L’évaluation qualitative des offres. Vers une meilleure gestion ......RCS: Règlement sur les contrats de services des organismes publics R.C.S. : Recueil des arrêts de la Cour

JEAN-BENOÎT POULIOT

L'ÉVALUATION QUALITATIVE DES OFFRES Vers une meilleure gestion des deniers publics ?

Mémoire présenté

à la Faculté des études supérieures et postdoctorales de l’Université Laval

dans le cadre du programme de maîtrise en droit

pour l’obtention du grade de Maître en droit (LL.M.)

FACULTÉ DE DROIT

UNIVERSITÉ LAVAL

QUÉBEC

2012

© Jean-Benoît Pouliot, 2012

ii

RÉSUMÉ

Au Québec, la règle générale veut que le contrat public soit adjugé au plus bas

soumissionnaire, bien que cela ne garantisse pas la qualité ni d’économie à long terme. En

revanche, les lois municipales et les règlements adoptés sous l'égide de la Loi sur les contrats des

organismes publics prévoient l'évaluation de la qualité des offres par l’intermédiaire d’un comité

de sélection, composé d’un secrétaire et d’au moins trois évaluateurs. Le présent mémoire

vérifiera si le recours à ce mode d’adjudication permet de préserver l’intégrité dans les contrats

publics et ainsi mieux gérer les deniers publics en obtenant des biens et services de qualité. Dans

un premier temps, il sera question du nouveau droit des marchés publics et de l’approche

qualitative qui en fait partie intégrante. Dans un deuxième temps, le fonctionnement de

l'adjudication des marchés publics après évaluation qualitative sera étudié afin de déterminer si

les risques associés à ce processus subjectif sont maîtrisés, et ce, dans l’intérêt de la collectivité et

dans le respect des principes de droit applicables.

iii

TABLE DES MATIÈRES

AVANT-PROPOS ............................................................................................................................... vi

LISTE DES ABRÉVIATIONS ......................................................................................................... vii

INTRODUCTION ................................................................................................................................ 1

1. L'adjudication des marchés publics au Québec et l’approche qualitative ................................. 9

1.1 L'économie générale du nouveau droit québécois des marchés publics .......................... 9

1.1.1 Les principes de droit public et l'applicabilité du Code civil du Québec ......................... 9

1.1.2 La Loi sur les contrats des organismes publics............................................................... 13

1.1.3 La législation municipale .................................................................................................. 18

1.1.4 Les politiques de gestion contractuelle et les guides ...................................................... 21

1.1.5 L'incidence des accords de libéralisation des marchés ................................................... 23

1.1.6 Les préoccupations d'éthique publique ............................................................................ 26

1.2 Le régime de droit commun : l'appel d'offres classique ................................................... 30

1.2.1 Une définition .................................................................................................................... 30

1.2.2 Les avantages et inconvénients ........................................................................................ 31

1.3 Un régime particulier : l'adjudication après évaluation qualitative .............................. 36

1.3.1 Une définition .................................................................................................................... 36

1.3.1.1 La qualité, une notion relative ................................................................................... 37

1.3.1.2 Soumission ou offre, conforme ou acceptable ......................................................... 40

1.3.2 Les avantages et inconvénients ........................................................................................ 41

1.4 L'instrument principal et son domaine d'application : l'évaluation qualitative des

offres ................................................................................................................................................ 45

1.4.1 Dans le domaine municipal .............................................................................................. 45

1.4.1.1 Le système facultatif de pondération et d’évaluation .............................................. 45

1.4.1.2 Le système obligatoire de pondération et d’évaluation ........................................... 46

1.4.1.2.1 Le cas particulier des services professionnels................................................... 49

iv

1.4.1.2.2 Le cas particulier du contrat relatif à l’exploitation de certains immeubles ou

de certains équipements municipaux................................................................................. 52

1.4.2 Dans le domaine des organismes publics......................................................................... 53

1.4.2.1 Les contrats d’approvisionnement ............................................................................ 54

1.4.2.2 Les contrats de services ............................................................................................. 55

1.4.2.3 Les contrats de travaux de construction.................................................................... 58

1.4.2.4 Les contrats mixtes de travaux de construction et de services professionnels ....... 59

1.5 Les autres instruments d'évaluation de la qualité ............................................................. 59

1.5.1 L'appel de qualification et l’avis d’homologation de produits ....................................... 60

1.5.2 Les systèmes d'assurance de la qualité............................................................................. 62

1.5.2.1 L’avènement de la normalisation .............................................................................. 62

1.5.2.2 La norme ISO ............................................................................................................. 63

1.5.2.3 Le Conseil canadien des normes ............................................................................... 65

1.5.2.4 La considération de l’assurance de la qualité dans les marchés publics................. 66

1.5.2.4.1 La normalisation à l’interne ............................................................................... 67

1.5.3 Les acquisitions écoresponsables ..................................................................................... 68

1.5.4 L’évaluation du rendement du cocontractant .................................................................. 70

Conclusion de la première partie ............................................................................................... 70

2. L’étude du fonctionnement de l’adjudication des marchés publics après évaluation

qualitative ............................................................................................................................................ 72

2.1 La détermination des besoins et le choix de l'évaluation qualitative .............................. 72

2.2 L'acteur principal du processus : le comité de sélection .................................................. 74

2.2.1 Le secrétaire du comité ..................................................................................................... 75

2.2.1.1 Son rôle ....................................................................................................................... 75

2.2.1.2 Sa formation ............................................................................................................... 80

2.2.1.3 Le processus de nomination ...................................................................................... 82

2.2.2 Les évaluateurs .................................................................................................................. 84

2.2.2.1 Leur rôle...................................................................................................................... 84

v

2.2.2.2 Le processus de nomination ...................................................................................... 88

2.2.2.3 Leur compétence ........................................................................................................ 91

2.2.2.4 Leurs obligations ........................................................................................................ 93

2.3 L'encadrement du processus ................................................................................................. 94

2.3.1 La rédaction de l'appel d'offres ......................................................................................... 95

2.3.2 Les critères de sélection .................................................................................................... 99

2.3.2.1 La détermination des critères et leur poids relatif .................................................... 99

2.3.2.2 La raisonnabilité des critères reliés au marché....................................................... 102

2.3.2.3 La divulgation des critères et de leur pondération ................................................. 106

2.4 L'évaluation des offres et l’adjudication du contrat ....................................................... 110

2.4.1 L’adjudication au soumissionnaire ayant le prix le plus bas ........................................ 111

2.4.2 L’adjudication au soumissionnaire ayant le meilleur rapport qualité-prix .................. 111

2.4.3 L’adjudication au soumissionnaire ayant le plus haut niveau de qualité ..................... 115

2.4.4 Le cas du refus de suivre la recommandation du comité de sélection ......................... 116

2.5 Le contrôle de la gestion des fonds publics par la vérification ...................................... 118

2.6 Le contrôle judiciaire des travaux du comité de sélection ............................................. 119

2.6.1 L'accès aux travaux du comité de sélection ................................................................... 120

2.6.2 La norme d'intervention applicable ................................................................................ 123

Conclusion de la deuxième partie ............................................................................................. 131

CONCLUSION GÉNÉRALE ......................................................................................................... 133

BIBLIOGRAPHIE ........................................................................................................................... 136

vi

AVANT-PROPOS

Je tiens à remercier le professeur Denis Lemieux pour l'idée initiale de ce mémoire et ses

conseils judicieux tout au long de mon parcours aux études supérieures.

Je ne pourrais passer sous silence toute ma reconnaissance au professeur Pierre Issalys

pour ses commentaires enrichissants lors de mon atelier de présentation. J’espère rendre justice à

ses idées.

Enfin, je remercie mon épouse Véronique, mes parents, mes amis et plus particulièrement

mes anciens collègues de la Cour d'appel du Québec, pour leurs encouragements et leur écoute.

Ils m'ont permis de mener ce projet à terme. Tout est possible avec leur soutien et le présent

mémoire leur est dédié.

vii

LISTE DES ABRÉVIATIONS

A.C.F. Arrêts de la Cour fédérale (banque de données Quicklaw)

ACI : Accord sur le commerce intérieur

AFNOR : Association française de normalisation

AMP : Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale

du commerce

AQNB : Accord de libéralisation des marchés publics du Québec et

du Nouveau-Brunswick

AQNY : Accord intergouvernemental sur les marchés publics entre le

gouvernement du Québec et l'État de New York

AQO : Accord de libéralisation des marchés publics du Québec et

de l'Ontario

art. : article

AZ : Azimut

B.E. : Manchettes Banque Express

BIMP : Bulletin d’interprétation des marchés publics

c. : contre ou chapitre

C.A. : Cour d'appel

C.A.F. : Cour d'appel fédérale

C.A.I. : Décisions de la Commission d'accès à l'information

CCN : Conseil canadien des normes

C.c.Q. : Code civil du Québec

C. de D. : Cahiers de droit

C.F. : Cour fédérale

CMQ : Code municipal du Québec

C.p.c. Code de procédure civile

C.Q. : Cour du Québec

C.S. : Cour supérieure

C.S.C. : Cour suprême du Canada

C.T. : Conseil du Trésor

DFPA : Direction de la formation sur les marchés publics

dir. : directeur (s)

éd. : édition

Ibid. : Renvoi rapproché identique

Id. : Renvoi rapproché similaire

ISO : Organisation internationale de normalisation

J.E. : Jurisprudence Express

J.Q. : Jugements du Québec (banque de données Quicklaw)

LCOP : Loi sur les contrats des organismes publics

LCV : Loi sur les cités et villes

Loi sur l'accès Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur

viii

la protection des renseignements personnels

L.Q. : Lois du Québec

L.R.C. : Lois révisées du Canada

L.R.Q. : Lois refondues du Québec

MAMROT : Ministère des Affaires municipales, des Régions et de

l'Occupation du territoire

n° : numéro

OCDE : Organisation de coopération et de développement

économiques

p. : page

QL : Quicklaw

Qué. : Québec

RCA : Règlement sur les contrats d'approvisionnement des

organismes publics

RCS : Règlement sur les contrats de services des organismes

publics

R.C.S. : Recueil des arrêts de la Cour suprême du Canada

RCTC : Règlement sur les contrats de travaux de construction des

organismes publics

R. du B. : Revue du Barreau

R.D.U.S. : Revue de droit de l'Université de Sherbrooke

R.J.Q. : Recueils de jurisprudence du Québec

R.P.G. : Recueil des politiques de gestion

R.R.Q. : Règlements refondus du Québec

SEAO Système électronique d'appel d'offres

SNN : Système national de normes

ss. : suivantes (es)

TCCE Tribunal canadien du commerce extérieur

UAC : Unité anticollusion

UMQ : Union des municipalités du Québec

UPAC : Unité permanente anticorruption

vol. : volume

ix

« Nous avons choisi la qualité parce que la chance était devenue trop chère. »

Jean Abraham, astronome néerlandais (1827-1906)

INTRODUCTION

La confiance des citoyens québécois à l'égard de l'octroi des marchés publics est ébranlée

depuis un certain temps déjà. Le cynisme est alimenté par les allégations de collusion et de

corruption qui se multiplient au rythme du journalisme d’enquête1. Ce climat est propice aux

révélations troublantes : les échanges d’enveloppes brunes, les formules de ristourne, les

dépassements de coût, le financement des partis politiques, etc. Dans ce contexte, tous les

contrats publics éveillent les soupçons. Le sujet des marchés publics mérite d’ailleurs toute

l’attention qu’on lui porte, puisque la valeur économique des contrats des organismes publics

s’élevait à environ 23 milliards de dollars en 20082.

L'histoire contemporaine du Québec rappelle toutefois que le « patronage » n'est pas un

phénomène nouveau3. Ce n’est d’ailleurs pas la première fois ni la dernière que le législateur

québécois resserre les règles afin d’accroître l’intégrité et la transparence dans l’octroi des

contrats publics. La chronologie récente des événements nous permet de mettre en contexte

l’adoption de ces mesures et d’alimenter la réflexion.

1 Mentionnons notamment les reportages à l’émission Enquête, sur les ondes de la chaîne de télévision Radio-

Canada, ont eu un impact considérable. Les deux premiers, intitulés « Construire une élection » et « Collusion

frontale : pratiques douteuses dans l’industrie de la construction » ont été diffusés le 15 octobre 2009, à quelques

semaines des élections municipales à date fixe. Il y a eu ensuite les reportages « Arénas à louer » du 11 mars

2010, « La concurrence au tapis » du 18 novembre 2010, « Pavé de bonnes soumissions » du 13 octobre 2011,

« Anguille sous Roche » du 12 avril 2012. Sur la scène municipale, le scandale du compteur d’eau à la Ville de

Montréal a éclaté quelques mois avant le premier reportage de l’émission Enquête : Jeanne Corriveau,

« Compteur d’eau : Montréal suspend le contrat », Le Devoir, (9 avril 2009), en ligne : <www.ledevoir.com>. 2 Québec, Ministère des Affaires municipales, du Sport et du Loisir, Rapport du Groupe-conseil sur l’octroi des

contrats municipaux : Marchés publics dans le milieu municipal, (mars 2010), p. 1. 3 Québec, Commission Salvas, Rapport des commissaires sur les méthodes d’achat utilisées au département de la

colonisation et au service des achats du gouvernement du 1er

juillet 1955 au 30 juin 1960, (1963). Voir également Vincent Lemieux, Patronage et politique au Québec 1944-1972, Sillery, Éditions du Boréal Express,

1975; Pierre Issalys et Denis Lemieux, L'action gouvernementale : précis de droit des institutions

administratives, 3e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2009, n° 13.5, p. 1126.

2

Au mois de juin 2009, le Groupe de travail sur l’éthique dans le milieu municipal a

présenté son rapport intitulé « Éthique et démocratie municipale » au ministre des Affaires

municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire4.

Le 22 octobre 2009, le gouvernement a mis sur pied l'Opération Marteau, une escouade

policière spécialisée dont le mandat est d'enquêter sur le milieu de la construction, plus

particulièrement sur les allégations de collusion et les liens possibles avec le crime organisé5.

Le 18 novembre 2009, le Vérificateur général du Québec a recommandé au ministère des

Transports « de procéder à des analyses, notamment en matière de coûts » et « d’établir une

stratégie visant à détecter des conditions de marché problématique » dans l’octroi de contrats liés

à la construction routière6.

Le 23 février 2010, le ministre des Transports a annoncé la création de l’Unité

anticollusion [UAC] pour se pencher sur la question de la collusion dans les marchés publics7.

En mars 2010, un groupe-conseil a remis un rapport sur les marchés publics dans le

milieu municipal, et ce, à la demande du ministre des Affaires municipales, des Régions et de

l’Occupation du territoire8.

4 Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire, Éthique et démocratie

municipale, (30 juin 2009). 5 Caroline Touzin, « Mise sur pied de l'escouade "Marteau" », La Presse, (22 octobre 2009), en ligne :

<www.lapresse.ca >. 6 Québec, Vérificateur général du Québec, Rapport du Vérificateur général du Québec à l'Assemblée nationale

pour l'année 2009-2010 : Ministère des Transports du Québec : gestion des contrats présentant des situations à

risques, tome II, chapitre 2, (18 novembre 2009), p. 4-27. Plusieurs irrégularités ont été révélées : attribution

sans appel d’offres, fractionnement de contrat, dépassements de coûts, manque d’expertise, etc. 7 Tommy Chouinard, « Duchesneau à la tête d'une unité anticollusion », La Presse, (23 février 2010), en ligne :

<www.lapresse.ca >. La divulgation du premier rapport confidentiel de l’UAC a créé un tollé au mois de septembre 2011, voir à ce sujet : André Noël, « Le rapport Duchesneau pour les nuls », La Presse (1

er octobre

2010), en ligne : <www.lapresse.ca >. 8 Supra, note 2.

