Legislação Penal Especial

LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL

LFG – 2013.2

PROF. SILVIO LUIZ MACIEL

PROF. LEVY EMANUEL MAGNO

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (L. 8.069/90)

1. Ato infracional.

Conceito de criança e adolescente

- criança: pessoa até 12 anos incompletos;

- adolescente: pessoa com 12 anos até 18 anos incompletos.

Tanto criança quanto adolescente cometem ato infracional. A única diferença é que criança que pratica ato infracional só pode receber medida de proteção, ou seja, criança não é responsabilizada pelo ato infracional que pratica; ao invés de ser punida é protegida (art. 1011 c/c art. 1052).

O adolescente que pratica ato infracional sofre medida sócio-educativa, podendo também sofrer medida de proteção (art. 112 e segs.).

Aplicação do ECA ao maior de 18 anos (art. 2º, § único 3 )

É possível aplicar o ECA ao indivíduo entre 18 e 21 anos (incompletos) que tenha cometido o ato infracional na menoridade.

Pergunta-se: E se o indivíduo que praticou determinado ato fugir e somente for encontrado com 21 (completos) anos? Nesse caso, não há mais o que se fazer.

Obs.: existe entendimento que o art. 2º, § único foi tacitamente revogado pelo atual CC, que reduziu a maioridade para 18 anos. STF e STJ são pacíficos no sentido de que esse dispositivo continua vigente.

Dica: a redução da maioridade civil, de 21 para 18 anos (no atual CC), não causou nenhum reflexo nas normas penais.

Conceito de ato infracional

1 Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II - orientação, apoio e acompanhamento temporários; III - matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII - acolhimento institucional; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar; (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) IX - colocação em família substituta. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009)2 Art. 105. Ao ato infracional praticado por criança corresponderão as medidas previstas no art. 101.3 Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Ato infracional é o ato que corresponde a uma contravenção ou a um crime (art. 1034). Do contrário (ou seja, se o ato não é crime nem contravenção), é ato atípico.

- ato infracional correspondente a crime de ação pública condicionada à representação ou crime de ação privada: nesses casos, dispensa-se representação ou queixa da vítima para apuração de ato infracional (leia-se, a polícia e o MP agem sempre de ofício na apuração de atos infracionais);

- princípio da insignificância: É possível? É pacífico no STF e STJ que é cabível o princípio da insignificância em ato infracional (desde que presentes os requisitos objetivos);

Ato infracional e extradição

O adolescente estrangeiro que pratica ato infracional pode ser extraditado? Resposta do STF: não pode (art. 37, Estatuto do Estrangeiro).

Apuração de ato infracional

Obs.: essa apuração só existe em caso de ato infracional cometido por adolescente.

- fase investigatória:

- flagrante de ato infracional (arts. 172 a 176):

a) o adolescente em flagrante é apresentado à autoridade policial (apreendido);

b) a autoridade policial formaliza a apreensão: 1) necessariamente auto de apreensão de adolescente, se for ato infracional com violência ou grave ameaça à pessoa; 2) auto de apreensão de adolescente ou boletim de ocorrência circunstanciado, se não for com violência ou grave ameaça à pessoa.

c) destinação do menor infrator:

Obs.: há doutrina que diz que se é ato infracional com violência ou grave ameaça à pessoa o Delegado necessariamente deve manter o adolescente apreendido.

- regra: liberar o adolescente aos pais/responsáveis, sob o termo de compromisso de apresentá-lo ao MP no mesmo dia ou no dia seguinte;

- exceção: manter o adolescente apreendido se pela gravidade do ato infracional e sua repercussão social deva o adolescente

4 Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

permanecer internado para garantia da ordem pública ou para a segurança pessoal do menor.

d) não liberação do menor: o Delegado de polícia apresenta o menor imediatamente ao membro do MP; caso não seja possível essa apresentação imediata, o Delegado encaminha o menor a uma entidade de atendimento; também não sendo possível esta última hipótese, mantém o menor na repartição policial (separadamente dos maiores) e o apresenta em até 24h ao MP.

- sem situação de flagrante de ato infracional (art. 1775);

Obs.: relatório de investigação, e não inquérito.

- oitiva informativa (art. 1796);

Obs.: STJ decidiu que essa oitiva tem natureza de procedimento administrativo extrajudicial, não se aplicando os princípios do contraditório e da ampla defesa (HC 121733/SP). Assim, não é necessário a presença de advogado, bem como essa audiência é dispensável.

- opções do MP (art. 1807):

- arquivar;

Obs.: o Promotor não pede o arquivamento, ele arquiva (ou seja, é o próprio MP que arquiva). Para produzir efeitos, faz-se necessário a homologação judicial. Se o juiz não concordar, segue-se o mesmo raciocínio do CPP.

- remissão:

Obs.: também depende de homologação judicial para surtir efeitos, aplicando-se, novamente, caso o juiz discorde da remissão, o mesmo raciocínio do CPP.

- remissão perdão – sem medida sócio-educativa (art. 1268);

5 Art. 177. Se, afastada a hipótese de flagrante, houver indícios de participação de adolescente na prática de ato infracional, a autoridade policial encaminhará ao representante do Ministério Público relatório das investigações e demais documentos.6 Art. 179. Apresentado o adolescente, o representante do Ministério Público, no mesmo dia e à vista do auto de apreensão, boletim de ocorrência ou relatório policial, devidamente autuados pelo cartório judicial e com informação sobre os antecedentes do adolescente, procederá imediata e informalmente à sua oitiva e, em sendo possível, de seus pais ou responsável, vítima e testemunhas.Parágrafo único. Em caso de não apresentação, o representante do Ministério Público notificará os pais ou responsável para apresentação do adolescente, podendo requisitar o concurso das polícias civil e militar.7 Art. 180. Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá: I - promover o arquivamento dos autos; II - conceder a remissão; III - representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa.8 Art. 126. Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato infracional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstâncias e conseqüências do fato, ao contexto social, bem como

- remissão-transação – com medida sócio-educativa não privativa de liberdade, ou seja, que não seja internação ou semi-liberdade (art. 1279);

Obs.: tanto o STF quanto o STJ entendem que a remissão-transação não é inconstitucional.

Obs.(2): a remissão em ato infracional não pode ser utilizada como maus antecedentes em processo criminal quando o adolescente se tornar adulto.

Obs.(3): a remissão pode ser concedida: 1) pelo MP, antes do proc. Judicial (exclusão do processo); 2) pelo juiz em qualquer momento do procedimento judicial (exclusão ou suspensão do processo).

Obs.(4): súmula 108 do STJ10.

- oferecer representação (art. 18211)

Obs.: Número de testemunhas? Omissão do ECA (aplica-se, por analogia ao procedimento ordinário do CPP, 8 testemunhas).

Obs.: O juiz pode rejeitar a representação? Sim, nas mesmas hipóteses em que ele pode rejeitar no processo penal.

- fase judicial (ação sócio-educativa):

- audiência de apresentação do menor;

Obs.: súmula 342 do STJ12.

Obs.(2): a vítima não pode se habilitar como assistente de acusação, por falta de previsão legal (STJ).

Obs.(3): não se aplica a atenuante da confissão espontânea ao menor que confessa ato infracional, também por falta de previsão legal (STJ).

à personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional. Parágrafo único. Iniciado o procedimento, a concessão da remissão pela autoridade judiciária importará na suspensão ou extinção do processo.9 Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semi-liberdade e a internação.10 A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz.11 Art. 182. Se, por qualquer razão, o representante do Ministério Público não promover o arquivamento ou conceder a remissão, oferecerá representação à autoridade judiciária, propondo a instauração de procedimento para aplicação da medida sócio-educativa que se afigurar a mais adequada. § 1º A representação será oferecida por petição, que conterá o breve resumo dos fatos e a classificação do ato infracional e, quando necessário, o rol de testemunhas, podendo ser deduzida oralmente, em sessão diária instalada pela autoridade judiciária. § 2º A representação independe de prova pré-constituída da autoria e materialidade.12 No procedimento para aplicação de medida sócio-educativa, é nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.

- defesa prévia (3 dias);

- audiência de instrução e julgamento;

Atenção! Mesmo que o juiz julgar improcedente o pedido na ação sócio-educativa, ele pode aplicar medida de proteção.

- medidas sócio-educativas (arts. 112 a 123):

a) advertência (art. 112, I13 c/c art. 11514);

Obs.: basta indícios de autoria, sequer indícios de materialidade.

Obs.(2): para as outras medidas educativas é necessária prova da autoria e da materialidade.

b) obrigação de reparar o dano (art. 112, II15 c/c art. 11616);

Atenção! É cabível em crimes com reflexos patrimoniais.

c) prestação de serviços à comunidade (art. 112, III17 c/c art. 11718);

Obs.: não pode ser fixada por tempo superior a 6 meses.

d) liberdade assistida (art. 112, IV19 c/c art. 11820);

Obs.: não pode ser fixada por tempo inferior a 6 meses.

