Lectura sobre mi vida

7/26/2019 Lectura sobre mi vida

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I. Introduccin

Un contrato se conforma tpicamente a partir de un intercambio de promesas.Este trabajo responde a un creciente coro de reclamos que sostienen que elremedio estndar para el incumplimiento contractual la indemnizacin de lasexpectativas (indemnizacin que tiene como nalidad resarcir el benecio quela parte damnicada esperaba obtener del cumplimiento del contrato! esinjusto.

"as #indemnizaciones basadas en la $anancia% est comenzando a serreconocidas& bajo el fundamento del enriquecimiento sin causa' se obli$acompulsivamente al incumplidor a restituir la $anancia que ubiera obtenidoproducto del incumplimiento. "os tribunales estadounidenses tambi)ncomienzan a manifestar un creciente dis$usto por verse obli$ados a limitar laindemnizacin contractual a la p)rdida sufrida por el damnicado cuando laparte incumplidora se a beneciado del incumplimiento.

*radicionalmente' los remedios de restitucin de la $anancia obtenida eranadjudicados slo en una reducida clase de casos. +. ej.' ese tipo de remediospoda ser aplicado en casos en los cuales la parte incumplidora violaba undeber duciario' o cuasi,duciario' que tena acia la vctima. -tra claselimitada de casos tiene que ver con un incumplimiento de contratos para laventa de tierras' donde los tribunales' cuando no pueden adoptar el tradicionalremedio del cumplimiento especco por razones t)cnicas' imponen a losvendedores incumplidores el deber de constituir un deicomiso (constructivetrust! con las $anancias obtenidas a partir de esta falta.

"a disputa contra la indemnizacin de las expectativas se apoa sobre dosar$umentos.

/. "a indemnizacin distribue las $anancias del contrato en formainequitativa.

0. "a indemnizacin es incon$ruente con la estructura normativainmanente del dereco contractual las normas que esta doctrina insta estambi)n incon$ruente con la moral $eneral de las promesas.

Este trabajo intenta refutar ambas crticas. 1 nuestro entender' laindemnizacin de las expectativas distribue los benecios contractualesse$2n la preferencia de las partes3 el modo en que la indemnizacin de lasexpectativas comparte los benecios se comporta adecuadamente tanto con lal$ica normativa interna del dereco contractual como con la moral de laspromesas.

45u) es lo que est en jue$o6 Un vendedor espera obtener el resultado delremanente entre el precio el costo del cumplimiento' el comprador espera


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obtener el resultado del remanente entre el valor que le asi$na al objeto delcontrato el precio pa$ado.

, 7ontratar., 7uando acuerdan vender bienes a cambio de un precio.

, 8ealizar el intercambio., 7uando el vendedor entre$a los bienes que el

comprador pa$a.

El remedio le$al actual opera como un se$uro& otor$ar un se$uro al compradores lo mismo que prote$er sus intereses esperados.

"os crticos del dereco actual sostienen que un contrato no convierte alprometido en el beneciario de una cobertura de se$uro' sino que en su lu$arotor$a al prometido un dereco a exi$ir el cumplimiento del promitente. 9eaqu se desprende que la estructura le$al moral de las obli$acionescontractuales requiere que las promesas contractuales sean efectivamentecumplidas. El dereco de los contratos debe permitir a los a$entes obli$arse a

s mismos. 9e este modo' el dereco es coerente slo si prote$e el derecode propiedad del prometido sobre el cumplimiento del promitente.

"a distincin entre un remedio que otor$a un se$uro al prometido un remedioque prote$e su dereco de propiedad tiene si$nicancia prctica cuando elintercambio resulta ineciente (cuando el costo de intercambio del promitenteexcede el valor que el prometido le asi$na a dico intercambio!.

:o cumplir en ese caso crea un #benecio%& el costo que el promitente evita alrecazar el intercambio menos el valor menor que pierde el prometido. *antolos crticos como los defensores del dereco actual aceptan la funcin

ase$uradora del dereco. ;in embar$o' las soluciones por las cuales abo$an loscrticos' permitiran adems al prometido recuperar la diferencia entre el costodel vendedor el precio pa$ado.

7uando el costo del vendedor excede el valor asi$nado por el comprador cuando el intercambio es ineciente el prometido tendra una recompensamaor con una compensacin de su dereco de propiedad que la que obtendrao con una compensacin de expectativas. Es ms com2n caracterizar ladisputa como una eleccin entre indemnizaciones en lu$ar de una eleccinentre recompensas. "os defensores del dereco actual' entonces' sostienenque el prometido slo tiene dereco a la indemnizacin de sus expectativasmientras que los crticos sostienen que tiene dereco al cumplimientoespecco.

:osotros nos focalizamos aqu en las recompensas' porque cuando elintercambio es ineciente' el promitente estara realizando un pa$o monetariobajo un r)$imen de cumplimiento especco' tal como lo ara si se saliese delcontrato bajo el r)$imen actual basado en las expectativas. +ara entender


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esto' debe observarse que el promitente puede privar al prometido delbenecio total del #no,intercambio% realizando el intercambio.

En un r)$imen basado en el cumplimiento especco' ambas partes tendranentonces poder de ne$ociacin& un prometido con dereco a exi$ir elcumplimiento compartira el benecio del #no,intercambio% con su promitenteen una rene$ociacin. En contraste' el promitente o tambi)n se desli$a delcontrato efectuando un pa$o monetario' pero no necesita el consentimiento delprometido& el promitente slo debe pa$ar al prometido el benecio que esteubiera obtenido del intercambio. El prometido' aparentemente' no tiene poderde ne$ociacin para extraer una porcin del benecio que $enera el no,cumplimiento.

"a posicin de los crticos' entonces' desemboca en lo si$uiente& en la teora'un dereco contractual que reconoce el dereco del prometido al cumplimientoespecco lo$ra coerencia3 en la prctica' un dereco contractual que

reconoce el dereco del prometido al cumplimiento especco eleva larecompensa del prometido.

"os tericos econmicos del contrato aceptan la caracterizacin del derecocontractual que lleva a los crticos a ser crticos& es el dereco el que permite' en efecto incentiva' a los promitentes a capturar el benecio total del #no,intercambio%. En la visin econmica' un promitente debera ne$arse a cumplircuando el costo de cumplir excediese el valor asi$nado al contrato por elprometido.

El dereco contractual satisface esta condicin exi$iendo al promitente pa$ar

(2nicamente! el valor perdido por el prometido. :o se an preocupado por laidea de que la indemnizacin de las expectativas pueda socavar la estructurade la obli$acin contractual' o que pueda favorecer a los promitentes por sobrelos prometidos. Entonces' tanto los defensores como los crticos de laindemnizacin de las expectativas estn unidos en su recazo a lo quellamamos la #iptesis del cumplimiento dual%.

En ambos tipos de teora contractual' el promitente' en efecto' realiza unasimple promesa& entre$ar bienes o servicios a cambio de un precio. "a falta deentre$a' en ambas teoras' es entonces' un #incumplimiento%.

"as teoras discrepan normativamente.1. 9E


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=. 78>*I7-;.

1cotar la indemnizacin del prometido al benecio que ubiera obtenido delintercambio viola sus derecos' puesto que tambi)n tiene dereco a obtener elbenecio del no,cumplimiento.

7U?+"I?IE:*- 9U1".

El promitente tpico realiza una promesa alternativa& entre$ar bienes oservicios a cambio de un precio' o efectuar un pa$o en dinero al prometido enlu$ar de realizar la entre$a. En esta visin' el promitente #incumple% slocuando no lo$ra cumplir con nin$uno de los dos aspectos de su promesa& nocumple con la entre$a se re2sa a pa$ar. 9e este modo' la falta de entre$ade los bienes o servicios por s sola no es un incumplimiento.

"os tericos contractuales com2nmente i$noran por completo la iptesis delcumplimiento dual o la recazan por ser' al menos' psicol$icamente asta

)ticamente' impracticable. ;e dice que un prometido tiene la intencin decontractar bienes o servicios3 no tiene la intencin de vender una opcin quepermita al promitente intercambiar o pa$ar.

