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LECCIÓN 14. MATRIMONIOS Y UNIONES DE HECHO

Aurelio Lopez-Tarruella Martinez ActualizadoDiciembre 2014

I. INTRODUCCIÓN 1. La globalización y la libre circulación de personas generan un aumento de la

celebración de matrimonios internacionales: personas de distinta nacionalidad, personas que viven en Estados diferentes...

2. El matrimonio, además es una institución fuertemente influenciada por la tradición cultural de un Estado por lo que existen grandes diferencias en su regulación: matrimonios poligámicos, matrimonios homosexuales, matrimonios religiosos...

3. Estos matrimonios generan tres cuestiones que regular desde el Dipr: celebración, efectos y disolución.

4. Influencia de la Constitución y las últimas reformas legislativas: 4.1. Art. 32: derecho a contraer matrimonio 4.2. En igualdad de condiciones para hombre y mujer. 4.3. Laicidad del Estado 4.4. Admisión de los matrimonios homosexuales: cambio en el contenido de la excepción de orden público

5. Además, debe tenerse en cuenta la aparición de nuevos modelos de convivencia tales como las uniones de hecho registradas y no registradas las cuales reciben un tratamiento legal diferente de un ordenamiento a otro e, incluso, en España de una Comunidad Autónoma a otra.

II. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. 1. Para que un matrimonio sea válido: a) ambos contrayentes deben ser

capaces; b) debe existir consentimiento matrimonial; c) deben haberse cumplido unos requisitos formales.

2. Doctrina dividida: 2.1. Para un sector de la doctrina, estos requisitos se determinan a partir de

una única ley, la lex magistratus o ley de la autoridad que celebra el matrimonio (Tesis de la ley única. A pesar de su simplicidad, presenta graves inconvenientes: forum shopping, matrimonios claudicantes, poca conexión con el supuesto (matrimonios en Bali). No encuentra refrendo legal en nuestro ordenamiento.

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2.2. Para otros, tesis de la ley múltiple: una ley para cada requisito. Encuentra refrendo legal en nuestro ordenamiento. Es la solución acogida también en otros ordenamientos: Belgica o Italia.

a. Capacidad para contraer matrimonio y su dispensa. 1. Por capacidad matrimonial debe entenderse la aptitud personal para acceder

al matrimonio: edad mínima, inexistencia de impedimentos de ligamen, tener las cualidades físicas y psiquicas necesarias, no estar casado.

2. Ley aplicable: Art 9.1: ley personal. 3. Incidencia de la excepción de orden público.

1.1. Matrimonios poligámicos: ley extranjera que otorga capacidad nupcial a persona que ya esta casada. Atención: orden público atenuado: sólo actúa cuando la persona ya está casada. Si la persona no está casada, el hecho de que su ley nacional admita este matrimonio no es suficiente para aplicar la excepción de orden publico.

1.2. Leyes extranjeras que impiden contraer matrimonio por diversidad de religión o raza (Ej: Moudawana marroquí: la mujer marroquí solo se puede casar con un musulmán o persona que se convierta al islam)

1.3. Matrimonio homosexual. 1.3.1. La ley extranjera que admite estos matrimonios no es contraria

al orden público. 1.3.2. La ley extranjera que no lo admite se considera que sí puesto

que perjudica el jus connubii (Art. 32 CE, según Resolución Circular DGRN de 29 julio 2005). Aunque en su circular se indica que no es un requisito de capacidad, sino req. objetivo del matrimonio (es una cuestión que pertenece al contenido del matrimonio y que respecto de la cual hay que estar a la lex matrimonii (lex magistratus: ley española). Problemas:

el matrimonio puede ser claudicante (pero ese, dice la DGRN, no es problema del encargado del registro en España. Argumento refutable: el Dipr busca la armonía internacional de soluciones1).

Este razonamiento puede ser inconstitucional2. 1.4. Matrimonio de transexuales: es contraria al orden publico la ley

extranjera que no concede cap nupcial al transexual. 1.5. matrimonio entre hermanos o parientes en linea directa 1.6. matrimonio de niños.

4. Prueba de la capacidad nupcial: 1.7. Debe constar en el Registro Civil. El problema se presenta cuando

uno de los cónyuges está divorciado. 1.8. Si es un divorciado español, la sentencia debe constar en el Registro.

1 ABARCA JUNCO / GOMEZ JENE, REDI 2006, pp. 309 ss, esp. 314.

2 ABARCA JUNCO / GOMEZ JENE, REDI 2006, pp. 309 ss, esp. 315

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1.9. Si es extranjero, basta con la sentencia que desplegará efectos probatorios.

1.9. Certificado de capacidad nupcial expedido por los países miembros del Convenio Munich 1980 sobre expedición de un certificado de capacidad matrimonial.

1.10. Dispensa de impedimentos (p. ej., para el caso de personas menores de edad que requieren una dispensa para casarse) 1.10.1. Autoridad competente: Convenio Paris 1964 para facilitar la

celebración de matrimonios: autoridades del Estado de nacionalidad o de residencia.

1.10.2. Ley aplicable: ley nacional Art. 9.1 CC b. Consentimiento matrimonial y matrimonios de complacencia.

1. Los contrayentes deben manifestar su voluntad auténtica de querer constituir un matrimonio como verdadera unión conyugal.

2. Es una exigencia primordial de validez del matrimonio (Art. 1 Convenio Nueva York 1962)

3. No existe una norma de conflicto específica para determinar la existencia de consentimiento. 1.1. Para algunos, lex magistratus. Tesis de la ley única. Problemas:

forum shopping, supuestos con poca conexión (matrimonios celebrados en Bali), matrimonios claudicantes.

1.2. Para otros y para la DGRN, ley personal de cada uno de ellos (Art. 9.1 CC). Con ello se evita el forum shopping.

4. Aspectos a regular: 1.3. si el consentimiento es aparente o real 1.4. vicios de consentimiento 1.5. efectos del consentimiento simulado o viciado 1.6. ejercicio de las acciones correspondientes

5. Orden público: 1.7. contra leyes que admiten el matrimonio concertado 1.8. contra leyes que admiten el matrimonio sin consentimiento

6. Matrimonios internacionales de complacencia. 1.9. Fenómeno muy actual: son matrimonios entre español y extranjero o

entre extranjeros que se celebran con el sólo propósito de obtener beneficios en materia de nacionalidad y extranjería.

