LÍMITES A LA POTESTAD REGLMENTARIA DE LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: REFORMA CONSTITUCIONAL,

COMISIÓN BICAMERAL PERMANETE E

INCONSTITUCIONALIDAD.

Por Jonatan Wajswajn Pereyra1

SUMARIO: I. División de poderes, control de constitucionalidad y su controversia:

¿Constituye zona de reserva del órgano jurisdiccional? II. Comisión Bicameral

Permanente: concepción, regulación e inconstitucionalidad. III. Conclusiones.

I. DIVISIÓN DE PODERES, CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y SU

CONTROVERSIA: ¿CONSTITUYE ZONA DE RESERVA DEL ÓRGANO

JURISDICCIONAL?

Es sabido que nuestra Constitución Nacional ha adoptado el principio de división

de poderes, concebido (sin perjuicio de existir antecedentes que se remontan a la

antigua Grecia) por Montesquieu en su obra “El Espíritu de las Leyes”.

Tal doctrina parte de la premisa de que todo órgano que detenta el “Poder”

estatal tiende a abusar de él. Por ello es que resulta necesario instaurar un

sistema de frenos y contrapesos, ejerciéndose –entre los órganos del Estado- un

control recíproco; en pos de la libertad política del hombre.

Asimismo, tal Poder –que es único- es distribuido en tres órganos que lo

ejercen –ejecutivo, legislativo y judicial- a través de funciones estatales –

legislación, jurisdicción y ejecución-, que les son asignadas por el orden

normativo.

1 Jonatan WAJSWJAN PEREYRA. Argentina. jonatanwpereyra@hotmail.com. Bachiller en Derecho en la Universidad de Buenos Aires (año 2010). Ayudante-alumno en Elementos del Derecho Penal y Procesal Penal (Cátedra Niño-Huñis) e Historia de Las Fuentes del Derecho Argentino (Departamento de Ciencias Sociales. Cátedra Gutierrez, Pablo).

Ahora bien, en la actualidad la detentación de tales funciones estatales (ya que

“…el poder del Estado se actualiza en la “función” asignada a sus “órganos”

esenciales…”2) se encuentra dada dentro de una perspectiva “material” de las

mismas, esto es, los órganos estatales no son apreciados en la medida de las

funciones estatales (el órgano legislativo es aquél que ejerce la función

legislativa, etc.), sino que es posible percatar la presencia de las tres funciones

estatales en los tres órganos del Estado; y es de tal manera que resulta factible el

dictado de normas por parte del poder ejecutivo (ejercicio de la función

legislativa), o la cesión del Congreso como órgano enjuiciador político (ejercicio

de la función jurisdiccional), etc.

Pero, y sin perjuicio del encuadramiento material indicado, debe admitirse que

en cada uno de los órganos estatales resultará predominante el ejercicio de una

de las funciones.

Concentrándonos en el órgano jurisdiccional, concluiremos que,

indefectiblemente, la función estatal que predomina en su repertorio de

atribuciones es la jurisdiccional; pudiendo tal, ser definida como la actividad

estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal3.

Ligada al ejercicio de la función jurisdiccional por parte del órgano judicial y

como consecuencia de la llamada “supremacía constitucional”, encontramos una

atribución constitucional implícita concerniente –en forma exclusiva- a dicho

órgano, denominada “control de constitucionalidad”4.

El control de constitucionalidad tiene lugar cuando “…los jueces aplican

determinados mecanismos procesales instituidos para la defensa de los derechos

2 Miguel S. Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1.. Editorial Abeledo – Perrot. Buenos Aires, 1982. Página 353 Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo, Tomo 1. Editorial LexisNexis. Buenos Aires, 2006. Página 79.4 Digo “por parte del órgano judicial”, ya que si bien el control de constitucionalidad, en cierta medida, es una consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional, en realidad, ésta aparece como una atribución que nuestra Norma Fundamental concede al Poder Judicial, y sólo a éste; y por ende, sólo podrá hablarse de control de constitucionalidad, cuando la función estatal judicial sea ejercida por el órgano jurisdiccional perteneciente a la esfera del poder judicial

y principios que la Constitución reconoce y garantiza”5. De manera que cuando

los jueces efectúan el llamado control de constitucionalidad, lo que éstos hacen

es confrontar una determinada normativa en conflicto (de jerarquía infra

constitucional) con la Norma Fundamental, y para el caso de que la primera no se

atenga a la segunda, se llegará a la necesaria consecuencia de la

inconstitucional de la primera.

