Eidsivating lagmannsrettDATO: 2011-05-27PUBLISERT: LE-2011-40623STIKKORD:Lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 69. Forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402. Anbudsrett. Saksbehandling.

SAMMENDRAG: Lagmannsretten fant, som tingretten, at det var sannsynliggjort at det i en åpen anbudskonkurranse var begått en feil av oppdragsgiveren, og at det var påvist som en nærliggende mulighet at feilen hadde hatt betydning for det tilbudet som var inngitt. Siden anbudskonkurransen i et slikt tilfelle skulle vært avlyst, fikk oppdragsgiveren forbud mot å inngå kontrakt med andre tilbydere. Henvisninger: FOR-2006-04-07-402 (Forskrift om offentlige anskaffelser),

PARTER:Helse Sør-Øst Rhf (Advokat Morten Goller) mot Air Liquide Norway AS (Advokat Marit Aaberg).FORFATTER:Lagdommer Sverre Nyhus, lagdommer Kjersti Lund, lagdommer Bjørn Eirik Hansen.

!!!!!! Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med krav om forbud mot å inngå avtale om levering av medisinske og tekniske gasser i en åpen anbudskonkurranse i hht. lov og forskrift om offentlige anskaffelser.

!!!!!! Helseforetakenes Innkjøpsservice AS (HINAS) kunngjorde 19. mars 2010, på vegne av de fire regionale helseforetakene i Norge, en åpen anbudskonkurranse vedrørende levering av tekniske gasser til sykehus/institusjoner og distribusjon til hjemmebasert oksygenterapi. Leveransen skulle deles opp i seks geografiske områder, og det skulle inngås en rammeavtale med en leverandør for hvert område. Avtaleperioden var fire år regnet fra 1. januar 2011.

!!!!!! En rammeavtale innebærer i hht. § 4-2 bokstav f i forskrift om offentlige anskaffelser, en plikt for leverandøren, etter nærmere bestilling, å levere varer til forhåndsavtalte enhetspriser. Oppdragsgiveren har ved kjøp av aktuelle varer plikt til å kjøpe av leverandøren, men er ikke forpliktet til kjøp av noen bestemte mengde.

!!!!!! Air Liquide Norway AS (Air Liquide) innga tilbud på levering til tre av de seks geografiske områdene innenfor Helse Sør-Øst RHF (HSØ) som anbudskonkurransen gjaldt.

!!!!!! Air Liquide ble ved brev av 5. juli 2010 fra HINAS varslet om at selskapet var tildelt kontrakt for levering til to av de områdene de hadde inngitt tilbud til. Det var to andre selskaper som konkurrerte om de samme avtaleområdene, AGA ASA og Yara Praxair AS. I tildelingsbrevet ble det samtidig opplyst at tilbydere som ikke hadde nådd opp i konkurransen, hadde anledning til å klage på tildelingen med klagefrist 3. august 2010.

!!!!!! Den 9. juli 2010 skrev HINAS til Air Liquide og opplyste at det var « funnet en feil i evaluering av tildelingskriteriet pris », og at det « kunne påvirke tildelingen av kontrakt innenfor noen av deltilbudene ». HINAS varslet samtidig om at det ville bli foretatt en full revisjon av tildelingskriteriet pris, og at ny tildeling ville skje så snart som mulig.

!!!!!! HINAS varslet den 20. august 2010 Air Liquide om at det var foretatt ny tildeling av kontrakt pga. den feilen som var funnet i tilbudsgrunnlaget. Feilen bestod i at det var foretatt en feil i oppsummeringen av Air Liquides samlede tilbud for de geografiske områdene selskapet var med

å konkurrere om. På grunn av feilen ble Air Liquide ikke tildelt noen kontrakt i det hele idet AGA AS ble tildelt kontrakt for samtlige områder som var med i konkurransen.

!!!!!! Air Liquide klaget på anskaffelsesprosessen ved brev av 13. september 2010 til HINAS, men HINAS fastholdt den nye tildelingen ved brev av 22. oktober 2010.

!!!!!! Den 27. oktober 2010 fremmet Air Liquide klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser, KOFA. Klagen er etter det lagmannsretten kjenner til ennå ikke behandlet av nemnda.

!!!!!! Den 16. november 2010 fremmet Air Liquide begjæring om midlertidig forføyning mot HSØ. Det ble i begjæringen lagt ned slik påstand:

1.Helse Sør-Øst RHF forbys å inngå kontrakter vedrørende rammeavtaler for medisinske og tekniske gasser og hjemmebasert oksygenterapi inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er endelig avgjort av domstolene.

