1

Академия Народного Хозяйства при Правительстве Российской Федерации

Юридический факультет им. М.М. Сперанского

Курсовая работа

По дисциплине: семейное право на тему:

“Семейные отношения в Римском частном праве. Paterfamilias как системообразующий элемент римской familia.”

Выполнил: студент

III курса Ксензовец

Сергей Сергеевич

Научный руководитель: к.ю.н., доцент, Емелина Людмила Анатольевна

Москва 2008

2

Содержание: Введение……………………………………………………………………….3 Общая характеристика римской семейного права и familia…………...4 Содержание власти домовладыки. Paterfamilias. ………………………..7 Раздел I. Кабала. Mancipium….……………………………………………..8 Раздел II. Брак. Iustae nuptiae……………………………………………...12 Раздел III. Отцовская власть. Patria potestas………………………….....27 Раздел IV. Власть над рабами. Dominica potestas……………………......35 Раздел V. Опека и попечительство. Tutela et cura……………………...38 Заключение…………………………………………………..........................47 Список литературы………………………………………………………....48

3

“durch das römische Rechl, aber über dasselbe hinaus1”

Введение.

Институты брака и семьи из спокон веков являлись одними из основополагающих любой правовой системы. Римское право считается, пожалуй, одной из наиболее разработанных правовых систем не только своего времени. И в наше время этот тезис редко подвергается сомнению. Такой подробной проработки всех связанных с семейным правом институтов можно только позавидовать и, конечно, такая филигранная законченность появилась вследствие дотошной, кропотливой работы, которую на протяжении не одного века проводили юристы древнего Рима. Как результат, основные черты семейного строя были выражены с исключительной последовательностью и законченностью, а их изменения знаменовали глубокие преобразования в условиях не только хозяйственной жизни Рима, но и в идеологии его господствующих классов. Целью данной работы будет историко-правовой анализ становления того или иного института семейного права, его систематизация, причин, по которым он претерпел изменения, а так же их качественная оценка и логика в решении того или иного вопроса. Изучение римского права, подхода юристов той эпохи, возможно, всегда будет актуальным и для лучшего понимания изложенного материала, считаю необходимым, упомянуть все те институты, которые будут подвергнуты проработке:

• Власть домовладыки • Брак • Родственный союз • Опека и попечительство

Думается, что было бы правильным и закономерным включить и институт наследства в данную работу, так как он неразрывно связан с семейным правом, но, в то же время, следует отдавать должное и тому объему наследственных правоотношений, которые стоило бы затронуть, а в рамках курсовой работы сделать это на достойном римского права уровне невозможно.

Для лучшего ориентирования в постоянно перекликающихся временных рамках ниже они будут обозначены временные границы. Следует упомянуть, что во времена Царей семейное право не было так хорошо систематизировано как в последующие периоды и по большей части держалось на обычаях.

• Эпоха царей (753 г. до н.э. – 510 г. до н.э.)

1 “через римское право, но вперед, дальше его”, Рудольф фон Йеринг(1818-1892).

4

• Римская Республика (510 г. до н.э. – 27 г. до н.э.) в свою очередь делилась на: 1-ую половину Республики и 2–ую половину Республики.

• Римская Империя (27 г. до н.э. – 480 г. н.э.) так же делилась на 1-ую и 2-ую половины.*

Следовательно, периодизация последовательная. 1, 2, 3, 4 и 5 –й периоды.

Это не единственная возможная периодизация - существуют и другие, но данный вариант представляется наиболее подходящим именно для данной темы исследования.

Забегая немного вперед необходимо отметить, что основные присущие римскому браку черты сформировались во времена Республики и, по большому счету, впоследствии только избавлялись от строгих формальностей, обретя свое конечное выражение в юстиниановскую эпоху.

Общая характеристика римского семейного права и familia.

Перед тем как охарактеризовать римскую семью, считаю правильным дать характеристику семенному праву в древнем Риме, в силу того, что оно имеет некоторые специфические особенности.

Семейное право стоило бы рассматривать с двух сторон: объективной и субъективной.

В объективном смысле это совокупность норм, опосредующие взаимные отношения членов семьи.

В субъективном смысле римское семейное право означает власть одного члена семьи над другим; в древнейшем праве семейные права имел только домовладыка (paterfamilias) по отношению ко всем членам семьи (включая рабов) и лишь в некоторых отношениях опекун и попечитель (tutor et curator). Данное определение исходит из общей теории романистики и, как правило, сомнению не подвергается.2 Субъективные права, как следует из их названия, имеют своим объектом лицо и распространяют свою власть на все его действия. В этом, кстати, отличие семейных прав от обязательственных, где объектом является конкретное действие лица, взявшего на себя обязательство.

Основой всего древнеримского строя была семья – familia. Она являлась базисом государственной и общественной жизни. Вне принадлежности к той или иной семье, а через нее к тому или иному роду (gens), нельзя было в 2 см. напр. Боголепов Н.П., Учебник римского права/ под ред. и с предисловием В.А. Тонсянова, М.: Зерцало, 2004. С. 198

5

древнейшее время быть гражданином – civis. С этой точки зрения, familia так же, как и civitas и libertatis, составляет естественное предположение гражданской правоспособности: все три status выходят в конце концов из одного и того же источника. Немаловажно будет отметить, что только римский гражданин, вступив в римский брак (iustum matrimonium) мог основать римскую семью. С тех пор как нам стало известно что-либо о римлянах, мы находим у них патриархальный строй, в основе которого лежит моногамическая семья с абсолютным домовладыкой во главе, власть которого объединяет все элементы семьи в одно крепкое целое. Отличительной особенностью является, поначалу, безграничная власть домовладыки (paterfamilias) и патрилокальность, т.е. своеобразным центром брака является муж и это именно жена, кто приходит (вступает) в дом к мужу. Говоря о цели создания семьи, то в рациональном плане – это самовоспроизводство. В древности, когда влияние культа и язычества на жизнь и мировоззрение римлян было велико, семейство строилось на эсхатологическом убеждении, выразившемся в культе предков (sacra familiares), которые почитались членами семьи, и ретроспективном счете родства – adgnatio (рожденный после), принимавшем во внимание только лиц, объединенных общим семейным культом. “Главенство старшего агната — мужского родственника, считавшегося ближайшим к предкам членом семейства (adgnatus proximus), в семейном культе, его медиативная роль посредника между предками и живыми, только еще идущими к перевоплощению, его ответственность за продолжение семейства фиксируются правом как власть (potestas) над всем комплексом лиц и имущества, объединенным генеалогической идеей, — familia”3. И сама подвластность домовладыке означает причастность к тому, или иному семейному культу предков. Однако, эволюция взглядов приводит к тому, что в предклассическую эпоху семья становится, в первую очередь, воплощением идеи отцовства и его текущей значимости. Так называемая малая патриархальная семья (familia proprio iure), характеризующаяся наделением самостоятельностью ближайших родственников paterfamilias (сыновья, братья) после его смерти. В силу естественных обстоятельств, таких как средняя продолжительность жизни и ее качество, такая семья редко объединяла более трех поколений. Стоит подчеркнуть, что отказ от ретроспективного мышления никак не повлиял на патриархальный принцип строения римской семьи и агнатическое родство.

Вообще личность домовладыки в римском праве не имела никакого значения. Он мог быть как малолетним, так и старцем. Единственное условие считаться таковым явлалось быть первым после умершего paterfamilias, тем самым освободившемся из-под pater potestas своего домовладыки. Или, как вариант, быть манципированным из-под власти paterfamilias. Как это ни странно, но в малой римской семье сохранялась 3 Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. Под ред. Члена-корр РАН, профессора В.С. Нерсесянца – М.: Издательская группа ИНФРА М-Норма, 1997, с. 279

6

абстрактная связь adgnatio между родственниками в силу того, что смена статуса происходит у ближайших нисходящих без capitis deminutio minima(умаление правоспособности в связи с прекращением агнатской связи), без утраты adgnatio, который к тому моменту уже не был образующим фактором римской семьи.

Ulp., 46 ad ed ., D. 50,16,195.2:

“Iure proprio familiam dicimus plures personas, quae sunt sub unius potestate aut natura aut iure subiectae, ut puta patrem familias, matrem familias, filium familias, filiam familias quique deinceps vicem eorum sequuntur, ut puta nepotes et neptes et deinceps. Peter autem familias appellatur, qui in domo dominium habet: non enim solam personam eius, sed et ius demonstramus: denique et pupillum patrem familiad appellamus. Et cum pater familias moritur, quotquot capita ai subiecta fuerint, singulas familias incipient habere: singuli enim partum familiarum nomen subeunt. Idemque eveniet et in eo qui emancipates est: nam et hic sui iuris effectus propriam familiam habet. Communi iure familiam dicimus omnium adonatorum: nam etsi patre familias habent, tamen omnes, qui sub unius potestate fuerunt, recte eiusdem familiae appellabuntur et gente proditi sunt.”

“Семьей по собственному праву мы называем множество лиц, подчиненных единой [отцовской] власти или по природе, или по праву, как, например, отец семейства, мать семейства, сын семейства, дочь семейства и те, кто далее следуют за ними, как, например, внуки и внучки и так далее. Отцом семейства называется этим именем, хотя бы он не имел сына; ведь мы показываем [этим словом] не только его лицо, но и право: поэтому и малолетнего называем отцом семейства. И со смертью домовладыки, сколько бы лиц ни находилось у него в подчинении, они получают собственный семьи: ибо отдельные лица принимают титул домовладыки. То же самое проиходит и с тем, кто эманципирован из семьи: ведь и он, став самовластным, обладает собственной семьей. Семьей по общему праву мы называем семью всех агнатов: ибо хотя со смертью домовладыки отдельные лица получают отдельные семьи, однако всех, кто пребывал под одной властью, будет правильно назвать членами одной семьи, раз они происходят из одного дома и рода.”

Подход некоторых юристов-классиков к пониманию основных характеристик римского права вызывает противоречивые чувства. Так, Чезаре Санфилиппо считал, не без известной доли романтизма, что для того чтобы брак возник и существовал должны иметься два фундаментальных момента: сожительство (объективное требование) и супружеская любовь maritalis affectio (субъективное требование), поэтому при отсутствии одного из этих моментов прекращается. Брак основан на постоянной affectio maritalis, которая сообщает совместному проживанию характер возвышенного достоинства. Отсутствие affectio расторгает его ipso iure, поскольку теперь брак являлся бы лишь “узами” в изначальном смысле этого

7

слова. 4 Конечно, с точки зрения обыденной жизни такое положение в наши дни показалось бы нормальным и не противоречащим (по большей части) основным началам брака. Однако как будет показано далее конструкция брака, основанного на этих двух моментах, мало чем отличается от конструкции брака без последнего – без любви, с учетом процедуры вступления в брак. Одна из нейтральных версий основ брака базируется на consensus perseverans (продолжающемся согласии), но им, конечно, не исчерпывается.5

Содержание власти домовладыки. Paterfamilias.

На протяжении почти всего первого периода содержание власти pateramilias можно было выразить лишь одним словом – manus – кулак. Данная власть была однородной, господской, высшей по отношению ко всему, что входило в понятие домовладыки, начиная с жены и заканчивая вещами. Жена, вступаю в дом к мужу, попадала в его manus. Власть домовладыки 1-ого периода представляется малоинтересной для изучения, в силу своей абсолютности и неразграниченности. Старое общее название manus стало специальным названием власти мужа над женой в 1-ой половине республики; власть paterfamilias над детьми – patria potestas; но освобождение из этой власти уже обозначается emancipatio, в корне которого стоит еще старое manus. Власть господина над рабами характеризуется, как dominica potestas, но прежнее название звучит еще в термине manu-missio. Термины res mancipi и res nec mancipi, mancipatio позволяют сделать вывод, что и власть над вещами в древнейшее время также обозначалась общим словом manus.

Итак, во время второго периода (1-ая половина республики) власть домовладыки эволюционирует и ее можно разделить на 4 составляющих:

1. manus mariti 2. patria potestas 3. dominica potestas 4. mancipium

Из вышеперечисленного именно последняя составляющая власти, представляется, должна быть рассмотрена в первую очередь, т.к. именно благодаря ей власть paterfamilias долгое время оставалась непоколебимой.

4 Санфилиппо Чезаре, Курс римского частного права: учебник/ под ред. Д.В. Дождева – М.: Издательство БЕК, 2000 – с. 132 5 Д.В. Дождев, указ соч. с. 286

8

Раздел I. Кабала. Mancipium.

Гай дает следующее определение: mancipium - это такое положение, в которое попадал римский гражданин вследствие того, что домовладыка посредством манципации передавал его во власть другого домовладыки6. Манципио было бы правильным называть “кабалой”. Конечно, это не была та кабала, которую знает история отечественного права, но за неимением более подходящего термина разумно использовать этот. Проследить появление такого института можно, если посмотреть на потребности жизни того периода, они мало чем отличаются от сегодняшних, но за некоторыми исключениями. Во-первых, потребность в услугах, которая существовала всегда, но если сегодня существует четко проработанные отношения найма, то в то время под власть домовладыки лицо попадало полностью и, надо сказать, это положение мало чем отличалось от рабского. Во-вторых, неограниченность власти домовладыки так же способствовала появлению mancipium, в тоже время считаю уместным считать, что эти два явления тесно взаимосвязаны и не могли существовать самостоятельно, а только в тесной взаимосвязи7. В-третьих, несовершенство юридической техники применительно к первой причине. Другими словами сама mancipium, возможно, тормозила развитие выверенных обязательственных отношений найма. Исходя из смысла mancipium можно выделить 2 первоначальные цели передачи в кабалу:

A. Извлечение выгоды путем продажи и, как следует из существа emptio-venditio, получения вознаграждения.

B. Избежание ущерба по ноксальному иску - noxae datio, иными словами при причинении подвластным delictum privatum [другому лицу] у домовладыки есть два выхода – расплатиться из собственных средств либо, что более вероятно, манципировать лицу, которому был причинен ущерб, своего подвластного для отработки последним ущерба.