No obstante lo afirmado precedentemente, no debemos olvidar la imposición

del concepto material de las funciones del Estado, lo que nos conduce a

consultarnos ¿El control de constitucionalidad es una atribución que puede ser

ejercida materialmente por los tres órganos del Estado, o a contrario sensu, se

trata de una atribución exclusiva del órgano judicial?

Desde sus primeros fallos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha

sostenido con ímpetu, sus facultades para ejercer el control de constitucionalidad,

posición que ha sido repetida en innumerables oportunidades6, pero ¿Podría un

órgano jurisdiccional administrativo llevar a cabo el ejercicio del control de

constitucionalidad? ¿Podría hacerlo un órgano que se encuentra dentro de la

esfera del órgano legislativo?

Con respecto a ello, la propia Corte ha sostenido en abundantes

oportunidades que el control constitucional es una facultad que le corresponde

exclusivamente al Poder Judicial; prueba de ello es el caso “Ingenio y Refinería

San Martín del Tabacal de Salta c/ Salta”7 en donde la Corte se ha expresado en

los siguientes términos: “…cualesquiera sean las facultades que corresponde

reconocer al poder administrador para dejar sin efecto actos contrarios a las

leyes, no cabe –sin embargo- admitir que sea de su resorte el declarar la

inconstitucionalidad de éstas. Ello así porque aceptar semejante tesis importaría

desconocer que el poder judicial, es en última instancia, el único habilitado para

5 Alberto A. Bianchi. Control de Constitucionalidad, Tomo 1. Edición Ábaco de Palma. Bs. As. 1998. Página 170.6 “Egües c/Pcia. De Buenos Aires” Fallos, 321:562, 570 (1998); “Lapiduz c/DGI”, Fallos, 321:1043, 1046 (1998); entre otros.7 Fallos, 269:243 (1967).

juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo, y admitir, en

consecuencia, la posibilidad de que el poder pueda residir y concentrarse en una

sola sede”.

Por su parte la Procuración del Tesoro de la Nación, a partir del dictamen del

entonces procurador, Dr. Miguel S. Marienhoff8, ha mantenido una postura

congruente a la dispuesta por la Corte: la Administración puede inclinarse a favor

de la no aplicación de una norma cuando tal fuera manifiestamente

inconstitucional, y cuando hubieran reiterados pronunciamientos judiciales que

declaren la inconstitucionalidad de la norma 9; pero sin embargo cabe resaltar

que esta no cuenta con la atribución necesaria para declarar una norma

inconstitucional en forma directa.

De ello resulta que un órgano administrativo por más que ostente el ejercicio

de una función materialmente jurisdiccional no se encuentra facultado a llevar a

cabo el referido control de constitucionalidad.

En conclusión, el control de constitucionalidad en tanto implica la facultad de

subsumir una norma, cualquiera sea, a los preceptos de la Constitución y

determinar su validez o no, es una atribución propia y excluyente del órgano

judicial, y por tal, ésta constituye e integra su zona de reserva. Por zona de

reserva debe entenderse al conjunto de facultades constitucionales reservadas

para un órgano estatal, las cuales ya no son englobadas dentro del precepto

material, y por tanto el ejercicio de estas atribuciones reservadas por un órgano

distinto a aquél a cuya esfera pertenecen, llevaría a una violación de la división

de poderes.

Entonces la facultad que implica el control de constitucionalidad no aparece

como una consecuencia ligada al ejercicio material de la función jurisdiccional;

sino que ya nos encontramos en presencia de una atribución, propia y exclusiva,

8 “Manienhoff, en su dictamen, hizo una distinción consistente en que la Administración no puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pues ello es una tarea judicial, pero en cambio sí puede abstenerse de aplicar una norma inconstitucional”. Según fragmento transcripto del Dictamen 84:102 por el Dr. Alberto A. Bianchi, en su obra Control de Constitucionalidad.9 Dictámenes 189:140 y 192:144; entre otros.

de un órgano del Estado (de allí que sea posible denegar su ejercicio a los

órganos administrativos jurisdiccionales).