3

Le 16 février 2011, le gouvernement a créé l'Unité permanente anticorruption (UPAC),

une organisation sous la responsabilité d'un Commissaire à la lutte contre la corruption9.

Pour sa part, l’Assemblée nationale a adopté de nombreux projets de loi qui concernent,

de près ou de loin, les marchés publics. Les principaux sont les suivants :

la Loi prévoyant certaines mesures afin de lutter contre la criminalité dans l’industrie de

la construction [projet de loi n° 73]10

;

la Loi modifiant diverses dispositions législatives concernant principalement le processus

d’attribution des contrats à des organismes municipaux [projet de loi n° 76]11

;

la Loi modifiant diverses dispositions législatives en matière municipale [projet de loi

n° 102]12

;

la Loi sur l’éthique et la déontologie en matière municipale [projet de loi n° 109]13

;

la Loi anti-prête-noms en matière de contributions électorales [projet de loi n° 113]14

;

la Loi concernant la lutte contre la corruption [projet de loi n° 15]15

;

la Loi concernant principalement la mise en oeuvre de certaines dispositions du discours

sur le budget du 17 mars 2011 et l’édiction de la Loi instituant le Fonds du Plan Nord

[projet de loi n° 10]16

;

9 Décret 114-2011 concernant la création de l'Unité permanente anticorruption, (2011) 143 G.O. II, 956.

10 L.Q. 2009, c. 57.

11 L.Q. 2010, c. 1. Cette loi prévoit notamment l’obligation pour les organismes municipaux d’adopter une

politique de gestion contractuelle et de la rendre accessible. 12

L.Q. 2010, c. 18. 13

L.Q. 2010, c. 27, devenue L.R.Q., c. E-15.1.0.1. Cette loi introduit, entre autres, l’obligation pour les

municipalités d’adopter des codes d'éthique et de déontologie, tant pour les élus que les employés. 14

L.Q. 2010, c. 32. Cette loi modifie la Loi électorale afin d’introduire, notamment, le principe qu’aucun contrat

public ne pourra être conclu, durant une période pouvant aller jusqu’à cinq ans, avec une personne physique ou

une personne morale qui a été déclarée coupable d’une infraction en matière de contributions électorales, ou

avec une personne morale ou une société dont l’un de ses administrateurs, dirigeants ou associés a été déclaré

coupable d’une telle infraction. 15

L.Q. 2011, c. 17; devenue L.R.Q., c. L-6.1. Cette loi institue la charge de Commissaire à la lutte contre la corruption, qui est responsable de l'Unité permanente anticorruption, créée le 16 février 2011. Elle ajoute aussi

un chapitre portant sur l’inadmissibilité aux contrats publics dans la Loi sur les contrats des organismes publics,

dont la tenue d'un registre des entreprises non admissibles [RENA] aux contrats publics par le Conseil du Trésor.

4

la Loi modifiant diverses dispositions législatives en matière municipale [projet de loi n°

30]17

;

la Loi visant à prévenir, combattre et sanctionner certaines pratiques frauduleuses dans

l’industrie de la construction et apportant d’autres modifications à la Loi sur le bâtiment

[projet de loi n° 35]18

.

Le gouvernement a également exercé son pouvoir réglementaire. Mentionnons, à titre

d’exemple, l’exigence selon laquelle un cocontractant doit obtenir une attestation de Revenu

Québec faisant preuve de sa conformité aux lois fiscales19

. De plus, nous devons signaler la

création, le 9 novembre 2011, de la Commission d’enquête sur l’octroi et la gestion des contrats

publics dans l’industrie de la construction, sous la présidence de l’honorable France

Charbonneau, assistée de deux commissaires, Me Roderick A. Macdonald et Monsieur Renaud

Lachance20

.

Toutes ces mesures ont certes des conséquences importantes sur le droit des marchés

publics au Québec, mais une réforme était déjà en branle, sans tambour ni trompette, bien avant

16

L.Q. 2011, c. 18. Cette loi modifie la Loi sur les contrats des organismes publics, notamment en prévoyant que

quiconque contrevient à une disposition d’un règlement dont la violation constitue une infraction est passible d’une amende de 500 à 5 000 $, du double en cas de récidive.

17 L.Q. 2011, c. 33.

18 L.Q. 2011, c. 35. Cette loi modifie la Loi sur les contrats des organismes publics en ce qui a trait aux conditions

et modalités d’inscription au registre des entreprises non admissibles aux contrats publics. 19

Règlement sur les contrats d'approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes visés

à l'article 7 de la Loi sur les contrats des organismes publics, R.R.Q., c. C-65.1, r. 1.1. Règlement sur les

contrats d'approvisionnement des organismes publics, R.R.Q., c. C-65.1, r. 2, art. 37.1 et ss.; Règlement sur les

contrats de services des organismes public, R.R.Q., c. C-65.1, r. 4, art. 50.1 et ss.; Règlement sur les contrats de

travaux de construction des organismes publics, R.R.Q., c. C-65.1, r. 5, art. 40.1 et ss. Voir Sécurité BSL ltée c.

Cégep de Rimouski, 2011 QCCS 3434, paragr. 26 et ss. Au municipal : Règlement sur les contrats de

construction des organismes municipaux, R.R.Q., c. C-19, r. 3. Les donneurs d’ouvrage peuvent également

exiger une attestation relative à l’absence de collusion et de condamnation en vertu de la Loi sur la concurrence,

L.R.C. (1985), c. C-34, bien qu’une telle attestation ne soit pas prescrite par la réglementation : Sécurité BSL ltée

c. Cégep de Rimouski, précitée, paragr. 56-67; Genivar inc. c. Québec (Procureur général), 2011 QCCS 3802.

Voir à ce sujet : Sébastien Richemont et Alexandre Paul-Hus, « Le droit fédéral de la concurrence et les appels

d'offres publics au Québec : assurer l'intégrité du processus sans tomber dans la chasse aux sorcières », dans

Service de la formation continue, Barreau du Québec, Développements récents en droit de la construction, Cowansville, vol. 354, Éditions Yvon Blais, 2012, p. 3-36.

20 Décret 1119-2011 concernant la Commission d'enquête sur l'octroi et la gestion des contrats publics dans

l'industrie de la construction, (2011) 143 G.O. II, 5261.

5

que la crise politique éclate. En effet, la Loi sur les contrats des organismes publics21 [LCOP],

entrée en vigueur le 1er

octobre 2008, est venue uniformiser les règles quant à l’octroi des

contrats d’approvisionnement, de services et de construction par les organismes publics

québécois. Auparavant, les différents types d'organismes publics étaient assujettis à leur propre

processus d’attribution des contrats22

. La LCOP n'a toutefois pas eu pour effet de codifier

l'ensemble des règles applicables à tous les contrats publics23

. D'un côté, les sociétés d'État ne

sont pas considérées comme étant des organismes publics au sens de la LCOP24, alors que, d'un

autre côté, les municipalités demeurent assujetties à leur législation particulière. Il ressort tout de

même de l'ensemble de ces textes législatifs se rattachant aux marchés publics que l'intention du

législateur est la recherche du meilleur produit au meilleur prix, et ce, à l’abri du favoritisme et

du « patronage ». Sous ce rapport, l’opinion publique peut être rassurée. En revanche, la règle

générale veut que le contrat public soit adjugé au plus bas soumissionnaire, bien que cela ne

garantisse pas la qualité ni d’économie à long terme. Pour cette raison, l'évaluation de la qualité

des offres, par l’intermédiaire d’un comité de sélection, constitue une procédure intéressante pour

de nombreux appels d'offres, à un point tel qu’elle est obligatoire pour les contrats portant sur la

fourniture de services professionnels25

.

21

L.R.Q., c. C-65.1. 22

La Loi sur l’administration publique, L.R.Q., c. A-6.01 pour les contrats des organismes du gouvernement, la

Loi sur l’instruction publique, L.R.Q., c. I-13.3 pour les contrats des commissions scolaires, la Loi sur les

services de santé et les services sociaux, L.R.Q., c. S-4.2 pour les contrats des organismes du réseau de la santé. 23

Certains proposent un Code des marchés publics, qui permettrait de réunir sous un même texte toutes les règles

applicables aux contrats publics québécois : Erik Richer Laflèche, « Corruption : adoptons un code des

marchés », La Presse, (8 décembre 2010), en ligne : <www.lapresse.ca >. Le Groupe-conseil sur l’octroi des

contrats municipaux a toutefois rejeté cette proposition en raison de l’autonomie municipale : supra, note 2,

p. 23. 24

Art. 4 LCOP. Elles doivent cependant adopter une politique contractuelle en vertu de celle-ci, art. 7 LCOP. 25

En 2011, le Vérificateur général du Québec a rappelé qu'il est impératif d'intégrer le rapport qualité-prix dans

l'évaluation des services professionnels, notamment en prenant en compte l'aspect qualité dans les critères de sélection : Québec, Vérificateur général du Québec, Rapport du Vérificateur général du Québec à l'Assemblée

nationale pour l'année 2011-2012 : Vérification de l'optimisation des ressources, automne 2011, chapitre 1, (30

novembre 2011), p. 1-9 et 1-14.

6

L’objectif du présent mémoire est de vérifier si le recours à l’évaluation qualitative des

offres permet de préserver l’intégrité dans les contrats publics26

. Pour les donneurs d'ouvrage et

les soumissionnaires, l’analyse qualitative requiert du temps et de l'énergie. Cette lourdeur

administrative comporte donc un coût de part et d’autre. Une question s'impose : les avantages en

valent-ils le coût ? Subsidiairement, le fonctionnement de l’évaluation qualitative est-il

vulnérable devant le contrôle judiciaire, ce qui lui ferait perdre son avantage par rapport à la règle

générale du plus bas soumissionnaire ? Pour reprendre les mots du juge Forget, dissident dans

l'arrêt Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, il est loin d'être certain que les contribuables

trouveront leur compte dans la multiplicité des procédures judiciaires27

.

Ainsi, nous scruterons à la loupe ce régime particulier de l’adjudication des contrats

publics que peu d’auteurs ont approfondi28

et dont les tribunaux ont récemment interprété le

cadre juridique29

. En raison de la place considérable que les marchés publics prennent aujourd'hui

dans l'économie québécoise, il nous semble tout à fait pertinent de s’intéresser à l'évolution du

droit qui les régit30

. De plus, le régime du contrat administratif est devenu « complexe sinon

confus », compte tenu de la « prolifération des textes législatifs en réglementaires de plus en plus

détaillés » et de l'« attitude ambivalente sinon contradictoire de la jurisprudence »31

.

26

« L’intégrité peut se définir comme une condition de l’utilisation des fonds, des ressources, des actifs et des

pouvoirs conformément à leur intention officielle et à l’intérêt général. » : Organisation de coopération et de

développement économiques, Principes de l’OCDE pour renforcer l’intégrité dans les marchés publics, (14

mars 2011), p. 22. 27

Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, 2010 QCCA 219, paragr. 121. 28

Marc Laperrière, « Le système de pondération et d'évaluation des offres et ses embûches; retour sur l'affaire de

« L'Immobilière » », dans Service de la formation continue, Barreau du Québec, Développements récents en

droit municipal, vol. 317, Éditions Yvon Blais, 2010, p. 1-81; André Langlois, Les contrats municipaux par

demandes de soumissions, 3e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 270-285

29 Voir notamment : Services informatiques SYM inc. c. Corporation d'approvisionnement des Deux Rives, 2011

QCCS 2162; Groupe Bio-services inc. c. Terrebonne (Ville de), 2010 QCCA 1152; Immobilière (L'), société

d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., 2009 QCCA 1844, autorisation de pourvoi à la C.S.C. refusée,

8 avril 2010, 32447 et 33452. 30

Patrice Garant, Droit administratif, 6e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2010, p. 347. Vu l’évolution

rapide du droit québécois des marchés publics, il est à noter que le présent mémoire est à jour au 30 août 2012. 31

Id., p. 362. L’ambivalence de la jurisprudence peut être illustrée par les opinions majoritaire et minoritaire dans l’arrêt Ste-Euphémie-sur-Rivière-du-Sud (Municipalité de) c. Raby, 2008 QCCA 1831. Voir aussi : Jasmin

Lefebvre, « Les exigences des tribunaux quant à la conformité des soumissions sont-elles en processus

d'érosion? Le point suite à la décision dans Structures G.B. inc. c. Ville de Rimouski », (2009) 68 R. du B. 253.

7

Nous analyserons le recours à l’évaluation qualitative des offres par les organismes

publics visés par la LCOP et les municipalités québécoises32

, bien que ce mode d’adjudication ne

se limite pas aux frontières33

. De ce fait, notre étude exclut certains donneurs d'ouvrage publics

québécois34

, mais également les partenariats publics-privés qui sont assujettis à un régime

distinct. Nous n’aborderons pas davantage la démarche mathématique, comme la moyenne

pondérée35

ou l’aide à la décision36

, sur laquelle repose l’analyse multicritère des offres.

Notre hypothèse de travail est que les règles en vigueur régissant l’évaluation de la qualité

des offres au Québec permettent de préserver l’intégrité dans les contrats publics et de mieux

gérer les deniers publics37

. En effet, ce système prévoit l’octroi du contrat public à un

soumissionnaire dont l’offre correspond le mieux aux attentes et besoins du donneur d’ouvrage,

d’autant plus que la concurrence est favorisée à la fois sur le prix et le niveau de qualité

recherché. De plus, l’étanchéité du processus d’évaluation assure que le contrat sera adjugé dans

l’intérêt des contribuables. Cette hypothèse est plausible, puisque les règles régissant le

fonctionnement de l’évaluation qualitative sont accessibles, ce qui permet d’examiner leur portée.

Il est également bien répandu qu’une meilleure qualité permet d’économiser des ressources. On

se souvient de la qualité bien plus longtemps que du prix38

, comme le disait un slogan de Gucci.

32

Nous utilisons l’expression « donneur d’ouvrage » pour englober ces deux types d’organisme. 33

Pour en savoir davantage sur son application en Europe : Jacques Pictet et Dominique Bollinger, Adjuger un

marché au mieux-disant : analyse multicritère, pratique et droit des marchés publics, Lausanne, Presses

polytechniques et universitaires romandes, 2003; Maxime Jacob, Patrick Pasquier et Pierre Ranevel, L'offre

économiquement la plus avantageuse, 2e éd., Paris, Éditions Le Moniteur, 2011. L’Administration fédérale

canadienne prévoit également l’évaluation qualitative : Canada, Conseil du Trésor, Manuel du Conseil du Trésor

– Politique sur les marchés, (1er septembre 2008), art. 9; Canada, Travaux publics et Services gouvernementaux,

Guide des approvisionnements, (16 juillet 2012), art. 4.35, 4.40, 5.35 et 5.40. 34

Hydro-Québec par exemple. 35

À ce sujet : Jacques Pictet et Dominique Bollinger, supra, note 33, p. 37-140. 36

Voir par exemple : Bernard Roy, Méthodologie multicritère d’aide à la décision, Paris, Éditions Économica,

1985; Alain Schärlig, Décider sur plusieurs critères : panorama de l’aide à la décision multicritère, Lausanne,

Presses polytechniques et universitaires romandes, 1999. Citons aussi l’approche MACBETH, une méthodologie

pratique d'aide à la décision permettant d'assurer le bon déroulement et la cohérence de l'entièreté d'un processus

de décision multicritère qui prend la forme d’un logiciel, dont la version canadienne se nomme CA-MACBETH : en ligne : <http://www.m-macbeth.com >.

37 Ce qui n’exclut pas certaines critiques.

38 “Quality is remembered long after the price is forgotten.”

