar la instalación de luces en su estadio (Wrigley Field) y jugar los partidos de

béisbol en la noche, pues los demás equipos de las grandes ligas habían instalado las luces y el equipo estaba afectado financieramente por no tomar una decisión adecuada e instalar las luces. La Corte Suprema de Delaware, centró su discusión en que si bien es cierto no

está de acuerdo con la posición de Wrigley al negarse a instalar las luces en el estadio de beisbol de los Cachorros de Chicago para los

partidos en la noche, existían razones para que actuara así. Ahora a la luz de la regla de la discrecionalidad, el tribunal declaró que no había ningún requisito para mostrar los tres factores que afecta la propia regla, como la ilegalidad, fraude o conflicto de intereses y no

existían pruebas para desvirtuarlo.

66


66

2.3.3 Análisis de casos

a. Grupo CDO

(i) Delimitación del caso

Es plausible hacer mención al proceso de reorganización de las sociedades del grupo

empresarial CDO (Calamar S.A.S, Alsacia CDO S.A., Inversiones Acuarela CDO S.A.S.,

Bepamar CDO S.A.S. y Vifasa C.D.O. S.A.), donde la Superintendencia atendiendo el

desequilibrio económico y social entre las empresas y sus acreedores, que derivó de la

desconfianza generalizada por los problemas estructurales de los bienes inmuebles, la

afectación del flujo de caja de las compañías, y la situación del edificio SPACE de la

ciudad de Medellín; decidió convocar oficiosamente a la matriz y subordinadas del grupo

de empresas al proceso concursal de reorganización. Lo que conllevó al Juez del

concurso a limitar la autonomía de la voluntad sin tener en cuenta la decisión del ente

social hacerse parte o no del proceso de reorganización.

En dicha oportunidad, el juez concursal justificó el llamado al proceso de reorganización,

advirtiendo que126:

“(…) La sociedad CALAMAR CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A.S.-CALAMAR CDO

S.A.S., y de las otras compañía que integran el grupo empresarial, no fueron ajenas a la

nefasta situación generada por el edificio SPACE, proyecto desarrollado por la sociedad

LERIDA CONSTRUCTORA DE OBRAS S.A., LERIDA CDO S.A., en razón a que los

proyectos por ellas realizados tienen en común, el mismo ingeniero calculista estructural

que realizó los cálculos de SPACE, hecho que ha generado asumir nuevas

contingencias, ante la decisión adoptada por la Alcaldía de Medellín de evacuar un nuevo

126 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para los Procedimientos de Insolvencia), Auto 430-009213 del 27 de junio de 2014,

Exp.:48461, Sociedad: Calamar CDO S.A.

Capítulo 2 67

proyecto, situación que afecta seriamente los flujos de cajas de las diferentes compañía y

las ventas de los proyectos, principal activo de cada una de ella (…)”.

(ii) Cuadro de aplicación







generales)



ente social)


por el estado:


cogen):

En el presente caso el juez el

concurso por mandato legal y con

la potestad intervencionista,

decidió aplicar la ley y llamar al

proceso concursal a todo el grupo

de empresas, sin importar la

voluntariedad del ente social.

b. Orden Público: EL juez del

concurso buscó la protección del

orden moral y económico, en pro

de la conservación y protección

del orden público y el bien común

de los acreedores afectados con

las fallas en los bienes inmuebles.


de las personas y la afectación de

los acreedores, por fallas

estructurales en las obras del

grupo.


Los limites establecido por el juez

del concurso se enmarcaron en la

Ley 1116 de 2006 y su compendio

normativo (ius cogen), donde el

Grupo CDO debe cumplir a

cabalidad con: a. La finalidad del

proceso: Se limita

inmediatamente, b. El hecho de

estar inmersa en el proceso de

reorganización, c. Las decisiones

contractuales del juez (ya que no

es el empresario), d. La protección

del orden económico-social, e. El

cumplimiento de todas las



empresario:

a. Actuar con racionalidad. El

empresario no actuó de manera

diligente en la toma de decisiones

y afectó los acreedores por las

fallas estructurales que existían en

los bienes inmuebles; así mismo

no evaluó las consecuencias

financieras respecto del desarrollo

inmobiliario.

b. Actuar de buena fe. El

administrador tomó decisiones

contra la buena fe y no advirtió

sobre las fallas que existían en los

bienes inmuebles, afectando con

ello los intereses del objeto social,

faltando a los deberes propios de

función y en contra de las

obligaciones de la sociedad.

c. Información adecuada. La

empresa no actuó bajo todos los

procedimientos establecidos para

entregar la información respecto

de las fallas existentes en los

bienes inmuebles, como tampoco

advirtió sobre los efectos que

68


68




preestablecido y la sociedad.

¿Cómo se aplica los límites en

este caso?

El juez limitó la autonomía de la

voluntad del ente social, al no

tener en cuenta el

pronunciamiento expreso por

parte del grupo de empresas, pero

esta circunstancia que obedeció a

la protección del orden social y

económico de los afectados.



El Juez del concurso no evaluó la

regla de discrecionalidad en

relación con las decisiones del

empresario; toda vez que en el

presente caso primó la protección

de los acreedores que estaban

afectados por las fallas

estructurales en los bienes

inmuebles, lo que conllevó a la

aplicación de los principios del

derecho concursal; donde el Juez

va más allá del negocio y

desarrollo del objeto social.

podría ocasionar en todo el grupo

de empresas.

¿Cómo se aplica en este caso

los requisitos de la regla?

En este caso particular no da

lugar a la aplicación de la regla de

discrecionalidad, pues las

decisiones tomadas por el

empresario no se tomaron de

manera racional, buena fe y con la

información adecuada; lo que

conllevó al Juez del Concursó a

intervenir y proteger el orden

económico y social, debido al

descalabro financiero del grupo de

empresa, las fallas estructurales

en los bienes inmuebles y el

desplome del edifico Space de la

ciudad de Medellín.



No da lugar a la aplicación de la

regla, pues en este caso se llamó

oficiosamente al proceso de

reorganización sin tener en cuenta

la voluntad del empresario, pues

existía una afectación

generalizada sobre un sin número

de acreedores y un manejo

inapropiado respecto de las fallas

estructurales de los inmuebles; lo

que indudablemente afectaba el

Capítulo 2 69

orden económico de una

población determinada.

Conclusión del caso: En el presente caso se limita la autonomía de la voluntad del empresario por parte del

juez del concurso y no da lugar a la aplicabilidad de la regla de discrecionalidad, pues el juez inmediatamente

llamó al proceso de reorganización, sin tener en cuenta los requisitos de la regla ni la decisión autónoma del

ente social, pues no se cumplía con ningún elemento. Así, independientemente del buen o mal actuar del

empresario, en este caso se buscó la protección de los intereses superiores como el orden social y

económico imperante, respecto de la conservación de los bienes de sus acreedores y las fallas estructurales

de las obras que entregó el grupo de empresas.

Del ejemplo planteado, se tiene que el Estado al ejercer su poderío puede limitar la autonomía de la voluntad

de la empresa de manera inmediata sin atender la intencionalidad del empresario; pues al evaluar los

parámetros económicos y la afectación de sus acreedores, puede iniciar sin su beneplácito la restructuración

administrativa y financiera, atendiendo en todo caso el ideal de estabilidad y rescate empresarial, con el

objetivo de evitar una catástrofe social y económica127

.

Así mismo y a la luz del problema jurídico planteado inicialmente, el juez del concurso en ejercicio de sus

facultades limitó la autonomía de la voluntad, pero con el principal objetivo de rescatar las empresas del

grupo y lograr un acuerdo de reorganización con la mayoría de los acreedores afectados.

b. Interbolsa S.A.


Considerando el caso de Interbolsa S.A. al interior del proceso de reorganización, se

hará un análisis en relación con los límites a la autonomía de la voluntad en el proceso

concursal de reorganización y las decisiones del ente social; pero sin entrar a evaluar

todo lo ocurrido en el descalabro financiero128.

127 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para Procedimientos de Insolvencia). Auto 430-009213 de 27 de junio de 2014, Exp. No

48461, Sociedad: Calamar S.A.S en Reorganización.

128 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para los Procedimientos de Insolvencia), Auto No 400-015955 del 16 de noviembre de

2012, INTERBOLSA S.A.

70


70

Es así como el abuso y el fraude de Interbolsa S.A., siempre consistió en el ocultamiento

del estado real de la empresa, manipulando al estado y la sociedad en general, pues el

sistema colombiano vio su fragilidad en la autorregulación y control de la crisis respecto

de la protección de los acreedores afectados129.

Por lo anterior, el presente caso se enmarca en la desconfianza generalizada de los

acreedores en relación con el manejo indebido de los recursos que se encontraban en

poder de la empresa, lo que conllevó a que la Superintendencia de Sociedades llamara

de manera oficiosa al proceso de reorganización y posteriormente ordenará su

liquidación, así:

“El Juez del concurso precisa que este instrumento (proceso de reorganización) está

diseñado para empresas viables y socialmente útiles y en esa medida el legislador parte

del supuesto elemental que la actividad empresarial está viva aún con dificultades y que

por tal motivo merece su atención y cuidado con miras a lograr su recuperación. No

obstante nada de ello parece cumplirse en este caso y muy por el contrario la descripción

anterior permite inferir sin argumentación contraria alguna, que la empresa desarrollada a

través de la concursada ya no está en funcionamiento y por la situación reportada por la

representante legal es inviable la continuación del proceso recuperatorio, situación que

afecta los intereses de los acreedores.

Adicionalmente, ante la existencia de pasivo por gastos de administración de la

reorganización, habrá de resaltarse siguiendo los lineamientos expuestos por la Corte

Constitucional en multiplicidad de decisiones judiciales, que una empresa en concordato,

acuerdo de reestructuración o un proceso de reorganización, es decir en un mecanismo

recuperatorio debe dar muestras de viabilidad, que se traduce necesariamente en la

atención del pasivo causado con posterioridad al inicio del proceso. En este caso, el

129 Manrique Chaves, Diego. Insumo para la reforma del Colombian Corporate Governance: Enfoque Interbolsa, En: Revista

Pensamiento Jurídico, No. 40, Algunas discusiones contemporáneas en el Derecho Internacional, la formación jurídica y la filosofía del

Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Julio- Diciembre, Bogotá, 2015, Pp. 189-226, ISSN 0122-1108.