De tal manera, aunque bien se reconoce la posibilidad de que la

Administración pública haga ejercicio de funciones judiciales (conforme el criterio

material), tal no implica que sus órganos puedan hacer ejercicio del control de

constitucionalidad. De lo contrario resultaría una severa transgresión al principio

de división de poderes: por ello es que nuestra doctrina afirma que al asignarse

“…funciones jurisdiccionales a entes administrativos por ley [debe hacérselo] por

razones de especialización (v.gr., entes reguladores independientes) para

resolver conflictos regidos por el Derecho Administrativo o “estatutario” (…) habrá

que atender al estricto cumplimiento de los requisitos que exigen la doctrina y la

jurisprudencia (…) para no caer en transgresiones constitucionales violatorias de

la separación de poderes”10.

Entonces la cuestión se encuentra ya saldada: “Nuestra Corte Suprema de

Justicia ha sostenido de modo firme; y sin excepciones, que el control de

constitucionalidad le corresponde en forma exclusiva y excluyente a los

magistrados integrantes del Poder Judicial de la Nación y de los poderes

judiciales de las provincias, cada uno en el ámbito de su respectiva competencia,

sin distinción de grado o jerarquía. Esta dispersión de la competencia de

controlar la constitucionalidad de las normas y actos inferiores no implica que

haya distintos criterios en cada tema, ya que la última palabra en el control de

constitucionalidad suelte tenerla –generalmente- la Corte Suprema de Justicia de

la Nación”.11

Atento a todo ello, resulta pertinente citar al Dr. Bianchi quien se expresa, en

tanto a la cuestión, indicando que “…admitir que los jueces tienen legitimación

para ejercer el control de constitucionalidad es una tarea ardua, mucho más lo es

que la tengan funcionarios administrativos. En rigor, todas las objeciones que el

10 Juan Carlos Cassagne. Derecho Administrativo, Tomo 1. Editorial LexisNexis. Buenos Aires, 2006. Página 87.11 Miguel Ángel Ekmekdjian. Manual de la Constitución Argentina. Editorial LexisNexis. Buenos Aires, 2008. Página 44.

control judicial ha recibido se potencian cuando pensamos en la posibilidad de

que un funcionario administrativo que no haya sido elegido popularmente, y

quizás ni siquiera goza de estabilidad, determine la aplicación de una ley, un

decreto, u otra norma de alcance general (…) Si permitiéramos a la

Administración Pública que antes de aplicar la ley verificara si la misma es

constitucional, descalabraríamos el sistema de división de poderes y privaríamos

a los jueces de su función esencial…”12

De nuevo la cuestión de fondo es en rigor una cuestión de imposibilidad de

especialidad por parte de la Administración Pública, salvaguardándose de tal

manera del principio de división de poderes.

Concluyendo esta primera consideración, podemos arribar a la conclusión de

que si bien prima el criterio material de las funciones estatales, el ejercicio del

control de constitucionalidad resulta una atribución inherente y excluyente del

órgano jurisdiccional, el cual integra su zona de reserva; y por tal, sólo podrán ser

los magistrados y funcionarios pertenecientes al órgano, quienes puedan (y

deban) poner el practica el “mecanismo de protección constitucional”.

Pero ahora bien, ha quedado pendiente, el trato de lo que sucede cuando el

ejercicio de la atribución del control de constitucionalidad, es pretendido, no por la

administración pública, sino por el órgano legislativo; cuestión que será tratada a

continuación.

12 Alberto A. Bianchi. Control de Constitucionalidad, Tomo 1. Editorial Ábaco de Rodolfo de Palma. Buenos Aires, 1998. Página 262-263.

II. COMISIÓN BICAMERAL PERMANENTE: CONCEPCIÓN, REGULACIÓN E

INCONSTITUCIONALIDAD.