13 Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertência;14 Art. 115. A advertência consistirá em admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada.15 Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: II - obrigação de reparar o dano;16 Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poderá determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuízo da vítima. Parágrafo único. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra adequada.17 Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: III - prestação de serviços à comunidade;18 Art. 117. A prestação de serviços comunitários consiste na realização de tarefas gratuitas de interesse geral, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como em programas comunitários ou governamentais. Parágrafo único. As tarefas serão atribuídas conforme as aptidões do adolescente, devendo ser cumpridas durante jornada máxima de oito horas semanais, aos sábados, domingos e feriados ou em dias úteis, de modo a não prejudicar a freqüência à escola ou à jornada normal de trabalho.19 Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: IV - liberdade assistida;20 Art. 118. A liberdade assistida será adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. § 1º A autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. § 2º A liberdade assistida será fixada pelo prazo mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientador, o Ministério Público e o defensor.

e) regime de semi-liberdade (art. 112, V21 c/c 12022);

Obs.: medida fixada por prazo indeterminado (porém, segue a regra do prazo de internação, que é no máximo 3 anos).

Obs.(2): medida restritiva da liberdade do menor.

Obs.(3): o regime de semi-liberdade pode ser fixado como medida sócio-educativa inicial, desde que o juiz fundamente a necessidade dessa medida (STJ, RHC 25248).

Dica: todas as medidas do ECA que restrinjam ou privem a liberdade do menor são excepcionais.

f) internação (art. 112, VI23 c/c art. 121 a 123);

Atenção! É uma das que mais caem em concurso.

Obs.: princípio da excepcionalidade – a medida de internação só pode ser decretada numa das 3 hipóteses taxativas do art. 122, ECA24.

Obs.: inc. III – reiteração para o STJ exige, no mínimo, 3 atos infracionais.


Obs.(3): nos incisos I e II o prazo é de até 3 anos; no inc. III até 3 meses.

- progressão e regressão (medidas sócio-educativas);

Obs.: o juiz pode determinar a progressão por “saltos”.


- internação provisória (medida cautelar):

21 Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: V - inserção em regime de semi-liberdade;22 Art. 120. O regime de semi-liberdade pode ser determinado desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial.23 Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: VI - internação em estabelecimento educacional;24 Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; II - por reiteração no cometimento de outras infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. § 1o O prazo de internação na hipótese do inciso III deste artigo não poderá ser superior a 3 (três) meses, devendo ser decretada judicialmente após o devido processo legal.25 O ato infracional análogo ao tráfico de drogas, por si só, não conduz obrigatoriamente à imposição de medida socioeducativa de internação do adolescente26 É necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a regressão da medida sócio-educativa.

- prazo máx. de 45 dias (art. 10827) improrrogável;

Obs.: STJ, HC 119.980.

- prescrição: 2 (duas) correntes...

1º) não, pois o ECA não prevê prescrição, assim como medida sócio-educativa não é pena;

2º) sim, não é tecnicamente pena, mas tem caráter privativo (STF e STJ – súmula 1828);

Obs.: aplicam-se as regras do art. 109, CP29; a prescrição da pretensão punitiva da medida sócio-educativa se dá no mesmo prazo da prescrição da pretensão punitiva da pena do respectivo crime ao qual corresponde o ato infracional.

Obs.(2): a pretensão da pretensão executória se dá com base na medida sócio-educativa aplicada (art. 109, CP).

Obs.(3): se a medida sócio-educativa é fixada por prazo indeterminado a prescrição se dá em 8 anos (chegando-se a esse prazo em virtude do prazo máximo de internação – 3 anos – e o levando ao art. 109, CP).

Atenção! Todos esses prazos devem ser divididos pela metade (art. 115, CP30).

Dica: se medida sócio-educativa é fixada por prazo indeterminado, o prazo da prescrição da pretensão executória será sempre de 4 anos, salvo se lei especial prever prazo menor (ex.: art. 28, L de Drogas31).

27 Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias. Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida.28 A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.29 Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).30 Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)31 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de

2. Crimes contra a criança e o adolescente.

Todos os crimes do ECA são de ação penal pública incondicionada.

Art. 228

- crime próprio;

- tipo penal remetido (art. 10, I32 e IV33);

- dolo ou culpa (art. 228, § único);

- omissivo puro/próprio (deixar de...);

- não admite tentativa.

Art. 229

- crime próprio;

- tipo penal remetido (art. 10, II34 e III35);

- consumação e tentativa (idem art. 228).

Arts. 230, 231, 232 e 234 (ver L. de Abuso de Autoridade)

Obs.: art. 233 (expressamente revogado pela L. de Tortura).

Art. 237

substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses. § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses. § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas. § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a: I - admoestação verbal; II - multa. § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.32 Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários individuais, pelo prazo de dezoito anos;33 IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;34 Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de gestantes, públicos e particulares, são obrigados a: II - identificar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;35 III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar orientação aos pais;

- crime comum (sujeito ativo); menor/responsável (sujeito passivo);

Obs.: guarda em virtude de lei ou ordem judicial, não guarda de fato.

- dolo específico;

Obs.: art. 249, CP36.

- não é cabível o perdão judicial;

Obs.: art. 249, § 2º, CP.

- crime material/resultado;

- admite tentativa.

Art. 239 Atenção! Importante.

- Justiça Federal (art. 109, V, CF37);

-crime comum (sujeito ativo); menor/responsável (sujeito passivo);

- dolo, não sendo necessária a intenção de lucro;

- consuma-se com a prática de ato destinado ao envio do menor...o envio será mero exaurimento do crime;

- admite tentativa se o infrator não conseguir sequer praticar o ato destinado ao envio.

Arts. 240/241 (pedofilia)

- competência:

- crime local – Justiça Estadual (STJ, CC 10301138);

36 Art. 249 - Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial: Pena - detenção, de dois meses a dois anos, se o fato não constitui elemento de outro crime. § 1º - O fato de ser o agente pai ou tutor do menor ou curador do interdito não o exime de pena, se destituído ou temporariamente privado do pátrio poder, tutela, curatela ou guarda. § 2º - No caso de restituição do menor ou do interdito, se este não sofreu maus-tratos ou privações, o juiz pode deixar de aplicar pena.37 Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;38 PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CRIME PREVISTO NO ART. 241, CAPUT, E § 1º, II, DA LEI 8.069/90 (NA REDAÇÃO ANTERIOR À DA LEI 11.829/2008). CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA, SUBSCRITA PELO BRASIL. INEXISTÊNCIA DE TRANSNACIONALIDADE DO CRIME DE CAPTAÇÃO E ARMAZENAMENTO, EM COMPUTADORES DE ESCOLAS MUNICIPAIS, DE VÍDEOS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES, ADVINDOS DA REDE INTERNACIONAL DE COMPUTADORES (INTERNET). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. I. O art. 109, V, da Constituição Federal estabelece que compete aos Juízes Federais processar e julgar "os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro,

- crime transnacional – Justiça Federal.

Art. 240

- crime comum (sujeito ativo); menor (sujeito passivo);

Obs.: haverá uma causa de aumento de 1/3 no § 2º (sujeito ativo).

- Qual é o objeto jurídico? Há divergências...

1º) formação moral do menor;

2º) pudor público.

- crime de conduta múltipla/variada;

- 240, § 1º;

Obs.: quanto à conduta de “contracenar” (se for com um vulnerável), o infrator responderá por este artigo e por estupro de vulnerável em concurso formal.

- objeto material: cena de sexo explícito ou pornográfica (o conceito está na norma explicativa do art. 241-E39);

Obs.: exemplo de Nucci – pessoa (sexo feminino) de “lingerie” não se enquadra no conceito.

ou reciprocamente". II. Para fixar a competência da Justiça Federal, não basta o Brasil ser signatário de tratado ou convenção internacional que prevê o combate a atividades criminosas relacionadas a pedofilia, inclusive por meio da Internet. O crime há de se consumar com a publicação ou divulgação, ou quaisquer outras ações previstas no tipo penal do art. 241, caput e §§ 1º e 2º, da Lei 8.069/90, na rede mundial de computadores (Internet), de fotografias ou vídeos de pornografia infantil, dando o agente causa ao resultado da publicação, legalmente vedada, dentro e fora dos limites do território nacional. Precedentes do STF e do STJ. III. Na hipótese dos autos, e pelo que se apurou, até o presente momento, o material de conteúdo pornográfico, em análise no apuratório, não ultrapassou os limites dos estabelecimentos escolares, nem tampouco as fronteiras do Estado brasileiro. IV. Não obstante a origem do material em questão seja, em tese, advinda da Internet, a conduta que se pretende apurar consiste no download realizado, pelo investigado, e na armazenagem de vídeos, em computadores de escolas municipais - o que se amolda ao crime previsto no art. 241, § 1°, II, da Lei 8.069/90, cuja redação, vigente ao tempo dos fatos, é anterior a Lei 11.829/2008 -, inexistindo, por ora, como destacou o Ministério Público Federal, indícios de que o investigado tenha divulgado ou publicado o material pornográfico além das fronteiras nacionais. V. Assim, não estando evidenciada a transnacionalidade do delito - tendo em vista que a conduta do investigado, a ser apurada, restringe-se, até agora, à captação e ao armazenamento de vídeos, de conteúdo pornográfico, ou de cenas de sexo explícito, envolvendo crianças e adolescentes, nos computadores de duas escolas -, a competência, in casu, é da Justiça Estadual. VI. Conflito conhecido, para declarar a competência do Juízo de Direito da Vara de Crimes contra Criança e Adolescente da Comarca de Curitiba/PR , o suscitante. (CC 103011/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 22/03/2013)39 Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expressão “cena de sexo explícito ou pornográfica” compreende qualquer situação que envolva criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas, reais ou simuladas, ou exibição dos órgãos genitais de uma criança ou adolescente para fins primordialmente sexuais. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)

- dolo;

- crime formal (consuma-se com qualquer das praticas contidas no tipo, ainda que não ocorra efetivo prejuízo para formação moral do menor);

- admite tentativa.