Capítulo 2 71

Despacho encuentra que varias de las obligaciones post no han sido honradas por la

compañía, lo cual además de ser muestra de no viabilidad, da lugar a la configuración de

uno de los supuestos de terminación del mecanismo recuperatorio”130.








generales)



ente social)


por el estado:


cogen):




decidió aplicar la ley y llamar al

proceso concursal a la

comisionista de bolsa, sin importar

la voluntariedad del ente social,

pues existieron maniobras de la

empresa que atentaron contra la

confianza de los inversionistas y el

Estado.

b. Orden Público: El juez del

concurso buscó la protección del

orden económico, en pro de la

conservación y protección del

orden público y el bien común de

los acreedores.

Los límites establecidos por el

juez del concurso se enmarcaron

en la Ley 1116 de 2006 y su

compendio normativo (ius cogen),

donde la sociedad Interbolsa,

debió cumplir con: a. La finalidad

del proceso, b. El hecho de estar

inmersa en el proceso de







El Juez del concurso al evaluar

todos los elementos del proceso

de reorganización y los límites,

estableció que no se enmarcaba

dentro de los parámetros de

viabilidad empresarial, lo que

configuró el declive y se buscó el

aprovechamiento de los recursos

existentes, a través de una


empresario:

a. Actuar con racionalidad: El

empresario no actuó de manera


y afectó las inversiones de los

acreedores afectados; así mismo

no evaluó las consecuencias

financieras respecto del desarrollo

del objeto social y la desconfianza

de sus acreedores.


administrador tomó decisiones en

contra la buena fe y no bajo los

intereses del objeto social,

faltando a los deberes propios de

función y en contra de las

obligaciones de la sociedad.


empresa no actuó bajo todos los

procedimientos establecidos, y

130 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para procedimientos de Insolvencia), Auto 430-000043 del 2 de enero de 2013, Exp.

61002, Sociedad: Interbolsa S.A. en Reorganización.

72


72


de las personas y la afectación de

los acreedores, por la pérdida de

sus inversiones y la apropiación

de recursos que no eran de su

propiedad.





económico y social.


este caso?


voluntad del ente social, pues la

comisionista no tenía ninguna

salida para demostrar el actuar

debido en el desarrollo de sus

operaciones.



El Juez del concurso así hubiera

evaluado los elementos de la

regla de discrecionalidad en

relación con las decisiones del

empresario; hubiera llegado a la

conclusión que el ente social no

dio cumplimiento a los elementos

que la configura, lo que de una u

otra forma hubiera ocasionado la

liquidación ordenada, bajo el

aprovechamiento de los recursos

existentes.

ocultó información a toda la

multiplicidad de acreedores,

creando empresas paralelas y

defraudando a sus acreedores.



El empresario no actúo de manera

racional, buena fe y con la

información adecuada, por lo que

el Juez del Concursó no le

interesó evaluar los requisitos, por

el contrario buscó en este caso la

protección del orden económico y

social de todos los afectados,

debido a la defraudación de sus

acreedores y la afectación

económica de una población

especifica.



El empresario no puede escudar

su actuar en las decisiones que

tomó, pues no cumple con ningún

elemento de la regla para evitar

que el Juez intervenga y limite su

autonomía.

Capítulo 2 73

intervención inmediata y directa,

limitando todo tipo de actuación

de la sociedad.

Conclusión del caso: Para el caso que nos ocupa, el Juez del concurso observó que al interior del proceso

concursal de Interbolsa S.A., existían : (i) maniobras defraudadoras respecto de la contabilidad, (ii) la falta de

adopción de medidas impuestas por el sistema societario, (iii) la aparente desconexión de los socios y del

órgano del gobierno, (iv) la intervención de terceros no convocados que “compran” los créditos y (v) el

incumplimiento posterior de sus obligaciones; lo que conllevó a la terminación del proceso recuperatorio

(reorganización) y ordenara la liquidación inmediata, bajo las normas de orden imperativo, público y

económico; asegurando con ello la eficiencia y viabilidad de la empresa, a pesar de la intromisión directa en

la voluntariedad social a través de la implementación de los limites generales y especiales sobre aquella131

.

Ahora bien, el Juez del Concurso en ejercicio de sus facultades limitó la autonomía de la voluntad, pues las

decisiones del ente social iban en contravía del orden económico-social, lo que conllevó a la eliminando de

riesgos superiores a los ya existentes, con el objetivo de generar utilidades derivadas de la producción del

ente social y no las meras expectativas de renacer, como se observó en este caso132

.

Critica:

Desde mi punto de vista, la sociedad Interbolsa S.A. no debió admitirse a un proceso de reorganización por

cuanto existían problemas inherentes al rescate, saneamiento y reestructuración operativa; conllevando a

que el juez actuara de manera oficiosa y atentando incluso contra la autonomía de la voluntad de la

empresa133

.

Por lo anterior, la Superintendencia como juez del concurso no asumió de manera correcta la crisis y el

rescate, para lo cual se tornaba innecesaria una reorganización pues falló en relación con la imposibilidad del

saneamiento financiero y el tratamiento al diagnóstico, pues estaba más preocupado por el impacto social y

económico, que en últimas era la consecuencia más previsible134

.

131 Richard, Efraín Hugo. Insolvencia Societaria. 1 ed. Buenos Aires: Lexis Nexis. 2007. 266 p. 132 Richard. Op. Cit., p 11-12

133 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para los Procedimientos de Insolvencia), Autos No 400-015955 y 430-000043 del 16 de

noviembre de 2012 y 02 de enero de 2013, Interbolsa S.A.

134 “En la doctrina científica contemporánea del derecho concursal existe sustancialmente acuerdos en relación con la necesidad de

que el concurso de acreedores sea declarado oportunamente. El problema del “tiempo” de apertura del procedimiento concursal

(timing problem) constituye una preocupación constante de quienes, desde los más distintos ámbitos se ocupan de la reforma del derecho de la insolvencia. La formulación de este problema es muy simple: el concurso llega tarde a la situación de insuficiencia del

patrimonio del deudor y, en ocasiones, tan tarde que el patrimonio del deudor esta ya vacío, lo que impide al derecho concursal

cumplir la función esencial (…) el concurso de acreedores debe ser un instrumento técnico para poder curar enfermos y no para

74


74

La anterior circunstancia, no quiere decir que el Juez del Concurso sea el culpable de la insolvencia

correspondiente, por el contrario se advierte que la presente critica está enfocada a que no se debió atender

para salvaguardar los recursos existentes y recuperar aquellos perdidos (reorganización empresarial), por el

contrario, lo ideal era elaborar un plan con el fin del aprovechamiento de los recursos, esto, a través de una

liquidación inmediata por la falta de operatividad administrativa y financiera del ente social, evitando un

mayor daño al ya ocasionado.

c. Datapoint de Colombia S.A.S.


Para dilucidar el tema aquí tratado se traerá a colación la providencia 400-005970 del 24

de abril de 2014, donde la Superintendencia resolvió algunas circunstancias sobre los

límites a la autonomía de la voluntad en relación con los contratos y su intromisión sobre

los mismos, derivados de los patrimonios autónomos celebrados entre la Fiduciaria

Colpatria y la sociedad en proceso de reorganización.

Del caso particular se desprende que:

a. El Juez del Concurso advirtió a la fiduciaria Colpatria S.A. que no podía realizar pagos

a favor de los beneficiarios de los contratos de fiducia mercantil constituidos por la

sociedad Datapoint de Colombia S.A. y que originaron los patrimonios autónomos FC

Informatica II y FC Datapoint HPFS, en virtud del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006. Por

lo que ordenó a la fiduciaria que se abstuviera de efectuar pagos de las obligaciones

adquiridas por la sociedad concursada antes de ingresar al proceso de reorganización,

pues hacen parte del concurso de acreedores.

enterrar cadáveres”. Mairata Laviña, Jaime. Los efectos patrimoniales del concurso. En: Jornadas sobre La reforma del Derecho

Concursal Español (7 al 11 de octubre: 2002: Madrid-España). Documento No 5. Madrid: Consejo General de Colegios de Economistas

de España, Octubre de 2002. p 71 -116.

Capítulo 2 75

b. Al interior de la providencia referenciada algunos acreedores y la fiduciaria le

advirtieron al Juez del Concurso que el presente caso, no se enmarcaba dentro de los

parámetros del artículo 17, ya que los fideicomisos tiene deudas a favor del tercero y no

son de la empresa en concurso. Además la Superintendencia de sociedades no tiene

competencia para impartir órdenes a los patrimonios autónomos.

c. Del presente ejemplo la Superintendencia de Sociedades argumentó que una vez

verificados los contratos, los mismos no obedecían a endeudamiento directo de los

patrimonios autónomos y se trataba de obligaciones del concurso, justificando con esto

su intervención en los contratos, donde atendió los siguientes parámetros, que nos

servirán de sustento para la aplicación de la teoría aquí plateada:

“Al respecto, en primer aspecto, vale mencionar sobre LA AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD DE LAS PARTES, que al expedirse el Código de Comercio, se ignoró por

completo el asunto de la autonomía contractual, prefirió el legislador no hacer alusión al

tema, como en cambio sí lo hizo el legislador italiano en el artículo 1322: Las partes

pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los límites impuestos

por la ley y por las normas corporativas.

Se limitó nuestro Código a efectuar una alusión a la libertad de forma (artículo 824) y en

el artículo 822 estableció una remisión directa al Código Civil sobre los principios que

gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones del derecho civil, sus

efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse; en otras palabras,

tales principios hacen parte del Código de Comercio, a no ser que la ley establezca otra

cosa. Por tanto, en materia de autonomía de la voluntad comercial nos remitimos a los

mismos principios del Código Civil.