2.Helse Sør-Øst RHF dømmes til å betale Air Liquide sakens omkostninger.

!!!!!! HSØ tok til motmæle og la i tilsvaret ned slik påstand:

1.Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.2.Saksøkte tilkjennes sakskostnader.!!!!!! Saken for tingretten gjaldt kun spørsmålet om sannsynliggjøring av hovedkravet. Kravet til sikringsgrunn var ikke bestridt, og det var heller ikke noe tema for tingretten hvorvidt en interesseavveining uansett innebar at det ikke kunne gis midlertidig forføyning.

!!!!!! Hedmarken tingrett avsa 3. januar 2011 kjennelse etter muntlig forhandling med slik slutning:

1.Helse Sør-Øst RHF forbys å inngå kontrakter om rammeavtaler for medisinske og tekniske gasser og hjemmebasert oksygenterapi inntil spørsmålet om konkurransen må avlyses og gjennomføres på nytt er endelig avgjort av domstolene.

!!!!!! Denne avgjørelsen bortfaller dersom Air Liquide Norway AS ikke innen 2 – to – uker fra kjennelsen er forkynt, har tatt ut stevning mot Helse Sør-Øst RHF

2.Helse Sør-Øst RHF dømmes til å betale Air Liquide Norway AS sakens omkostninger med 119.236 – etthundreognittentusentohundreogtrettiseks – kroner. Oppfyllelsesfristen er 2 – to – uker.

!!!!!! HSØ har anket kjennelsen til lagmannsretten, og Air Liquide har tatt til gjenmæle. Air Liquide har også tatt ut stevning mot HSØ innen den fristen tingretten satte.

!!!!!! Ankesaken for lagmannsretten omfatter, som for tingretten, kun spørsmålet om hovedkravet er sannsynliggjort.

!!!!!! HSØ begjærte muntlig forhandling, men lagmannsretten fant opprinnelig at hensynet til en forsvarlig og rettferdig rettergang ikke tilsa at det var nødvendig, jf. tvisteloven § 29-15 første og annet ledd. Denne beslutningen ble omgjort 5. april 2011, og en begrenset muntlig forhandling ble etter dette holdt 13. mai 2011. I dette rettsmøtet avga prosjektdirektør i HINAS Harald Inge Johnsen og salgssjef Ivar Ugland i Air Liquide forklaring og prosessfullmektigene holdt en kort prosedyre.

!!!!!! Helse Sør-Øst RHF har særlig gjort gjeldende:

!!!!!! Anken gjelder tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse.

!!!!!! Feilen i bevisbedømmelsen knytter seg til spørsmålet om feilen i konkurransegrunnlaget faktisk har påvirket utformingen av tilbudet fra Air Liquide. Det er ikke omtvistet at det var en feil, og at den bestod i en formelfeil i et skjema for oppsummering av de enhetsprisene tilbyderne la inn i prisskjemaene de skulle fylle ut.

!!!!!! Anbudskonkurransen gjaldt en rammeavtale. I en slik avtale har man ingen totalpris. Bindende kontrakter inngås først ved den enkelte bestilling. Prisen på bestillingen vil være antall varer multiplisert med den tilbudte enhetsprisen for hver bestilte vare. Siden det på forhånd ikke er klart hvor mange produkter som vil bli bestilt, må oppdragsgiveren finne en metode for å evaluere de tilbudte prisene på.

!!!!!! Det som er gjort, og som er den vanligste metoden å bruke i lignende konkurranser, er å lage en « kurv » av varer for så å evaluere prisen på kurven. Kurven er laget på bakgrunn av historiske erfaringstall. Sammensetningen av kurven, dvs. mengden av de ulike varene, er tilbyderne blitt gjort kjent med, og det er ingen feil i mengdeangivelsene eller andre viktige opplysninger som påvirker hva leverandøren må forvente å levere, dersom den vinner anbudskonkurransen. Leverandøren har ingen garanti for at oppdragsgiveren bestiller varer lik de historiske erfaringstallene fordi forbruksmønsteret kan endre seg i avtaleperioden.

!!!!!! Totalprisen på varekurven per geografiske delområde er kun et verktøy for å evaluere hvilken leverandør som har tilbudt den beste prisen, og totalprisen har ingen betydning etter at rammeavtale er inngått.

