LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS · Licitação e Contratos Administrativos 1 LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Marcos Nóbrega [email protected] CAPÍTULO

Licitação e Contratos Administrativos

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LICITAÇÕES E CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

Marcos Nóbrega [email protected]

CAPÍTULO 1

LICITAÇÃO

A administração pública se submete ao Regime Jurídico Administrativo,

sendo esse, a série de mandamentos jurídicos que estabelece prerrogativas à

Administração e extravagantes àquelas estabelecidas no direito civil. No que se refere às

amarras, duas delas no chamam a atenção: concurso público e licitação. Claro está que o

particular não está adstrito à elaboração desses procedimentos, no entanto, a

administração pública, diante da busca do interesse público sempre deve elaborá-los.

O primeiro aspecto a observar é que a administração antes de adquirir

bens e serviços necessita, por óbvio, escolher quem irá ser contratado. Essa escolha

deve ser pautada por aspectos objetivos e sempre perseguir o interesse público. Assim,

dito de forma bem simples, licitação é um procedimento de escolha de quem irá assinar

um contrato com a Administração Pública.

1. 1 - CONCEITO E FINALIDADE

Podemos definir a licitação como sendo um procedimento administrativo

que se destina a selecionar a proposta mais vantajosa para contratar com a

Administração Pública, com observância do princípio constitucional da isonomia.

Dentro dessa conceituação, algumas observações são importantes. Em primeiro lugar,

errado pensar que a licitação serve para adquirir o bem mais barato para a

administração. O objetivo final da licitação é escolher a proposta mais vantajosa que,

circunstancialmente, pode ser a de menor preço.

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Também é importante observar que a licitação é um procedimento

administrativo, assim entendido como um somatório de atos administrativos

concatenados. Tanto que, vários são os atos integrantes do procedimento, tais como

edital; habilitação; julgamento; classificação, entre tantos.

Tamanha é a importância das licitações que o próprio texto constitucional

tratou de estabelecer os seus aspectos básicos. A Constituição, art. 37, inc. XXI dispõe

que:

As obras, serviços, compras e alienações serão contratadas,

ressalvados os casos especificados na legislação, mediante

processo de licitação pública que assegure igualdade de

condições a todos os concorrentes, com cláusulas que

estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as

condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual

somente permitirá as exigências de qualificação técnica e

econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações.”

Esse dispositivo estabelece pontos importantes sobre as licitações. Diz,

por exemplo, que um dos fins da licitação é garantir um tratamento isonômico. Assim,

sob hipótese alguma, poderemos admitir uma licitação direcionada para determinada

empresa ou licitante. Além disso, deve a licitação, em seu instrumento convocatório

estabelecer exigências de qualificação técnica e econômica apenas indispensáveis à

garantia do cumprimento das obrigações vinculadas ao objeto da licitação. Trata-se de

dispositivo que ressalta a importância do princípio da razoabilidade. Dessa forma, não

poderemos admitir em uma licitação para construção de escola pública, que a

proponente faça prova, por exemplo, de ter construído uma usina hidroelétrica. O grau

de complexidade da obra não justifica a exigência contida no edital.


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1.2 - A QUEM COMPETE LEGISLAR SOBRE LICITAÇÃO.

A Constituição Federal estabelece no art. 22, inciso XXVII que compete

privativamente à União estabelecer normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos. Assim, essa fixa as normas gerais, enquanto os Estados-Membros, o

Distrito Federal e os Municípios estatuem as normas particulares de seus respectivos

interesses. Eis o texto da Carta Magna:

Art. 22 – Compete privativamente à União legislar sobre:

XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas

as modalidades, para as administrações públicas diretas,

autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito

Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e

para as empresas públicas e sociedades de economia mista,

nos termos do art. 173, § 1º, III

A Constituição acrescenta, no parágrafo único do art. 22, o seguinte

dispositivo:

Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar

sobre questões específicas das matérias relacionadas neste

artigo".

A CF/88 estabelece a competência privativa à União para legislar sobre a

matéria. Competência privativa significa que a mesma pode ser transferida, mediante

parâmetros estabelecidos pela própria Constituição. Isso se dá no parágrafo único que

vai permitir aos Estados e distrito federal legislarem sobre matérias específicas

mediante disposto em lei complementar da União.

Tema tormentoso na doutrina é saber o que são normas gerais. Seriam

aquelas que estabeleçam padrões genéricos, comandos básicos do estatuto jurídico das

licitações e contratos. Assim, seriam normas gerais, por exemplo, as normas que

estabelecem as modalidades de licitação, os seus tipos, as hipóteses de dispensa de

licitação, e tantas outras.


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Cabe a União especificamente legislar sobre esses tipos de normas. As

normas ditas não-gerais, ou específicas, podem ser elaboradas pelos Estados, Distrito

Federal e também municípios. Estes últimos com supedâneo no artigo 30, inc. II da

Constituição, sendo o qual compete aos municípios suplementar a legislação federal e

estadual, no que couber. Dessa forma, poderão esses entes federados estabelecer normas

sobre prazos de recursos, formalidades menores, entre outros.

Em cumprimento ao mandamento constitucional, a União aprovou a lei

8.666, de 21/07/1993, que em seu art. 1º dispõe que:

Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos

administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de

publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios.

Cumpre lembrar que em embora o artigo 1º da lei 8666/93 afirme que

todos os seus dispositivos são normas gerais, isso não corresponde à realidade. Nem

todos os dispositivos da referida lei são de aplicação cogente para Estados, Distrito

Federal e Municípios. Cabe, portanto, ao interprete determinar quais os dispositivos

apresentam comandos gerais e quais são normas específicas.

Dando seguimento ao comando geral consignado no texto constitucional,

a própria lei 8666/93 estatui:

Art. 1º, parágrafo único- Subordinam-se ao regime desta Lei,

além dos órgãos da administração direta, os fundos

especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas

públicas, as sociedades de economia mista e demais

entidades controladas direta ou indiretamente pela União,

Estados, Distrito Federal e Municípios.


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Observa-se que há o imperativo de elaboração de procedimentos

licitatórios. O dispositivo acima transcrito determina adicionalmente que os fundos

especiais também deverão promover certames licitatórios. Tais fundos correspondem,

nos dizeres do art. 71 da lei 4320/64, ao produto de receitas especificadas que, por lei,

se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços.

Em resumo, e sopesando os dispositivos constitucionais que disciplinam

a matéria, podemos observar:

a) Para contratar com a Administração exige-se prévia Licitação Pública;

b) As empresas públicas e as sociedades de economia mista também

Estão obrigadas a licitar, embora com regras específicas;

c) Os casos em que não haverá licitação serão previstos em lei;

d) A licitação será processada de modo que assegure igualdade de

Condições a todos os participantes;

e) As exigências de qualificação técnica e econômica aos participantes serão

Apenas às indispensáveis ao cumprimento das obrigações assumidas;

f) Os contratos deverão respeitar as propostas apresentadas pelos

Participantes;

g) Legislar sobre normas gerais de licitação é de competência privativa

Da União;

h) Os Estados poderão legislar sobre questões específicas, desde que autorizados por

lei complementar


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1.3 - PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO.

Cabe agora discutirmos os princípios norteadores dos certames

licitatórios. A própria lei 8666/93, em seu art. 3º, elenca tais princípios:

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio

constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais

vantajosa para a Administração e será processada e julgada

em estrita conformidade com os princípios básicos da

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da

publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao

instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que

lhe são correlatos.

Percebe-se, desde já, que dois princípios nos saltam aos olhos: isonomia

e proposta mais vantajosa (vantajosidade). Assim, qualquer licitação que busque frustrar

a igualdade entre os participantes será nula.

Foi feliz o legislador quando estabeleceu com princípio fundamental da

licitação a vantajosidade. A licitação não é para, aprioristicamente, adquirir sempre o

mais barato. É, sim, para a escolha da proposta mais vantajosa e se, porventura, venha a

ser a mais barata, tanto melhor. Assim, em resumo, são princípios da licitação:

Legalidade Isonomia

Impessoalidade Probidade administrativa

Moralidade Vinculação ao instrumento convocatório

Publicidade Julgamento objetivo

Percebe-se, desde já, que alguns desses princípios são nossos conhecidos, pois

compõem o rol dos princípios constitucionais explicitados no caput do artigo 37

da Constituição Federal. Os demais princípios merecem nossa especial atenção:


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Isonomia - está intimamente ligado ao princípio da igualdade. A administração

tem que pautar suas licitações dando a igual oportunidade entre os participantes do

certame, evitando, portanto direcionamentos, preferências e subjetividades.

Probidade – está intimamente relacionado com a honestidade no trato da coisa

pública. Ser probo, nos dizeres do dicionário Aurélio significa ter caráter íntegro;

honesto, honrado, reto, justo. Encontra-se bastante desenvolvido na lei 8.429/92.

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório – o instrumento

convocatório da licitação é gênero, do qual são espécies o edital e a carta convite,

sendo esta última utilizada exclusivamente na modalidade de licitação denominada

convite. O instrumento convocatório é o ato administrativo que fixa as regras da

licitação. Tal a sua importância que tornou-se célebre a frase de Hely Lopes

Meireles ”o edital é a lei interna da licitação”. O edital pauta a conduta do licitante

e da Administração. Sendo assim, a administração não pode descumprir as normas e

condições nele previstas, posto que a ele encontra-se vinculada. (Lei 8.666/93, art.

41, caput).

Princípio do julgamento objetivo - o julgamento das propostas será objetivo,

devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em

conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente definidos no ato

convocatório. Mais uma vez fica claro que o espaço para subjetividades deve ser

mitigado. A licitação deve ser pautada por critérios objetivos, claros e transparentes.

Princípio do sigilo das propostas – A licitação não será sigilosa, sendo públicos e

acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das

propostas, até a respectiva abertura. A regra é a publicidade e não poderia ser

diferente, posto que é princípio da administração pública. No entanto, com o fito de

garantir a mais ampla competição, definiu a lei 8666/93 que deve ser resguardados o

conteúdo das propostas dos licitantes até a abertura dos envelopes de preços.


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Em resumo concluímos:

a) O princípio da isonomia e a escolha da proposta mais vantajosa para a

Administração são os dois pilares que sustentam a licitação;

b) O processo e julgamento da licitação deverá estar em conformidade com os

princípios: constitucionais básicos (LIMPE); da probidade administrativa; da

vinculação ao instrumento convocatório (edital); e do julgamento objetivo;

c) é vedado estabelecer cláusulas que frustrem o caráter competitivo ou estabeleçam

tratamento diferenciado entre os licitantes.

Jurisprudência STF

“A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo

princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a

possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos

administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação

pretendida pela Administração. (...) Procedimento que visa à satisfação do interesse público,

pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais

ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a

satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da

proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste

assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da

Administração.

A conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta a

igualdade – artigo 5º –, bem assim o preceito veiculado pelo artigo 175 da Constituição do Brasil.

(...) Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às

contratações da Administração. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir

situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-

lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde

compatibilidade com o conteúdo do princípio. A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências

de qualificação técnica e econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das

obrigações. A discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é

inadmissível.”

(ADI 2.716, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-07, Plenário, DJE de 7-3-08)

"Licitação. Análise de proposta mais vantajosa. Consideração dos valores relativos aos impostos

pagos à Fazenda Pública daquele Estado. Discriminação arbitrária. Licitação. Isonomia, princípio

da igualdade. Distinção entre brasileiros. Afronta ao disposto nos artigos 5º, caput; 19, inciso III;

37, inciso XXI, e 175, da Constituição do Brasil. É inconstitucional o preceito, segundo o qual, na

análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros

itens os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. Afronta

ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da

Administração. (...) A Constituição do Brasil exclui quaisquer exigências de qualificação técnica e

econômica que não sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. A

discriminação, no julgamento da concorrência, que exceda essa limitação é inadmissível. Ação

direta julgada procedente para declarar inconstitucional o § 4º do artigo 111 da Constituição do

Estado do Rio Grande do Norte."

(ADI 3.070, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 29-11-07, Plenário, DJ de 19-12-07)

"A Constituição Federal, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade de obediência aos

procedimentos licitatórios para aAdministração Pública Direta e Indireta de qualquer um dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dosMunicípios. A mesma regra não existe

para as entidades privadas que atuam em colaboração com a Administração Pública,como é o caso

do PARANAEDUCAÇÃO.”

(ADI 1.864, Rel. p/ o ac. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 8-8-07, Plenário, DJE de 2-5-08)

1.4 - VEDAÇÕES.


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A lei de licitações estabelece uma série de vedação aos agentes públicos que

aplicam as normas referentes à licitação: (lei 8.666/93, § 1º , art. 3º)

Art. 3º -

§1º É vedado aos agentes públicos:

I - Admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de

convocação, cláusulas ou condições que comprometam,

restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e

estabeleçam preferências ou distinções em razão da

naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes.

II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza

comercial, legal, trabalhista, previdenciário ou qualquer

outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras.

Percebe-se, mais uma vez, que o princípio da isonomia, da igualdade

deve permear toda a atuação da administração pública.

1.5 - FASES DA LICITAÇÃO.

Já vimos que licitação é um procedimento administrativo, ou seja, não

corresponde a um simples ato administrativo mas sim a uma série deles. Um conjunto

de atos seguindo uma seqüência pré determinada , o que nos permite falar em fases de

licitação. Cumpre lembrar que alguns autores vislumbram a existência de duas grandes

fases: fase interna e fase externa.

O fase interna corresponderia a todas as tratativas no sentido de

demonstrar , por parte da administração, a necessidade da realização do certame

licitatório. Trata-se portanto, de documentos de circulação restrita à administração com

esse propósito, conforme estabelece os arts. 7, 14 e 38 da lei 8666/93. A fase externa,

como o próprio nome diz, é aquele que exterioriza a intenção da administração da


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aquisição de determinado bem ou serviço. Tal fase inicia-se com o edital ou carta

convite e encerra-se com a homologação e adjudicação do procedimento.

A fase externa está submetida aos seguintes procedimentos seqüenciais, em que a

realização de determinado ato depende da conclusão do antecedente:

• publicação do resumo do ato convocatório;

• recebimento dos envelopes com a documentação e as propostas;

• abertura dos envelopes com a documentação;

• recebimento verificação da habilitação ou inabilitação das licitantes;

• fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso;

• abertura dos envelopes com as propostas;

• julgamento, classificação ou desclassificação das propostas;

• declaração do licitante vencedor;

• fase recursal, com efeito suspensivo até a decisão do recurso;

• homologação/aprovação dos atos praticados no procedimento;

• adjudicação do objeto à licitante vencedora;

• assinatura do contrato.

Vejamos as características básicas de algumas dessas fases:

- EDITAL. : É o ato convocatório pelo qual a Administração dá conhecimento da

abertura da licitação, fixa as regras a serem aplicadas ao certame e convoca os

interessados para a apresentação das propostas. Para Hely Lopes Meirelles o edital

é a "lei interna da licitação" não podendo ser descumprido pela Administração nem

pelos licitantes, face ao respeito ao princípio da vinculação ao instrumento

convocatório. A administração vincula-se ao instrumento convocatório. A esse

respeito, cito essa decisão do STJ1:

“Vinculada que está , a administração , ao Edital – que constitui lei entre as partes -, não poderá dele desbordar-se para, em pleno curso do procedimento licitatório , instituir novas

exigências aos licitantes que não constaram originalmente na convocação (...)

É lícito, à administração, introduzir alterações no Edital ,

devendo, em tal caso, renovar a publicidade do Aviso por

prazo igual ao original , sob pena de frustrar a garantia da

publicidade plena (do processo licitatório).”