Así pues, de la lectura del artículo 1602 del Código Civil pueden establecerse las

siguientes premisas: Toda persona es libre de contratar o no. Se conoce como el

principio de la libertad contractual; se considera el negocio jurídico como un acuerdo de

voluntades, por lo cual prima en el contrato la voluntad sobre su forma o aspecto

normativo; una vez las personas deciden contratar, pueden determinar con libertad el

contenido de las estipulaciones contractuales sin más límites que el orden público y las

buenas costumbres. Se conoce como principio de libertad de formas; el Juez, al conocer

76


76

las controversias sobre los contratos, solo puede aclarar o interpretar esa voluntad

cuando no aparezca clara, pero no puede modificar las estipulaciones contractuales; y la

voluntad privada crea derecho entre las partes, es fuente de derecho por sí misma. El

contrato es una ley para las partes, pacta sunt servanda.

Seguidamente, es preciso traer a colación el artículo 6 de la ley 1116 de 2006 que otorga

Funciones Jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades, pues de la norma en

cuestión es claro que las facultades concedidas son regladas y limitadas a los asuntos

propios del concurso.

En síntesis, es claro para la entidad que los contratos de fiducia celebrados por la

deudora se encuentran vigentes y no pueden ser modificados o terminados por el Juez

del Concurso, aduciendo que la sociedad DATAPOINT SAS se encuentra incursa en un

proceso de reorganización, conforme los preceptos de la ley 1116 de 2006, y por ello lo

que deviene es revocar las órdenes impartidas a la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.

contenidas en el oficio 400-001649 del 8 de enero de 2013, puesto que las

consecuencias legales que de ellas emanan llevan implícito una modificación de los

contratos de fiducia.

Ahora, es necesario precisar por una parte, si los recursos existentes en los patrimonios

autónomos constituidos y/o por recaudar deben salir de éste y ser traslados a la sociedad

concursada y, de otra parte, si las obligaciones que viene cancelando el fiduciario son de

la sociedad en concurso y están bajo el fuero de atracción del principio de universalidad

que lo rige.

Conforme consta en los contratos en análisis se tiene que los mismos garantizan a LOS

ACREEDORES obligaciones nacidas con anterioridad a la fecha de admisión al acuerdo

y obligaciones que se catalogan como gastos de administración.

Capítulo 2 77

Sobre el particular, el despacho aclara que el Fiduciario no puede cancelar con los

recursos existentes y/o por recaudar obligaciones adquiridas directamente por la

sociedad fideicomitente DATAPOINT SAS, ni efectuar el pago de las nacidas con

anterioridad, a la fecha de admisión al proceso de reorganización, no ocurre lo mismo

respecto de las obligaciones que se catalogan como gasto de administración, las cuales

se deberán continuar cancelando en la medida que se causen, conforme lo dispone el

artículo 71 de la ley 1116 de 2006 (…)135”.








generales)



ente social)


por el estado:


cogen):




decidió aplicar la ley concursal y

justificar su intromisión en el

contrato, pues se trataban de

obligaciones que hacían parte del

concurso de acreedores y por

fuero de atracción las mismas

debían entrar al proceso de

reorganización.





normativo (ius cogen), donde la

concursada exigía el cumplimiento

de la Ley y ordenara los

acreedores que hacía parte del

patrimonio autónomo ser parte del

concurso, lo que conllevó al juez a

aplicar los postulados de la ley

concursal como: a. La finalidad










empresario:


empresario actuó de manera


y suscribió los contratos de fiducia

con la fiduciaria, para el

cumplimiento de obligaciones que

hacían parte del concurso.



basadas en la buena fe y pro de

los intereses del objeto social, por

lo que solicitó al juez que los

acreedores del patrimonio

autónomo hicieran parte del

concurso de acreedores, a pesar

135 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para los Procedimientos de Insolvencia), Auto No 400-005970 del 24 de abril de 2014,

Expediente: 26662, Datapoint de Colombia S.A.S.

78


78

concurso buscó la protección de

las obligaciones a cargo de la

empresa, independientemente de

la intención y origen del

patrimonio autónomo, lo que

conlleva a limitar la autonomía de

la voluntad. Así mismo justificó su

intromisión en el contrato basado

en el principio aquí tratado.

c. Moral-costumbre: El actuar

generalizado de las personas y la

afectación de los acreedores, por

la pérdida de sus inversiones y la

apropiación de recursos que no

eran de su propiedad.

2. Límites Constitucionales:

Buscó la protección de la empresa

para que las obligaciones

causadas con anterioridad a la

admisión al proceso de

reorganización hicieran parte del

mismo.


este caso?


voluntad del ente social, intervino

directamente en los contratos

suscritos por la empresa, para que

las obligaciones derivadas de este

hicieran parte del concurso.


El Juez del concurso evaluó las

circunstancias del contrato y llegó

a la conclusión que las acreencias

de estos hacían parte del proceso

de reorganización, limitando la

autonomía de la voluntad de los

contratantes al otorgar efectos

diferentes y por disposición del

artículo 17 de la Ley 1116 de

2006.

de ser un asunto económico.


empresa actuó bajo todos los

procedimientos establecidos, con

la información adecuada en

relación con los contratos



El empresario cumplió con todos

los parámetros exigidos en la

regla, pero agentes externos al

proceso concursal se estaban

negando a ser parte del proceso

concursal, por lo que el Juez del

concurso intervino sobre la

relación contractual.

En este caso particular, el Juez en

principio debió dejar a las partes

contratantes dirimir su

controversia, sin inmiscuirse en la

esencia de los contratos, lo que

conllevó a la inaplicabilidad de la

regla.



El empresario puede dirimir su

controversia directa con la parte

contratante, sin que el juez

intervenga y limite la autonomía

Capítulo 2 79


El Juez del concurso buscó la

implementación de los límites a la


libertad de contratar, pues

intervino sobre los efectos que

genera el contrato en relación con

las obligaciones causadas antes

del proceso de reorganización.

de la voluntad, pero su interés iba

encaminado a que las

obligaciones contractuales de los

contratos de fiducia hicieran parte


El caso Shlensky Vs Wrigley

desarrollado por la Suprema Corte

del Estado de Delaware (EEUU),

es posible su aplicación, pues

este caso obedece a un asunto

económico entre las partes

contratantes en la fiducia; pero

debido al poder intervencionista

que otorga la Ley, el juez no entró

a evaluar si se cumplían o no los

requisitos, sino que se inmiscuye

de manera inmediata.

En relación con esta

circunstancia, lo ideal sería lograr

un equilibrio entre la intervención

del Juez del Concurso y los

asuntos que son netamente

económicos de la empresa, para

verificar que es lo más beneficioso

y evitando que la autoridad

jurisdiccional sea quien determine

los extremos contractuales y los

beneficios económicos;

advirtiendo que no es experto en

el negocio.

Conclusión del caso: Teniendo en cuenta el ejemplo aquí tratado, el juez del concurso indiscutiblemente

actúo al interior del contrato de fiducia aduciendo que la sociedad fiduciaria debía abstenerse de realizar

pagos de créditos causados con anterioridad a la fecha del concurso de acreedores; como si fuera un agente

al interior del mismo, cuando en realidad el juez concursal no es el juez natural del contrato en sede

ordinaria, ya que no tiene la potestad de intervenir en la forma como se pacta o modifican las cláusulas

correspondientes del negocio jurídico.

80


80

Así las cosas, se advierte que las funciones jurisdiccionales que ostenta la Superintendencia en materia

concursal son regladas, esto quiere decir, que sólo procede para materias que la ley expresamente le asigne

y para los fines específicos que disponga. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-415 de 2002

M.P. Eduardo Montealegre Lynett expresó: “En conclusión, a menos que explicita y claramente el legislador

no lo exprese, las facultades jurisdiccionales deben ser ejercidas por la rama judicial. Con base en estos

criterios una conclusión se impone sobre la interpretación del artículo acusado, en virtud del principio de

excepcionalidad en la atribución de facultades jurisdiccionales a las autoridades administrativas, debe

entenderse que cuando no exista claridad sobre el otorgamiento de una de esas funciones, la competencia

sigue en cabeza de la rama judicial del poder público”136

.

Por lo anterior y de la providencia concursal aquí presentada, se debe entender que las funciones atribuibles

a la Superintendencia de sociedades, no se encuentra la de pronunciarse sobre negocios jurídicos

celebrados con ocasión del endeudamiento de un tercero o afectar el interés primigenio de las partes y su

autonomía negocial, circunstancia que a toda vista afecta todo el aparato contractual de los negocios

jurídicos preexistentes y la autonomía de la voluntad de la empresa insolvente137

.

d. Servicios Técnicos Portuarios en Coordinación procesal con Rolog S.A.

y Roldan y Cía. Ltda.


En la audiencia de resolución de objeciones a los proyectos de calificación, graduación

de créditos y derechos de voto, el Juez del Concurso resolvió algunas controversias

derivadas de la cláusula penal incluida al interior de unos contratos de arrendamiento

sobre maquinaria y equipo suscrito con la sociedad Pesqueros S.A.S. en calidad de

arrendador y la sociedad en reorganización Servicios Técnicos Portuarios S.A., como

137 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para los Procedimientos de Insolvencia), Auto No 400-020827 del 13 de diciembre de

2013, Expediente: 26662, Datapoint de Colombia S.A.S.

Capítulo 2 81

consecuencia del incumplimiento contractual al no honrarse las obligaciones que

desencadenó la crisis empresarial138.