Con la reforma constitucional del año 1994, y como consecuencia del

reconocimiento del ejercicio de la facultad material legislativa por parte de la

Administración Pública (a través de la emisión de decretos de necesidad y

urgencia y reglamentos delegados) se incorporó al texto de la Norma Fundamental

la llamada “Comisión Bicameral Permanente del Congreso”, cuya función reside

en “refrendar” el ejercicio de la facultad materialmente legislativa (respecto a las

normativas mencionadas) del órgano administrativo; mediante un control a

posteriori, contemplado en los siguientes términos:

“…El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días

someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya

composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de

cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al

plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato

considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta

de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances

de la intervención del Congreso.” (Artículo 99, inciso 3, párrafo cuarto,

Constitución Nacional).

Asimismo, el texto constitucional, al contemplar las atribuciones del Jefe de

Gabinete de Ministros y “los demás ministros secretarios”, y refiriéndose a los

reglamentos delegados, dice: “Refrendar los decretos que ejercen facultades

delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la Comisión

Bicameral Permanente”. (Artículo 100, inciso 12, Constitución Nacional).

La ley a la que refiere el artículo 99, inciso 3, párrafo cuarto de la Constitución

Nacional, fue finalmente sancionada el 20 de julio de 2006 y promulgada el día 27

del mismos mes y mismo año (doce años luego de ser reformado el texto

constitucional).

La ley 26.122 “…tiene por objeto regular el trámite y los alcances de la

intervención del Congreso…”13 en materia de decretos de necesidad y urgencia,

reglamentos delegados y promulgación parcial de leyes, por parte del órgano

administrativo –lo cual no es otra cosa que la razón de ser de la Comisión-. A tal

fin, la Comisión cumple funciones, como lo indica su nombre, de manera

permanente, aún “…durante el receso del Congreso de la Nación…” (artículo 6 de

la ley 26.122); lo cual no significa que se encuentra sesionando en forma

constante, sino que el órgano se encuentra “listo” para cumplir su cometido –en el

momento oportuno- de manera ininterrumpida, siempre y cuando cuente con la

mayoría absoluta de sus miembros (artículo 7)14.

Adentrándonos en lo que respecta función de la Comisión Bicameral

Permanente, en una primera aproximación, el texto del artículo 10 de la ley 26.122

expresa que “…debe expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y

elevar al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento”, debiendo el

dictamen emitido por la Comisión “…pronunciarse expresamente sobre la

adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidos

constitucionalmente para su dictado.”

De manera reiterativa el artículo 13 de la ley expresa “…debe expedirse acerca

de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada

Cámara para su expreso tratamiento. El dictamen debe pronunciarse

13 Artículo 1, Ley 26.122/06.14 Ello sin perjuicio de que la actividad de la Comisión Bicameral precisa la intervención del Congreso –conforme lo expresado por los artículos 19, 20 y 21 de la Ley- y atento a ello, el proceso de control no se encontrará finalizado sino hasta tanto la Comisión no se encuentre con la posibilidad de elevar su dictamen, para que las Cámaras del Congreso lo consideren en plenario. Sin embargo la ley no contempla el supuesto en que a pesar la sesión permanente de la Comisión, el Congreso no se encontrara sesionando. Justamente tal ha sido, en rigor, la controversia que se suscitó en cierto punto de la discusión respecto del decreto de necesidad y urgencia que pretendía la creación del “fondo del bicentenario”: se evaluaba la posibilidad de que el Congreso se reuniera a fin de dar tratamiento al respetivo decreto, sin embargo, era objetable que únicamente el presidente de la Nación puede llamar a sesiones extraordinaria; siendo allí donde se materializó la consecuencia de la falta de regulación de la norma, que nada especifica respecto del control durante el receso del Congreso.

expresamente sobre la procedencia formal y la adecuación del decreto a la

materia y a las bases de la delegación, y el plazo fijado para su ejercicio…”.