Art. 241

- objeto jurídico (idem art. 240);

- crime comum (sujeito ativo); menor (sujeito passivo);

- vender ou expor à venda;

- dolo;

- objeto material:

Art. 240 Art. 241Cena de sexo explícito ou pornográfico

Objeto contendo as cenas

Obs.: os objetos materiais são diferentes.

- E quem compra? Art. 241-B (exceção pluralista à teoria monista).

Art. 241-A

Art. 241 Art. 241-A e § 1ºVender ou expor à venda Oferecer, trocar, disponibizar, etc

(caput)...ou, ainda, assegurar os meios p/ o armazenamento, acesso (§ 1º).

Obs.: as diferenças estão somente nas condutas; no mais, aplica-se ao art. 241-A tudo o que foi dito em relação ao art. 241 (suj. ativo, elemento subj., consumação).

- § 2º: condição objetiva de punibilidade (notificação oficial p/ desabilitar o conteúdo); nesse caso, não se admite tentativa; e a lei não estipula prazo, que estará na própria notificação.

Art. 241-B

- aplica-se a este artigo tudo o que foi dito quanto ao art. 241-A, exceto as condutas;

- causa de diminuição de pena (§ 1º);

Obs.: quem decide é o juiz no caso concreto.

- excludentes de ilicitude (§ 2º):

- inc. I (estrito cumprimento de dever legal);

- inc. II (exercício regular do direito);

- inc. III (estrito cumprimento de dever legal).

Art. 241-C

- pune (caput) qualquer forma de produção (adulterações, montagens, modificações – qualquer material) simulada de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente. Ou que não tenha esse registro, mas que por uma montagem pareça ter.

- § único;

241-D

Atenção! Só tem como vítima criança. Ou seja, não protege o adolescente.

- dolo específico;

Obs.: a consumação existe mesmo que o pedófilo não consiga praticar o ato libidinoso com a criança, até porque se ele conseguir o crime passa a ser estupro de vulnerável (vale dizer, este crime do art. 241-D fica absorvido pelo estupro de vulnerável como crime meio).

- admite tentativa na forma escrita;

- conduta de forma livre (§ único).

Art. 242

Art. 242 Art. 16, § único, V, L. 10.826/03Vender, entregar ou fornecer ainda que gratuitamente arma, munição, explosivo à criança ou adolescente (parcialmente revogado pelo Estatuto do Desarmamento no que se refere à arma de fogo, munição e explosivo). Continua vigente no que tange à arma branca (ex.: soco inglês).

Vender, entregar ou fornecer ainda que gratuitamente arma de fogo, acessório, munição, explosivo à criança ou adolescente.

Art. 243

Vender, entregar ou fornecer...Substâncias cujos componentes possam causar dependência física/psíquica

Droga da portaria SVS/MS 344/98

Substância alcóolica

Crime do art. 243, ECA se o fato não configura crime mais grave (subsidiariedade expressa)

Crime do art. 3340 c/c art. 4041, ambos da L. 11.343/06

É crime do art. 234, ECA ou art. 63, I, LCP42? Prevalece no STJ é contravenção penal, pois a LCP é norma

40 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.41 Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.42 Art. 63. Servir bebidas alcoólicas: I – a menor de dezoito anos;

especial em relação ao art. 243, ECA (princípio da especialidade)

Art. 244

- aplica-se a este artigo o que foi dito em relação aos artigos 242 e 243, exceto quanto ao objeto material.

Art. 244-A

- este crime foi tacitamente revogado pelo art. 218-B, CP43.

Art. 244-B

- o crime de corrupção de menores migrou da L. 2.252/54 para o ECA (não houve abolitio criminis, mas sim continuidade típico-normativa ou princípio da continuidade normativa);

- bem jurídico protegido: integridade moral do menor;

- qualquer pessoa (sujeito passivo); criança ou adolescente (sujeito passivo);

- Menor já corrompido pode ser vítima do crime de corrupção de menores? 1ª corrente: não (crime impossível por absoluta impropriedade do objeto); 2ª corrente: sim, (STJ, HC 16832944).

- há 2 (duas) formas de praticar a corrupção de menor: 1) praticando infração penal c/ ele; ou 2) induzindo-o a praticar a infração penal

Obs.: infração penal (lembrando que engloba crime e contravenção).

43 Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 2o Incorre nas mesmas penas: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) § 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)44 HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO DE MENOR. DESINFLUÊNCIA, PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO, DE QUE O SUJEITO PASSIVO DO DELITO JÁ TENHA PRATICADO OUTROS ATOS ILÍCITOS. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Para a configuração do delito então previsto no art. 1.º, da Lei n.º 2.252/54 (hoje constante no art. 244-B, do Estatuto da Criança e do Adolescente), não importa se o sujeito passivo tinha antecedentes na prática de atos infracionais, pois o fato de ter sido inserido em nova empreitada ilícita significou aumento no seu grau de corrupção. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta Corte. 2. Habeas corpus denegado. (HC 168329/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 31/05/2012)

Obs.(2): se for hediondo – aumento de 1/3 (§ 2º).

Atenção! Se for equiparado ao hediondo (tráfico de drogas, terrorismo e tortura): não há o aumento de 1/3, pois estão no art. 2º, L. 8.072/9045, e não no art. 1º46, desta mesma lei.

- dolo;

- STF e STJ: crime formal ou de consumação antecipada (ou seja, consuma-se no momento em que o infrator pratica ou induz o menor a praticar a infração penal, ainda que o menor não fique efetivamente corrompido);

- admite tentativa na forma escrita.

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45 Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:46 Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984) I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o, I, II, III, IV e V); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) II - latrocínio (art. 157, § 3o, in fine); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo, 2o e 3o); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) VI - atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o, 2o, 3o e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009) VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994) VII-A – (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o, § 1o-A e § 1o-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998) Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, tentado ou consumado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (L. 9296/96)

Requisitos constitucionais

A L. 9296/96 regulamenta o art. 5º, inc. XII, CF: “Art. 5º (...) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Os requisitos constitucionais para a interceptação são os seguintes: lei regulamentadora, finalidade criminal (investigação criminal e ação penal) e ordem judicial.

1. Lei regulamentadora.

Desde a CF/88 até 1996, quando então regulamentada a lei, passou-se 8 anos. Como se fazia interceptação telefônica no Brasil? Fazia-se base no Código Brasileiro de Telecomunicações. O STF e o STJ entenderam que todas as interceptações realizadas antes da L. 9296/96, com base em referido Código, são provas ilícitas, pois o art. 5º, inc. XII da CF é uma norma de eficácia limitada (portanto, que depende de regulamentação infraconstitucional).

Surge então em 1996 a L. 9296/96, preenchendo, pois, o primeiro requisito.

Qual é de fato o âmbito de abrangência da lei (art. 1º47) de interceptação telefônica? Tem-se que distinguir 6 situações diferentes:

a) interceptação telefônica (em sentido estrito): é a captação da conversa telefônica feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.

b) escuta telefônica: é a captação da conversa telefônica feita por um terceiro com o conhecimento de um dos interlocutores.

47 Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.

c) gravação telefônica (que o STF chamou, na Ação Penal 447, de gravação clandestina): é a captação da conversa telefônica por um dos interlocutores da conversa.

d) interceptação ambiental: é o mesmo conceito de interceptação telefônica aplicado para conversas ambientes, ou seja, feita por um terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.

e) escuta ambiental: é o mesmo conceito de escuta telefônica aplicado para conversas ambientes, ou seja, é a captação da conversa ambiente com o conhecimento de um dos interlocutores.

f) gravação ambiental: é o mesmo conceito de gravação telefônica aplicado para conversas ambientes, ou seja, é a captação da conversa ambiente por um dos interlocutores.

A regra tanto na jurisprudência do STF como na do STJ (isso é pacífico) é que a lei de interceptação telefônica só se aplica para as situações (a) e (b): interceptação telefônica (em sentido estrito) e escuta telefônica, já que só nessas duas hipóteses existe uma comunicação telefônica e um terceiro interceptador. A lei de escuta telefônica não se aplica às situações (c – pois nesse caso não há o 3º receptador), (d), (e) e (f) – e nesses 3 últimos não há comunicação telefônica).

A consequência prática dessa jurisprudência é a seguinte: essas quatro últimas não necessitam de autorização judicial, salvo se envolver conversa íntima (em face do art. 5º, X, CF48).

Obs.: HC 161053 (STJ)49.

48 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;49 TRÁFICO DE INFLUÊNCIA (ARTIGO 332 DO CÓDIGO PENAL). GRAVAÇÃO DE CONVERSA TELEFÔNICA ENTRE O PACIENTE, ADVOGADO, E SUA CLIENTE EFETUADA POR TERCEIRO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. SIGILO VIOLADO. ILICITUDE DA PROVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. 1. A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. 2. A escuta é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores, ao passo que a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. 3. Na hipótese, embora as gravações tenham sido implementadas pelo esposo da cliente do paciente com a intenção de provar a sua inocência, é certo que não obteve a indispensável prévia autorização judicial, razão pela qual se tem como configurada a interceptação de comunicação telefônica ilegal. 4. O fato da esposa do autor das interceptações - que era uma interlocutora dos diálogos gravados de forma clandestina - ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo seu marido, não se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas com o seu advogado pelo telefone interceptado. 5. Aplicação da norma contida no artigo 157, caput, do Código de Processo

Situações específicas:

1ª) gravação ambiental feita pela polícia para obter confissão: a prova é ilícita.