El pronunciamiento en mención, se dividió en dos momentos de relevancia concursal, en

el primer momento manifestó que existía una ausencia de competencia para

pronunciarse sobre los contratos de arrendamiento y la cláusula penal, suscritos entre las

partes; en segundo lugar debido al recurso de reposición interpuesto por la empresa,

decidió resolver de fondo la circunstancia fáctica y jurídica propuesta por los interesados

al interior de los contratos de arrendamiento, lo que conllevó a limitar la autonomía de la

voluntad de los contratantes, así:

a. En un primer momento, el apoderado de Pesqueros S.A.S. afirmó respecto de la

cláusula penal incluida al interior de los contratos de arrendamiento sobre maquinaria y

equipo suscritos con la empresa, que “la misma no puede ser regulada de oficio ni a

solicitud de parte, ya que esta se pactó con base en la autonomía de la voluntad, libre de

vicios de los contratantes y en cuanto a la capacidad para contratar por parte del

representante legal señala que hubo una aceptación tácita por ejecutarse el mismo con

acciones positivas, usando y disfrutando el bien y cancelando mes a mes los cánones”139,

por lo que solicitó al juez del concurso su inclusión al interior de los proyectos como un

crédito quirografario y a cargo de la empresa en concurso.

Por otra parte la sociedad en concurso, esto es, Servicios Técnicos Portuarios S.A.

manifestó que “en cuanto a las cláusulas penales establecidas dentro de los contratos de

arrendamiento de maquinaria de carga (Montacargas Hyster de 45 toneladas, 9

toneladas y 16 toneladas), de las cuales tuvo conocimiento Serteport S.A. por las

demandas ejecutivas, en las que se estableció a título de pena el valor de 1000 salarios

mínimos mensuales legales vigentes, manifiesta que se percibe lo abusivo y leonino de

estas estipulaciones aceptadas por el ex representante legal de la concursada, además,

considera que no se determina la suma de la pena, que en todo caso no puede ser

138 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para los Procedimientos de Insolvencia), Auto 430-000184 del 5 de marzo de 2015,

Expediente: 31981, Servicios Técnicos Portuarios S.A.-SERTEPORT S.A.- en Coordinación procesal con Rolog S.A. y Roldan y Cía.

Ltda. 139 Ibídem. Cit. 4

82


82

superior al monto de la prestación principal (canon de arrendamiento) y no como se

evidencia en este caso en análisis donde los montos sobre pasan tales valores”140.

El Juez del concurso, para resolver la controversia aquí presentada manifestó lo

siguiente:

“En principio, vale recordar que de manera excepcional el artículo 116 de la Constitución

Política permite que las autoridades administrativas cumplan funciones jurisdiccionales

sujetas a múltiples reglas y limitaciones. Tales funciones tienen alcance restrictivo,

puesto que sólo puede ser ejercida en asuntos asignados de manera expresa por la ley y

procede únicamente cuando exista disposición legal expresa que las asigne, y para los

fines que ella disponga (…).

Revisado el catálogo de funciones que se le atribuye a la Superintendencia de

Sociedades en materia de insolvencia, no se encuentra la de pronunciarse sobre el

reconocimiento y la cuantificación de una sanción contractual por el supuesto

incumplimiento en un contrato cuando exista controversia entre las partes que

suscribieron tal convenio, tal pronunciamiento es propio de los jueces ordinarios.

En consecuencia, no existiendo norma que faculte al Juez del concurso, dentro de los

procesos de insolvencia, para pronunciarse sobre los términos contractuales pactados

por la sociedad deudora y el objetante, no le es dable proferir una decisión sobre la

vigencia y cumplimiento de un contrato sin exceder la facultad jurisdiccional conferida,

situación que, además, conllevaría a dictar una providencia ilegal por falta de

competencia.

140 Op. cit.6

Capítulo 2 83

Así las cosas, el despacho no resolverá de fondo sobre si la capacidad contractual de

una de las partes afecta o no la validez y existencia de los contratos antes mencionados,

ni respecto de la sanción contractual pactada, clausula penal, no reconocida por un juez

ordinario”141.

b. En un segundo momento, la concursada recurrió la providencia emitida en audiencia,

para que el Juez del concurso revisara los argumentos y revocara su decisión, así las

cosas, la Superintendencia de Sociedades dio el trámite al recurso correspondiente y

procedió a resolver de fondo las circunstancias planteadas, para convertirse en juez del

contrato de arrendamiento y la cláusula penal, limitando la autonomía de la voluntad de

las partes, bajo los siguientes planteamientos142:

“Que en atención a las facultades propias del juez del concurso , dispuestas en el

artículo 116 de la Constitución política, los pronunciamientos de la Corte Constitucional,

la Superintendencia de Sociedades y los artículos 1, 5 y 6 de la Ley 1116 de 2006 la

Superintendencia es competente para conocer sobre las controversias derivadas del

concurso de acreedores, tramitando las objeciones y reconociendo los créditos; toda vez

que se debe determinar el pasivo cierto para lograr establecer un plan de negocio

adecuado para la confirmación del acuerdo y bajo el principio de Universalidad

Subjetiva143.

Quien adujo ser el representante legal no tenía la facultad de suscribir el negocio jurídico,

ni de disponer de los derechos de la sociedad en concurso. Además al interior del

certificado de existencia y representación legal, existía una limitación para celebrar o

ejecutar los contratos por un monto superior a los 100 salarios mínimos legales

141 Op. cit. p. 17 y 18 142 Op. cit. p 24

143 “Este principio es conocido también como colectividad o plenitud. De conformidad con él todos los acreedores del deudor están

llamados a formar parte del concurso, intervenir en él como el único escenario para obtener la satisfacción de sus acreencias, y

enfrentar consecuencias legales adversas por el incumplimiento de su carga. El llamamiento se predica de todos los acreedores, cualquiera sea la naturaleza de su obligación, el monto, la clasificación legal que le corresponde y si cuenta o no con garan tías”.

Rodríguez, Juan José. Nuevo Régimen de Insolvencia, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p 68.

84


84

mensuales vigentes, por lo que se extralimitó en sus funciones, circunstancia que

compromete únicamente a este y es inoponible a la empresa en concurso.

En atención a lo expuesto, el Juez del Concurso sólo reconocerá al interior de los

proyectos los créditos que ascienden a los 100 SMLMV. En relación con la cláusula penal

manifestó, que si bien es cierto la misma se generó y se encuentra limitada por el monto

anterior, no podrá ser incluida en los proyectos pues las sanciones, intereses, multas u

otros conceptos distintos a capital no se tendrán en cuenta, obedeciendo a los

lineamientos del inciso 2 del artículo 24 de la Ley 1116 de 2006 y en concordancia con el

numeral cuarto del artículo 69 ibídem”144.








generales)



ente social)


por el estado:


cogen):


concurso decidió no interferir en

un primer momento respecto de la

relación contractual, lo que

conllevó a la inaplicabilidad de los

límites a la autonomía de la




normativo (ius cogen), conllevó al

juez a aplicar los postulados de la

ley concursal como: a. La finalidad








empresario:




y suscribió el contrato antes de

iniciar el proceso de

reorganización, pero no se

percató que la cláusula era

irracional respecto del valor

excesivo que está incluida y

144 Op. cit., p 32 y 38

Capítulo 2 85

voluntad y la aplicación de la regla

de discrecionalidad de la

empresa, pues la decisión de

adelantar un proceso ante la

jurisdicción ordinaria lo dejó en

cabeza de la concursada y su

acreedor.

Ahora en el recurso de reposición,

la Superintendencia limitó la

autonomía de la voluntad en

relación con las estipulaciones

contractuales y la cláusula penal,

pues decidió de fondo y se

convirtió en juez del contrato,

ordenando la inclusión de los

créditos respectivos, lo que

favoreció a la empresa en proceso

de reorganización al no acudir a

otra instancia judicial.


concurso una vez resolvió el

recurso, implementó todo su

poderío justificando la intervención

en el contrato y limitando con esto

los efectos sobre la voluntad de

las parte.

c. Moral-costumbre: El actuar

generalizado de las personas y la

relación contractual entre los

individuos, se limitó por

interferencia directa del juez del

concurso.



para dirimir las controversias

contractuales



El Juez del concurso evaluó si era

pertinente intervenir en los

contratos y la cláusula penal,

circunstancias que fue justificada

en el recurso de reposición, para

convertirse en juez contrato y

concluir que las acreencias debían

incluirse.

además no estaba autorizado, lo

que pudo ocasionar una

afectación a los deberes

racionales del administrador, que

debían ser redimidos entre las

partes contratantes de manera

inicial.




los intereses del objeto social,

pero no se percató de las

prohibiciones para contratar.





relación el contrato, pero no se

percató de la esencia del mismo.



El empresario no cumplió con

todos los parámetros exigidos en

la regla, y su objetivo era que el

juez dirimiera las controversias

contractuales entre las partes.

A pesar de dicha circunstancia, el

juez en principio advirtió que no

era juez del contrato, pero varió su

decisión en atención a los

postulados normativos de la Ley

1116 de 2006, basado en el fuero

de atracción y el principio de

universalidad, donde todas las

obligaciones hacen parte del

86


86


este caso?


voluntad del ente social y los

acreedores, al interferir sobre los

efectos contractuales pactados

inicialmente por las partes.




implementación de los límites a la


libertad de contratar, pues

intervino para resolver las

controversias contractuales

suscritas entre el empresario y

uno de sus acreedores.

concurso.

Ahora bien, si el Juez no hubiera

interferido en la relación

contractual, posiblemente se daría

aplicación a la regla, pero existía

una afectación a los elementos

que la misma contempla, lo que

ocasionaría que las partes

contratantes acudirían a resolver

sus diferencias directamente o

ante un juez en sede ordinaria.





esencia de los contratos o el

efecto de las cláusulas, pues no

es el Juez del contrato.

Finalmente, el presente ejemplo

se relaciona con el caso de

Shlensky Vs Wrigley desarrollado

por la Suprema Corte del Estado

de Delaware (EEUU), pues en

principio se pudo observar que el

Juez del Concurso no iba a

interferir en asuntos que son

netamente económicos y

empresariales, pero que en

últimas atendió a los postulados

económicos y legales de la

relación contractual,

convirtiéndose en juez del

contrato para e interviniendo en la

Capítulo 2 87

relación del mismo.