1.10. Son matrimonios en los que no existe consentimiento pues no se tiene la intención de llevar a cabo "convivencia matrimonial autentica" ni la voluntad de fundar y formar una familia.

El fenómeno también ha sido abordado por el Consejo de la UE en una resolución de 4 diciembre 1997 sobre las medidas a adoptar en la lucha contra los matrimonios fraudulentos y en el marco de la Comisión Internacional del Estado civil donde se ha creado un grupo de trabajo para compartir experiencias sobre la manera de adoptar el fenómeno y se ha adoptado una Recomendación de 9 marzo 2005

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sobre lucha contra el fraude documental en materia de estado civil. En otros países como Francia este fenómeno ha sido abordado

introduciendo el trámite de audiencia previa para evitar estos matrimonios.

1.11. Mecanismos para lugar contra esta práctica (Instrucción DGRN de 31 enero 2006)3.

1.11.1. Táctica preventiva: cuando el matrimonio se celebra en España. 1.11.1.1. Si uno de los contrayentes es español basta con

demostrar, en el expediente previo, de acuerdo con la ley española que el matrimonio es simulado.

1.11.1.2. Si ambos son extranjeros, se aplican las leyes personales de cada uno de ellos. Si tales leyes admiten el matrimonio de complacencia, orden público.

1.11.2. Táctica represora posterior: cuando el matrimonio se celebra en el extranjero. El control se realiza cuando se quiere inscribir el matrimonio en el Registro central o consular. Para que el matrimonio despliegue efectos debe reunir los requisitos de los Arts. 65 y 256 RRC: se debe controlar la ley aplicada por la autoridad de origen: debe ser la misma que aplicarían las autoridades españolas.

1.11.2.1. si uno de los contrayentes es español: basta con demostrar que el matrimonio es simulado de acuerdo a la ley española (“economía conflictual”). La DGRN utiliza un sistema de presunciones basado en los datos básicos personales y las relaciones personales recíprocas (desconocimiento por parte de uno o ambos cónyuges de los datos personales y/o familiares básicos del otro; inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes). ¿Si no es así, siempre puede serlo de acuerdo con la ley personal del otro?.

1.11.2.2. si los cónyuges son extranjeros: se aplica la ley nacional de cada contrayente. Ahora bien, si esta ley admite el matrimonio simulado, su aplicación resultará contraria al orden público español.

1.12. Crítica a la Resolución de la DGRN por los partidarios de la tesis de la ley única: el problema de los matrimonios de complacencia es la inexistencia de causa matrimonial, cuestión directamente vinculada al contenido del matrimonio y sometida a la lex magistratus. Por consiguiente, para determinar la existencia de matrimonios de complacencia:

3 SALVADOR CARRIÓN OLMOS, “ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONSENTIMIENTO

MATRIMONIAL Y LOS DENOMINADOS «MATRIMONIOS DE COMPLACENCIA». EN TORNO A

LA INSTRUCCIÓN DE LA DGRN DE 31 DE ENERO DE 2006”, EN LA LEY 6860, 2007, 24 OCTUBRE

2007. En el presente artículo pretende analizarse la figura de los llamados «matrimonios de complacencia», de

plena actualidad en nuestro país y, en general, en los de la UE, al socaire de fenómenos como el de la

inmigración y, en general, los desplazamientos de población. El análisis se enmarca en el contexto de las

reformas de la legislación matrimonial española acaecidas en el año 2005.

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Matrimonio celebrado en España: aplicación de la ley española (no resulta aceptable que el encargado del registro tenga que aplicar distributivamente lo que disponen las leyes nacionales sobre el matrimonio simulado en el momento de realizar la inscripción).

Matrimonio celebrado en el extranjero. En este caso, se presenta un problema de validez extraterritorial de decisiones extranjeras. Un matrimonio de conveniencia celebrado en el extranjero no se puede reconocer en España por ser contrario al orden público (la existencia de consentimiento matrimonial es un requisito esencial para hablar de matrimonio en Derecho español).

c. Condiciones de forma. Matrimonio consular.

1. Para que el matrimonio despliegue efectos debe celebrarse de una determinada forma y ante una determinada autoridad. De no ser así, no despliega efectos jurídicos.

2. Para determinar la ley aplicable a la forma del matrimonio deben distinguirse cuatro situaciones (Arts. 49 y 50). 1.1. Matrimonio en España entre español y extranjero: se aplica

exclusivamente la ley española (art 49). 1.1.1. se admite en forma civil ante juez o funcionario competente (ap.

1) 1.1.2. en cualquiera de las formas religiosas legalmente previstas (ap.

2): canonica, islámica, hebrea y evangélica. 1.2. Matrimonio en España entre dos extranjeros (Art. 50). Para su

celebración es necesario que al menos uno tenga su domicilio en España (Art. 57). Dos posibilidades alternativas:

1.2.1. ley española por ser el lugar de celebración. 1.2.1.1. en forma civil, siempre que al menos uno de ellos tenga

domicilio en España 1.2.1.2. en forma religiosa admitida en España

1.2.2. ley de la nacionalidad de cualquiera de los contrayentes. 1.2.2.1. en forma civil ante cónsul extranjero acreditado en

España (salvo si uno de los contrayentes es español) 1.2.2.2. en forma religiosa prevista en la ley nacional de

cualquiera de ellos (da igual si la forma religiosa está admitida o no en España: mormones, luteranos). No se precisa que los cónyuges tengan su domicilio en España.