8

La démonstration de cette hypothèse nécessitera deux étapes. Dans la première, il sera

question de l’économie générale du nouveau droit québécois des marchés publics, ce qui nous

permettra de démontrer comment le processus d'évaluation qualitative s’arrime aux différents

principes. Par la suite, nous approfondirons la notion d’appel d’offres traditionnel et le régime

particulier de l’adjudication après évaluation qualitative. Nous démontrerons sous quelle forme

l’évaluation qualitative des offres est prévue dans le cas des organismes publics et des

municipalités. Nous terminerons cette première partie par un court exposé sur l’appel de

qualification, les systèmes d’assurance de la qualité et les achats écoresponsables qui renferment

toute la volonté du législateur de privilégier la qualité offerte par les cocontractants.

La seconde partie visera à mettre en évidence les éléments qui encadrent le régime de

l'évaluation qualitative des offres, afin de déterminer si les risques associés à ce processus

subjectif sont maîtrisés, dans l’intérêt de la collectivité. Dans un premier temps, nous exposerons

le fonctionnement de l’évaluation qualitative à la lumière des guides et des politiques en la

matière. Dans un deuxième temps, nous présenterons le contrôle de la gestion des fonds publics

par la vérification et nous examinerons le contrôle judiciaire des travaux du comité de sélection.

9

1. L'adjudication des marchés publics au Québec et l’approche qualitative

1.1 L'économie générale du nouveau droit québécois des marchés publics

Avant d’approfondir le sujet de l’approche qualitative dans l’adjudication des marchés

publics au Québec, il nous paraît essentiel de présenter l’économie générale du nouveau droit

québécois des marchés publics.

1.1.1 Les principes de droit public et l'applicabilité du Code civil du Québec

Pour les entreprises, l'attrait de faire des affaires avec l’Administration publique est

indéniable39

. La solvabilité du donneur d'ouvrage, la multiplicité des contrats et leur importance

monétaire sont d’importants incitatifs.

Du côté de l’Administration publique, les contrats administratifs lui permettent de remplir

sa mission d’administrer les fonds publics le plus efficacement possible, mais également de

réaliser « ses objectifs politiques, économiques, sociaux et culturels »40

. Nombreux sont les

contrats qui doivent être octroyés à la suite d’un appel d'offres public. L’Administration publique

procède alors à la détermination des règles du processus, mais sa liberté contractuelle est

sensiblement encadrée par de multiples règles. Il n’est d’ailleurs pas possible de déroger aux

dispositions législatives et réglementaires qui imposent l’appel d’offres public, car elles sont

impératives et d’ordre public41

.

39

Denis Lemieux et Nicholas Jobidon, « L'accessibilité des PME aux marchés publics québécois », dans Charlaine

Bouchard (dir.), Droit des PME, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 383-407. 40

Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.1, p. 1121, 1229-1230. Pierre Giroux et Denis Lemieux,

Contrats des organismes publics québécois, édition sur feuilles mobiles, Brossard, Publications CCH, mai 2012, n° 1-180, p. 518.

41 André Langlois, supra, note 28, p. 225-226; Thérèse Rousseau-Houle, Les contrats de construction en droit

public et privé, Montréal, Wilson & Lafleur, 1982, p. 90.

10

Dans l’esprit de préserver l’intégrité du mécanisme d’appel d’offres, des principes

fondamentaux gouvernent les obligations de l’Administration publique à toutes les étapes du

processus42

. Ces principes, dégagés dans des arrêts émanant d’autres provinces canadiennes,

s’appliquent également aux appels d’offres québécois43

. Depuis l'arrêt Ron Engineering44, la

nature juridique de l'appel d'offres ne constitue plus une simple invitation à soumissionner

n'entraînant aucune obligation pour le donneur d'ouvrage45

. Dans cet arrêt, le juge Estey a écrit

qu’une soumission conforme à l’appel d’offres crée, dès sa présentation, une relation

contractuelle avec le donneur d’ouvrage46

. Dans l’arrêt M.J.B. Enterprises Ltd., la Cour suprême,

sous la plume du juge Iacobucci, a rappelé que la réponse à l'appel d'offres vient sceller un avant-

contrat, le contrat « A », qui oblige implicitement le donneur d’ouvrage de conclure le contrat

« B »47

avec un soumissionnaire conforme48

. Une deuxième obligation implicite est le traitement

équitable de tous les soumissionnaires49

, c’est-à-dire que tous ceux qui désirent contracter avec

l'Administration publique doivent avoir une chance égale de le faire. De plus, les conditions

prévues expressément ou implicitement dans les documents d'appel d'offres régissent les

obligations et les droits des parties au contrat « A »50

.

Dans le processus d’adjudication d’un contrat, l’Administration publique risque d’engager

sa responsabilité contractuelle. Par exemple, l’acceptation d’une soumission déposée en retard ou

42

Pour une étude des principes : Pierre Giroux, « Le mécanisme d’appel d’offres: quelques réflexions à la suite des

arrêts M.J.B. Enterprises Ltd. et Martel Building Ltd. », dans Service de la formation continue, Barreau du

Québec, Développements récents en droit de la construction, Cowansville, vol. 170, Éditions Yvon Blais, 2002,

p. 139-285. 43

Bau-Québec Ltée c. Ste-Julie (Ville de), [1999] R.J.Q. 2650 (C.A.). 44

La Reine (Ont.) c. Ron Engeneering, [1981] 1 R.C.S. 111. 45

Paul Sandori et William M. Pigott, Bidding and tendering : what’s is the law?, 4th

ed., Markham, LexisNexis,

2009, p. 11. Pour ces auteurs, l'arrêt Ron Engineering est révolutionnaire au point d’être l’équivalent du « big

bang » dans le droit des appels d’offres. Voir aussi : Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.12,

p. 1143. 46

Un premier contrat unilatéral, un contrat préliminaire, le contrat « A » : Ron Engineering, supra, note 44, 119. 47

Ou contrat à être conclu à la suite de l’appel d’offres. 48

M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, [1999] 1 R.C.S. 619, paragr. 30 et 42.

L'Administration publique agirait de manière arbitraire si elle décidait de ne plus suivre ses propres normes.

Celles-ci créent, en fait, une expectative légitime pour les soumissions conformes. Voir : Patrice Garant, supra, note 30, p. 387; Pierre Giroux, supra, note 42, p. 139-285.

49 Martel Building Ltd. c. Canada, [2000] 2 R.C.S. 860, paragr. 88.

50 Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), 2007 CSC 3, paragr. 83.

11

la permission accordée à un soumissionnaire de réduire son prix après l’ouverture des

soumissions et d'effectuer toute autre modification substantielle aurait pour effet de rompre

l’égalité entre les soumissionnaires51

. Cette équité contractuelle, qu’il ne faut pas confondre avec

la notion d'équité procédurale selon la jurisprudence majoritaire52

, entraîne son lot de recours

judiciaires à l'endroit de l'Administration publique. En ce sens, le juge Wéry a écrit dans l'affaire

Le Groupe Morin Roy que « [l]’époque où les autorités municipales jouissaient d’une certaine

immunité en matière d’appels d’offres est maintenant révolue »53

. Néanmoins, il est permis de

prévoir une clause de réserve dans les documents d’appel d’offres selon laquelle le donneur

d’ouvrage se réserve le droit de ne retenir aucune soumission au terme du processus54

.

Une particularité du droit des marchés publics québécois est sans doute l'applicabilité du

Code civil du Québec [C.c.Q.]55. En effet, le cinquième livre des obligations s'applique à l'État en

vertu de l'article 1376 C.c.Q. :

1376. Les règles du présent livre s'appliquent à l'État, ainsi qu'à ses organismes et à toute autre personne morale de droit public, sous réserve des autres règles de droit qui leur sont applicables.

51

Voir : 3051226 Canada inc. c. Aéroports de Montréal, 2008 QCCA 722, paragr. 54. Dans cette affaire, le

donneur d'ouvrage avait accepté la substitution d'un nouveau cautionnement après l'ouverture des soumissions,

et ce, à l'insu des autres soumissionnaires. Dans les faits, cette modification était déterminante, puisque 5 % était

accordé à l'étape de l'évaluation qualitative au critère de la garantie financière conforme à l'avis d’appel d'offres. 52

Patrice Garant, supra, note 30, p. 354-355. Pour les auteurs Issalys et Lemieux, les principes de justice et

d’équité sont généralement d’application restreinte, mais une expectative de contracter peut naître chez un

fournisseur dans certaines circonstances, comme dans le cas du renouvellement d’un contrat : supra, note 3,

n° 13.5, p. 1127. 53

Groupe Morin Roy, s.e.n.c. c. Blainville (Ville de), J.E. 2003-1526 (C.S.), paragr. 19. 54

MYG Informatique inc. c. Commission scolaire René-Lévesque inc., 2006 QCCA 1248, paragr. 35. 55

L.R.Q., c. C-1991. Au sujet des principes de droit civil applicables aux marchés publics : Jean Hétu, Yvon

Duplessis et Lise Vézina, Droit municipal: principes généraux et contentieux, édition sur feuilles mobiles,

2e éd., vol. 1, Brossard, Publications CCH Ltée, avril 2012, n

os 9.1-9.15, p. 9014-9022; Nicholas Jobidon, Le

choix d'un mode d'adjudication ou d'attribution des contrats comportant une dépense inférieure au seuil d'appel

d'offres public en vertu de la Loi sur les contrats des organismes publics, mémoire de maîtrise, Québec, Faculté des études supérieures, Université Laval, 2011, p. 12-24. L'auteur Garant est d'ailleurs étonné de « constater la

confusion qui règne dans les esprits par rapport à l'importance relative des règles de droit civil et des règles de

droit public applicables aux contrats passés par l'Administration » : supra, note 30, p. 348.

12

Les principes généraux de bonne foi56

, de consensualisme57

ainsi que de liberté contractuelle58

sont donc applicables en matière d'octroi des contrats publics. Dans l'arrêt Janin Construction, la

juge Rousseau-Houle précisait, de surcroît, que l'élaboration des documents contractuels de la

part de grandes sociétés publiques ou privées était, la plupart du temps, l'œuvre unilatérale du

donneur d'ouvrage et répondait ainsi à la nouvelle définition du contrat d'adhésion prévue à

l’article 1379 C.c.Q.59. En conséquence, les dispositions relatives aux clauses externes

60, illisibles

ou incompréhensibles61

et abusives62

sont susceptibles de trouver application lorsqu'un

soumissionnaire répond à un appel d'offres, de sorte que les tribunaux peuvent « imposer le fair-

play dans les appels d’offres »63

. En cas d’ambiguïté, les documents de l’appel d’offres seront

donc interprétés en faveur du soumissionnaire64

.

Il ne faut pas perdre de vue que « [l]'intérêt public est la raison d'être de l'Administration

publique et de chacun de ses actes y compris le contrat »65

, d'où les limitations très strictes

imposées par le législateur en matière de contrats publics. Il s'agit de composer avec l'intérêt de la

collectivité et l'intérêt particulier du cocontractant66

. Le propos de l’auteur Langlois est

intéressant à cet égard :

Tout au long du processus, on assiste à une confrontation de deux intérêts différents, pour

ne pas dire antagonistes, celui de la collectivité qui veut obtenir le plus de qualité possible

56

Art. 1375 C.c.Q 57

Art. 1385 C.c.Q. 58

Art. 1378 C.c.Q. 59

Régie d'assainissement des eaux du bassin de La Prairie c. Janin Construction (1983) ltée, [1999] R.J.Q. 929,

942 (C.A.). En vertu du principe de l'égalité des soumissionnaires et de la liberté contractuelle, l'auteur Garant

est en désaccord avec cette qualification du contrat administratif. Dans ce domaine, « [c]'est la primauté de

l'intérêt public qui doit inspirer l'interprétation du contrat administratif et non la sollicitude pour un cocontractant

qui a accepté en toute connaissance de cause » : supra, note 30, p. 436-440. 60

Art. 1435 C.c.Q. 61

Art. 1436 C.c.Q. 62

Art. 1437 C.c.Q. 63

Jean-Louis Baudouin et Pierre-Gabriel Jobin, Les obligations, 6e éd., avec la collaboration de Nathalie Vézina,

Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2005, n° 186, p. 255. 64

Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.18, p. 1156. 65

Patrice Garant, supra, note 30, p. 350. 66

Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.3, p. 1123. Voir : Patrice Garant, Philippe Garant et Jérôme

Garant, Précis de droit des administrations publiques, 5e éd., Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 150-

151.

13

au moindre coût et celui de chaque soumissionnaire qui chercher à s’assurer l’octroi d’un contrat le plus lucratif possible. Les règles inhérentes au régime des soumissions publiques ont pour but de maintenir un certain équilibre entre ces deux pôles. Équilibre qui, il faut bien l’avouer, a quand même une nette propension à favoriser l’intérêt public

dans la balance.67 [Référence omise]

En somme, « il paraît impossible d’assimiler purement et simplement le contrat

administratif au contrat privé et il faut admettre qu’il existe un droit nettement caractérisé et qui

tend à se développer »68

. C’est donc selon des principes de droit public ancrés dans une culture

civiliste que nous étudierons le régime québécois de l’évaluation qualitative des offres69

.

1.1.2 La Loi sur les contrats des organismes publics

La gestion contractuelle de l’Administration publique est également encadrée par la Loi

sur les contrats des organismes publics70 [LCOP]. Cette loi s’applique aux contrats

d’approvisionnement, contrats de construction et contrats de services qui sont conclus par des

organismes publics du réseau gouvernemental, du réseau de la santé et de celui de l’éducation71

.

Trois règlements adoptés sous l’égide de la LCOP régissent plus particulièrement l’octroi des

marchés publics selon le type de contrat : le Règlement sur les contrats d'approvisionnement des

organismes publics [RCA], le Règlement sur les contrats de services des organismes publics

67

André Langlois, supra, note 28, p. 325. Voir aussi : Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.47,

p. 1230-1231. 68

Thérèse Rousseau-Houle, supra, note 41, p. 27. 69

Voir à ce sujet : Denis Lemieux, « La « civilisation » des contrats administratifs au Québec », dans Guylain

Clamour et Marion Ubaud-Bergeron (dir.), Contrats publics : Mélanges en l’honneur du Professeur Michel

Guibal, vol. 1., Université Montpellier I, 2006, p. 427. Dans l’affaire BTF, supra, note 29, paragr. 354, les juges

Vézina et Giroux ont écrit que le régime de l’évaluation qualitative des offres ne pouvait être analysé sans tenir

compte de son insertion dans le régime de droit commun des appels d’offres. 70

Supra, note 21. Voir à ce sujet : Alain Hudon, « La Loi sur les contrats des organismes publics et sa réglementation en matière de marchés publics : survol et commentaires », dans Conférence des juristes de l’État

2011, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 269-345. 71

Au sens des art. 1, 3 et 4 LCOP.

14

[RCS] et le Règlement sur les contrats de travaux de construction des organismes publics

[RCTC]72

.

L’article 2 de la LCOP énonce les orientations fondamentales de la loi :

2. Dans le respect de tout accord intergouvernemental applicable aux organismes publics,

les conditions déterminées par la présente loi visent à promouvoir: 1° la transparence dans les processus contractuels; 2° le traitement intègre et équitable des concurrents; 3° la possibilité pour les concurrents qualifiés de participer aux appels d'offres des

organismes publics; 4° la mise en place de procédures efficaces et efficientes, comportant notamment une évaluation préalable des besoins adéquate et rigoureuse qui tienne compte des orientations gouvernementales en matière de développement durable et d'environnement; 5° la mise en oeuvre de systèmes d'assurance de la qualité dont la portée couvre la

fourniture de biens, la prestation de services ou les travaux de construction requis par les organismes publics; 6° la reddition de comptes fondée sur l'imputabilité des dirigeants d'organismes publics et sur la bonne utilisation des fonds publics. Pour l'application de la présente loi, on entend par «accord intergouvernemental» un accord de libéralisation des marchés publics conclu entre le Québec et un autre

gouvernement.