!!!!!! Tilbyderne fylte ut et omfattende prisskjema. Prisskjemaet ble sendt ut elektronisk som et exelregneark. Regnearket hadde syv arkfaner, og de første seks arkfanene skulle fylles ut med enhetspriser. I arkfane 7 oppsummerte regnearket prisene per produktgruppe og delområde.

!!!!!! Feilen i regnearket førte til at de aktuelle enhetsprisene multiplisert med volumene, ble feil ved fastsettelsen av den delen av kurven som gjaldt leie av flasker. Det skyldtes en formelfeil. Feilen fikk kun betydning for utregningen av totalprisen for de tilbyderne som ikke deltok i konkurransen

på samtlige geografiske områder, dvs. kun Air Liquide siden det kun var dette selskapet som ikke leverte tilbud på alle de seks geografiske delområdene konkurransen gjaldt.

!!!!!! Air Liquides enhetspriser ble ikke endret under evalueringen. Det eneste som ble gjort, var å rette en regnefeil, slik at enhetsprisene ble summert på riktig måte slik at det var mulig å finne en pris som kunne benyttes for å evaluere tildelingskriteriet « pris ».

!!!!!! Air Liquide har ikke på noen måte gitt en troverdig logisk forklaring på at regnefeilen faktisk påvirket utformingen av pristilbudet. Hvis regnefeilen faktisk påvirket de enhetsprisene som ble tilbudt, burde det vært enkelt å forklare hvordan. Air Liquide har konsekvent forsøkt å unngå å gi en slik forklaring ved hele tiden å vri saken bort fra en vurdering av om formelfeilen kan ha påvirket inngivelsen av tilbudet, til et formelt argument om at feilen uansett i seg selv innebærer en plikt til å avlyse konkurransen.

!!!!!! Etter § 7 annet ledd i lov om offentlige anskaffelser kan retten bare sette til side beslutninger som er i strid med loven eller anskaffelsesforskriften. Air Liquide må derfor sannsynliggjøre at HINAS' beslutning om ikke å avlyse konkurransen, er i strid med anskaffelsesreglene. Det sentrale rettslige spørsmålet i saken er derved om det er sannsynliggjort at det foreligger en rettslig plikt til å avlyse anbudskonkurransen.

!!!!!! Utgangspunktet er at oppdragsgiveren etter at det er sendt ut melding om hvem som vil bli tildelt kontrakt, kun kan avlyse konkurransen dersom det foreligger saklig grunn. Det følger av anskaffelsesforskriften jf. § 22-1 første ledd. Det følger videre av KOFAs praksis at oppdragsgiveren ikke bare har en rett til å avlyse konkurransen, men også en plikt til det, jf. KOFA sak 2009/29 ( KOFA-2009-29 ).

!!!!!! Det er en forutsetning for å avlyse konkurransen at feilen har medført at at tildelingen er urettmessig, jf. KOFA sak 2006/124 ( KOFA-2006-124 ). En feil som ikke har hatt betydning for utfallet av konkurransen, kan ikke gi grunnlag for avlysning, selv om den isolert sett ikke kan rettes på annen måte.

!!!!!! Førsteinstansretten i EU har trukket opp vilkårene for når en feil i en konkurranse gir plikt til å avlyse en konkurranse. Det følger av domstolens praksis at leverandøren må kunne påvise at feilen har påvirket tilbudet på en måte som kan ha innvirket på utfallet av konkurransen. Det vises her til premiss 149 i sak T-345/03 der det fremgår at en feil bare kan være et brudd på likebehandlingskravet dersom det på « en sandsynlig og tilstrækkelig udførlig måde fremgår af sagsøgerens forklaringer, at proceduren kunne have fået et andet udfald for dennes vedkommende ».

!!!!!! Den rettslige normen som Førsteinstansretten i EU her stiller opp, gir anvisning på en tredelt vurdering: For det første er spørsmålet om oppdragsgiveren har begått en feil. Dernest vil det være spørsmål om feilen etter sin art kan ha betydning for utfallet av konkurransen. Endelig er det spørsmål om den aktuelle leverandøren på en sannsynlig og tilstrekkelig utførlig måte kan vise at konkurransen ellers kunne fått et annet utfall.

!!!!!! Når det gjelder vurderingen av om feilen etter sin art kan ha betydning for utfallet, er det bare et krav til « coud have », mens det mht. den siste vurderingen gjelder et strengere krav.