18@U?E:*- 1


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7omo consecuencia de no cumplir' el costo del promitente es constituido por lasuma del benecio del prometido por el cumplimiento la multa. 9ado que losprecios incluen costos' el precio del contrato reBeja ambos tipos de costos.

1ora excluamos el dereco del prometido al cumplimiento especco. "acompetencia entonces causar que el precio cai$a por la ma$nitud de la multaque el promitente a no tendr que pa$ar. "a compensacin del prometido seincrementa en la medida que el precio decae. C en tanto la reduccin del precioi$uala la multa esperada' la indemnizacin de las expectativas permite alprometido participar en el benecio del no,intercambio.

9e esta manera' la eleccin entre el dereco actual sus crticos se reduce a lapre$unta acerca de si los prometidos tienen razones de se$undo orden parapreferir participar del benecio del no,cumplimiento a trav)s del mecanismodel precio3 o bien para participar de ese benecio a trav)s del mecanismo derene$ociacin.

:uestro tercer resultado' implcito en el se$undo' consiste en mostrar que laspartes que no tratan explcitamente las indemnizaciones' i$ualmente las tienenen cuenta. Esto sucede porque las partes toman en cuenta los precios elprecio es' en parte' una funcin de la indemnizacin.

+or lo que pasamos a sostener que los prometidos tienen efectivamenterazones de se$undo orden para obtener benecios a trav)s de precios msbajos' ms que a trav)s de las multas inducidas por el dereco de propiedad& elcosto de crear un contrato con derecos de propiedad' por ejemplo' excede elcosto de crear un contrato estndar. "os compradoresDprometidos tienen asmaores recompensas netas bajo el contrato estndar.

1dems' cuando el vendedor se re2sa a cumplir' las partes participan de unjue$o de intercambio de suma cero. 7ada centavo que el vendedor pa$a alcomprador es un centavo que pierde. ;iempre que el comprador ten$a unamaor recompensa ex post bajo el contrato teniendo derecos de propiedad'ne$ociar con maor fuerza' tal vez menos )tica' para pa$ar bajo lost)rminos de ese contrato' de lo que lo ara si estuviese persi$uiendo2nicamente su expectativa.

Este tipo de razonamiento implica que la participacin a trav)s del precio seraun buen estndar por defecto si los contratos con derecos de propiedadfueran ejecutables3 las partes entonces aceptaran por defecto contratos quesujetaran al prometido a su expectativa' excepto que las partes acordaranexpresamente el dereco al cumplimiento especco.

;E@U:9- 71?I:-


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El otro camino a lo lar$o del cual viaja nuestro ar$umento' que se desarrollaen la parte ' intenta conectar la estructura de reparticin de benecios con laestructura normativa de la obli$acin contractual los principios de moralidadde las promesas que implica el dereco contractual. 1qu nuevamente nuestroar$umento inclue tres exposiciones.

;ostenemos que la iptesis del cumplimiento dual es con$ruente con laestructura normativa de la obli$acin contractual. En lo que respecta a lateora' la iptesis del cumplimiento dual restitue coerencia al derecocontractual. El dereco contractual debe permitir a las partes realizar promesasvinculantes. Un dereco que limita al prometido a recibir como indemnizacinde pa$o una suma monetaria predeterminada es coerente si el promitente seobli$a a s mismo. ?s a2n' un prometido sin un dereco al cumplimientoespecco del promitente tiene la misma recompensa esperada' o unarecompensa maor' que un prometido con tal dereco.

9e esta forma' el dereco contractual actual es tan distributivo como eldereco que los crticos deenden. :osotros' por lo tanto' recazamos lassu$erencias usuales que sostienen que la indemnizacin de las expectativastiende a poner un precio antes que casti$ar al incumplimiento' que eldereco contractual traiciona sus propios compromisos normativos cuandoincentiva la salida del promitente.

El tipo de participacin asociada con la iptesis del cumplimiento dual esmoralmente apropiada para promitentes prometidos que interact2an' talcomo lo acen contractualmente' en pie de i$ualdad. 1sumimos la objecinmoral fundamental a la iptesis del cumplimiento dual& la indemnizacin de

las expectativas incentiva a los promitentes a comportarse de una manerae$osta que traiciona la solidaridad que esta relacin debera tener idealmente.

:osotros sostenemos' por el contrario' que es apropiada para transaccionescomerciales en economas abiertas cosmopolitas. Estas armaciones' al i$ualque las elaboradas a lo lar$o del primer camino de nuestro ar$umento' sonprincipalmente formales o analticas.

:osotros desarrollamos un resultado representado. Este resultado revela la

distribucin de benecios asociada con la preferencia de la teora contractualpor la indemnizacin de las expectativas elabora su si$nicado a la luz de lasolidaridad de la que las normas contractuales promisorias $eneralmente seven ms necesitadas. 1s' estos resultados responden a las crticas actuales ala indemnizacin de las expectativas' dado que dichas crticas, en smismas, son demasiado formales y analticas.


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En nuestra conclusin introducimos' aunque no elaboramos' esta sextadefensa. "a su$erencia de que nuestra tesis se conforma ante el derecopositivo no debera sorprender& nosotros estamos defendiendo la visinconvencional de que la indemnizacin de las expectativas debera ser

la principal respuesta al incumplimiento contractual. :uestra visin' sin

embar$o' no es del todo convencional. :osotros demostramos que unpromitente que voluntariamente compensa las expectativas, por

analoga a uno que efecta un pago bajo una clusula penal, se

encuentra en una situacin de cumplimiento, y no de incumplimiento

del contrato. 1simismo' demostramos que la indemnizacin de lasexpectativas es un caso especial de cumplimiento especfco. 9e acuerdo anuestra visin' entonces' la indemnizacin de las expectativas' como se laentiende convencionalmente' es epifenomenal.

7oncluimos esta introduccin con dos advertencias una observacinmetodol$ica.

1. "a primera advertencia es que el anlisis que si$ue es aplicable a lastransacciones comerciales. Esto trae dos implicancias.

En primer lugar, nos permite abstraernos de los reclamos familiares y

afectivos a los cuales los contratos pueden dar lu$ar bajo ciertascircunstancias privadas. +or ejemplo' ofrecer FGH a un ami$o comocompensacin por aber cancelado una cena con )l.

En segundo lugar' el anlisis de las transacciones comerciales que nospermite asumir que las partes son capaces de celebrar contratos

rene$ociarlos cuando las circunstancias cambian. Esto es as no slo por surealismo' sino tambi)n por razones eursticas. "os crticos actuales deldereco contractual implcitamente asumen una racionalidad absoluta.En lu$ar de sostener directamente que el dereco entrampa al menos astuto'argumentan que un promitente racional puede usar el derecho para

privar a su prometido racional del benecio total de la falta de

cumplimiento. osotros anali!amos este caso contractual especco

para mostrar que esto no tiene fundamento.

=. :uestra se$unda advertencia es que abordamos el problema'maormente' tal como lo an eco otros comentaristas anteriores. "os

anlisis sobre el inter)s esperado asumen' o proponen ms$eneralmente' que (a) las partes conocen el valor de los parmetroseconmicos relevantes; (b) las partes conocen las leyes; y (c) un tribunal

puede recabar sufciente inormacin como para proteger la expectativa

del prometido.

:uestra meta es refutar el ar$umento de que el dereco contractual es injustoaun en circunstancias ideales. +uesto ms enfticamente' tomando las


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presunciones que $obiernan el debate actual' la idea de que ningnincumplimiento es efciente.

! ("bservacin) #inalmente$ tanto nuestro modelo ormal como nuestro

anlisis ms discursivo estn construidos en base a la otra mirada (es

por esto que decimos que los dos caminos del argumento estn

interconectados)!

%l modelo de la estructura de la distribucin de benefcios contractuales ue

desarrollado para responder cuestiones conceptualessobre la relacin entre

la responsabilidad y la solidaridad contractual! "ientras que nuestro

compromiso interpretativo lo fue con la estructura doctrinal,

normativa y moral del contrato que apunta a elaborar esta estructura

a la luz de las interacciones instrumentales entre las partes contractuales que

nuestro modelo resalta!