Conclusión del caso: En vista del ejemplo aquí planteado en sede de un concurso de acreedores, se puede

observar que el Juez Concursal intervino de manera directa en los efectos contractuales que de manera

inicial obligaba a la empresa en crisis; pero debido a las limitaciones contractuales que tenía el representante

legal en los estatutos de la sociedad, desencadenó en una obligación parcial a cargo de la sociedad. Lo que

de una u otra manera hace de la Superintendencia de Sociedades un Juez interventor sobre los efectos

contractuales y económicos del contrato, bajo argumentos proteccionistas del crédito

Así las cosas y como se observó en el presente caso, el juez irrumpió en la autonomía de la voluntad del

ente social, pues se logró: (i) la no inclusión de acreencias a favor de un acreedor con montos considerables

respecto de los demás acreedores; (ii) varió bajo la óptica interpretativa del juez que choca con las

atribuciones que de manera general le corresponderían al juez ordinario para la resolución del contrato, el

cumplimiento de la cláusula penal y (iii) posteriormente la sociedad debía iniciar un proceso adicional para

responsabilizar al representante por extralimitación en sus funciones sociales.

e. C.I. Comergroup S.A.


En relación con las limitantes que impone el juez al interior de las relaciones concursales

de los individuos y la existencia de la voluntad entre las partes, se puede traer a colación

el fallo del 23 de julio de 2014, al interior del proceso de reorganización de la sociedad

C.I. Comergroup S.A., donde se debatieron los siguientes hechos145:

a. En dicha ocasión la concursada y la sociedad Trenaco Colombia S.A.S. con el fin de

terminar una relación contractual realizaron un contrato de transacción respecto de las

acreencias previas al concurso, pues la acreedora adeudaba $1.275.033.833 y

Comergroup S.A. era deudora de aquella por un inventario para la comercialización de

crudo (Petróleo), deuda que hace parte del pasivo objeto de reorganización.

145 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para los Procedimientos de Insolvencia), Auto No 400-010494 del 23 de julio de 2014,

Expediente: 65480, C.I. Comergroup S.A.S. en reorganización.

88


88

b. Esta operación fue informada al juez del concurso para su perfeccionamiento, toda vez

que se terminaría el negocio jurídico subyacente y beneficiaria no sólo los intereses del

concurso, sino que disminuiría ostensiblemente el pasivo reorganizable. Solicitud que fue

despachada desfavorablemente, pues según la posición del juez afectaría los principios

de igualdad entre las clases; considerando que:

“Con relación a lo expuesto por el representante legal de la concursada, el Despacho

observa que si bien ayudaría a que la empresa afronte las restricciones de caja, y la

generación de efectos favorables para la compañía, no obstante el contrato de

transacción para la compensación de saldos, no es de recibo por parte de esta

Superintendencia a pesar de que se haya puesto en conocimiento del juez del concurso.

Así las cosas, y revisada la documentación allegada al respecto, no se autorizará la

celebración del contrato de transacción bajo los términos descritos en el art. 17 de la Ley

1116 de 2006”146.








generales)



ente social)


por el estado:


cogen):




normativo (ius cogen).

El Juez del concurso si bien es


empresario:




146 Ibídem, Op. Cit.

Capítulo 2 89


concurso impuso las limitantes de

la ley concursal.

b. Orden Público: El juez protege

el orden económico de la empresa

en crisis.

c. Moral-costumbre: La relación

contractual entre los individuos, se

limitó por interferencia directa del

juez del concurso.


Buscó la protección de la

multiplicidad de acreedores y a la

luz de la igualdad de clases.


este caso?


voluntad del ente social el

acreedor, al no autorizar el

contrato de transacción que

hubiera sido beneficiosa para la

empresa en crisis y mejorar el

flujo de caja.




protección de los demás

acreedores en aras del principio

de igualdad de clases, sin

importar la voluntad de las partes.

cierto, advirtió que la operación

hubiera sido beneficiosa para la

empresa, atendió las normas de

orden superior y la protección del


y suscribió el contrato de

transacción respecto de las

acreencias adeudadas a favor de

un acreedor.




los intereses del objeto social para

salir de la crisis.





relación el contrato.





regla, pero el juez no autorizó la

operación, pues atendió a

principios constitucionales y

concursales, para la protección de

los demás acreedores.




aplicación a la regla, y las partes

contratantes no tendrían deudas,

además hubiera mejorado la

situación de la empresa.




controversia a través del contrato

de transacción, sin inmiscuirse en

90


90

la esencia de los contratos.





de Delaware (EEUU), pero

negativamente, pues el Juez del

Concurso interfirió en asuntos que


empresariales.

Conclusión del caso: En atención al caso propuesto, el juez no atendió los postulados de la libertad

contractual de las partes y mucho menos la decisión del empresario, por el contrario solo se limitó a observar

las prohibiciones que la misma ley incluye en el artículo 17 ibídem, a pesar de que la operación en últimas

beneficiaba a toda la universalidad del concurso de acreedores y disminuía el pasivo concursal, ayudando al

mejor cumplimiento de las obligaciones futuras.

Ahora bien, de la limitación en contra del concurso y enfocada en el proteccionismo concursal, la empresa

desencadenó en un declive financiero mayor y conllevó a la liquidación por adjudicación de la compañía, por

ausencia de recursos y flujo de caja disponibles para la operación, la baja del petróleo por la crisis de los

hidrocarburos del año 2014; pero esta circunstancia escapaba a la órbita del juez, a pesar de que pudo

ayudar a una mejor liquidación y aprovechamiento de los recursos, si se hubiera autorizado el contrato de

transacción a favor de la concursada147

.

El anterior caso evidencia la falta de flexibilización del proceso de reorganización, teniendo en cuenta que el

uso de la regla de discrecionalidad a favor del empresario, pudo beneficiar los asuntos económicos del ente

insolvente y el de los acreedores; pero la intervención directa del Juez del Concurso conllevó a limitar

cualquier tipo de actuación económica, independiente de la decisión racional, informada y con buena fe del

147 “De acuerdo con los datos del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (Dane), desde 1973 (primera crisis del petróleo), las exportaciones colombianas solo han tenido caído en siete años (1981, 1998, 2001, 2002, 2009, 2013 y 2014). La caída más fuerte del

total de las exportaciones se había dado en 2009, cuando las ventas externas bajaron 12%, y el bajón más grande en las ventas del

hidrocarburo se había dado en 2001, cuando las exportaciones cayeron casi una tercera parte (31%). En esta coyuntura petrolera, en solo los dos primeros meses del año, el valor de las exportaciones totales cayó 33,8%, y las ventas de petróleo al extranjero bajaron 53,4%”.

www.ELcolombiano.com.co [en línea] http://www.elcolombiano.com/negocios/economia/crisis-petrolera-la-mas-fuerte-para-el-pais-en-

los-ultimos-40-anos-FE1688070 consultado el 3 de abril de 2017

http://www.elcolombiano.com.co/

http://www.elcolombiano.com/negocios/economia/crisis-petrolera-la-mas-fuerte-para-el-pais-en-los-ultimos-40-anos-FE1688070

http://www.elcolombiano.com/negocios/economia/crisis-petrolera-la-mas-fuerte-para-el-pais-en-los-ultimos-40-anos-FE1688070

Capítulo 2 91

empresario.

f. Carlos A. Castañeda S.C.A.


En la sociedad Carlos A. Castañeda S.C.A. en Reorganización, por medio de auto

número 400-007750 del 28 de mayo de 2015 la Superintendencia de Sociedades denegó

un recurso de reposición contra la providencia que no aceptó la suspensión del proceso

de reorganización, a pesar de que en ejercicio de la autonomía de las partes (la sociedad

en concurso junto con la mayoría de los acreedores) establecieron un tiempo

determinado de noventa (90) días hábiles, con el propósito de depurar las deudas por

gastos post concursales y relacionados con la Dian y los fondos de la seguridad social,

para así lograr la confirmación del acuerdo de reorganización.

En dicha providencia el juez no accedió al término solicitado por voluntad de las partes e

impuso un término propio de treinta (30) días, manifestando que:

“(i) El artículo 5.11 de la Ley 1116 de 2006 asigna al juez del concurso el poder de

dirección del proceso de insolvencia, con miras a la materialización de las finalidades

propias del régimen, (ii) El proceso de reorganización no es un proceso adversarial

tradicional, en el que los intereses contrapuestos están claramente alinderados y se

disciernen en una dinámica dialéctica, sino que se trata de un proceso especialísimo, en

el que convergen, no sólo los intereses de los sujetos procesales, sino que está

involucrado el interés público económico que se materializa en los mandatos legales, con

proyección teleológica, de protección del crédito, por un lado, y recuperación y

conservación de la empresa, por el otro, (iii) En atención a la naturaleza del proceso, de

los intereses jurídico procesales concernidos, de los fines propios del esquema

recuperatorio, el Juez del Concurso mal puede deferir a la voluntad de los sujetos la

continuidad del proceso, sin que ello suponga el menoscabo de la oportunidad procesal

de que las partes se acerquen en un espacio no judicial, por lo que la solución que se

impone para el Juez es determinar la razonabilidad del periodo de suspensión solicitado

por los sujetos procesales, (iv) El Juez del Concurso, como director del proceso, está

92


92

investido de facultades amplias que no se limitan a aceptar o negar la solicitud de

suspensión, sino que se extienden a la posibilidad de modular el alcance de la

suspensión, en el sentido de acortar o extender el término, según se deduzca de las

condiciones particulares que sustenten la solicitud (…) “.