!!!!!! Den normen som fremgår av Førsteinstansretten i sak T-345/03 , ble gjentatt i en avgjørelse av 19. mars 2010 i sak T-50/05 selv om domstolen i denne avgjørelsen delte opp vurderingstemaet ytterligere. Men realiteten er, som tidligere, at oppdragsgiveren må, dersom han har begått en feil som etter sin art kan påvirke utfallet, vurdere helt konkret om leverandøren har sannsynliggjort at feilen har påvirket tilbudet på en måte som kan ha innvirket på utfallet av konkurransen. Dommen må forstås slik at det er en streng norm som her gjelder.

!!!!!! Det gjelder altså et strengt krav om årsakssammenheng. I denne saken betyr det at Air Liquide må dokumentere på en sannsynlig og tilstrekkelig utførlig måte at de ville inngitt en annen totalpris dersom det ikke hadde vært noen feil i formelen.

!!!!!! Den feilen som er begått, er etter sin art ikke av en slik karakter at den kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Det vises her til at Air Liquide ikke har ført noe bevis for at formelfeilen er av en slik karakter at den kan ha påvirket deres opprinnelige tilbud. Prissettingen starter ikke med å fastsette noen totalpris, og selskapet hadde uansett ikke mulighet til å vite noe om hva « riktig » totalpris var.

!!!!!! Under enhver omstendighet har ikke Air Liquide på en sannsynlig og tilstrekkelig måte ført bevis for at de ville inngitt en annen totalpris dersom det ikke hadde vært noen feil i formelen. Selskapet har verken i prosesskrift for domstolen eller i klagen til KOFA konkret forklart hvordan tilbudet ble påvirket av formelen. Selskapets påstand om at det rent faktisk har hatt betydning, er ikke troverdig.

!!!!!! Det er den leverandøren som vil påberope seg en feil, som har bevisbyrden for at feilen har påvirket enhetsprisene. Det må dokumenteres på en sannsynlig og tilstrekkelig måte at vilkårene er oppfylt. Som det er vist til ovenfor følger det blant annet av rettspraksis fra Førsteinstansretten, og harmonerer også med det grunnleggende formål med anskaffelsesreglene, nemlig å bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser.

!!!!!! Det er lagt ned slik påstand:

1.Tingrettens kjennelse oppheves.2.Air Liquide Norway AS dømmes til å erstatte Helse Sør-

Øst RHF sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten innen to uker etter forkynning av kjennelsen.

!!!!!! Air Liquide har særlig gjort gjeldende:

!!!!!! Lagmannsretten skal kun ta standpunkt til om hovedkravet er sannsynliggjort, og hovedkravet er at konkurransen er gjennomført på en måte som innebærer brudd på anskaffelsesreglene.

!!!!!! HINAS hadde ikke adgang til å foreta rettelser i konkurransegrunnlaget etter at tilbudsfristen var utløpt, og hadde heller ikke adgang til å endre tilbudet siden vilkårene for slike endringer etter anskaffelsesforskriften § 17-2 første ledd og § 21-1 tredje ledd ikke var til stede. HINAS har brutt de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnlighet, og hadde ikke rettslig adgang til å endre Air Liquides tilbud. HSØ hadde ikke noe annet alternativ enn å avlyse konkurransen da feilen ble oppdaget.

!!!!!! I anbudskonkurransen var det kun totalprisen som var avgjørende for evaluering av prisen. Siden HINAS endret prisen, er evalueringen skjedd på grunnlag av en totalpris Air Liquide ikke hadde gitt tilbud på. Praksis fra KOFA viser at dersom en feil kan ha hatt betydning for konkurransesituasjonen, og feilen ikke kan rettes opp underveis i konkurransen, så må konkurransen avlyses. I slike tilfeller stilles det ikke opp noe krav om dokumentasjon av hvordan tilbudet hadde blitt uten feilen i konkurransegrunnlaget.

!!!!!! Exelarket som utgjorde konkurransens prisskjema, var satt opp av HINAS med skjulte formler som skulle regne ut totalprisen på anskaffelsen ut fra forventet forbruk. Multiplikatoren skulle angi

den interne fordelingen av forventet kjøp mellom de seks avtaleområdene konkurransen gjaldt. Prisskjemaet fungerte bare for de tilbyderne som la inn tilbud på samtlige seks delavtaler. Feilen medførte at det ikke var beregningsteknisk riktig sammenheng mellom den totalprisen som fremkommer i arkfane 7 i tilbudet, og de enhetsprisene som var lagt inn.