1.3. Matrimonio en el extranjero entre español y extranjero o entre

españoles (Art. 49.1 y 2) (estos matrimonios interesan al ordenamiento español no en el momento de su celebración sino en el momento en que los cónyuges intentan hacer valer sus efectos en España. En tal caso, la autoridad competente deberá controlar la ley

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aplicada por el tribunal de origen). 1.3.1. ley del lugar de celebración

1.3.1.1. en forma civil ante autoridad competente de ese país. 1.3.1.2. en forma religiosa prevista en ese país (aunque sea

una forma religiosa no regulada en España). 1.3.2. ley española

1.3.2.1. en forma civil: matrimonio consular (siempre que uno de los contrayentes resida en la demarcación consular y que el Estado receptor no prohíba el ejercicio de dicha facultad o la condicione).

1.3.2.2. en forma religiosa legalmente prevista en Derecho español (y no prevista en el Derecho del lugar de celebración): sólo se admite el matrimonio canónico. En todas las demás formas injustificadamente, no se admite (Instrucción DGRN 10 febrero 1993).

1.3.2.3. No es posible celebrarlo de acuerdo con la ley personal del cónyuge no español.

1.4. Matrimonio en el extranjero entre extranjeros. 1.4.1. No se regula, pero debe aplicarse analógicamente el Art. 50.

1.4.1.1. Ley país de celebración 1.4.1.2. ley personal de cualquiera de ellos

3. Orden público. 1.5. Deben admitirse las leyes extranjeras que regulan el matrimonio “by

cohabitation and reputation” de ciertos Estados USA. Estos matrimonios presentan un problema de prueba.

1.6. Igualmente matrimonios informales tales como los celebrados en Las Vegas con los cónyuges vestidos de Elvis Presley, o los realizados sin salir del coche (Drive Thru).

d. Inscripción del matrimonio en el Registro civil

1. ¿Que matrimonios deben inscribirse? 1.1. los celebrados en territorio español 1.2. los celebrados en el extranjero por españoles. 1.3. los celebrados en el extranjero por los cuales uno de ellos adquiere

nacionalidad española.

2. Para su inscripción del matrimonio celebrado en el extranjero. 1.4. será preciso el reconocimiento de la certificación expedida por la

Autoridad extranjera o la autoridad religiosa. 1.5. El encargado del Registro civil controlara que se cumplen todos los

requisitos que exige la ley española: 1.5.1. capacidad 1.5.2. consentimiento y 1.5.3. forma: la ley aplicable a la forma determina los medios de

prueba del matrimonio. Así, en España, certificación del

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matrimonio y las actas del registro civil. III. EFECTOS DEL MATRIMONIO: RÉGIMEN ECONÓMICO

MATRIMONIAL

1. El matrimonio válidamente celebrado produce efectos en diferentes esferas jurídicas. 1.1. Efectos externos: alimentos, sucesiones, nombre de las personas... Se

rigen por su ley específica 1.2. Efectos internos: reg eco matri.

2. Se trata de una materia donde existen grandes diferencias de regulación. Existen hasta cuatro sistemas de régimen económico matrimonial: comunidad universal de bienes, radical separación de bienes, sociedad de gananciales, participación en las ganancias generadas.

3. El legislador español utiliza la expresión “relaciones personales y patrimoniales” entre los cónyuges. Los matrimonios no producen efectos personales o, al menos, no son efectos jurídicos y para los que existe una acción judicial para reclamarlos. En otros Derechos sí (Derecho islámico) pero son contrarios al orden público. Por ello, nos centraremos en las relaciones patrimoniales, el régimen económico matrimonial.

4. Por ahora no hay ningún instrumento convencional o institucional en la materia por lo que estas cuestiones se regulan por el régimen autónomo. A nivel europeo existen dos propuestas legislativas.

4.1. Proposal for a Council Regulation on jurisdiction, applicable law and the recognition and enforcement of decisions in matters of matrimonial property regimes, COM(2011) 126 of 16 March 2011;

4.2. Proposal for a Council Regulation on jurisdiction, applicable law and the recognition and enforcement of decisions regarding the property consequences of registered partnerships, COM(2011) 127 of 16 March 2011.

4.3. Communication from the Commission “Bringing legal clarity to property rights for international couples” - COM(2011) 125 of 16 March 2011 –

a. Competencia judicial internacional

1. Aunque está íntimamente relacionada con las crisis matrimoniales (el divorcio, separación o nulidad llevan aparejada la disolución o modificación del reg eco matr) se trata de una materia excluida del R. Bruselas II.

2. La LOPJ establece los siguientes foros de competencia (Art. 22.2 y 22.3): 1.1. Art. 22.2: los tribunales españoles pueden ser competentes por

1.1.1. Sumisión tácita o expresa

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1.1.2. Domicilio del demandado en España 1.2. Art. 22.3. los tribunales españoles pueden ser competentes si:

1.2.1. ambos cónyuges poseen residencia habitual en España al tiempo de la demanda

1.2.2. demandante español y residente en España 1.2.3. ambos cónyuges obstentan nacionalidad española, cualquiera

que sea el lugar de residencia, y promuevan la demanda de mutuo acuerdo o uno con consentimiento del otro.

1.3. Art. 22.1: competencia exclusiva de los tribunales españoles en materia de validez o nulidad de las inscripciones de las capitulaciones matrimoniales.

b. Derecho aplicable al régimen económico-matrimonial pactado.

1. El legislador nacional distingue según los cónyuges establezcan pactos y capitulaciones matrimoniales (Art. 9.3) o no (Art. 9.2).

2. La regulación se ha amoldado a los imperativos constitucionales: en 1990 se desecha la solución principal ley de la nacionalidad del marido.

3. Art. 9.3: 1.1. Se trata de una norma de conflicto materialmente orientada:

establece hasta cinco posibles Derechos nacionales que pueden hacer válidos los pactos matrimoniales.

1.1.1. ley que rija los efectos del matrimonio de acuerdo con Art. 9.2

1.1.2. ley nacional de cualquiera de ellos 1.1.3. ley residencia habitual de cualquiera de ellos

1.2. Constituye una autonomía de la voluntad oculta: 1.2.1. con que los cónyuges regulen sus capitulaciones de acuerdo

con una de las cinco leyes, serán válidos. 1.2.2. En cualquier caso es una autonomía de la voluntad limitada:

sólo pueden elegir entre esas leyes. 1.2.3. Resulta posible el depeçage: leyes diferentes para regular

distintos aspectos de las capitulaciones. 1.3. Ámbito de la ley aplicable:

1.3.1. Posibilidad de estipular, modificar y sustituir los pactos. 1.3.2. contenido obligatorio de los pactos (limites a la autonomía

material). 1.3.3. liquidación del régimen económico matrimonial.