1 STJ, MS 5601/DF. Rel. Demócrito Reinaldo, DJ, 14/12/98, p. 81, JSTJ, vol. 2, pag 92, RSTJ, vol. 119,

pag. 57.


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Jurisprudência TCU

A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até

mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o

princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições

básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade

demandada uma das Especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.

SÚMULA 177

Cumpra rigorosamente as normas e condições do edital, na forma do art. 41 da Lei nº 8.666/1993,

respeitando o princípio da publicidade estabelecido no art. 37 da Constituição Federal sempre que

a alteração que se fizer necessária no edital puder vir a afetar a formulação das propostas, hipótese

em que

deverá reabrir o prazo inicialmente fixado, divulgando a modificação pelos mesmos meios que se

deu a divulgação do texto original, haja vista o que dispõe o art. 21, § 4º, da referida Lei.

Acórdão 799/2005 Segunda Câmara

Estabeleça o preço do edital considerando apenas o seu custo de reprodução gráfica, como

estipulado no art. 32, parágrafo 5º, da Lei de Licitações.

Acórdão 301/2005 Plenário

Determina que, quando da abertura de novo procedimento licitatório observe o disposto no art. 3°

da Lei 8.666/1993 e os seguintes preceitos na elaboração do edital:

(...)

• inclua cláusulas contratuais que estabeleçam, como condição de efetivação de pagamento à

contratada, a comprovação da regularidade com o sistema de seguridade social em observância ao

art. 195, § 3º, da

CF (...);

• inclua, nos editais licitatórios e nos respectivos contratos, disposições que expressem claramente a

obrigação de os futuros contratados manterem todas as condições ofertadas em suas propostas

técnicas durante a execução contratual, em consonância com o que dispõe o art. 55, inciso XIII, da

Lei 8.666/1993.


Nos futuros processos licitatórios, em observância ao que dispõe o art. 40 da Lei nº 8.666/1993, que

os editais sejam suficientemente claros e sem inconsistências quanto aos critérios de julgamento, de

modo a evitar interpretações dúbias por parte dos licitantes e da CPL e desclassificações por mero

rigorismo formal (...).


Atente para os termos do inciso I do art. 40 c/c o §4o do art. 7o e o inciso II do §7o do art. 15, da Lei

n. 8.666/1993, bem como do inciso I do art. 8o do Regulamento aprovado pelo Decreto n.

3.555/2000, de forma que o objeto da licitação seja descrito de maneira clara e precisa, devendo o

instrumento convocatório especificá-lo com as qualidades e quantidades desejadas ou previstas (...).


Faça constar dos atos convocatórios a minuta dos futuros instrumentos de contrato a serem

firmados, consoante preceituado no art. 62, § 1°, da Lei n° 8.666/93.


Observe o dispositivo do art. 40, § 1°, da Lei n. 8.666/1993, segundo o qual o edital deve ser

assinado pela autoridade que o expedir.

Acórdão 1203/2005 Primeira Câmara

- HABILITAÇÃO: É a fase em que se verifica quais os proponentes que estão aptos a

participar das fases seguintes. A lei 8.666/93 , em seu artigo 27, elenca a documentação


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necessária para a habilitação dos interessados e é bom lembrar que esse rol é

exaustivo, ou seja, não podendo ser acrescentado , exceto por lei , qualquer outra

exigência:

I - habilitação jurídica;

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.

Habilitação jurídica – Trata-se de pressuposto básico de qualquer contratação, pois

é condição de validade de ato jurídico. A lei 8666/93, em seu art. 28, estabelece uma

série de documentos que devem ser apresentados pelo licitante, a saber, cédula de

identidade; registro comercial no caso de empresa individual; ato constitutivo,

estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de

sociedades comerciais e, no caso de sociedade por ações , acompanhado de

documentos de eleição de seus administradores;

Jurisprudência TCU

Faça constar a exigência, para empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no país, dos

documentos de habilitação jurídica previstos no inciso v do art. 28 da Lei nº 8.666/1993.

Decisão 192/1998 Plenário

Regularidade fiscal – prova de inscrição no CPF; prova de inscrição no CGC;

inscrição nos cadastros estaduais e municipais: prova de regularidade com as

fazendas Federal, Estadual e Municipal; prova de regularidade com o FGTS e com a

Seguridade Social (art. 29).

Jurisprudência TCU

Quando juntar ao processo licitatório cópia de Certidão Negativa de Débito, observe o disposto no

caput do art. 32 da Lei 8.666/1993, no sentido de ela ser autenticada por cartório competente.


Observe com rigor o art. 195, § 3º, da Constituição Federal c/c o art. 47, inc. I, alínea a da Lei

8.212/91 e com o art. 27, alínea a da Lei 8.036/90, no que tange à obrigatoriedade de exigir-se das

pessoas jurídicas a serem contratadas, assim como durante a manutenção do contrato, a

comprovação de sua regularidade com a seguridade social (INSS e FGTS).


Exija dos licitantes a comprovação da regularidade com a Seguridade Social, de acordo com o

disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal.



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Faça constar dos processos os comprovantes de Regularidade com a Previdência Social e com o

FGTS, nos termos do art. 195, § 3º, da Constituição Federal e art. 27, alínea “a”, da Lei nº 8.036/90.


Abstenha-se de substituir documentos antigos dos autos por outros emitidos mais recentemente,

sobretudo aqueles relativos à demonstração da regularidade fiscal das instituições, de modo a evitar

perda do registro de fatos ocorridos (providência relacionada ao item 9.1.5 do Acórdão 1077/2003 -

Plenário - TCU).


Abstenha-se de exigir documentos expedidos por entidades de classe, com o intuito de comprovar a

regularidade junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, quando esta situação já estiver

demonstrada mediante outros documentos, expedidos pelo SICAF ou pelo INSS.


Oriente suas unidades regionais quanto à necessidade de exigência, a cada pagamento referente a

contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação da regularidade fiscal para com a

Seguridade Social, em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º), à Lei 8.666/1993 (arts. 29,

incisos III e IV, e 55, inciso XIII).


Inclua, em futuros editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça

a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da

manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o

FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento da Lei 9.012/1995 (art. 2º)

e da Lei 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII).


Qualificação técnica – Definir qualificação técnica não é tarefa fácil. Caberia, no

nosso entender, definir na fase interna da licitação, as exigências que lhe convém.

Em linhas gerais, a qualificação técnica pode ser genérica; específica ou operativa.

Será genérica quando a exigência recair sobre necessidade de inscrição em órgãos

de classe, por exemplo. A inscrição específica, por sua vez, trata da exigência de

prova de que o licitante executou obra ou serviço semelhante. A qualificação

operativa, por fim, corresponderia a prova de que o licitante teria condições

operacionais para executar o objeto licitado. Como exemplos de exigências que

poderiam ser feitas pela lei temos: inscrição na entidade profissional competente;

indicação do aparelhamento e do pessoal técnico e comprovação de aptidão para

desempenho de atividade compatível em características e prazos com o objeto da

licitação, entre outras (lei 8666, art. 30).

Jurisprudência TCU

Ao inserir exigências de qualificação técnica, consigne os motivos de tais exigências e atente para

que sejam indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, de modo a atender o art. 37,

inciso XXI, da Constituição Federal, bem como o art. 30 da Lei n.º 8.666/1993.



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Nesse sentido, estou de acordo com as conclusões obtidas pela Unidade Técnica no exame

pontual de todas as alegações contidas na representação, as quais resultaram improcedentes, tendo

em vista, basicamente, que:

_ a exigência de, no mínimo, dois atestados ou declarações acerca de pelo menos três dos cinco

macroprocessos, para efeito de qualificação técnica de licitantes, não se mostrou, no caso concreto,

desarrazoada, considerando que a condição representou um equilíbrio entre o atendimento do

interesse da administração e a preservação da competitividade, não se vislumbrando restrição a

licitantes por conta desse aspecto. Ademais, não há impedimento legal em facultar a comprovação

de experiência por meio de documentos emitidos por empresas estrangeiras.


Qualificação econômico-financeira – Esta qualificação busca evidenciar a

“saúde” financeira do licitante, para assegurar que terá condições de executar o

objeto licitado. Podem ser solicitados, por exemplo, certidão negativa de

falência ou concordata;

Também pode ser exigido do licitante uma garantia que estará limitada a 1% do

valor estimado do objeto da contratação. Cabe ao licitante a escolha da

modalidade de garantia que pode ser caução, seguro-garantia ou fiança bancária.

Ainda quanto ao aspecto de qualificação econômico-financeira , a lei 8666 (art.

31 e §3º) dispõe que excepcionalmente, nas compras para entrega futura e na

execução de obras e serviços, a Administração poderá exigir que o capital

mínimo ou valor do patrimônio líquido até 10% do valor estimado da

contratação. Além disso, cumpre lembrar o cumprimento, por parte do licitante,

disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal, ou seja, proibição

de trabalho, noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer

trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14

anos”.

Cumpre observar que, segundo a lei 8666 (art. 43, §5º), ultrapassada a fase de

habilitação e abertas as propostas, não caberá desclassificá-los por motivo

relacionado com a habilitação, exceto mediante fatos supervenientes ou só

conhecidos após o julgamento. Além disso, após a fase de habilitação, não há de

se falar em de desistência de proposta, salvo por motivo justo decorrente ,

novamente, de fato superveniente e mediante apreciação da comissão de

licitação.


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Jurisprudência TCU

Faça constar do edital de convocação exigência de comprovação de qualificação técnica por meio da

apresentação de atestados que mencionem:

_ as características;

_ as quantidades;

_ os prazos relativos às ações de qualificação desenvolvidas pela instituição, indicando, quando

possível, a descrição dos cursos/ações realizados, a data de realização, a duração, a natureza do

público alvo, a quantidade de treinandos, entre outras julgadas necessárias.


Abstenha-se de vedar a apresentação de atestados que façam referência a serviços prestados em

mais de um contrato para fins de comprovação de atendimento a quesitos de pontuação, nos casos

em que a aptidão

técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada mediante a comprovação de

prestação de serviços em vários contratos.


Abstenha-se de vedar o somatório de atestados para fins de comprovação de atendimento a quesitos

de pontuação, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente

demonstrada por mais de um atestado.


(...) as exigências de quantidades de atestados para a comprovação técnica têm por parâmetro as

condições peculiares do objeto licitado, tal como definido em seu projeto básico, desde que não se

imponham limitações desnecessárias com a inequívoca finalidade de comprometer a amplitude do

rol de interessados em participar da licitação.


JULGAMENTO/CLASSIFICAÇÃO - fase em que a comissão de licitação efetua

exame do envelope contendo as propostas de preço dos licitantes habilitados na fase

anterior, ver art. 43, incisos IV e V, da lei 8.666/93.

HOMOLOGAÇÃO - é a fase que representa o ato de controle pelo qual a

autoridade competente confirma a legalidade da classificação das propostas e

adjudica o objeto da licitação ao vencedor, art. 43, inciso V, da lei 8.666/93. O ato

de homologação será editado pela autoridade competente.

ADJUDICAÇÃO - é a fase em que a autoridade competente elabora o ato pelo qual

se atribui ao vencedor o objeto da licitação para subseqüente assinatura do contrato,

ver art. 43, inciso V. A exemplo da homologação, o ato de adjudicação também será

editado pela autoridade competente.


16

Jurisprudência TCU

É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações

para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que

não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o

objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade

para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a

itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

SÚMULA 247

Se abstenha de homologar procedimentos licitatórios, inclusive por meio de dispensa, cujos preços

constantes de cada proposta estejam superiores, conforme o caso, com os preços correntes no

mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou, ainda, com os constantes do sistema de

registro de preços, promovendo a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis

(art. 43, IV).


Atente para que não sejam homologados itens cujos preços estejam superiores aos preços correntes

no mercado, apurados por meio de pesquisa de preços, de modo a observar os instrumentos

convocatórios,

evitando o ocorrido em diversos procedimentos licitatórios, no ano de 2001 (Lei nº 8.666/1993, arts.

3º, 41, 43, iv, 44, 45 e 48, i, ii).


A elaboração do edital e atos de habilitação, classificação e julgamento cabem a

comissão de licitação composta por, no mínimo 3 (três) membros, sendo pelo menos 2

(dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da

Administração responsável pela licitação (art. 51, caput). No caso de convite, a

comissão de licitação poderá ser substituída por um servidor (art. 51, § 1º).

1.6 - ROTEIRO SIMPLIFICADO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

O art. 43, I a VI, da lei 8666, estabelece os procedimentos do certame, que em

síntese, são:

a) na fase de habilitação ocorrerá, inicialmente, a abertura dos envelopes contendo a

documentação. Em seguida, a comissão de licitação decidirá pela habilitação e

inabilitação do licitante, concedendo, a partir daí, prazo para interposição de recursos.

Dá-se, por fim, a devolução dos envelopes contendo as propostas aos licitantes

inabilitados (incisos I e II, art. 43)

b) Vencida a fase de habilitação, ocorrerá a abertura dos envelopes contendo as propostas

de preço dos concorrentes habilitados. Nessa etapa, dar-se-á a verificação da


17

conformidade com os requisitos do edital. Alem disso, será observado a

compatibilidade dos preços propostos com os preços correntes de mercado; fixados por

órgão oficial, ou ainda, com os constantes do sistema de registro de preços. Serão, por

óbvio, desclassificadas as propostas desconformes ou incompatíveis (incisos, II e III, art.

43)

c) julgamento e classificação das propostas de acordo com os tipos de licitação, pela

comissão de licitação (inciso, IV, art. 43);

d) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto

da licitação ao vencedor do certame (inciso V, art. 43);

1.7 - MODALIDADES DE LICITAÇÃO.

São 5 (cinco) as modalidades de licitação previstas na lei 8.666/93 (art.

22, lei n. 8666/93):

I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão.

Cumpre lembrar que é vedada a criação de outras modalidades de

licitação ou a combinação entre modalidades já existentes.(lei 8666, art. 22, § 8º). Além

disso, a lei 10520/02 criou uma nova modalidade de licitação chamada pregão aplicável

às licitações da União , dos Estados, dos Distrito Federal e dos Municípios. A escolha

da modalidade está intrinsecamente ligada ao objeto a ser licitado. É exatamente as

peculiaridades desse objeto que determinará a escolha da modalidade.

As primeiras modalidades de licitação – convite, tomada de preços e

concorrência – seguem , em linhas gerais, uma lógica comum, qual seja, quanto maior o

valor do objeto licitado mais rigorosas serão as exigências estabelecidas no certame e

portanto a escolha da modalidade deve se pautar por esse fator. Para valores mais

modestos, a escolha recairá sobre convite ; em seguida tomada de preços e , por fim,

concorrência.


18

O próprio texto legal abraça a máxima “quem pode o mais, pode o

menos” e determina que nos casos em que couber convite, a Administração poderá

utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência (art. 23, § 4º, da lei

8.666/93).

Jurisprudência TCU

Escolha a modalidade de licitação com base nos gastos estimados para todo o período de vigência

do contrato a ser firmado, consideradas as prorrogações previstas no edital, nos termos dos arts. 8°

e 23 da Lei n° 8.666/1993.


Observe os limites de modalidade de licitação, conforme o disposto no art. 23 da Lei nº 8.666/1993.


Proceda a adequado planejamento das licitações, de modo a demonstrar, nos autos, que o

enquadramento na modalidade adotada foi precedido de avaliação dos custos totais de sua

conclusão, levando-se em consideração, inclusive, as despesas decorrentes de prorrogações

contratuais, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.666/93, observando-se as disposições contidas nos

arts. 40, 41, 43 e 48 da Lei nº 8.666/93.


