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LE PROVE ATIPICHE NEL PROCESSO CIVILE: AMMISSIBILIT,

EFFICACIA PROBATORIA E PRONUNZIE GIURISPRUDENZIALI

di GIANLUIGI MORLINIMagistrato

componente Comitato Direttivo Scuola Superiore Magistratura

e soprattutto ex Giudice Tribunale Piacenza!!

NON SOLO DOCUMENTI E TESTIMONI...

PROVE TIPICHE

Prove documentali. Prove testimoniali e la mai decollata

testimonianza scritta ex art. 257 bis cpc. CTU percipiente. Ispezione. Ordine di esibizione ex art. 210 cpc o richiesta di

informazioni ex art. 213 cpc. Confessione e giuramento.

PROVE CAUTELARI

sommarie informazioni, per provvedere con decreto inaudita altera parte ex art. 669 sexies comma 2 cpc;

atti di istruzione indispensabili (come per ispezione 118 cpc ed esibizione 210 cpc, e come per appello prima della riforma del 345 cpc), non meramente rilevanti, per provvedere con ordinanza in contraddittorio ex art. 669 comma 1 cpc;

testi informatori sentiti senza capitolato ed impegno di rito, per alcuni anche con possibilit di derogare agli artt. 246 cpc e 2721 ss. cc.

In particolare, i testi informatori: se sentiti con capitolato e impegno ex art. 202 ss

cpc, sono veri e propri testi e non vanno risentiti nel giudizio di merito sulle medesime circostanze capitolate;

se sentiti senza impegno, la rilevanza meramente indiziaria, e vanno risentiti nel giudizio di merito se si vuole ottenere una piena valenza testimoniale;

se sentiti con impegno pur senza capitolato, sono testi con riferimento alle circostanze verbalizzate, e possono essere risentiti nel giudizio di merito su ulteriori circostanze (Cass. nn. 22778/2013, 24705/2006, 21417/2004, 8522/2003, 21407/1991, 10011/1991, 3820/1986).

PROVE ATIPICHE

scritti provenienti da terzi a contenuto testimoniale;

verbali di prove espletati in altri giudizi; atti dellistruttoria penale o amministrativa; chiarimenti resi al CTU, informazioni da lui

assunte, risposte eccedenti il mandato, perizia resa in altro giudizio;

perizie stragiudiziali; sentenze di altri processi civili; sentenze penali e di patteggiamento.

LA SCALA DEL RAGIONAMENTO PROBATORIO

1) Prove legali.

2) Prove libere.

3) Presunzioni.

4) Argomenti di prova.

5) Non contestazione.

6) Fatti notori e massime di esperienza.

7) Prove atipiche

1) PROVE LEGALI Esprimono un limite al principio del libero convincimento

del Giudice

Pur se la relazione tra libero convincimento e prova legale codificata dallart. 116 cpc secondo il rapporto tra regola ed eccezione, permangono rilevanti ipotesi di prova legale (es: confessione, giuramento, atto pubblico, scrittura privata, riproduzioni meccaniche, copie di atti).

Le ipotesi sono talmente pregnanti che per alcuni il rapporto tra regola del libero convincimento ed eccezione della prova legale, solo apparente (Taruffo).

Resta per che la struttura dellart. 116 cpc impone di ritenere le prove legali come ipotesi eccezionali e non suscettibili di applicazione analogica (Andrioli).

Le prove legali sono residui di epoca passata, essendo la loro previsione storicamente fondata sulla sfiducia nei confronti del Giudice e della sua capacit di valutare prudentemente le prove. Ci posto, offrono:

vantaggio di una maggior certezza del diritto e di una semplificazione istruttoria;

a scapito peraltro di una pi approfondita ricerca della giustizia del caso concreto, ponendo limiti alla possibilit delle parti di provare fatti magari oggettivamente veri.

Venendo allefficacia delle prove legali, si distingue tra: Prove legali negative, che limitano la facolt del Giudice di

ammettere o riconoscere valore probatorio a determinate prove (cfr. artt. 2721-2726 cc sui limiti alla prova testimoniale).

Prove legali positive, che impongono al Giudice di attribuire valore privilegiato a determinate fonti di prova (cfr. artt. 2700 e 2702 cc sul valore probatorio di atto pubblico e scrittura privata, nonch art. 2733 e 2738 cc sul valore probatorio di confessione e giuramento). Ci comporta limpossibilit di offrire la prova contraria alle risultanze della prova legale, a meno di una prova legale contraria, perch solo dinanzi a due o pi prove legali dotate della medesima valenza probatoria, possibile un apprezzamento del Giudice, che deve dare credito a quella ritenuta pi convincente (cfr. Cass. Lav. n. 12401/1997, relativamente allipotesi di documenti facenti fede fino a querela di falso e di tenore contrastante).