Lo mismo resulta observable en materia de promulgación parcial de leyes,

donde una vez más el legislador recurre a los siguientes términos: “…debe

expedirse acerca de la validez o invalidez (…) expresamente sobre la procedencia

formal y sustancial del decreto…”

Ahora bien, es preciso resaltar que al momento de definirse la función de la

Comisión, en la redacción de la ley, claramente se distinguen los siguientes

términos: “validez”, “invalidez”, “requisitos formales” y “requisitos sustanciales”.

Comenzando por los conceptos de “validez” e “invalidez” (desde un punto de

vista jurídico), cabe concluirse (y sin perjuicio del conflicto doctrinario y teórico en

torno a su definición a partir de los distintos paradigmas) que la “validez” implica

un estado de armonía de una norma dada con el ordenamiento jurídico todo; es

decir, se puede decir que una norma es válida cuando cumple con los requisitos

formales y materiales necesarios y concebidos por el ordenamiento. Por la

negativa, podrá afirmarse que nos encontramos ante un caso de “invalidez”

cuando la norma en cuestión no sea armónica al ordenamiento jurídico todo.

Concluyendo entonces en que”…una norma vale jurídicamente cuando es

dictada por el órgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no

lesiona un derecho de rango superior; dicho brevemente: cuando es dictada

conforme al ordenamiento…”.15

Más clara es aún la cuestión, en cuanto al concepto de “requisitos formales” y

“requisitos sustanciales”: de la primera de las terminologías puede entenderse a

aquellos recaudos vinculados con el proceso creacional normativo, es decir, (y

redundando) nos encontramos ante una cuestión de “forma”; mientras que la

segunda de las expresiones refiere a aquellos presupuestos vinculados con el

“ordenamiento de fondo”, esto es, con las exigencias de derecho.

15 Robert Alexy. Begriff und Geltung des Rechtes (El concepto y la validez del Derecho). Editorial Gedisa. Barcelona, 1994. Página 89.

Vistos los conceptos desde un punto de vista meramente enunciativo podemos

concluir que un “control de validez” es equivalente a un “control sustancial y

formal”, en tanto que el hecho de que una norma sea armónica al ordenamiento

jurídico todo, implica que subsume tanto con el ordenamiento jurídico de fondo,

como el de forma.

Considerando, entonces, que según el grado de jerarquía concebido en el

artículo 31 de la Constitución Nacional, la mismísima Norma Fundamental (junto a

las leyes de la nación que en su consecuencia dicte el Congreso y los Tratados

con las potencias extranjeras) es la ley suprema, más sólidamente puede

argumentarse que una norma es válida si es acorde al texto constitucional. Por

tanto, la cuestión del control de validez (control sustancial y formal) encierra, en

última instancia, una confrontación de la norma en cuestión con los preceptos

prescriptos por la Constitución Nacional.

Ergo, quien detenta la facultad de llevar a cabo un control de validez, detenta la

atribución de confrontar una determinada norma con los preceptos máximos de

nuestro ordenamiento jurídicos.

Lo dicho lleva a preguntarse: ¿El poder decir cuándo una norma es válida o

acorde a lo sustancial y material, implica la facultad de poder subsumir dicha

norma con el texto constitucional?, y ¿confrontar una norma con el texto

constitucional para determinar su validez o invalidez, no es ejercer la atribución del

control de constitucionalidad, en pos del mantenimiento de la Supremacía

Constitucional? La respuesta es indefectible: ¡Sí!

Esto nos hace cuestionar si pronunciarse “…sobre la adecuación…” de una

norma “…a los requisitos formales y sustanciales establecidos constitucionalmente

para su dictado”16, y “…su validez o invalidez…”17, no implica otra cosa que

propiamente el ejercicio del mecanismo de control de constitucionalidad.

16 Artículo 10, segundo párrafo. Ley 26.122/06.17 Artículo 13, fragmento del primer párrafo. Ley 26.122/06.

Dado que el ejercicio de tal atribución constituye zona de reserva del órgano

jurisdiccional (tal como se ha expresado en el primero de los apartados del

presente trabajo), entonces ¿el mecanismo, función y la existencia misma de la

Comisión Bicameral Permanente es contraria a los principios básicos de nuestro

sistema jurídico? ¿La función asignada a la Comisión Bicameral violenta la división

de poderes?