La anterior circunstancia fue ratificada en decisiones subsiguientes, donde el juez del

concurso no atendió la voluntad de las partes para suspender el proceso de

reorganización, como da cuenta el auto 400-012543 del 24 de septiembre de 2015

respecto de la sociedad Almacenes Piamonte S.A. entre otras, lo que conllevó a una

clara vulneración de la autonomía de la sociedad en concurso y sus acreedores.








generales)



ente social)


por el estado:


cogen):


concurso fue más allá de los

límites establecidos en el orden

público.

b. Orden Público: El juez aquí no

estaba protegiendo el orden

económico de la empresa en

crisis, por el contrario obedeció a





El Juez del concurso actuó en

contra de los lineamientos

establecidos en la Ley, pues en

ningún postulado concursal, le es

dable al operador jurídico ir en

contra de la voluntad y la mayoría

de los acreedores que estaban de

acuerdo con la suspensión del

proceso.


empresario:




y suscribió la suspensión del

proceso con la mayoría de los

acreedores.



basadas en la buena fe y en pro

de lograr un acuerdo con los

fondos de seguridad social y

Capítulo 2 93

un asunto de mera

discrecionalidad; donde la

Superintendencia de Sociedades

entendió que el concurso no se

podía eternizar por disposición de

las partes involucradas en el,

circunstancia que escapa a las

facultades otorgadas por la ley y

al capricho de la autoridad

jurisdiccional.

c. Moral-costumbre: fue decisión

del empresario y la mayoría de

sus acreedores suspender el

proceso como un derecho propio.

b. límites Constitucionales: Aquí

obedeció a parámetros de mera

liberalidad, pues no se estaba

afectando ningún derecho

fundamental, ni la protección de

los acreedores, pues ellos mismos

estaban dispuestos a suspender

el proceso.


este caso?


voluntad del ente social el

acreedor, al no autorizar la

suspensión del proceso concursal

de reorganización.



El Juez del concurso en este

caso, buscaba la modulación del

proceso de reorganización, sin

cumplir con los gastos pos-

concursales.



procedimientos establecidos para

poder suspender el proceso de

reorganización por el término

pactado con la mayoría de sus

acreedores.





regla para suspender el proceso

de reorganización, pero el juez

irrumpió e impidió configurar la

autonomía.


interferido en la suspensión del

proceso, posiblemente se daría


hubieran logrado extender el

proceso unos meses más, para

alivianar los gastos pos-

concursales (gastos de

administración).


principio debió aceptar la voluntad

de las partes para suspender el

proceso, pues en esencia no se

estaba afectando el orden

económico ni los intereses

generales de los acreedores.


94


94

que las partes puedan disponer

libremente sobre la suspensión

del proceso concursal, limitando

con esto la voluntad de las partes.


Shlensky Vs Wrigley, pero




empresariales, esto es, la

suspensión del proceso tiene

incidencia en relación con el

cumplimiento de los gastos pos-

concursales (gastos de

administración), y la

Superintendencia no tiene por qué

interferir, máxime si la misma

suspensión está suscrita por la

mayoría de acreedores.

Conclusión del caso: En presente caso, se observó cómo el juez del concurso vulneró a la autonomía de la

voluntad de las partes; pues no se enmarcaba ni siquiera dentro de la implementación de los límites, sino que

actúo por mera liberalidad, entendiendo que la solicitud de suspensión del proceso, es una negociación entre

la empresa y la mayoría de sus acreedores y el juez no puede ir más allá de lo permitido por ley; agregando

sofismas o justificando los fines del proceso de reorganización o la indefensión de algunos acreedores

minoritarios.

La antepuesta decisión emitida por el Juez del Concurso, trae como consecuencia inmediata que la empresa

en concurso no está en la libertad de disponer sobre los derechos, así esté apoyado por la mayoría de los

acreedores que hacen parte del proceso de reorganización, pues existe un interés supremo en cabeza del

Juez del concurso.

g. China Automotriz S.A.

(i)Delimitación del caso

Teniendo como base el título presentado al interior de este trabajo, se tiene que el juez

del concurso actúa de manera positiva en relación con la autonomía de la voluntad de la

empresa, sus acreedores y en pro del rescate empresarial; circunstancia que se puede

Capítulo 2 95

observar en la jurisprudencia concursal de la sociedad China Automotriz S.A. en

Reorganización, atendiendo varios puntos a saber148:

Una vez admitida al proceso de reorganización y debido a la crisis económica, financiera

y administrativa para la distribución de vehículos, la empresa insolvente de conformidad

con el parágrafo 4 del artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, solicitó al juez del concurso (i)

la autorización para el pago de pequeñas acreencias a favor de algunas entidades

financieras y (ii) así recuperar los vehículos que se encontraban en poder de estas

últimas.

En atención a dicha solicitud, el juez emitió la providencia 400-008290 del 25 de mayo de

2016 y negó el pago de pequeñas acreencias por no existir la justificación plena de que

dicha operación era necesaria para la recuperación de la empresa, pero ordenó a las

entidades financieras la liberación de los vehículos y las cancelaciones de las prendas

que recaían sobre los mismos, toda vez que uno de los fines del concurso es la viabilidad

de la empresa y su operatividad económica.

Dicha providencia fue objeto de controversia jurídica a través de los recursos de

reposición interpuestos por las entidades financieras, fundamentados en los siguientes

parámetros: (i) fueron obligaciones constituidas por el empresario de manera libre y con

autonomía, (ii) los bancos nunca exigieron pagos, por el contrario es el empresario quien

quiere pagar la operación, (iii) es una decisión arbitraria del juez pues afecta el negocio

jurídico primigenio y la autonomía, (iv) el contrato es ley para las partes, (v) se están

ejerciendo prerrogativas de la autonomía de la voluntad privada tan relevante que incluso

la constitución se ocupó de ella, (vi) el juez no tiene la potestad a priori de extinguir las

garantías o devolver los bienes.

Por otra parte, la empresa en concurso adujo que: (i) es necesaria la liberación de los

vehículos, pues son bienes necesarios para lograr una reestructuración administrativa y

financiera, (ii) en virtud del principio de universalidad del concurso los acreedores pierden

148 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para Procedimientos de Insolvencia), Auto 400-010668 del 12 de julio de 2016,

Expediente. 50477, China Automotriz S.A. en Reorganización.

96


96

su ejecución individual y se convierte en colectiva y (iii) la empresa nunca desconoció los

derechos garantizados de los bancos.

Para resolver dicha controversia, el juez manifestó en algunos puntos de la providencia lo

siguiente:

“En este caso se hace particularmente evidente la desalineación de los intereses de la

sociedad en concurso y de sus acreedores financieros. La controversia surge, pues la

sociedad, dedicada a la comercialización en el territorio nacional de vehículos

importados, necesita disponer de ellos, libres de todo gravamen, mientras que las

entidades financieras, que facilitaron la adquisición de los vehículos, se rehúsan a

permitir que la sociedad disponga de ellos, pues aducen que fueron dados en prenda por

la sociedad deudora para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.

En segundo lugar, el Despacho debe hacer un pronunciamiento con respecto a la

posibilidad que debe tener el deudor de disponer de los bienes necesarios, que fueron

entregados en garantía mobiliaria, durante el trámite de la reorganización. Como lo

pusieron de presente los recurrentes al sustentar sus recursos, el juez del concurso no

tiene facultades para privar a los acreedores de la garantía a la que tienen derecho. Sin

embargo, la orden impartida por el Despacho en Auto 400-008290 de 25 de mayo de

2016 no tiene como efecto tal privación, sino que por el contrario busca la eficacia del

proceso de reorganización de China Automotriz, pues si esta sociedad no puede

disponer de los vehículos, no podrá reorganizarse pues es de la venta de los mismos de

donde deriva la producción de los medios económicos que le permitirán subsistir y pagar

a sus acreedores.

En ese orden de ideas, por tratarse de bienes necesarios para el desarrollo del objeto

social de China Automotriz, el Despacho debe propender porque la deudora pueda

servirse de ellos pues sólo así en últimas podrá reorganizarse. Naturalmente, permitir a la

deudora en reorganización disponer de los bienes dados en garantía mobiliaria, podría

Capítulo 2 97

implicar que el acreedor vea afectada la eficacia de su garantía. En efecto, al solicitar la

ejecución, la misma no sería posible pues se encontraría que los bienes ya fueron

enajenados libres de todo gravamen a un tercero.

Así las cosas, las entidades financieras no pueden oponerse a que la sociedad en

concurso disponga de los vehículos para su venta, pero tendrán los beneficios que

corresponden a los acreedores garantizados bajo el régimen creado por la Ley de

garantías mobiliarias, en la medida de la extensión de sus derechos”.








generales)



ente social)


por el estado:


cogen):


concurso impuso las limitantes de

la ley concursal.

b. Orden Público: El juez protege

el orden económico de la empresa

en crisis, para lograr su rescate

económico a través de la

recuperación de los vehículos que

se encuentran en poder de las

entidades financieras.








El Juez del concurso, advirtió que

la operación de devolución de los

vehículos, era de suma

importancia para la estabilización

del orden económico de la

empresa en proceso de

reorganización, atendiendo los

fines del proceso concursal, lo que

conllevó a limitar la autonomía de

la voluntad en relación con el

contrato suscrito entre la empresa

y las entidades financieras.


empresario:




y suscribió el contrato antes de

ingresar al proceso concursal.




los intereses del objeto social,

además había solicitado al juez el

pago de pequeñas acreencias a

favor de las entidades financieras,

circunstancia que fue denegada

por el juez.



98


98

juez del concurso.



como fin constitucional, a través

de la recuperación de los

vehículos.


este caso?


voluntad de las entidades

financieras y de igual forma de la

empresa en concurso, pues

intervino en el contrato suscrito

con los acreedores y ordenó la

devolución de los vehículos, sin

atender que el contrato es ley

para las partes.




protección de la empresa con el

objetivo de la recuperación

empresarial del ente social y así

lograr una mayor solvencia

económica.



relación el contrato.





regla, pero el juez atendiendo las

necesidades propias de la crisis,

decidió intervenir en el contrato

suscrito entre las partes, para la

devolución de los bienes.





contratantes hubieran resuelto sus

controversias de manera directa o

exigir las mismas a ante el juez

ordinario.





esencia de los contratos.






positivamente, pues a pesar de

Capítulo 2 99

que el Juez del Concurso interfirió

en asuntos que son netamente

económicos y empresariales, lo

hizo con el ánimo que el ente

social, recuperara sus bienes para

seguir desarrollando su objeto

social.


contractual de las partes y mucho menos la manifestación de los acreedores financieros respecto de que el

contrato es ley para las partes.