2ª) interceptação das conversas telefônicas do advogado: se o advogado é o próprio investigado/acusado as conversas podem ser interceptadas, pois nesse caso não se aplica o sigilo profissional.

3ª) utilização pela polícia, sem ordem judicial, dos números registrados no aparelho telefônico apreendido: prova lícita; nesse caso, entendeu o STJ no sentido de que não configura interceptação telefônica (pois não há acesso ao conteúdo), bem como não configura quebra de sigilo.

4ª) utilização pela polícia, sem ordem judicial, das mensagens de texto e de voz registradas no telefone: STJ entende que pode sim.

Obs.: diferenciação pelo STJ entre comunicações em andamento e comunicações pretéritas. Esta não estaria abrangida pelo sigilo, enquanto aquela estaria protegida.

Atenção! Não se pode confundir interceptação telefônica com quebra de sigilo telefônico. A quebra de sigilo telefônico é apenas o acesso às ligações efetuadas e recebidas pela aquela linha telefônica (não dá acesso ao conteúdo da conversa, não se submetendo a L. 9296/96); mas a quebra do sigilo telefônico DEPENDE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (por proteger a vida privada).

2. Finalidade criminal.

Obs.: art. 5º, XII, CF.

Obs.(2): o STF e STJ decidiram que a interceptação telefônica produzida no IP ou na ação penal pode ser utilizada como prova emprestada em processos não criminais – ex.: processo administrativo que apura demissão (ões) de servidor (es) público (s).

Obs.(3): também o STF e STJ entendem que pode o juiz autorizar interceptação telefônica mesmo que não exista IP instaurado.

3. Ordem judicial.

Art. 5º, XII, CF Art. 1º, L. 9296/96Ordem judicial Ordem do juiz competente p/ a ação

principal (penal)

Penal, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.690/08. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para declarar a nulidade das escutas telefônicas realizadas em detrimento do paciente, determinando-se o seu desentranhamento dos autos. (HC 161053/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 03/12/2012)

Obs.: modificação de competência (STF e STJ) – havendo modificação de competência, a interceptação autorizada pelo juiz anterior é válida perante o novo juízo ou tribunal.

Obs.(2): o juiz que decreta a interceptação telefônica fica prevento (prevenção).

Obs.(3): Juiz que, por força de normas de organização judiciária local, não tem competência para ação penal, mas apenas para a fase do IP, esse juiz pode decretar a interceptação telefônica ou não? Sim (STF e STJ), sob o fundamento de que, quando a interceptação é decretada na fase policial, deve ser mitigada a exigência de que a interceptação seja decretada pelo juiz da ação principal.

Obs.(4): CPI (art. 58, § 3º, CF50) – Pode decretar interceptação telefônica? STF diz que se a CF expressamente exige ordem judicial o ato está reservado ao Poder Judiciário (princípio da reserva de jurisdição). Então CPI não pode decretar interceptação telefônica.

Obs.(5): Pode CPI requisitar diretamente para empresa de telefonia os documentos relacionados com a interceptação telefônica? Não pode também, diz o STF, pois esses documentos estão protegidos por sigilo judicial.

Atenção! A CPI pode quebrar sigilo telefônico sem ordem judicial.

Interceptação das comunicações de dados (informática) – art. 1º, § único, L. 9296/96

Obs.: redação do art. 5º, XII, CF.

É constitucional ou inconstitucional?

1ª) corrente: inconstitucional, porque o art. 5º, XII só permite a interceptação telefônica, ou seja, para essa corrente a expressão “salvo no último caso...” apenas se refere a comunicação telefônica (Vicente Greco Filho).

2ª) corrente: constitucional, pois o art. 5º, XII, CF autoriza a interceptação das comunicações telefônicas e de dados, bem como relativiza os direitos

50 Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação. § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

fundamentais (Alexandre de Moraes, Lenio Streck, Luiz Flávio Gomes e Silvio Maciel).

- I.P. (internet protocol): STJ decidiu que a polícia não precisa de ordem judicial para obter esse dado, pois é mero dado cadastral.

- sala de bate-papo: STJ decidiu que as salas de bate-papo não estão protegidas pelo sigilo das comunicações, já que são ambientes públicos e destinados a conversas informais.

Requisitos legais (art. 2º, I a III51)

Interpretando estes requisitos a contrario sensu, tem-se (ou seja, será admitida quando):

1) indícios de autoria e participação;

Atenção! Não é necessário indício de materialidade.

2) imprescindibilidade da interceptação;

Obs.: meio de prova subsidiário (quando os outros meios de provas forem ineficazes).

Conclusão: não pode o juiz decretar interceptação telefônica somente com base em delação anônima, vale dizer, imediatamente em seguida a delação anônima.

Obs.: HC 108147 (STF)52.51 Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada.52 EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NO ART. 3º, INC. II, DA LEI N. 8.137/1990 E NOS ARTS. 325 E 319 DO CÓDIGO PENAL. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NÃO REALIZADA. PERSECUÇÃO CRIMINAL DEFLAGRADA APENAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. 1. Elementos dos autos que evidenciam não ter havido investigação preliminar para corroborar o que exposto em denúncia anônima. O Supremo Tribunal Federal assentou ser possível a deflagração da persecução penal pela chamada denúncia anônima, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração do inquérito policial. Precedente. 2. A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º, inc. II, da Lei n. 9.296/1996. Precedente. 3. Ordem concedida para se declarar a ilicitude das provas produzidas pelas interceptações telefônicas, em razão da ilegalidade das autorizações, e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram amparadas apenas na denúncia anônima, sem investigação preliminar. Cabe ao juízo da Primeira Vara Federal e Juizado Especial Federal Cível e Criminal de Ponta Grossa/PR examinar as implicações da nulidade dessas interceptações nas

3) crime punido com reclusão.

Obs.: não cabe interceptação telefônica para investigar contravenção penal e crime punido com pena de detenção.

Descoberta fortuita de novo crime e/ou criminoso (art. 2, § único)

Atenção! Fenômeno da serendipidade.

A interceptação telefônica valerá ou não valerá como prova desse crime ou criminoso descoberto por acaso? 2 correntes...

1ª) corrente: sim, desde que o crime descoberto fortuitamente seja conexo com o crime para o qual foi autorizada a interceptação (serendipidade de 1º grau).

Obs.: não havendo essa conexão, a interceptação telefônica só é válida como notitia criminis.

Obs.(2): prevalece na doutrina.

2ª) corrente: sim, mesmo que a infração descoberta fortuitamente não seja conexa com o crime para o qual foi autorizado a interceptação (serendipidade de 2º grau).

Obs.: há decisões do STJ nesse sentido.

Questão importante:

Durante interceptação telefônica realizada para apurar tráfico – ente “A” e “B” –, surge ameaça (detenção) e jogo do bicho (contravenção): sim, a interceptação telefônica é válida como prova da ameaça e jogo do bicho, desde que haja conexão com o tráfico (entendimento majoritário); se não houver conexão (não há pronunciamento...).

Decretação da interceptação (art. 3º53)

- juiz:

- de ofício:

- investigação;

- ação penal.

demais provas dos autos. Prejudicados os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a medida liminar requerida. (HC 108147, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/12/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 31-01-2013 PUBLIC 01-02-2013)

53 Art. 3° A interceptação das comunicações telefônicas poderá ser determinada pelo juiz, de ofício ou a requerimento: I - da autoridade policial, na investigação criminal; II - do representante do Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.

- requerimento MP:

- investigação;

- ação penal.

Obs.: se o juiz indeferir requerimento do MP cabe Mandado de Segurança.

- representação da autoridade policial:

- investigação.

Obs.: diz a doutrina que juiz decretar interceptação telefônica, de ofício, durante as investigações é inconstitucional – por ofensa ao princípio da imparcialidade do juiz, inércia da jurisdição, devido processo legal e sistema acusatório de processo (ADI 3450, que ainda não foi julgada).

Obs.(2): o art. 3º não menciona o querelante. Pergunta-se, e se for uma ação penal privada subsidiária o querelante pode requerer interceptação telefônica? Pode sim, pois como titular da ação ele tem o ônus da prova.

Obs.(3): E o assistente de acusação, pode requerer interceptação telefônica? Pode, nos termos do art. 271, CPP54.

Obs.(4): para se discutir legalidade da interceptação telefônica o remédio cabível é o Habeas Corpus.

Atenção! Se a ilegalidade da interceptação telefônica não foi arguida nas instâncias inferiores, não pode ser arguida e conhecida nas instâncias superiores, sob o fundamento da ocorrência de violação de instâncias (STF e STJ).

Prazo para a interceptação (art. 5º55)

De acordo com a letra da lei o prazo máximo é de 30 dias (15 + 15). Ocorre que, o STF e STJ já pacificaram que essa renovação de 15 dias pode ocorrer quantas vezes forem necessárias, desde que fundamentada cada renovação.

No período em que não houver autorização a prova é ilícita (STJ).

Condução das interceptações (art. 6º56)

54 Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1o, e 598.55 Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova.56 Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da

Obs.: HC 9698657.

O delegado tem que comunicar ao MP de que está realizando as interceptações telefônicas e o MP pode ou não acompanhar essas interceptações. A falta dessa comunicação configura mera irregularidade.