Vejamos um pouco mais das modalidades.

CONVITE – Segundo o art. 22, §3º da lei 8666, “é a modalidade de licitação entre

interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e

convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará,

em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais

cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com

antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas de apresentação das propostas.“ Para obras

e serviços de engenharia até R$ 150.000,00; para compras e demais serviços até R$

80.000,00.

prazo de publicidade : 5 dias úteis

O instrumento convocatório na modalidade convite chama-se carta

convite e deve, conforme definido em lei , ser enviada a pelo menos três interessados do

ramos pertinente ao objeto. Percebe-se que o prazo de publicidade do convite é bastante

restrito, apenas cinco dias úteis. Vale lembrar que é a única modalidade de licitação da

lei 8666 que utiliza “dias úteis”, nas demais os dias são corridos (sem falar no pregão

cujo prazo é de oito dias úteis). Sendo assim, utilizam-se os chamados “prazos


19

dilatórios” do Código de Processo Civil, ou seja, não é considerado para contagem o

dia inicial e se computa o dia final do prazo.

Jurisprudência TCU

Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a

modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis

interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.

SÚMULA 248

Anexe aos processos licitatórios a confirmação do recebimento de convite por empresas convocadas

por e-mail, evitando prejuízos à transparência e à publicidade do certame.


Ao realizar licitações sob a modalidade de convite, somente convide as empresas do ramo

pertinente ao objeto licitado, conforme exigido pelo art. 22, § 3º, da Lei 8.666/1993 e repita o

certame quando não obtiver três propostas válidas, ressalvadas as hipóteses de limitação de

mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias essas que devem estar

justificadas no processo, consoante § 7º do mesmo artigo.


Proceda ao preenchimento da data, no recibo de entrega do convite, somente por ocasião do efetivo

recebimento do convite, atendendo, assim, adequadamente, ao princípio da publicidade: art. 3º da

Lei 8.666/1993.


Adote providências, nos casos de convite, para cumprir o disposto no art. 22, § 3º, da Lei n.

8.666/1993, no sentido de que os interessados sejam do ramo pertinente ao objeto do certame.


TOMADA DE PREÇOS - é a modalidade de licitação entre interessados devidamente

cadastrados, ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o

terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária

qualificação. Os valores limites são: para obras e serviços de engenharia entre R$

150.000,00 e R$ 1.500.000,00; para compras e demais serviços entre R$ 80.000,00 e R$

650.000,00.

prazo de publicidade : 30 dias - licitação do tipo melhor técnica ou técnica e

preço;

15 dias - nos demais casos.

Ficando mais vultoso o objeto licitado, deverá a Administração promover

a licitação na modalidade tomada de preços. Percebe-se que o prazo de publicidade é

mais dilatado e que há , ao contrário do convite , a necessidade de prévio cadastramento.

Jurisprudência TCU


20

Nas tomadas de preços, do mesmo modo que nas concorrências para contratação de obra, serviço

ou fornecimento de bens, deve ser exigida obrigatoriamente também a comprovação de que trata o

inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666/1993 a par daquela a que se refere o inciso IV do mesmo

dispositivo legal.


CONCORRÊNCIA - O art. 22, §1º da lei 8666 determina que concorrência “é a

modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação

preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital

para execução de seu objeto”.

Cabível nas contratações de grande valor, (obras e serviços de engenharia acima de

R$1.500.000,00; para compras e demais serviços acima de R$ 650.000,00) bem

como, qualquer que seja o valor, para alienação de imóveis e nas licitações

internacionais (§ 3º, art. 23) ;

Prazo de publicidade : 45 dias - quando o regime for de empreitada integral; ou

o tipo de licitação for melhor técnica ou tipo técnica e preço;

30 dias - nos demais casos.

Cumpre lembrar que Regime de empreitada integral se dá quando se

contrata um empreendimento em sua integralidade compreendendo todas as etapas das

obras, serviços e instalações sob inteira responsabilidade da contratada (lei 8.666/93,

art. 6º ,VIII, “e”).

A concorrência vai ser caracterizada por dois aspectos: formalismo mais

acentuado e publicidade mais ampla. Justifica-se tal rigorismo diante dos vultosos

valores envolvidos que leva à Administração se cercar de mais garantias

Vimos que convite , tomada de preços e concorrência, seguem , a

princípio, um escalonamento segundo o valor do objeto licitado. No entanto, a

concorrência extrapola esse parâmetro e será , obrigatoriamente , a modalidade de

licitação escolhida em outras situações.


21

Independente do valor do objeto licitado, a modalidade concorrência

será obrigatoriamente escolhida nos seguintes casos (lei 8666, art. 23, §3º):

- compra de imóveis;

- alienação de imóveis para os casos em que não seja cabível o leilão. Nesse caso,

serão também obrigatórias a avaliação prévia e autorização legislativa

(administração direta, autarquias e fundações), conforme art. 17 da lei 8666;

- concessão de direito real de uso;

- registro de preços;

- concessão de obra ou serviço público , nos termos das leis 8.987/95 e 9074/95;

- parcelamento do objeto , toda vez que o valor das parcelas em seu conjunto alcance

o montante prevista para concorrência (lei 8666, art. 23, §5º);

- licitações internacionais.

Observar, nos procedimentos licitatórios sob a modalidade concorrência, o disposto no

art. 22, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o qual não prevê a distinção entre cadastrados e não

cadastrados nos registros cadastrais da administração. Acórdão 108/1999 Plenário

CONCURSO - é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de

trabalho técnico, científico, ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou

remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na

imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

prazo de publicidade : 45 dias

Cumpre lembrar que o concurso – modalidade de licitação - não tem

nenhuma identidade com o concurso público, que é forma de seleção para ingresso no

serviço público. O concurso como modalidade de licitação apresenta algumas

particularidades. Em primeiro lugar, o prazo de publicidade é bastante amplo: quarenta

e cinco dias, no mínimo. É assim para que haja tempo suficiente dos licitantes

produzirem o objeto a ser submetido à seleção. Logo, no concurso , ao contrário das

outras modalidades, o objeto é realizado antes do julgamento. No caso do concurso, isso

é óbvio.


22

O prêmio pela vitória no certame licitatório somente será pago ao

licitante vencedor após o mesmo abrir mão dos direitos autorais sobre a obra.

LEILÃO – Mais uma vez, a lei 8666 fala por si ao definir que leilão “é a modalidade de

licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a

Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a

alienação de bens imóveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou

de dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da

avaliação.

prazo de publicidade : 15 dias

A primeira aplicação do leilão será para venda de bens móveis

inservíveis para a Administração. Caso a Administração deseje, por exemplo, renovar

sua frota de veículos pode leiloar os automóveis antigos seguindo os procedimentos

legais. Também será utilizado o leilão para venda de bens legalmente apreendidos,

como , por exemplo, bebidas, aparelhos eletrônicos, entre tanto, apreendidos pela

Receita Federal. Da mesma forma, os bens empenhados (o correto é empenhado e não

penhorados , como diz a lei) que são aqueles bens dados em garantia de uma dívida,

como , por exemplo, jóias empenhadas na Caixa Econômica Federal.

Também será utilizada a modalidade leilão, para a venda de imóveis cuja

aquisição advenha de procedimentos judiciais, como ocorre nos leilões de imóveis da

Caixa Econômica Federal. Por fim, também será cabível essa modalidade de licitação

para bens adquiridos mediante dação em pagamento, que corresponde a entrega de um

imóvel para a administração para saldar uma dívida pré existente.

Resta lembra que leilão é uma modalidade usada para venda de bens e

não para a compra. Dessa forma, será sempre o vencedor aquele que ofertar o maior

preço. Assim, será sempre processada na modalidade maior lance ou oferta.


23

1.8 - PUBLICIDADE

Já vimos sobre princípios de direito administrativo que o princípio da

publicidade, tamanha a sua importância , está expresso no artigo 37 da Constituição

federal . Sendo assim e pelo fato da licitação ser um procedimento administrativo, aos

seus atos deve ser dado a mais ampla publicidade possível.

Sendo assim, a lei 8666 estabelece uma série de regras. No que se refere

aos avisos contendo o resumo dos editais das concorrências e das tomadas de preços,

dos concursos e dos leilões:

a) Deverão ser publicados no Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação da

Administração Federal (inciso I, art. 21);

b) serão publicados no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se

tratar respectivamente de licitação feita por órgão ou entidade da Administração

Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal (inciso II, art. 21);

c) também deverá ser dada publicidade em jornal diário de grande circulação no Estado

e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será

realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem. É facultado

à Administração, conforme o valor da obra, utilizar-se de outros meios de divulgação

para ampliar a área de competição (inciso III, art. 21).

d) os prazos mínimos de publicidade para apresentação das propostas são contados a

partir da publicação dos avisos contendo o resumo dos editais ou da expedição da carta

convite (§ 3º, art. 21, lei 8.666/93). Qualquer modificação no edital exige divulgação

pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente

estabelecido, exceção se dá quando a mudança no edital na afeta a formulação das

propostas, tendo cunho meramente formal.(§ 4º do art. 21, lei 8.666/93).


24

1.9 - TIPOS DE LICITAÇÃO (arts. 45 e 46, lei 8.666/93)

Os tipos de licitação representam , grosso modo , os critérios de definição

que serão adotados pela Administração para a escolha da proposta vencedora na

licitação. A escolha do tipo estará intimamente ligado ao objeto licitados. Os tipos

estabelecidos na lei 8666 são de obrigatória observância, não podendo a Administração,

exceto por lei , criar outros tipos ou mesclá-los (§ 5º, art. 45). Cumpre lembrar a lei

8666 avançou em relação à legislação anterior (dec. Lei 2300/86) e extinguiu a licitação

tipo preço base.

Os tipo de licitação determinados pela lei 8666 são :Menor preço; Melhor

técnica; Técnica e preço; e Maior lance ou oferta Vejamos cada um deles:

- MENOR PREÇO.

É o mais usual tipo de licitação. Por este critério sairá vencedor o licitante que

atender as exigências do ato convocatório e oferte o menor preço. É o tipo de licitação

mais utilizado na prestação de serviços, exceção de obras, e fornecimento de bens. Em

caso de empate entre duas ou mais propostas a classificação se fará por sorteio.

- MELHOR TÉCNICA.

No tipo melhor técnica, o critério escolhido para determinar o licitante vencedor

será baseado em aspectos eminentemente técnicos. Assim, serão abertos os envelopes

contendo as propostas técnicas que serão avaliadas e classificadas de acordo com

critérios definidos no instrumento convocatório. Logo após serão abertas as propostas

de preço e proceder-se-á à negociação das condições propostas, com a proponente

melhor classificada, tendo como referência o limite apresentado pela proposta de menor

preço, entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima.

- TÉCNICA E PREÇO.

Neste tipo a classificação far-se-á de acordo com a média ponderada das

valorizações (notas) das propostas técnicas e de preços.


25

Os tipos Melhor Técnica e Técnica e Preço serão utilizados

exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, tais como :

elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de

engenharia consultiva. Excepcionalmente estes tipos poderão ser utilizados para

serviços, obras e fornecimentos de grande vulto dependentes de tecnologia sofisticada e

de domínio restrito. (arte. 45 e 46).

Para a contratação de bens e serviços de informática será obrigatoriamente

adotado o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de

licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo (§4º, art. 45) .

- MAIOR LANCE OU OFERTA.

Este tipo é adotado nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de

uso, especialmente na modalidade leilão. Sairá vencedor quem oferecer o maior lance

de valor igual ou superior à avaliação.

Jurisprudência TCU

Somente utilize a licitação do tipo técnica e preço para serviços com características eminentemente

de natureza intelectual, de modo a atender o disposto nos arte. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, excluindo

dessa licitação a aquisição de bens que, ainda de informática, sejam de fácil obtenção no mercado,

mediante a prévia especificação, e ainda os serviços comuns para a operação do sistema a ser

desenvolvido/adquirido.


Abstenha-se de incluir, em suas licitações do tipo técnica e preço, como item de pontuação técnica:

_ questão não relacionada ao aspecto técnico da proposta, (...).

_ quesito que não guarde estrita correlação técnica e operacional com os serviços a serem

prestados, como ocorreu com a inclusão do item 11.5.1 do anexo ii do edital da TFP nº 3/2004, que

consistia em ter o licitante

desenvolvido sistema de gestão empresarial.


Não inclua critérios de pontuação técnica que estabeleçam tratamento desigual entre empresas com

experiência na prestação de serviços em atividades similares no setor público e no setor privado,

(...).


Estude a viabilidade de incluir nos editais de licitação do tipo técnica e preço ou somente técnica,

critérios para graduação das notas que permitam escalonamento de pontuação, de forma a tornar o

menos subjetivo e o mais equânime possível o julgamento das propostas, em observância ao

disposto no caput do art. 3º da lei 8.666/1993.


Consigne nas licitações tipo técnica e preço para aquisição e/ou contratação de bens e serviços de

informática a justificativa para exclusão de até dois fatores de pontuação técnica, conforme exige o

Decreto nº 1.070/94, art. 3º, § 1º.


26


Faça constar, nos processos de aquisição e contratação de bens e serviços de informática:

_ estudo que demonstre a necessidade;

_ a prioridade e a conveniência da contratação;

_ sua adequação com o plano diretor de informática da empresa;

_ projeto a que se refere; e

_ sua vinculação a objetivos atuais ou a estratégias de longo prazo da empresa.


Observe o art. 45, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, e o art. 1º do Decreto nº 1.070/94, adotando nas

licitações de bens e serviços de processamento de dados e automação o tipo “técnica e preço”.


O TCU respondeu ao consulente de que não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra

de preferência de que trata o art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004,

nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento

de bens

e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei

10.520/2002, estando essas licitações franqueadas a todos os interessados, independentemente de

desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacional e cumprirem o Processo Produtivo Básico,

definido pela Lei 8.387, de 30 de dezembro de 1991.

Acórdão 2.138/2005 Plenário

O TCU esclareceu ao consulente de que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços

comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade

Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra da

preferência a que alude o art. 3º da Lei nº 8.248/1991, com redação alterada pelas Leis nº

10.176/2001 e 11.077/2004, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer

produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no Pais ou não cumpram o Processo Produtivo

Básico, assim definido pela Lei nº 8.387/1991.


Nos processos licitatórios sob a modalidade Pregão que se destinem ao fornecimento de bens e

serviços comuns de informática e automação, a Administração Pública Federal deverá adotar os

seguintes procedimentos:

_ verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências seguintes:

- primeiro, analisar se algum dos licitantes está ofertando bem ou serviço que preencha

simultaneamente às seguintes condições, hipótese em que deverá ser aplicado o direito de

prefer6encia estabelecido no art.

3º da Lei nº 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004:

_ bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo

interessado, conforme dispõe o art. 9º da Lei 10.520/2002, c/c o art. 45, § 2º, da Lei 8.666/1993;

_ bens e serviços produzidos de acordo com o processo produtivo básico, na forma definida pelo

Poder Executivo (Lei nº 8.387/1991);

· persistindo o empate entre as melhores propostas licitantes, ou comprovada à inviabilidade da

aplicação da regra de preferência estabelecida pela redação atualizada do art. 3º da Lei nº

8.248/1991, proceder ao sorteio da oferta que atenderá ao interesse público, observado o disposto

no art. 45, § 2°, da Lei nº 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei

10.520/2002;


1.10- INEXIGIBILIDADE E DISPENSA DE LICITAÇÃO.