II. Un modelo de contratacin.

II./. Un ejemplo

Introduciremos el modelo con un ejemplo que trae a la luz la intuicin sobre laque )ste se basa. 1sumamos que (a! un contrato que brinda al comprador eldereco a obtener el cumplimiento especco es ejecutable3 (b! las partescomparten cualquier utilidad contractual en forma equitativa (esto es' elvendedor tiene i$ual poder de ne$ociacin que cualquier comprador!3 (c! elmercado tiene numerosos vendedores. En el ejemplo' al vendedor le cuesta Fproducir el producto. El precio asociado al #dereco de propiedad% es FJ. Elvendedor celebra un contrato a precio FJ con un comprador inicial' quien val2ael producto a F/H. "a expectativa de este comprador es i$ual al valor menos elprecio& F/H , FJ K F0. Entre la celebracin del contrato la feca decumplimiento' un se$undo comprador acerca al vendedor una oferta por F/03la valuacin de este comprador por el producto es F/.

"a utilidad social de celebrar cualquier contrato es la diferencia entre lavaluacin del comprador menos el costo del vendedor (sin asumirexternalidades!. 9e este modo' el benecio social de la celebracin delcontrato inicial es L/ K v/ c (F/H F K F!. 9e modo similar' L0 K v0 c(F/ F KFJ!. "a utilidad social mar$inal de vender el producto al se$undocomprador en vez de al primero es L0 L/ (FJ F K F!. 1s' la oferta delse$undo comprador por F/0 comparte este benecio mar$inal en formaequitativa con el vendedor3 el se$undo comprador $ana su valor menos elprecio& F/ F/0KF0. "os restantes F0 evidentemente son para el vendedor.


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:osotros asumimos inicialmente que el contrato entre las partes otor$a alprimer comprador un dereco al cumplimiento especco en contraprestacinpor el precio de ese dereco de propiedad. 9e esta forma' este compradorpuede impedir al vendedor que contrate con el se$undo comprador. Elvendedor entonces debera rene$ociar para poder librarse del contrato. En

tanto las partes aora tienen F0 adicionales para compartir3 el vendedor lepa$ar al comprador inicial un total de FM' es decir su expectativa de F0 ms elF/ que el comprador comparte equitativamente con el vendedor respecto de lautilidad social mar$inal de venderle al se$undo comprador. El vendedortambi)n $ana FM' esto es el nuevo precio de F/0' menos su costo deproduccin de F' menos el pa$o de FM efectuado al comprador inicial.

1ora asumamos que el contrato no otor$a al comprador un dereco alcumplimiento especco3 entonces' aparentemente' no abr participacinequitativa en la utilidad. El vendedor pa$ar al primer comprador suexpectativa de F0 contratar con el se$undo comprador' obteniendo una

$anancia neta i$ual al precio menos el costo' menos la indemnizacin' es decirF/0 F F0 K . =ajo este contrato' pareciera que el vendedor captura lamitad de la utilidad social mar$inal que sur$e de contratar con el se$undocomprador.

1l contrario de lo que parece' tambi)n a participacin equitativa en lautilidad social cuando el comprador no tiene dereco de propiedad. Nasta aqula expectativa del comprador en el ejemplo es de F0' dado que el vendedor lepona un precio de FJ al dereco de propiedad. ;i el comprador no tiene undereco al cumplimiento especco' este precio le permite al vendedor obteneruna $anancia pura de F/' que es la parte de la utilidad social mar$inal de lasalida que no comparte. "a presuncin (c!' recordemos' estableca que existanotros vendedores en el mercado. 7ualquiera de dicos vendedores tiene unincentivo para ofrecer el contrato sin dereco al cumplimiento especco porFO'GH. "a expectativa del comprador sera en ese caso F/H FO'GH' de modoque preferir celebrar el contrato con este vendedor. Este vendedor obtendrauna $anancia de FM'GH sobre el precio de FO'GH& la oferta de F/0 del 2ltimocomprador menos el costo de produccin de F menos la indemnizacin a laexpectativa de F0'GH pa$ada al comprador inicial. Esta $anancia excede la$anancia de FM que obtendra un vendedor que ofrece un contrato con derecoa cumplimiento especco. :uestro vendedor ilustrativo' entonces' vendera a

un menor valor que el precio de FJ del vendedor inicial.

;in embar$o' el proceso competitivo no terminar en un precio de FO'GH' dadoque el precio de equilibrio para un contrato sin cumplimiento especco es FO.+ara entender esto' supon$amos que un vendedor reduce el precio a F'GHcuando el comprador no tiene dereco al cumplimiento especco. "a


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expectativa del comprador entonces sera F/H F'GH K FM'GH entonces elvendedor obtendra F/0 F FM'GH K F0'GH. El vendedor' sin embar$o'$anara FM bajo el contrato con cumplimiento especco' de modo que nin$2nvendedor reducira el precio debajo de FO por un contrato sin cumplimientoespecco. C si$uiendo la l$ica antedica' nin$2n vendedor podra

incrementar el precio por un contrato con cumplimiento especco ms all deFO dado que' en cualquier caso' dico precio sera reducido. +or ejemplo'cuando el vendedor de nuestro caso cobra FO'GH' otro vendedor podra atraer alos compradores cobrndoles FO'0G./ +ero lue$o otro vendedor cobraraFO'/G' as sucesivamente. Entonces' el precio de equilibrio para un contratosin cumplimiento especco es FO ' bajo la misma l$ica' el precio deequilibrio para un contrato con cumplimiento especco es FJ.

"a compensacin que obtiene el comprador cuando el vendedor se re2sa acumplir no se ve alterada por el remedio le$al aplicado. 7uando el compradortiene dereco al cumplimiento especco' )l obtiene su expectativa de F0 (F /H

FJ! ms F/ en una rene$ociacin3 cuando el comprador slo tiene dereco auna indemnizacin' su expectativa sube a FM (F/H FO!. "os crticos de laindemnizacin de las expectativas no lo$ran ver que los dos remedios tienen lamisma consecuencia distribucional' dado que asumen que los vendedorespueden cobrar precios de contratos con derecos de propiedad (FJ en nuestroejemplo! cuando los compradores no tienen derecos de propiedad. El precio'sin embar$o' es una funcin de los derecos que el comprador realmentetiene.

1 continuacin expondremos un modelo que cumple tres funciones. +rimero'$eneraliza el ejemplo. ;e$undo' considerando que el ejemplo asuma que elprecio de un contrato con derecos de propiedad era FJ mientras que el preciode un contrato con dereco a expectativas era FO3 el modelo muestra cmo seforman esos precios contractuales. *ercero' el modelo sirve de base paradesarrollar las razones de se$undo orden que acen que los prometidosusualmente preeran compartir los r)ditos del no,intercambio a trav)s delveculo de precios reducidos a trav)s de las rene$ociaciones inducidas por loscontratos con derecos de propiedad.

II.0 Un modelo sobre el inter)s esperado

Un vendedor un comprador neutrales al ries$o' operando dentro de unmercado competitivo' acuerdan contratar respecto de un bien de propiedadpersonal. 7omenzaremos con un contrato simple' denominado contratoestndar,que usualmente se celebra por escrito. Este contrato contiene trestipos de clusulas. "as #clusulas de ejecucin% describen el bien que laspartes tienen intencin de intercambiar disponen los pasos de entre$a que elvendedor debe se$uir. "a #clusula de transferencia% establece lo que elvendedor debe pa$ar al comprador si el vendedor no cumple con la entre$a del


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bien. "a #clusula del precio% establece lo que el comprador debe pa$ar alvendedor si se produce el intercambio.