Obs.: transcrição das conversas gravadas (art. 6º, § 1º) – Precisa ser total ou parcial? STJ e STF decidiram que a transcrição pode ser parcial, bastando que sejam transcritos os trechos necessários para o oferecimento da denúncia/queixa. Mas a defesa tem direito de acesso a toda conversa gravada.

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interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas. § 3° Recebidos esses elementos, o juiz determinará a providência do art. 8° , ciente o Ministério Público.57 Habeas Corpus. 2. Prisão em flagrante. Denúncia. Crimes de rufianismo e favorecimento da prostituição. 3. Interceptação telefônica realizada pela Polícia Militar. Nulidade. Não ocorrência. 4. Medida executada nos termos da Lei 9.296/96 (requerimento do Ministério Público e deferimento pelo Juízo competente). Excepcionalidade do caso: suspeita de envolvimento de autoridades policiais da delegacia local. 5. Ordem denegada. (HC 96986, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-181 DIVULG 13-09-2012 PUBLIC 14-09-2012)

ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (L. 12.850/2013)

Introdução

L. 9.034/95

Superada pelos tribunais.

Revogada por completo.

Um dos principais problemas era que a lei não definia o que era “organização criminosa”.

Convenção de Palermo

Primeira base de definição de “organização criminosa”.

Obs.: HC 77771/SP, STJ – autorizava essa definição da Convenção de Palermo.

Obs.(2): HC 96007, STF – não autorizou essa definição da Convenção de Palermo.

L. 12.694/2012

Obs.: art. 2º58.

Definição de organização criminosa

Art. 1º, § 1º 59

Obs.: diante da aprovação da L. 12.850/13, que, de forma específica e detalhada, definiu o que deve ser compreendido por “organização criminosa”,

58 Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. 59 Art. 1o Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.§ 1o Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

tem-se que o art. 2º, L. 12.694/2012 (conceito) está completamente revogado, mantido intacto o restante do texto.

Atenção! Penas máximas superiores a 4 (quatro) anos.

- ideia de organização criminosa:

- hierarquia;

- comando;

- divisões de tarefas;

- cumprimento de tarefas;

- ordens.

Organização criminosa, persecução penal e instrumentos (subsidiários e específicos)

Obs.: em relação aos instrumentos, nada impede o uso de instrumentos previstos na lei complementar (ex.: L. 12.037/09).

Art. 3º 60

- I (colaboração premiada);

A lei não diferencia o colaborador e o delator, como, por exemplo, alguns autores diferenciam (Luiz Flávio Gomes).

Obs.: colaboração premiada versus delação premiada – a colaboração premiada significa uma atitude do agente que colabora sem admitir o crime (atuação secundária); por sua vez, a delação premiada é o benefício concedido ao criminoso que denunciar outros envolvidos na pratica do mesmo crime que lhe está sendo imputado, em troca de redução ou até mesmo isenção da pena imposta.

Obs.(2): confissão simples – é aquela em que o réu limita-se a admitir como verdadeiros os fatos que lhe são atribuídos, reconhecendo, enfim, a sua responsabilidade criminal; confissão qualificada – é aquela em que o autor da infração penal, embora atribua a si a prática da infração penal que lhe está

60 Art. 3o Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I - colaboração premiada; II - captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III - ação controlada; IV - acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V - interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI - afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII - infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII - cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.

sendo imputada, agrega, em seu favor, fatos ou circunstâncias que excluem o crime ou que o isentem de pena; testemunha qualificada – por ex.: “não fui eu (nega), mas foi fulano de tal” (não é delação ou colaboração).

Obs.(3): art. 4º61 (parâmetros para avaliar a colaboração ou a delação) – I (delação), II (delação), III a V (colaboração).

Obs.(4): o juiz avaliará a importância da colaboração ou delação, e com base nessas circunstâncias, terá a opção de perdoar (conceder o perdão judicial – há dois entendimentos sobre a natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial – 1) para o STF, RE 115995, e de acordo com Nelson Hungria, Mirabete e Damásio, a sentença tem natureza condenatória; 2) para Luiz Flávio Gomes, Delmanto e STJ, súmula 1862, trata-se de sentença extintiva da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito).

Obs.(5): colaboração premiada e delação premiada também podem ser assim mencionadas: chamada de córreu, delação premiada, confissão delatória e extorsão premiada.

Obs.(6): voluntariedade.

Obs.(7): art. 4, §§ 4º63 e 5º64.

Obs.(8): o juiz deve ficar afastado do acordo de delação.

Obs.(9): o juiz pode recusar os termos do acordo da delação (art. 4º, §§ 8º65 e 1166).

61 Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.62 A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.63 § 4o Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.64 § 5o Se a colaboração for posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos.65 § 8o O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais, ou adequá-la ao caso concreto.66 § 11. A sentença apreciará os termos do acordo homologado e sua eficácia.

Obs.(10): art. 4º, § 1467 – renúncia ao direito ao silêncio; compromissado (art. 342, CP68).

Obs.(11): o juiz não pode fundamentar a sentença exclusivamente nos termos da delação (art. 4º, § 1669).

- II (captação de conversa ambiental);

Obs.: também chamada de gravação ambiental, consiste na captação de conversas, sons e imagens feita por um dos presentes com ou sem o conhecimento dos demais.

- III (ação controlada);

É a possibilidade legal de retardar a abordagem, de modo a permitir o alcance de número expressivo de agente.

Obs.: prisão em flagrante – 1º) fase: abordagem/captura (pré-cautelaridade) 2º) fase: condução até a Autoridade Policial; Atenção! Nessas duas primeiras fases não há prisão. 3º) fase: lavratura (auto de prisão em flagrante – Delegado de Polícia avalia), fase na qual há efetivamente prisão; 4º) fase: encarceramento.

Conclusão: em nenhum momento a lei disse retardar a prisão – retardar a intervenção significa retardar a ação, a abordagem dos agentes – lembre-se que, nesse momento, ainda não há que se falar em prisão em flagrante – ela só ocorrerá ou não no momento em que a autoridade policial avaliar as circunstâncias e decidir que é hipótese de lavratura do auto.

Obs.(2): art. 8º70.

Obs.(3): não precisa autorização judicial, bastando prévia comunicação ao juiz (art. 8º, § 1º71).

- IV (acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais);

67 § 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.68 Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.69 § 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.70 Art. 8o Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.71 § 1o O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério Público.

O acesso aos registros das comunicações telefônicas e telemáticas dependem de ordem judicial, não podendo a polícia ou o MP obtê-los de forma autônoma – embora não conste no dispositivo, é imprescindível ordem judicial nesse sentido.

Já os dados cadastrais são de acesso incondicionado – não há necessidade de ordem judicial, podendo a polícia e o MP obtê-los mediante ofício direto – não há tutela legal da intimidade ou privacidade, pois abrange apenas informações pessoais objetivas.

- V (interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica);

- VI (afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica);

- VII (infiltração de agentes);

- ordem judicial;

- apenas agente policial;

Atenção! Não é mais possível agente de inteligência infiltrado.

- 6 meses, podendo ser prorrogado pelo juiz;

- havendo risco, rompe-se a infiltração.

Obs.: É possível a prática de crime pelo agente infiltrador? Sim. E qual a natureza jurídica? Inexigibilidade de conduta diversa, excluindo-se a culpabilidade (vide art. 13 e § único72).

- VIII (cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal);

Incidência da L. 12.850/2013

Art. 1º: Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

- § 1º: Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações 72 Art. 13. O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados. Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa.

penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

- associação de 4 ou mais pessoas;

- estruturadas;

- divisão de tarefas;

- vantagem de qualquer natureza;

- infrações penais c/ pena máxima maior que 4 anos.

Obs.: no nº legal de 4 pessoas não pode ser considerado o agente infiltrado. O número referido é uma exigência de integrantes da organização.

Obs.(2): tratando-se de infrações que tenham o caráter transnacional não importa a pena máxima das infrações cometidas.

- § 2º: Esta Lei se aplica também:

- I: às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

Obs.: o dispositivo é de aplicação duvidosa, pois o STF entendeu no HC 96007, 1º Turma, relator Marco Aurélio, votação unânime, que é imprescindível lei em sentido estrito como condição para aplicabilidade de conceitos. Para o STF, o Decreto Presidencial que definiu organização criminosa não pode ser aplicado, pois é exigível lei em sentido estrito.

Obs(2): o dispositivo regula a questão do crime à distância quando o inicio se dá no território nacional, com vistas a se consumar em outro, ou vice versa (art. 6º, CP e art. 70, §§ 1º e 2º, CPP).

- II: às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas, ocorram ou possam ocorrer em território nacional.

Art. 2º: Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa: Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.

- trata-se de novatio legis incriminadora. Norma irretroativa. Somente aplicável aos fatos ocorridos a partir do dia 19/09/2013.

- tutela a “paz pública”.

- trata-se de crime comum, praticável por qualquer pessoa.

- trata-se de tipo misto alternativo, semelhante ao art. 33º, L. de Drogas (plurinuclear).

- consuma-se com a associação (‘societas criminis’), não sendo possível a tentativa; trata-se de crime permanente, permitindo a prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência.

- o prazo prescricional somente será contado a partir do momento em que cessar a permanência (art. 111, CP).

- § 1º: Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

- o tipo penal tem 2 (dois) verbos aplicável a quem tenha o poder de paralisar a investigação criminal ou embaraçar (atrapalhar, tumultuar, ameaçar, etc).

- trata-se, do ponto de vista embaraçar, de conduta aberta, que certamente receberá críticas da doutrina em face do princípio da legalidade.