27

Vimos que quando a administração deseja adquirir bens ou serviços ou

mesmo alienar móveis ou imóveis, a regra, segundo o texto constitucional, é fazer

licitação. As exceções ao certamente licitatório somente podem ser estabelecidas por lei.

Logo , são de caráter restrito.

Este é sem dúvida o tema mais polêmico em licitação. Os concursos

públicos o exploram demasiadamente. Buscam do candidato principalmente a distinção

entre as hipóteses de dispensa e as de inexigibilidade. A Lei 8.666/93 trata da dispensa

da licitação dispensável no artigo 24; da licitação dispensada no art. 17, I, II, §§2º e 4º,

da inexigibilidade no artigo 25. Vejamos:

- INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.

A maioria das pessoas confunde as hipóteses de inexigibilidade com as

de dispensa de licitação. Não há como confundir. A inexigibilidade só se caracteriza

quando ocorrer inviabilidade de competição. É o que diz o artigo 25 da lei 8666 além de

elencar, de modo exemplificativo (não é exaustivo), algumas situações nas quais se dá a

inviabilidade de competição, portanto a impossibilidade de promoção do certame

licitatório.

Assim, o referido artigo nos diz que “É inexigível a licitação quando

houver inviabilidade de competição em especial :

I – Para a aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser

fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a

preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de

atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a

licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal,

ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II – Para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou

através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou

pela opinião pública;


28

III – Para a contratação dos serviços técnicos de natureza singular, com

profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para

serviços de publicidade e divulgação.

Dos incisos do art. 25, o III é o que requer maior atenção do intérprete e

também o que proporciona maiores questionamentos. Cumpre , inicialmente, observar

que fica vedada a inexigibilidade de licitação para serviços de publicidade e divulgação.

O inciso III do art. 25 também menciona serviços técnicos. Estes estão relacionados no artigo 13

da lei 8.666/93, a saber:

estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

pareceres, perícias e avaliações em geral;

assessorias e consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

restauração de obras-de-arte e bens de valor histórico.

Por fim, observar que poderão ser contratados com por inexigibilidade de

licitação esses serviços técnicos desde que sejam singulares e executados por

profissional de notória especialização. Percebe-se que não é qualquer serviço que pode

ser considerado como de natureza singular. Tem que ser próprio, específico e complexo.

Assim, por exemplo, um serviço de reparo em uma usina nuclear demandará um

engenheiro notório especialista, diante da complexidade da situação. Porém o serviço

também será singular. Consertar usinas nucleares não é serviço comum; muito menos

corriqueiro. Nesse caso, poderá o profissional ser contratado por inexigibilidade de

licitação.

Jurisprudência STF.

"Ação penal pública. Contratação emergencial de advogados face ao caos administrativo herdado

da administração municipal sucedida. Licitação. Art. 37, XXI da Constituição do Brasil. Dispensa

de licitação não configurada. Inexigibilidade de licitação caracterizada pela notória especialização

dos profissionais contratados, comprovada nos autos, aliada à confiança da Administração por eles

desfrutada. Previsão legal. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não


29 caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de

competição e, logo, inexigibilidade de licitação. „Serviços técnicos profissionais especializados‟ são

serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em

última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na

especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem

deseje contratar é subjetivo.

Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços –procedimento

regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo – é incompatível com a atribuição de

Exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do

trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato‟ (cf.

o § 1º do art. 25 da Lei 8.666/93). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória

Especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos

suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de

inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização,

comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se

julga improcedente."

(AP 348, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 15-12-06, Plenário, DJ de 3-8-07)"

Jurisprudência TCU

A dispensa de licitação para a contratação de serviços com profissionais ou firmas de notória

especialização, de acordo com alínea “d” do art. 126, § 2º, do Decreto-lei 200, de 25/02/67, só tem

lugar quando se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir, na seleção do executor de

confiança, um grau de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de

qualificação inerentes ao processo de licitação.

Súmula 039

Inclua nos processos de inexigibilidade de licitação a declaração de exclusividade ou, na

impossibilidade, documento que comprove ser o contratado o único fornecedor das respectivas

áreas e/ou serviços.


Quando contratar a realização de cursos, palestras, apresentações, shows, espetáculos ou eventos

similares, demonstre, a título de justificativa de preços, que o fornecedor cobra igual ou similar

preço de outros com quem contrata para evento de mesmo porte, ou apresente as devidas

justificativas, de forma a atender ao inc. III do parágrafo único do art. 26 da Lei 8.666/1993.


Nas dispensas ou inexigibilidades de licitação, faça constar nos autos as necessárias justificativas da

despesa, atendendo a exigência constante no artigo 26, caput, da Lei 8.666/1993.


Considere válidos apenas os certificados de exclusividade emitidos pelos entes enumerados no art.

25, I, da Lei n.º 8.666/1993, para fins de evidenciar a exclusividade de produtor, empresa ou

representante comercial nas aquisições de que tratam este dispositivo.


Abstenha-se de contratar serviços jurídicos por inexigibilidade de licitação, com fundamento no

art. 25 da Lei n. 8.666/1993, se não restarem comprovados os requisitos da inviabilidade de

competição previstos no

citado dispositivo legal, especialmente quanto à singularidade do objeto e à notória especialização.


Ao proceder contratação de serviços profissionais por meio de inexigibilidade, financiadas com

recursos públicos federais, cumpra a determinação contida no art. 38, inciso VI e parágrafo único

da Lei de Licitações.



30

Restrinja a aplicação do que dispõe o inciso I do art. 25 da Lei n° 8.666/1993 aos casos em que

inequivocamente ficar caracterizada a inviabilidade de competição pela existência de um único

fornecedor do produto pretendido, de modo a evitar nova contratação direta sem preenchimento

dos requisitos legais e com afronta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e

da probidade administrativa, insculpidos no art. 3º da referida Lei de Licitações.


Determina que, quando do fornecimento de atestados de exclusividade de materiais, equipamentos

ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.º 8.666/1993), adote procedimentos criteriosos visando a

comprovar a autenticidade das informações que constarão dos certificados.


Recomenda que, quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de

materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei n.o 8.666/1993), adote medidas

cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades

emitentes.


(...) o Administrador deve, na situação do inciso II do art. 25, escolher o mais adequado à satisfação

do objeto. O legislador admitiu, no caso, a existência de outros menos adequados, e colocou,

portanto, sob o poder discricionário do Administrador a escolha do contratado, sob a devida e

indispensável motivação, inclusive quanto ao preço, ao prazo e, principalmente, o aspecto do

interesse público, que deverá estar acima de qualquer outra razão.


Atente, no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, para que a situação seja

circunstanciadamente justificada inclusive quanto ao preço e ratificada pela autoridade

competente, (...).


Nos casos em que for aplicável a aquisição por inexigibilidade ou por dispensa de licitação, que seja

feita a devida justificativa da escolha do fornecedor e do preço do produto adquirido ou do serviço

contratado, nos termos do artigo 26, parágrafo único, incisos II e III, da Lei 8.666/1993.


Não efetue aquisições e contratações por inexigibilidade de licitação quando houver viabilidade de

competição, e também nos casos em que houver apenas exclusividade de marca e não exclusividade

do produto de interesse da empresa.


1.11 - LICITAÇÃO DISPENSADA E DISPENSÁVEL.

A lei 8666 faz a distinção entre licitação dispensável (art. 24) e licitação

dispensada (art. 17). Em ambas existe a possibilidade de competição, no entanto, o

legislador achou por bem , no caso da licitação dispensada, de pronto obstar a realização

do procedimento licitatório. Na licitação dispensável (art. 24), diferentemente, fica a

livre discrição da Administração de promover ou não a licitação , posto que haja a

possibilidade de competição.

- licitação dispensável.


31

Nas hipóteses de licitação dispensável, a lei autoriza ao Administrador

Público não realizar a licitação. Vejam bem, nestes casos existe possibilidade jurídica

de competição. A lei autoriza o Administrador, tendo em vista critérios de conveniência

e oportunidade, a decisão de não realizar o procedimento licitatório. No entanto, a

dispensa da licitação terá que ser devidamente justificada com a caracterização da

situação emergencial ou calamitosa, razão de escolha do fornecedor e justificativa do

preço, tais exigências constam do artigo 26 da lei 8.666/93.

O Administrador Público estará autorizado a dispensar a realização de

certame licitatório apenas nos casos descritos no artigo 24 da Lei 8.666/93 (elenco

exaustivo), relacionados a seguir:

É dispensável a licitação, nas seguintes hipóteses :

Lei 8.666/93

Art. 24. É dispensável a licitação:

I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite

previsto na alínea

"a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma

obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local

que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto

na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos

nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou

alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada

urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a

segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou

particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação

emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser

concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos,

contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos

respectivos contratos;

V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não

puder ser

repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições

preestabelecidas;


32

VI - quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou

normalizar o

abastecimento;

VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores

aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos

órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48

desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou

serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;

(Vide § 3º do art. 48)

Jurisprudência TCU

Determina, no âmbito das licitações e contratações vindouras, que exija da empresa contratada por

meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/1993, a comprovação

das condições de habilitação e da proposta estipuladas no edital da licitação precedente à qual a

contratação direta se vincula, salvo motivo devidamente comprovado.


Não obstante, compreendo que as alegações de defesa apresentadas não alteram o entendimento

que defendi no voto condutor da Decisão nº 417/2002-Plenário, no sentido de que, na assinatura de

contratos, seja com fundamento no art. 24, inciso XI, seja com fundamento no art. 64, § 2º, da Lei

nº 8.666/1993, devem ser observadas todas as condições da proposta apresentada pelo primeiro

classificado, tais como, prazos, preços globais e unitários, formas de reajuste. Esta é a única

maneira de se manter, ao longo da execução do contrato, as mesmas condições ofertadas pela

empresa vencedora da licitação. Qualquer alteração implicará, ao longo do tempo, desajustes em

favor ou em desfavor da administração ou do contratado.


O art. 24, inciso VII, da Lei n. 8.666/1993, nesse tipo de situação, permite a contratação direta de

serviços, desde que observadas as prescrições ali estabelecidas, quais sejam, adoção do

procedimento previsto no parágrafo único do art. 48, e que os preços contratados diretamente não

sejam superiores “ao constantes do registro de preços ou serviços”. No presente caso, além de ter

sido fixado o prazo de 08 (oito) dias para a

apresentação de novas propostas, conforme previsto no aludido parágrafo único do art. 48, o

Hospital contratou por preço condizente com a pesquisa de mercado. Conclui-se, por conseguinte,

que a decisão do Hospital foi adotada segundo a legislação que rege a matéria.

Quanto ao fato da empresa (...) ter sido contemplada com a contratação direta, quando deixou de

apresentar, no certame antes instaurado, elementos atinentes à qualificação técnica, considero não

haver irregularidade no procedimento porque a referida empresa, no processo de dispensa de

licitação, apresentou todos os documentos exigidos.

Decisão 119/1999 Plenário (Voto do Ministro Relator)

VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens

produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração

Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência

desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado

IX - quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos

casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de

Defesa Nacional;


33

X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades

precípuas da

administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua

escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação

prévia;

XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em

conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da

licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor,

inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;

Jurisprudência TCU

Aprimore os mecanismos de planejamento de compra, armazenamento e distribuição da merenda

escolar, no intuito de evitar distorções no cardápio diário, para a plena execução do Programa

Nacional de Alimentação Escolar previsto nas Resoluções do FNDE 15, de 16/6/2003 e 38, de

23/8/2004.


No que concerne aos esclarecimentos da utilização de suprimentos de fundos para a aquisição de

hortifrutigranjeiros, convém salientar que o artigo 24 incisos VII ou XII da Lei nº 8.666/1993

permite, quando a administração se deparar com casos de propostas de preços manifestadamente

superiores aos praticados no mercado, e também durante o tempo necessário para a realização dos

processos licitatórios correspondentes, a compra direta com base no preço do dia.

Abstenha-se de celebrar contratos, por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei

n.º 8.666/1993, sem que haja nexo entre o objeto contratado, o dispositivo e a natureza da

instituição.


Nos casos em que seja cabível a dispensa de licitação com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei

8.666/1993, verifique, previamente, se a entidade selecionada dispõe, em seus quadros de pessoal de

corpo técnico qualificado e em número suficiente para realizar, de forma direta, os serviços objeto

do contrato, tal como estipulado no artigo 13, § 3º, do mesmo dispositivo legal, vedando-se

expressamente, no respectivo termo de contrato, a subcontratação.


Restrinja as contratações por dispensa de licitação com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº

8.666/1993, unicamente aos casos em que reste comprovado o nexo entre o mencionado dispositivo,

a natureza da instituição e o objeto a ser contratado, observando sempre a razoabilidade do preço

cotado, bem como a inexistência de outras entidades em condições de prestar os serviços a serem

contratados, devendo ser promovida, caso contrário, licitação para escolha da melhor proposta

técnica, em obediência ao princípio constitucional da isonomia.


Não basta que a instituição contratada preencha os requisitos do art. 24, inciso XIII, ou seja, ser

brasileira, não possuir fins lucrativos, deter inquestionável reputação ético-profissional e ter como

objetivo estatutário ou regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional, há de

observar também que o objeto do correspondente contrato guarde estreita correlação com o ensino,

a pesquisa ou o desenvolvimento institucional além de deter reputação ético-profissional na

específica área para a qual está sendo contratada.

Decisão 908/1999 Plenário (Voto do Ministro Relator)

XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo

necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas

diretamente com base no preço do dia;


34

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou

estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de

instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha

inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos

XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional

específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem

manifestamente vantajosas para o Poder Público;

XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de

autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão

ou entidade.

XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da

administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de

informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que

integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico

XVII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira,

necessários à

manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao

fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for

indispensável para a vigência da garantia;

XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios,

embarcações,

unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de

curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por

motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos

prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde

que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea "a" do incico II do art. 23 desta

Lei:

XIX - para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de

materiais de uso

pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização

requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres,

mediante parecer de comissão instituída por decreto;

XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins

lucrativos e de

comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a

prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado

seja compatível com o praticado no mercado.

XXI - Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e

tecnológica com

recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a

pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico.


35

XXII - na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural

com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação

específica;

XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista

com suas

subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou

obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado

no mercado. XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as

organizações sociais,

qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades

contempladas no contrato de gestão.

Jurisprudência TCU

(...) o TCU respondeu ao consulente que a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24,

inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993 submete-se à estrita e simultânea observância dos seguintes

requisitos:

a) a pessoa jurídica contratada deve ser qualificada como Organização Social, nos termos da Lei n°

9.637/98, por ato formal da esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante;

b) o objeto da contratação deve ser necessariamente a prestação de serviços, tomados na acepção do

art. 6°, inciso II, da Lei n° 8.666/1993, devendo tais serviços estarem inseridos no âmbito das

atividades fins, previstas no seu estatuto e constantes do contrato de gestão firmado entre a

Organização Social e o Poder Público, na forma dos arts. 5° a 7° da Lei n° 9.637/98;

c) na hipótese de não estarem preenchidos os requisitos arrolados nas alíneas “a” e “b” supra, não

há amparo legal para a realização de contratação por dispensa de licitação fundamentada no art.

24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993, ainda que existam semelhanças entre o regime jurídico das

entidades apresentadas para contratação e o das pessoas jurídicas mencionadas na alínea “a” retro;

d) os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam ser contratados por dispensa de licitação com

base no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos

nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder

Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma Lei e, ainda, caso o objeto da

contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera

de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante.