Однако такие цели были на заре формирования института mancipium. Позже к mancipatio стали употреблять dicis gratia, т.е. “формы ради”, для достижения целей, посторонних этому институту. Это будет видно при характеристики pater potestas и manus mariti. Интересно рассмотреть личное и имущественное положение манципированного, в частности касательно личного положения, то подвластный вследствие манципации подвергался capitus deminutio minima , а следовательно выходил из своей прежней семьи, и терял в своем status familiae, но в то же время не вступал в число членов семьи своего кабального господина, где находился на правах servorum loco (на положении раба), но он уже не раб, а liber in mancipio (свободный в

6 Gai. 1, 116-118 7 Противоположную точку зрения высказывает проф. Боголепов Н.П. (в указ. соч.), полагая что mancipium является следствием всеобъемлющей власти домовладыки. с. 200

9

кабале)8. Как уже было сказано манципированный терял в (именно “терял в” – своего рода деградация в статусе) семейном статусе, но при это сохранял две остальных составляющих полной правосубъектности (caput) римского гражданина – status libertatis и status civitatis, что было немаловажно при осуществлении публичных прав, хотя представляется сомнительным, что новый домовладыка давал своему подчиненному распоряжаться своими правами в полном объеме, имея столь весомое влияние на его дееспособность. Кабальное положение, к тому же, было обусловлено тем, что это своего рода было способом обеспечения обязательств, но из-за упоминавшегося ранее несовершенства юридической техники, имело немного непривычное воплощение. Тем самым новый домовладыка мог наказывать манципированного, чтобы тот выполнял свою работу однако существовал и способ защиты от неправомерного оскорбления со стороны домовладыки – иск об обиде (actio injurarium).

В имущественном же плане манципированный был бесправен и все, что приобретал поступало в собственность домовладыки ipso iure.

В свою очередь интересен порядок прекращения mancipium. Надо выделить прекращение mancipium по общему правилу и другие случаи.

К примеру при mancipatio ex noxali causa после “отработки” ущерба домовладыка был обязан вернуть из кабалы манципированного в силу, своего рода, зачета. В случае продажи с наступлением нового ценза он заносился в список свободных. В случае совершения mancipatio для формы - во исполнение сделки - (dicis gratio), то лицо фактически выходило из-под власти нового домовладыки сразу же по окончанию необходимого действия и при недобросовестном удерживании – приказом coercitio, издаваемом административным органом. Во втором периоде отпущение из рабства, а для нашего случая – прекращение mancipium осуществлялось тремя способами:

1. Manumissio testamento (in mortis causa – в случае смерти) представляет собой распоряжение в завещании, в котором завещатель дает в простой повелительной форме: “Stichus liber eto” – “Да будет Стих свободным”. Поскольку, как будет видно далее, отпущенный раб остается в состоянии подчинения (patronus). Такая форма манумиссии оказывается выгоднее рабу, который становится вольноотпущенником без патрона (orcinus), так как патрон его уже умер (in orco – на том свете)9. Частная воля завещания санкционировалась всем народом, следовательно делалось jussus populi. Освобождение наступает с момента вступления завещания в действие (т.е. после смерти господина) и наступает тогда ipso iure. Завещатель, однако, может освободить и не прямо, а лишь возложив на наследника обязательство отпустить такого-то раба (манципированного) на волю: тогда

8 И.А. Покровский, История Римского Права, Санкт-Петербург, 1998, с. 300 9 Чезаре Санфилиппо, указ соч. с. 117

10

необходим еще акт освобождения со стороны наследника: vindicta или censu. Допускается установление условия в завещании, при наступлении которого (напрмер, уплата наследнику некоторой суммы денег) лицо делается свободным; до исполнения условия он не делается еще свободным, но находится в среднем положении и называется statuliber10. При этом возможна ситуация при которой наследник, не испытывая к рабу (манципированному) того же расположения, что и бывший кабальный господин, не спешит принять деньги, откладывая таким образом выполнение условия. Сервий Сульпиций (D. 40, 7, 3, 2) считал, что просрочка не по вине заинтересованнй стороны не должна служить препятствием к обретению свободы11. Данная черта не характерна для 2–ого периода и поначалу такое принуждение было невозможным и только в конце республики и в начале империи признали возможным понуждать к исполнению наследников12

2. Manumissio vindicta. Своя рода фикция, при которой перед судебным магистратом происходил спор о состоянии свободы лица (vindicatio in libertatem). Домовладыка отправлялся с манципированным и каким-нибудь гражданином, который выступал в защиту свободы (assertor in libertatem) произнося исковую формулу: “hunc hominem ex iure Quiritium liberum esse aio”, в которой утверждал, что приведенный раб есть свободный человек по праву квиритов. Соответственно, домовладыка с этим соглашался и магистрат объявлял раба свободным (возможен вариант дачи согласия как посредством молчания, так посредством изъявления воли об освобождении13). Интересно и происхождение названия vindicta. Так называлась палочка, которой мнимый защитник касался до манципированного или раба во время произнесения формулы14. Процедура эта с течением времени была упрощена: сначала assert’ом стал являться один из сопровождающих претора ликвиторов, а потом и самая vindicatio in libertatem отпала: сделалось достаточным простое объявление об освобождении перед властями с занесением в протокол.

3. Manumissio censu. Последний из формальных способов освобождения из-под власти господина заключался в том, что цензор, при производстве ценза, с согласия господина заносил раба в списки римских граждан, следствии чего раб становился свободным15. Ценз проводился каждые пять лет16. Стоит сказать, что данный способ был

10 И.А. Покровский, История Римского Права, Санкт-Петербург, 1998, с. 29111 Д.В. Дождев, указ соч. с. 157 12 Н.П. Боголепов, указ соч. с. 219 13 И.А. Покровский, История Римского Права, Санкт-Петербург, 1998, с. 290 14 Н.П. Боголепов, указ соч. с. 219 15 Там же, с. 219 16 Д.В. Дождев, указ. соч. с. 235

11

возможен лишь в период списков, а с исчезновением ценза и он, естественно, исчез17.

На этом список возможностей для манципированного выйти из-под власти кабального господина представляется исчерпывающимся. Во второй половине республики рядом с этими формальными способами появились и способы неформальные: Отпущение посредством объявления перед свидетелями – manumissio inter amicos и посредством отпускного письма – manumissio per epistolam (так же существовал способ per mensam, заключался он в том, что раб садился за стол вместе с господином. Возможно, это было одно из действий при manumissio inter amicos). Существуем и другое мнения: при manumissio inter amicos (среди друзей) решение об освобождении объявлялось в устной или в письменной (per epistulam) форме (т.е. объявление перед друзьями было неотъемлемой частью отпускного письма) – отчего этот акт был доступен даже глухонемому (Paul., Sent., 4,12,2; D. 40,2,10) – и затем обязательно сообщалось друзьям (amici) патрона. В случае составления письменного документа (tabellae) друзья ставили свои подписи под ним. Однако роль этих лиц, связанных с господином раба узами fides, не сводится к простому засвидетельствованию: они берут на себя гарантию соблюдения его воли, обеспечивая определенность личного статуса вольноотпущенника. Сугубо частный характер акта приводил к тому, что статус раба не менялся, но контекст доверия, верности слову и принципам добра – fides – приравнивал фактическое положение раба к свободному и делал его необратимым. Нарушение fides предотвращал претор, не допуская vindicatio in servitutem со стороны прежнего господина, который оставался таковым по ius civile18. Отпущенный таким способом раб не делался jure civili свободным, но претор охранял его свободу мерами своей власти; для него создавалось, таким образом, особое состояние преторской свободы, обозначавшееся выражением in libertate morari (удерживать в свободе). В императорское время lex Junia Norbana превратила это преторское “in libertate morari” в latinitas: отпущенные в указанных формах становились теперь в положение latini, почему и называются latini Juniani. Такие граждане, однако, не могли приобретать по распоряжениям mortis causa, оставленным третьими лицами в их пользу, их нельзя было назначить опекунами по завещанию, и их наследство ab intestate отходил к патрону (ограничение снято в 42 г. н.э. постановлением сената)

Gai., 3,56: “…нам следует помнить, что, как мы сказали в другом месте, те, кто сейчас называются “Latini Iuniani”прежде по праву квиритов являлись рабами, но 17 И.А. Покровский, указ соч. с. 291 18 Д.В. Дождев, указ. соч. с. 235

12

обычно пребывали в состоянии свободы благодаря заступничеству претора, поэтому и их вещи обыкновенно принадлежали патронам по праву пекулия; однако впоследствии, по закону Юния, все те, о чьем свободном состоянии заботился претор, стали свободными и были названы “Latini Iuniani”: “Latini” потому , что закон делал их настолько же свободными, как те, кто, являясь свободнорожденными римскими гражданами, по переселении из города Рима в латинские колонии становились латинами колоний; “Iuniani” потому, что они стали по закону Юния свободными, хотя и не являлись римскими гражданами” Наконец, во времена Константина появляется еще одна форма – manumissio in ecclesia, объявление в церкви.

Кабальный господин после манумиссии получал относительно бывшего кабального права патрона. В частности, он должен оказывать патрону уважение – reverentiam et obsequium, не может без разрешения магистрата звать патрона в суд (in jus vocare), предъявлять против него бесчестящие иски (actio famosae). Патрон имеет известное наследственное право после своего вольноотпущенника. К тому обязан оказывать патрону житейски (operae officiales) и ремесленные (operae fabriles) услуги.

К пятому периоду, а именно ко второй половине империи институт mancipium исчезает, частью по той причине, что исчезают поводы к его применению: старые способы усыновления и эмансипации, где кабала употреблялась как обрядность, заменяются иными способами. Как причину также можно отметить прямое запрещение продажи детей noxae dationes.

Раздел II. Брак. Iustae nuptiae.

Юрист классического периода Модестин определял брак как союз мужа и жены, общность всей жизни, единение божественного и человеческого права19. Это определение, конечно, не отражало действительного положения брачного союза в классическом периоде, но оно соответствует тому, что было в древнейшее время. Римляне различали несколько видов брака:

1. Contubernium – половое сожительство между рабами или между рабами и свободными. Оно считалось дозволенным, но никакого юридического значения не имело, т.е. браком de jure не являлось. Однако, получив свободу, они могут сохранить свой союз как законный20. Сходным образом, брак между перегринами не будет

19 D., 21,2,1 20 D., 24,3,39

13

иметь значения для римского права. Брак считался правильным (iustum), только если он был заключен между римскими гражданами или перегринами, имевшими conubium: древними латинами, латинами, получившими это право по lex Aelia Aentia – Latini Aeliani, или перегринами, чьи общины имели это право по договору с Римом21.

2. Concubinatus вернее всего будет определить как: во-первых, внебрачный союз; во-вторых, как постоянное половое сожительство, в которое, однако, вступают без намерения установить брачный союз, так что во времена империи конкубинат отличался от брака только по намерению сторон (solo dilectu). Такой союз был дозволен законом, хотя и не считался браком.22 И хотя конкубинат в его нынешнем понимании сформировался не сразу, можно предположить, что то, что подразумевалось под конкубиной в древнейшее время называлось pellex23 и устанавливался в определенной форме, тогда как конкубина – простым соглашением. Конкубинат появлялся тогда, когда союз не мог притязать на уровень брака (justa nuptie) из-за отсутствия какого-либо из необходимых условий или когда по причинам социального характера отсутствовал престиж брака – honor matrimonii (например, связь сенатора и вольноотпущенницы). Отсюда, как полагает Чезаро Санфилиппо, и отсутствие maritalis affectio24, что представляется спорным, т.к. под maritalis affectio он понимает супружескую любовь25 как один из безусловных факторов брака, но представляется, что maritalis affectio имеет “силу” только после заключения брака, а до брака это скорее можно назвать обычной любовью, но никак не супружеской. Следовательно, в приводимом случае отождествление престижа брака с maritalis affectio не считается возможным26.

Поэтому во избежание кривотолков всякий, кто желал иметь в качестве простой наложницы женщину ingénue et honesta (свободнорожденную и честную), должен был об этом заявить в присутствии свидетелей. Конкубинат, распространившийся по причине ограничений, введенных августовским брачным законодательством, подвергся непосредственной регламентации в христианскую эпоху, когда были предусмотрены определенные требования, в отсутствие которых союз рассматривался безразличным для права, а в некоторых случаях – незаконным. Среди них главными были: во-первых, отсутствие препятствий по мотивам родства; во-вторых, лицам, состоящим в конкубинате, запрещалось состояние в браке или в другом

21 Д.В. Дождев, указ. соч., с. 289 22 D., 25,7,3 23 Н.П. Боголепов, указ. соч. с. 203 24 Чезаро Санфилиппо, указ. соч. с. 142 25 Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 132 26 Более того, в некоторых изданиях можно найти версию о том, что affectio maritalis является индивидуальной волей лица, выражающая намерение состоять в браке. См. напр. Д.В. Дождев, указ. соч. с. 286

14

конкубинате; в-третьих, совместное проживание имело долговременный характер.