!!!!!! HINAS endret totalprisen uten å informere om at ny totalpris ble lagt til grunn ved den nye tildelingen. Air Liquide var ukjent med den totalprisen de ble evaluert på og ble derved fratatt muligheten til å vurdere om eget tilbud var konkurransedyktig. Siden det skjedde kun for en av tre tilbydere, er det i seg selv et brudd på likebehandlingsprinsippet. Når det ikke var mulig å evaluere Air Liquide på den tilbudte totalprisen på grunn av feil i skjemaet, må konkurransen avlyses.

!!!!!! Tingretten har korrekt lagt til grunn at tilbudt pris på estimert totalleveranse var avgjørende for vurderingen av de enkelte tilbud. Det er et uomtvistelig faktum og ikke bestridt. Tingretten har videre lagt til grunn at « oppsummeringen også hadde betydning for tilbyders vurdering av eget tilbud ».

!!!!!! HSØs anførsel innebærer i realiteten at Air Liquide må kunne dokumentere hvorfor man tilbød en bestemt totalpris og ikke en annen. Det innebærer at HSØ krever at innholdet i et tilbud som ikke er gitt, skal påvises. Når en leverandør har tilbudt en totalpris, er det fordi det er den prisen leverandøren mener er konkurransedyktig og ikke en annen. I praksis justeres enhetsprisene betydelig fra konkurranse til konkurranse fordi leverandørene er klar over at det er totalprisen som er avgjørende.

!!!!!! Det må skilles mellom totalpris og enhetspriser. Enhetsprisene justeres slik at de stemmer overens med ønsket totalpris, og derfor varierer enhetsprisene sterkt fra konkurranse til konkurranse.

!!!!!! I konkurransegrunnlaget har HINAS angitt at prisevalueringen foretas på basis av totalprisen, oppsummeringen, som fremkommer i arkfane 7. Det vises her til at det flere steder i konkurransegrunnlaget står at hele prisskjemaet, inkludert alle arkfanene, utgjør leverandørens tilbud.

!!!!!! Tingretten har lagt til grunn at det i konkurranser der totalprisen er avgjørende for prisevalueringen, først og fremst vil være spørsmålet om totalprisen er konkurransedyktig. HINAS har endret totalprisen uten å kunne gi en forklaring på hvordan de kunne vite om totalprisen var en funksjon av enhetsprisene eller omvendt. Det er ikke bedt om en ny konkurranse for å få legge inn lavere totalpris enn den som er inngitt, men ønsket er å bli evaluert på den totalpris som ble gitt. Når feilen i skjemaet innebar at det ikke var korrekt sammenheng mellom enhetsprisene og totalprisen, må man ha krav på at konkurransen avlyses, i stedet for å bli utsatt for en vilkårlig endring.

!!!!!! HSØs generelle argumentasjon i anken vedrørende konsekvenser av feil i konkurransegrunnlaget, passer ikke i denne saken. Argumentasjon knytter seg til de tilfellene der leverandøren selv mener eget tilbud ville vært annerledes dersom det var gitt mer og/eller annen informasjon i konkurransegrunnlaget. Det er ikke tilfellet i denne saken. Tvert i mot, den oppsummeringen i arkfane 7 som fulgte med tilbudet, er den totalprisen Air Liquide mente var konkurransedyktig og som selskapet ønsket å bli evaluert på. Når det på grunn av feil i skjemaet ikke var mulig å evaluere den oppgitte totalprisen, må konkurransen avlyses. Konkurransegrunnlaget etterlater ingen tvil om at det er totalprisen gjennom oppsummeringen i arkfane 7 som er avgjørende for prisevalueringen.

!!!!!! Etter anbudsforskriften § 21-1 tredje ledd er det bare « åpenbare feil » hvor det er « utvilsomt hvordan feilen skal rettes », som gir grunnlag for retting. Det har sammenheng med forhandlingstilbudet i bestemmelsens første ledd hvor utgangspunktet er at det ikke er adgang til å endre pris, leveringstid eller andre forutsetninger som har betydning for konkurranseforholdet.

Siden det ikke er åpenbart hvilken totalsum Air Liquide ville ha levert, foreligger ikke de nødvendige vilkår for å rette feil etter § 21-1 tredje ledd.