¿Podemos hablar de constitucionalidad cuando un órgano perteneciente a la

esfera del órgano legislativo se encuentra facultado a ejercer una atribución

constitucional exclusiva del órgano judicial?

Pareciera que si arribamos a la conclusión -como en el presente artículo se

propone- de que la Comisión tiene a su cargo velar por la validez material de las

normas emanadas de la actividad materialmente ejercida por el órgano ejecutivo,

estamos en rigor afirmando que ésta ejerce una atribución reservada al órgano

judicial, y sólo a éste, por lo que la división de poderes resulta desbaratada.

Ahora bien…ello en cuanto a la validez material, pero ¿qué sucede con el

control formal de los reglamentos? Es decir, si afirmamos que el hecho de que la

Comisión Bicameral ejerza un post-control de validez es inconstitucional por

atentar contra la división de poderes, de manera que sólo nos quede la posibilidad

de que ejerciera un control formal ¿resulta tal control oportuno? ¿Suficiente?

¿Responde a los motivos de creación de la Comisión?

Como se ha expresado a principios del presente apartado, la contemplación de

la figura de la Comisión ha devenido como consecuencia del campo que ganó la

Administración Pública en materia de ejercicio de la función materialmente

legislativa con la reforma constitucional del año 1994; la cual confirió con carácter

excepcional (aunque en el mundo empírico, a consecuencia de las graves

flaquezas del sistema planteado en nuestro país, parece ser regla) la facultad al

órgano administrativo de dictar normas, lo cual antes de la reforma representaba

un problemático debate de constitucionalidad.

No obstante –y recordando el sistema de contrapesos seguido por nuestra

Carta Fundamental- como contrapartida de dicho reconocimiento se hizo

necesario que existiera un sistema de control mayormente riguroso a evitar una

“súper-concentración” de poderes estatales en uno de los órganos del Estado.

Entonces, la creación de la Comisión Bicameral fue una medida destinada a

controlar desde otro órgano estatal (el órgano legislativo) las “nuevas” atribuciones

que la Constitución Nacional reconoció al órgano ejecutivo.

De manera que por lo menos se requiere, para que la creación de la Comisión

no redunde en un hecho meramente formal, que la facultad que ésta ejerce pueda

aportar un contrapeso adecuado y jurídicamente apropiado frente a las

atribuciones materialmente legislativas de la Administración.

Considerando esto último y recordando que -según se concluyó- el control de la

validez material de los reglamentos por parte de la Comisión es inconstitucional

¿podemos decir que de limitarse la Comisión a ejercer un mero control formal se

estaría en presencia de un verdadero contrapeso? ¿En presencia de un verdadero

mecanismo, lo suficientemente apropiado para evitar que las atribuciones del

órgano administrativo vayan más allá de sus límites constitucionales?

En palabras más simples ¿basta un mero control formal?

Pareciera que no es otra cosa que un control irrisorio, ya que ningún fin tiene

una mera revisión formal cuando el principal problema a resolver es el evitar la

violación de derechos de los administrados por parte de las normas emanadas del

órgano administrativo.

Es decir, admitir por descarte que la Comisión Bicameral aunque sea puede

ejercer un control formal no nos propone nada novedoso, ya que de hecho los

mismos órganos de la Administración ejercen en sí dicho control.

Además admitir que el único fin de la Comisión es un control formal, nos llevaría

a entender que su razón de ser no se traduce más que en una mera dilación

procesal y no en un verdadero análisis sustancial, y por tanto de la validez de la

norma del caso (lo cual realmente se relaciona con el centro de la cuestión: la puja

entre poder de la Administración y derechos de los administrados).

De ello deviene que el único control útil - a tal fin- es un control sustancial, que

como ya se ha dicho presupone el ejercicio del control de constitucionalidad. “De

otra manera (…) la supremacía constitucional sería una mera afirmación teórica,

sin consecuencias prácticas”18; atento a que “el control de constitucionalidad de las

leyes y de los actos del Poder Ejecutivo es una de las funciones más importantes

en el Estado de Derecho”19.