- objetividade jurídica: Administração da Justiça.

- é possível a tentativa.

- diferença do art. 344, CP73 (Coação no Curso do Processo): neste tipo do art. 344, CP, por ser norma geral, não se aplica a qualquer conduta de impedimento ou embaraçamento no tocante à investigação de crimes praticados por organização criminosa. Aplica-se o principio da especialidade. Assim, se o impedimento ou o embaraçamento se dá por violência ou grave ameaça, aplicaremos o tipo penal em estudo, afastando-se a incidência do art. 344, CP.

- § 2º: As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização criminosa houver emprego de arma de fogo.

- crítica da falta de inserção mínima. O juiz poderia aumentar a pena apenas um dia? A interpretação deve levar em conta o sistema, e ele nos indica que a fração mínima de aumento é de 1/6. Logo, o juiz poderá utilizar como critério a fração referida, embora haverá questionamento de ofensa ao princípio da legalidade.

- nos termos da consolidada jurisprudência do STJ e do STF, é dispensável a apreensão da arma quando existente outros elementos que

73 Art. 344 - Usar de violência ou grave ameaça, com o fim de favorecer interesse próprio ou alheio, contra autoridade, parte, ou qualquer outra pessoa que funciona ou é chamada a intervir em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

sustentem a utilização do instrumento. O Poder Judiciário será questionado se, diante do termo “arma de fogo”, não seria imprescindível a apreensão para se constatar, por perícia, que o instrumento é arma de fogo (HC – STF 113910/MG).

- arma branca ou arma de brinquedo – imprestável para a configuração da causa de aumento.

- § 3º: A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução.

- toda agravante é levada em conta na segunda fase da fixação da pena, só depois, incidirá eventual causa de aumento.

- Súmula 231 do STJ – a circunstância agravante nunca poderá elevar a pena acima do máximo.

- a agravante pode ser aplicada não só ao que exerce o comando máximo da organização, mas aquele que tem função de “mando”, “de determinação”, “de dar ordens”, não sendo aplicável apenas ao que exerce o comando máximo.

- § 4º: A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I - se há participação de criança ou adolescente; II - se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a prática de infração penal; III - se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo ou em parte, ao exterior; IV - se a organização criminosa mantém conexão com outras organizações criminosas independentes; V - se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade da organização.

- § 5º: Se houver indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à investigação ou instrução processual.

- trata-se de medida cautelar de natureza pessoal e de caráter investigatório – ato devidamente fundamentado – impossibilidade de prejudicar a remuneração do funcionário.

- havendo mera suspeita de envolvimento, o juiz não pode afastar cautelarmente – é imprescindível que o juiz indique na decisão um conjunto de elementos probatórios que alinhavados entre si forneça um alto grau de probabilidade de envolvimento do funcionário público.

- § 6º: A condenação com trânsito em julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição

para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena.

- a perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo decorre automaticamente de lei, sendo prescindível, dispensável uma palavra só a respeito. A interdição para o exercício de cargo por um período de oito anos após o cumprimento da pena também é completamente automático.

- § 7º: Se houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito até a sua conclusão.

Obs.: instaurado o procedimento investigatório na Corregedoria de Polícia para apurar conduta de policial sobre Organização Criminosa, o MP designará membro para acompanhar (tem que designar).

Dos crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova

Art. 18: Revelar a identidade, fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

- trata-se de novatio legis incriminadora, portanto, é irretroativa.

- crime comum, podendo qualquer pessoa figurar como sujeito ativo.

- objetividade jurídica: tutelar a Administração da Justiça e a integridade física e corporal do colaborador.

- admite-se tentativa apenas na conduta revelar a identidade, porque ao fotografar e filmar, o crime se consuma automaticamente ao extrair a fotografia ou filmar o colaborador.

- a conduta se torna atípica se houver consentimento do colaborador.

Obs.: policial – conduta omissiva imprópria – é possível adequar o art. 18 ao policial que mesmo devendo evitar a revelação, a fotografia ou a filmagem, com sua omissão acaba permitindo o resultado. A omissão, em tese, é penalmente relevante.

- comporta “sursis” processual (art. 89, L. 9.099/95).

Art. 19: Imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.


- tutela a Administração da Justiça e a honra da pessoa “caluniada”.

- trata-se de crime próprio, específico para aquele que se dispôs a figurar como colaborador.

- trata-se de crime de calúnia específica da lei de Organização Criminosa que independe da imputação de fato. Basta que o colaborador revele genericamente a pratica das infrações penais de outrem sabendo da falsidade.

- a consumação se dá com a chegada da informação ao conhecimento de qualquer terceiro.

- tentativa – plenamente possível.


Art. 20: Descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.


- tutela da Administração da Justiça.

- trata-se de crime próprio, pois somente quem recebeu determinação de preservação do sigilo pode incorrer no crime.

- a consumação ocorre com a revelação da publicidade.

- a tentativa é possível.


Art. 21: Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei.


- trata-se de crime doloso. É absolutamente imprescindível que o agente responsável pela prestação da informação agiu dolosamente na recusa (‘não mandei a informação’), ou que se omita dolosamente na prestação das informações. Eventual extravio de ofício, dúvida como cumprir a ordem, descuido ao cumprir a ordem, não configura o tipo penal, pois nesses casos fica evidenciada a negligência que caracterizada o crime culposo, não previsto na legislação.

- consuma-se no momento da recusa ou da omissão da informação solicitada.

- não se admite na forma tentada.

- trata de I.M.P.O., afeta o julgamento pelo JECRIM – cabível, em tese, a composição de danos, bem como a transação penal.

Art. 22: Os crimes previstos nesta Lei e as infrações penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário previsto no Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo. Parágrafo único. A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso, prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu.

- o procedimento ordinário, o mais amplo, deverá ser observado não só nas infrações penais previstas nesta lei, mas também em todas as infrações conexas. Identifica-se, na hipótese de organização criminosa, da “conexão intersubjetiva concursal”, quando duas ou mais pessoas (no caso da lei, mínimo 4), resolvem atuar juntas praticando dois ou mais crimes. Assim, só um juiz vai julgar todos os crimes envolvendo as organizações criminosas.

- possibilidade de arrolar até 8 testemunhas.

- houve regulamentação no prazo para encerramento da instrução criminal quando os réus estiverem presos (120 dias prorrogáveis pelo juiz fundamentadamente por igual prazo).

- havendo excesso de prazo, o reconhecimento de eventual ilegalidade não é automática. O juiz ou o tribunal deve avaliar o caso concreto e verificar se o excesso é injustificável. Caso seja, é hipótese de relaxamento com expedição do alvará de soltura.

Art. 23: O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento. Parágrafo único. Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3 (três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade responsável pela investigação.

Obs.: a L. 12.850/2013 concedeu apenas ao magistrado a possibilidade de determinar o sigilo das investigações, não autorizando o Delegado a fazê-lo.

Não houve menção à autoridade policial. A determinação do sigilo não afeta o advogado no exercício do direito de defesa do seu constituído.

Obs.(2): nos demais casos de investigação, que não trate de organização criminosa, o Delegado, com base no art. 20, CPP74, pode determinar o sigilo do inquérito.

Obs.(3): embora o art. 20, CPP diga apenas “autoridade”, em razão de estar inserido na fase investigatória, não há dúvida de que se trata de autoridade policial.

Art. 24: O art. 288 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação: “Associação Criminosa Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.” (NR) Atenção!

- trata-se de novatio legis in pejus, pois a partir de 19/09/13 passamos a exigir apenas 3 pessoas, enquanto na redação anterior havia exigência de, no mínimo 4. O art. 288 somente se aplica aos fatos praticados após 19/09/13. Toda quadrilha ou bando ocorrida até o dia 18 é regulada pela redação anterior.

- o legislador perdeu a oportunidade de alterar o preceito secundário da associação criminosa, mantendo-o com pena de reclusão de 1 a 3 anos. Nos termos do art. 313, I, CPP, em condições normais não é possível decretar a prisão preventiva.

- tratando-se da conduta prevista no § único do novo tipo penal, duas são as considerações:

a) no tocante à causa de aumento referente à participação de criança e adolescente, trata-se de novatio legis incriminadora, pois não havia figura na legislação anterior.

b) no tocante à causa de aumento em razão da quadrilha armada, que anteriormente dobrava a pena, houve aprovação do texto que autoriza o aumento apenas na metade. Logo, todos que foram condenados anteriormente por quadrilha armada, e tiveram a pena dobrada, terão suas condenações revistas pelo juiz da VEC (art. 66, L. 7.210/84), para que o aumento seja feito até a metade.

74 Art. 20. A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes. (Redação dada pela Lei nº 12.681, de 2012)

Art. 25: O art. 342 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 342. ................................................................................... Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Atenção!

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LEI DE EXECUÇÃO PENAL (L. 7.210/84)

Parte I

Juiz da Vara de Execução Penal – VEC (executor - comando - sentença/acórdão)

- art. 66, LEP75.

- art. 131, LEP76.

Súmula 192 do STJ 77

Execução provisória penal

a) Processado solto: nunca (imprescindível aguardar o trânsito em julgado da sentença condenatória/agravo de instrumento).