!!!!!! I tillegg kommer at det forhold at HINAS har endret totalsummen, uansett er i strid med de grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling som følger av bl.a. § 5 i lov om offentlige anskaffelser og av § 3-1 i anskaffelsesforskriften. Etter § 7 annet ledd i loven kan domstolen i slike tilfeller sette til side den nye beslutning av HINAS.

!!!!!! Etter anskaffelsesforskriften § 22-1 første ledd kan oppdragsgiveren avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn. Det at HINAS har endret konkurransegrunnlaget er i seg selv en saklig grunn, og det er ikke noe krav om at det må være noen sammenheng mellom feilen og den tilbudte totalsum. Uansett er det tilstrekkelig at det er en mulig sammenheng, og det er ikke noe skjerpet beviskrav. Dommen i Førsteinstansretten i EU som HSØ har vist til, T-345/03 , passer ikke i vår sak. Den saken gjaldt saksbehandlingsfeil, og oppdragsgiveren hadde der ikke endret leverandørens tilbud.

!!!!!! Det er lagt ned slik påstand:

1.Anken forkastes.2.Helse Sør-Øst RHF dømmes til å betale Air Liquide

sakens omkostninger.

!!!!!! Lagmannsretten bemerker:

!!!!!! Midlertidig forføyning kan etter tvisteloven § 34-1 første ledd besluttes dersom saksøktes adferd gjør det nødvendig med en midlertidig sikring av et krav fordi forfølgningen eller gjennomføringen av kravet ellers ville bli vesentlig vanskeliggjort. Etter § 34-2 første ledd kan midlertidig forføyning bare besluttes dersom kravet det begjæres forføyning for og sikringsgrunnen, er sannsynliggjort.

!!!!!! Partene er enig om at det foreligger en sikringsgrunn, og at det ikke vil være noe uforholdsmessig inngrep å beslutte midlertidig forføyning hvis hovedkravet er sannsynliggjort.

!!!!!! Det partene er uenige om er hvorvidt Air Liquides hovedkrav er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Selskapets hovedkrav er at HSØ får forbud mot å inngå kontrakter om rammeavtaler i hht. den avholdte anbudskonkurransen inntil spørsmålet om anskaffelsesreglene er brutt, er rettskraftig avgjort.

!!!!!! Den utlyste anbudskonkurransen reguleres av lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006.

!!!!!! Etter § 7 annet ledd i anskaffelsesloven kan domstolene, inntil kontrakt er inngått, sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyre dersom beslutningen er i strid med bestemmelser i loven eller forskriften.

!!!!!! I denne saken var anbudskonkurransen utlyst, tilbud inngitt, og tildeling til Air Liquide foretatt. Tildelingen ble imidlertid omgjort til skade for selskapet da HINAS oppdaget at utregningen av Air Liquides totalpris var for lav ut fra de enhetspriser som var lagt inn i tilbudet. HSØ ønsker å inngå kontrakt med det selskapet som etter omgjøringen ble tildelt leveransen, noe Air Liquide ønsker å hindre gjennom sin begjæring om midlertidig forføyning. Air Liquide mener HINAS plikter å avlyse anbudskonkurransen om levering av medisinske og tekniske gasser, og at det må holdes en ny

anbudskonkurranse. Det er på det rene at HINAS har begått en feil, og at Air Liquide ikke har noe ansvar for feilen.

!!!!!! Etter § 22-1 første ledd i anskaffelsesforskriften kan oppdragsgiver avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger saklig grunn. Hvorvidt det foreligger saklig grunn, må avgjøres ut fra en helhetsvurdering, jf. Dragsten og Lindalen: Offentlige anskaffelser, Kommentarutgave, Bind II, side 1221.

!!!!!! Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at en feil i konkurransegrunnlaget kan være saklig grunn til å avlyse en anbudskonkurranse dersom feilen er av en slik karakter at den kan ha ført til brudd på det grunnleggende kravet i anbudsretten om likebehandling av leverandørene, jf. § 5 første ledd i anskaffelsesloven og § 3-1 i anskaffelsesforskriften.

!!!!!! Dersom feilen ikke er av en slik karakter at den kan ha hatt betydning for leverandøren, foreligger det ikke noe brudd på kravet om likebehandling og forutberegnelighet. I slike tilfeller vil det være ressursødende å la en feil føre til avlysning av en anbudskonkurranse, og en eventuell avlysning vil da være i strid med lovens formål i § 1 som er å sikre en mest mulig effektiv ressursbruk.