4. Capacidad para estipular capitulaciones matrimoniales: Art. 9.1 Cc. 5. Forma de las capitulaciones matrimoniales.

5.1. Art. 11 Cc: favor negotii. Varias conexiones posibles. 5.2. Si la ley aplicable al fondo exige una formalidad constitutiva se debe obedecer (Art. 11.2). La ley española exige otorgamiento en escritura pública. Ahora bien, como hay varias leyes aplicables al fondo, se aplica la ley que exige menos formalidades para la validez formal. Por

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consiguiente, no es necesaria la inscripción en España para que sean válidas.

c. Derecho aplicable al régimen económico matrimonial en defecto de pacto.

1. No resulta frecuente que los cónyuges realicen capitulaciones, por

consiguiente, el Art. 9.2 Cc resulta aplicable en muchas ocasiones. 2. Art. 9.2 establece conexiones en cascada.

1.1. Primera conexión: nacionalidad común en el momento de contraer matrimonio

1.1.1. Crítica: 1.1.1.1. puede presentar poca vinculación y no ser una conexión

previsible. 1.1.1.2. solución que no favorece el desarrollo de la libre

personalidad ni el respeto por la multiculturalidad. 1.1.2. Cabría un reenvío materialmente orientado si España resulta

ser un país más vinculado con la situación matrimonial. 1.2. Segunda conexión: elección de ley por los cónyuges.

1.2.1. Ventajas: 1.2.1.1. potencia el libre desarrollo de la personalidad: cada

matrimonio elige la ley que responde a su modelo matrimonial preferido

1.2.1.2. favorece la integración del extranjero en el país de acogida o el respeto por la multiculturalidad

1.2.1.3. favorece la previsibilidad y seguridad juridica 1.2.1.4. favorece la consecución de resultados materiales: es

la ley que más favorece a los cónyuges (por eso la han elegido).

1.2.2. Crítica: solo funciona si los cónyuges no tienen la misma nacionalidad. Es discriminatorio: los que tiene misma nacionalidad no puede elegir la ley aplicable.

1.2.3. Condiciones de la elección de ley: 1.2.3.1. debe constar el documento auténtico (otorgado ante

funcionario publico): si resulta poco habitual que los cónyuges elijan el régimen económico matrimonial, más inhabitual será que hagan constar este documento.

1.2.3.2. debe ser anterior al matrimonio. 1.2.3.3. debe ser elegida por ambos cónyuges (deben evitarse

imposiciones de ley por el marido a la mujer). 1.2.4. Leyes que se pueden elegir:

1.2.4.1. ley personal de cualquiera de ellos. 1.2.4.2. ley de la residencia habitual de cualquiera de ellos.

1.3. Tercera conexión: en su defecto, ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio.

1.3.1. Crítica: la ley debería cambiar cuando los cónyuges cambian su

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residencia. 1.4. Cuarto conexión: en su defecto, ley del lugar de celebración del

matrimonio. 1.4.1. Puede presentar muy poca conexión con la situación. Sobre

todo si el matrimonio se celebró en lugares exóticos (Bali). 1.4.2. No obstante, aporta seguridad.

3. Ámbito de la ley aplicable. 1.5. Materias excluidas:

1.5.1. Nombre de la mujer casada 1.5.2. filiación y relaciones paterno filiales (art. 9.4) 1.5.3. donaciones entre cónyuges: R. Roma I??? (Art. 1.2.b): Se

excluyen del ámbito del Reglamento “las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables”) o Art. 10.7 Cc.

IV. UNIONES DE HECHO Y DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO.

1. En la actualidad asistimos a la aparición de nuevos modelos de convivencia extramatrimoniales con una regulación diversa en Derecho comparado. Así muchos países cuenta con una regulación jurídica de la convivencia de hecho (Registered Partnerships) (Francia, Bélgica, Suecia, Andorra ....) mientras que otros no (España, con la excepción de algunas autonomías).

2. Como consecuencia de la inexistencia de esta figura en Derecho común, carecemos de una regulación de Dipr en la materia.

3. Competencia judicial internacional: 1.1. No resultan aplicables los foros especiales en materia de relaciones entre

los cónyuges: Art. 22.3 LOPJ. Falta de identidad de razón. 1.2. Por consiguiente: Art. 22.2 LOPJ : sumisión expresa o tácita y domicilio

del demandado. 4. Derecho aplicable.

1.3. El TC tiene declarado que las uniones de hecho no son equiparables al matrimonio, por lo que no se puede aplicar el Art. 9.2 o 9.3 Cc.

1.4. Varias propuestas se han hecho para su regulación 1.4.1. La mayoría de situaciones litigios que provocan tales uniones

pueden resolverse mediante la aplicación analógica de otras normas.

1.4.1.1. Validez y efectos de los pactos entre convivientes: calificación como contrato: R. Roma I. Posible problema: interpretación de la exclusión de los contratos de Derecho de familia en el Art. 1.2 c (las obligaciones que se deriven de regímenes económicos matrimoniales, de regímenes económicos resultantes de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables al matrimonio). En principio, siguiendo la doctrina del TC, en España éstas uniones no son

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equiparables al matrimonio, por lo que el R. Roma I será aplicable.

1.4.1.2. Partición de los bienes en caso de ruptura de la convivencia: lex rei sitae por su analogía con el derecho real de copropiedad.

1.4.1.3. Donaciones entre convivientes: R Roma I (pues no se derivan de una relación familiar).

1.4.1.4. etc…. 1.4.2. No obstante resulta preferible una solución unitaria. La más

convincente es la siguiente. 1.4.2.1. Si se trata de una pareja de hecho registrada: ley del

país donde primero se ha registrado. Este criterio se sigue en Finlandia, Bélgica o Alemania. De esta manera se evitan problemas de libre circulación de personas.