Cette disposition impose aux organismes publics des principes de bonne administration et des

règles de management public73

qui favorisent la concurrence entre les fournisseurs potentiels

dans le but d’obtenir au meilleur prix un produit ou service de qualité74

.

72

Supra, note 19. 73

Ces thèmes qui touchent à la bonne gouvernance sont repris dans d'autres lois : Loi sur la gouvernance des

sociétés d’État, L.R.Q., c. G-1.02, art. 1; Loi sur l'administration publique, L.R.Q., c. A-6.01, art. 1. Voir aussi : Marie-Louise Pelletier, « Les fondements et les bouleversements de la notion de service public en droit

québécois », dans Conférence des juristes de l’État 2011, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 162-166. 74

Soprema inc. c. Commission scolaire du Chemin-du-Roy, 2009 QCCS 3018, paragr. 164-167.

15

Le principe de la transparence75

explique la diffusion de l'appel d'offres dans un système

électronique d'appel d'offres [SEAO]76

ainsi que la publication des renseignements77

. En effet, le

processus d’adjudication doit être connu de tous et les ententes conclues par l’Administration

publique ne peuvent pas demeurer dans l’ombre. Les soumissionnaires peuvent aussi assister à

l’ouverture des soumissions78

ou tout simplement consulter en ligne, à partir du SEAO, les

résultats de l’ouverture de soumissions79

et de l’adjudication80

. La transparence signifie

également l’énonciation claire des règles de l'appel d'offres81

, comme la description des besoins

du donneur d'ouvrage. La transparence émane du principe de l’imputabilité, puisque l'accès à

l'information permet de vérifier que l'Administration publique accomplit son mandat82

. Dans la

même optique, la Loi sur la transparence et l’éthique en matière de lobbyisme garantit la

transparence des activités de lobbyisme exercées dans le cadre du processus décisionnel,

notamment dans l'attribution d'un contrat, autrement que dans le cadre d'un appel d'offres

public83

.

Le traitement intègre et équitable des concurrents84

est avant tout une obligation implicite

dégagée par la jurisprudence85

. Le législateur vient ici rappeler que les organismes publics

doivent traiter tous les soumissionnaires sur le même pied d’égalité. Ainsi, les règles

d’adjudication doivent être appliquées uniformément avec rigueur et impartialité.

Le troisième paragraphe de l’article 2 de la LCOP codifie le droit de soumissionner ou le

droit d'avoir accès aux marchés publics. Il s'agit de démocratiser la possibilité de devenir le

75

Art. 2 (1) LCOP. 76

Art. 4 RCA; art. 4 RCS; art. 4 RCTC. 77

Art. 38 et ss. RCA; art. 51 et ss. RCS; art. 41 et ss. RCTC. 78


Art. 11 al. 3 RCA; art. 11 al. 3 RCS; art. 14 al. 3 RCTC. 80

Dans les 15 jours suivant l’adjudication du contrat : art. 38 RCA; art. 51 RCS; art. 41 RCTC. 81


Alain Massicotte, « Juristes de l’État et le service public », dans Actes de la XVIIe Conférence des juristes de

l’État, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2006, p. 431-432. 83

L.R.Q., c. T-11.011, art. 1 et 2 (3). 84

Art. 2 (2) LCOP. 85

Martel Building Ltd. c. Canada, supra, note 49, paragr. 83-85.

16

cocontractant de l'Administration publique, peu importe la taille de son entreprise86

, puisque toute

entreprise qualifiée peut remporter un contrat. En lien étroit avec le principe de la transparence,

l’accès aux marchés publics évoque la disponibilité de l’information permettant la participation la

plus élargie possible. Enfin, les exigences de l’appel d’offres ne doivent pas être conçues de

manière à cibler une entreprise.

La définition des besoins87

consiste à préciser aux soumissionnaires, toujours dans

l’objectif de rendre le processus le plus transparent possible, les attentes du donneur d’ouvrage à

l’égard du projet pour lequel il recherche un cocontractant. De cette manière, tous les concurrents

peuvent mesurer les éléments importants et déposer une offre fondée sur les mêmes

considérations. En plus, cette définition des besoins doit être en conformité avec les orientations

gouvernementales en matière de développement durable et d’environnement. Dans la Loi sur le

vérificateur général, l'efficience est définie comme étant « la transformation, au meilleur

rendement, des ressources en biens et services » alors que l'efficacité signifie « l'atteinte, au

meilleur degré, des objectifs ou autres effets recherchés d'un programme, d'une organisation ou

d'une activité »88

. La mise en place de procédures efficaces et efficientes89

veut ainsi dire que

l’organisme public doit viser à adopter des mesures proportionnelles à la nature du contrat afin

d'atteindre le meilleur rendement dans le respect des objectifs de la LCOP. Dans l’arrêt Tercon, le

juge Cromwell a rappelé, au nom de la majorité de la Cour suprême, que « le caractère fructueux

du processus dépend de son intégrité et de son efficacité commerciale »90

. Ainsi, « [l]’exigence

que seules soient examinées des soumissions conformes est généralement considérée comme un

élément favorisant l’intégrité et l’efficacité commerciale du processus d’appel d’offres »91

.

Précisons aussi que le principe de la recherche de procédures efficaces et efficientes trouve

application lorsque l’organisme public peut choisir d’inclure l’étape de l’évaluation qualitative

dans l’adjudication d’un contrat.

86

Denis Lemieux et Nicholas Jobidon, supra, note 39, p. 383-407. 87

Art. 2 (4) LCOP. 88

Loi sur le vérificateur général, L.R.Q., c. V-5.01, art. 21. 89

Art. 2 (4) LCOP. 90

Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie), 2010 CSC 4, paragr. 67. 91

Id., paragr. 69

17

En favorisant la mise en oeuvre de systèmes d'assurance de la qualité92

, le législateur

reconnaît l’importance de la qualité dans l’exécution des contrats publics.

Enfin, l’obligation de reddition de comptes93

résulte du principe de l’imputabilité des

dirigeants des organismes publics afin de garantir la bonne utilisation des fonds publics. Cette

obligation fait aussi partie intégrante du principe de la transparence. À titre de mesure permettant

de remplir cette obligation, nous pouvons souligner que les renseignements relatifs aux contrats

des organismes comportant une dépense supérieure à 25 000 $ doivent être publiés94

.

Nous pouvons affirmer que le recours à l'appel d'offres public est une pratique bien établie

au sein des organismes publics95

. L'article 10 de la LCOP renvoie aux accords de libéralisation

des marchés pour déterminer les seuils applicables selon le type de contrat. Ainsi, un organisme

public doit recourir, sauf exceptions prévues par règlement, à l’appel d’offres public pour l’octroi

des contrats de services et de construction dont la valeur est de 100 000 $ ou plus. Le seuil pour

recourir à l'appel d'offres public est toutefois de 25 000 $ pour les contrats d'approvisionnement

des ministères et des organismes qui ne font pas partie des réseaux de la santé et de l'éducation96

.

Il est aussi possible de procéder par un appel d’offres public régionalisé pour les contrats de plus

de 100 000 $ dont l’objet n’est pas visé par les accords commerciaux97

.

92

Art. 2 (5) LCOP. À ce sujet, voir la section 1.5.2 Les systèmes d'assurance de la qualité. 93

Art. 2 (6) LCOP. 94

Art. 22 LCOP. 95

Au sujet de l'évolution de la réglementation en cette matière : Pierre Giroux, Denis Lemieux et Nicholas

Jobidon, Contrats des organismes publics : loi commentée, Brossard, Publications CCH, 2010, p. 10-50.

Concernant le régime juridique de l’appel d’offres public : Pierre Giroux et Denis Lemieux, supra, note 40, n° 5-

005, p. 807 et ss. 96

Pour ces deux réseaux, le seuil est de 100 000 $. 97

Art. 10 al. 3 LCOP. Notamment les contrats qui requièrent les services d’ingénieurs, d’architectes, d’arpenteurs-

géomètres et d’ingénieurs forestiers.

18

La LCOP énumère des situations où le donneur d’ouvrage peut passer outre l’obligation

de procéder par appel d’offres98

, sous condition d’avoir l’autorisation du dirigeant de l’organisme

public dans certains cas. Il est à noter que le Règlement sur les contrats de services des

organismes publics prévoit que les contrats de services juridiques99

et les contrats de services

financiers ou bancaires100

peuvent être octroyés de gré à gré, bien que la dépense soit supérieure

au seuil d’appel d’offres public. Quant aux contrats constituant une dépense inférieure aux seuils,

il est possible de conclure de gré à gré ou de procéder par appel d’offres public ou régionalisé ou

sur invitation, dans la mesure où l’organisme public accorde le contrat en suivant les principes de

la LCOP101.

1.1.3 La législation municipale

Aux fins de l'administration municipale, le territoire du Québec est divisé en

municipalités locales, par exemple les villes et les villages, qui sont habituellement regroupées au

sein de structures régionales comme les communautés métropolitaines et les municipalités

régionales de comté102

. Pour l'année 2010103

, le ministère des Affaires municipales, des Régions

et de l'Occupation du territoire [MAMROT] dénombrait 1135 municipalités, dont 221 régies par

la LCV et 891 par le CMQ104. Le découpage municipal au Québec se caractérise par le grand

nombre de municipalités locales, dont 66 % comptent moins de 2 000 habitants105

.

98

Art. 13 LCOP : situation d’urgence, un seul contractant possible, question de nature confidentielle ou protégée,

lorsqu’un appel d’offres ne servirait pas l’intérêt public, tout autre cas déterminé par règlement. 99

Art. 35 RCS. 100

Art. 37 RCS. 101

Art. 14 LCOP. Pour une étude complète de cette disposition : Nicholas Jobidon, supra, note 55. Il est à noter que

l'article 39 de la Politique applicable au réseau de la santé et des services sociaux prévoit que pour un contrat de

25 000 $ et plus et de moins de 100 000 $, un organisme public doit faire un appel d'offres public ou un appel

d'offres sur invitation : Québec, Ministère de la Santé et des Services sociaux, Politique de gestion contractuelle

concernant la conclusion des contrats d'approvisionnement, de services et travaux de construction des

organismes publics du réseau de la santé et des services sociaux, (10 juin 2010). 102

Loi sur l'organisation territoriale municipale, L.R.Q., c. O-9, art. 1. Dans le but d’alléger le texte, nous utilisons

l’expression « municipalité » pour englober ces différentes structures. 103

Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire, L’organisation

municipale et régionale au Québec en 2010, (2010), p. 5. 104

Pour le reste, neuf sont régies par la Loi sur les villages cris et le village naskapi, L.R.Q., c. V-5.1 et quatorze

par la Loi sur les villages nordiques et l’Administration régionale Kativik, L.R.Q., c. V-6.1. 105

Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire, supra, note 103, p. 5.

19

Les municipalités sont des institutions démocratiques qui permettent aux membres d’une

collectivité de s’organiser pour vivre ensemble106

. Créatures des provinces, elles constituent un

niveau de gouvernement distinct et autonome107

et ne détiennent que les pouvoirs qui leur ont été

conférés par la loi108

. Elles sont des personnes morales de droit public109

qui agissent en quelque

sorte comme des « gouvernements délégués »110

. La Loi sur les cités et villes111 [LCV] s'applique

aux municipalités ayant le statut de cités et villes112

alors que les autres municipalités du Québec

sont régies par le Code municipal du Québec [CMQ]113

. Notons également que certaines

municipalités possèdent une charte.

Afin de dispenser les services de proximité à leurs citoyens, les municipalités accordent

des contrats publics, un domaine où elles demeurent assujetties à leur législation particulière en

raison du degré d'autonomie qui leur est propre. En effet, les municipalités sont maîtres de la

répartition de leurs dépenses et de leurs revenus par la taxation, ce qui les rend beaucoup plus

autonomes sur le plan budgétaire que ne le sont les autres organismes publics régis par la LCOP.

Les articles 573 et 573.1 de la LCV de même que les articles 935 et 936 du CMQ

renferment les règles concernant l’octroi des contrats d’assurance, de construction,

d’approvisionnement et de services114

. Il est révolu le temps où l’obligation de l’appel d’offres

naît à partir de l’importance monétaire du contrat et de la taille de la population de la

106

Pacific National Investments Ltd. c. Victoria (Ville), 2000 CSC 64, paragr. 33. 107

Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844, paragr. 50-51. 108

Immeubles Port Louis Ltée c. Lafontaine (Village), [1991] 1 R.C.S. 326, 346. Voir aussi : Catalyst Paper Corp.

c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2, paragr. 11. 109

Loi sur l'organisation territoriale municipale, supra, note 102, art. 13. En vertu de l'art. 300 C.c.Q., elles sont

d'abord régies par les lois particulières qui les constituent et par celles qui leurs sont applicables. 110

Nanaimo (Ville) c. Rascal Trucking Ltd., 2000 CSC 13, paragr. 31. 111

L.R.Q., c. C-19, art. 1. 112

Jacques L'Heureux, Droit municipal québécois, tome 1, Montréal, Wilson & Lafleur, 1981, p. 36. « Il n'y a

aucune différence entre une cité et une ville, sauf le nom. » 113

L.R.Q., c. C-27.1, art. 3 et 16 (2). 114

Au même effet, voir les dispositions suivantes : Loi sur la Communauté métropolitaine de Montréal, L.R.Q.,

c. C-37.01, art. 106; Loi sur la Communauté métropolitaine de Québec, L.R.Q., c. C-37.02, art. 99; Loi sur les

sociétés de transport en commun, L.R.Q., c. S-30.01, art. 106.

20

municipalité115

. Pour les contrats de plus de 100 000 $, les municipalités doivent procéder par

appel d’offres public116

, mais sur invitation auprès d'au moins deux fournisseurs pour ceux entre

25 000 $ et 100 000 $117

. L’attribution de gré à gré est possible pour les contrats dont la valeur est

inférieure à 25 000 $. Les lois municipales interdisent le fractionnement d’une dépense en

plusieurs contrats pour se soustraire à l’obligation de l’appel d’offres public, « sauf si cette

division est justifiée par des motifs de saine administration »118

. Il existe toutefois quelques

exceptions où l’organisme municipal pourra passer outre son obligation de lancer un appel

d’offres119

.

La règle générale prévoit que le contrat ne peut être accordé qu'au plus bas

soumissionnaire conforme, sauf autorisation préalable du ministre120

. En matière de contrat relatif

à la fourniture de services professionnels de 25 000 $ et plus, la municipalité doit toutefois

procéder par un système de pondération et d'évaluation des offres, que l'appel d'offres soit public

ou sur invitation121

.

Pour les contrats de construction, d'approvisionnement et services, une municipalité doit

laisser un délai minimum de 15 jours pour la réception des soumissions122

. Par la suite, elle

procède à l'ouverture publique des soumissions en présence d'au moins deux témoins, une étape à

laquelle les soumissionnaires peuvent assister123

. Puis, les noms des soumissionnaires et leur prix

respectif sont déclarés à haute voix124

, mais le prix demeure inconnu s'il est prévu de procéder à

l’analyse qualitative des offres.

115

André Langlois, supra, note 28, p. 58. 116

Art. 573 LCV; art. 935 CMQ. Voir les cas d’exception de certains services professionnels : Règlement sur

l'adjudication de contrats pour la fourniture de certains services professionnels, R.R.Q., c. C-19, r. 2. 117

Art. 573.1 LCV; art. 936 CMQ. 118

Art. 573.3.0.3 LCV; art. 938.0.3 CMQ. 119

André Langlois, supra, note 28, p. 90-133. 120

Art. 573 (7) et 573.1 al. 2 LCV; art. 935 (7) et 936 al. 2 CMQ.