!!!!!! Lagmannsretten er ikke i tvil om at feilen i denne saken – formelfeilen – som førte til at Air Liquides totalpris for leie av flasker ble for lav, er av en slik karakter at den etter sin art kan ha hatt betydning for selskapets tilbud og dermed betydning for utfallet av konkurransen. Det vises her til det var totalprisen og ikke enhetsprisene tilbyderne ble vurdert ut fra, og at anbudsdokumentene var utarbeidet slik at tilbyderne selv var kjent med totalprisen i arkfane 7. I tillegg kommer at salgssjefen i Air Liquide har forklart at beregnet totalpris ut fra historiske tall over tidligere innkjøp, var et viktig utgangspunkt ved utarbeidelsen av tilbudet.

!!!!!! Det neste spørsmål lagmannsretten må ta standpunkt til, er om det i tillegg er et krav om at det må sannsynliggjøres at feilen har påvirket det konkrete tilbudet Air Liquide innga, og i tilfellet, hvor strengt dette kravet til sannsynliggjøring er.

!!!!!! Etter lagmannsrettens syn er det ingen saklig grunn som tilsier at en konkurranse skal avlyses kun fordi det er begått en feil som etter sin art er av en slik karakter at den kan ha hatt betydning. Så lenge det ikke kan påvises en mulig sammenheng mellom feilen og det tilbudet som er inngitt, er det vanskelig å se reelle grunner for at en konkurranse likevel må avlyses. Det vises her bl.a. til anbudsreglenes formål, slik det fremkommer både i loven og forskriften, om « økt verdiskapning ved å sikre en mest mulig effektiv ressursbruk ». En avlysning av en konkurranse uten noen nærmere påvisning av mulig årsakssammenheng, vil ikke være i samsvar med lovens hovedformål om effektiv ressursbruk. For øvrig tilsier også hensynet til andre involverte i anbudskonkurransen det samme, og ofte er det flere som er involvert. Det vises her til NOU 2010:2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser, side 53 venstre spalte, der det fremgår at « reglene må utformes og praktiseres på en måte som også tar hensyn til de andre berørte aktører og de legitime interesser i saken ».

!!!!!! Lagmannsretten mener det også følger av Førsteinstansrettens praksis, og viser her til avgjørelsen av 12. mars 2008 i sak T-345/03 , jf. nedenfor.

!!!!!! Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det må påvises at feilen kan ha hatt betydning for det konkrete tilbudet, for at det i hht. anskaffelsesforskriften § 22-1 tredje ledd skal være saklig grunn for å avlyse konkurransen.

!!!!!! Det neste spørsmål lagmannsretten må ta standpunkt til er hvor strengt kravet til påvisning av feilens betydning for det konkrete tilbudet, er. HSØ mener kravet er strengt, mens Air Liquide hevder det ikke er noe skjerpet beviskrav.

!!!!!! Lagmannsretten finner spørsmålet tvilsomt, og viser her først til at verken rettspraksis eller KOFAS praksis synes å ha behandlet spørsmålet direkte.

!!!!!! HSØ har vist til Førsteinstansrettens avgjørelse i overnevnte sak T-345/03 der det særlig er vist til premiss 149 hvor det heter:

!!!!!! Påvises det, at en sådan uregelmæssighet har fundet sted, vil Retten derpå undersøge, om proceduren kunne have fået et andet udfald, hvis den ikke var fremkommet. Er dette tilfældet, kan en sådan uregelmæssighet kun udgjøre en krænkelse af de bydende lige muligheder, hvis det på sandsynlig og tilstrækkelig udførlig måde fremgår af sagsøgerens forklaringer, at proceduren kunne have fået et andet udfald for dennes vedkommende.

!!!!!! Lagmannsretten mener verken dommen eller den aktuelle premiss klargjør hvilket krav til påvisning av mulig årsakssammenheng det er mellom en slik feil og et tilbud i en sak som denne. Det vises her til at spørsmålet ikke synes utdypet eller problematisert i avgjørelsen og til at ordlyden heller ikke klargjør hvilket krav som gjelder. Det vises her til at det i avsnittet både stilles et krav om « kunne have » og « på sandsynlig og tilstrækkelig udførlig måde », og at det ikke går klart frem at det gjelder et skjerpet krav til sannsynliggjøring av at feilen kan ha hatt betydning for det tilbudet som ble gitt. For øvrig kan lagmannsretten ikke se at noen norsk rettskilde har lagt til grunn at det foreligger et slikt skjerpet beviskrav.