Sin embargo, la problemática es mayormente abarcativa: La ley 26.122

contempla no sólo la participación de la Comisión Bicameral Permanente en el

control de los reglamentos delegado, decretos de necesidad y urgencia y

promulgación parcial de leyes, sino además de las cámaras del Congreso; y en tal

sentido el artículo 19 de la ley 26.122 expresa: “La Comisión Bicameral

Permanente tiene un plazo de diez días hábiles contados desde la presentación

efectuada por el Jefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a

su consideración y elevar el dictamen al plenario de cada una de las Cámaras…”,

indicando más adelante el artículo 20 que “vencido el plazo (…) las Cámaras se

abocarán al expreso e inmediato tratamiento del decreto de que se trate de

conformidad con lo establecido en los artículos 99, inciso 3 y 82 de la Constitución

Nacional”.

Por su parte el artículo 22 denota que las Cámaras del Congresos cumplen una

función “revisora” de la validez o invalidez dictaminada por la Comisión, al

expresar que “Las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El

rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso conforme lo establecido

en el artículo 82 de la Constitución Nacional. Cada Cámara comunicará a la otra

su pronunciamiento de forma inmediata.”.

18 Miguel Ángel Ekmekdjian. Manual de la Constitución Argentina. Editorial LexisNexis. Buenos Aires, 2008. Página 42.19 Ibidem.

Entonces, analizados los artículos trascriptos precedentemente, puede

entenderse que el mismísimo Congreso hace ejercicio del control de

constitucionalidad, en forma de revisión del dictamen de la Comisión Bicameral

Permanente.

Conforme a ello y al tema ahora planteado, cabe hacer una distinción entre el

control (de constitucional) político y judicial.

El primero de los sistemas reconoce su origen en Francia, y partiendo de la

premisa de que el Parlamento es el único depositario de la soberanía popular,

concluye que es quien debe llevar a cabo el control de constitucionalidad; y por tal

“…un juez –órgano designado indirectamente- jamás puede impedir que se

aplique la expresión soberana del pueblo.

Ya desde la época de la Revolución Francesa, la función de control de la

constitucionalidad de las leyes se otorgó a un órgano que no tiene relación con el

Poder Judicial: ya sea un comité constitucional, senado constitucional o consejo

constitucional, el cual dictamina sobre la constitucionalidad de la norma, a pedido

de alguno de los órganos del Estado y –generalmente- a priori de la puesta en

vigencia de ella”20.

En un plano contrapuesto, nos encontramos con el sistema judicial, el cual

reconoce su origen en Estados Unidos, más precisamente, en el reconocido caso

“Marbury v. Madison”. Tal sistema sustenta en que al ser atribuido el control de

constitucionalidad al órgano judicial, se le otorga un “poder de veto” sobre los

actos de otros poderes, lo cual no es otra cosa que afianzar la doctrina de los

frenos y contrapesos entre los órganos estatales (salvaguardando el principio de

división de poderes adoptado por nuestra Constitución Nacional).

20 Miguel Ángel Ekmekdjian. Manual de la Constitución Argentina. Editorial LexisNexis. Buenos Aires, 2008. Página 42. Siendo destacable la similitud de lo prescripto con el carácter y función de la Comisión Bicameral Permanente.

Este último criterio fue el asumido por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, ratificando fielmente en numerosas oportunidades los principios asentados

por la jurisprudencia estadounidense21.

De esta manera resulta claro que nuestra Constitución Nacional y nuestra

costumbre jurisdiccional siguen el sistema judicial de control de constitucionalidad,

de manera que toda intromisión por parte de alguno de los otros dos órganos del

Estado, implica una clara vulneración de nuestros preceptos básicos.

Podemos entonces decir que con la reforma constitucional que se ha visto

plasmada en el artículo 99, inciso 3 (principalmente) de la Constitución Nacional

en lo que respecta a la creación y funcionamiento de la Comisión Bicameral

Permanente, invoca un sistema totalmente ajeno al adoptado por nuestro órgano

judicial, en tanto que sólo éste puede y debe hacer ejercicio del control de

constitucionalidad.