Дети, родившиеся в конкубинате, назывались liberi naturalis (природные) и поэтому находились на лучшем положении по сравнению с vulgo quaesiti (рожденные вне брака) и через процедуру узаконения могли подняться на уровень законных детей.

3. Iustum matrimonium (justa nuptie) является настоящим римским или квиритским браком. Как социально значимый союз мужчины и женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе, имущественные и личные отношения между супругами и их наследственные права27.

Следует различать брак и переход во власть мужа (conventio in manum mariti), , благодаря которому супруга оказывалась в potestas самого мужа, которая в этом случае называется manus, либо в potestas домовладыки мужа, если он сам состоял во власти; а также те имущественные и личные последствия, которые порождались в той или иной ситуации. В древнейшее время (время царей) заключение брака непременно сопровождалось переходом в семейство мужа. Такой брак назывался matrimonium cum manu mariti, т.е. жена становилась под безусловную власть мужа как в личном, так и в имущественном плане – sub manum mariti. Выходя замуж, она порывала всякую юридическую и религиозную связь с прежней своей семьей, теряла право на наследство, не могла больше призывать на помощь семейных богов. Взамен жена приобретала соответственные права (materfamilias) и религию в семье мужа. De jure, ее положение в семье было такое же как у дочери или внучки, но, к примеру, прежде чем казнить жену смертью, муж должен был рассмотреть ее вину в присутствии ее кровных родственников и в этом отношении она была несколько более гарантирована от произвола домовладыки, чем дочь или внучка. Так же она была ограждена и в другом отношении – она была защищена от продажи, потому как в этом случае муж подлежал смертной казни. Специфика развития римского права такова, что при появлении какого-то нового института не вытесняется предыдущий, новелла проходит обкатку и только пройдя испытание временем замещает собой предыдущий способ регулирования тех или иных отношений. В конце 2-ого периода браки cum manu встречаются, хотя и редко. Таким образом, римский брак во втором периоде считаю верным рассматривать в двух фазисах: время исключительного господства брака cum manu и время совместного существования с браком matrimonium sine manu mariti.

Итак, для установления брака cum manu необходимо было наличие следующих субъективных условий:

27 которые, как уже было сказано ранее, рассматриваться не будут в виду их объемности.

15

1. Status libertatis – так как союз между рабами не есть брак, а contubernium.

2. Pubertas – половая зрелость, которая в древнейшее время определялась на глаз, но позднее был установлен возрастной ценз: для мужчины – 14 лет, для женщины -12.

3. Consensus – согласие самих брачующихся (nuptias non non concubitus sed consensus facit), если они были персонами sui juris (своего права, т.е. не состоящие в праве другого лица – alieni juris). При браке подвластных (т.е. лиц, находившихся alieni juris) для filius familias (подвластного сына), с учетом того, что его возможные потомки также окажутся in potestate, необходимо согласие не только того родственниеа по мужской восходящей линии, который является носителем potestas в данный момент (например, деда по отцу), но также и других промежуточных родственников по восходящей линии (например, отца), поскольку в будущем дети, которые появятся от этого брака, могут стать его наследниками. С дочерью же все было проще, для нее достаточно согласие paterfamilias, т.к. при браке она выбывала из состава своей прежней семьи и становилась агнаткой новой семьи мужа. С ослаблением силы домовладыки стало возможным принуждение к дачи такого согласия магистратом если имели место неосновательные причины отказа (lex Iulia Papia). Так же вводилась презумпция дачи согласия домовладыкой, если он не был в состоянии его дать по причинам отсутствия или умалишения (furiosus). И, наконец, с окончанием всеобъемлющей власти домовладыки, согласие матери стало приравниваться к согласию отца.

a. Заключению брака предшествовала помолвка – sponsaliae. В древности и начале классического периода стороны заключали договор в форме клятвенного обещания заключить брак. Это название произошло от древнего обычая обмениваться от собственного имени или от лица детей alieni juris торжественными обещаниями заключить брак в будущем (sponsio et repromissio futurarum nuptiarum), произведенного в архаической форме stipulatio, носившей имя sponsio. И все же непосредственно в классическую эпоху помолвка уже не связана с формой sponsio и потому более не предполагает собой никакой обязанности, но образует лишь преддверие брака, которого требуют сложившиеся в обществе обычаи. Правда, когда помолвка имеет место она устанавливает квазиродственные отношения между женихом и невестой – adfinitas (свойство). Оно важно, поскольку его наличие может воспрепятствовать заключению брака, а также потому, что в определенных пределах оно является препятствием процессуальной обоснованности некоторых исков. Также супруг является свойственником

16

родственников своего супруга в той же степени, в какой тот является их родственником (например, зять по отношению к тестю является свойственником 1-й степени по прямой линии, поскольку такова степень родства его жены по отношению к тестю). Следовательно, возникали ограничения на брак между членами двух семей даже в случае срыва намечавшегося брака (например, жених уже не смог бы жениться на матери своей невесты), исключалось принуждение к даче свидетельских показаний друг против друга, убийство жениха невестой или наоборот приравнивалось к убийству родственника (parricidium) и влекло соответствующие последствия. Супруг также вправе подать иск actio iniuriarum в защиту невесты и accusatio adulterii за ее измену.

b. Классическая эпоха ввела свои ноты в институт помолвки. Так, например, помолвка теперь не обязывала заключить обещанный брак, потому что это вступало бы в противоречие с воцарившейся свободой брачных отношений. Stipulatio poenae рассматривалась теперь как ничтожная сделка и следовательно посредством нее нельзя было требовать уплаты штрафа той стороной, которая не сдержала обещания относительно брака.

c. Впоследствии в IV в. н.э. был введен институт восточного происхождения (arrha sponsalicia), посредством которого жених предоставлял задаток (зд. arrha) и в случае если он не вступал брак, то, как нам известно, из общей теории обязательств, то лишался его. Соответственно, в случае вины невесты она должна была возместить убыток в четырехкратном размере28 (позже в двойном29).

d. Помолвка ознаменовывала собой еще и согласие всех лиц, участвующих в действии. Особо отмечалось согласие невесты, которое считалось непременным (sicut nuptiis, ita sponsalibus filiam familias consentire oportet30). Однако, как мне кажется, это является своего рода формальностью, потому как в некоторых случаях это согласие могло быть выражено молча*.

4. Физическая состоятельность. В брак не могут вступать кастраты31, потому как главной целью создания семьи является самовоспроизводство.

28 Д.В. Дождев, указ. соч. с. 288 29 C. 5,1,5 30 D., 23,1,11 – как для брака, так и для помолвки нужно, чтобы дочь дала согласие 31 Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 134

17

5. Фактическое отсутствие другого брака по причине того, что римский брак суть моногамный. Более того, начиная еще с древних пор существовал запрет касательно вдовы на вступление в новый брак ранее чем в течение 9 месяцев после смерти предыдущего мужа (в послеклассическую эпоху – 1 год). И такой подход был обоснован, т.к. делалось это с целью избежать сомнений в отцовстве (turbattio sanguinis, “возмущение крови”). Нарушение такого запрета не приводило к ничтожности, но в древности, во времена язычества, навлекало на нарушителей кары сакрального характера, а впоследствии – infamia.

a. Заключение правильного брака не допускалось между агнатами, а также между кровными родственниками по прямой линии, независимо от степени родства32, и между родственниками по боковой линии в пределах четвертой степени родства. Запрет брака между родственниками по прямой линии был настолько прочен, что распространялся на усыновленных и сохранялся даже после их эмансипации из семьи33. Не допускался брак и в случаях указанных в п. 3-a абзаца о consensus. Брак между родственниками (incestae et nefariae nuptiae) преследовался как уголовное правонарушение, причем само преступление (incestum) считалось обоюдным34.

6. Connubium или ius connubii, т.е. юридическая способность создать iustae nuptiae. Ею обладали только cives, но также latini prisci. Когда connubium отсутствует, то брак по ius civile не возникает и может быть действительным только по ius gentium. В некоторых случаях, однако, ius connubii мог существовать в абсолютном смысле, но в относительном места не имел. Это касалось различных ситуаций брака между разными сословиями: патриции не могли вступать в брак с плебеями, сенаторы не могли жениться на вольноотпущенницах, магистрат – на провинциалке, а военный не мог жениться на женщине, проживающей там, где размещается гарнизон, опекун не мог жениться на подопечной35; и браков между родственниками, о чем сказано в п. 5-a.

Только наличие всех этих условий могло способствовать заключению брака cum manu. Само же заключение брака происходило в двух (о usus будет сказано отдельно) формах и в древности влекло установление manus (кулак) в отношении жены:

32 D., 23, 2, 53; 68 33 Gai., 1, 59 34 Д.В. Дождев, указ. соч. с. 290 35 Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 133

18

1. Confarreatio представлял собой религиозный обряд, во время которого Юпитеру приносили в жертву хлеб из полбы (farreus panis), что и дало название этому обряду, нацеленному на введение невесты в семейство жениха36. Данный способ имел важное религиозное значение: только лица, рожденные в таком браке, могли стать высшими жрецами. Стоит сказать, что к I в. н.э. такая форма уже практически отмерла.

2. Coemptio. Это был светский способ, совершавшийся в манципационной форме (per aes et libram), так что домовладыка или опекун невесты манципировал ее жениху. Манципация сопровождалась произнесением формул, цель которых состояла в указании, что манципация совершается для установления брачного, а не кабального отношения. Установление брака по средствам coemptio так же как и confarreatio сопровождалось религиозными обрядами, только они не имели юридического значения. Так же отмирает к I в. н.э.

Данные способы устанавливали и брак, и мужнюю власть. Был и третий пограничный способ установления manus, при котором сам брак не устанавливался37. С другой стороны представляется странным как переход под мужнюю власть – установление manus – мог не породить брака38? Возможно, Н.П. Боголепов имел в виду тот факт, что брак не оформляется должным образом, а возникает вследствие применения вещно-правового института приобретательной давности (с этой позицией можно согласиться, но только с эстетической точки зрения). Итак,

3. Usus. Жена попадала во власть мужа, если супруги непрерывно находились в браке в течение года. Переход во власть мужа был, тем самым, естественным следствием состояния в браке. Гай уподоблял переход в супружескую власть usus приобретению dominium (собственности) посредством давностного владения (veluti annua possessio usucapiebatur), делает акцент на результате – приобретения власти, а не на посессорной структуре акта, т.е. муж не имел на жену владения даже после ее перехода in manum. Этот вид conventio in manum так же со времен отмерает. В древнейшем своем проявлении usus скорее всего применялся для санкционирования брака, заключенного с каким-нибудь пороком в форме, или брачное сожительство, возникавшее вовсе неформально, например, путем похищения. Законы XII таблиц, санкционируя установление manus еще в древнейшее время посредством usus, говорят, что жена может воспрепятствовать установлению manus, прервав течение давности удалением из дома на три ночи – usurpatio trinoctii. При этом имеется в виду только устранение возможного наступления manus, а сожительство возобновится вновь через три дня.

36 Д.В. Дождев, указ. соч. с. 287 37 Н.П. Боголепов, указ. соч. с. 207 38 Этой позиции придерживается Д.В. Дождев. Указ. соч. с. 287

19

Таким образом, данный процесс может продолжаться всю жизнь, с тем отличием от обыкновенного брака, что жена все время будет свободной от власти мужа и юридически будет для него чужой, сохраняя прежнее свое положение в старой семье. Как не беспочвенно замечает И.А. Покровский, такое сожительство не должно было считаться браком (юридически), однако, римское право уже с ранней эпохи признало его за iustum matrimonium: дети от такого сожительства считаются законными, они подлежат власти отца, входят, как агнаты, в его семью и прочее. При этом, жена является uxor своего мужа, а не наложницей, при этом она не подлежит manus mariti, стоит в брачном сожительстве рядом с мужем, как “существо свободное и самостоятельное”39. История римского права умалчивает о моменте признания sine manu за justum matrimonium (возможно, он возник впервые при сожительстве патрициев и плебеев до общего признания за ними jus connubii40), но именно в этот момент была подвергнута сомнению доселе нерушимая, староримская, патриархальная семья и если прежде paterfamilias закрывал собою всех членов своей семьи, над которыми он властвовал со всей юридической неограниченностью, то теперь жена вышла из этой патриархальной оболочки и стала рядом с мужем, как личность самостоятельная. Sine manu начинает свое преобладание над браком cum manu ко второй половине республики. И в эпоху классических юристов единственным видом настоящего брака является брак sine manu. Историческое происхождение не могло не повлиять на его юридическую природу: возникнув из простого брачного сожительства для избежания manus, новый брак заключается путем простого брачного соглашения (nuptias consensus facit), за которым следует привод жены в дом мужа (deductio in domum). Интересен и личный статус жены при браке sine manu. Так, если она была alieni iuris, то оставалась под отцовской potestas и сохраняла все права, связанные с ее принадлежностью к родной семье. Если же жена sui iuris, она сохраняла свою личную и имущественную самостоятельность, составляла familia для себя самой. Тем не менее, факт состояния в браке делал ее persona отражением правосубъектности мужа (quodammodo domina41). К примеру, кража, совершенная супругой в отношении мужа, не признавалась за furtum и преследовалась не с помощью actio furti, а по специальному иску “об уведенных вещах” – actio rerum amotarum, который позже стал применяться и против мужа42. Необходимо отметить, что в предклассический и классический периоды женщина, даже пребывая в статусе sui iuris, должна была находиться под опекой и отсюда известная доля зависимости ее правосубъектности от супруга. Так же жена, обладая имущественной самостоятельностью, как правило, помогала облегчению экономических трудностей, связанных с браком, - посредством внесения приданного. 39 И.А. Покровский, указ. соч. с. 448 40 т.е. до Lex Canulia 41 D., 25, 2, 1 42 Д.В. Дождев, указ. соч. с. 291

20

Dos. Издержки общей семейной жизни (содержание семьи и т.п.) лежат в принципе на муже: жена и дети, в крайнем случае, могут требовать от мужа и отца выдачи им содержания - alimentatio. Но уже в то время, когда появился брак без установления manus, вошло в обычай, а в позднейшее время в силу принуждения, давать мужу при заключении брака приданное – dos – либо женой, либо кем-нибудь другим. Для лучшего разграничения dos от любого другого института следует привести его признаки:

1. Приданным называется только то имущество, которое дается по случаю брака, именно для покрытия издержек семейной жизни. При этом приданое имущество разнообразно, это могут быть и вещи и сервитуты, обязательственные права, сервитуты или иные jura in re aliena и т.д.