Una vez que las partes celebran el contrato' ellas observan la evidencia de dosvariables aleatorias& el costo del vendedor para producir (o adquirir! el bien elvalor que el comprador otor$a al bien. ;i el vendedor opta por cumplir con elintercambio' el vendedor entre$a el bien el comprador pa$a el precio. ;i elvendedor recaza el intercambio' el vendedor pa$a la suma que establece laclusula de transferencia. "a secuencia del modelo es la si$uiente&

t,/& #l #stado interviene estableciendo una clusula estndar detransferencia. "a meta del Estado es promul$ar aquella clusula quemaximiza los benecios que las partes obtienen del intercambio.

tH& $as partes celebran el contrato. En dico momento' las partes decidenqu) clusula de transferencia incluirn en el contrato.

t/& $as partes observan el costo del vendedor para cumplir con laclusula de ejecucin del contrato y el valor que el comprador

obtendra del cumplimiento de dicha clusula.

t0& #l vendedor elige si reali!a el intercambio o paga. ;i el vendedorrealiza el intercambio' entre$a el bien el comprador pa$a el precio.

tM& %i el vendedor recha!a el intercambio' entonces (a! el vendedortransere al comprador la sumaque el contrato establece' pero (b! si la leadmite la ejecucin de contratos con dereco de propiedad las partesutilizaron uno de ese estilo' entonces las partes renegociarn para

compartir el benecio del no,intercambio.

"os contratos tpicos que analizamos establecen un precio 2nico. Estoscontratos estn obli$acionalmente' aunque no totalmente' completos. +araentender esto' supon$amos que P denota la cantidad de posibles estados quepodemos obtener en t/. +artamos lue$o estos estados en dos subtipos& P1 P*. ;i el estado P que se obtiene en t/ est en P1' entonces se asume que elintercambio es eciente3 si el estado P que se obtiene est en P*' elintercambio es ineciente. 7uando el contrato tiene un precio 2nico' elvendedor puede preferir no realizar el intercambio en al$uno de los estadosecientes P1' si su costo excede este precio' aun cuando dico costo est) pordebajo del valor asi$nado por el comprador. El contrato est obli$acionalmentecompleto porque describe totalmente las obli$aciones de las partes& elcomprador debe pa$ar el precio contractual al vendedor cuando el vendedoracepta realizar el intercambio' el vendedor debe pa$ar al comprador la sumaque establece la clusula de transferencia cuando el vendedor recaza elintercambio. +ero por otro lado' el contrato no est totalmente completo' dado


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que no ja precios para los estados P1 bajo los cuales el vendedor preerene$arse a cumplir.

"as partes conocen el si$nicado de la distribucin de posibles valores quepuede tomar el costo del vendedor' al que denotaremos 7. Existen doscate$oras de costos. ;i las partes esperan en tH que un tercero puedaaparecer para ofertar por el bien' entonces 7 es el si$nicado de las posiblesofertas3 si' por el contrario' las partes esperan que el costo de produccin delvendedor pueda variar' entonces 7 es el si$nicado de los posibles costos deproduccin.

"as partes celebran contratos de compra con el n de realizar un intercambio'no para especular acerca de los futuros estados del universo. +or tanto'asumimos que las partes esperan que el excedente del intercambio supere elexcedente del no,intercambio esperan que la probabilidad de que elintercambio se realice supere la probabilidad de que el intercambio no se

realice./Q "as partes se comportan ecientemente existe un n2mero innito deposibles estados futuros' pero un monto nito de dinero destinado a contratarrespecto de los mismos.

+ara completar el modelo' suponemos que si las partes litigasen, eltribunal observar el contrato e indagar si el vendedor ha aceptado

realizar el intercambio o ha realizado la transferencia requerida, y

cul fue el valor obtenido por el comprador. 1s' el tribunal puedeejecutar cualquier clusula de transferencia' tal como el estndar le$alactual' que condiciona el valor del comprador. Nacemos tres presuncionesadicionales' dos de las cuales Bexibilizaremos ms tarde& (i! nin$una de las

partes tiene restricciones de liquidez3 (ii! no a costos de contratacin orene$ociacin3 (iii! las partes tienen i$ual poder de ne$ociacin en unescenario de rene$ociacin.

III. 9istribucin a trav)s del precio o de una rene$ociacin

III./. Una clusula de transferencia eciente

=ajo el contrato estndar' el promitente puede ne$arse al intercambio siempreque efect2e una transferencia dineraria al prometido. &na clusula detranserencia efciente asegurara la expectativa de que las partes realicen el

intercambio si y slo si el valor que el comprador obtiene del intercambioexcede el costo del vendedor (es decir$ si y slo si v ' c)!9ejemos al Estado'que mueve las piezas primero' ele$ir una clusula de transferencia estndar'que denominaremos r' la cual requiere al vendedor pa$ar la expectativa delcomprador si el vendedor se re2sa a cumplir con el intercambio& r K v p.

;upon$amos que el costo del vendedor excede el precio.


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;i las partes no cambian el estndar le$al' el vendedor aceptar realizar elintercambio si su p!rdida por dicho intercambio es menor que la

transferencia de dinero que el de contratacin ' presumen inocentementeque el intercambio que ellas preeren ocurrir con probabilidad /. obre esta

presuncin$ un contrato no sera una alternativa! or el contrario$ en nuestro

modelo$ dos partes sofsticadas creen que el intercambio es ms probable queimprobable$ pero ellas tambi*n saben que el intercambio podra llegar a

tornarse inefciente! %sto es$ el vendedor realiza el intercambio si c + p , r - v

+ p$ o si v ' c$ y rec.azar el intercambio cuando v , c! /a0o la clusula

estndar r$ las partes siempre obtienen el excedente ms alto entre los dos

posibles1 el excedente del intercambio$ cuando el intercambio es efciente; y el

excedente del no2intercambio$ cuando el intercambio es inefciente! or tanto$

un %stado que elige reglas de indemnizacin a fn de maximizar los benefcios

contractuales para las partes$ seleccionara la clusula de transerencia r como

el estndar para contratos que no crean derec.os de propiedad$ a menos que

las partes decidan no tomar dic.o estndar!

III.0. "as preferencias de las partes bajo el contrato estndar

El precio contractual divide el excedente esperado del ne$ocio de acuerdo alpoder de ne$ociacin de las partes. 1sumimos que el comprador puededisponer R del excedente esperado de una transaccin' donde H S R S /. Elprecio entonces otor$a al vendedor / R del excedente.0H Es importantedestacar que el poder de ne$ociacin es determinado en forma ex$ena.9enominemos al excedente esperado bajo un contrato como T. "ue$o elparmetro de ne$ociacin R divide T' pero como las partes no pueden afectarla ma$nitud de R' entonces eli$en maximizar T a trav)s de las clusulas que noestablecen el precio. 1cabamos de mostrar que la clusula de transferencia rpermite siempre a las partes obtener el excedente ms alto entre los dosposibles. 9e este modo' las partes aceptaran r como la clusula le$al estndarde transferencia.

--& El poder de ne$ociacin' a veces' se determina estructuralmente' comocuando el mercado es competitivo. 7uando ambas partes tienen poder dene$ociacin' asumimos que la ne$ociacin se da en t)rminos de :as& el poderde ne$ociacin' relativo de cada parte, es una funcin de los puntos dedesacuerdo de estas y de sus tasas de descuento. "a parte ms paciente'adems' lo$ra una mejor salida porque puede esperar ms tiempo paraobtener una oferta mejor. #l poder de negociacin est determinadoexgenamente en estos casos, porque ninguna de las partes puede

afectar el valor de la opcin de la otra parte, ni la tasa a la cual la otra

parte descuenta ese valor.