1.4.2.2. Si se trata de una pareja de hecho no registrada. 1.4.2.2.1. ley nacional común: Art. 9.1 aplicable en la medida en

que la unión de hecho es un modelo de familia y dicho precepto se aplica a “los derechos y deberes de familia”.

1.4.2.2.2. en su defecto, ley de la residencia habitual común, en atención a la vinculación estrecha.

1.4.2.2.3. En su defecto, ley española por considerarse el país más vinculado.

1.4.2.3. Ámbito de aplicación. 1.4.2.3.1. Esta ley regirá la existencia de la pareja de hecho, las

relaciones entre convivientes y su disolución. 1.4.2.3.2. Resultan excluidos los efectos externos:

1.4.2.3.2.1. derechos sucesorios de un conviviente sobre el otro,

1.4.2.3.2.2. prestación de alimentos entre ellos... 5. Las propuestas de Reglamento UE anteriormente mencionadas se refieren al

régimen económico de uniones matrimoniales y no matrimoniales. 6. Problema de Derecho interregional.

1.5. Algunas leyes autonómicas sobre la materia establecen su aplicación cuando uno de los convivientes tiene vecindad civil (Cataluña, Navarra, Baleares).

1.6. Estas normas deben entenderse como “normas de delimitación interior” aplicables exclusivamente una vez que el Derecho interregional ha determinado la aplicación de ese Derecho foral. De lo contrario serían inconstitucionales.

V. CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO

a. Aspectos generales

1. El concepto de “crisis matrimoniales” hace referencia a la quiebra inicial o sobrevenida del proyecto de vida en común de los cónyuges.

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2. Existen cuatro tipos de crisis matrimoniales: 2.1. Nulidad o ineficacia del matrimonio. 2.2. Suspensión de la vida en común de un matrimonio inicialmente

válido: 2.2.1. Separación de Derecho 2.2.2. Separación de hecho

2.3. Disolución del matrimonio. 2.3.1. Divorcio 2.3.2. Por muerte o declaración de fallecimiento

3. Se trata de una institución con una regulación muy diversa en Derecho comparado: paises que no permiten el divorcio (cada vez menos: Filipinas en algunos supuestos y Ciudad del Vaticano; Malta lo admite desde agosto), paises que permiten el divorcio pero no la separación (Alemania), países que regulan el derecho al divorcio de uno sólo de los cónyuges y, presumiblemente, contrarios a los valores del foro; países que admiten divorcios declarados por jueces y otros por autoridades administrativas…

4. En España, la regulación del divorcio está muy influenciada por la Constitución: 4.1. Disolubilidad del matrimonio: derecho al divorcio (ARt. 32). 4.2. Aconfesionalidad del Estado (Art. 16 CE) 4.3. Igualdad de los conyuges ante la ley (Art. 32 CE) 4.4. Del divorcio-sanción (causas tasadas) se ha pasado al divorcio-

solución (por voluntad de los conyuges). 4.5. En Dipr se opta por un sistema de “ley estricta”:

4.5.1. la ley del divorcio regula, exclusivamente, la disolución del vínculo matrimonial.

4.5.2. El resto de efectos por su ley correspondiente. b. Competencia judicial internacional

1. El instrumento básico en la materia es el R. Bruselas II. En algunos supuestos puede resultar aplicable la LOPJ.

2. Aspectos generales Reglamento 2201/2003 (Bruselas II) 2.1. Instrumento doble: CJI y rec. eje. 2.2. No se aplica en las relaciones con Dinamarca. 2.3. Aplicable en materia de divorcio, separación judicial y nulidad

matrimonial. 2.3.1. No incluye un concepto de “matrimonio”, algo que se puede

plantear como “cuestión previa” al divorcio – un juez sólo va a entrar a conocer de un divorcio si se trata de un “matrimonio” para el Estado miembro del que se trate. Dos teorías:

2.3.1.1. se trata de una noción autónoma en el Reglamento (y por lo tanto debe aplicarse aunque se trate de un matrimonio homosexual). No incluirlos dañaría el favor divortii y fomentaría el forum Shopping (pues no se aplica el R., que trata de evitarlo)

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2.3.1.2. se trata de una noción a determinar según la ley designada por la norma de conflicto del foro. El legislador no quiso conscientemente ofrecer un concepto autónomo de matrimonio por lo complicado que es. Esta tesis viene apoyada por el Cons. 10 del R. Roma III: “las cuestiones prejudiciales como la capacidad jurídica y la validez del matrimonio….deben ser determinadas por las normas de conflicto aplicables en el EM de que se trate”.

2.3.2. para algunos también incluiría a las parejas de hecho que desplieguen los mismos efectos legales que un matrimonio (todo depende de lo que diga la ley aplicable al matrimonio).

2.4. Establece la competencia tanto de jueces como de órganos administrativos (Definición Art. 2.1. de “órgano jurisdiccional”).

2.5. Problema de dispersión normativa: no regula la CJI para conocer de cuestiones accesorias a la crisis matrimonial: disolución reg eco matri; alimentos entre conyuges…

3. Foros de competencia: Arts. 3 a 7.

3.1. Foros generales: Art. 3: 1) residencia habitual de los conyuges; 2) ultima residencia habitual del matrimonio si uno todavía vive allí; 3) caso de demanda conjunta, residencia habitual de uno de ellos; 4) residencia habitual demandado; 5) residencia habitual demandante si lleva allí más de un año; 6) o si es nacional de ese país y lleva más de seis meses; 7) Estado nacionalidad de ambos conyuges.

3.2. foros objetivos. Intenta congeniar la necesidad de facilitar la presentación de la demanda y evitar el forum actoris.

3.3. relación de alternatividad entre foros 3.4. Se le critica:

3.4.1. que fomenta el forum shopping en busca de la ley más favorable para los intereses de los conyuges: divorcios euro-star. Debería haberse abierto la puerta a la elección de foro: el divorcio se pone al alcance de todos, no sólo de los ricos que pueden viajar a otro país.

3.4.2. Se critica que algunos de estos foros presentan muy poca vinculación con el foro y pueden ser tachados de exorbitantes y contrarios al Art. 24 CE o 6 CEDH.