121 Art. 573.1.0.1.1 LCV; art. 936.0.1.1 CMQ.

122 Art. 573 (2); art. 935 (2) CMQ.

123 Art. 573 (4) et (5); art. 935 (4) et (5) CMQ.

124 Art. 573 (6); art. 935 (6) CMQ.

21

Lorsqu’une seule soumission conforme est reçue et que le prix soumis comporte un écart

important avec celui prévu dans l’estimation de la municipalité, cette dernière peut s'entendre

avec le soumissionnaire pour conclure le contrat à un prix moindre que celui proposé, sans

toutefois changer les autres obligations125

.

Par souci de transparence, toute municipalité publie et tient à jour, sur Internet, une liste

des contrats qu'elle conclut et qui présentent une dépense d'au moins 25 000 $126

.

1.1.4 Les politiques de gestion contractuelle et les guides

Les politiques, les guides ou les directives sont, une fois connus du public, des textes qui

forment la trame de fond d’un appel d’offres127

. Parfois, une politique revêt un caractère informel

ou purement interne et elle ne constitue essentiellement qu’une ligne directrice ou un guide

d’interprétation, et non une règle juridique128

. Il peut aussi arriver qu'une politique renferme de

véritables règles de droit lorsqu'elle est adoptée en vertu d'une disposition législative, a un

caractère obligatoire et d'application générale et est précise et accessible129

.

En matière de marchés publics, un ministre peut décider d’établir des politiques de

gestion contractuelle pour son ministère130

. À notre avis, ces politiques ont la valeur d’une

125

Art. 573.3.3 LCV; art. 938.3 CMQ. Selon les articles 477.4 LCV et 961.2 CMQ, les municipalités doivent

procéder à une estimation si un contrat comporte une dépense de 100 000 $ ou plus. 126

Art. 477.5 LCV; 961.3 CMQ. 127

Yves Germain construction inc. c. Hydro-Québec, J.E. 2000-1658 (C.A.), paragr. 8-9. Voir également : Maison

Claire Daniel inc. c. Centre de santé et de services sociaux de l'Énergie, 2011 QCCS 982, inscription en appel,

paragr. 111. 128

Greater Vancouver Transportation Authority c. Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section

Colombie-Britannique, 2009 CSC 31, paragr. 58. 129

Id., paragr. 65. 130

Art. 26 al. 1 LCOP. Voir : Politique de gestion contractuelle du réseau de la santé et des services sociaux, supra,

note 101; Québec, Ministère de l'Éducation, du Loisir et du Sport, Politique de gestion contractuelle concernant

la conclusion des contrats d'approvisionnement, de services et travaux de construction des organismes publics

du réseau de l'éducation, (12 avril 2010). Le Secrétariat du Conseil du trésor rend disponible au personnel des organismes publics un Recueil des politiques de gestion qui comporte douze volumes. Mis à jour régulièrement,

ce Recueil permet de rassembler les directives, politiques ou règlements par sujet. Trois volumes traitent

particulièrement de la gestion contractuelle : volume 10, Gestion contractuelle – Cadre normatif; volume 11,

22

directive interne et n’ont aucune force contraignante à l’égard des tiers, sauf si elles sont incluses

dans les documents de l’appel d’offres131

. Le but de ces politiques est de donner aux organismes

publics certaines lignes de conduite à suivre dans la gestion des contrats. Elles peuvent cependant

comporter des règles qui doivent être impérativement suivies, mais leur inobservation est passible

de sanctions administratives et non judiciaires132

. En effet, chaque ministère voit à la mise en

oeuvre de ces politiques de gestion contractuelle et à leur application133

.

Par ailleurs, rien n’empêche un dirigeant d’un organisme public de mettre en place des

directives internes, pourvu qu’elles soient conformes à la LCOP et aux règlements en vigueur134

.

Des directives internes constituent également des règles administratives qui n’ont pas force de loi

à l’égard des tiers135

. Elles permettent cependant d’adapter les règles au contexte précis du type

de contrat et aux besoins particuliers de l’organisme public.

Le Secrétariat du Conseil du Trésor publie un document intitulé « Guide pratique du

secrétaire de comité de sélection », dont la plus récente version date d’août 2009136

. Ce document

s’adresse aux secrétaires de comités de sélection agissant pour les organismes publics dans

l’objectif de « favoriser une plus grande uniformité des pratiques gouvernementales en matière

Gestion des ressources matérielles et informationnelles – Cadre normatif; volume 12, Gestion contractuelle –

Procédures et guides. On peut mentionner, entre autres, la Politique de gestion contractuelle concernant la

conclusion des contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes publics,

C.T. 206828, (19 août 2008), R.P.G. 10-01-02-14, la Politique de gestion contractuelle concernant la reddition

de comptes des organismes publics, C.T. 206958, (30 septembre 2008), R.P.G. 10-01-02-15 et la Politique de

gestion contractuelle concernant le resserrement de certaines mesures dans le processus d’appel d’offres des

contrats des organismes publics, C.T. 208289, (20 octobre 2009), R.P.G. 10-02-03-16. 131

Pierre Giroux, Denis Lemieux et Nicholas Jobidon, supra, note 95, p. 172-173. 132

René Dussault et Louis Borgeat, Traité de droit administratif, tome 1, Sainte-Foy, Presses de l’Université Laval,

1984, p. 423-431. 133

Art. 26 al. 1 LCOP. 134

L'article 10 de la Politique de gestion contractuelle du réseau de la santé et des services sociaux, supra, note 101,

impose l’obligation pour chaque établissement public visé d’implanter une politique interne concernant la

LCOP. L'article 6 de la Politique de gestion contractuelle du réseau de l'éducation, supra, note 130, est au même

effet. 135

Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, nos

8.6 à 8.14, p. 638-652. Voir aussi : Construction DJL inc. c.

St-Philippe (Municipalité de), 2011 QCCA 2016, paragr. 67. 136

Québec, Secrétariat du Conseil du Trésor, Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, (août 2009).

23

d’adjudication des contrats »137

. Pour ce faire, le guide expose les rôles et responsabilités des

intervenants et décrit les étapes à suivre en matière d’évaluation qualitative. La direction de la

formation sur les marchés du Secrétariat du Conseil du trésor rend également disponible un

« Guide pour les membres du comité de sélection », révisé le 11 mai 2011, qui peut être adapté

par le secrétaire si nécessaire138

. Ces guides sont des instruments de référence ou des outils de

travail ne comportant aucune portée juridique à l’égard des tiers139

. Le contenu d’un tel guide n'a

donc qu'une valeur incitative ou interprétative pour le secrétaire et les évaluateurs d’un comité de

sélection. Les donneurs d’ouvrage ont la faculté de ne pas appliquer un guide, mais les règles

incluses dans les documents de l’appel d’offres doivent être rigoureusement suivies par souci

d’équité et de transparence à l’égard des soumissionnaires.

Enfin, toutes les municipalités doivent désormais adopter une politique contractuelle140

.

Le 4 octobre 2010, le MAMROT a rendu public un document servant d’outil de travail aux

municipalités dans leur processus d’élaboration d’une première politique contractuelle141

. Il est

d’ailleurs possible de sanctionner une personne qui contrevient sciemment à la politique

contractuelle adoptée par la municipalité142

.

1.1.5 L'incidence des accords de libéralisation des marchés

Les accords de libéralisation des marchés conclus par le Québec ont élargi le territoire de

la mise en concurrence et ont restreint la portée des mesures protectionnistes ou des politiques

137

Id., p. 5. 138

Québec, Secrétariat du Conseil du trésor, Direction de la formation sur les marchés publics, Guide pour les

membres du comité de sélection, (11 mai 2011). 139

Groupe Bio-Services inc. c. Terrebonne (Ville de), 2008 QCCS 1158, paragr. 43, appel rejeté dans 2010 QCCA

1152. Voir aussi : Centre hospitalier Robert-Giffard (Institut universitaire en santé mentale de Québec) et

Gestion Francis Carrier inc., 2011 QCCS 7457, paragr. 51-52. 140

Art. 573.3.1.2 LCV; art. 938.1.2 CMQ. 141

Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire, Répertoire présentant des exemples de mesures pouvant faire partie de la politique de gestion contractuelle d’un organisme municipal,

(4 octobre 2010). 142

Art. 573.3.4 al. 1 in fine LCV; art. 938.4 al. 1 in fine CMQ.

24

préférentielles d'achat143

. Les différents seuils d’appel d’offres public prévus tant pour l'appareil

municipal que les organismes publics sont en harmonie avec ces accords.

Le deuxième alinéa de l'article 2 de la LCOP indique que les principes énoncés dans cette

disposition s’appliquent « dans le respect de tout accord intergouvernemental applicable aux

organismes publics ». À ce jour, les organismes publics sont visés par les accords suivants :

l’Accord sur le commerce intérieur144

[ACI];

l'Accord de libéralisation des marchés publics du Québec et de l’Ontario [AQO]145

;

l'Accord de libéralisation des marchés publics du Québec et du Nouveau-Brunswick

[AQNB]146

;

l’Accord intergouvernemental sur les marchés publics entre le gouvernement du Québec

et le gouvernement de l’État de New York [AQNY]147

;

l'Entente entre le gouvernement du Québec et le gouvernement de l’Ontario sur la

mobilité de la main-d’œuvre et la reconnaissance de la qualification professionnelle, des

compétences et des expériences de travail dans l’industrie de la construction148

;

l'Entente sur les marchés publics québécois entre le gouvernement du Canada et le

gouvernement du Québec, dans lequel le Québec s'engage à appliquer l'Accord entre le

gouvernement du Canada et le gouvernement des États-Unis d'Amérique en matière de

marchés publics et l'Accord sur les marchés publics de l'Organisation mondiale du

commerce (AMP)149

.

143

Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.45, p. 1223. 144

En vigueur depuis le 1er

juillet 1995. 145


septembre 1994. 146


avril 1994. 147

En vigueur depuis le 30 octobre 2001. Il est à noter que cet accord ne s’applique pas aux réseaux de la santé et

de l’éducation : Politique de gestion contractuelle concernant la conclusion des contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes publics, supra, note 130, art. 2.

148 En vigueur depuis le 30 juin 2006

149 En vigueur depuis le 16 février 2010.

25

Lorsque la concurrence est insuffisante, il est possible de rendre admissible tout

fournisseur ou prestataire de services qui a un établissement dans un territoire non visé par un

accord intergouvernemental applicable, à la condition que le donneur d'ouvrage le mentionne

dans les documents d'appel d'offres150

.

Cette considération des accords économiques est également omniprésente dans les lois

municipales151

. En fait, les municipalités sont visées par trois accords de libéralisation des

marchés publics : l'ACI, l’AQO et l'AQNB. Ajoutons que des modifications aux règles

d’adjudication des contrats des organismes municipaux ont été apportées pour tenir compte de

l’accord en matière de marchés publics qui a été conclu entre le gouvernement du Canada et celui

des États-Unis, et auquel le gouvernement du Québec a accepté d’être lié par décret152

. Jusqu’au

30 septembre 2011, quinze des plus grandes villes du Québec étaient soumises à cet accord

canado-américain153

.

Ainsi, les municipalités doivent permettre un accès égal aux contrats de services, de

construction et d’approvisionnement, sans discrimination sur la base de la province ou du pays

d’origine154

, sauf exceptions155

. Les contrats pour les services exclusifs rendus par certains

professionnels font d’ailleurs l’objet d’une exclusion spécifique dans les accords économiques156

.

Lorsque ces accords trouvent application pour un contrat donné, le ministre ne peut pas dispenser

une municipalité de procéder par appel d’offres en vertu des seconds alinéas des articles 573.3.1

150

Art. 6 al. 2 RCA; art. 6 al. 2 RCS; art. 6 al. 2 RCTC. 151

Voir par exemple : art. 573 (2.1)1), 573.3 (2), 573.3.1 al. 2 et 573.3.1.1 al. 1 LCV; art. 935 (2.1.)1), 938 (2),

938.1 al. 2 et 938.1.1 al. 1 CMQ. 152

L.Q. 2010, c. 18; Décret 132-2010 concernant le consentement à être lié par l’Accord entre le gouvernement

des Etats-Unis d’Amérique en matière de marchés publics et par la modification corrélative de l’Accord sur les

marchés publics de l’Organisation mondiale de commerce, (2010) 142 G.O. II, 1081. 153

Montréal, Québec, Laval, Gatineau, Longueuil, Sherbrooke, Saguenay, Lévis, Trois-Rivières, Terrebonne, Saint-

Jean-sur-Richelieu, Repentigny, Brossard, Drummondville et Saint-Jérôme. 154

Art. 573.1.0.4 LCV; art. 936.0.4 CMQ. 155

Art. 573.3 LCV; art. 938 CMQ; Règlement sur l'adjudication de contrats pour la fourniture de certains services

professionnels, supra, note 116, art. 3 et 27 et ss. 156

Voir par exemple l'annexe 502.4, paragr. L, h) de l’ACI. Ces services professionnels sont ceux rendus par des médecins, dentistes, infirmiers, pharmaciens, vétérinaires, ingénieurs, arpenteurs-géomètres, architectes,

comptables, avocats et notaires. Ce sont les mêmes professionnels qui sont visés par les articles 573.3.0.2 LCV et

938.0.2 CMQ, à la seule différence que ces derniers indiquent « comptables agréés » au lieu de « comptables ».

26

de la LCV et 938.1 du CMQ, à moins que la situation donne ouverture à l’une des exceptions qui

sont elles-mêmes prévues aux accords économiques157

.

Le Tribunal canadien du commerce extérieur [TCCE] est chargé d’enquêter et de statuer

sur les plaintes à l’encontre des ministères et organismes fédéraux en matière de marchés

publics158

. En deuxième partie de ce mémoire, des décisions rendues par le TCCE permettront de

dégager certaines règles en matière d’évaluation qualitative des offres.

1.1.6 Les préoccupations d'éthique publique

Depuis le printemps 2009, des scandales liés à la gestion des fonds publics ont éclaté au

grand jour. Les municipalités et les organismes publics n’ont pas été épargnés par les médias et

les différents observateurs des affaires publiques. Au quotidien, les manchettes ont laissé

l’impression de « vivre une crise aiguë de moralité publique »159

. Devant un tel constat, le

gouvernement a déclenché une réflexion de fond sur le monde municipal d’où le cynisme était le

plus nourri. Or, cette réflexion coïncide avec la montée en puissance de l’éthique publique afin de

reconstruire la confiance du citoyen à l’égard des personnes ayant la fonction d’administrer la

chose publique160

. Nous expliquons aussi ces préoccupations d’éthique publique par le fait que

« les contrats sont un instrument de prédilection pour l'autorité publique qui veut étendre son

patronage, ce qui justifie la réglementation sur les conflits d'intérêts »161

.

157


Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.24, p. 1174. Voir aussi : Pierre Giroux et Denis Lemieux,

supra, note 40, n° 8-490, p. 1399-1401. 159

Pierre-Paul Noreau, « Corruption dans les services publics : l’effet trompeur des manchettes », 11 : 2 Éthique

publique 175, 175. Directeur de l’éditorial au journal Le Soleil, l’auteur conclut, à la p. 178, que « la preuve reste

à faire que la corruption est autre chose qu’une situation de rare exception à tous les paliers du gouvernement ». 160

Yves Boisvert, « L’éthique publique : une nouvelle avenue pour les sciences sociales », dans Yves Boisvert et al., Qu’est-ce que l’éthique publique ?, Montréal, Liber, 2005, p. 9-27.

161 Patrice Garant, supra, note 30, p. 381. Voir également : Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.5,

p. 1126.