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III.M. Un contrato con derecos de propiedad

"n contrato con derechos de propiedad, si fuera e#ecutable,

contendra clusulas de e#ecucin y precio, pero no tendra clusula

de transferencia.En su lu$ar' el comprador tendra dereco contractual para acer cumplir lasclusulas ejecutivas. +ara entender cmo funcionara este contrato' asumamosque no existe un dereco a exi$ir el cumplimiento' sino que la clusula detransferencia exi$iese al vendedor pa$ar r K V si se re2sa a cumplir. Elbenecio obtenido por el comprador sera v p. El vendedor' emos visto msarriba' puede privar al comprador de este benecio de cumplimiento' cuandose le $enera al vendedor una p)rdida de c p. +or lo tanto' las partesrenegociaran para liberar al vendedor$ en tanto r es demasiado grande' si estepudiera efectuar un pa$o al comprador que le otor$ue al se$undo un beneciomaor que el que ubiera obtenido del intercambio' represente para elvendedor una perdida menor a la del intercambio. "lamemos W al conjunto de

posibles pa$os que el vendedor podra acer al comprador. 7ualquiera de esospa$os (x X W! que permita al vendedor librarse del contrato debe satisfacer v p S x S c p. 1mbas condiciones no pueden ser satisfecas a menos que v S c(es decir' que el intercambio sea ineciente!.

Este anlisis permite extraer dos conclusiones. +ara entender la primera' sedebe tener en cuenta que un prometido con derec.os de propiedad tiene tanto

poder como un prometido con derec.o a e0ecutar una clusula de transerencia

muy grande. En ambos casos' el prometido puede imponer costos muypesados al promitente que se reh$sa a cumplir. +or lo tanto' en amboscasos' el promitente reali!ar el intercambio u ofrecer al prometidoun pago para que se le permita evitar el intercambio . 8eci)n vimos queno puede existir un pa$o aceptado por ambas partes' a menos que elcumplimiento resulte ineciente. %l promitente$ por tanto$ realizar elintercambio ba0o un contrato con derec.os de propiedad cuando el intercambio

sea efciente$ y eectuar un pago monetario para evitar el intercambio cuando

el intercambio sea inefciente$ tal como .acen .oy en da los promitentes ba0o

contratos estndar! "a se$unda conclusin es que el bene%cio que elcomprador obtiene de la renegociacin ba#o un contrato con derechos

de propiedad excede su bene%cio ba#o el escenario de intercambio& x Yv p.

1ntes de pasar a la discusin sobre la distribucin del excedente' queremosremarcar que estas conclusiones son vlidas para todo tipo decontratos con derechos de propiedad. "a participacin del comprador enlos benecios del no,intercambio es la misma bajo cualquiera de estoscontratos. & veces se sugiere que el derecho del comprador debera serprotegido mediante la ad#udicacin de da'os punitivos cuando el

vendedor no intercambia. ;in embar$o' emos mostrado que una


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penalidad con valor innito funciona tanto como el remedio del

cumplimiento especco. :in$2n remedio ar que el vendedor cumpla enforma ineciente' bajo ambas soluciones' el vendedor se libra del contratopa$ando al comprador una suma que se sit2a entre la ganancia que obtendrael comprador por el intercambio y la p*rdida que le generara al vendedor esta

operacin. En forma similar' un vendedor intercambiara en forma ineciente siel remedio escogido trans%riese al comprador la totalidad del

bene%cio generado por el no(intercambio3 pero de nuevo' el vendedorescapara al intercambio inefciente pagndole al comprador una suma que

estara entre el benefcio que obtendra el comprador ba0o el intercambio y el

costo incurrido por el vendedor.

"a invariancia entre los distintos remedios existe porque el bene%cioobtenidopor el comprador a partir de la rene$ociacin es una funcin de& (a)el benefcio del no2intercambio; (b) el benefcio del intercambio; y (c) el poder

de negociacin del comprador(El poder de ne$ociacin ex post de las partes

diere del poder ex ante' porque sus puntos de desacuerdo cambian!. Estasvariables son inmutables respecto del remedio particular que el

comprador invoque para disparar la renegociacin. +or lo tanto' elbenefcio obtenido por el comprador es el mismo ba0o todos los contratos con

derec.os de propiedad!

III.. 9istribucin del excedente retorno esperado del comprador

III..a& Intuicin

Un contrato con derecos de propiedad otor$a al comprador un poder de

negociacin ex postporque en principio puede compeler al vendedor a quecumpla. El mercado otorga al comprador un poder de negociacin exanteporque el comprador puede realizar compras al vendedor que ofrezca losmejores t)rminos.

+ara comparar los benecios que implican estas diferentes formas de poder dene$ociacin' asumiremos que la le reconoce como vlidos ambos tipos decontratos. ;upon$amos que un vendedor ofrece el contrato estndar' que noconlleva derecos de propiedad' pero que car$a al comprador con un 3precio

por derec.o de propiedad%. Este precio le permite al vendedor recuperar tresclases de costos esperados& (a) el costo de intercambio del vendedor$ si el

vendedor realiza el intercambio; (b) el costo del vendedor de pagar por lasexpectativas del comprador$ si el vendedor no realiza el intercambio; y (c) el

costo adicional en que el vendedor que no intercambia luego debera incurrir

para pagar al comprador la participacin en el benefcio del no2intercambio a

fn de poder librarse del contrato.

;in embar$o' contratos estndar con tales precios por derecos de propiedadno podran existir en equilibrio. "os compradores sosticados pueden


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anticipar dos posibles excedentes) uno que es creado por elintercambio y otro creado por el no(intercambio . ;i un vendedor ofreceun contrato estndar con un precio por derecos de propiedad' un vendedorcompetidor podra acerse con el ne$ocio de un comprador sosticado a trav)sde dos caminos distintos.

+rimero' puede mantener el mismo precio pero ofrecer al comprador uncontrato con derechos de propiedad que permita al comprador exigir

el cumplimiento espec%co. "os compradores preeren contratos conderecos de propiedad a contratos estndar con precios por derecos depropiedad (permite al comprador adquirir ms tarde una participacin en elbenecio del no,intercambio!.

;e$undo' el vendedor competidor podra ofrecer el contrato estndar a unprecio ms bajo.

1qu nos enfocaremos en las reducciones de precio. 8ecordemos que elprecio por derecos de propiedad se compone de tres clases de costos& 7uandoun vendedor ja un precio por derecos de propiedad sin ofrecerlo' el costo (c!no es realmente un costo sino $anancia pura (la participacin en el beneciodel no,intercambio que el comprador no tiene el poder de reclamar!. -traforma de expresar este resultado es que el precio es igual al costo enmercados competitivos! 4e este modo$ en los contratos estndar$ el precio se

compone nicamente de los costos (a) y (b) descriptos ms arriba!

*or lo tanto, la expectativa de bene%cio del comprador no vara seg$n

el tipo de contrato que acepta. =ajo el contrato con derecos de propiedad'

el comprador paga un precio que incluye la participacin esperada delcomprador en el bene%cio del no(intercambio' pero lue$o recupera esta

participacin en la rene$ociacin que )l mismo puede forzar. +a#o el contratoestndar, el comprador no puede forzar una renegociacin pero el

precio es ms ba#o debido a la expectativa de participacin del

comprador en la renegociacin. 9e esto se si$ue que la expectativa de$anancia del comprador es la misma bajo ambos tipos de contratos.

III..b& 1nlisis

a expectativa de retorno del comprador es el valor que !ste espera

obtener de los bienes menos el precio que tiene que pagar por ellos ."os vendedores en un mercado competitivo perciben un retorno sobre el capitalinvertido' el cual se reBeja en sus costos3 pero en ri$or' tienden a percibir$anancia cero. 1 continuacin resolveremos los precios bajo los dos tipos decontratos' asumiendo esta $anancia cero.

El retorno esperado por el vendedor bajo un contrato con derecos depropiedad es&


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(/! E;(Zpr! K [a(ppr , c"! , [t\(v" , ppr! ] R^ (cN , ppr! , (v" , ppr!_`

El primer t)rmino a la dereca de la ecuacin (/! es el retorno esperado delvendedor por el intercambio& el precio por el dereco de propiedad' llamadoppr' menos el costo incurrido por el vendedor en la situacin de intercambio. Elt)rmino entero entre llaves es la compensacin que el vendedor debera pa$aral comprador en un escenario de no,intercambio. El primer t)rmino dentro dela llave es la expectativa del comprador ante el escenario de no,intercambio&su valor ms bajo asi$nado al bien menos el precio. El primer t)rmino entrecorcetes es el aorro que lo$ra el vendedor por no realizar el intercambio& sums alto costo de no,intercambio menos el precio. El se$undo t)rmino entrecorcetes es la expectativa del comprador' la cual debe ser deducida en estecaso' dado que el vendedor debe pa$arla se$2n el primer t)rmino entre llaves.