En atención a este caso, es evidente que el juez actúo en pro de los intereses del empresario concursal,

afectando directamente la autonomía de la voluntad de los contratantes, pero en especial la de las entidades

financieras y ordenando a una de las partes devolver los bienes. Ahora e independiente de la intencionalidad

contractual o que el contrato es ley para las partes; el juez intervino en la relación contractual, pero de

manera positiva, con el objetivo de que la empresa se reestructure y logrando en todo caso la búsqueda del

equilibrio económico de la empresa y sus asociados, sin escatimar en la voluntariedad de los sujetos del

concurso149

.

h. Petrocosta C.I. S.A.

(i)Delimitación del caso

En audiencia de resolución de objeciones de la sociedad Petrocosta C.I. S.A. el juez del

concurso intervino de manera directa en la autonomía de la voluntad de las partes

respecto de la ejecución de garantías sobre bienes no operativos, bajo los parámetros de

la leyes 1676 de 2013 (Ley de garantías mobiliarias) y 1116 de 2006; pues incluyó un

requisito que no se encuentra contemplado en las leyes y advirtió que la ejecución de los

inmuebles se ciñe a los parámetros de la ley de garantías mobiliarias si así se incluyó en

149 Ley 1116 de 2006. ARTÍCULO 1o. FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA. El régimen judicial de insolvencia

regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de

explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor. El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y

normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos (…).

100


100

el contrato primigenio; además advirtió que tratándose de procesos concursales la

aplicabilidad sobre bienes inmuebles no procede150.

A continuación se ejemplarizará los hechos y la decisión del juez concursal, quien se

inmiscuyó en circunstancias contractuales:

a. El apoderado de Banco Colpatria Multibanca Colpatria solicitó la autorización para

continuar con la ejecución judicial de la garantía real hipotecaria constituida en favor de

su representada sobre un bien inmueble tipo rural denominado “Miraflores”. Dentro del

término del traslado se pronunció la concursada quien manifestó su acuerdo para que

Banco Colpatria Multibanca ejecute la garantía real por voluntad entre las partes;

teniendo en cuenta que no es un bien productivo para la compañía. Además la empresa

en concurso advirtió que la operación pretendida con la entidad financiera evitaría gastos

adicionales que un proceso de ejecución puede generar ante la justicia ordinaria; por otra

parte podría obtener el voto favorable por el acreedor garantizado para la confirmación

del acuerdo de reorganización.

b. El juez del concurso en la audiencia de resolución de objeciones manifestó lo

siguiente, a pesar de la voluntad de las partes:

“En relación a la petición de autorización de ejecución de la garantía constituida sobre el

bien inmueble de tipo rural denominado “Miraflores” que se segrega de otro inmueble de

mayor extensión identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 060-149121 de

Cartagena, encuentra el Despacho que la hipoteca fue constituida mediante escritura

pública No. 3812 de 2 de septiembre de 2014, es decir con posterioridad a la entrada en

vigencia de la Ley 1676 de 2013, lo que en principio implicaría un tratamiento en los

términos de la citada normatividad.

150 Superintendencia de Sociedades (Delegatura para Procedimientos de Insolvencia), Acta 400-002078 de 16 de septiembre de 2016,

Expediente. , Petrocosta C.I. S.A.

Capítulo 2 101

Sin embargo, como ya lo señaló este Despacho la multiplicidad de beneficios para el

acreedor garantizado de una garantía mobiliaria, tales como la posibilidad de solicitar

autorización para iniciar o continuar la ejecución de los bienes no necesarios antes de la

confirmación del acuerdo de reorganización, o si se trata de bienes necesarios, la

posibilidad de que sus créditos sean relacionados reconociendo el valor de la obligación

como garantizada e incluyendo los emolumentos previstos en el artículo 7° de la Ley

1676 del 2013, el cual menciona los intereses, no se extienden a la garantía hipotecaria.

Dicha conclusión reviste gran importancia para el caso en estudio, puesto que surge el

interrogante acerca de los casos en que un acreedor hipotecario puede estar cobijado en

el régimen de garantías mobiliarias.

Sobre el particular, ya existen pronunciamientos por parte de este Despacho, a través de

los cuales dispuso que la única circunstancia en la que un acreedor hipotecario pueda

beneficiarse de la ley 1676 de 2013 es cuando medie la voluntad expresa de las partes,

de manera que al momento de constituirse el negocio jurídico de la hipoteca deberá

manifestarse de manera expresa la intención de someterse al régimen de garantías

mobiliarias, mencionando claramente la ley, pues solamente en tal caso podrá el juez del

concurso autorizar tales solicitudes.

Bajo este lineamiento, una vez revisada la copia de la escritura pública No. 3812 de 2 de

septiembre de 2014, por medio de la cual la concursada constituyó hipoteca abierta en

favor de Banco Colpatria Multibanca Colpatria S.A, sobre un predio rural denominado

“Miraflores”, para garantizar obligaciones que conjunta o separadamente tenga o llegue a

tener por la suma de $303.253.866.22, evidencia el Despacho que en ninguna de las

clausulas pactadas se declaró la voluntad de las partes de someter la hipoteca a los

parámetros de la Ley 1676 de 21013, razón por la cual este Despacho negará la solicitud

de autorización de ejecución de garantía elevada por el apoderado de Banco Colpatria

Multibanca Colpatria S.A.

102


102

Lo anterior a pesar de la opinada voluntad de Petrocosta para que ejecute la garantía

real, en la medida que dicha consideración no se aviene al principio de universalidad

objetiva, colectividad e igualdad que gobiernan el concurso de acreedores”.

De dicha circunstancia, se desprende que el Juez no contempló la voluntad de las partes

para llevar a cabo la operación pretendida, pues el artículo 50 de la ley 1676 de 2013 en

ningún momento limitó la aplicabilidad de los bienes inmuebles tratándose del concurso

de acreedores u ordenó la inclusión de alguna cláusula, pues se tratan de normas de

orden público e inmodificable por el mismo juez.








generales)



ente social)


por el estado:


cogen):


concurso impuso las limitantes

desde su perspectiva discrecional

y no legal

b. Orden Público: El juez creo un

requisito no contemplado en la ley

y advirtió que sólo sería posible la

ejecución de la garantía real, si

así se contempló en el contrato





El Juez del concurso no tuvo en

cuenta los parámetros en la Ley

concursal, pues obedeció a un

asunto de discrecionalidad al

incluir como regla para la

ejecución del bien inmueble, que

necesariamente debió incluirse en

una cláusula que permitiera dicha

operación.


empresario:




y estuvo de acuerdo en entregar

el bien no operativo a favor de la

entidad financiera.



basadas en la buena fe, saliendo

de bienes no operativos.


Capítulo 2 103

que dio origen a la operación

pretendida.

Así las cosas, el Juez del

concurso evitó que el bien

escapara de la propiedad de la

empresa y creo un parámetro

adicional a las estipulaciones

pactadas entre las partes.




juez del concurso.


Buscó la protección de los bienes

de la empresa en concurso, así

fueran no operativos para el

desarrollo del objeto social, pero

esta circunstancia no estaba

contemplada en la Ley.


este caso?


voluntad del ente social y el

acreedor, e incluyó un requisito no

dispuesto en el ordenamiento

jurídico (extralimitación de

funciones), denegando la

ejecución de la garantía a favor de

uno de los acreedores, a pesar de

que era un bien no operativo de la

empresa y existía un acuerdo

entre las partes.






relación el contrato y la entrega

del bien.





regla, pero el juez creo un

requisito adicional para la entrega

del bien a favor del acreedor y sin

tener la potestad legal para

hacerlo.




aplicación a la regla, y la entidad

financiera se hubiera quedado con

el bien.



contratantes cumplir con la

operación económica, sin

inmiscuirse en la esencia de los

contratos.









empresariales, además no se

104


104

El Juez del concurso creo un

requisito adicional a los

postulados legales y buscó la

protección de las masa liquida de

bienes, a pesar de que no eran

necesarios para el desarrollo del

objeto social.

encontraba contemplado en la Ley

el requisito que el mismo impuso.


contractual de las partes y mucho menos la decisión del empresario, por el contrario solo se limitó a crear un

requisito adicional para la entrega de bienes no operacionales, extralimitándose en sus funciones y

dirigiéndose a postulados de discrecionalidad, lo que conllevó a limitar la autonomía de la voluntad de las

partes.

2.3.4 Conclusión general respecto del análisis de casos

Los anteriores ejemplos contextualizan el trabajo final aquí presentado, teniendo en

cuenta que el mismo buscó vislumbrar los límites a la autonomía de la voluntad en las

relaciones empresariales con ocasión del proceso de reorganización de la Ley 1116 de

2006 y sus efectos en la conservación de la empresa; donde se pudo constatar que el

Juez del Concurso limitó la autonomía de la voluntad y en ocasiones fue más allá de los

mismos postulados normativos; siempre bajo la inexcusable premisa de la protección del

orden económico-social de las empresas en crisis; pues el declive empresarial obedece a

circunstancias que en ocasiones escapan al control normativo y legal de la autoridad

jurisdiccional, como las condiciones del mercado y las decisiones propias del ente social.

Así mismo y como se observó en el análisis de casos, se pudo confirmar que la crisis

empresarial no escapa al mero estado en que se encuentra; esto quiere decir, que el

Juez del Concurso (Superintendencia de Sociedades) quien es el director del proceso le

otorga un alcance superior al proceso concursal a través de la aplicación de la ley y las

Capítulo 2 105

interpretaciones discrecionales; pero siempre con el objetivo de ayudar a controlar el

declive empresarial y en cierta medida a implementar mecanismos que restrinjan y

limitan el propio actuar de las empresas insolventes y sus acreedores, ya sea por la

protección del orden público o por mera liberalidad del operador jurídico.

Como efecto de lo anterior, se constató que las empresas inmersas en un proceso de

reorganización empresarial; encuentran limitadas sus actuaciones y su voluntad, ya que

el ejercicio de su actividad debe atender la aquiescencia del juez concursal

(Superintendencia de Sociedades) a pesar de que este último no es el empresario;

teniendo en cuenta que este operador jurídico es quien interpreta e implementa el

poderío jurisdiccional que otorga la constitución política en el inciso 3 del artículo 116

(orden público) y la ley concursal en lo referente a su artículo 5.