!!!!!! Lagmannsretten mener etter dette, dog under tvil, at reelle grunner tilsier at det er tilstrekkelig at det må foreligge en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning, for at det skal være saklig grunn til å avlyse en anbudskonkurranse. Det vises her til at de strenge og formelle regler innenfor anbudsretten tilsier at det ikke skal mye til for at en feil må føre til ny konkurranse. Det gjelder særlig når feilen, som i dette tilfellet, er begått av oppdragsgiveren. Det ville lett kunne bli i strid med det grunnleggende kravet til likebehandling og forutberegnelighet av leverandørene dersom det var for strenge beviskrav til påvisning av feilens mulige betydning.

!!!!!! Det vises også til at det er mest naturlig å karakterisere feilen som ble begått, som en saksbehandlingsfeil fra HINAS side. Det HINAS gjorde var jo å legge en feil formel inn i arkfane 7 som skulle regne ut totalprisen på tilbudet. Det er mye som tilsier at en en slik saksbehandlingsfeil i anbudsretten, i mangel av annen rettslig avklaring, bør behandles på samme måte som saksbehandlingsfeil i sivilprosessen. Der er hovedregelen at en saksbehandlingsfeil bare vil kunne føre til opphevelse av en dom dersom det er en nærliggende mulighet for at feilen kan ha hatt betydning, jf. tvisteloven § 29-21 første ledd og Schei m.fl. Tvisteloven, Kommentarutgave, Bind II side 1333.

!!!!!! Det sentrale faktiske spørsmål blir etter dette om Air Liquide har påvist, som en nærliggende mulighet, at deres totalpris ville blitt opprettholdt, men med lavere enhetspriser, dersom HINAS ikke hadde begått noen feil. Bevisbyrden for dette påhviler selskapet.

!!!!!! Salgssjefen i Air Liquide har for lagmannsretten forklart at selskapet ved utarbeidelsen av tilbudet, så på de historiske tall for totalleveransen for de geografiske områdene, og at selskapet ut fra de tallene mente det var mulig å legge seg vesentlig lavere. Han forklarte at det var store variasjoner mellom enhetsprisene i de ulike konkurranser selskapet var involvert i, at det var vide

marginer og ikke vanskelig å tjene penger i dette markedet. Enhetsprisene ble gjennomgående satt ned med like stor prosent som den selskapet mente totalprisen kunne settes ned med for å vinne konkurransen. Air Liquide har imidlertid i liten grad redegjort konkret for hvordan totalprisen ble vurdert, hvilke mulige forskjellige totalpriser eller nivåer man konkret vurderte og hvordan man i tilfelle justerte enhetsprisene etter dette. Selskapet har heller ikke fremlagt noen dokumentasjon som underbygger at totalprisen var gjenstand for en slik konkret vurdering.

!!!!!! Ut fra den forklaring som er avgitt, og totalprisens helt sentrale betydning ved vurderingen av tildelingskriteriet pris, mener lagmannsretten likevel, dog under tvil, at Air Liquide i tilstrekkelig grad har påvist, som en konkret nærliggende mulighet, at totalprisen var gjenstand for selvstendig vurdering av selskapet før endelig tilbud ble sendt. Tvilen knytter seg særlig til at det ikke er fremlagt noen konkret opplysninger utover salgssjefens forklaring som viser at den totalprisen som ble tilbutt, tidligere var vurdert og eventuelt justert under utarbeidelsen av tilbudet.

!!!!!! Det er etter dette sannsynliggjort at anbudskonkurransen må avlyses etter anbudsforskriften § 22-1 første ledd, og HSØ kan da ikke inngå avtaler med andre tilbydere.

!!!!!! Anken har etter dette vært forgjeves, og anken over tingrettens slutning pkt. I blir å forkaste.

!!!!!! Air Liquide skal i utgangspunktet tilkjennes sakskostnader både for lagmannsretten og tingretten i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og annet ledd.

!!!!!! Lagmannsretten mener det likevel er grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen etter bestemmelsens tredje ledd siden det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig at hver av partene dekker sine omkostninger. Det vises her til at avgjørelsen har bydd på vesentlig tvil både mht. til den rettslige forståelsen av regelverket og faktum i saken.

!!!!!! Sakskostnader tilkjennes etter dette verken for tingretten eller lagmannsretten.

!!!!!! Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

1.Anken over tingrettens kjennelse pkt. 1 forkastes.

2.Sakskostnader tilkjennes ikke verken for tingretten eller lagmannsretten.