Pero yendo más lejos, tal abrumador error ha sido reiterado con la sanción de la

Ley 26.122/06, por cuanto se regula la composición y función de un organismo

dependiente del órgano legislativo que lleva a cabo el ejercicio de atribuciones

excluyentes del órgano jurisdiccional; el cual si bien no ha sido así contemplado

por el texto constitucional es unánimemente sostenido (doctrinaria y

jurisprudencialmente) como una atribución constitucional implícita y exclusiva del

Poder Judicial.

Es, además, necesario destacar que no sólo se ha cometido un error grosero

desde el punto de vista constitucional, sino además desde la realidad funcional de

cada uno de los órganos estatales: el Congreso representa en última instancia un

poder político, y es en virtud de tal que no podría contar con la aptitud

(especialización) necesaria de tutelar los derechos contenidos en la constitución, o

por lo menos que no es el órgano mayormente calificado para efectuar dicho labor,

que requiere no sólo un conocimiento especializado, sino que ante todo exige

21 Como lo es por ejemplo la jurisprudencia asentada en el fallo “Eduardo Sojo”, Fallos, 32:120 (1887) y “Municipalidad de la Capital c- de Elortondo, Isabel A.” (1888).

imparcialidad. De manera que al tratarse de un órgano de diferenciada

composición (en cuanto a posicionamientos políticos) no permitiría que realmente

se aprecie la oportunidad y ajuste a derecho –es decir, al texto de la Norma

Suprema- de una norma (dictada por el órgano administrativo), sin que exista el

riesgo de desestimarla sólo por inclinaciones, criterios, estrategias o posiciones

políticas, y no realmente conforme a un criterio objetivo que obedezca como única

fuente y motivación a la Constitución Nacional.

Pero ahora bien, y alegando a una cuestión de mera lógica…Si las normas

emanadas del mismísimo Congreso son revisadas en cuanto a su valor

constitucional por el órgano judicial ¿Por qué las normas emanadas del órgano

ejecutivo deberían ser constitucionalmente apreciadas por el órgano legislativo? Y

más aún ¿por qué debería ser tal control realizado por un órgano que se

encuentra bajo la esfera del Congreso?

III. CONCLUSIONES.

Que podemos concluir –sin ninguna novedad- que el órgano legislativo no resulta

ser el órgano pertinente para llevar a cabo el control necesario para refrendar el

ejercicio de la función estatal materialmente legislativa por parte del órgano

ejecutivo, obedeciendo tal, tanto razones de especialización como de

constitucionalidad.

Que por ello afirmamos que tal función sólo puede ser refrendada por un control

de validez constitucional de la norma dictada, lo cual nos lleva a resaltar que la

oportunidad sólo podría residir en el ejercicio de control de constitucionalidad.

Que el control de constitucionalidad es una atribución propia y exclusiva del

órgano judicial, es decir, que forma parte de su zona de reserva de atribuciones.

Que la Comisión Bicameral Permanente del Congreso ejerce una atribución que

no corresponde a su esfera material de atribuciones.

Que admitir la posibilidad del ejercicio de tal atribución por la Comisión importa

violentar el sistema de división de poderes.

Que también importa violentar contra nuestro sistema judicial de control de

constitucionalidad, desproveyendo así a nuestro órgano judicial de una sus

máximas funciones.

Que admitir que la Comisión Bicameral Permanente del Congreso, ejerza un

control de validez material constitucional de los reglamentos emanados del órgano

ejecutivo, implica admitir el ejercicio del control de constitucionalidad por ésta.

Que ello no es otra cosa que un supuesto de inconstitucionalidad.

Que decir que la Comisión no puede ejercer un control de validez material de

los reglamentos sólo lleva a admitir la posibilidad de que ejerza un control de

carácter formal.

Que dicho control formal carece de toda utilidad y trascendencia política y

jurídica.

Que además decir que la función de la Comisión se circunscribe a un mero

control formal implica admitir que los fines por los que la misma fue creada son

desvirtuados.

Que, no obstante, admitir que los fines a los que responde la creación de la

Comisión Bicameral son el control material de los reglamentos, implica atentar

contra nuestra constitución.

Que entonces la Comisión Bicameral es inconstitucional o en su defecto

constitucionalmente irrisoria.

Que la ley 26.122/06 es inconstitucional.