*odos los t)rminos entre llaves estn multiplicados por [t' que es laprobabilidad de que las partes no realicen el intercambio pactado. "os t)rminosentre corcetes estn multiplicados por R' el poder de ne$ociacin del

comprador' dado que son los t)rminos que reBejan el pa$o que el compradoresperar para permitir que el vendedor no realice el intercambio. "os t)rminosentre corcetes pueden simplicarse en cN , v"' que a su vez es ;t' el beneciodel no,intercambio.

Usando esta simplificacin' asumiendo que [a ] [ t K /' e i$ualando laecuacin (/! a cero para reBejar la premisa del mercado competitivo' el preciodel dereco de propiedad es& (0! ppr K [ac" ] [tv" ] [t^R(;t!_

"os primeros dos t)rminos de la ecuacin (0! representan el costo esperado delvendedor' si las partes realizan el intercambio3 el costo esperado del

vendedor por pa$ar la expectativa del comprador' si las partes no realizan elintercambio. El 2ltimo t)rmino es el costo esperado de la multa que elvendedor deber pa$ar ms tarde al comprador por poder evitar elintercambio& esto es' el valor esperado del benecio de no,intercambio que elpoder de ne$ociacin del comprador le permite capturar a dico compradorbajo un contrato con derecos de propiedad. Esta multa se reBeja en el preciodado que es un costo que el vendedor debe soportar bajo un contrato conderecos de propiedad.

"a expectativa de retorno de un vendedor bajo el contrato estndar es&

(M! E;(Zei! K [a(pei , c"! , [t(v" , pei!

El primer t)rmino del lado dereco de la ecuacin es el valor esperado delvendedor por el intercambio& el precio del contrato estndar' llamado pei'menos el costo del vendedor en la situacin de intercambio. El se$undot)rmino es la expectativa del comprador en un escenario de no,intercambio'que debe ser pa$ada por el vendedor cuando no intercambia. I$ualando la


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ecuacin (M! a cero' el precio esperado bajo el contrato estndar es& (! pei K[ac" ] [tv"

:uevamente' los primeros dos t)rminos reBejan el costo esperado por elvendedor en situacin de intercambio el pa$o que el vendedor espera tenerque realizar al comprador por su expectativa ante el no,intercambio. ;inembar$o' aqu no a tercer t)rmino' dado que bajo el contrato estndar elvendedor no debe pa$ar una multa para poder retirarse.

;i un vendedor ofreciese el contrato estndar a precio de un contrato conderecos de propiedad obtendra una $anancia pura sobre su costo de[t^R(;t!_. Esto es' el vendedor sera compensado por una multa que lue$o nodebera pa$ar. ;in embar$o' otros vendedores competiran a la baja contra esta$anancia ofreciendo precios ms bajos. El precio de equilibrio bajo el contratoestndar es menor que el precio bajo el contrato con derecos de propiedaddebido a la expectativa del comprador en participar del benecio del no,

intercambio.El benecio esperado por el comprador bajo el contrato estndar es su valoresperado' llamado A' menos el precio esperado& (G! E=(Zei! K A , pei

El benecio esperado por el comprador bajo el contrato con derecos depropiedad es su valor esperado ms su participacin en el benecio de no,intercambio3 si en vez de concretar el intercambio las partes rene$ocian'menos el precio del dereco de propiedad& (! E=(Zpr! K A ] [t(R;t! , ppr

"os dos benecios son i$uales& esto es' la ecuacin (G! menos la ecuacin (! KH.0G.

Aolviendo a la intuicin' el valor esperado del comprador es igual ba#oambos tipos de contrato. 9e este modo' en este modelo' para el compradores indiferente si recibe su valor menos el menor precio esperado' o si recibe suvalor menos el maor precio del dereco de propiedad para recuperar mstarde la diferencia entre los precios en una rene$ociacin.


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factores se aplican en cualquier escenario el 2ltimo aplica a menosque el vendedor ten$a un fuerte poder monoplico. 9e esta manera'los compradores son indiferentes a los dos tipos de contratos siempre cuando est)n en ambientes perfectamente competitivos.

III..c& Un ejemplo

En el ejemplo' donde usaremos la premisa del mercado competitivo' el costodel vendedor ser F/HH con una probabilidad de JH F/GH con probabilidadde 0H. 1s' el costo esperado del vendedor es 7 K F//H.

El valor asi$nado por el comprador ser F/G con probabilidad de JH F/0Hcon probabilidad de 0H. 9e esta manera' el valor esperado para elcomprador' A' es F/H. 9ado que A Y 7' las partes contratan. "a probabilidadde que se realice el intercambio es de JH puesto que en ese caso el valor delcomprador es F/G el costo del vendedor es F/HH. El comprador tiene GHdel poder de ne$ociacin si las partes rene$ocian. En la notacin del modelo'cN K /GH3 c" K /HH3 vN K /G3 v" K /0H3 R K .G3 [a K H'J3 [t K H'0. Elexcedente en caso de que el vendedor recace el intercambio es ;t K cN v"K MH.

;i las partes celebran un contrato estndar' el precio' por la ecuacin (! dearriba' ser pei K H'J(/HH! ] H'0(/0H! K /H. ;i las partes celebran un contratocon derecos de propiedad' el precio' de la ecuacin (0!' es ppr K H'J(/HH! ]H'0((JH! ] H'0^H'G(MH!_ K /HO. "a $anancia esperada por el comprador bajo elcontrato estndar' a partir de la ecuacin (G!' es F/H F/H K FM. "a$anancia esperada del comprador bajo el contrato con derecos de propiedad'

a partir de la ecuacin (!' es F/H ] FM F/HO K FM. +or tanto' es indiferentepara el comprador acordar el pa$o de F/H bajo el contrato estndar sinrecuperar nada lue$o' o acordar el pa$o de F/HO bajo el contrato con derecode propiedad esperando con una probabilidad del 0H recuperar F/G en unarene$ociacin futura. El precio se ajusta para reBejar el tipo de contrato que elcomprador acepta' de modo que el comprador obtiene la misma $ananciaesperada bajo ambos tipos de contrato.

III.G. 7rticas de dereco contractual distribucin del excedente

"a idea de que el actual dereco contractual impide la distribucin del

excedente es racionalmente incon$ruente o bien descansa sobre una premisaindeensa. "os compradores informados racionales saben que la contratacincrea dos posibles excedentes. +ermitamos que vendedores competitivosofrezcan contratos estndar a estos compradores. Este contrato contendr laclusula de transferencia eciente un precio que permita a los compradorestener una participacin en el valor esperado del benecio que las partes$eneran cuando no realizan el intercambio.


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;upon$amos que' en su lu$ar' al$unos compradores prestan atencinsolamente al benecio que $enera el intercambio' no se dan cuenta quepuede aber un benecio si el vendedor no realiza el intercambio. ;i existensucientes compradores inocentes' los vendedores maximizaran susganancias explotndolos al costo de perder el negocio de los

compradores so%sticados. En el equilibrio resultante' el contrato estndarsera ofrecido al precio con derechos de propiedad) los compradores

no tendran participacin en el bene%cio del no(intercambio. Elar$umento de que el dereco contractual exclue a los prometidos de laparticipacin en este benecio porque el dereco slo prote$e la expectativadel prometido' nicamente podra existir si .ay muy pocos compradoressofsticados que puedan persuadir a los vendedores a establecer precios

competitivos!