27

Dès 1995, le ministre de la Justice de l’époque avait mis sur place un groupe de travail

dont les travaux avaient mené à un rapport intitulé « Éthique, probité et intégrité des

administrateurs publics »162

. L’objectif était de restaurer le lien de confiance entre les citoyens et

l’Administration publique. En vertu des recommandations de ce rapport, certaines mesures ont

été adoptées, notamment le Règlement sur l'éthique et la déontologie des administrateurs

publics163.

Quelques années plus tard, il y a eu l'adoption du Règlement sur l’éthique et la discipline

dans la fonction publique164 et de la Déclaration de valeurs de l’administration publique

québécoise. Cette dernière rappelle la mission d’intérêt public de l’Administration publique et

l’importance du service aux citoyens. Elle énonce comme valeurs fondamentales la compétence,

l’impartialité, l’intégrité, la loyauté et le respect165

. La Loi sur la transparence et l’éthique en

matière de lobbyisme166 confirme aussi cette préoccupation d’éthique dans la bonne gestion des

communications d’influence des titulaires de charges publiques, et ce, dans l’objectif d’assurer le

bon fonctionnement des institutions et de préserver la confiance du public.

Au mois de juin 2009, un groupe de travail a présenté son rapport intitulé « Éthique et

démocratie municipale » [rapport Gagné] au ministre des Affaires municipales, des Régions et de

162

À ce sujet : André C. Côté, « Éthique, probité et intégrité des administrateurs publics : suivi du rapport d’un

groupe de travail », dans Michel Dion (dir.), L’éthique gouvernementale, Saint-Laurent, Éditions Fides, 1997,

p. 222-251; Danièle Montminy, « L’éthique et la déontologie chez les administrateurs publics », dans Actes de la

XIIIe Conférence des juristes de l’État, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1998, p. 101-116; Hugo Roy, « Le

contexte éthique des juristes de l’État », avec la collaboration de Magalie Jutras et Kevin Kelly, dans Conférence

des juristes de l’État 2011, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 121-136. 163

R.R.Q., c. M-30, r. 1. Voir aussi : Québec, Vérificateur général du Québec, Rapport du Vérificateur général du

Québec à l'Assemblée nationale pour l'année 2000-2001 : Éthique au sein de l’administration gouvernementale

québécoise, tome I, chapitre 3, (7 juin 2001). 164

R.R.Q., c. F-3.1.1, r. 3. Pour l’auteure Rondeau, « c’est manifestement un code de déontologie où sont prévus

devoirs et sanctions » : Dany Rondeau, « L’éthique publique : « auto » ou « hétéro » régulation », dans Yves

Boisvert et al., Qu’est-ce que l’ éthique publique ?, Montréal, Liber, 2005, p. 61. 165

L’auteure Rondeau se demande d’ailleurs si c’est réellement l’éthique qui est à l’œuvre, puisque la Déclaration

n’est pas le fruit d’une réflexion et d’une démarche collective : supra, note 164, p. 60. 166

Supra, note 83.

28

l'Occupation du territoire167

. Ce rapport retient six principes éthiques : soutenir la vie

démocratique; servir l’intérêt général, aider à la transparence, protéger la confiance du public;

promouvoir le comportement éthique; susciter une culture éthique168

. Dix-neuf recommandations

y sont également formulées, axant principalement sur la formation en éthique des élus

municipaux, mais également sur l’adoption d’un code d’éthique et de déontologie169

. En 2010, le

législateur a adopté la Loi sur l'éthique et la déontologie en matière municipale170 qui prévoit que

les municipalités doivent avoir des codes d'éthique et de déontologie171

, tant pour les élus172

que

les employés173

, et que tout membre d'un conseil d'une municipalité doit, dans les six mois du

début de son mandat, participer à une formation sur l'éthique et la déontologie en matière

municipale174

. Ces mesures s’appliquent dans le milieu municipal où les marchés publics

constituent d’une certaine façon un talon d’Achille en raison de la proximité entre les

fournisseurs, les élus et les gestionnaires, ce qui constitue un environnement propice à la

corruption et au trafic d’influence175

. Pour remédier à cette situation, des auteurs proposent

d’accentuer la « collaboration opérationnelle entre les municipalités […] pour pallier les risques

oligopolistiques liés à la taille des municipalités et à la petitesse du marché québécois »176

.

Il existe néanmoins une distinction importante entre l’éthique et la déontologie. Dans un

texte intitulé « Et si on parlait vraiment d’éthique dans les municipalités ? »177

, l’auteur Bégin, se

référant au rapport Gagné, soulève une confusion bien répandue entre ces deux notions et en

167

Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire, Rapport du Groupe de

travail sur l’éthique dans le milieu municipal : Éthique et démocratie municipale, (juin 2009). 168

Id., p. 6. 169

Id., p. 31-34. 170

Supra, note 13. 171

Id., art. 2. 172

Id., art. 3 et ss. 173

Id., art. 16 et ss. 174

Id., art. 15. 175

Serge Belley, Gérard Divay et Marie-Christine Prémont, « L’éthique municipale : quand la démocratie de

proximité doit faire maison nette sur les plans juridique, politique et administratif », (2009) 11 : 2 Éthique

publique 179, 179-180. 176

Id., 183. 177

Luc Bégin, « Et si on parlait vraiment d’éthique dans les municipalités ? », (2009) 11 : 2 Éthique publique 187.

Voir également : Luc Bégin, « Légiférer en matière d’éthique : le difficile équilibre entre éthique et

déontologie », (2011) 13 : 1 Éthique publique 39.

29

conclut que les mécanismes privilégiés par le gouvernement, dans le but d’assainir les mœurs en

milieu municipal, relèvent de la déontologie plutôt que de l’éthique. En effet, la déontologie a des

visées régulatrices et punitives. Elle est donc de nature corrective, comme le droit. De la même

façon, les règles de conduite sont impératives et la personne enfreignant l’une de ces règles est

passible d’une sanction. D’un autre côté, l’éthique comporte une « autorégulation responsable des

individus et l’exercice par ces derniers d’une réflexion et d’un jugement autonomes et

critiques »178

. Il s’agit de « l’art d’exercer son jugement sur la base de valeurs, de normes et des

enjeux en cause pour diriger sa conduite et prendre des décisions éclairées dans une situation

donnée »179

. L’éthique est donc en amont. Elle s’inscrit dans une perspective de prévention plutôt

que de sanction. Ces deux concepts sont nécessaires et complémentaires pour affirmer les valeurs

et les devoirs des élus et fonctionnaires chargés de l’administration des deniers publics. Afin

d’éviter la confusion entre le préventif et le punitif, l’auteur Bégin suggère, contrairement au

rapport Gagné, deux documents distincts, l’un étant un code de conduite (les devoirs et

obligations) et l’autre relevant de l’éthique (l’énoncé des valeurs de l’organisation)180

. Ceci étant

dit, les efforts consacrés au domaine municipal ne doivent pas, selon nous, être dépréciés pour

autant.

Quant aux organismes publics, les principes généraux prévus à l’article 2 de la LCOP

forment les assises permettant aux gestionnaires de faire les bons choix sur le plan éthique dans

l’attribution des contrats publics. En effet, la reddition de comptes est un mécanisme dont

l’objectif est l’imputabilité des membres d’un organisme public181

.

De ce qui précède, nous observons que les préoccupations d’éthique publique s’arriment

désormais à l’économie générale du nouveau droit québécois des marchés publics182

.

178

Id., 187. 179

Rapport du Groupe de travail sur l’éthique dans le milieu municipal, supra, note 167, p. 2. 180

Luc Bégin, supra, note 177, 189. 181

Voir à ce sujet : Daniel Jacoby, « L’imputabilité dans le secteur public : une question d’éthique ? », dans Michel Dion (dir.), L’éthique gouvernementale, Saint-Laurent, Éditions Fides, 1997, p. 131-172.

182 Voir aussi : Louis Sormany, « Les juristes de l’État et le défi de l’éthique », dans Actes de la XVIe Conférence

des juristes de l’État, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2004, p. 335-356.

30

1.2 Le régime de droit commun : l'appel d'offres classique

Ci-après, nous définirons l’appel d’offres classique (1.2.1) et nous exposerons les

avantages et inconvénients de ce régime (1.2.2).

1.2.1 Une définition

Les auteurs Issalys et Lemieux définissent ainsi la notion d’appel d’offres :

L’appel d’offres est une procédure d’adjudication des contrats. L’utilisation de ce

processus au niveau gouvernemental traduit le désir du gouvernement d’octroyer des contrats avec transparence et impartialité. De plus, le régime de l’appel d’offres permet de favoriser l’accès de tout fournisseur à ce marché considérable que constitue l’achat de biens et services par l’Administration, ce qui assure une concurrence favorable à ce dernier.183

L’approche préconisée est la mise en concurrence des fournisseurs potentiels. Dans l'arrêt

M.J.B. Enterprises, le juge Iacobucci a indiqué que « [l]’idée qui sous-tend l’appel d’offres, ainsi

qu’il ressort de ces documents, c’est de remplacer la négociation par la concurrence »184

.

Dans le présent mémoire, nous utilisons l’expression « appel d’offres classique » ou

« appel d’offres traditionnel » afin d'englober deux types d’appel d’offres : l’appel d’offres public

et l’appel d’offres sur invitation185

. Le premier suscite la concurrence en informant le plus grand

nombre de concurrents ayant la capacité de contacter et les qualifications requises pour

l’exécution du contrat, alors que le second permet à l’Administration publique de choisir elle-

même les concurrents qui pourront soumettre une offre, ce qui, dans une certaine mesure,

183

Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.12, p. 1142. Voir aussi : Jean Hétu, Yvon Duplessis et Lise

Vézina, supra, note 55, no 9.77, p. 9204-9206.

184 M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, supra, note 48, paragr. 41.

185 Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.12, p. 1145-1146; Oliver F. Kott et Claudia Déry, « Les

appels d’offres », dans Olivier F. Kott et Claudine Roy (dir.), La construction au Québec : perspectives

juridiques, Montréal, Wilson & Lafleur, 1998, p. 180.

31

restreint la concurrence186

et augmente les chances de ceux qui y participent d’obtenir le contrat.

Autant les organismes publics que les municipalités ont développé au fil du temps des pratiques

contractuelles en recourant à l’appel d’offres traditionnel. Soulignons que les donneurs d’ouvrage

choisissent parfois de recourir à l’appel d’offres, bien qu’aucune disposition législative ou

réglementaire n’impose un tel processus187

. On parlera alors d’un appel d’offres public volontaire

à l’égard duquel il existe certains allègements des règles188

.

Dans un appel d’offres classique, le prix constitue un élément fondamental sur lequel le

jeu de la concurrence aura lieu. Il s’agit du seul critère permettant d’attribuer le contrat parmi les

soumissions conformes aux documents de l’appel d’offres. Le soumissionnaire doit alors prendre

en considération tous les éléments avant d’établir son prix, car il n’aura aucun droit à une

indemnisation permettant de couvrir une mauvaise estimation189

, sous réserve de la transparence

et de la clarté des documents de l’appel d’offres. On s’attend d’ailleurs à ce que le prix soumis

couvre les frais d’exécution et une marge de profit raisonnable190

.

1.2.2 Les avantages et inconvénients

Qu’il soit ouvert ou restreint, l’appel d’offres est la procédure « reine » en matière

d’octroi de contrats publics191

. Il constitue le plus avantageux mode de passation des marchés

publics192

. Abstraction faite de l’appel d’offres sur invitation, l'essence même de la procédure est

de permettre une chance égale de contracter avec l'Administration publique à tous ceux qui le

186

Les auteurs Issalys et Lemieux utilisent l’expression « concurrence relative » : supra, note 3, n° 13.15, p. 1149. 187

André Langlois, supra, note 28, p. 133-149.Voir aussi l’art. 14 LCOP. 188

Pierre Giroux, « La formation du contrat conclu par appel d’offres volontaire », dans Service de la formation

continue, Barreau du Québec, Développements récents en droit immobilier, Cowansville, vol. 121, Éditions

Yvon Blais, 1999, p. 155-201. Voir aussi : Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.12, p. 1144. 189

Beaurivage & Méthot Inc. c. Corp. de l'Hôpital de St-Sacrement, [1986] R.J.Q. 1729 (C.A.). 190

Entreprises Michaudville inc. c. Montréal (Ville de), 2006 QCCS 3370, paragr. 15. 191

Catherine Ribot, Emmanuelle Marc et Pascale Idoux, Dico Moniteur des marchés publics, Paris, Éditions Le

Moniteur, 2008, p. 53. 192

Thérèse Rousseau-Houle, supra, note 41, p. 117.

32

désirent193

. La publicité du projet permet « d'obtenir un vaste éventail de personnes compétentes

et disposant de l'expertise recherchée, tout en suscitant une plus grande concurrence »194

.

L’appel d'offres classique « vise en définitive à protéger les contribuables »195

.

L’obtention du meilleur produit au meilleur prix et l’élimination du favoritisme et du patronage

sont des objectifs qui sous-tendent l’imposition de cette procédure196

. D’un formalisme

rigoureux, ce mode d'adjudication restreint toutefois la liberté contractuelle de l’Administration

publique, d’autant plus que la mise en concurrence a ses limites, comme le fait que le

soumissionnaire le plus bas ne soit pas garant du meilleur rapport qualité-prix. En suivant la règle

du plus bas soumissionnaire, on présume que les deniers publics seront ainsi mieux investis197

.

De cette façon, le plus bas soumissionnaire conforme bénéficie de la « triple présomption d'avoir

remis une offre régulière, d'être apte à exécuter le travail et d'être le plus avantageux »198

. En

1997, l'auteur Gratton qualifiait de compromis l’obligation de recourir au système du plus bas

soumissionnaire :

L'obligation de la municipalité d'accepter la plus basse soumission, lorsque la

municipalité décide d'accepter une soumission, affecte également la souplesse avec laquelle la municipalité peut agir dans l'intérêt public. Le prix le plus bas est le critère ultime imposé par la loi et la municipalité ne peut accepter une soumission qu'elle juge meilleure si le prix de cette dernière est plus élevé. Une soumission comportant un prix plus élevé peut pourtant être meilleure que la soumission la plus basse pour une foule de motifs : rapport qualité-prix, qualité du service après-vente, expérience du soumissionnaire, garanties attachées au produit ou service, etc. L'intérêt public peut donc

ne pas y trouver son meilleur compte, particulièrement en ce qui concerne la qualité du produit ou service retenu. Ici comme ailleurs, le législateur a fait un compromis. Afin de

193

Patrice Garant, supra, note 30, p. 383. 194

Id., p. 389. 195

Gestion Complexe Cousineau (1989) Inc. c. Canada, [1995] 2 C.F. 695, 707 (C.A.F.). Voir aussi : Axor

Construction Canada inc. c. Bibliothèque et archives nationales du Québec, 2012 QCCA 1228, paragr. 28. 196

Pierre Giroux et Denis Lemieux, supra, note 40, n° 5-300, p. 809-5-818; Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.14, p. 1148; Oliver F. Kott et Claudia Déry, supra, note 185, p. 179.

197 Entreprises Michaudville inc. c. Montréal (Ville de), supra, note 190, paragr. 22.

198 Thérèse Rousseau-Houle, supra, note 41, p. 116-117.

33

favoriser la concurrence et d'éliminer le favoritisme, il a dû imposer une règle objective quant au choix des soumissionnaires et cette règle est celle du plus bas soumissionnaire.199 [Notre soulignement]

Il n’est pas exclu que l’offre répondant le mieux aux documents de l’appel d’offres soit le

plus bas soumissionnaire, mais la seule conformité de la soumission suffit à lui donner le droit au

contrat200

, qu’il soit le « pire incompétent » ou non201

. Toute notion de rapport qualité-prix est

écartée. Malgré cette limite importante à la liberté contractuelle du donneur d'ouvrage dans le

choix de son cocontractant, nous pouvons faire remarquer qu'une certaine discrétion persiste afin

de permettre ou non la correction d'une irrégularité mineure d'une soumission202

. Cela dit,

l'analyse de l’admissibilité et de la conformité demeure généralement un processus objectif203

.