Ahora bien y en atención a la regla de la discrecionalidad, se observó que en ocasiones a

pesar de existir el cumplimiento de los requisitos que esta contempla, el Juez del

Concurso de todas formas irrumpió sobre las decisiones del empresario y actuó como si

fuera conocedor del entramado económico y social de las empresas. Lo ideal sería lograr

un equilibrio entre las decisiones económicas de las empresas y las decisiones del juez

del concurso, quizás permitiría un mayor desarrollo económico, beneficiaria las

actuaciones sociales y se respetarían los postulados contractuales y la autonomía de la

voluntad de la empresa insolvente y sus acreedores.

La anterior circunstancia sólo sería posible con la inclusión normativa (Ley) o por

interpretación (Superintendencia de Sociedades) que se haga respecto de la business

judgment rule en el orden concursal, ya que flexibilizaría los postulados de la insolvencia;

pues bajo los parámetros actuales el Juez del concurso se inmiscuye en las decisiones

económicas que toma el empresario así se hayan cumplido los requisitos que ella exige.

En consecuencia de lo expuesto, los casos aquí presentados dan cuenta de los límites

establecidos al interior del concurso en relación con la voluntad de la empresa en crisis y

de la posible aplicación de la regla de discrecionalidad al interior del concurso, que se

lograría con esa flexibilización de la insolvencia y el otorgamiento de mayores facultades

y menos prohibiciones a la sociedad en crisis; a través de la viabilidad de ciertas

operaciones en beneficio de la empresa y los acreedores involucrados en la crisis. .

3. Conclusiones y recomendaciones

El proceso de reorganización que se encuentra contemplado en la ley 1116 de 2006 es

un sistema ante todo proteccionista del crédito de las sociedades que se encuentran en

crisis, donde el juez concursal en representación del Estado, interviene en el desarrollo

del objeto social y en especial en las decisiones de la empresa; lo que conlleva a una

injerencia que limita la autonomía de la voluntad del empresario con el objetivo de lograr

el resurgimiento del objeto social, ya sea por disposición legal o por mera liberalidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, se observó que las relaciones e intereses de la empresa

y sus acreedores, pueden variar de acuerdo a las particularidades de las situaciones

fácticas y jurídicas que se presentan, lo que da lugar a la implementación de límites

relacionados principalmente con la autonomía de la voluntad de las partes, a través de

interpretaciones o alcances diferentes a las del derecho común, pues las normas de la

insolvencia por ser de carácter especial obedecen a sus propios fines; con el objetivo de

satisfacer herramientas de rescate empresarial, y en beneficio de los acreedores y la

protección del crédito.

Ahora bien y como se vislumbró en el presente trabajo, el Juez del Concurso a través de

los conflictos presentados entre las partes, buscó siempre un equilibrio con miras a la

subsistencia de la empresa insolvente; a través de variables interpretativas y de orden

legal que ayudaran a la normalización de las relaciones comerciales y crediticias,

logrando la reestructuración operacional, administrativa de activos o pasivo y cumpliendo

con el objeto principal de la Ley 1116 de 2006 que es la protección del crédito,

recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y

fuente generadora de empleo.

108


108

Es así, como las decisiones económicas de las empresas insolventes (business judgment

rule) y los efectos que genera respecto de sus acreedores, pueden variar

ostensiblemente, pues el régimen de insolvencia otorga al juez herramientas claras para

proceder a la limitación de las acciones, en virtud de las cargas impositivas de la Ley

1116 de 2006 y en pro de lograr los fines del concurso.

Por otra parte y como se constató en el análisis de casos, la Superintendencia de

Sociedades en ejercicio de sus facultades, efectivamente limita la autonomía de la

voluntad de las partes involucradas en el proceso de reorganización, pero su intervención

no se encuentra encaminada al deterioro de la empresa; por el contrario propendió por el

rescate empresarial o el beneficio de los acreedores involucrados en la insolvencia.

Ahora bien, en ocasiones el declive empresarial obedece a circunstancias que escapan a

la órbita del Juez del Concurso, ya sea por circunstancias del mercado, por el manejo

indebido de la crisis o las actuaciones de los administradores que van en contravía de los

intereses del ente social y en pro de la defraudación de los acreedores.

En consonancia con lo expuesto, también es plausible manifestar que una vez analizados

los casos presentados; bajo los parámetros establecidos, se advirtió que el Juez no es el

empresario y que sus decisiones, en ocasiones se encaminaron a dar efectos diferentes

a la interpretación de los contratos interfiriendo con esto en la voluntad de las partes y las

decisiones financieras del empresario. Se insistió que no es razonable que él Juez se

inmiscuya en la mayoría de las actuaciones del negocio social en crisis, ya que el

conocedor de la crisis es la propia empresa y se debería otorgar mayor libertad al interior


Al respecto, dichas decisiones impactan la esfera de la concursalidad, como así se

estableció en cada uno de los ejemplos propuestos; los cuales se enmarcaron en la

contratación, pagos, cumplimiento de obligaciones, solicitudes y en general por el actuar

del Juez Concursal (Superintendencia de Sociedades) que de una u otra forma afectan el

desenvolviendo de la crisis. Casos, que bajo la majestad del juez procuran la

Capítulo 3 109

conservación de la empresa, pero se involucra en asuntos que en principio

corresponderían a la empresa.

En efecto de lo anterior, los casos aquí presentados dieron cuenta de los límites

establecidos al interior del concurso en relación con la voluntad de la empresa en crisis y

de la posible aplicación de la regla de discrecionalidad al interior del concurso, que en

últimas sólo será posible su aplicabilidad si se incluye en el ordenamiento jurídico o se

logre una flexibilización del concurso, otorgando mayores facultades y menos

prohibiciones a la sociedad insolvente; esto a través de la viabilidad de ciertas

operaciones en beneficio de la empresa y los acreedores involucrados.

Además, del análisis de casos se concluye que el juez interviene en el proceso de

reorganización y en ocasiones cumple una función de coadministrador o de un tercero

interesado en los contratos del empresario, sin ser el administrador; entonces lo que se

pretendió con la aplicabilidad de la regla, era observar que esta puede ser útil para que el

juez no tome decisiones que claramente corresponden a las funciones económicas y

comerciales de la empresa insolvente, a pesar de la posible existencia de un interés

público y económico superior que aduce el juez.

En corolario de lo anterior, el Juez debería aplicar la regla de la discrecionalidad, en aras

de buscar una mayor autonomía del empresario y sus acreedores (flexibilización

concursal); es decir no suplantar al empresario en decisiones propias del giro ordinario

de los negocios, siempre y cuando se hayan cumplido los lineamientos que manda la

actuación del empresario, dentro de la interpretación otorgada a los postulados

normativos y las acciones que involucran los sujetos de la insolvencia.

En todo caso, es de advertir que la ausencia total de intervencionismo por parte de la

Superintendencia de Sociedades sobre las decisiones de la empresa no es plausible,

pues todas las actuaciones del ente social insolvente no pueden dejarse exclusivamente

a los postulados económicos de mercado y las medidas que tome el empresario.

Precisamente, se sugiere el uso de la regla de la discrecionalidad para evaluar las

decisiones del empresario, resaltando la difícil aplicación en el orden interno colombiano;

máxime cuando está inmerso en un compendio exegético bajo las exigencias del derecho

civil, comercial y concursal; donde ineludiblemente impera el proteccionismo económico-

110


110

social de las empresas y sus acreedores, independientemente de sus decisiones y como

así se constató en cada caso.

En armonía con lo anterior y teniendo en cuenta los intereses que emergen en el rescate

empresarial, es importante establecer unos límites al juez del concurso para lograr el

equilibrio pretendido. Esto en cuanto bajo la norma, no hay circunstancias fácticas y

jurídicas que limiten su competencia; lo que necesariamente mengua la autonomía de la

voluntad empresarial, con la filosofía de clarificar, preservar y normalizar el panorama de

la reorganización administrativa y financiera de las empresas en el país.

Como resultado de lo expuesto, se propone que la normatividad de la Ley 1116 de 2006

sea modificada bajo parámetros de menos intervencionismo del Estado, pues el Juez del

Concurso no debe actuar como si fuera el ente social; por el contrario, debe realizar un

análisis de ponderación frente al fin primordial del concurso que es el rescate empresarial

y la protección del crédito, entendiendo que las necesidades, operatividad y

funcionamiento (decisiones) son de conocimiento exclusivo de la empresa en crisis;

buscando mejores parámetros con miras al rescate empresarial para lograr un equilibrio

contractual y económico con la mayoría de los acreedores.

Es decir, respecto de las empresas en insolvencia se deben establecer factores de crisis,

niveles de inversión, nuevas tecnologías, ahorro a largo plazo y herramientas que ayuden

al mejoramiento de la actividad jurisdiccional del juez concursal o convertirlo en un

empresario puro a través de capacitaciones y estudios idóneos en economía y

contaduría, para que entienda de una mejor forma las crisis empresariales futuras y con

ello se logre un equilibrio entre las decisiones del empresario y la facultad

intervencionista de la Superintendencia de Sociedades como Juez del Concurso.

Por otra parte, es necesario que la ley concursal se adapte a las necesidades

administrativas y económicas de las empresas que se encuentran en un proceso de

reorganización y no que el Juez establezca la adaptación de la empresa al concurso de

acreedores; esto a través de mayores libertades en la contratación, pagos, reformas

estatutarias que no afecten la esencia de la misma sociedad, que se debe entender como

Capítulo 3 111

la flexibilización concursal, pues en últimas lo que se busca es el rescate de las

empresas en crisis y no prohibir el actuar del empresario.

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Límites a la autonomía de la voluntad ocasión del proceso ... · Trabajo final presentado como requisito parcial para optar al título de: Magister en Derecho Directora: Magister