3.4.2.1. El último de ellos ha sido criticado por no ser compatible con el principio de no discriminación por razón de nacionalidad.

3.4.2.2. Asimismo, resulta muy facil fingir la “residencia habitual” de 1 año o seis meses para provocar la competencia.

3.5. Foros especiales: 3.5.1. Demanda reconvencional (Art. 4) 3.5.2. Conversión de la separación en divorcio (Art. 5).

3.6. Medidas cautelares (Art. 20).

4. Remisión a las leyes internas (Art. 7):

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4.1. Según el Art. 7, podrá aplicarse las normas de producción interna cuando ningún tribunal de un EM sea competente con arreglo a los arts. 3-5 (STJCE de 29 noviembre 2007, C-68/07, “Sundelind”).

4.2. En el caso de España, los foros de la LOPJ han sido desactivados en su mayoría. Sólo resultan aplicables:

4.2.1. Art. 22.2: sumisión expresa o tácita: ¿se admite su juego?. Una interpretación sistemática y teleológica debe llevar a pensar que no puesto que el Art. 22.3 regula el supuesto de presentación en España de la demanda de mutuo acuerdo o de uno con el consentimiento del otro y exige que ambos sean españoles. De lo contrario se vaciaría de contenido el foro del Art. 22.3 reseñado.

4.2.2. Art. 22.3: demandante español y residente en España (se trata de un foro exorbitante???).

4.3. La LOPJ resulta plénamente aplicable a la separación del hecho. 4.3.1. Art. 22.2 4.3.2. Art. 22.3: no distingue entre separación de Derecho o judicial, por

consiguiente resulta aplicable. 4.3.2.1. ambos conyuges poseen residencia habitual en España

al tiempo de la demanda 4.3.2.2. demandante español y residente en España 4.3.2.3. ambos conyuges obstentan nacionalidad española,

cualquiera que sea el lugar de residencia, y promuevan de demanda de mutuo acuerdo o uno con consentimiento del otro.

4.3.3. Art. 22.5: medidas cautelares si el procedimiento se está llevando a cabo en un tercer Estado

5. Problemas de aplicación

5.1. Control de oficio (Art. 17). No es posible la sumisión tácita. 5.2. Garantías del demandado (Art. 18): siempre, no sólo para los

demandados domiciliados en EM. 5.3. Litispendencia y falsa litispendencia.

5.3.1. Se aprecia a instancia de parte, y su invocación en tiempo y forma se rige por el Derecho procesal del foro.

5.3.2. Intra-UE: Art. 19 5.3.3. Extra-UE: leyes internas de los EM 5.3.4. Falsa litispendencia: demandas de divorcio, separación judicial o

nulidad sin el mismo objeto, ni la misma causa pero entre las mismas partes.

c. Derecho aplicable a la separación judicial y el divorcio

1. Regulado desde 21 junio 2011 por Reglamento 1259/2010 (Roma III) a. El objetivo del Reglamento es unificar las normas de conflicto en la

materia para así: a) evitar el forum Shopping; b) reforzar la seguridad jurídica y la previsibilidad de la ley aplicable en la UE; c) facilitar el reconocimiento mutuo pues la ley aplicable es la misma.

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b. Ahora bien, no todos los EM quisieron participar. El Reglamento se adopta en el marco de una “cooperación reforzada” por lo que sólo se aplica en 14 Estados miembros. Ello fue debido a posturas irreconciliables: en los países nórdicos y el Reino Unido esta materia se rige por la lex fori.

c. En cualquier caso, tiene carácter erga omnes: los EM participantes lo aplican siempre, aunque la ley designada sea la de un tercer Estado o la de un Estado no participante (art. 4). Esto provoca que, en España, el Art. 107.2 CC devenga inaplicable.

2. Ámbito de aplicación material (art. 1).

a. Se utiliza un concepto ámplio de “disolución o la relajación del vínculo matrimonial”, circunstancia que permitiría incluir en su ámbito de aplicación instituciones desconocidas en Europa como el repudio.

b. El R. no se aplica a la nulidad matrimonial: la razón es que ello hubiera implicado unificar todas las normas relativas a la validez del matrimonio.

c. Tampoco a la separación de hecho o a la disolución de parejas de hecho.

d. El R. se aplica exclusivamente a los motivos para el divorcio y la separación judicial.

i. Admisión del divorcio y/o la separación judicial ii. Causas de divorcio

iii. Efectos de la reconciliación iv. Conversión de la separación en divorcio v. Convenio regulador.

vi. Plazos e. No se aplica a las consecuencias legales o efectos de los mismos

(art. 1.2) i. Responsabilidad parental de los hijos comunes

ii. Alimentos y pensiones de los hijos iii. Alimentos entre exconyuges (aunque el R. Alimento

establece la aplicación de la lex divortii). iv. Nombres y apellidos de las personas tras el divorcio v. Derecho sucesorios

f. Se aplica a divorcios o separaciones que impliquen un conflicto de

leyes (si bien no se admiten los divorcios que se internacionalizan por la elección de una ley extranjera).

3. Ley elegida por las partes (arts. 5 a 7)

a. Novedad en nuestro Dipr. Con ello se pretende potenciar los intereses de los sujetos particulares implicados. Además: proporciona seguridad juridica; reduce costes; superación de la confrontación nacionalidad-domicilio; propicia la multiculturalidad; facilita el divorcio.

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b. Debe tratarse de una “elección de ley informada”. Por ello se establecen los siguientes requisitos.

i. Se limita la posibilidad de elección a aquellas que presentan una conexión objetiva clara y razonable (art. 5):

1. a) residencia habitual en el momento del convenio; b) ley del Estado de última residencia habitual si uno todavía reside allí cuando el convenio; c) ley de la nacionalidad de cualquiera de ellos cuando el convenio; d) ley del foro.

2. Debe tratarse de una ley estatal. En ningún caso religiosa.

3. Resulta posible la incorporación por referencia de pactos en los que se especifique las causas del divorcio si la ley elegida los admite.

ii. Debe acreditarse de modo fehaciente el consentimiento de los conyuges (art. 6).