2. Приданным признается только такое имущество, которое в случае прекращения брака муж или его наследники обязаны возвратить жене. Отсюда следует, например, что если невеста по случаю предстоящего брака подарит что-либо жениху, т.е. предоставит ему какое-либо право безвозвратно, то, хотя бы дарение и было сделано с целью помочь ему устроить их общую жизнь, подаренное имущество не будет приданным.

3. Приданое следует отличать от прочего имущества жены.

4. Первоначально муж как собственник приданого мог распоряжаться им по своему усмотрению. Однако когда нравственность patres familias пришла в упадок, сделались необходимыми юридические способы защиты приданного от недобросовестного распоряжения, дабы помешать мужу промотать его. Ведь приданое воспринималось неразрывно связанным со своим назначением sustinere onera matrimoni (нести тяготы брака). Так, lex Iulia de adulteriis запрещал мужу без согласия жены отчуждать земельную собственность в Италии (дотальная недвижимость), входившую в состав приданного, и во всех случаях – обременять ее ипотекой. Впоследствии запрещение было распространено не все недвижимое имущество, а Юстиниан запретил его отчуждать даже при согласии жены. С движимым имуществом все было несколько сложнее. Дело в том, что при наступлении момента возврата приданного (в случае развода) движимых вещей могло и не остаться в их первоначальном варианте и отдавать приданое было бы невозможно в силу специфики индивидуально-определенных вещей. Поэтому получило распространение правило, в силу которого в момент установления приданого имущество проходило оценку (dos aestimata), делая мужа должником на сумму оценки, при этом муж отвечал не только за злой умысел (dolus) и вину (culpa), как в обычном случае, но

21

и за случайную гибель приданого43. Ошибочно было бы полагать, что оценка проводилась с целью определения точного объема ответственности мужа по иску о приданном (которая, в любом случае, ограничивалась его платежеспособностью – beneficium competentiae). Тем самым перераспределялся риск (periculum), так что муж становился безусловным должником супруги (или ее домовладыки), когда наступление невозможности исполнения было юридически исключено44.

Приданое, исходящее от pater, называется dos profecticia (приспевшее), то же, что происходит из иных источников – dos adventicia (со стороны). В любом случае, приданое должно быть установлено специальным актом – dos aut datur aut dicitur aut promittitur45. Таким образом, dotis promissio заключалась в форме stipulatio в пользу мужа либо посредством отказа по завещанию с обязательственным эффектом – legatum per damnationem. Dotis dictio – это особая форма одностороннего вербального обязательства (stipulatio без предварительного вопроса, “uno loquente”), при котором заявитель принимал на себя обязанность в пользу будущего мужа, говоря “dotis tibi erunt”46 с перечислением объектов. Форма dotis dictio была доступна невесте, ее pater и должнику невесты, который принимал обязательство уплатить долг непосредственно жениху (delegatio promittendi). Так как существование приданого было обусловлено браком, то и обязательство вступало в силу не ранее его заключения. Если приданое было установлено посредством заявления об уплате долга (acceptilatio), то несмотря на абстрактный характер этой сделки, ее эффект зависел от реализации брака47. Dotis datio имела реальный характер и если брак не заключался, то муж отвечал по condictio ob rem data causa non secuta (вследствие не наступления указанных условий сделки), соответственно приданое истребовалось по rei vindictio.

К концу республики вместе с общим падением нравов усилились и разводы. Их неограниченная свобода создавала возможность различных злоупотреблений со стороны мужа: вступив в брак и получив dos, он мог тотчас же дать жене развод. Другими словами, брак становился средством для самой низменной спекуляции. Для предотвращения подобных случаев, со стороны невесты при самом заключении брака и установлении приданого стали требовать от мужа в форме stipulatio обеспечения того, что в случае развода или смерти мужа dos будет возвращена жене или установителю. Такое обеспечение получило название cautio rei uxoriae. При наступлении указанных cautio установитель dos имел против мужа или против его наследников обычный строгий иск – actio ex stipulate. В связи с появлением в 43 Д.В. Дождев, указ. соч. с. 298 44 Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 140 45 “Приданное либо дается, либо устанавливается, либо обещается” 46 “будет тебе приданное” 47 Д.В, Дождев, указ. соч. с. 300

22

дальнейшем модификации этого иска следует отметить некоторые особенности: Во-первых, он был наследственен, т.е. мог быть предъявлен не только самой женой, но и ее наследниками. Во-вторых, он имел своим предметом все приданое целиком (in solidum), муж не имел права требовать, чтобы судья разрешил ему возвратить приданое по мере возможности, т.е. без учета финансового фактора. В-третьих, муж по этому иску должен был возвратить приданое немедленно. По своей характеристики данный иск относился к actio stricti juris.

Указанная выше оценка приданого играла свою роль именно при таком иске. Обычай таких cautio вошел в жизнь настолько прочно, что если положение о cautio было упущено, то стало казаться несправедливым, если муж, давая жене развод, без всякого с ее стороны повода удерживал себе приданное. Как это часто бывает, немаловажную, а то и решающую, роль сыграл в этом претор, который стал давать жене actio rei uxoriae – иск, идущий на то, что будет более справедливо48. Такой иск вполне правомерно превратился в actio civilis и bonae fidei actiones, т.к. он отличался от actio ex stipulatio и по сути был actio eaqui juris: судья обязан был рассмотреть все конкретные особенности случая и тогда только решить, должно ли возвращать приданое, и все ли, или только часть. При толковании этого иска были выработаны ближайшие нормы дотального права. В частности: если брак прекращался смертью жены, то приданое по общему правилу оставалось у мужа, разве что оно было установлено ее pater и он еще был жив. В случае смерти мужа приданое возвращалось всегда жене или в долях с ее pater. Так же возвращалось в случае инициации развода со стороны мужа или по его вине. Приданое оставалось мужу в случае развода по инициативе жены или вследствие ее поведения (ненадлежащего). Позиции мужа, однако, были немного защищены тем, что в случае наступления условия, при котором он должен вернуть приданое, он может сделать некоторое вычеты из него – так называемые relentiones: propter liberos – на содержание детей (по 1/5 или 1/6 на каждого, но не более половины приданого – Ulp., 6, 10), которые остаются на его попечении; propter res amotas – по поводу вещей, растраченных женой; propter mores – по поводу каких-либо поступков жены (прелюбодеяние – 1/6, более легкие проступки – 1/8) и т.д.49 Также муж мог требовать возможности возврата приданого по мере возможности (in quantum facere potest) – иными словами муж мог удержать из приданого то, что ему было нужно для удовлетворения насущных потребностей жизни. Еще супруг сохранял за собой право возвратить приданое в известные сроки (вещи потребляемые – в три года50)

Некоторые изменений были внесены посредством нововведений в corpus iuris civilis: в случае смерти жены, dos надлежало отдать ее наследникам.

48 “id quo aequius melius erit” 49 И.А. Покровский, указ. соч. с. 463 50 Н.П. Боголепов, указ. соч. с. 430

23

Отсюда делается вывод, что dos остается мужу только в случае развода по вине жены.

Благодаря обязанности возвращать приданное жене и скорому запрещению alienatio, уже в классическую эпоху муж, хотя юридически и оставался собственником dos, но фактически являлся простым пользователем приданного (usufructus maritalis) 51. Тем самым мы можем отчетливо увидеть доминирование права из обычая над классическими нормами.

Как уже упоминалось, приданное не было юридической обязанностью по началу, но в позднюю эпоху при нежелании paterfamilias выделить имущество дочери из прихоти, его принуждали это сделать (filia indotata filia inlocabilis – без приданного дочь замуж невмочь). К тому же в третьем периоде опять была подвергнута сомнению абсолютная власть домовладыки, т.к. в прежнее время при разводе он был единственным судьей (judicium domesticum), решавшим вопрос о том, возвращать ли жене приданое и в каком размере. Отныне такое полномочие было передано гражданскому суду.

Юстиниан в пятом периоде соединил оба иска о возврате приданого, который получил название actio ex stipulatio. При этом он носил характер actionis bonae fidei, т.е. ему были присвоены те выгоды, которыми отличалось actio rei uxoriae. Так же Юстиниану принадлежит так называемое законное закладное право (tacitam hypothecam) для обеспечения требований как мужа – выдаче приданого, так и жены – о возврате его. Интересна и форма такого права – устная. Без всякого особого договора, в силу только самого обещания дать приданое, муж приобретал закладное право на все имущество лица обещавшего. То же самое для жены.

Donatio propter (ante) nuptias. Издавна были в обычаи предбрачные подарки жене со стороны мужа, но особое значение они приобрели после того, как стала известна помимо основной и вторая, штрафная функция dos. Ситуация при которой жена, в случае неосновательного развода со своей стороны, теряла приданое, рано или поздно должна была привести к тому, что в интересах равенства и справедливости муж, получая dos, выделял бы из своего имуществ известную часть, по стоимости приблизительно равную dos52, для подобной же гарантии жены. Такие donatio появились, но требовать их ни невеста, ни ее родители не могли. Так же в силу запрещения дарения между супругами, donatio должна была совершиться до брака (donatio ante nuptias), иначе дарение будет ничтожно. В классическую эпоху институт donatio не был доведен до ума и, возможно, только в юстиниановскую эпоху приобрел свойственные всему завершенному черты (еще император Юстин I дозволил увеличивать такое donatio во время

51 “quamvis in bonis mariti dos sit, mulieris tamen est” 52 Существует позиция, что donatio должна равняться dos, однако слово должна не приемлемо к изначально добровольному институту. см. например Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 142

24

брака53). Во-первых, в интересах указанного выше равенства совершать donatio отныне можно было не только до, но и после его заключения. Donatio propter nuptias – именно такое название дал новому институту Юстиниан. Однако такое название не совсем точно с точки зрения права. Дело в том, что настоящего дарения здесь нет: муж сохраняет собственность на подаренные объекты, пользуется ими как и раньше, и, если брак протечет без всяких потрясений, donatio propter nuptias не проявит себя ничем. Сама суть такого donatio – предоставление гарантии жене в случае развода: тогда она не только получит назад свое dos, но и donatio propter nuptias. Так же как и в случае с dos, на выделенные мужем имения был также установлен запрет на их отчуждения54. Тем самым институты dos и donatio propter nuptias можно охарактеризовать как встречные, они, к тому же, создают нечто подобное общесемейному имуществу, которое служит экономическим базисом семьи.

Прекращение брака и manus.

К расторжению брака могли привести объективные причины, не зависящие от воли супругов и, наоборот, причины субъективные, зависящие от них или от их paterfamilias. К объективным причинам расторжения брака можно отнести те, которые упраздняют одно из необходимых для действительности брака предварительных условий:

a. capitis deminutio maxima. Утрата свободы одним из супругов. Так как утрата свободы влечет рабство, а с рабом брак невозможен, то такое сожительство, как уже говорилось ранее, будет носить имя contubernium. Если же утрата свободы была связана с попаданием в плен во время войны, к браку ius postliminii55, в связи с тем, что по возвращению из плена необходимо было возобновить заново, ex novo, оба существенных момента брака. К слову, женщина не могла вступить в новый брак в то время, когда муж находился в плену56.

b. capitis deminutio media. Утрата гражданств одним из супругов вело к упразднению connubium в абсолютном смысле, и брак был действителен только по ius gentium.

c. Назначение мужа вольноотпущенницы сенатором так же приводило к упразднению connubium. Юстиниан при разработке дигест исключил это основание.

53 Н.П. Боголепов, указ. соч. с. 522 54 И.А. Покровский, указ. соч. с. 464 55 Правило возврата в первоначальное положение человека, попавшего в плен. Ernst Levy Classical Philology, Vol. 38, No. 3 (Jul., 1943), p. 159 56 Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 137

25

d. Incestum superveniens – наступающее кровосмешение, которое возникает, когда посредством усыновления создается агнатское родство между супругами, которое может служить препятствием к браку (тесть усыновляет зятя, который таким образом делается приемным братом собственной жены)

Субъективные причины:

a. Развод. Субъективным основанием расторжения брака, вызываемым волей супругов, является одностороннее или обоюдное выражение воли прекратить совместное сожительство. В случае обоюдного отказа говорится о divortium, если односторонний, то – repudium. Последний по сути своей является актом извещения одного супруга другим о намерении прекратить брак. И хотя свободе развода не были заданы какие-либо юридические рамки, сильное воздействие на супругов оказывали здравые обычаи и несокрушимая нравственность: муж, например, который захотел развестись с женой, был обязан, под угрозой цензорского порицания (nota censoria), представить причины своего решения домашнему суду (iudicium domesticum), который и решал вопрос о целесообразности прекращения брака. Однако вопрос о целесообразности не был вопросом о том разрешить или нет, он носил лишь характер одобрения57. Единственно возможный способ надавить на мужа состоял в принятии для последнего неблагоприятного решения по урегулированию имущественных отношений супругов, но это все-таки косвенный прием. На смену институту iudicum domesticum в конце республики пришел iudicium publicum de moribus (общественный совет по вопросам нравственности) из-за участившихся случаев развода, которые стали модной тенденцией.