XXV - na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por

agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de

direito de uso ou de exploração de criação protegida.

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com

entidade de sua

administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos

termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

XXVII - na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos

urbanos


36

recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo,

efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas

de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais

recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas,

ambientais e de saúde pública.

XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que

envolvam,

cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer

de comissão

especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.

XXIX – na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes

militares das

Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior,

necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante

e ratificadas pelo Comandante da Força.

XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem

fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no

âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura

Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal.

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão

20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios

públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação

qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.

Jurisprudência TCU.

Aperfeiçoe o planejamento e programação de suas futuras licitações de maneira a evitar a

ocorrência de contratações emergenciais embasadas no art. 24, inciso IV, da Lei n° 8.666/1993, e a

realização de pagamentos a título de indenização, por ausência de suporte contratual (art. 59 da Lei

n° 8.666/1993).


Não proceda à contratação sem licitação, alegando situações emergenciais causadas pela falta de

planejamento ou de desídia.


Observem os seguintes preceitos:

_ somente poderão ser contratados os serviços imprescindíveis à execução das atividades essenciais

ao funcionamento do Ministério, devendo a contratação emergencial subdividir-se nas mesmas

modalidades de

serviço que serão objeto da licitação para a contratação definitiva;

_ a imprescindibilidade dos serviços e a essencialidade das atividades devem estar expressamente

demonstradas e justificadas no respectivo processo;

_ a contratação somente poderá vigorar pelo tempo necessário para se concluir as novas licitações

dos serviços de informática a serem promovidas em substituição à Concorrência 01/2005, não

podendo

ultrapassar o prazo previsto no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993;


37

_ à medida em que forem firmados os novos contratos, deverá ser encerrada a respectiva

prestação de serviços exercida no âmbito do contrato emergencial;

_ deverão ser observadas as disposições relativas às contratações emergenciais, em especial aquelas

contidas no art. 26 da Lei 8.666/1993 e na Decisão 347/1994 - Plenário.


Somente dispense por emergência o certame licitatório nos casos previstos no inciso IV do art. 24

da Lei 8.666/1993, ou seja, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa

ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros

bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação

emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no

prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da

emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.


Proceda, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, à consulta de preços

correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de

registro de preços, em

cumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, e art. 43, inciso IV, da Lei

8.666/1993, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório (...).


Determina que realize as licitações com a antecedência necessária, de modo a evitar situações em

que o atraso do início dos certames licitatórios seja a causa para as contratações com fulcro no

artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.


Devem ser adotadas as providências cabíveis para que sejam promovidos os processos licitatórios

com a antecedência necessária para a sua conclusão antes do término do contrato vigente, evitando-

se a descontinuidade da prestação dos serviços e a realização de dispensa de licitação,

fundamentada no art. 24, inciso IV, quando não estiverem absolutamente caracterizados os casos

de emergência e calamidade pública estabelecidos no citado dispositivo legal.


É necessário consultar o maior número possível de interessados em contratações de caráter

emergencial, em atenção aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, que

devem reger as

atividades do administrador público.


Falta de planejamento do administrador não é capaz de justificar a contratação emergencial.

Decisão 300/1995 Segunda Câmara

Proceda, quando da realização de licitação, dispensa ou inexigibilidade, à consulta de preços

correntes no mercado, ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, constantes do sistema de

registro de preços, em

cumprimento ao disposto no art. 26, parágrafo único, inciso III, e art. 43, inciso IV, da Lei

8.666/1993, os quais devem ser anexados ao procedimento licitatório (...).


Determina que realize as licitações com a antecedência necessária, de modo a evitar situações em

que o atraso do início dos certames licitatórios seja a causa para as contratações com fulcro no

artigo 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.


Devem ser adotadas as providências cabíveis para que sejam promovidos os processos licitatórios

com a antecedência necessária para a sua conclusão antes do término do contrato vigente, evitando-


38 se a descontinuidade da prestação dos serviços e a realização de dispensa de licitação,

fundamentada

no art. 24, inciso IV, quando não estiverem absolutamente caracterizados os casos de emergência e

calamidade pública estabelecidos no citado dispositivo legal.


É necessário consultar o maior número possível de interessados em contratações de caráter

emergencial, em atenção aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, que

devem reger as

atividades do administrador público.


Falta de planejamento do administrador não é capaz de justificar a contratação emergencial.

Decisão 300/1995 Segunda Câmara

Além das formalidades previstas no art. 26 e § único, são requisitos necessários à caracterização

dos casos de emergência ou de calamidade pública que:

_ a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado,

total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos

recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo

do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

_ exista urgência concreta e efetiva do atendimento à situação decorrente do estado emergencial ou

calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

_ o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

_ a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou

compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado,

efetivo e eficiente para afastar o risco iminente detectado.


- licitação dispensada.

Além das hipóteses de licitação dispensável, temos as de licitação

dispensada , a juízo do artigo 17, I, II, §§ 2º e 4º . Nessas situações, embora haja

possibilidade de competição, o legislador , de pronto, definiu da impossibilidade de

executar o certame licitatório. Trata do texto legal da venda de bens imóveis e móveis

por parte da administração. Nesses casos, sempre haverá avaliação prévia e , em regra ,

licitação . No entanto, em algumas circunstâncias, a licitação será dispensada. São elas:

1) Na alienação de bens imóveis.:

1.a) Dação em pagamento (art. 17, I, a): A dação em pagamento é uma forma de

extinção de obrigação estabelecida pelo código civil. Nesse caso, a administração tem

uma dívida para com terceiros e deseja quitá-la mediante a entrega de um imóvel de sua

propriedade. Fica claro que essa sistemática somente será adotada desde que se

apresente mais vantajosa para a administração.


39

1.b) Doação (art. 17, I, b): É um ato de liberalidade pelo qual a Administração

transfere um bem a terceiros;

1.c) Permuta (art. 17, I, c): Significa troca. Nesse caso, a Administração estará

trocando um imóvel por outro imóvel público. Atualmente somente é possível a

permuta de imóveis da União por outro imóvel também pertencente à União, desde que

atenda os requisitos do artigo 24, X da lei 86662. Sendo assim, a escolha do imóvel deve

ser condicionado à sua localização e somente poderá ocorrer no caso do imóvel for

destinado ao atendimento das finalidades primordiais da administração. Além disso, o

preço do bem deve ser compatível com o valor do imóvel permutado.

1.d) Investidura (art. 17, I, d, e §3º): Entende-se por investidura a alienação de

imóvel lindeiro de área remanescente ou resultante de obra pública, de forma que a sua

utilização por parte da Administração se demonstre desinteressante ou extremamente

onerosa. Para que o imóvel seja alienado sem licitação, é necessário que seu valor não

exceda o limite de valor da modalidade convite (art. 23, II, lei 8666).

1.e) Venda a outro órgão ou entidade da Administração pública (art. 17, I, e):.

Esse dispositivo se aplica a qualquer esfera de governo, União, Estados, Distrito Federal

e Municípios.

1.f) Alienação, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de

habitações de interesse social (art. 17, I, f):.

1.g) Concessão de direito real de uso de bens imóveis destinados a outro órgão

ou entidade da Administração pública (art. 17, §2º):. Nessa hipótese, cumpre lembrar

que ocorre concessão de direito real de uso quando a Administração , mediante contrato,

transfere o uso (de forma gratuita ou onerosa) de terreno público outro órgão ou

entidade pública.

2) Na alienação de bens móveis.:

2.a) Doação permitida para fins de interesse social (art. 17, II, a);.

2.b) permuta (art. 17, II, b);

2.c) venda de ações e venda de títulos.


40

2.d) Venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da

Administração pública , em virtude de suas finalidades (art. 17, II);

2.e) venda de bens sem utilização previsível a outros órgãos ou entidades da

Administração pública (art. 17, II);

Jurisprudência TCU

Faça constar dos processos de dispensa de licitação, especialmente nas hipóteses de contratação

emergencial, a justificativa de preços a que se refere o inciso III do art. 26 da Lei 8.666/1993,

mesmo nas hipóteses em que somente um fornecedor possa prestar os serviços necessários à

Administração, mediante a verificação da conformidade do orçamento com os preços correntes no

mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de

registro de preços, os quais devem ser registrados nos autos, conforme Decisão TCU 627/1999 -

Plenário.


Instrua os processos de contratação direta segundo os procedimentos estabelecidos no artigo 26,

parágrafo único, da Lei 8.666/1993, de modo que sejam devidamente formalizados os elementos

requeridos pelos incisos I a III desse dispositivo por meio de expedientes específicos e devidamente

destacados no processo, caracterizando a motivação do administrador para a prática dos atos e

juntando-se justificativa de preços que demonstre, item a item, a adequação dos preços àqueles

praticados no mercado local, assim como parecer jurídico conclusivo que opine inclusive sobre a

adequação dos preços unitários propostos pela entidade selecionada.


Nos casos em que seja cabível a dispensa de licitação com base no artigo 24, inciso XIII, da Lei

8.666/1993, verifique, previamente, se a entidade selecionada dispõe, em seus quadros de pessoal de

corpo técnico qualificado e em número suficiente para realizar, de forma direta, os serviços objeto

do contrato, tal como estipulado no artigo 13, § 3º, do mesmo dispositivo legal, vedando-se

expressamente, no respectivo termo de contrato, a subcontratação.


Adote medidas adequadas e suficientes para evitar a contratação por dispensa de licitação ou

inexigibilidade, quando o procedimento licitatório deva ser utilizado, observando que os agentes

administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos legais ou visando frustrar os

objetivos da licitação, sujeitam-se às sanções previstas em Lei e nos regulamentos próprios, sem

prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar, conforme estabelecido no art. 82

da Lei n° 8.666/1993.


Em caso de entidades qualificadas como Organização Social, o TCU respondeu ao consulente que a

contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993

submete-se à estrita e simultânea observância dos seguintes requisitos:

a) a pessoa jurídica contratada deve ser qualificada como Organização Social, nos termos da Lei n°

9.637/98, por ato formal da esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante;

b) o objeto da contratação deve ser necessariamente a prestação de serviços, tomados na acepção do

art. 6°, inciso II, da Lei n° 8.666/1993, devendo tais serviços estarem inseridos no âmbito das

atividades fins, previstas no seu estatuto e constantes do contrato de gestão firmado entre a

Organização Social e o Poder Público, na forma dos arts. 5° a 7° da Lei n° 9.637/98;

2 O Supremo Tribunal Federal , nos autos da Adin nº 927-3 suspendeu a aplicabilidade do dispositivo para

Estados e Municípios. Ver FERRAZ, Luciano. Licitações: estudos e pareceres. Rio de Janeiro, 2º ed.,

2002, 95.


41

c) na hipótese de não estarem preenchidos os requisitos arrolados nas alíneas “a” e “b” supra, não

há amparo legal para a realização de contratação por dispensa de licitação fundamentada no art.

24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993, ainda que existam semelhanças entre o regime jurídico das

entidades apresentadas para contratação e o das pessoas jurídicas mencionadas na alínea “a” retro;

d) os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam ser contratados por dispensa de licitação com

base no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/1993, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos

nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder

Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma Lei e, ainda, caso o objeto da

contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera

de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante.


Abstenha de contratar serviços por dispensa de licitação quando o total das despesas anuais não se

enquadrar no limite estabelecido pelo art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993 (...).


(...) a orientação firmada na Decisão 538/99 - Plenário não afasta a necessidade de certificar-se de

que os preços oferecidos pela Radiobrás estão compatíveis com os de mercado, considerando o

volume dos serviços a serem contratados, devendo o administrador, em caso negativo, realizar

certame licitatório, sob pena de, dando prosseguimento à contratação direta com preços

superfaturados, responder pelo dano causado ao Erário ou aos cofres da entidade sob sua direção,

solidariamente com o prestador do serviço, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis, na forma

do § 2º do art. 25 da Lei 8.666/1993.


1.12- - COMISSÃO DE LICITAÇÃO

Comissão de licitação é órgão colegiado composto por, no mínimo 3

(três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes

aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsável pela licitação (art.

51, caput). Não é pessoa jurídica , não podendo, portanto, ser sujeito de direitos e

obrigações. Apesar disso, possui capacidade judiciária que corresponde à possibilidade

de postular em juízo. Pode ser permanente ou especial. A primeira cuida das licitações

gerais, corriqueiras. A comissão especial trata de conduzir as licitações específicas,

diferenciadas.

Cabe à Comissão, entre outras atribuições, editar os atos de habilitação,

classificação e julgamento. Os atos de homologação e adjudicação serão deliberados

(decididos) pela autoridade competente (art. 43, VI, lei 8.666/93) No caso de convite, a

comissão de licitação poderá ser substituída por um servidor (art. 51, § 1º).

1.13 - ANULAÇÃO E REVOGAÇÃO


42

Neste tópico aplica-se o que foi visto sobre anulação e revogação de

ato administrativo, isto porque , conforme estabelece o parágrafo único do art. 4º, lei

8.666/93, o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele

praticado em qualquer esfera da Administração Pública.

Dessa forma, a autoridade competente para aprovação do procedimento

licitatório terá a faculdade de revogar a licitação por razões de interesse público

decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para

justificar tal conduta. Além disso, deverá anulá-la por vício de legalidade, oficiosamente

ou quando provocada por terceiros. Tal anulação deve vir acompanhada de parecer

escrito e devidamente fundamentado (art. 49, caput).

A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade conduz

a anulação do contrato e não gera obrigação de indenizar por parte da administração ,

ressalvando, por óbvio, a parcela da obra ou serviço que já tenha sido executada pelo

contratado até a data da anulação (§§1º e 2º, do art. 49, c/c o parágrafo único do art. 59).

1.14- RECURSOS ADMINISTRATIVOS

A lei 8666 estabelece recursos administrativos que possibilita o reexame

por parte da administração de atos praticados no processamento da licitação. É bom

lembrar que não é necessário esgotar a via recursal administrativa para o licitante que se

julgar prejudicado provocar o judiciário. O texto constitucional é bem claro ao observar

que a ninguém será obstado o acesso ao judiciário (CF, art. 5º, II) .

Para que o interessado possa recorrer, é necessário atender aos

pressupostos subjetivos e objetivos. Os pressupostos subjetivos referem-se à pessoa do

licitante e tratam da legitimidade e do interesse recursal. A legitimidade recursal é

conferida aquele que participa da licitação ou celebra contrato administrativo. Aquele

que deixa escoar o prazo para apresentar propostas , perde a legitimidade para recorrer.

Da mesma forma, os licitantes inabilitados ou desclassificados por atos posteriores à

exclusão.

Os pressupostos objetivos são a existência de ato administrativo de cunho

decisório ; a tempestividade ; forma escrita; fundamentação e , por fim, o pedido.

Os prazos para interposição de recurso são de 5 dias úteis. Se for

convite, o prazo será de 2 dias úteis (art. 109, lei 8.666). O prazo começará a contar da

intimação , ou da data da lavratura da ata. Cumpre lembrar que não se considera o dia


43

de início e computa-se o dia final do prazo. O art. 109, lei 8666 estabelece os atos que

podem ser objetos de recursos:

Habilitação ou inabilitação de licitante;

Julgamento das propostas.

Anulação / revogação da licitação.

Indeferimento de pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou

cancelamento;

Rescisão do contrato;

Aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa.

A decisão administrativa que der provimento ao recurso deve indicar os efeitos

com os quais será processado. Os efeitos são devolutivo e suspensivo.