1. El consentimiento debe otorgarse por los propios cónyuges.

2. Función de protección de la ley de la residencia habitual de uno de ellos (art. 6.2): si de dicha ley se desprende que no sería razonable determinar el efecto de su conducta (supuestos de silencio del cónyuge).

3. La capacidad de los cónyuges para manifestar su consentimiento se rige por el Art. 9.1 Cc.

iii. Requisitos de forma (art. 7). 1. Acuerdo por escrito, fechado y firmado por ambos

cónyuges. 2. Se requerirán requisitos adicionales:

a. Si la ley del Estado de residencia habitual comun los establece (art. 7.2)

b. Si tienen residencia habitual en Estados participantes diferentes y ambas exigen requisitos formales, si se cumplen los de una de ellas. (art. 7.3)

c. Si tienen residencia habitual en EM participante y otro Estado, deberá cumplirse los requisitos formales del EM participante (art. 7.4).

iv. Posible modificación de la ley reguladora en cualquier momento antes de la interposición de la demanda (art. 5.2)

v. Posible elección de la ley reguladora durante el proceso, siempre que la ley del foro permita esta elección y se registre dicha designación de acuerdo con la ley del foro (art. 5.3)

4. Ley aplicable en defectos de elección (art. 8):

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a. Conexiones en cascada basada en la búsqueda de la ley que genera los menores costes conflictuales y aporta la mayor seguridad jurídica.

b. 1ª: ley de la residencia habitual común en el momento de la demanda (art. 8.a)

i. Se trata de la ley que los conyuges mejor conocen o pueden conocer a un coste más reducido.

ii. Problemas para determinar el concepto de residencia habitual. El R. no aporta uno: “centro social de vida o lugar donde los conyuges han fijado voluntariamente su centro permanente de intereses con carácter estable”.

iii. Si bien es un criterio poco multicultural, los conyuges siempre pueden elegir la ley aplicable.

c. 2ª: ley de la última residencia habitual, siempre que la demanda se presente antes de un año después y uno de ellos todavía resida allí (art. 8.b).

i. De nuevo, está basada en reducción de costes. ii. Es además donde existe una mayor vinculación: laboral,

familiar, de amistad… d. 3ª: ley nacional común en el momento de la demanda (art. 8.c)

i. Cuando la conexión social falla, hay que acudir a la conexión “cultural”.

ii. La nacionalidad efectiva debe determinar en atención al Dipr del foro (cons. 22): criticable: debería haberse optado por la misma solución que en R. Bruselas II (STJUE 16 julio 2009, “Hadadi”).

e. 4ª: lex fori (art. 8.d): i. conexión judicial.

ii. Se tratará de supuestos de divorcios muy dispersos por diferentes Estados.

iii. Resulta preciso para evitar lagunas.

5. Supuesto especial: conversión de la separación judicial en divorcio (art. 9): se aplicará la ley que se haya aplicado a la separación, salvo que las partes hayan elegido otra ley de conformidad con art. 5.

6. Orden público. a. Supuestos especialmente regulados:

i. Art. 10: cuando la ley extranjera no contemple el divorcio en general.

1. se reconoce el derecho al divorcio y se potencia el jus connubii (derecho a contraer nuevas nupcias) y la protección del libre desarrollo de la personalidad.

2. en la actualidad, sólo hay dos Estados: Vaticano y Filipinas.

3. se aplica la ley del foro.

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ii. Art. 10: cuando la ley extranjera no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio.

1. esto es frecuente en países islámicos 2. se aplica la lex fori.

iii. Art. 9.2: cuando la ley extranjera no prevea la conversión de la separación en divorcio.

1. supuesto extraño en la práctica 2. en tal caso, se aplicará la ley que corresponda según

art. 8.

b. Art. 12: clausula de orden público internacional i. Carácter excepcional.

ii. Posible aplicación parcial iii. Se analiza el resultado de la aplicación, no la ley extranjera

como tal. iv. Importancia en España en relación con la aplicación de

leyes en las que: se reconoce el divorcio revocable; causas de divorcio contrarias a la dignidad de la persona o los derechos fundamentales (malos tratos); divorcios por mera voluntad si intervención judicial; el proceso de divorcio o el resultado resulta discriminatorio para una de las partes (la mujer). En ocasiones, el problema no es en relación a la ley del divorcio sino a la ley a las consecuencias del divorcio.

v. No se aplica el orden público cuando la ley extranjera: prevé el divorcio pero no la separación; prevé causas de divorcio diferentes a la ley española; esté inspirada en principios religiosos (cons. 25).

vi. Problema especial de los repudios islámicos: en principio, en España resultaría posible que un juez español entrara a conocer de un repudio en atención a la ley señalada por el R. Roma III. Ahora bien, dicha ley debería prever la intervención de una autoridad judicial, y no podría ir en contra del orden público.

7. Otras cuestiones. a. No es posible el reenvío (art. 11) b. Remisión a sistemas plurilegislativos

i. De base territorial (art. 14): remisión directa ii. De base personal (art. 15): remisión indirecta.

c. Caso maltés: un estado parte del R. que no reconozca el divorcio, aplicará el reglamento pero no estará obligado a decretar el divorcio (art. 13). Ha dejado de tener efectos.

d. Adopción para el Derecho interregional: se permite en el art. 16. Por consiguiente el art. 107.2 CC sigue en vigor para estos casos.

d. Derecho aplicable a la nulidad matrimonial.

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1. La nulidad matrimonial implica que el negocio por el cual se instituyó el

matrimonio era ineficaz desde el principio. 2. Las cuestiones sobre la nulidad matrimonial se pueden presentar como

una cuestión autónoma o como una cuestión previa en materia de sucesiones o filiación.

3. La regulación de la nulidad matrimonial no se incluyó en el ámbito de aplicación del R. Roma III.

4. De acuerdo con el nuevo Art. 107.1 Cc (Tras la reforma de la Ley 11/2003), “la nulidad del matrimonio y sus efectos se determinará de conformidad con la ley aplicable a su celebración”. Esta norma implica una remisión a la ley aplicable al requisito de validez presuntamente infringido: 4.1. Falta de capacidad o consentimiento: Art. 9.1 4.2. Defecto de forma: Art. 49 y 50 Cc.