В послеклассическую эпоху наметились некоторые подвижки в вопросах регулирования прекращения брака по субъективным основаниям и, хотя никто не мог запретить односторонний развод в силу специфики самого римского брака58, стало возможным рассматривать законность такого действия только при условии наличия справедливых оснований (ex iusta causa), т.е. из-за тяжкой провинности другого супруга: супружеская неверность жены, внебрачная связь мужа, тяжкие crimina и т.д. Или же bona gratia, т.е. по оправданным основаниям, не требующим вины другого супруга (импотенция, обет девственности, попадание в плен и т.д.) В то же время, repudium

57 Существует версия, что брак уже прекратился в силу отсутствия affectio maritalis, но это все-таки де-факто. Мы же рассматриваем вопрос юридической последовательности, а она такова, что сначала свое мнение высказывает iudicium domesticum. 58 “libera matrimonia esse”

26

sine causa, хотя также влекло за собой расторжение брака, каралось строгими санкциями от изъятия приданого до высылки на остров (deportatio in insulam). Обоюдный развод продолжал рассматриваться в качестве законного (при Юстиниане он, так же как и repudium sine causa карался санкциями, если только целью не было воздержание от плотской любви (castitatis gratia), но его приемник упразднил это правило). Развод не требует какой-либо торжественной формы, однако, если брак сопровождался conventio in manum, женщина в случае развода могла принудить ужа совершить diffarreatio – обратный акт (actus contrarius) к confarreatio. При браке per coemptionem развод совершался так: муж манципировал жену кому-либо (remancipare), а этот последний, будучи формально ее кабальным господином, немедленно отпускал ее на волю. В браках sine manu, paterfamilias жены, сохранивший над ней pater potestas, мог потребовать ее к себе, сделав тем самым невозможным то сожительство супругов, которое является одним из элементов, образующих брак59. Более того, всякий раз, когда оба супруга были alieni iuris, один из patres был вправе по своему усмотрению расторгнуть их брак, запретив сожительство. Впоследствии Антонин Пий запретил расторгать брак по причине неоправданного произвола paterfamilias, чему первоначально противодействовал лишь обычай.

Вступление во второй брак по прекращению первого в течение всего республиканского и классического периодов не встречало никаких сопротивлений со стороны закона и не влекло никаких ограничений на супругов. Более того, lex Julia et Papia Poppaea подвергал правилам об incapacitas60 лиц, не вступивших в новый брак по прошествии известного времени после прекращения первого. Однако в послеклассическом периоде появляются правила, вводящие ограничения, имеющие своей целью защиту интересов детей от первого брака: parens binubus лишается права распоряжаться всем тем, что он получил от первого брака (зд. lucra nuptialia), он может этим имуществом только пользоваться. После его смерти это имущество должно перейти к детям от первого брака. И он не может ни подарить, ни завещать новому супругу более того, что он оставляет каждому из своих детей от первого брака.

Касательно вдовы, то она, вступая во второй брак, должна была соблюсти траурный год, то есть промежуток в 10 месяцев со времени прекращения первого, чтобы не возникало споров о возможном отцовстве родившегося в этот промежуток ребенка.

59 Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 139 60 Неспособность наследовать по завещанию.

27

Раздел III. Отеческая власть. Patria potestas.

“Quod jus proprium civium Romanorum est: fere enim nulli alii sunt hominess, qui talem in filios suos habent potestatem, qualem nos habemus61”

Все свободные (liberi) домочадцы (рожденные в законном браке и усыновленные) пребывали во власти их домовладыки (супруга, перешедшая во власть мужа, подчинялась как супружеской власти – manus, так и власти домовладыки). Объем этой власти диктовался самой природой, связанной с ответственностью главы семейства за продолжение самого существования этого организма, и не был ограничен никаким частным правом домочадцев. Как уже было отмечено ранее, все, находившиеся под отеческой властью, считались persona alieni iuris. Раскрывая характер прав как личных, так и имущественных, стоит отметить, что и хотя взаимности прав и обязанностей в древнейшем римском праве не существовало, домовладыка вовсе не был таким жестким, как это могло бы казаться по его юридическому положению. Итак, в личном отношении права отца были следующие:

a. Liberum tollere (поднимать дитя с земли). Paterfamilias имел право не признавать новорожденного свои ребенком. Ведь только ребенок, признанный отцом, становился членом familia и подпадал под власть домовладыки. В противном случае следовала expositi filii – дитя выбрасывалось (например, при уродстве). Стоит отметить, что данная власть контролировалась первоначально только со стороны родственников.

b. Jus vitae ac necis62. Право жизни и смерти над подвластными детьми. Хотя это скорее стоит рассматривать как право наказывать, а приведенная конструкция свидетельствует лишь о границах такого права или, если быть более точными - об их отсутствии. Также стоит отметить, что смертный приговор выносился, как правило, только по расследовании дела и по совещанию с близкими родственниками и друзьями. Имел дисциплинарный характер. В случае же применения данной власти без вины, произвольно, то за такое убийство назначается смертная казнь (poena cullei), как за убийство кровного родственника (parricidium). Стоит отметить, что уже к 395 г. власть домовладыки наказывать подвластных ограничивается воспитательными целями, а применение суровых мер запрещается. Кодекс Юстиниана упоминает данный институт как уже несуществующий63.

61 “Это право сугубо римское: ведь нет никакого другого народа, который имел бы такую власть над детьми, какую имеем мы.” Gai., 1, 55 62 Cod., 8, 46 63 C., 8, 46, 10

28

c. Mancipio dare. Право продавать детей, о котором было упомянуто в разделе о кабале. Если подвластный продавался римскому гражданину, то он становился в положение кабального, но в силу древнего правила (Законов XII таблиц), отец мог продавать сына только три раза. Раскрывая данный институт, следует отметить, что, если после первой манципации сын был отпускаем на волю, то он попадал под власть своего отца и только после третьей манципации сын выходил окончательно из-под отческой власти64. Данное правило интересно еще и тем, что субъектом имеет лишь сына, а дочери, внуки, внучки и т.д. выходили из-под отеческой власти после первой продажи65. Закон, приписываемый царю Hyme, запрещал домовладыке продавать женатого сына: само по себе использование подвластного, приступившего к деятельности по продолжению рода, считалось недопустимым

В имущественном отношении к детям применялось общее правило: хотя они имели ius commercii (так же как и ius conubii), но все, что они приобретали становилось достоянием их отца: право собственности, обязательственные требования, сервитуты. Если кто-нибудь по завещанию назначал их наследником или легатарием, то принять наследство или легат они могли только по воле домовладыки, иначе принятие не имело юридической силы, но по принятии наследником или легатарием считался отец. Так же дети не могли принимать на себя обязательства поначалу. Позднее, в третьем периоде в некоторых случаях за ними признается такая возможность. За обязательства детей отец не отвечает, только за деликты по ноксальному иску66. Однако в ходе развития данного института отец часто выделял своим достигшим известного возраста детям некоторое имущество для самостоятельного хозяйствования – peculium. Однако какое хозяйствование возможно без проведения сделок и в то же время как контрагентам вступать в контакт с детьми домовладыки, когда ни они, ни он в силу конструкции пекулия не могли отвечать по взятым на себя обязательствам? Чтобы найти ответ на этот вопрос нужно внимательно разобрать юридическую природу peculium: юридически он оставался собственность домовладыки, который в любой момент мог забрать его обратно. Следовательно, для гарантии прав контрагентов претор начинает давать иск:

a. непосредственно против домовладыки, возлагая на него ответственность, по крайней мере, в размерах пекулия – actio de peculio.

b. При неправильных расчетах против домовладыки подается actio tributoria.

64 “si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto” 65 Gai., 1, 132 66 см. раздел о кабале

29

c. Однако подвластный сын мог быть назначен управляющим торгового предприятия, или филиального отделения, или командиром торгового корабля домовладыки и тогда ответственность по искам actio institoria (приказчик) или actio exercitoria (хозяин торгового корабля) была полной: она не ограничивалась ни размером порученного сыну дела, ни стоимостью корабля.

d. Домовладыка отвечает полностью и в том случае, если сын заключит сделку на основании предварительного сношения pater с контрагентом, на основании jussus domini. Иск в таком случае будет называться actio quod jussu.

e. Pater отвечал по сделке сына и тогда, если вследствие этой сделки какая-нибудь вещь или сумма перешла в имущество домовладыки (in rem domini versum est: например, сын занял у кого-либо 100, из них 30 истратил, а 70 были отобраны pater). Претор дает против pater actio de in rem verso, однако, лишь на ту ценность, которая ему досталась, т.е. 70.67

Данные перемены в отношении между pater и детьми можно объяснить общим ослаблением власти домовладыки, которая к третьему периоду привела к тому, что личность подвластных немного выделилась из прежде поглощавшей ее личности домовладыки и приобрела некоторую самостоятельность в области гражданского права. В четвертом же периоде peculium развился в новый вид – peculium castrense. Этим именем называлось то имущество, которое сын семейства приобретал по поводу военной службы или на военной службе. И к этому имуществу сын имел полную правоспособность распоряжаться им не только во время жизни, но и по завещанию. Однако, если он умирал без завещания, то пекулий переходил его домовладыке не как наследство, а как обыкновенный peculium. И только Юстиниан упразднил это ограничение. Позднее, в пятом периоде, к peculium castrense добавляется peculium quasi castrense, т.е. полученное на духовной службе. Bona adventitia или peculium adventicium так же присоединились к ряду неприкасаемых со стороны домовладыки вещей сына. Так называлось имущество, который подвластный мог получить в подарок или по наследству от матери (bona materna), от жены или от родственника или же постороннего лица. Такое положение было продиктовано постановлением Юстиниана, который окончательно урегулировал этот институт: во всех случаях с приобретением peculium не от отца, последний приобретает на них узуфрукт, а право собственности – подвластный68.

Говоря о детях, стоит провести различия между детьми законными и побочными, так в качестве законных рассматриваются дети собственной жены, если только родились не ранее 180 дней после начала брака и не 67 И.А. Покровский, указю соч. с. 287-288 68 Н.П. Боголепов, указ. Соч. с. 525

30

позднее 300 дней после его прекращения69. Законные дети называются iusti лишь в том случае, если они родились от iustae nuptiae. Следовательно, они связаны с отцом adgnatio и потому подчинены его patria potestas. Дети, рожденные в сожительстве при отсутствии у супругов ius connubii называются iniusti (незаконные), при условии действительности брака по ius gentium, и связаны со свои отцом только cognatio. Все незаконные дети подпадают под общую категорию naturales: дети, родившиеся от конкубината – liberi naturales. Они отличаются от spurii (нечистые) или vulgo quaesiti (внебрачные), родившихся от союзов в юридическом отношении безразличных или незаконных (кровосмесительных или прелюбодейных) и называются побочными детьми. Все побочные дети не связаны никакими юридическими узами с отцом и пользуются одним лишь кровным родством (cognatio) с матерью и ее родственниками.

Как уже было сказано, patria potestas возникает, прежде всего, естественным образом вследствие рождения ребенка в законном браке. Незаконные же дети могут попасть под patria potestas только посредством узаконения - legitimatio. Появление этого института относят к периоду абсолютной монархии, и действует оно лишь в отношении liberi naturals. Известно три способа узаконения:

a. Legitimatio per oblationem curie – посредством пожертвования курии. Оно заключалось в том, чтобы передать inter vivos или оставить mortis causa сумму денег, достаточную для того, чтобы сделать возможным вступление сына (в случае дочери – ее мужа, которому она передает приданое) в ordo decurionum. Данный институт преследовал вполне понятные фискальные цели: эта должность была чрезвычайно обременительной и не слишком-то завидной, т.к. на декурионов было возложена обязанность обеспечивать поступление в Рим всей суммы местных налогов вне зависимости от их фактического сбора70.

b. Legitimatio per subsequens matrimonium. Предполагал узаконение посредством последующего вступления родителей в законный брак, но так как это не всегда было возможным (например, по причине отсутствия матери и т.д.) и, как следствие, Юстинианом был предложен третий вариант узаконения.

c. Legitimatio per resriptum principis – узаконение специальным императорским указом.