5ueda abierta la pre$unta acerca de si existen sucientes compradoressosticados. "a maora de las teoras contractuales' incluendo aquellas que

implcitamente sostienen que el derec.o contractual debera otorgar a losprometidos un derec.o de propiedad en la contratacin' asumen que !stostienen la capacidad de elegir clusulas e#ecutivas que son del me#or

inter!s del prometido3 puesto que si los prometidos iciesen eleccionesirracionales en lo que respecta a la sustancia del contrato' pareciera no abernin$2n dereco de propiedad sucientemente fundado que prote$er. ;inembar$o' la eleccin de clusulas ejecutivas requiere de cierto pensamientoproectivo. Un prometido que proecta acia el futuro debera darse cuenta deque el intercambio bajo un contrato es incierto ' por tanto' pre$untarse cmore$ula su contrato la posibilidad de no,intercambio. Este razonamiento su$iere

que la competencia funciona' como explicamos arriba' sobre las presuncionesque acen los crticos. :o obstante' el asunto es emprico.

En cuanto a la premisa indefensa' la proteccin del dereco contractual alinter)s esperado permite a los prometidos racionales participar del excedente$enerado por el no,intercambio a trav)s del veculo de un menor preciocontractual. "n derecho de propiedad permitira a los prometidosracionales participar del excedente generado por el no(intercambio a

trav!s del vehculo de una renegociacin ex post. *or tanto, la

hiptesis del cumplimiento dual es plausible si los prometidos

pre%eren ms a menudo participar a trav!s de la reduccin del precio .

1 continuacin sostendremos que' si los vendedores pudieran ofrecer ambostipos de contratos' mucos compradores preferiran precios ms bajos.

III.. "as preferencias del comprador


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En el mundo ideal del modelo' que reBeja el mundo ideal de los crticos' elcomprador es indiferente respecto a la recepcin de una participacin en elexcedente del no,intercambio' en forma de reduccin del precio bajo elcontrato estndar o en forma de pa$o ex post bajo el contrato con derecos depropiedad. 1ora' Bexibilizaremos al$unas de las premisas del modelo' a n de

sostener que la participacin a trav)s del precio sera la eleccin ms com2n.

III../& Ex 1nte& costos de contratacin

Nemos asumido que no aba costos de contratacin. 7uando Bexibilizamosesta premisa irreal' el contrato estndar se vuelve ms atractivo dado que esms barato de celebrar. Existen dos razones para ello. +rimero' el contratoestndar establece condiciones respecto de pocas situaciones de la realidad. Elcomprador pa$a el precio si el vendedor intercambia' el vendedor pa$a latransferencia si no lo ace. 1s' existen dos posibles situaciones decompensacin bajo el contrato estndar& intercambio o no,intercambio. El

contrato con derecos de propiedad establece condiciones en' al menos' seissituaciones de la realidad' siendo las dos primeras intercambio no,intercambio. ;i el vendedor no realiza el intercambio retiene el bien (objetode la venta!' el comprador tiene dereco al cumplimiento especco3 si elvendedor a vendido el bien a un tercero' el comprador tiene dereco a exi$irque el vendedor le entre$ue los benecios que obtuvo por dica venta. +ortanto' el contrato con derecos de propiedad tambi)n establece condicionesrespecto de las situaciones de #vendido% o #no vendido%.


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intercambio el poder de ne$ociacin que las partes tendrn en caso derene$ociacin. 9e modo que jar el precio en contratos con derecos depropiedad es ms complejo' por tanto ms costoso' que jar el precio encontratos estndar.

+ara resumir' si bien el benecio que el comprador obtendr del intercambioser i$ual independientemente de la forma del contrato' su $anancia neta no loser. El precio del contrato con derecos de propiedad ser a menudo ms altoque el precio del contrato estndar' debido al costo adicional que implicaescribir jar el precio del contrato con derecos de propiedad. "oscompradores preeren el contrato estndar cuando )ste $enera el mismobenecio que el contrato con derecos de propiedad pero es ms barato decelebrar.

III..0& Ex post

"a idea de trasfondo es que los intereses de las partes cambian a medida quese mueven desde el nivel ex ante al nivel ex post. 9icos intereses seencuentran en armona al momento de la contratacin& las partes ima$inanque obtendrn el benecio maor del cumplimiento' por tanto' comparten eldeseo de lle$ar a un acuerdo.MH ;in embar$o' los intereses de las partes soncontrapuestos en la etapa ex post& ambas saben que no abr intercambio que se encuentran atrapadas en un jue$o de suma cero. 7ada centavo que elcomprador recibe como indemnizacin o a raz de la rene$ociacin es uncentavo perdido para el vendedor.

En el modelo utilizado ms arriba' la suma cero del jue$o ex post no importaba

dado que asumamos que el vendedor estaba en condiciones de realizarcualquier pa$o que el contrato implicara. ;in embar$o' un vendedor podraestar falto de liquidez lue$o de la celebracin del contrato. 9ica imposibilidaddel vendedor de pa$ar crece a medida que aumenta el monto en jue$o. =ajo elcontrato estndar' el pa$o ex post para el comprador es v" , pei' es decir suvaluacin del estado de no,cumplimiento menos el precio del contratoestndar. En el ejemplo utilizado ms arriba' dico pa$o es F/0H F/H K F/.=ajo el contrato con derecos de propiedad' el pa$o del comprador es v" ppr] R;t' es decir' la valuacin del comprador menos el precio del contrato conderecos de propiedad ms la participacin del comprador en el benecio$enerado por el no,intercambio. En el ejemplo utilizado ms arriba' dico pa$oes F/0H F/HO ] F/G K F0J' es decir' un M ms alto.

"a reticencia del vendedor a pa$ar aumenta cuando' como sucede a veces' suscostos se correlacionan con los de distintos contratos. Un vendedor puedeenfrentar la quiebra si sus costos en varios contratos terminan excediendo losprecios jados. 9ado que bajo los contratos con derecos de propiedad ams dinero en jue$o' la parte vendedora en estos contratos es ms proclive a


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pelear ms duramente para evitar sus obli$aciones en un escenario de costoscorrelativos. Aolviendo a la etapa de la contratacin' las partes raramenteadquieren un conocimiento completo de las circunstancias nancieras de sucontraparte. +or tanto' los compradores en ambos tipos de contrato enfrentanel ries$o de que su vendedor termine teniendo dicultades de liquidez. Este

ries$o es ms bajo en el contrato estndar que en el contrato con derecos depropiedad' puesto que a menos en jue$o bajo el contrato estndar. *ambi)npor esta razn es que el comprador se inclina por el contrato estndar.

1dicionalmente' en el modelo utilizado ms arriba se asume que el vendedorefect2a un pa$o inmediatamente lue$o de ne$arse a cumplir que larene$ociacin ocurre en el instante. En un marco ms realista' el vendedortiene incentivos para dilatar la cuestin' las rene$ociaciones llevan tiempo. Elcomprador puede verse desaventajado por la demora si tena la expectativa de

usar el pa$o para comprar un sustituto o repa$ar una deuda a un acreedor. "asdemoras son ms probables cuando el comprador necesita de unarene$ociacin para obtener el pa$o. +or tanto' el contrato estndar tienemenor ries$o de demora.

+ara resumir' un vendedor con dicultades nancieras tiene incentivos para nopa$ar todos los vendedores tienen incentivos para retrasar el pa$o. "aresistencia o la demora en el pa$o puede justicarse en reclamos del vendedorde que realiz una oferta que el comprador reca irrazonablemente' o que elincremento de los costos fue sucientemente material como para acerimposible el cumplimiento' o que el comprador no estaba preparado para

recibir la entre$a en debido tiempo. 9ico comportamiento estrat)$ico es msprobable que ocurra' o que ocurra con maor seriedad' bajo un contrato conderecos de propiedad. +or lo tanto' las consideraciones ex ante ex postaran que mucos compradores preeran el contrato estndar si el mercadoofreciese ambos tipos de contratos.

-esumiremos el anlisis en dos proposiciones)

*roposicin ) el derecho contractual actual permite a un prometido

participar del excedente creado por el no(intercambio del promitente

tanto como lo hara si tuviera un derecho de propiedad sobre el

cumplimiento del promitente.