Todo recurso tem efeito devolutivo , pois representa um “retorno” da matéria

recorrida para reanálise da administração. O efeito suspensivo, por seu turno, não está

presente em todos os recursos e tem por conseqüência a suspensão; a paralisação; do

certame licitatório até o julgamento final.

O efeito suspensivo poderá ser dado pela autoridade julgadora desde que assim

entenda cabível. No entanto, a própria lei 8666 confere efeito suspensivo contra os atos

de :

Habilitação ou inabilitação de licitantes;

Julgamento das propostas;


44

CAPÍTULO 2

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

2.1 – INTRODUÇÃO.

A Administração para o exercício de suas função não pode e

não deve ficar isolada. Precisa interagir com a sociedade no processo de aquisição

de bens e serviços. Quando assim o faz, investida de suas prerrogativas de Poder

Público, estará, muitas vezes, celebrando os chamados contratos administrativos.

Assim, podemos conceituar contrato administrativo como o

ajuste firmado entre a Administração Pública e um particular, regulado pelo Direito

Público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse

público. A própria lei 8666/93 , art. 2º, parágrafo único conceitua contrato

administrativo como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da

Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a

formação de vínculo e estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a

denominação utilizada”.

Percebemos que duas condições se sobressaem no contrato

administrativo: a presença da Administração pública em um dos pólos e essa

mesma Administração em posição de supremacia em relação ao particular. Sendo

assim, a celebração de um contrato por parte da Administração é condição

necessária , porém não suficiente, para configurar um contrato administrativo. Isso

porque podem ser celebrados os chamados contratos da administração que

seriam aqueles nos quais a Administração abriria mão da supremacia do poder

público e contrataria com o particular numa relação juridicamente igual. Como

exemplo, podemos citar contratos de seguros de veículos, leasing, franchising,

aluguel de imóveis, comodato, dentre tantos outros.


45

Assim, os contratos privados regem-se pelas regras do direito privado

(direito civil e comercial) onde atua em toda a plenitude o princípio da autonomia da

vontade das partes e da obrigatoriedade dos contratos (pacta sun servanda - cuja

tradução é o "contrato faz lei entre as partes"). Isto significa que as partes são

autônomas, se situam no mesmo pé de igualdade e não há supremacia de uma parte

sobre a outra.

Os contatos administrativos, por sua vez, regem-se pelas regras e

princípios de direito público (direito administrativo), ou seja, pelo regime jurídico-

administrativo. Este regime, como vimos, impõe a supremacia do interesse público

sobre o interesse privado, inclusive com a presença de cláusulas consideradas

exorbitantes em relação ao do direito comum.

Resumindo em uma só frase : a supremacia do interesse público impõe

a presença de cláusulas exorbitantes típicas dos contratos administrativos. Tais

regras são disciplinadas pela Lei 8666/93 que estabelece apenas as normas gerais,

portanto nada impede que legislação específica seja editada para dispor sobre

peculiaridades de contratos administrativos referentes a cada esfera da Federação.

Os contratos administrativos são formais, comutativos, onerosos e intuito

personae. Também devem ser precedidos de procedimento licitatório, no entanto, em

situações excepcionais poderão ser celebrados sem o certame competitório. É o caso de

dispensa e inexibilidade de licitação , configurando o que chamados de “contratação

direta”.

Cabe observar que a doutrina entende que os contratos

administrativos possuem uma natureza de contrato de adesão. Nesse tipo de

contrato, uma das partes estabelece as cláusulas e a outra parte não tem poder de

propor alterações. Logo, nos contratos administrativos as cláusulas já estão pré

estabelecidas pela Administração e o particular contratante adere , concorda, com

as mesmas. Isso é bem verdade porque a minuta do futuro contrato estará anexada

ao instrumento convocatório da licitação (art. 62, §1º). Mesmo no caso dos

contratos que não foram precedidos de licitação, as regras contratuais já estarão

postas pelas leis e regras que disciplinam a matéria.


46

Também é característica marcante dos contratos administrativos para

os quais a lei exige licitação, o fato de serem intuitu personae. Por essa regra, a

contratação deve ser feita segundo as condições pessoais do contratado. Em regra,

é vedada a subcontratação, no entanto , desde que o instrumento convocatório

assim determine, será possível subcontratar total ou parcialmente (art. 78, IV).

Por fim, vimos que os contratos celebrados pela

Administração pública, quando esta abre mão do “poder de império” – os

chamados contratos da administração - , são regulados por normas de direito

privado. No entanto, mesmo a esses contratos a lei 8666 determina a aplicação do

regime jurídico administrativo, conforme §3 do art. 62:

Art. 62 §3 – Aplica-se o disposto nos arts. 55 , 58 e 61

desta lei e demais normas gerais , no que couber:

I – Aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em

que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo

conteúdo seja regido por normas predominantemente de

direito privado;

II – Aos contratos em que a Administração for parte como

usuária de serviço público.

Logo, mesmo se tratando de contratos eminentemente

submetidos a regras de direito privado, a presença do interesse público, embora

com intensidade menor, impõe a submissão às regras gerais da lei 8666, naquilo

que for pertinente. Assim, nesses contratos acima descritos deverá existir:

a) conteúdo mínimo do art. 55;

b) possibilidade da Administração modificá-los unilateralmente (art. 58);

c) efeito retroativo da declaração de nulidade (ex tunc) e dever de

ressarcimento ao contratado inocente (art. 59);


47

d) sede administrativa para a lavratura do contrato , bem como admissão de

forma verbal para contratos de pequeno valor cujo pagamento será feito

pelo regime de adiantamento (art. 60);

e) necessidade de publicação do resumo do contrato na imprensa oficial (art.

61);

Jurisprudência TCU

É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que

preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão.

SÚMULA 205

Para a validade dos contratos administrativos, torna-se, em princípio, indispensável a

aprovação expressa de Ministro de Estado ou autoridade equivalente ou delegada (exceto o

ordenador de despesa ou celebrante), salvo aqueles cujo valor seja inferior a 500 (quinhentas)

vezes o maior valor de referência, fixado de acordo com o art. 2º da Lei nº 6.205 de 29/04/75, e

desde que sejam observados modelos ou padrões aprovados pelo Ministro de Estado ou

autoridade equivalente ou delegada (exceto o ordenador de despesa ou celebrante).

SÚMULA 190

Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração

pública da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou sua autarquia,

celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que contratante ou

proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública

interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre.

CTN, art. 193

Formalize adequadamente os contratos administrativos, estabelecendo com clareza e precisão

as condições para a sua execução, conforme disposto no art. 54, § 1º, da Lei n. 8.666/1993,

incluindo as cláusulas exigidas pelo art. 55, especialmente em seus incisos I, II e IV, que

tratam, respectivamente, da definição do objeto, do regime de execução, do fornecimento e

prazos de início de etapas de execução, conclusão e entrega do Objeto. Acórdão 1988/2005

Primeira CâmaraObserve rigorosamente o estatuído no artigo 54, § 1º, da Lei 8.666/1993,

abstendo- se de firmar contratos em desconformidade com o item adjudicado na licitação.


Cumpra o art. 60 c/c o art. 62 da Lei nº 8.666/1993, deixando de aceitar a execução de serviço

sem cobertura contratual (...).


Faça incluir no contrato a ser celebrado cláusula contratual que implique no compromisso do

contratado em apresentar no mínimo três orçamentos prévios ao Órgão, quando da execução

de despesas sob a rubrica “Despesas Eventuais”, de forma a assegurar a contratação da

proposta mais vantajosa para a Administração.


Junte o termo de contrato ao processo que lhe der origem, conforme o art. 60 da Lei nº

8.666/1993. Acórdão 1544/2004 Segunda Câmara Faça constar como anexo de todos os editais

licitatórios a minuta do contrato a ser firmado entre a administração e o licitante vencedor,

em observância ao que dispõem os arts. 40, § 2º, inciso III, e 62, § 1º, da Lei nº 8.666/1993,

ressalvados os casos previstos no art. 62, caput e § 4º, dessa Lei, em que se torna facultativa a

utilização do termo de contrato.


Quando da assinatura de contratos administrativos, proceda a obrigatória menção ao crédito

pelo qual correrá a despesa, em atenção ao que dispõe o art. 55, inciso V, da Lei 8.666/1993,


48 bem como faça constar, nos respectivos processos, a comprovação da publicação resumida dos

instrumentos contratuais na imprensa oficial, segundo o disposto no art. 61, parágrafo único

da mesma Lei. Acórdão 1182/2004 Primeira Câmara

Restrinja a duração dos contratos à vigência dos respectivos créditos orçamentários, em

conformidade com o art. 57, caput, da Lei nº 8.666/1993.


Verifique a regularidade do licitante vencedor no ato da assinatura do contrato, convocando-

se o licitante seguinte, e assim, sucessivamente, observada a ordem de classificação, caso o

licitante vencedor não esteja em situação regular, sem prejuízo da aplicação das sanções

cabíveis, nos termos do art. 11, XXI e XXII, do Decreto nº 3.555/00.


Abstenha-se de realizar obras, serviços e compras sem amparo contratual, observando o que

determinam os arts. 61, parágrafo único e 62, da Lei nº 8.666/1993 e os arts. 62 e 63, §2º, inciso

I, da Lei nº 4.320/64.


Observe as cláusulas contratuais, quando da execução dos serviços, em atendimento ao

disposto no art. 66 da Lei nº 8.666/1993.


Deve ser cumprido o disposto no § 1º, art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993, no que tange à

conformidade entre os contratos assinados com os termos das respectivas licitações e

propostas a que se vinculam.


A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição,

até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é

subsidiário o princípio da Publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes

potenciais das condições básicas da licitação. Na hipótese particular da licitação para compra,

a quantidade demandada é essencial à definição do objeto do pregão.

SÚMULA 177

Abstenha-se de firmar contrato com objeto amplo e indefinido, do tipo guarda-chuva , em

observância aos termos do art. 54, §1º, da Lei n.º 8.666/1993.


2.2 – CARACTERÍSTICAS E PECULIARIDADES DOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

São várias as características dos contratos administrativos e vejamos

as mais importantes:

– PRESENÇA DE CLÁUSULAS EXORBITANTES.

Já sabemos que a Administração apresenta uma posição privilegiada

quando celebra esses tipos de contratos com particulares. No entanto, onde, de fato,

reside essa supremacia? Residem na presença das cláusulas exorbitantes, cujos

exemplos são os seguintes:


49

1. Alteração unilateral por parte da Administração;

2. Equilíbrio econômico financeiro ;

3. Controle;

4. Imposição de penalidades;

5. Impossibilidade de particular invocar a exceção do contrato não cumprido;

6. Rescisão administrativa;

7. Exigência de garantia.

A lei 8.666/93 trata das cláusulas exorbitantes no art. 58, ao dizer que o

regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração a prerrogativa

de:

I – modificá-los unilateralmente, para melhor adequação às finalidades do

interesse público, respeitados os direitos do contratado (arte. 58,I, 65,I, “a”,”b”,§§

1º,2º);

II – rescindí-los unilateralmente (art. 58,II,c/c 79,I, e 77,I a XII e XVII);

III - FISCALIZAR-LHES A EXECUÇÃO (ART. 58, III, C/C 67,CAPUT ,§

2º, 68, 69);

IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste,

garantida a prévia defesa (arts. 58, IV, 86 §§ 1º, 3º e 87);

V – no caso de serviços essenciais, ocupar provisoriamente

bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto

do contrato, na hipótese de rescisão do contrato

administrativo, bem como na hipótese da necessidade de

acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo

contratado (art. 58, V).

Valendo mais um vez lembrar que se essas cláusulas exorbitantes

estivessem presentes em contratos privados (onde não há supremacia de uma parte


50

sobre a outra) seriam tidas por leoninas, abusivas e portanto nulas. Vejamos algumas

delas de maior relevo.

- Possibilidade de alteração unilateral por parte da Administração:

A Administração pública tem o dever de zelar pela eficiência dos

serviços públicos deve celebrar contratos administrativos de acordo com

determinados padrões. Posteriormente pode concluir que estes padrões não mais

servem ao interesse público, quer no plano dos próprios interesses, quer no plano

das técnicas empregadas.

Assim, a lei 8666 confere possibilidade à Administração de

modificar unilateralmente o contrato administrativo. Essas alterações não podem

sofrer resistência do particular contratado, desde que o Poder público observe uma

cláusula correlata, qual seja, o equilíbrio econômico financeiro do contrato. Essas

modificações unilaterais podem se dar em duas situações:

a) Quando há modificação do projeto ou das especificações, com vistas à melhor

adequação técnica aos fins do contrato e;

b) Quando é preciso modificar o valor em virtude do aumento ou diminuição

quantitativa do objeto contratual.

Fica claro que a possibilidade de mudanças unilaterais do contrato

administrativo por parte da administração atinge apenas as cláusulas regulamentas

(de execução), não abrangendo as cláusulas econômico-financeiras que não podem

ser modificadas ao livre arbítrio da administração , portanto, sem a concordância do

contratado.

A lei 8666 estabelece que o regime jurídico dos contratos

administrativos confere à Administração a prerrogativa de modificá-los

unilateralmente, para melhor adequação às finalidades do interesse público,

respeitados os direitos do contratado, quando (arts. 58,I, 65,I, “a”,”b”,§§ 1º,2º, 4º) :


51

a) houver modificação do projeto ou das especificações para melhor

adequação técnica aos seus objetivos (art. 65, I)

b) necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou

diminuição quantitativa de seu objeto (art. 65, II).

Nesse caso, o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições

contratuais , variações (acréscimo ou reduções nas obras, serviços e compras) de

até 25% do valor inicial atualizado do contrato.

No caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, o acréscimo será de

50% (art. 65, § 2º).

Fica claro, segundo o regramento da lei 8666, que nenhum acréscimo ou

supressão poderá exceder estes limites, salvo as supressões resultantes de acordo

celebrado entre as partes (art. 65, § 2º, II).

c) Caso não tenha sido estabelecido no contrato os preços unitários para obras ou

serviços serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites

estabelecidos no § 1o deste artigo (art. 65, §3º).

d) No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver

adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes materiais deverão ser

pagos pela Administração.

Tal pagamento deverá se dar pelos custos de aquisição regularmente

comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por

outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente

comprovados (art. 65, §4º).

Cumpre lembrar que por essas regras estarem dispostas na lei 8666,

não há obrigação de serem reproduzidas nas clausulas contratuais. Assim, mesmo

silenciando o contrato sobre elas, a Administração modificar o contrato

unilateralmente.


52

- Equilíbrio econômico financeiro.

Nos contratos administrativos, os direitos do contratado estão

basicamente voltados para as chamadas cláusulas econômicas. O contratado tem o

direito à manutenção, ao longo da execução do contrato da mesma

proporcionalidade entre encargos e vantagens estabelecidas no momento em que o

contrato foi celebrado. Por isso, se a Administração alterar cláusulas do serviço,

impondo mais gastos ou ônus ao contratado, deverá, de modo correlato,

proporcionar modificações na remuneração a que o contratado faz jus, sob pena do

contratado reclamar judicialmente, pleiteando o equilíbrio econômico financeiro,

que é a manutenção da comutatividade na execução do contrato (equivalência entre

as prestações).

Assim, suponha um contrato de execução de serviço de

fornecimento de refeições. Em determinado momento ocorre uma quebra de safra

que eleva demasiadamente o custo dos insumos (alimentos) para a o fornecimento

das refeições. Há , então, um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Percebe-se que a situação econômica modificou-se e desta forma , assiste direito ao

contratado de solicitar o reajuste do contrato para que o equilíbrio econômico-

financeiro seja restabelecido.