Mentionnons également qu’un donneur d’ouvrage peut prévoir des exigences d’admissibilité,

comme détenir une licence204

, parce qu’il est tout à fait légitime de demander un « entrepreneur

qualifié »205

. La compétence, l’expérience et l’habilité à remplir le contrat peuvent être des

critères de conformité, mais cette analyse peut constituer un choix risqué206

, voire illégal si cela

ne se passe pas dans le cadre formel de l’évaluation qualitative des offres207

.

199

Luc Gratton « Questions d'intérêt concernant les contrats des municipalités », dans Service de la formation

continue, Barreau du Québec, Développements récents en droit municipal, vol. 87, Éditions Yvon Blais, 1997, p. 191.

200 Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, supra, note 27, paragr. 52.

201 Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2011 QCCS 5744, paragr. 73, inscription en appel, requête en rejet

d'appel rejetée dans 2012 QCCA 316. 202

Rimouski (Ville de) c. Structures GB ltée, supra, note 27, paragr. 72. Voir également : R.P.M. Tech inc. c. Gaspé

(Ville de), J.E. 2004-1072 (C.A.), paragr. 27. 203

En effet, cette vérification ne comporte aucun jugement de valeur, puisque la soumission satisfait ou non à

l’exigence : Pierre Lemieux, « Les récents développements en matière de contrats de l’administration », (1986)

16 R.D.U.S. 541, 572-573. Par exemple, dans R.P.M. Tech inc. c. Gaspé (Ville de), supra, note 202, le document

d’appel d’offres portant sur la fourniture d’une balayeuse de piste remorquée prévoyait que la soufflante doit

avoir un débit d’au moins 20 000 pi3/min. En toute objectivité, un soumissionnaire répond ou non à une telle

exigence technique. 204

Construction Bé-Con inc. c. Canada (Procureur général), 2011 QCCS 3641, inscription en appel. 205

Savard et Frères ltée c. St-Honoré (Municipalité de), 2011 QCCS 3949, paragr. 45-47. Voir : Pierre Giroux et

Denis Lemieux, supra, note 40, n° 6-500, p. 923-7-923-11. 206

Voir par exemple : Entreprises Marchand & Frères inc. (Excavations Marchand & Fils inc.) c. Société

d'énergie de la Baie James, 2009 QCCS 6087, confirmé dans 2011 QCCA 1218; Entreprises Jacques Dufour & Fils c. Petite-Rivière-St-François (Municipalité de), 2011 QCCS 131, paragr. 13-16; Signalisation Pro-Sécur

inc. c. Hydro-Québec, 2011 QCCS 6340. 207

Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), supra, note 201, paragr. 95-99.

34

Il nous semble que l’approche qualitative peut, dans certains cas, devenir essentielle à la

réussite d’un appel d’offres public. En effet, un soumissionnaire n’aura pas avantage à suggérer

des procédés plus efficaces, mais plus coûteux. Il se limitera à satisfaire le cahier des charges du

donneur d’ouvrage et déterminera son prix dans le but d’obtenir le contrat et d’être payé

suffisamment pour l’exécuter.

Le juge Dumas a écrit, dans une affaire relative à la ville de Magog, qu’« [o]bliger les

municipalités à accorder le contrat au plus bas soumissionnaire, peu importe ses compétences,

n'est pas très rassurant sur la qualité d'exécution des contrats municipaux et la solidité des

infrastructures »208

. Cette remise en question de la politique du prix le plus bas n’existe pas

seulement à notre époque, comme l'illustre cette lettre datée du 17 juillet 1685 que Sébastien Le

Prestre de Vauban, maréchal de France et commissaire général des fortifications sous Louis XIV,

a envoyée au marquis de Louvois, alors surintendant des bâtiments de France :

Monseigneur, Il y a quelques queues d'ouvrage des Années dernières qui ne sont point finies et qui ne finiront point, et tout cela, Monseigneur, par la confusion que causent les fréquents rabais qui se font dans vos ouvrages, car il est certain que toutes ces ruptures de marché, manquements de parole et renouvellement d'adjudications ne servent qu'à vous attirer comme entrepreneurs tous les misérables qui ne savent où donner de la tête : les fripons et

les ignorants, et à faire fuir tous ceux qui ont de quoi et qui sont capables de conduire une entreprise. Je dis plus, qu'elles retardent et renchérissent considérablement les ouvrages qui n'en sont que plus mauvais, car ces rabais et bons marchés tant recherchés sont imaginaires, d'autant qu'il est d'un entrepreneur qui perd comme d'un homme qui se noie, qui se prend à tout ce qu'il peut ; or, se prendre à tout ce qu'on peut en matière d'entrepreneur, c'est ne pas payer ses marchands chez qui il prend les matériaux, friponner ce qu'il peut, mal payer les ouvriers qu'il emploie, n'avoir que les plus mauvais parce qu'ils se donnent à meilleur

marché que les autres, n'employer que les plus méchants matériaux, chicaner sur toutes choses et toujours crier miséricorde contre celui-ci et celui-là... En voilà assez, Monseigneur, pour vous faire voir l'imperfection de cette conduite : quittez-la donc et au nom de Dieu, rétablissez la bonne foi, donnez les prix et les ouvrages

208

Id., paragr. 88.

35

et ne refusez pas un honnête salaire à un entrepreneur qui s'acquitte de son devoir, ce sera toujours le meilleur marché que vous puissiez trouver.209 [Notre soulignement]

Au-delà des principes juridiques astreignant un donneur d’ouvrage à adjuger le contrat au

plus bas soumissionnaire conforme, nous devons mentionner les soupçons de favoritisme qui

pourraient parfois naître de l'octroi d'un contrat à une entreprise dont le prix n'est pas le plus

bas210

.

Au sujet de l’appel d’offres publics, les auteurs Giroux, Lemieux et Jobidon relèvent

également l’inconvénient des coûts et délais :

[…] la procédure d'appel d'offres public, malgré ses nombreux avantages, ne constitue pas une panacée et n'est pas nécessairement adaptée à toutes les situations. Ainsi, la procédure d'appel d'offres public emporte certains coûts et délais inhérents, en fonction de la complexité et du volume des documents d'appel d'offres et de l'analyse des soumissions

qu'il faut en faire. Malheureusement, il est toutefois difficile (voire impossible) d'avoir une étude détaillée sur cette question puisqu'il faudrait, pour ce faire, comparer deux

projets parallèles adjugés différemment.211

[Références omises]

En effet, le formalisme du processus d’appel d’offres public nécessite « des

soumissionnaires un niveau d’expertise relativement élevé pour pouvoir analyser les documents

contractuels, estimer leurs obligations et, le cas échéant, préparer leur dossier de soumission »212

.

Il s’agit d’« un processus long, complexe, sophistiqué et coûteux »213

. Outre les frais encourus

pour la préparation de la soumission, il existe toujours le risque de devoir engager des frais

209

Cette lettre est notamment reproduite dans Jacques Pictet et Dominique Bollinger, supra, note 33, p. 18-19. Voir

aussi : Pierre Lemieux, Les contrats de l’administration fédérale, provinciale et municipale, Sherbrooke, Les

Éditions Revue de droit, Université Sherbrooke, 1981, p. 176-177. 210

Laurent Richer, Droit des contrats administratifs, 6e éd., Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence,

Lextenso Éditions, 2008, no 735, p. 477.

211 Pierre Giroux, Denis Lemieux et Nicholas Jobidon, supra, note 95, n° 112, p. 53.

212 Denis Lemieux et Nicholas Jobidon, supra, note 39, p. 397.

213 Tembec inc. c. Régie de l'énergie, 2007 QCCS 2068, paragr. 73.

36

judiciaires, puisque les soumissionnaires évincés peuvent contester l’adjudication auprès de

l’autorité contractante ou devant les tribunaux de droit commun, vu l'absence de recours

administratifs.

En résumé, l’appel d’offres traditionnel peut parfois constituer un obstacle à éviter, mais il

demeure que ce mode d’adjudication permet généralement d’assurer une saine gestion des fonds

publics dans un marché concurrentiel et de fournir aux entreprises une chance égale de participer

aux marchés publics.

1.3 Un régime particulier : l'adjudication après évaluation qualitative

Ci-après, nous définirons l’adjudication après évaluation qualitative (1.3.1) et nous

exposerons les avantages et inconvénients de ce régime particulier (1.3.2).

1.3.1 Une définition

L’octroi du contrat au plus bas soumissionnaire, selon l’appel d’offres traditionnel,

découle d’une analyse monocritère, alors que l’évaluation qualitative est la recherche de l’offre la

plus avantageuse économiquement à partir d’une analyse multicritère214

. En recourant à ce

régime particulier, le donneur d’ouvrage sélectionne, par l'intermédiaire d'un comité de

sélection215

, le soumissionnaire dont le projet ou la candidature est susceptible de répondre à ses

besoins et objectifs. Les expressions « mieux-disant » et « offre économiquement la plus

avantageuse » permettent également d'exprimer ce concept216

. Les auteurs français Ribot, Marc et

Idoux définissent ainsi la notion de mieux-disant :

214

On peut dire que la seule sollicitation d'un prix distingue l’appel d’offres traditionnel de celui avec évaluation qualitative.

215 Cette tâche est similaire à celle d’un comité de sélection dans le cadre d’un concours de recrutement.

216 Jacques Pictet et Dominique Bollinger, supra, note 33. En France, voir l'art. 53 du Code des marchés publics.

37

La règle du choix du « mieux-disant » plutôt que du « moins-disant » est affirmée. Elle se traduit par le fait que le « critère prix » n'est qu'un critère parmi les autres critères de choix possibles indiqués à l'article 53 du CMP. C'est l'offre qui sera jugée la mieux-disante, économiquement la plus avantageuse, qui sera choisie, plaçant ainsi les notions

d'efficacité et de performance au cœur du droit de la commande publique. L'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas nécessairement assimilable au prix le plus bas. Cela, bien entendu, ne doit pas conduire l'acheteur à minorer exagérément l'importance du critère prix dans l'analyse des offres. Il doit également être en mesure d'apprécier la performance globale du marché et de porter une attention particulière à la qualité des prestations fournies, ainsi qu'au respect, tant par les fournisseurs que par les utilisateurs, des modalités d'exécution du marché.217

Plus particulièrement à l’égard de l’offre économiquement la plus avantageuse, les mêmes

auteurs écrivent :

L’offre économiquement la plus avantageuse sera « la meilleure », la « mieux-disante », qui, au terme d’une analyse multicritère, donne à l’acheteur public le droit de retenir la proposition qui lui assure le meilleur rapport qualité-prix pour la satisfaction de ses besoins. Il s’agit d’une logique économique qui fonde une recherche de l’efficacité de la commande publique pour le choix de l’attributaire du marché.218

En d’autres mots, choisir l’offre économiquement la plus avantageuse ne signifie pas la

moins chère219

. En fait, « le caractère plus ou moins avantageux d’une soumission se rattache

plus à l’analyse du rapport qualité-prix d’une offre plutôt qu’à sa conformité »220

.

1.3.1.1 La qualité, une notion relative

Qu’est-ce que la qualité ? Il faut s’y attarder quelque peu pour mieux saisir la véritable

nature de l’évaluation de la qualité dans le cadre d’un appel d’offres public221

. De tout temps, la

217

Catherine Ribot, Emmanuelle Marc et Pascale Idoux, supra, note 191, p. 429-430. 218

Id., p. 469. 219

Laurent Richer, supra, note 210, no 723, p. 472.

220 André Langlois, supra, note 28, p. 262.

221 Alain Hudon, supra, note 70, p. 317-319.

38

qualité a été une source de préoccupation pour l’humanité222

. Ce qu’est la qualité est une vieille

question qui a également occupé l’esprit des philosophes grecs, notamment Aristote223

. Toute

activité commerciale repose sur la recherche de la qualité :

Tout être humain est sensible au rapport « qualité-prix » de tout produit ou service. Que cette personne soit riche ou pauvre, une bonne « affaire » consiste à obtenir la meilleure qualité pour un prix ou un budget donné.

Or, dans ce rapport, le mot « qualité » apparaît. La qualité est une exigence de base de tout consommateur. Cette qualité et, plus encore, la constance dans la qualité des produits et services proposés à la clientèle représentent des clés essentielles pour garantir le succès de toute activité commerciale.224

Dans un ouvrage de management public, l’auteur français Chevalier exprime l’idée que la

qualité « fai[t] partie de ces mots-pièges que tout le monde comprend et à qui personne ne donne

forcément la même signification au même moment »225

. De son côté, le professeur canadien

Henry Mintzberg, également auteur de plusieurs ouvrages sur le management, a l'habitude de

dire qu’« on ne peut définir la qualité, on la reconnaît quand on la voit ».

Dans le langage courant226

, la qualité d'une chose peut avoir deux significations. La

première, d’après le Petit Robert, désigne une « [m]anière d’être, plus ou moins caractéristique ;

aspect sensible et non mesurable des choses » alors que la deuxième peut vouloir dire « ce qui

fait qu'une chose est plus ou moins recommandable ; degré plus ou moins élevé d'une échelle de

valeurs pratiques »227

. Pour certains, la qualité est la simple expression d’une conformité aux

222

Sur les origines de la qualité : Jean-Michel Compère, La qualité pour la vie, Bruxelles, Éditions Luc Pire, 2000,

p. 11-15. L’auteur écrit que « [l]a qualité des produits dans la Grèce antique a été chantée par Homère dans

l’Iliade ». 223

Frederik Mispelblom, Au-delà de la qualité : Démarches qualité, conditions de travail et politiques du bonheur,

Paris, Éditions Syros, 1995, p. 61-64. 224

Jean-Michel Compère, supra, note 222, p. 19. 225

Gilles Chevalier, Éléments de management public : le management public par la qualité, Saint-Denis La Plaine,

AFNOR, 2009, p. 166. 226

Méthode grammaticale pour l’interprétation législative : Pierre-André Côté, Interprétation des lois, 4e éd.,

Montréal, Éditions Thémis, 2009, nos

995-1017, p. 299-307. 227

Josette Rey-Debove et Alain Rey (dir.), Le Petit Robert 2012, Paris, Dictionnaires Le Robert, 2012, p. 2079.

39

exigences, alors que, pour d’autres, il s’agit d’un degré d’excellence228

. En conséquence, ce qui

est de la qualité pour les uns ne l’est pas forcément pour les autres. D’autres approches peuvent

être suivies afin d’expliquer le sens du mot « qualité ». Pour les économistes, par exemple, la

qualité est une notion objective et mesurable, puisque ses attributs sont la durabilité et la

fiabilité229

. Du point de vue de l’utilisateur d’un bien ou d’un service, en l’occurrence

l’Administration publique, la qualité peut devenir très subjective lorsqu’elle repose sur la

satisfaction de ses attentes230

.

Nous retenons que la qualité est une valeur relative, puisqu’il n’existe aucune logique

mathématique qui l’explique231

. Il serait réducteur de prétendre qu’une voiture deux fois plus

chère qu’une autre est deux fois meilleure. Au surplus, la qualité d’un service232

, en raison de

l’intangibilité, s’apprécie différemment et plus difficilement que celle d’un produit233

. Cela dit, la

bonne qualité des choses réduit l'importance du bas prix, comme l’exprime ce proverbe français :

le prix s’oublie, la qualité reste234

.