Помимо тех детей, к которым отец имел отношение, в римском праве допускалось усыновлять и тем самым устанавливать potestas над детьми чужими. Изначально функция усыновления (adoptio) состоит в увеличении общественного веса и рабочей силы семейной группы, находящейся на спаде, 69 Возможно доказывание противного, дающее основание для отказа от отцовтства. 70 Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 145

31

посредством привлечения новых членов извне, которые оказываясь в подчинении paterfamilias, приравниваются к filii. Сами же дети могут как придти в новую familia из своей прежней, так и являться paterfamilias самим, но с переходом под власть нового домовладыки, лицо теряет свое качество sui iuris. Поэтому adoptio в широком смысле делится на два подвида:

a. Adoptio – в своем подлинном значении было усыновлением persona alieni juris. Совершается в форме частной сделки, искусственно образованной древними юристами на основании законов XII таблиц71. Чтобы возникло adoptio, необходимо было, во-первых, отделить усыновляемого от potestas его собственного paterfamilias. Этого добивались, воспроизводя (до определенного момента) процедуру emancipatio, но после третьей mancipatio сына, когда он, выйдя из-под отцовской власти, вновь приобретался своим родным отцом уже не как сын, но как лицо in mancipio, усыновитель (adoptator) вызывал pater в суд и предъявлял для формы против доверенного vindicatio in patriam potestatem (vindicatio filii), доверенный (pater) на суде молчал, вследствие чего претор addicit усыновляемого усыновителю. Вследствие такого акта patria potestas кровного отца прекращалась, и усыновленный вступал в семью усыновителя на правах его законного сына. В этой форме adoptio могла применяться и к несовершеннолетним, и к женщинам. Что интересно, для дочерей и внуков достаточно было однократной mancipatio. Эволюция данного института привела к тому, что Юстиниан уничтожил необходимость всех этих формальностей, заменив на простое заявление перед судом. В то же время он значительно ослабил действие adoptio: теперь прекращение прежней patria сохраняется только для случаев усыновления каким-нибудь восходящим родственником – adoptio plena72 (например, дедом со стороны матери). Во всех же остальных случаях власть кровного отца не прекращается, а усыновленный лишь получает право законного наследования после усыновителя (adoptio minus plena). Так же во внимание стало приниматься желание усыновляемого и разница в возрасте между усыновителем и усыновляемым в 18 лет.

b. Ar(d)rogatio – усыновление persona sui iuris. Изначально совершалось в присутствии куриатных комиций при участии pontifex maximus и в присутствии, как усыновителя, так и усыновляемого и требовало одобрения. Размах такой процедуры поддается логическому объяснению, если принять во внимание, что вследствие arrogatio прекращала существования семья со своими культами, да и просто как самостоятельная хозяйствующая единица общества уходила из гражданского оборота. По расследовании обстоятельств усыновления и

71 “si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto” 72 “полное усыновление”

32

по удостоверении в согласии обоих заинтересованных, pontifex maximus, предлагал народному собранию rogatio об усыновлении. Таким образом, rogatio совершалась в форме специального закона. Ввиду этого усыновлять и быть усыновленным в такой форме могли только лица, имеющие право участвовать в народных собраниях: поэтому не могли усыновлять женщины, нельзя было усыновить женщин и несовершеннолетних. С эволюцией данного института отпала необходимость в размахе такого масштаба, и усыновление стало совершаться актом публичной частной воли. К тому же стало возможно и усыновление несовершеннолетних73. С упразднением comitia curiata, arrogatio совершается per rescriptum principis. Интересны и имущественные последствия такого усыновления: в силу универсального преемства inter vivos усыновителя имущества усыновляемого, казалось бы, должны были переходить и долги, но особенностью такого правоотношение было то, что долги не переходили и pater по ним не отвечал. Правда, со временем, претор позволил кредиторам вчинять иск усыновленному посредством фиктивного actio ficticia “rescissa capitis deminutione74”.

c. Adoptio testamentaria – усыновление в завещании. Возможно, существовал в конце республики – начале империи. Вопрос о том было ли это подлинное в юридическом смысле усыновление или нет – до сих пор остается открытым75.

Для чего вообще был нужен институт усыновления, и какой потребностью был вызван? Возможными мотивами можно считать следующие причины:

Во-первых, по религиозным верованиям древних римлян, всякий человек мог быть счастлив в загробной жизни только тогда, когда его дети и вообще потомки приносили ему жертвы, т.е. продолжали поить и кормить его, как он привык в земной жизни, и оказывали ему всякое почитание. Соответственно, если у него не было потомков, никто не мог оказать ему этого, вследствие чего загробная жизнь его обращалась в непрерывное мрачное существование. Именно этим и объясняется стремление каждого римлянина вступить в брак и продолжить свой род. Но если брак был бездетен, то возникало желание обеспечить себе вторую почитаемую вторую жизнь каким-нибудь искусственным путем, и такую возможность воплотил в себе институт усыновления. С распадом архаической структуры семьи институт усыновления принимает на себя новые функции. Теперь он становится средством, к которому прибегают для восполнения отсутствия собственных потомков или чтобы утешиться в случае их утраты. Так же стало возможно усыновлять и женщинам.

73 И.А. Покровский, указ. сос. С.471 74 С опущением capitis deminutio 75 И.А. Покровский, указ. Соч. с. 472

33

Прекращение patria potestas. Potestas отца, даже в самом позднем римском праве, остается пожизненной. Такой характер ей достался от старого патриархального характера власти. Казалось бы, разумные и адекватные основания прекращения отцовской власти, такие как достижение сыном совершеннолетия или основание им хозяйства и своего собственного отдельного дома не то, что не прекращают отцовскую власть, но даже не влияют на ее ослабление (за исключением некоторых моментов описанных ранее, когда paterfamilias запрещалось манципировать сына, основавшего свою семью). Поэтому с древнейших времен отеческая власть прекращалась, прежде всего, естественным путем, т.е. смертью paterfamilias, но при этом только сыновья и дочери становились persona sui iuris. Если у умершего были внуки, то они только меняли домовладыку, иными словами поступали под власть своего отца. Следующим способом прекращения patria potestas была capitis deminutio maxima или media, т.е. лишение домовладыкой свободы или прав римского гражданина. Приобретение сыном известного звания оканчивало власть pater, например, в языческом Риме таким званием было flamen Dialis76, а для дочери звание весталки. В императорское время – звание консула, praefectus praetorio, praefectus urbi, magister militum или епископа. Наконец, patria potestas могла прекратиться искусственным путем, посредством освобождения особым юридическим актом, который назывался emancipatio. Форма emancipatio была также образована посредством искусственного применения упомянутого правила XII таблиц о троекратной продаже: отец, желавший эманципировать сына, совершал троекртаное mancipatio доверенному лицу, а тот, в свою очередь, три раза отпускал его на волю. В результате сын становился persona sui iuris, приобретал хозяйственную самостоятельность, однако, утрачивал все наследственные права в своей прежней семье, теперь он сам себе семья. Справедливости ради надо отметить, что это правило отпало, когда институт наследства был перестроен с агнатического на когнатическое родство. Так же как и большинство слишком забюрократизированных институтов семейного права начального этапа, emancipatio стало возможным путем per rescriptum principis77, а Юстиниан упростил данную процедуру до простого заявления перед судом. Такой добровольный отказ от potestas со стороны отца также мотивировался наделением права на пользование половиной имущества сына. Потребности в emancipatio могли быть весьма разнообразными, и появление данного института вовсе не выглядит случайным. Развитие общественной и личной жизни римлян стало вызывать во взрослых членах семьи стремление к самостоятельности, и таким образом римское общество подготовилось к мысли об эмансипации. Затем в довесок к этой основополагающей причине добавились практические потребности,

76 жрец Юпитера 77 emancipatio Anastasiana

34

например, желание избавить детей от последствий договора nexum или достигнуть каких-нибудь иных выгод78.

Понятие агнатического и когнатического родства.

В данной работе можно было проследить использование термина агнаты, агнатическое родство, когнаты, когнатическое родство. И, как мне кажется, раздел patria potestas как нельзя лучше подходит для приведения небольшой информации об одном из основополагающих институтов римского семейного права.

Служа основой семьи в тесном смысле слова, patria potestas являлась и основой всей системы агнатического родства, служившего в свою очередь основанием права наследования и призвания к опеке над недееспособными. Так, агнатами признавались лица, которые были подчинены власти одного и того же paterfamilias в прошлом или были бы подчинены этой власти, если бы этому не воспрепятствовала смерть paterfamilias. Одновременно агнаты могли быть и когнатами, например, pater и его дети. Так же агнатами могли быть и лица, не связанные кровным родством: pater и его жена или усыновленный. В любом случае, для римлян правовой основой было агнатическое родство. Стоит также отметить, что это была родственная связь только по мужской линии. Дочь paterfamilias, вступив в брак cum manu, тем самым вступала в агнатическую семью своего мужа или его paterfamilias, если сын находился in patria potestate. Ее дети считались агнатами братьев ее мужа, но так же, как и она сама, считались юридически чужими ее родителям, братьям, сестрам. Степени агнатического родства по прямой линии определялись числом рождения, отделявших данное лицо от его paterfamilias. К примеру: сын-агнат своего отца в первой степени, внук – агнат деда во второй. Касательно родства по боковой линии, то оно определялось общим числом рождений, отделявших двух исследуемых лиц от общего для них paterfamilias так, что при исчислении степени бокового родства между двумя лицами восходили от первого из них к общему paterfamilias, а затем от этого последнего нисходили ко второму лицу, после чего складывали число рождений, отделявших каждое из этих лиц от общего paterfamilias. Например, братья были агнатами второй степени (1+1), племянник и дядя – агнатами третьей степени (1+2) и. т.д.79

Однако римляне не остановились на локальной составляющей римской familia и в дошедших до нас источниках можно проследить появление значительно большего союза, основанного на квази-агнатической связи. Род (Gens) – это союз людей, которые уже не в состоянии назвать paterfamilias, некогда осуществлявшего власть над их общими предками, но которые продолжают носить общее имя – nomen gentilicium. Они так же продолжают

78 Н.П. Боголепов, указ. соч. с. 217 79 И.Б. Новицкий, указ. соч. с. 107

35

осуществлять общий родовой культ – sacra gentilicia и при отсутствии агнатов призываются к наследованию и опеке.

Раздел IV. Господская власть над рабами. Dominica potestas.

“Libertas naturali jure continetur et dominatio ex jure gentium introducta est80”

Рабом (servus) в древнейшее время назывался подвластный и неправоспособный человек. Вообще положение раба в римском праве носит двойственный характер: так, с одной стороны, он есть вещь (res) и вследствие этого составляет предмет собственности – res mancipii. С другой, он, как человек, обладает теми же душевными свойствами, как и его господин, вследствие чего господство над ним отличается в некоторых отношениях от собственности и носит название dominica potestas. Римское право оказалось не в состоянии всесторонне и последовательно провести принцип “servi res sunt”. Такая двойственность, в итоге, сказалась на нормах в римском праве о рабах и с течением времени она только росла и делалась более заметной, особенно в период империи. Количество рабов к этому времени сокращается, следовательно, растет их экономическая ценность, но, в то же время, под влиянием стоической философии и впоследствии христианской религии этическое сознание дает о себе знать. Классические юристы приходят к мысли, что рабство есть только установление положительного права, которое противоречит ius naturalis. Ульпиан придерживается мысли, что рабы в цивильном праве не являются субъектами прав, однако это не так по естественному праву, в соответствии с которым все люди равны81. Внутренняя противоречивость римских норм о рабстве сказывается как в личной, так и в имущественной стороне юридического положения рабов. Итак,

a. Личное положение, как уже отмечалось выше, гласит, что раб не есть субъект, а объект. Рабы nullum caput habent, они безличны. При этом качества раба, как вещи, не есть лишь результат того, что некто имеет на него право. Это прирожденное, естественное свойство раба. Именно поэтому, он остается рабом даже тогда, когда по какой-либо причине в конкретный момент времени не имеет господина (например, отказ господина от раба – servus derelictus). В таком случае раб будет servus nullius (ничейный раб) и, как всякая бесхозяйная вещь, будет подлежать свободной occupatio всех желающих. И в этом то и заключается самый неоднозначный момент в определении сущности положения раба в обществе. Признавая право господина на раба

80 “свобода исходит из естественного права, а господство из права народов введено” D, 12, 6 81 “quod attinet ad jus civili, servi pro nullis habentur; non tamen et jure naturali, quia quoa ad jus natural attinet, omnes hominess aequales sunt” D., 50, 18

36

обыкновенной собственностью, в то же время Гай называет это право potestas, следовательно, тем самым признает наличие личностного элемента в отношениях между господином и рабом. Отсюда и установившееся правило, что, хотя раб есть вещь, наравне с cetera animalia (животные), но место погребения раба – locus religious, в такой же мере, как и могила свободного человека. За рабами признавались кровные родственные связи – cognationes serviles, а в близких степенях родства они представляют препятствие к браку. В классическом праве вводится запрет на передачу рабов в другие руки с разделением друг от друга близких родственников: жену от мужа, детей от родителей82. В древнейшее время право господина над личностью раба не было ничем ограничено: широта наказания, пожалуй, заканчивалась лишь убийством раба – jus vitae ac necis. Уже много позднее, в императорское время появляется ряд ограничений в этом отношении: появляется запрет на проявление жестокости по отношению к рабу сверх меры83, как следствие эволюции данного запрета – был введен запрет на отдавание рабов ad bestias depugnandas (гладиаторские труппы). Эдиктом императора Клавдия делал старого и больного раба свободным в том случае, если господин бросал его на произвол судьбы. Впоследствии конституции императора Антонина Пия, казалось бы, провозглашали невозможное: господин за незаконное убийство своего раба преследовался уголовным судом как за убийство стороннего его семьи человека. Также был введен институт принудительной продажи раба господином, если тот, вследствие жестокого обращения, искал себе убежище в храме или у статуи императора.