5. Ámbito de aplicación 5.1. causas de nulidad 5.2. efectos de la nulidad 5.3. posible convalidación del matrimonio nulo 5.4. legitimación y plazos para el ejercicio de la acción. En España la

intervención del ministerio fiscal se impone ex lex fori y como norma imperativa.

6. Problema del matrimonio putativo: 6.1. la pluralidad de leyes que confluyen en la determinación de la nulidad

dificultad la consideracion unitario de los efectos que despliega el matrimonio putativo pues cada ley puede establecer soluciones diferentes.

6.2. Por ello es preferible una consideración plural: cada efecto se rige por su ley respectiva: sucesiones, relaciones paterno-filiales, efectos del matrimonio...

6.3. En definitiva, la ley sobre la nulidad se limita a establecer si el matrimonio es nulo o válido. El resto de efectos por sus leyes respectivas.

7. Excepción de orden público (Art. 12.3 Cc). Puede actuar cuando: 7.1. Ley extranjera vulnera el principio de libertad o de igualdad de sexo. 7.2. ley extranjera no considera nulo el matrimonio en el que no existe

consentimiento e. Reconocimiento y ejecución

1. Es preciso diferenciar según la sentencia a reconocer venga de un Estado miembro (R. Bruselas II), de un tercer Estado con el que existe un convenion bilateral, o de un tercer Estado con el que no existe convenio bilateral (LEC 1881).

2. R. Bruselas II: 2.1. Concepto de resolución judicial:

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2.1.1. Resoluciones judiciales u otras decisiones de divorcio adoptadas por órganos administrativos.

2.1.2. También se puede reconocer resoluciones judiciales que inadmiten el divorcio o nulidad. (antes no se podía y se generaba un problema de peregrinación a otros Estados).

2.1.3. Decisiones eclesiásticas de nulidad una vez declaradas como válidas en España o Italia de acuerdo con sus concordatos. Problema del Sindrome de Florida: muchos ciudadanos acuden a autoridades eclesiásticas de Florida para divorciarse por lo facil que resulta. Dichas resoluciones circularán libremente por la Comunidad si son validadas en España o Italia.

2.2. Dos sistemas de reconocimiento (Art. 21). 2.2.1. Incidental o automático: ante juez o Encargado del registro

civil. 2.2.2. Por homologación sobre la base de un procedimiento de

exequatur. 2.2.3. Las sentencias de divorcio, separación judicial y nulidad sólo

despliegan efectos declarativos por lo que no existe proced ejecución

2.3. Causas de denegacion (Art. 22). 2.3.1. orden público. 2.3.2. sentencia en rebeldía que vulnera los derechos de defensa salvo

que conste la aceptación inequivoca de la resolución (p. ej si se ha vuelto a casar)

2.3.3. inconciabilidad resolución en el Estado requerido. Atención concepto autónomo de resolución inconciliable

2.3.4. Inconciabilidad resolución de un tercer Estado reconocible en Estado requerido.

2.4. Se prohibe control CJI (Art. 24) ley aplicable (Art. 25), revisión de fondo (Art. 26).

2.5. Procedimiento de oposición. 2.5.1. 1ª Fase: procedimiento inaudita parte debitoris ante juez 1ª

Instancia residencia habitual demandado. 2.5.2. 2ª Fase: apelación ante audiencia provincial con procedimiento

contradictorio. Unicas causas alegables las del Art. 22. 2.5.3. 3ª Fase: casación ante TS.

3. Existen muchos convenios bilaterales que regulan el rec. eje de

resoluciones en materia civil y mercantil. a. Algunos de ellos han quedado derogados por R. Bruselas II: Italia,

Austria, Alemania, R. Checa, Eslovaquia, Bulgaria. b. Otros no incluyen en su ámbito de aplicación las crisis

matrimoniales: Israel, Mexico, Brasil, Uruguay, Rumanía, El Salvador.

c. Algunos de ellos establece un reconocimiento automático por lo que pueden ser reconocidas por el Encargado registro: Suiza, Colombia, China, F. Rusa, Tunez....

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4. Régimen interno.

4.1. La DGRN admite el reconocimiento automático (no se requiere exequatur para sentencias extranjeras sobre estado civil que determinan o complementan la capacidad para el acto inscribible). Se considera efectos probatorios. Se trata de una jurisprudencia poco justificable puesto que tales sentencias despliegan efectos constitutivos.

4.2. En todo caso, la práctica demuestra que siempre se exige exequatur si la sentencia afecta a la cap nupcial de un español o contradice una inscripción efectuada en registro español: Art. 954 ss LEC 1881

5. Incidencia de la causa de denegación por contrariedad con el orden público. 5.1. En la medida en que la regulación del divorcio presenta muchas

diferencias de un Estado a otro, surgen dudas a la hora de determinar si las decisiones son reconocibles o no.

5.2. Divorcios inter-privatos (de mutuo acuerdo). Son reconocibles siempre que conlleven una ruptura definitiva del vínculo y que actúe una autoridad extranjera con una función que va más allá que la de mero fedatario del acuerdo (notarios de Cuba, Marruecos o Egipto; alcaldes en Japón; gobernadores civiles en Noruega; autoridades administrativas en Dinamarca). Que controle las consecuencias de la ruptura, las consecuencias sobre los hijos...

5.3. Divorcio privadas meramente visados por autoridades extranjeras: cuando la autoridad extranjera no cumple los requisitos anteriores, el TS y la DGRN dice que no son reconocibles porque vulneran el orden público español pues la autoridad extranjera no participa con carácter constitutivo en la declaración de divorcio.

5.4. Repudio: 5.4.1. en principio resulta contrario por la discriminación que

conlleva, su carácter revocable y la imposibilidad para la mujer de defenderse.

5.4.2. Ahora bien: no se aplica si es un repudio irrevocable, o si es la mujer la que insta el reconocimiento.