*roposicin /) si el derecho contractual estableciera por defecto la

indemnizacin a las expectativas, el prometido tpico de#ara que

dicha solucin prevalezca si el prometido pudiera probar su

expectativa.0


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Efectuaremos dos comentarios adicionales. +rimero' el benecio bruto de unprometido bajo cualquiera de los dos tipos de contrato es el mismo' por tantolas partes preeren el contrato que provee el benecio neto ms alto. Elcontrato estndar provee el benecio neto ms alto dado que es ms barato decelebrar ejecutar. Este anlisis sostiene la iptesis del cumplimiento dual. El

prometido preere el contrato estndar' bajo el cual el promitente puedeesco$er si cumple con las clusulas ejecutivas del contrato o si efect2a unpa$o al prometido en un monto i$ual a su expectativa. Utilizando vocabulariocontractual' el prometido acuerda otor$ar al promitente esta eleccin' de modoque no existe un incumplimiento cuando el promitente eli$e por la opcin depa$ar una suma de dinero. sta es la iptesis del cumplimiento dual.

;e$undo' las partes preeren el contrato con derecos de propiedad cuando lainformacin asim)trica impide al prometido probar su expectativa.

:uestro modelo asume que las partes pueden observar el valor esperado el

valor ex post de las variables de costo de valor. Es ms' los tribunales puedenver el valor ex post del prometido& el benecio que el prometido ubieseobtenido si las partes ubieran perfeccionado el intercambio. Un tribunal puedeas adjudicar al prometido su valor menos el precio cuando el promitente senie$a tanto a realizar el intercambio como a realizar un pa$o. 1ora bien'supon$amos que no es posible vericar el valor que obtendra el prometido.Entonces' el tribunal no podra prote$er su expectativa' lo cual crea en elpromitente un incentivo tanto para no realizar el intercambio como para noefectuar nin$2n pa$o. 1ctualmente las partes intentan resolver este problemacon clusulas de indemnizacin tarifada medidas precautorias.

"os tribunales suelen conceder las primeras a veces denie$an las 2ltimas.:uestro modelo demuestra que' en el caso de informacin asim)trica' laspartes se beneciaran de la posibilidad de poder celebrar un contrato con undereco de propiedad ejecutable sobre el cumplimiento del promitente.MM

*erminamos de resumir este anlisis con el ar$umento de que el contratoestndar es con$ruente con la preferencia de la maora. 9e este modo' si laspartes pudieran contratar por cualquier indemnizacin que esperasen' elcontrato estndar sera el contrato por defecto. +or el contrario' los crticos dela indemnizacin de las expectativas sostienen que el contrato con derecos depropiedad debera ser el contrato obli$atorio o el contrato por defecto.

"as partes estaran peor en cualquiera de estos casos.

IA. "a estructura normativa moral de la indemnizacin de las expectativas.

El modelo utilizado ms arriba revela que la iptesis del cumplimiento dual esla que mejor explica cmo contratan las partes. Un vendedor realiza unapromesa alternativa& proveer bienes o servicios al comprador' o bien efectuaruna transferencia de dinero al comprador en lu$ar de dicos bienes o servicios.


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9e acuerdo con ello' un promitente que voluntariamente realiza latransferencia de dinero antes que el intercambio no incumple' sino que onrasu contrato3 un tribunal que' a trav)s de la indemnizacin de expectativas'ordena al promitente renuente a que efect2e una transferencia de dinerootor$a' no una reparacin sustitutiva' sino una reparacin directa.

"a parte aplica esta comprensin de la relacin contractual para defender laindemnizacin de expectativas' entendida bajo los t)rminos de la iptesis delcumplimiento dual' contra dos crticas loscas prominentes.

1 nivel analtico' es decir' en lo que ace a la estructura normativa del dereco'los crticos ar$umentan que la indemnizacin de expectativas pone un precio alincumplimiento del contrato cuando' en ri$or' el dereco debera sancionardico incumplimiento. ?s a2n' el precio le$al jado es tan bajo que incentivael incumplimiento en lu$ar de disuadirlo. "a fuerza intrnseca de un derecocontractual deriva maormente de su compromiso respecto al cumplimiento de

los contratos. +or tanto' la indemnizacin de expectativas' al Bexibilizar elcumplimiento' socava el mismo orden le$al al cual pertenece. 1 nivel moral' esdecir' en lo que ace a los ideales extra,le$ales a los cuales el dereco deberesponder' los crticos ar$umentan que la Bexibilizacin del cumplimiento quepromueve la indemnizacin de expectativas viola el orden moral que ri$e lastpicas promesas contractuales.

7ontestaremos a ambas crticas. Es 2til comenzar refutando una de laspremisas del enfoque crtico. Esta premisa sostiene que cuando las partes

celebran un contrato' )stas se focalizan solamente en el precio en aquelloque el promitente se obli$a a acer. 9e ello se si$ue que se considera que laspartes no tienen una intencin consciente en lo que respecta a remedioscontractuales a menos que el contrato directamente able sobre cuestionesindemnizatorias. "a iptesis del cumplimiento dual asume' por el contrario'que el prometido acuerda otor$ar al promitente la discrecin para realizar elintercambio o realizar una transferencia de dinero. ;i los prometidos enrealidad desatienden los remedios contractuales al momento de la celebracindel contrato' entonces la iptesis parece no plausible.

Esta #premisa de desatencin% es errada3 los prometidos $eneralmente prestan

atencin a los remedios contractuales. +ara entender esto' recordemos ladescripcin de los dos tipos de contratos que utilizamos como modelo& elcontrato estndar el contrato con derecos de propiedad. El contratoestndar tiene (a! clusulas ejecutivas3 (b! una clusula de transferencia3 (c!un precio. El contrato con derecos de propiedad' si fuera ejecutable' tendra(a! clusulas ejecutivas3 (b! el otor$amiento de un dereco de propiedad3 (c!un precio. El precio en el contrato estndar es una funcin de las clusulas (a!


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(b!3 mientras en el contrato con derecos de propiedad es una funcin de lasclusulas (a! (b!. Un prometido sosticado se pre$unta qu) es lo queadquiere a cambio del precio contractual. l no podra responder racionalmentea esta pre$unta sin considerar tanto las clusulas (a! como las clusulas (b!.

Cendo directamente al punto' la presuncin de que las partes son sosticadas

la presuncin de que las partes i$noran la contin$encia del no,intercambio sonincon$ruentes.

+or lo tanto' asumiendo la sosticacin de las partes' la clusula detransferencia sur$e de las intenciones reales de las partes' no simplementede las intenciones que sera racional que ellas tuvieran o que deberan serlesadjudicadas a las mismas. "a promesa de transferencia es tan real' en tantoproducto de las verdaderas intenciones de las partes' como las promesas queri$en el objeto del contrato. En el contrato estndar esta promesa quedaestablecida a trav)s de la clusula del precio' que ja el benecio para loscompradores tanto en caso de intercambio como de no,intercambio (siendo

que la transferencia contractual es i$ual al valor asi$nado al intercambiomenos el precio!. En realidad nosotros estamos imbuidos en la idea de que lapromesa de transferencia es expresa es decir que' dadas las ne$ociaciones delas partes' la clusula del precio es justamente una clusula de indemnizacintarifada' que ja las transferencias con referencia al precio nominado ( elbenecio asociado para el prometido!. ?s a2n' crticamente' incluso si laclusula de transferencia no fuera expresa' sino si estuviera implcita en elprecio' ello estara implcito en los ecos no slo en el dereco. "a parte utiliza estas ideas para reinterpretar la indemnizacin de expectativas a lolar$o de ciertas frases que responden a los crticos de este remedio.

9emostraremos que en nuestra interpretacin la indemnizacin deexpectativas sanciona antes de jar un precio al incumplimiento' cuando unincumplimiento es entendido como la falla del promitente tanto en realizar elintercambio como en transferir dinero. 9e este modo' la indemnizacin deexpectativas es con$ruente con la estructura normativa de la obli$acincontractual. Incluso' nosotros otor$amos a la indemnizacin de expectativasuna interpretacin que la vuelve formalmente con$ruente con la moral de laspromesas.

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