b. Имущественное положение. Раб, сам являясь вещью, не может иметь каких-либо своих прав и, соответственно, своего имущества. Однако, само положение раба в семье, возможность использования его как представителя в гражданском обороте, диктовало свои условия развития юридической техники. И право признает за рабами юридическую силу их действий. Уже в древнейшее время рабу приписывается способность приобретать права или обязанности, но только в пользу своего господина. Он ipso jure приобретает своему господину не только все то, что он добывает своим личным трудом, но и то, что он получает при посредстве юридических сделок. Следовательно, можно говорить о признании за рабом юридической дееспособности особого типа. Дело в том, что он рассматривается теперь как некий приобретательный орган своего господина, как instrumentum vocale (говорящий инструмент), и получается, что необходимую для сделок правоспособность, он заимствует у своего господина – ex persona domini. Рабы получают из личности своих господ свою юридическую характеристику. Соответственно, раб может

82 D., 21, 1 83 “supra modum et sine causa servos suos saevire”

37

заключать все те сделки, которые способен заключить его господин, а его господин может предъявлять все иски по поводу этих сделок, как если бы действовал сам. Но вся юридическая тонкость момента заключается в том, что и хотя все приобретения рабов принадлежат господину – обязательства рабов на господина не ложатся: он за них не отвечает, ибо признание такой ответственности противоречило бы интересам господ – “Melior condicio nostra per servum fiery potest, deterior non potest84”. Это вовсе не значит, что из данного правила не было исключений: как и в случае со всеми подвластными, если кто-нибудь из них причинит деликт третьему лицу, то его можно было выдать по ноксальному иску. Причем интересен тот факт, что ответственность за деликт неразрывно связана с личностью раба и при переходе от одного господина к другому, прежний домовладыка уже не отвечал по такому иску. Обязательства раба так же, в какой-то мере, олицетворялись с рабом и в случае последующего освобождения от рабства, против него самого можно было подавать цивильный иск об убытках, конечно если они не были возмещены ранее. Обязательства из договоров, заключенных рабом, вообще никого ни к чему не обязывали: ни господин не нес ответственности за действия раба, ни против раба нельзя было подать иск85. Сама же безответственность господ за обязательства рабов могла сослужить и плохую службу им самим: вследствие развития экономической жизни Рима, невозможно было устоять перед использованием раба в промышленной или торговой деятельности, но кто будет вступать в правоотношения с рабом без гарантии ответственности? Преторский эдикт разрешил данный вопрос: допуская в известных случаях иски против господ, которые носят общее название actiones adjecticiae qualitalis и они повторяют все те иски, которые были указаны в разделе о детях.

Наделяясь в известных случаях, как и дети, peculium’ом, рабы могли приобрести большую фактическую самостоятельность. Способный раб мог составить себе в виде пекулия значительное состояние. Возможны были варианты, когда у рабов были свои рабы – servi vicarii. Приобретя состояние, рабы нередко выкупали себя у господ. Хотя, конечно, все мысли о возможной свободе могли завершиться тем, что господин просто отберет пекулий, но так поступали нечасто, ввиду общественного порицания. В императорское время был введен контроль властей над подобными действиями и если, например, раб давал кому-нибудь известную сумму с тем, чтобы этот человек выкупил его и отпустил на волю, то в случае неисполнения раб может обратиться к praefectus urbi с жалобой и префект мог принудить исполнить обязательство. Но этот иск не относился к числу цивильных, а возникал их публичных

84 “через рабов наше положение может стать лучше, но не хуже” 85 “cum servo nulla actio est” – “с рабом нет иска”

38

правоотношений, так как раб не был субъектом гражданского оборота. Такой иск рассматривался в порядке extra ordinem.

Способы прекращения рабства идентичны тем, которые были описаны в главе mancipium, так что повторять здесь их не имеет смысла. Рассмотрим же вопрос установления рабства:

a. Древнейшим способом установления рабства было попадание в плен: все попавшие в руки римлян враги делались рабами, причем в древнее время частным лицам они доставались вследствие распродажи или раздачи государством.

b. Не менее древним, но от того не менее действенным способом было рождение от рабыни: всякое дитя делалось рабом вне зависимости от того, был ли отец ребенка свободным человеком или же сам был рабом. Однако впоследствии было установлено, что ребенок считается свободным, если мать, хоть один момент в течение беременности обретала свободу.

c. Так же стать рабом можно было, сознательно продав себя в рабство с корыстными намерениями (pretii participandi gratia).

d. Свободная женщина, вступившая в связь с рабом и не прекратившая ее, не смотря на требования господина, делается также рабыней. Юстиниан упразднил данное правило.

e. В качестве наказания преступник может стать государственным рабом (servus poenae). Так же было впоследствии отменено Юстинианом.

Раздел V. Опека и попечительство. Tutela et cura.

“Si furiosus escit, ast ei custos nec escit, agnatum gentiliumque in eo pecuniaque eis potestas esto86”

Во всяком обществе могут оказаться лица, имеющие права, но не обладающие степенью разумения и зрелостью воли достаточной для самостоятельного участия в гражданском обороте. Таковыми по римскому праву, например, являются несовершеннолетний и безумные, расточители и в старое время – женщины. Если все эти лица находятся под чьей-либо семейной властью, т.е. являются alieni iuris, то вопроса об их праве не возникает. Однако ситуация меняется, если они personae sui iuris. В таком

86 “если человек впадет в безумие и не будет кому о нем позаботиться, пусть будет власть агнатов и гентилов над его имуществом.”

39

случае, перед юриспруденции возникает вопрос об организации для них искусственной защиты – квазисемейной охране. И в этом на помощь приходят институты опеки и попечительства, так хорошо знакомые современному юристу. Однако трудно сейчас представить через какие испытания он прошел для того, что бы стать тем, что он есть сейчас. В юстиниановском праве, как и в современном, опекой является институт, функция которого - восполнение полной или частичной недееспособности субъекта (подопечного) посредством подчинения его опекуну. Но на более архаическом этапе существования римского права опека имела своей целью не помощь недееспособному и была учреждена вовсе не в его интересах. Более того, она должна была удовлетворять требованию оградить интересы агнатской семьи (familia communi iure), посредством осуществления власти над лицом sui iuris, которое в силу известных причин, не обладает дееспособностью. Но как уже было отмечено, данная цель была присуща институту опеки лишь на раннем этапе его развития. По мере эволюции римского общества аспект защиты подопечного стал преобладать. Начнем по порядку:

Опека (tutela) была двух видов: над малолетними – tutela impuberum и над женщинами – tutela milierum. Устанавливалась она в первой половине республики двумя способами: во-первых, домовладыка мог в своем завещании (testamentum) назначить опекуна, который в таком случае носил имя – tutor testameneturu. Во-вторых, при отсутствии в завещании упоминания об опекуне, ближайшие агнаты малолетних или женщин становились их опекунами и пользовались своим правом на опеку в том же порядке, в каком они пользовались правом на наследство опекаемых. Такие опекуны носили имя – tutore legitunt. Если же опекаемый был вольноотпущенником, то право опеки принадлежало патрону и его детям. Последнее суждение, надо сказать, было плодом доктринального толкования Законов XII таблиц римскими юристами. Дело в том, что в самом законе о праве детей патрона на опеку вольноотпущенника не было сказано ни слова. Однако путем логических рассуждений они пришли к следующему: раз Закон XII таблиц дает агнатам право на наследство свободнорожденных и им же дает право на опеку и тот же закон дает патронам право на наследство вольноотпущенных, то на основании данного положения нужно признать за патронами и право на опеку87. Соответственно, руководствуясь этими же соображениями и опека бывшего кабального господина нал манумитированным из кабалы тоже имеет силу. Такая опека носила имя – tutela fiduciaria. Исследователи склоняются к тому, что такое название было дано по причине манципации в кабалу для посторонних целей (fiduciae causa), с тем чтобы кабальный тотчас же отпущен на волю (например, в процедуре adoptio и emancipatio). Впрочем, tutela fiduciaria не признавалась за легитимную, кроме того случая, когда она принадлежала отцу (parens

87 Gai., 1, 165

40

manumissor). Такая ситуация была возможна, если отец, эманципируя подвластного, условливался, чтобы подвластный был ему реманципирован: он сам совершал над ним манумиссию и таким образом получал права патрона, включая право опеки.

Надо сказать, что установление опеки над малолетними и женщинами регулировалось одинаково, однако, сама юридическая сущность была различной. Относительно лица опекаемого: tutela impuberum простиралась на лиц обоих полов, конечно, до определенного возраста. Эти лица назывались pupilli – малолетние. Опека прекращалась для них достижением половой зрелости – pubertas. Для женщин она издавна считалась наступившей с 12 лет. Для мужчин же долгое время он определялся осмотром и только Юстиниан разрешил эту задачу в пользу постановки единого для всех мужчин возраста – 14 лет. Однако в пределах данного возрастного малолетства римские юристы различали еще и возраст до 7 лет включительно, который назывался infantia (детство). Касательно tutela mulierum, то она распространялась только на женщин, которые вышли из малолетства. Опека оставалась над ними в течение всей жизни, при условии, что они не вступали в брак cum manu или не делались весталками, кто по старым правилам был освобожден от опеки88. Такой феномен объяснялся римскими юристами достаточно просто: levitas animi, imbecilltas sexus – легкомыслием и неопытностью женского пола. Вероятно, мотивом такого сложившегося представления о женщинах служил интерес агнатов, требовавших постоянного надзора за тем, чтобы женщина не причинила ущерба их наследственным правам. Исходя из данных интересов, гораздо проще понять и объяснить содержание деятельности опекуна по опеке над женщинами. Но для начала рассмотрим суть таких отношений применительно к малолетним, итак:

a. Сама деятельность опекуна малолетнего состояла в управлении имуществом малолетнего (negotia gerere) или же в подкреплении своей auctoritas сделки, совершаемой малолетним. Вопросы воспитания, нравственного становления перед опекуном не стояли. Ведь опекунство как способ обеспечения сохранности наследственной массы никак, по большому счету, не связан с воспитанием и моральными аспектами становления несовершеннолетнего. В конце концов, для этого есть мать или близкие родственники-когнаты. Малолетний не мог воспользоваться полной дееспособностью и поэтому сделки, совершенные им одним, не всегда имели силу. Эту недостаточность дееспособности опекун и восполнял посредством nuctoriatis interpositio. Суть ее заключалась в том, что опекун давал свое согласие или одобрение сделке, но непременно с соблюдением формальных условий:

88 Н.П. Боголепов, указ. соч. с. 225

41

i. он должен лично присутствовать при совершении сделки малолетним.

ii. Должен дать свое одобрение устно и притом во время совершения сделки (in epso negotio): если он давал его раньше или после совершения сделки, то оно не имело юридических последствий.

iii. Одобрение нужно было дать безусловно (pure), без всяких оговорок.

Несоблюдение любого из этих условий делало сделку ничтожной, т.е. не имевшей место быть. Однако могли быть случаи, когда малолетний не мог сам участвовать в совершении сделки по причине отсутствия или, если был infanes, не мог говорить (fari) слов, необходимых для совершения сделки. Такая позиция представляется немного странной – ведь опекуны не могли действовать прямо в своем интересе – лишь посредством принятия косвенного участия в сделках путем одобрения, а, следовательно, совершение сделок за малолетнего не могло допускаться, но и тут у римского права нашлись свои аргументы в пользу такого развития института. Дело в том, что собственный интерес опекуна (защита наследственной массы) побуждал их иногда вмешиваться в ведение дел, так как несвоевременное совершение сделок могло грозить ущербом имуществу, на которое они имели виды. Таким путем постепенно появилось правило, что во время детства и отсутствия опекаемых опекун мог взяться за управление, или ведение его имущественных дел (negotio gerera administratio). И если во втором периоде опекунство рассматривалось, как право лица быть опекуном, то уже в третьем взгляд на само положение опекунов изменяется. Опека начинает становиться обязанностью (officum) и для опекуна, и для правительства: так Lex Atila и Lex Julia et Titia постановили, что если у малолетнего не будет опекуна (ни законного, ни по завещанию), то в Риме городской претор, вместе с большинством плебейских трибунов, должен был сам назначить кого-нибудь в опекуны89. Такой опекун – Atilianus назначался и в провинциях, их начальниками. Задачи такого опекуна не менялись – он должен был заботиться об имущественных интересах опекаемого. Хотя опекун по древнейшему римскому праву, не нес никаких прямых обязанностей относительно опекаемого, однако от ответственности его это не освобождало в тех случаях, когда он своими действиями причинял ущерб имуществу опекаемого. Следовательно, должны были находиться в инструментарии юриспруденции способы и средства защиты интересов опекаемого. На ранних этапах развития данного института можно выделить следующие:

89 Н.П. Боголепов, указ. соч. с. 433

42

i. Crimen suspecti tutoris. Если опекун причинил опекаемому убытки своими злонамеренными или небрежными действиями при ведении дел, то лица, близкие к опекаемому, имели право просить судебного магистрата об удалении опекуна90.

ii. Actio rationibus distrahendis. Иск для опровержения отчетности опекуна. По окончании опеки опекун должен был сдать опекаемому все, что находилось у него на руках из имущества последнего. Если, он неправильно удерживал что-либо у себя, то посредством указанного иска опекаемый мог требовать выдачи этой вещи. К тому же осужденный опекун приговаривался in duplum, т.е. к уплате двойной стоимости удержанного91.

Позднее, в третьем периоде к указанным способам добавились следующие:

iii. Actio tutelae. Обоюдный иск, поэтому для опекаемого он назывался actio tutelage directa, а для опекуна actio tutelage contraria. Он был во многом более удобный чем прежний иск об опровержении отчетности. Ведь actio rationibus distrahendis давался только бывшему опекаемому, но не опекуну, и имел весьма ограниченную цель потребовать от опекуна отчета и взыскать с него двойную стоимость неправомерно удержанных вещей. Данный иск, напротив, как actio bonae fidei, имел своим предметом удовлетворить всевозможные обоюдные притязания, которые по доброй совести можно было вывести из ведения опеки.