In particolare e con riferimento alla confessione: alle ammissioni contenute negli scritti difensivi sottoscritti dal

procuratore ad litem pu essere attribuito valore confessorio riferibile alla parte, solo quando quegli scritti rechino anche la sottoscrizione della parte stessa; mentre le ammissioni contenute negli atti difensivi sottoscritti unicamente dal procuratore, costituiscono solo elementi liberamente valutabili ed apprezzabili dal Giudice per la formazione del proprio convincimento (per tutte, Cass. n. 20701/2007), od integranti il principio di non contestazione;

la dichiarazione confessoria contenuta nel cid, resa dal proprietario del veicolo assicurato e litisconsorte necessario, non ha valore di piena prova nemmeno nei confronti del confitente, poich, ex art. 2733 comma 3 cc, in caso di litisconsorzio necessario, la confessione resa da alcuni soltanto dei litisconsorti liberamente apprezzata dal Giudice (da ultimo, Cass. nn. 3567/2013 e 20352/2010).

Quanto alle prove documentali:il giudice ha il potere-dovere di esaminare i documenti versati in atti, solo nel caso in cui la parte che li ha prodotti o comunque la parte che intenda trarne vantaggio, ne faccia specifica istanza, esponendo nei propri scritti difensivi gli scopi della relativa esibizione con riguardo alle sue domande od eccezioni, derivandone altrimenti per la controparte l'impossibilit di controdedurre e per lo stesso giudice limpossibilit di valutazione delle risultanze probatorie e dei documenti ai fini della decisione (giurisprudenza pacifica: per tutte, Cass. Sez. Un. n. 2435/2008 e Cass. n. 22342/2007).

2) PROVE LIBERE Sono espressione del principio del libero convincimento

del Giudice

Efficacia probatoria non sottoposta dal legislatore ad unaprioristica valutazione, ma rimessa alla valutazione del Giudice secondo il suo prudente apprezzamento.

Nel procedimento di valutazione della prova libera (che non libera ricerca della prova: Satta), il prudente apprezzamento del Giudice consiste nel corretto uso di massime logiche ed esperienza (Andrioli), e, pur se non possibile fissare regole formali per lattivit di valutazione (Patti), comunque possibile elencare alcuni criteri che devono guidare tale apprezzamento.

a) Innanzitutto, in base al principio di acquisizione, tutte le risultanze istruttorie, qualunque sia la parte ad iniziativa della quale sono state assunte, concorrono indistintamente alla formazione del libero convincimento del Giudice (ex pluribus e tra le ultime, cfr. Cass. n. 21909/2013), senza che la loro provenienza possa condizionare tale decisione in un senso o nellaltro, e senza che possa escludersi lutilizzabilit di una prova fornita da una parte per trarne argomenti favorevoli alla controparte. Ci spiega perch, una volta ammessa una prova, per la rinuncia al suo espletamento, ex art. 245 cpc, occorre ladesione di controparte, oltre che il consenso del Giudice; e perch facolt della parte chiedere al Giudice, ex art. 208 comma 1 cpc, lassunzione della prova dedotta dallavversario non comparso.

b) Relativamente alla modalit di formazione del libero convincimento, al di fuori della prova legale non esiste nel nostro ordinamento una gerarchia delle prove, per la quale i risultati di alcune debbano prevalere nei confronti di altre, essendo il Giudice libero di scegliere gli elementi di prova dai quali trarre il proprio convincimento (ex pluribus, Cass. n. 18644/2011).

c) Ulteriore aspetto del libero convincimento si rinviene nel potere del Giudice di arrestare listruzione quando gli elementi raccolti sono ritenuti sufficienti (per tutte, Cass. n. 18719/2003).

d) Una volta formatosi, il convincimento del Giudice va esplicitato in motivazione, dando conto del perch sono stati ritenuti pi attendibili o comunque preferibili alcuni elementi probatori rispetto ad altri.Tuttavia, non necessaria una comparazione analitica di tutte le prove raccolte, essendo sufficiente il riferimento alle prove poste alla base della decisione, senza necessit di specifica confutazione espressa di ogni argomentazione e rilievo contrari (fra le tante, Cass. n. 17097/2010), poich non si richiede al Giudice del merito dar conto dellesito dellavvenuto esame di tutte le prove prodotte o comunque acquisite e di tutte le tesi prospettategli, ma di fornire unadeguata motivazione logica delladottata decisione, evidenziando le prove ritenute idonee e sufficienti a suffragarla, ovvero la carenza di esse (Cass. Sez. Un. n. 7930/2008).

e) Il principio generale sullonere della prova codificato dallart. 2697 cc e che deve guidare il Giudice nella valutazione delle risultanze istruttorie e nella decisione, soffre di alcune eccezioni. Si ha infatti inversione dellonere della prova sia nelle ipotesi specificamente disciplinate dal legislatore agli artt. 2047 ss. cc; sia nelle ipotesi pattiziamente concordate, con il limite peraltro dellart. 2698 cc, che sancisce la nullit nel caso di diritti indisponibili e nel caso si renda ad una parte eccessivamente difficile lesercizio del diritto. Peraltro, la pattizia inversione dellonere della prova non scaturisce dal mero comportamento processuale della parte la quale offra spontaneamente di pro