Da mesma forma, caso haja uma alteração unilateral do contrato de

maneira que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer,

por aditamento contratual, o equilíbrio econômico-financeiro inicial (Art 65 § 6o)

.

Jurisprudência TCU

(...) não se justifica a concessão do reajuste de mão-de-obra, ainda que Previsto no contrato,

concomitantemente com o reequilíbrio econômico- financeiro, também com base na variação dos

custos da mão-de-obra.


Explicite em todos os editais e contratos o critério de reajustamento dos preços, nos termos do

artigo 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993.

Acórdão 648/2005 - Plenário

Oriente os partícipes dos convênios ou de outros instrumentos congêneres para o fiel cumprimento

aos ditames dos arts. 62 e 63 da Lei n° 4.320/1964, art. 5° da Lei n° 8.666/1993 e art. 38 do Decreto


53 n° 93.872/1986, informando que o pagamento antecipado de despesas somente é cabível em

situações

excepcionalíssimas, nas quais estejam presentes, no mínimo, as seguintes condições:

�a operação esteja prevista no ato convocatório e respaldada na Lei nº 8.666/1993.

�o processo licitatório contenha fundamentado estudo comprovando a significativa economia de

recursos;

�a operação seja resguardada pelas necessárias garantias, firmemente acautelada contra qualquer

futuro reajuste pleiteado pelo contratado e contenha dispositivo permitindo à Administração

apenar - em valores significativos - eventuais atrasos no cumprimento dos prazos contratuais.


Não inclua a incidência de reajuste utilizando índices gerais de preços, índices setoriais ou índices

que reflitam a variação de custos, ante a vedação expressa constante nos artigos 4º e 5º do Decreto

nº 2.271/97.


Determina que se abstenha, doravante, de celebrar contratos de obras, envolvendo recursos

federais, sem a prévia inclusão de cláusula que defina os critérios de reajuste de preços e a data-

base do objeto contratado. Acórdão 60/2005 Plenário

Atente para o entendimento firmado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (v.g., AC-

1.563/2004 - Plenário, AC-55/2000 - Plenário, etc.), no sentido de que somente os contratos que

tenham por objeto a prestação de serviços de natureza contínua podem ser repactuados. A

repactuação que vise aumento de despesa não é permitida antes de decorrido, pelo menos, um ano

de vigência do contrato, observando, ainda, que:

�é necessária a existência de cláusula no contrato admitindo a repactuação, que pode ser para

aumentar ou para diminuir o valor do contrato;

�a repactuação não está vinculada a qualquer índice; e

�para a repactuação de preços deve ser apresentada demonstração analítica da variação dos

componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Acórdão 297/2005 Plenário

Devem ser evitados repactuações e reequilíbrios econômico-financeiros do contrato a ser celebrado

em Discordância com a Planilha de Custos e Formação de Preços, originariamente elaborada pela

empresa a ser contratada, sob pena de responsabilidade solidária.


(...) o balanço não foi criado para recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, na

esteira do que prescreve o art. 65 da Lei nº 8.666/1993. O equilíbrio que o balanço restabelece,

depois da ocorrência de alterações quantitativas, é entre os subpreços e os sobrepreços, o qual

permitia que o preço global inicial fosse aceitável, dentro do orçamento da contratante.

(...) eliminar sobrepreços é algo substancialmente diferente de reequilibrar as obrigações

econômico-financeiras contratuais, sobretudo porque aqueles consistem em ilegalidade grave.

Acórdão 539/2005 Plenário (Voto do Ministro Relator)

O TCU respondeu consulta em que se questiona acerca da possibilidade de reajuste e/ou

reequilíbrio econômico-financeiro de propostas apresentadas em licitações, quando decorrido prazo

superior a um ano entre a apresentação da proposta e a assinatura do contrato, da seguinte forma:

�a interpretação sistemática do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, do art. 3º, § 1º, da

Lei 10.192 e do art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/1993 indica que o marco inicial, a partir do qual se

computa o período de um ano para a aplicação de índices de reajustamento previstos em edital, é a

data da apresentação da proposta ou a do orçamento a que a proposta se referir, de acordo com o

previsto no edital;

�na hipótese de vir a ocorrer o decurso de prazo superior a um ano entre a data da apresentação

da proposta vencedora da licitação e a assinatura do respectivo instrumento contratual, o

procedimento de reajustamento aplicável, em face do disposto no art. 28, § 1º, da Lei 9.069/95 c/c os

arts. 2º e 3º da Lei 10.192/2001, consiste em firmar o contrato com os valores originais da proposta

e, antes do início da execução contratual, celebrar termo aditivo reajustando os preços de acordo


54 com a variação do índice

previsto no edital relativa ao período de somente um ano, contado a partir da data da apresentação

das propostas ou da data do orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser

efetuados quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco

inicial, sendo necessário que estejam devidamente caracterizados tanto o interesse público na

contratação quanto a presença de condições legais para a contratação, em especial:

�haver autorização orçamentária (incisos II, III e IV do § 2o do art. 7o da Lei 8.666/1993);

�tratar-se da proposta mais vantajosa para a Administração (art. 3o da Lei 8.666/1993);

�preços ofertados compatíveis com os de mercado (art. 43, IV, da Lei 8.666/1993);

�manutenção das condições exigidas para habilitação (art. 55, XIII, da Lei 8.666/1993);

�interesse do licitante vencedor, manifestado formalmente, em continuar vinculado à proposta

(art. 64, § 3o, da Lei 8.666/1993);

�não é cabível a correção monetária das propostas de licitação, vez que esse instituto visa a

preservar o valor a ser pago por serviços que já foram prestados, considerando-se somente o

período entre o faturamento e seu efetivo pagamento, consoante disposto nos arts. 7o, § 7o. 40, XIV,

c . e 55, III, da Lei 8.666/1993.


(...) o ilustre relator a quo apenas fez alerta quanto à necessidade de a (...) cumprir com os ditames

do § 1º, art. 65, da Lei 8.666/1993, quando da ocorrência de possíveis alterações contratuais.

Ademais, pela documentação colacionada aos autos, o relator foi induzido à conclusão de que o 1º

Termo Aditivo do contrato referia-se à alteração quantitativa na avença inicial, em decorrência de

necessidades de adaptação do projeto, e não ao reequilíbrio econômico financeiro, como agora

melhor explicitado pelo recorrente.

Acórdão 424/2005 Plenário (Voto do Ministro Relator)

Na hipótese de análise de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro feito pela construtora, leve

em consideração os preços de comercialização das estacas metálicas Duplo I , bem como o de outros

itens que possam estar desconformes com os valores de mercado.


Observe o disposto na Lei 8.666/1993, evitando o aditamento de contratos com base em evento não

previsto na referida Lei (art. 65), lembrando que as alterações contratuais podem ocorrer, dentre

outros motivos, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese

de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis,

retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, e que qualquer superveniência de fatos,

tributários e/ou legais, de comprovada repercussão nos preços contratados, poderá implicar na

revisão dos contratos, para mais ou para menos, consoante inciso II, alínea “d”, c/c § 5º, do art. 65

da mencionada Lei.


(...) as majorações de encargos contratuais, como os tributos COFINS e a CPMF, se inserem na álea

empresarial ordinária, a não ser que, além dos requisitos da involuntariedade e imprevisibilidade

do fato, reste evidenciada a onerosidade excessiva da execução contratual original em decorrência

do incremento, no caso, da carga tributária.


Abstenha-se de efetuar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, decorrente de alteração

unilateral, sem a assinatura do respectivo termo aditivo, em observância ao disposto no art. 65, § 6º,

da Lei n.º 8.666/1993.


Como os preços ofertados pela empresa vencedora refletem a planilha de custos da empresa no

momento da contratação, esses preços reajustados por índices oficiais devem refletir o novo custo

por ela suportado, ressalvada a imposição, pela Administração, de novo encargo ao contratado, ou

a hipótese de elevação excessiva de preços.



55

- Controle do contrato

Os contratos administrativos prevêem a possibilidade de controle a

ser exercido pela própria Administração. Deve a Administração fiscalizar;

acompanhar a execução do contrato, admitindo-se, inclusive, uma intervenção do

Poder Público no contrato, assumindo sua execução para eliminar falhas,

preservando o interesse público.

Além do controle da própria administração, também estarão

submetidos os contratos administrativos ao controle do Congresso Nacional (art.

70, CF), Tribunais de Contas e do Ministério Público.

Por falar em controle do Tribunal de Contas, a Constituição Federal

estabelece que diante de irregularidades detectadas em contratos administrativos,

deve a Corte de Contas comunicar ao Congresso Nacional para que promova a

sustação (suspensão da eficácia) do mesmo. O Congresso Nacional, deverá,

comunicar ao Chefe do Poder Executivo as irregularidades para tome as medidas

cabíveis. Caso o Congresso e o Chefe do Executivo nenhuma providência tomem,

em um prazo de noventa dias, deverá o Tribunal de Contas decidir a respeito (CF,

art. 71, §§1º, 2º).

– Aplicação de sanções.

Pode o Poder Público impor sanções em decorrência da fiscalização

e controle. É evidente que no contrato de direito privado seria inadmissível a

aplicação das sanções penais que exigem intervenção do Poder judiciário. Assim , o

regime jurídico da licitação e dos contratos administrativos confere à

Administração a prerrogativa de aplicar sanções administrativas motivadas pela

inexecução total ou parcial do contrato. Nesse caso, fica resguardado ao contratado

o direito à prévia defesa, bem como o prazo de cinco dias úteis para recorrer (§ 2º,

art. 87) e (arts. 58, IV, 86 §§ 1º, 2º, 3º e 87). As sanções determinadas pela

legislação são as seguintes :

a) advertência (inciso I, art. 87);

b) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato (inciso,

II, art. 87);


56

A multa não impede que a Administração rescinda unilateralmente o

contrato e aplique as outras sanções (§ 1º, art. 86);

A multa aplicada será descontada da garantia do respectivo contratado

(§1º, art. 86). Se o valor da multa for superior ao valor da garantia

prestada, além da perda da garantia, responderá o contratado pela sua

diferença. Esse valor será descontado dos pagamentos eventualmente

devidos pela Administração ou cobrado judicialmente (§ 3º, art. 86).

c) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de

contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 anos (inciso III, art.

87);

d) declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública. Tal

declaração atesta que o licitante não mais estará apto a contratar com a

administração.

- Sanções Penais.

A lei 8.666/93 também define, nos arts. 89 a 99, os crimes e as penas a

serem aplicados pelo Poder Judiciário, mediante ação penal pública, cabendo ao

Ministério Público promovê-la (art.100, da lei 8.666/93).

Os crimes vão desde dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses

previstas, cuja pena aplicada é de detenção por período de 3 meses a 5 anos, e multa

(art. 89); até obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer

interessado nos registros cadastrais, pena de 6 meses a 2 anos e multa (art. 98).

A pena máxima é a de detenção por um período que varia de 3 anos a 6

anos e multa por fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para

aquisição ou venda de bens ou mercadorias (art. 96).


57

2.1.5- Impossibilidade do particular invocar a Exceção do contrato não cumprido.

Nos contratos de direito privado é admissível a exceção do contrato

não cumprido. A parte pode dizer que somente cumprirá a obrigação se a outra

parte cumprir a sua. Parece óbvio.

No entanto, nos contratos administrativos, afirma-se que o

princípio da continuidade dos serviços públicos impossibilita ao particular argüir a

exceção do contrato não cumprido. Se a Administração descumpriu uma cláusula

contratual, o particular não deve e não pode paralisar a execução do contrato

imediatamente. Deve, na verdade, postular perante o Poder Judiciário as reparações

cabíveis ou a rescisão contratual.

Sempre a doutrina fez alguns questionamentos a essa

cláusula exorbitante . Alguns afirmam que não se poderia levar ao extremo essa

cláusula porque, muitas vezes, o descumprimento do Poder Público poderia levar o

particular à falência. Na verdade, a inoponibilidade da exceção do contrato não

cumprido só prevaleceria para os contratos de serviços públicos. Nos demais seria

possível a oponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Hoje, a lei 8666/93

prevê a paralisação da execução do contrato de obras em virtude de não pagamento

por mais de 90 dias (art. 78, XV).

– rescisão por ato unilateral da administração.

A possibilidade da Administração, por um ato seu, poder rescindir o contrato

também é vista como uma cláusula exorbitante.O regime jurídico dos contratos

administrativos confere à Administração a prerrogativa de rescindí-los por ato unilateral

e escrito, nos casos de (art. 58,II,c/c 79,I, e 77,I a XII e XVII) :

a) não cumprimento, ou o cumprimento irregular, de cláusulas contratuais,

especificações, projetos ou prazos (incisos I e II, art. 77);


58

b) lentidão do seu cumprimento, levando a Administração

a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do

serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados (inciso

III, art. 77);

c) atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento (inciso IV, art.

77);

d) paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia

comunicação à Administração (inciso V, art. 77);

e) subcontratação total ou parcial do seu objeto, a

associação do contratado com outrem, a cessão ou

transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou

incorporação, não admitidas no edital ou no contrato (inciso

VI, art. 77);

f) desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para

acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores (inciso

VII, art. 77);

g) cometimento reiterado de faltas na sua execução,

anotadas em registro próprio pelo representante da

administração (inciso VIII, art. 77);

h) decretação da falência ou a instauração de insolvência civil (inciso IX, art. 77);

i) dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado (inciso X, art. 77);

j) alteração social ou a modificação da finalidade ou da

estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato

(inciso XI, art. 77);


59

l) razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento,

justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a

que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se

refere o contrato (inciso XII, art. 77);

m) a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,

impeditiva da execução do contrato (inciso XVII, art. 77).

n) descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, da lei 8.666/93 -

cumprimento do art. 7º, inciso XXXIII, da CF/88 - “proibição de trabalho,

noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a

menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz a partir de 14 anos”.

Cumpre lembrar que os casos de rescisão unilateral acima citados deverão ser

devidamente motivados, assegurando o contraditório e a ampla defesa ao contratado (art.

78, parágrafo único). Além disso, a rescisão unilateral do contrato , determina que a

administração assumirá, por ato próprio e imediatamente, o objeto do contrato, no estado

e local onde se encontrar (art.80, I).

– Estipulação de garantia.

A Administração, desde que esteja prevista no instrumento

convocatório, poderá exigir do contratado a prestação de garantia. Esta garantia não

poderá exceder a 5% do valor do contrato. É importante observar que caberá ao

contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia (art. 56) :

Caução em dinheiro ou títulos da dívida pública

Seguro garantia

Fiança bancária

Embora caiba ao contratado a livre escolha da garantia a ser

oferecida, a substituição de uma modalidade de garantia por outra só ocorrerá se

houver acordo entre as partes (art. 65, II, a) .


60

2.2– FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS.

Vimos, por diversas vezes, que vige no direito público a formalidade, ao

contrário do direito privado no qual a informalidade é a regra. Sendo assim, a própria lei

8666 determina que os contratos administrativos devem estabelecer com clareza e

precisão as condições para sua execução. Essas condições devem constar em cláusulas

que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, de acordo com os

termos do instrumento convocatório e da proposta a que se vinculam (art. 54, § 1º).

A lei 8666 elenca uma série de itens que devem constar dos contratos

administrativos. Assim, são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam

(Lei 8.666/93, art. 55) :

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do

reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do

adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação

e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional

programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores

das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão

administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for

o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao

convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;


61

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em

compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação

e qualificação exigidas na licitação.