В третьем периоде так же отмечается появление модификации института попечительства вследствие издания Lex Plaetoria de cura. Данный закон вводил понятие несовершеннолетних, т.е. лиц от 14 до 25 лет. Если до издания этого закона лица, достигшие 14 лет, считались совершеннолетними и вполне дееспособными, то теперь совершения сделки несовершеннолетний должен был испросить у магистрата назначения попечителя – curator, который давал свое согласие на сделку. Появление куратора было неслучайным. Данный закон так же вводил новый способ защиты:

iv. Exceptio legis Plaetoria. Если несовершеннолетний – minor – потерпит при совершении сделки ущерб вследствие обмана (circumscriptio adolescentium) контрагента, то, независимо от уголовного преследования, он может защищаться против иска своего контрагента посредством exceptio.

90 D., 26, 10 91 D., 26, 3

43

Следовательно, это означило, что контрагент не мог получить с несовершеннолетнего ничего, если последний не пожелал исполнить своего обязательства добровольно. С таким положением вещей очень трудно было найти желающих вступать в правоотношения с несовершеннолетними. Именно этим и объясняется появление института разового попечительства, который, впоследствии, Марк Аврелий дополнил, признав право несовершеннолетнего испрашивать себе попечителя без указания, для какого именно дела, т.е. на все дела вообще92. Стоит учесть, что данный закон не вполне оградил интересы несовершеннолетнего, так как он не объявил ничтожными сделки, совершенные ими без попечителя. Этот недостаток был восполнен в преторском эдикте, в котором он давал несовершеннолетнему restitutio in integrum, если окажется, что несовершеннолетний понес ущерб от обмана: если minor принял наследство, обремененное долгами, он будет считать его не принимавшим наследства, таким образом данное положение имело обратный эффект только в случае негативных последствий для несовершеннолетнего. Далее, чтобы еще больше упрочить положение подопечного, во времена империи было установлено, что, прежде чем приступить к управлению, опекун обязан представить satisdatio rem puppilli salvam fore (гарантию сохранности имущества подопечного), которая состояла в торжественном обещании в форме stipulatio и в представлении ручательств, которыми опекун обязывался сделать все, что только способен, для сохранения имущества подопечного в целости93. Отсюда и появление последнего способа защиты:

v. Actio subsidiara против проявившего небрежность магистрата, который не затребовал satisdatio по случаю назначения опекуна.

Стоит также отметить и то, что в классическую эпоху у подопечного было преимущество по отношению к кредиторам опекуна в силу privilegum inter personales actiones (привелегия среди личных исков), которая впоследствии преобразовалась в вещную гарантию, т.е. молчаливую ипотеку на имущества опекуна.

Могло случиться и так, что подопечному назначалось несколько опекунов (например, в случае указания в завещании или наличия нескольких лиц, находящихся к подопечному в одинаковой степени агнатического родства) На первых порах все опекуны, имея равные права, отправляли опеку сообща, но это было в те времена, когда опека была почетным правом, а не обязанностью, и отвественности за уклонение (cessatio) не было предусмотрено. На более поздних этапах развития такая отвественость, связанная с небрежностью, была

92 Н.П. Боголепов, указ. соч. с. 486 93 Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 152

44

введена, когда опека стала рассматриваться как munus. Поэтому ответственность за несостоявшееся управление всегда была субсидиарной по отношению к той, которую несли опекуны, осуществляющие управление. Солидарная же ответственность имела место лишь среди совместных опекунов, которые осуществляли управление в равных пропорциях или же, наоборот, уклонялись от него. Коллегиальное управление могло быть заменено на распределенное управление отдельными частями имущества подопечного.

Прекращение опеки. Кроме вполне очевидного случая достижения подопечным совершеннолетия, опека так же может прекращаться по основаниям, связанным непосредственно с личностью опекуна или подопечного. Касательно опекуна это:

i. Смерть (mortis causa) опекуна

ii. Его capitis deminutio maxima и media, но не minima, за исключением случая законной опеки, которая будучи основана на агнатском родстве, прекращается по причине отсутствия своего предварительного условия, поскольку опекун в таком случае выходит из агнатской семьи.

iii. Отстранение заподозренного злоупотреблениях различного рода опекуна.

iv. Отказ опекуна (только в эпоху, когда опека рассматривалась как право, а не обязанность) – abdicatio tutelage

v. Безумие (furiosi) опекуна

Касательно подопечного:

i. Смерть подопечного

ii. Capitis deminutio maxima, media, minima

Как уже было отмечено в начале раздела, опека устанавливалась также и над женщинами.

b. Tutela mulierum. Деятельность опекуна по опеке над женщинами ограничивалась, в отличие от опеки над малолетними, лишь одной auctoritatis interpositio, т.е. контролем над теми сделками, которые могли повлечь за собой уменьшение имущества опекаемой или переход его в другие руки: например, без такой auctoritas женщина не могла совершать манципации, завещания, вступать в обязательственные отношения. С другой стороны, управление имуществом принадлежало самой женщине. Следовательно, раз опекун не управлял имуществом, то и самого появления иска в защиту опекаемой ждать не приходилось,

45

его и не было. В ходе эволюции семейных отношений очередь дошла и до опеки над женщинами: так, уже в третьем периоде прослеживается стремление женщины освободиться от опеки. Римскому уму принадлежит еще один весьма верткий способ устранения такого опекунства со стороны родственника-агната с заменой его на опекуна по выбору самой женщины (следовательно, этот опекун был лишь формальностью). Для реализации такого подхода был задействован известный еще с древнейших времен институт coemptio. Прежде этот обряд употреблялся matrimonii causa, теперь же юристы приспособили его для посторонних целей и стали называть его coemptio fiduciae causa. В их числе была и telae evitandae causa: женщина совершала обряд coemptio с каким-нибудь мужчиной, имея целью не сделаться его женой, а делая это для того, что он тотчас же реманципировал ее другому мужчине, которого она желала видеть своим опекуном. Вследствие remancipatio она становилась к этому последнему в отношении in mancipium. После этого он ее манумиттровал, вследствие чего делался ее патроном и следовательно ее законным опекуном. Свободонравные настроения в массах уже в начале империи приводят к тому, что освобождение от опеки теперь достигается не через лазейки в старых, но притом эластичных, законах, а открыто даруется Lex Julia et papia Poppaea, который освободил от опеки тех женщин, которые имели трех детей и были свободнорожденными, и четырех, если являлись вольноотпущенницами. Завершилась эта череда послаблений в отношении опекунства тем, что Lex Claudia совсем освободил женщин от опеки агнатов, хотя бы они не были замужем и не имели детей. Сама же опека над женщинами исчезает вовсе в IV в. Однако это вовсе не означало полного уравнения женщин в правах с мужчинами. Целый ряд юридических функций оставался до конца для женщин закрытым “feminae ab omnibus officious civilibus vel publicus remotae sunt94”. Они не могут занимать никаких должностей с публичным характером, не могут выступать за других на суде, сами не могут быть опекунами (кроме матери по отношении к своим собственным детям и внукам). Однако появляются и привилегии в сравнении с мужчинами: например, возможность ссылаться на незнание законов (ignoratio juris), наравне с minors annis, солдатами и крестьянами. Также каждая принятая на себя ответственность за чужой долг признается недействительной. Такое постановление senatusconsultum Velleianum было продиктовано указанными выше воззрениями римлян о слабости и доверчивости женского пола.

Помимо института опеки римское право знало и попечительство, которое уже во времена законов XII таблиц было бременем ближайшего родственника и наследника, причем оно давало ему potestas над личностью и

94 “женщины отстранены от всех официальных действий публичного и частного характера” D., 50, 17

46

имуществом опекаемого. В этом и было главное отличие от опеки, т.е. vis ac potestas. Попечительство сводилось исключительно к защите и ограниченной помощи в имущественной сфере. Однако с исчезновением изначального властного характера опеки наиболее существенный элемент различия между опекой и попечительством сгладился, вследствие чего два этих института начали сближаться и смешиваться. Смешение стало полным в эпоху Юстиниана, когда было сделано правило “tutor vel curator”95

c. Cura furiosi – попечительство над безумными и сумасшедшими (furiosi, mente capti, dementes). Субъектом данного попечительства издавна были ближайшие родственники и наследники опекаемого. Дальнейшее развитие шло под все более и более возрастающим путем правительства и в праве Юстиниана попечитель к безумному обыкновенно назначается властью. Безумный вовсе лишен дееспособности, вследствие чего curator заменяет его при управлении имуществом безумного и совершении сделок в его пользу. Назначению попечителя предшествовало расследование психического состояния больного со стороны магистрата, от которого зависело установление опеки. Интересен и тот, момент, что в так называемые светлые промежутки (lucida intervalla) безумные вполне дееспособны96. Отсюда напрашивается мысль: не является ли тогда безумие простым помутнением рассудка? Римские юристы не были готовы дать ответ на этот вопрос и постановили считать безумия за длящийся процесс.

d. Cura prodigy – попечительство над расточителем – также известна уже законам XII таблиц. Устанавливалась после проведения магистратом расследования по заявлению заинтересованных лиц. Если магистрат признавал наличие расточительной наклонности, то налагал на расточителя запрещение – interdictio: “Quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque interdico97”. Данная формула магистратского запрета интересна тем, что объектом своего запрещения имело имущество, полученное по наследству, которое должно было перейти и к детям расточителя в свою очередь, но с течением времени запрет был распространен на всякое имущество вообще. Дееспособность расточителя таким interdictio ограничивалась и над ним ставили curator и мог совершать только сделки чистого приобретения, для всех же остальных он должен был получить consensus curatoris.

Позднее в римском праве появляются другие виды опеки и попечительства, имеющие своей целью специальную защиту, например: curator bonorum несостоятельного должника, curator ventris – для охранения интересов 95 Чезаре Санфилиппо, указ. соч. с. 154 96 И.А. Покровский, указ соч. с. 483 97 “посокльку ты имущество отцовское и дедовское расточительством своим губишь и ведешь детей своих к нищите, по этой причине запрещаю тебе распоряжаться этим имуществом”

47

имеющего родиться ребенка, curator наследства, пока оно не будет принято наследниками. Как видно из приведенного списка, такие виды попечительства немного отходят от утвердившихся в римском праве представлений об истинном характере данного института, но как и в ходе эволюции любого общественного явления с ними необходимо считаться.

Заключение.

Подводя итог, невозможно не восхититься тем объемом работы, который взвалили на себя юристы той эпохи. Столь систематизированный подход, прослеживающийся на протяжении всех рассмотренных периодов, практически исключающий юридические казусы и противоречия, говорит о непревзойденном уровне подготовки и юридического мышления римских правотворцев. Императивные и порой несокрушимые римские нормы семейного права под давлением экономических причин искусстно трансформируются в эластичные и гибкие правила. Проводя аналогии и сопоставление, открываются новые возможности толкования законов, тем самым без каких бы то ни было серьезных потрясений вводятся в оборот новые конструкции, но со старыми корнями. Постепенно, от первого до последнего анализируемого периода, шаги римских юристов на пути либерализации правил становятся все увереннее и увереннее. Правовая надстройка все оперативнее реагирует на новые вызовы. Еще раз убеждаешься, что у римлян есть чему поучиться и становится понятно, почему римское право дважды покорило Европу. Разработанная еще тысячу лет назад терминология семейных правоотношений до сих пор остается актуальной и в большей своей части правильной, а оформившиеся в ходе эволюции права принципы все реже подвергаются сомнению. Римское право похоже в своем роде на противостояние ночи и дня: ведь как бы ночь не сопротивлялась, какой бы темной ни была – рано или поздно наступит день, который все прояснит. Так и с римским правом: сама жизнь подсказывает юристам, что является лишним, а что требует доработки; что устарело, а что нуждается в новеллах. И сегодня, изучая частное право во всех его проявления и отраслях, нужно отдать должное проделанной римскими юристами фундаментальной работе, которая навсегда оставила свой, безусловно выдающийся, след в истории права. И проводя те или иные реформы в сфере права в жизнь следует смотреть на решительность и разумность римлян и следовать завету Рудольфа фон Йеринга: через римское право, но вперед, дальше его.

48

Список литературы:

1. Боголепов Н.П., Учебник римского права/ под ред. и с предисловием В.А. Тонсянова, М.: Зерцало, 2004.

2. Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник для вузов. Под ред. Члена-корр РАН, профессора В.С. Нерсесянца – М.: Издательская группа ИНФРА М-Норма, 1997

3. Санфилиппо Чезаре, Курс римского частного права: учебник/ под ред. Д.В. Дождева – М.: Издательство БЕК, 2000

4. И.А. Покровский, История Римского Права, Санкт-Петербург, 1998 5. И.Б. Новицкий, Римское частное право, - М.: ИД “Юриспруденция”,

2008 6. Дигесты Юстиниана Том 7, полутом 1, 2. Том 8. под ред. Кофанов Л.Л. Статут, 2005 г.

Список иных источников:

7. http://linguaeterna.com/ru/lex.html - русско-латинский словарь. 8. http://www.ruslat.info/ - русско-латинский словарь 9. http://web.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/ - сборник источников римского права

10. http://en.wikipedia.org/ - википедия, статьи по запросу Roman law.