75 Art. 66. Compete ao Juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado; II - declarar extinta a punibilidade; III - decidir sobre: a) soma ou unificação de penas; b) progressão ou regressão nos regimes; c) detração e remição da pena; d) suspensão condicional da pena; e) livramento condicional; f) incidentes da execução. IV - autorizar saídas temporárias; V - determinar: a) a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução; b) a conversão da pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; c) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; d) a aplicação da medida de segurança, bem como a substituição da pena por medida de segurança; e) a revogação da medida de segurança; f) a desinternação e o restabelecimento da situação anterior; g) o cumprimento de pena ou medida de segurança em outra comarca; h) a remoção do condenado na hipótese prevista no § 1º, do artigo 86, desta Lei. i) (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.258, de 2010) VI - zelar pelo correto cumprimento da pena e da medida de segurança; VII - inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando providências para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a apuração de responsabilidade; VIII - interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal que estiver funcionando em condições inadequadas ou com infringência aos dispositivos desta Lei; IX - compor e instalar o Conselho da Comunidade. X – emitir anualmente atestado de pena a cumprir. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003)76 Art. 131. O livramento condicional poderá ser concedido pelo Juiz da execução, presentes os requisitos do artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos o Ministério Público e Conselho Penitenciário.77 Compete ao Juízo das Execuções Penais do Estado a execução das penas impostas a sentenciados pela Justiça Federal, Militar ou Eleitoral, quando recolhidos a estabelecimentos sujeitos à administração estadual.

b) Processado preso: sentença condenatória.

Obs.: sentença condenatória (preso) – ainda que haja recurso pendente da acusação/defesa (súmulas 71678 e 71779 do STF).

Exame criminológico

- regime fechado: obrigatório.

- regime semiaberto: facultativo.

Obs.: súmula vinculante 26 do STF80 (fundamentação concreta do juiz).

Identificação do DNA (art. 9-A, LEP 81 )

- para fazer prova futura em infração penal;

- não depende de concordância do sentenciado;

- regime fechado, semiaberto ou aberto;

- crime doloso (lesão grave) ou hediondo (art. 1º, L. 8.072/90).

Atenção! Não culposo nem assemelhados (tráfico de drogas, tortura e terrorismo).

RHC 40.022, SP/STJ 82

Execução e fundamento: disciplina, trabalho e benefícios

78 Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.79 Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.80 Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.81 Art. 9º-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.82 EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. (1) PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL ADEQUADO (SEMIABERTO). DESCONTO DE PENA NO REGIME FECHADO. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. (2) RECURSO PROVIDO. 1. Se por culpa do Estado o condenado não vem cumprindo a pena no regime fixado na decisão judicial (semiaberto), resta caracterizado o constrangimento ilegal. 2. A inexistência de vaga no estabelecimento penal adequado ao cumprimento da pena permite ao condenado a possibilidade de ser encaminhado a regime mais brando, até que solvida a pendência. 3. Recurso provido. (RHC 40022/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013)

- art. 39, LEP83.

- falta disciplinar: leve, média e grave (progressão, regressão e remissão).

Obs.: falta grave (art. 50, LEP84) – embora não conste no art. 50, também configura a falta grave a prática de fato previsto como crime doloso. Para a LEP, basta a prática, não sendo exigível aguardar a apuração e o resultado da culpa do sentenciado. Provou que houve a prática e, estabelecida a conexão como sentenciado, o juiz homologa como sendo falta grave com repercussão nas diversas áreas (art. 118, LEP85).

- Diretor do presídio;

- proc. adm. Interno;

- direito de defesa.

- resultado (Diretor do presídio): arts. 5386 e 5487, LEP.

83 Art. 39. Constituem deveres do condenado: I - comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença; II - obediência ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva relacionar-se; III - urbanidade e respeito no trato com os demais condenados; IV - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de subversão à ordem ou à disciplina; V - execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; VI - submissão à sanção disciplinar imposta; VII - indenização à vitima ou aos seus sucessores; VIII - indenização ao Estado, quando possível, das despesas realizadas com a sua manutenção, mediante desconto proporcional da remuneração do trabalho; IX - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento; X - conservação dos objetos de uso pessoal. Parágrafo único. Aplica-se ao preso provisório, no que couber, o disposto neste artigo.84 Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina; II - fugir; III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem; IV - provocar acidente de trabalho; V - descumprir, no regime aberto, as condições impostas; VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei. VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007) Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisório.85 Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.86 Art. 53. Constituem sanções disciplinares: I - advertência verbal; II - repreensão; III - suspensão ou restrição de direitos (artigo 41, parágrafo único); IV - isolamento na própria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta Lei. V - inclusão no regime disciplinar diferenciado. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)87 Art. 54. As sanções dos incisos I a IV do art. 53 serão aplicadas por ato motivado do diretor do estabelecimento e a do inciso V, por prévio e fundamentado despacho do juiz competente. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 1o A autorização para a inclusão do preso em regime disciplinar dependerá de requerimento circunstanciado elaborado pelo diretor do estabelecimento ou outra autoridade administrativa. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003) § 2o A decisão judicial sobre inclusão de preso em regime disciplinar será precedida de manifestação do Ministério Público e da defesa e prolatada no prazo máximo de quinze dias.

- advertência;

- repreensão;

- suspensão ou restrição de direitos (art. 41, § único, LEP88);

- cela individual;

- inclusão no regime disciplinar diferenciado (RDD89): art. 52, LEP90.

Obs.: juiz homologa.

Egresso

1º) Liberado definitivamente: cumpriu pena.

2º) Liberado condicionalmente.

Parte II

Execução da pena privativa da liberdade (PPL)

Juízo VEC = carta guia = PPL + regime inicial (conhecimento – art. 33, CP91).

(Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)88 Art. 41 - Constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II - atribuição de trabalho e sua remuneração; III - Previdência Social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI - chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. XVI – atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente. (Incluído pela Lei nº 10.713, de 2003) Parágrafo único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento.89 Prévio e fundamentado despacho do juiz.90 Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I - duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II - recolhimento em cela individual; III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; IV - o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

O juízo da VEC não pode alterar o regime de pena.

a) Progressão de regime

- crime comum: 1/6 PPP + parecer favorável do diretor do presídio.

- crime hediondo ou assemelhado (a partir de 29.03.07 – 11.434/07): 2/5, se for primário, e 3/5, se reincidente + parecer favorável do diretor do presídio.

Obs.: até o dia 28.03.07, com base no HC 82959 e SV 26, crime hediondo ou assemelhado – 1/6 + parecer favorável do diretor do presídio.

Obs.(2): ausência de vagas – HC 109244/SP (STF)92 e HC 40022/SP (STJ).

Obs.(3): progressão e exame criminológico (art. 112, LEP93 e SV 26 – crime hediondo ou assemelhado ou crime comum)é possível, de maneira excepcional, desde que seja fundamentado concretamente

Obs.(4): art. 33, § 4º, CP94.

Obs.(5): É possível pleitear a progressão de regime em sede de HC? É possível, ainda que o HC tenha cognição restrita (lapso e parecer favorável do diretor do presídio). Os tribunais têm admitido de maneira excepcional e quando não admitem, concedem a ordem de ofício.

Obs.(6) progressão e falta grave – reinício da contagem do prazo a partir da data da falta disciplinar (Súmula 441 do STJ95); se houver fuga, o reinício da

91 Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.92 Ementa: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGIME DE CUMPRIMENTO SEMIABERTO. AUSÊNCIA DE VAGAS. DEFICIÊNCIA DO ESTADO. DESCONTO DA PENA EM REGIME ABERTO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – Consignado no título executivo o regime semiaberto para o cumprimento da pena, cabe ao Estado o aparelhamento do Sistema Penitenciário para atender à determinação. II – Ante a falta de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da pena em regime semiaberto, deve o recorrente aguardar a abertura da vaga em regime aberto. III – Ordem concedida. (HC 109244, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 22/11/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RB v. 24, n. 578, 2012, p. 48-50)93 Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)94 § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.95 A falta grave não interrompe o prazo para obtenção de livramento condicional.

contagem se dá com a recaptura. Atenção! Não repercute no livramento condicional.

Obs.(7): progressão por salto – impossibilidade

Obs.(8): PPL e superveniência de doença mental – juiz converte a PPL em medida de segurança medida de segurança limitada ao prazo máximo correspondente à pena aplicada originalmente.

b) Regressão de regime (art. 118, LEP)

Prática de falta grave (art. 50, LEP)

Juiz Oitiva judicial desnecessária se já ouvido no processo administrativo disciplinar

Prática de crime doloso Juiz Oitiva obrigatória em juízo (art. 118, § 2º, LEP96)

Superveniência de outra condenação

Juiz Oitiva judicial desnecessária

Obs.: se o sentenciado estiver no regime aberto ou cumprimento uma pena restritiva de direito o juiz deverá ouvi-lo.

c) Remição (abatimento)

Art. 128, LEP97.

Obs.: contagem – a cada 3 (três) dias trabalhados abate-se 1 (um) dia de pena cumprida; a cada 12h de estudo (divide-se por 3 dias, 4h por dia) abate-se 1 (um) dia de pena cumprida.

Obs.(2): remição e acidente no trabalho – a contagem não será suspensa ou interrompida.

Obs.(3): remição e conclusão de ensino (fundamental, médio e superior) – acréscimo de 1/3 na contagem.

Obs.(4): quem está cumprindo pena em regime aberto ou livramento condicional é possível a remição.

96 Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime (artigo 111). § 1° O condenado será transferido do regime aberto se, além das hipóteses referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta. § 2º Nas hipóteses do inciso I e do parágrafo anterior, deverá ser ouvido previamente o condenado.97 Art. 128. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos.