2.3 – CONVOCAÇÃO PARA ASSINATURA. (arts. 64, parágrafo único; 40,

II)

A administração convocará o licitante vencedor para assinar o

termo de contrato no prazo previsto no instrumento convocatório da licitação. No

entanto, pode ocorrer que mesmo sendo convocado para a assinatura do contrato, o

licitante não compareça. Nesse caso, a Administração poderá:

convocar os outros licitantes, respeitando a ordem de classificação. Cumpre notar

que os licitantes convocados deverão assinar o contrato nas condições propostas

pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade

com o ato convocatório.

Caso não haja concordância dos demais classificados, deverá a Administração

revogar a licitação.

2.4 – OBRIGATORIEDADE DO INSTRUMENTO DO CONTRATO (art. 62,

caput)

Como deve ser formalizado o contrato celebrado entre a

administração e o particular?. No caso de licitações nas modalidades concorrência e

tomada de preços, é obrigatório o instrumento de contrato. Também é obrigatório esse

instrumento do contrato nas dispensas e inexigibilidades de licitação cujos preços

estejam compreendidos nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços.

Essa medida é importante porque cerca as dispensas e inexigibilidades de valores

vultosos de maiores formalidades tentando buscando dar maior respaldo ao interesse

público.

Por outro lado, o termo de contrato é facultativo nas demais

modalidades de licitação, podendo ser substituído por nota de empenho de despesa;


62

autorização de compra ou ordem de execução do serviço e carta-contrato. Assim, em

licitações envolvendo valores mais diminutos ou mesmo no caso de concurso e leilão ,

as formalidades , embora ainda existam , são mais brandas com vistas a dotar a

Administração de maior celeridade nas suas compras. Logo, o termo de contrato poderá

(é uma faculdade da administração) ser substituído pelos documentos explicitados

acima.

2.5– CONTRATO VERBAL (art. 60, parágrafo único)

O Direito Administrativo é preponderantemente um direito formal.

Assim, os atos e contratos celebrados pela Administração devem ser revestidos de todas

as formalidades legais , sendo a forma escrita a regra. Logo, é nulo e de nenhum efeito o

contrato verbal com a Administração. Porém, em situações excepcionais é admitido o

contrato verbal , como no caso de pequenas compras de pronto pagamento (entrega

imediata) cujo valor não seja superior a 5% do limite estabelecido para a modalidade

convite.

2.6 – DURAÇÃO DOS CONTRATOS (art. 57).

Um dos aspectos indispensáveis a qualquer contrato é o seu prazo de

duração. Assim, é proibido (além de não ser razoável) a existência de contratos

administrativos celebrados por prazo indeterminado (§ 3º, art. 57). A regra geral é que a

duração dos contratos fique adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários.

Essa regra admite algumas exceções:

a) projetos contemplados no Plano Plurianual, que poderão ser prorrogados se

houver

interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório.

Essa exceção tem por objetivo possibilitar o cumprimento de projetos de maior duração

, desde que estejam no Plano plurianual. A regra da vinculação da duração dos

contratos à vigência dos créditos orçamentários poderia dificultar a execução de

projetos de longo prazo.


63

A prorrogação desses contratos pode ser efetivada desde que esteja previsto

no instrumento convocatório, caso contrário, poderá ser configurado crime (art. 92)

b) a prestação de serviços de forma contínua , que são aqueles serviços que não

podem ser interrompidos pois se caracterizam por atender uma necessidade

pública permanente, como , por exemplo, serviços de vigilância, manutenção,

limpeza, conservação de serviços públicos, entre outros.

Esses contratos poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos

períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a

administração, limitada a 60 meses. ( art. 57, II, c/c § 4º);

c) aluguel de equipamentos e de programas de informática que poderão estender

a duração estender-se pelo prazo de 48 meses (art. 57, inciso IV).

2.7 – RESPONSABILIDADE DO CONTRATADO (art.69; 70; 71).

Um dos pontos importantes do contrato administrativo é a

definição de responsabilidades e nesse ponto discutiremos a responsabilidade do

contratado. Em primeiro lugar, cumpre lembrar que o contratado será obrigado a

reparar , corrigir, remover , reconstruir; substituir; reparar; o objeto do contrato caso

se verifiquem vícios, defeitos ou mesmo incorreções resultantes da própria execução do

objeto ou mesmo da utilização de materiais (art. 69). Assim, qualquer ato ou omissão

do contratado que cause dano ao objeto deve ser causa de responsabilidade.

Além disso, cumpre lembrar que a fiscalização e o

acompanhamento da execução contratual não tem a condição de excluir, nem mesmo

reduzir, a responsabilidade pelos danos causados para a Administração ou a terceiros,

diante de uma inadequada execução contratual decorrente de culpa ou dolo (art. 70).

Fica claro portanto que a responsabilidade do contratado para com a Administração e

para com terceiros é subjetiva, ou seja, depende de dolo ou culpa.

Outro ponto relevante , a juízo do art. 71, §1º da lei 8666, é que o

contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e

comerciais resultantes da execução do contrato. Sendo assim, a inadimplência do


64

contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo

pagamento desses encargos nem mesmo onera o objeto do contrato. Também não

restringe a regularização e o uso das obras e edificações , inclusive perante o Registro

de Imóveis.

Exceção ocorre para os encargos previdenciários resultantes da

execução do contrato de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra nos

quais Administração Pública responde solidariamente com o contratado Tal hipótese,

nos termos do art. 31, da lei 8.212/91, ocorre quando o contratado coloca pessoal à

disposição do contratante, em suas dependências, na realização de serviços contínuos

não relacionados com as suas atividades normais, tais como, manutenção, vigilância,

limpeza e conservação, independentemente da natureza e da forma de contratação.

Neste caso, a Administração deve exigir do contratado a comprovação do pagamento

das obrigações previdenciárias. Se o contratado não pagar tais obrigações a

Administração deverá promover a retenção dos valores necessários a sua liquidação.

2.8 – EXECUÇÃO DOS CONTRATOS (arts. 67,caput ,§ 2º, 68, 69).

A execução do contrato significa a realização do seu objeto, dentro dos

padrões de eficiência e nos prazos estabelecidos no instrumento convocatório.

A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada

por um representante da Administração especialmente designado. Também é possível a

contratação de terceiros para auxiliá-lo. O representante da Administração tem

poderes limitados, assim, as decisões e providências que ultrapassarem a competência

do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a

adoção das medidas convenientes.

Além disso, deve o contratado manter preposto (representante),

aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução

do contrato.


65

2.9 – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO (art. 59 e parágrafo

único)

Em linhas gerais, aquilo que vimos sobre nulidades dos atos

administrativos se presta à análise da nulidade dos contratos administrativos. Assim, a

nulidade do contrato opera efeitos ex-tunc (retroativamente), impedindo os efeitos

jurídicos que ele deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Entretanto,

não exonera (não afasta) a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que

este houver executado até a data em que ela for declarada.

2.10 - INEXECUÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.

Evidentemente, uma série de circunstâncias podem influenciar o

descumprimento dos contratos administrativos. Isso pode se dar por culpa de uma

das partes ou de ambas. Também pode ocorrer que a inexecução do contrato se dê

por um evento pelo qual as partes não concorreram; um evento imprevisível,

inesperado.

No primeiro momento vamos dividir essas causas em dois tipos:

inexecução culposa e inexecução sem culpa.

a) Inexecução culposa: É a forma mais comum de inexecução, se dá quando uma

das partes ou ambas, descumpre cláusulas do contrato. O efeito desse tipo de

inexecução é a rescisão do contrato, pela parte prejudicada pelo

descumprimento da avença. Além da rescisão, outros efeitos podem advir

como, por exemplo, o dever de indenizar, a suspensão do direito de contratar

novamente com a Administração.

b) Inexecução sem culpa: Nesse caso, as partes também não cumpriram o

contrato, no entanto, esse descumprimento se deu devido não a vontade das


66

partes, mas sim devido a fatos supervenientes à celebração do contrato e alheio à

vontade das mesmas

Para análise desses pontos, temos que entender o conceito de álea. Álea

corresponde a risco que os contratantes assumem ao celebrar o contrato. Podemos

dividir as áleas em dois tipos3 : álea administrativa e álea econômica.

A Álea administrativa significa que a Administração concorreu para o

desequilíbrio do contrato. Ela se subdivide em fato da Administração e fato do

príncipe. Ambos acarretam modificação das condições do contrato, permitindo a

sua revisão com o objetivo de preservar-se o equilíbrio econômico-financeiro.

Fato da Administração são os relacionados à própria execução do contrato.

Podem constituir-se na simples alteração voluntária do contrato pela Administração

pública como em quaisquer atos da Administração que venham a trazer algum

prejuízo para o contratado. Nesse caso, o cumprimento do contrato por parte da

administração vincula-se especificamente a alguma clausula contratual. Sendo

assim, a título de exemplo, suponhamos um contrato para construção de uma

rodovia no qual a administração se compromete a desapropriar as propriedades

pelas quais passará a estrada. No entanto, a Administração não o faz,

impossibilitando a execução contratual.

Nesse caso, portanto , fica assegurado ao particular o direito a

indenização por perdas e danos. Configura o chamado fato da Administração as

hipóteses dos incisos XIV a XVI, do art. 78, da lei 8.666/93.

Fato do príncipe não se relaciona diretamente com o contrato. São

alterações advindas na relação contratual por conta de medidas da Administração

ou do Estado como um todo, não relacionadas diretamente com o contrato, mas que

terão influência sobre ele, provocando um desequilíbrio na esfera econômica da

relação contratual. Assim, o fato do príncipe provoca a rescisão por tornar

impossível a continuidade da execução do contrato. Um bom exemplo, seria um

contrato celebrado entre o particular e um determinado Estado que venha a ser

afetado por um plano econômico do Governo Federal (como o Plano Real).

Nesse caso, nenhuma das partes deixa de cumprir seus deveres. Sendo

assim, a rescisão não importa direito a indenização por perdas e danos frente a

outra parte contratante. No entanto, o particular terá direito de pleitear a

3 Estamos falando em áleas extraordinárias pois as áleas ordinárias ( empresariais ) devem ser suportadas

pelas partes.


67

indenização contra a pessoa de direito público que editou as regras que tornaram

impossível o cumprimento do contrato. Logo, no nosso exemplo, o particular

poderá preitear indenização do Governo Federal e não do Estado com o qual está

contratando.

Outro exemplo de fato do príncipe seria quando , por um ato geral do Poder

Público, proíbe-se a importação de determinado produto, ocasionando o

impedimento da plena execução de um contrato celebrado entre o particular e a

Administração publica.

A Álea econômica, por seu turno, significa que a Administração não

concorreu para a inexecução contratual. Deu-se um fato inesperado, imprevisível,

que acabou por onerar demasiadamente um dos pólos da relação contratual .

Por conta dessas situações, a doutrina construiu a chamada teoria da

imprevisão. Segundo essa teoria , é permitida a revisão dos contratos

administrativos diante de circunstâncias imprevistas. No Direito Romano já se

tinha essa noção, expressa na frase latina rec sic standibus, . Essa expressão latina

configura uma cláusula implícita em todos os contratos de prestação continuada e

significa que o contrato vale da forma como foi previsto desde que as condições

permaneçam as mesmas.

Existem alguns requisitos para a aplicação da teoria da imprevisão, com a

conseqüente revisão dos contratos. Em primeiro lugar, é necessário que as situações

sejam, de fato, imprevisíveis, na sua ocorrência ou conseqüências. Além disso, é

fundamental que sejam inevitáveis e que venham a onerar excessivamente uma das

partes. No caso de teoria da imprevisão, as duas partes (Administração e contratado)

devem arcar com os prejuízos.

Além dos elementos analisados, temos outros eventos que podem levar a

inexecução do contrato. São os chamados caso fortuito e força maior. . Trata-se

de “fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere

fundamentalmente as condições de execução do contrato” (inciso III, § 1º, art. 57).

Como exemplos, temos terremotos, ciclones, tempestades anormais, queda de raios

etc. Nestes casos surge a impossibilidade de execução do contrato pela ocorrência

de circunstâncias absolutamente estranhas à interferência da Administração


68

Pública que geram para o contratado excessiva onerosidade ou mesmo

impossibilidade da normal execução do contrato.

2.11 – ALTERAÇÃO (OU REVISÃO) DO CONTRATO POR ACORDO DAS

PARTES.

Os contratos, ante de qualquer coisa, são acordos de vontades. Assim,

nada mais natural que as partes contratantes possam, respeitados certos limites,

repactuar o que originalmente concordaram. Assim, o art. 65 da lei 8666 determina que

os contratos administrativos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos

seguintes casos:

a) por acordo das partes:

a.1- quando conveniente a substituição da garantia de execução;

a.2 - quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem

como do modo de fornecimento. Isso poderá ocorrer diante da evidência de dificuldades

técnicas para a execução do contrato conforme os termos contratuais originários;

a.3 - quando for necessária a modificação da forma de pagamento, diante de

circunstâncias supervenientes. Isso será possível desde que mantido o valor inicial

atualizado, sendo proibido a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma

financeiro originalmente fixado, sem a correspondente contraprestação de

fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;

a.4 - Para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos

do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra,

serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-

financeiro inicial do contrato.

Também ensejará a revisão contratual quando ocorrerem fatos imprevisíveis, ou

previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da

execução do ajustado. Da mesma forma, em caso de força maior, caso fortuito ou fato

do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. A lei


69

8666 , no §5 do art. 65 conceitua o que são áleas econômicas extraordinária e

excepcional:

§ 5 Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados

ou extintos, bem como a superveniência de disposições

legais, quando ocorridas após a data da apresentação da

proposta, de comprovada repercussão nos preços

contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para

menos, conforme o caso.

Sendo assim, cumpre observar que a ocorrência de caso fortuito

e a força maior, poderá resultar

a) na alteração do contrato por acordo entre as partes, como na hipótese em comento

através, por exemplo, da simples prorrogação dos prazos contratuais (art. 57, § 1º, II)

quando a impossibilidade de cumprimento for temporária; ou

b) na rescisão amigável do contrato se a impossibilidade de execução configurar-se

como definitiva ou quando imprevisível sua duração

2.12 – RESCISÃO DOS CONTRATOS.

Outro ponto de relevo no estudo dos contratos administrativos se refere

às hipóteses pelas quais o mesmo poderá ser rescindido. Isso ocorrerá diante da sua

inexecução total ou parcial. A lei 8666, em seu artigo 78 , vislumbra as hipóteses que

podem ensejar a rescisão contratual:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a

impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos

estipulados;


70

IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia

comunicação à Administração;

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com

outrem, a cessão ou transferência total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou

incorporação não admitidas no edital e no contrato;

VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para

acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do

art. 67 desta lei;

IX - a decretação ou a instauração de insolvência civil;

X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que

prejudique a execução do contrato;

XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas

e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado

o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras,

acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1º do

art. 65 desta lei;

XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo

superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave

perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que


71

totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de

indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e

mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de

optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja

normalizada a situação;

XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração

decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou

executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna

ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento

de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para

execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das

fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada,

impeditiva da execução do contrato.

Com base nas hipóteses elencadas acima, a rescisão poderá ser (art. 79):

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos

incisos I a XII e XVII do artigo 78 lei 8666;

II - amigável, por acordo entre as partes, desde que haja conveniência para a

Administração. Essa rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de

autorização escrita e fundamentada da autoridade competente (§ 1o , art. 79) .

III - judicial, nos termos da legislação;


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Cumpre lembrar que quando a rescisão ocorrer com base nos incisos

XII a XVII do artigo art. 78, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido

dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:

devolução de garantia;

pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da

rescisão;

pagamento do custo de desmobilização.

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