Obs.(5): é possível a remição no caso de prisão cautelar.

Obs.(6): remição e falta grave – ocasiona a perda de até 1/3 dos dias a remir (art. 127, LEP98).

d) Livramento condicional

Arts. 131, 112, LEP e art. 83, CP99.

Obs.: não é necessária a manifestação do Conselho Penitenciário (vide art. 112, § 2º, LEP100).

e) Detração penal

A detração penal ocorre quando:

- o juiz;

- desconta;

- da pena ou da medida de segurança aplicada ao réu;

- o tempo que ele ficou preso antes do trânsito em julgado (prisão provisória ou administrativa);

- ou o tempo em que ficou internado (em hospital de custódia).

98 Art. 127. Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 12.433, de 2011)

99 Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso; III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.100 Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003) § 2º Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

Exemplo: Eduardo foi preso em flagrante por roubo com emprego de arma em 02/01/2011. Foi, então, denunciado pelo art. 157, § 2º, I, do CP, tendo respondido o processo preso cautelarmente. Em 01/01/2012, foi sentenciado a 5 anos de reclusão, tendo ocorrido o trânsito em julgado. Percebe-se, portanto, que Eduardo ficou preso provisoriamente (antes do trânsito em julgado) durante 1 ano. Este período de prisão provisória (1 ano) deverá ser descontado, pelo juiz, da pena imposta a Eduardo (5 anos). Assim, restará a Eduardo cumprir ainda 4 anos de reclusão. O ato do juiz de descontar este período é chamado, pela lei, de detração. A detração está prevista no art. 42 do Código Penal: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Qual é o juízo responsável por realizar a detração? Antes da Lei n.° 12.736/2012, a detração penal era realizada apenas no momento da execução da pena, pelo juízo das execuções penais. Nesse sentido, prevê o art. 66, da Lei n.° 7.210/84 (LEP): “Compete ao Juiz da execução: (...) III - decidir sobre: (...) c) detração e remição da pena;”.

Desse modo, após a condenação, a Secretaria da Vara expede um documento chamado “guia de execução”, que contém diversas informações sobre o réu, dentre elas o total da pena imposta ao condenado e o tempo em que ele ficou preso cautelarmente, ou seja, antes do trânsito em julgado.

Essa guia de execução, juntamente com outros documentos, é encaminhada ao juízo das execuções penais (geralmente outra vara) e lá é iniciado o processo de execução, no qual o magistrado irá decidir sobre a situação jurídica do reeducando, deliberando sobre progressão e regressão de regime, livramento condicional, detração e remição da pena, dentre outros.

Assim, como já dito, era somente, neste momento, ou seja, na execução penal, que era examinado o eventual direito do réu à detração.

Em nosso exemplo acima, seria o juízo da execução quem iria reconhecer que Eduardo tinha o direito à detração de 1 ano de sua pena.

O que a nova Lei trouxe sobre o tema? A Lei n.° 12.736/2012 estabeleceu que o exame da detração deve ser feito já pelo juiz do processo de conhecimento, ou seja, pelo magistrado que condenar o réu.

Dessa forma, foi imposto um novo dever ao juiz na sentença condenatória, qual seja, o de analisar se o réu ficou preso provisoriamente, preso administrativamente ou internado no curso do processo e, caso tenha ficado, esse tempo deverá ser descontado, pelo magistrado, da pena imposta ao condenado.

Voltando ao nosso exemplo: Eduardo foi condenado a 5 anos de reclusão. Pela nova Lei, após fixar essa pena, o juiz, na própria sentença, irá reconhecer que o réu ficou 1 ano preso cautelarmente e, então, irá conferir-lhe a detração desse período, afirmando, portanto, que sua pena passa a ser de 4 anos com o desconto. Em outras palavras, o juiz que condena o réu já aplica a detração.

Houve, então, uma antecipação do momento em que deve ser reconhecida a detração: antes era apenas na execução penal e, agora, passou a ser no momento da prolação da sentença condenatória.

Qual a intenção da inovação legislativa? O objetivo foi o de tornar mais célere a concessão dos benefícios da execução penal ao condenado, em especial quanto ao regime de cumprimento de pena.

Exemplo: No caso de Eduardo, antes da Lei n.° 12.736/2012, como ele foi condenado a 5 anos de reclusão, o juiz, na sentença, iria lhe impor o regime inicial semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP). Logo, Eduardo iria ser encaminhado à colônia agrícola ou industrial para cumprimento da pena. Somente passados alguns dias (ou até meses), o juízo da execução penal iria ter condições de examinar o seu processo e reconhecer que ele tinha direito à detração. Com o desconto da detração, o magistrado determinaria sua transferência para o regime aberto. O certo é que Eduardo teria ficado um tempo cumprindo pena no regime semiaberto de forma ilegal, tendo em vista que já possuía o direito de ser transferido para o regime aberto.

Com a nova disposição da Lei n.° 12.736/2012, o juiz que condenou Eduardo já faria a detração na sentença e reconheceria que, descontado, o 1 ano de prisão provisória, o condenado teria direito de já iniciar o cumprimento da pena no regime aberto. Dessa feita, mesmo sem decisão do juízo das execuções penais, o condenado já iniciaria a pena no regime aberto, considerando que a detração seria realizada na sentença reduzindo, desde logo, a pena imposta.

O juízo das execuções penais ainda pode continuar fazendo detração? SIM. A Lei n.° 12.736/2012 impôs ao juízo da condenação que faça, já na sentença, a detração devida. Entretanto, a nova Lei não revogou, expressa ou tacitamente, o art. 66, III, c, da LEP. Assim, ainda é possível que o juízo das execuções penais faça a detração penal sempre que o juízo da condenação não tome essa providência ou, ainda, nas hipóteses em que algum período de prisão ou internação não tenha sido considerado na sentença por equívoco ou falta de informação.

ANTES da Lei n. 12.736/2012 DEPOIS da Lei n. 12.736/2012

A detração era realizada pelo juiz das A detração é realizada pelo juiz do

execuções penais. processo de conhecimento, no momento em que proferir a sentença condenatória.

Obs: o juízo das execuções penais continua tendo a possibilidade de fazer a detração, mas de forma subsidiária.

Na prolação da sentença, o juiz não examinava se o condenado possuía direito à detração.

Na prolação da sentença, o juiz tem o dever de fazer a detração.

O regime inicial de cumprimento da pena era fixado com base na pena total imposta (sem considerar eventual direito à detração).

Na fixação do regime inicial o juiz deverá descontar, da pena imposta, o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação do condenado.

Em nosso exemplo, Eduardo iniciaria o cumprimento da pena no regime semiaberto.

Em nosso exemplo, Eduardo iniciaria o cumprimento da pena no regime aberto.

Com essa nova previsão legal, pode-se dizer que foi inserida uma nova fase no critério trifásico de dosimetria da pena? NÃO. O critério trifásico de dosimetria da pena continua o mesmo (1-circunstâncias judiciais; 2-agravantes e atenuantes; 3-causas de aumento e de diminuição).

A detração realizada na sentença ocorre após ser concluída a dosimetria da pena e antes da fixação do regime inicial de cumprimento. Esse é o momento da detração na sentença.

Para fins de prescrição pela pena em concreto (retroativa, superveniente e executória), deverá ser considerado o total da reprimenda fixada na dosimetria ou a pena reduzida pela detração?

Para analisar se houve a prescrição, deverá ser levado em conta o total da pena fixada na dosimetria, não sendo considerado o desconto ocorrido pela detração.

A Lei n.° 12.736/2012 não alterou o critério para calcular a prescrição, que continua previsto no art. 110, caput e § 1º do Código Penal, os quais

mencionam expressamente que a prescrição regula-se pela pena aplicada, ou seja, pela reprimenda fixada na dosimetria.

Assim, a detração realizada na sentença produz efeitos para fins de fixação do regime inicial e não para cálculo da prescrição. Nesse sentido, a redação do novel § 2º do art. 387 do CPP procurou ser explícita quanto à sua finalidade: “§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

Vacatio legis: a Lei n.° 12.736/2012 não possui prazo de vacatio legis, de forma que já se encontra em vigor. Logo, as sentenças que forem prolatadas atualmente já devem observar essa inovação legislativa.

Penas restritivas de direito (PRD)

As PRD’s são autônomas e substitutivas da PPL. O juízo do conhecimento vai acompanhar o cumprimento.

Exigências para a conversão: art. 44, CP101.

Obs.: art. 4º, L. 12.850/13102.

No descumprimento – pouco importa a modalidade –, da PRD permite o juiz do conhecimento converter a PRD em PPL (no regime fixado na sentença).

Tráfico: é permitida a conversão de PPL em PRD (art. 44, L. 11.343/06 – Res. nº 5 do Senado Federal).

“Sursis”

- suspensão condicional da pena:

Obs.: impossibilidade no caso de crimes hediondos e assemelhados.

101 Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998) III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)102 Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

- quem vai acompanhar é o juízo do conhecimento; em caso de descumprimento, expedir-se-á mandado de prisão e que vai acompanhar é o juízo da execução.

- audiência admonitória: aceitação ou não.

Multa criminal

- natureza jurídica: dívida de valor. Logo, não se permite a conversão da pena de multa em PPL.

- pagou: extingue-se a pena.

- não pagou: extração de certidão sobre a dívida e posteriormente encaminhada a Procuradoria do Estado para a execução.

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Documents

Legislação Penal Especial