En matière d’appel d’offres public, il est bien entendu que la qualité finale d’un produit

ou d’un service reste à venir. Cette qualité pourra être mesurée après l’octroi du contrat lors de

l’évaluation du rendement du cocontractant235

. Au stade de la réception des offres, l’évaluation

qualitative est l’analyse de la qualité telle que présentée par les soumissionnaires. Cette qualité,

qui fait l’objet de ce mémoire, est donc la recherche de la satisfaction des attentes d’un donneur

d’ouvrage à l’égard de la compétence et de la solvabilité d’un soumissionnaire pour un projet

228

Bernard Froman, Jean-Marc Gey et Fabrice Bonnifet, Qualité – Sécurité – Environnement : Construire un

système de management intégré, Saint-Denis La Plaine, AFNOR, 2007, p. 8. 229

Gilles Chevalier, supra, note 225, p. 166. 230

Ibid. 231

Yvon Mougin, La qualité, c’est facile : j’en fais tous les jours ! : se former à l’ISO 9001, Saint-Denis La Plaine,

AFNOR, 2005, p. 14-16; Frédéric Canard, Management de la Qualité, Paris, Éditions Lextenso, 2009, p. 16. 232

Elle peut reposée sur le temps d’attente, le respect des délais, la courtoisie du personnel et l’exactitude du

service rendu. 233

La performance, la fiabilité et la durabilité sont des exemples. 234

D’autres proverbes anglais vont dans le même sens : “If you buy quality, you only cry once”, “If you buy cheaply, you pay dearly” et “You get what you pay for”.

235 Voir la section

1.5.4 L’évaluation du rendement du cocontractant.

40

donné. Selon cette approche, l’Administration publique, par l’intermédiaire d’un comité de

sélection, évalue les offres reçues avec les mêmes lunettes qu’un consommateur et accorde le

contrat à un soumissionnaire qui lui paraît qualifié. Pour donner quelques exemples,

l’Administration publique apprécie les attributs et les caractéristiques du produit, l’expérience de

l’entreprise236

et la compétence du personnel proposé. C’est dans ce contexte que les entreprises

ont tout intérêt à bien cerner les attentes du donneur d’ouvrage, leur client, pour faire la

démonstration d’un niveau de qualité satisfaisant en prévision de l’exécution du contrat B. Nous

pouvons conclure que l’évaluation qualitative des offres va plus loin que la seule conformité aux

exigences, puisque la meilleure qualité remporte le contrat dans certains cas et le meilleur rapport

qualité-prix dans d’autres. Somme toute, cette qualité est relative, car intimement liée aux besoins

du donneur d’ouvrage.

1.3.1.2 Soumission ou offre, conforme ou acceptable

Les auteurs Issalys et Lemieux décrivent ainsi les différents modes d’appel d’offres :

Au Québec existent l’appel de soumissions, qui demande aux fournisseurs de donner un prix pour la fourniture d’un bien ou service ; l’appel de candidatures, qui exige des renseignements sur le fournisseur, son expérience et ses réalisations ; l’appel d’offres

permanentes, qui requiert un projet de réalisation doublé de son coût d’exécution ; et l’appel de propositions qui invite des fournisseurs à présenter une proposition de réalisation et à soumettre un prix en regard de cette proposition pour laquelle le prix a été prédéterminé.237

[Emphase dans le texte]

À notre avis, l'expression « évaluation qualitative des offres » constitue un choix

terminologique plus approprié qu’« évaluation qualitative des soumissions ». En effet, il arrive

236

Par exemple, dans des projets de construction majeurs, comme celui d’un barrage, « il est primordial d'éviter des retards causés en raison de l'inexpérience de l'entreprise retenue » : Entreprises Marchand & Frères inc. c.

Société d’énergie de la Baie James, 2011 QCCA 1218, paragr. 66. 237

Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.13, p. 1147.

41

dans ce domaine qu’aucun prix ne soit soumis238

et le mot « offre » englobe les concepts de

candidature et de proposition.

Nous pouvons aussi faire remarquer la distinction entre une soumission conforme et une

soumission acceptable. Ces termes sont d'ailleurs ceux employés dans les règlements adoptés

sous l’égide de la LCOP. Les éléments essentiels de l’appel d’offres rendent la soumission

conforme. Une offre acceptable inclut nécessairement la notion de conformité, car une

soumission qui échoue à l’étape préliminaire de l’admissibilité et de la conformité ne sera pas

examinée par un comité de sélection. Or, une soumission conforme n'est pas nécessairement

acceptable. En effet, lors de l'évaluation qualitative d'une offre, le seuil de qualité détermine

l'acceptabilité. La qualité insatisfaisante entraîne le même effet automatique qu'une irrégularité

majeure : l'offre doit être rejetée.

1.3.2 Les avantages et inconvénients

En faisant appel à l’évaluation de la qualité des offres, les donneurs d’ouvrage

augmentent les probabilités que le fournisseur obtenant le contrat soit en mesure de répondre à

leurs attentes et besoins particuliers, entraînant de cette façon une répartition plus efficace des

ressources disponibles239

. Ces attentes et besoins varient selon une multitude d'éléments, comme

la nature du projet et l'historique de l'organisation. Une municipalité pourrait ainsi miser sur

l’expérience du prestataire de services dans l’octroi d’un contrat de services professionnels en

comptabilité, alors qu’une autre municipalité pourrait avoir des attentes moins élevées au niveau

de ce critère en raison du faible degré de complexité du mandat ou toute autre raison qui

appartient à l'organisation. En fait, le donneur d'ouvrage consent à payer plus cher afin d'adjuger

le contrat au soumissionnaire qui démontre de la qualité. Ce régime permet donc « de mieux

238

Le tarif est prévu dans une loi ou approuvé par le gouvernement ou le Conseil du trésor. 239

Voir le Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136, p. 20.

42

s’adapter aux nouvelles exigences des politiques publiques et d’éviter des situations où le bien ou

service obtenu n’était pas durable »240

.

L'évaluation qualitative constitue une approche subjective qui se distingue de la règle

objective du plus bas soumissionnaire conforme. En fait, les critères de sélection peuvent être

éminemment subjectifs, de telle sorte que les évaluateurs doivent interpréter et apprécier les

réponses contenues dans les offres. La Cour d'appel du Québec, dans une affaire où il était

question d’un appel de qualification, a indiqué que « s'il est vrai que la subjectivité ne peut jamais

être évacuée d'un processus d'évaluation, il reste qu'on la minimise en fixant d'avance les règles

du jeu, pourrait-on dire, et en les faisant respecter »241

. L’analyse qualitative permet de considérer

des facteurs qui sont « difficiles à cerner et à décrire dans les documents d’appel d’offres »242

.

Pour ce faire, le donneur d’ouvrage possède une large discrétion pour déterminer les « règles du

jeu », c’est-à-dire les conditions essentielles d’une offre et les critères d’évaluation de celle-ci.

Nous devons toutefois faire remarquer le risque d’abuser de cette subjectivité. En effet, la

délégation du pouvoir d'évaluer une offre augmente l’imprévisibilité du résultat pour les

soumissionnaires. Par contre, l’unique présence de critères objectifs contrecarre, selon nous, tout

l’intérêt de la mise sur pied d’un comité de sélection, soit l’analyse qualitative des offres par des

personnes ayant l’expertise de la juger au mérite.

Les documents d’appel d’offres contiennent régulièrement des exigences de conformité

qui ont certainement un aspect qualitatif. Le donneur d’ouvrage peut ainsi exiger qu’un

fournisseur possède les qualifications, les autorisations, les permis, les licences, les

enregistrements, les certificats, les accréditations et les attestations nécessaires. Tout manquement

à ces exigences entraîne l’inadmissibilité du soumissionnaire. Ces conditions suggèrent un certain

contrôle de la qualité des activités du fournisseur désirant avoir accès aux marchés publics, mais

240

Pierre Giroux et Denis Lemieux, supra, note 40, n° 7-850, p. 1261. 241

Demix Construction, division de Holcim (Canada) inc. c. Québec (Procureur général), 2010 QCCA 1871, paragr. 22.

242 Répertoire présentant des exemples de mesures pouvant faire partie de la politique de gestion contractuelle d’un

organisme municipal, supra, note 141, p. 34.

43

les donneurs d’ouvrage ont des attentes plus élevées dans le cas des projets plus complexes et

spécialisés. À titre d’illustration, dans le rapport de la Commission d'enquête sur l'effondrement

d'une partie du viaduc de la Concorde, les Commissaires ont écrit :

Les ponts sont des ouvrages d’art beaucoup plus complexes qu’une autoroute et que la plupart des autres types d’ouvrages de génie civil. Leur conception requiert un degré élevé de connaissances spécialisées et d’expertise en génie. Leur construction exige une grande rigueur et une excellente maîtrise tant des techniques que des matériaux, ainsi qu’un

encadrement et une surveillance sans faille. Le processus de sélection des firmes responsables de la conception, de la construction et de la surveillance doit donc en tenir compte.243 [Notre soulignement]

De ce fait, ils ont recommandé, entre autres :

5. Politique d’octroi de mandats de génie-conseil basée sur la compétence

La Commission recommande au gouvernement d’élaborer, en suivant un processus transparent, une politique d’octroi des mandats de génie-conseil pour la conception des ouvrages d’art et la surveillance des travaux de construction. Cette politique devra prévoir, outre la prise en compte de la compétence des firmes et des personnes affectées aux projets, l’évaluation des performances antérieures des firmes ayant obtenu, par le passé, des contrats de même nature. Le critère du coût interviendrait ensuite pour

départager les firmes se qualifiant au chapitre de la compétence. […] 7. Préqualification et sélection des entrepreneurs

La Commission recommande que des critères de sélection s’appliquent aux entrepreneurs et que ceux-ci tiennent compte de leurs qualifications relativement au type d’ouvrage à

construire. Le critère du coût interviendrait ensuite pour départager les entrepreneurs qualifiés. Pour ce faire, la Commission recommande au gouvernement de mettre en oeuvre, tout au moins pour les ouvrages d’art, un système transparent de préqualification tenant compte de l’expérience, de l’expertise, de l’évaluation des performances antérieures, de l’existence au sein de l’entreprise de systèmes de contrôle de qualité rigoureux, et de la compétence du personnel proposé pour l’exécution du contrat.

[…] 11. Évaluation de performance

243

Québec, Commission d'enquête sur le viaduc de la Concord, Rapport de la Commission d'enquête sur

l'effondrement d'une partie du viaduc de la Concorde, (12 octobre 2007), p. 181.

44

La Commission recommande que tous les maîtres d’ouvrages évaluent, à la fin des travaux, la performance des firmes de génie-conseil chargées des travaux de conception et de surveillance, qu’ils fassent de même à l’égard des entrepreneurs et que ces évaluations soient conservées au dossier.244

[Notre soulignement]

C'est sans contredit dans un esprit de la recherche optimale de la qualité des travaux au

détriment du plus bas prix que ces recommandations ont été élaborées. Il est tout autant pertinent

que cette valeur s'intègre à un processus de l'évaluation de la performance des prestataires de

services245

. L’approche qualitative favorise aussi la concurrence dans la proposition de solutions

originales pour répondre aux besoins du donneur d’ouvrage246

. Or, ce dernier doit se donner les

moyens d'apprécier ces solutions et le recours à un comité de sélection, composé de personnes

ayant l'expertise appropriée, en fait partie.

Il est incontestable que l’instauration de critères d’évaluation modifie l’approche des

soumissionnaires dans la préparation de leur réponse à un appel d’offres. En effet, ils doivent

présenter une offre dans le but d’atteindre la note de passage au niveau de la qualité exigée tout

en évaluant le prix de leur offre. De plus, ils peuvent investir du temps pour développer des

solutions techniques au lieu de chercher à diminuer les coûts. Cela dit, au même titre que l’appel

d’offres traditionnel, l'évaluation qualitative des offres représente une certaine lourdeur

administrative, autant pour le donneur d'ouvrage que les soumissionnaires. En effet, le coût de la

transaction est relativement important, car ce type de procédé requiert du temps et de l'énergie de

part et d'autre.

244

Id., p. 182-183. 245

Voir la section

1.5.4 L’évaluation du rendement du cocontractant. 246

Savoir-faire Linux inc. c. Régie des rentes du Québec, 2010 QCCS 2375, paragr. 170.

45

1.4 L'instrument principal et son domaine d'application : l'évaluation qualitative des offres

1.4.1 Dans le domaine municipal

Dans la présente sous-section, nous examinerons l’évaluation qualitative des offres dans

le domaine municipal. Nous constaterons que ce système est facultatif (1.4.1.1), parfois

obligatoire (1.4.1.2).

1.4.1.1 Le système facultatif de pondération et d’évaluation

Dans les lois municipales, le système de pondération et d’évaluation des soumissions,

« un moyen additionnel à la façon traditionnelle de donner les contrats »247

, est prévu depuis le 1er

septembre 1997248

. En cette date, les articles 573.1.0.1 de la Loi sur les cités et villes249 [LCV] et

936.0.1 du Code municipal du Québec250

[CMQ] sont entrés en vigueur251

. Que ce soit lors d’un

appel d’offres public ou sur invitation, une municipalité peut utiliser en toute discrétion cet outil

supplémentaire, sauf en ce qui concerne les contrats relatifs à la fourniture de services

professionnels pour lesquels il est obligatoire252

. Lorsqu'une municipalité décide de recourir à ce

système de pondération et d'évaluation, il est fondamental qu’elle agisse de façon équitable253

.

Dans le cas du système facultatif, la constitution d’un comité de sélection n'est pas requise par la

loi, mais un tel comité permet d’assurer une évaluation uniforme et équitable des offres,

entraînant ainsi une diminution des risques de contestation judiciaire.

247


L.Q. 1997, c. 53. André Langlois, « Le système de pondération des soumissions », (1998) août-septembre

Municipalité 28, 28-31. 249

L.R.Q., c. C-19. 250

L.R.Q., c. C-27.1. 251

Au même effet, voir les dispositions suivantes : Loi sur la Communauté métropolitaine de Montréal, supra, note

114, art. 109; Loi sur la Communauté métropolitaine de Québec, supra, note 114, art. 102. 252

André Langlois, supra, note 28, p. 271-272. Voir par exemple l'utilisation du système facultatif dans le cas d’un contrat de cueillette des ordures ménagères et autres matières résiduelles sur le territoire d’une municipalité :

Daniel Traversy & Fils inc. c. Ville de St-Nicéphore, J.E. 2000-1627 (C.S.). 253

9148-6985 Québec inc. (Sablières Maudrey) c. Grand-Remous (Municipalité de), 2011 QCCQ 6959, paragr. 90.

46

Les critères d’évaluation et les méthodes de pondération et d’évaluation de ce système

facultatif doivent être conformes aux articles 573.1.0.1 de la LCV et 936.0.1 du CMQ, et non à

celui prescrit pour les services professionnels aux articles 573.1.0.1.1 de la LCV et 936.0.1.1 du

CMQ. Les articles 573.1.0.1 de la LCV et 936.0.1 du CMQ proposent d’ailleurs une liste de

critères de sélection qui n'est pas limitative, comme la qualité ou la quantité des biens, des

services ou tout autre critère directement relié au marché. On peut ainsi dire qu’une municipalité

possède une importante latitude dans la détermination des règles applicables au système facultatif

de pondération et d'évaluation des offres. Elle peut choisir d’évaluer les offres sur un total de 100

points ou tout autre nombre. L’expression « outre le prix » signifie cependant que le prix est

obligatoirement un critère de pondération254

. Ainsi, il n’est pas possible de procéder par la seule

démonstration de la qualité255

. Selon l’importance qu’une municipalité accorde au facteur du

prix, elle détermine le poids relatif de chacun des critères. Nous constatons que « plus l’achat est

simple, plus le prix est important »256

. Des auteurs sont d'avis que la grille d'évaluation et de

pondération devrait être approuvée préalablement par le conseil municipal ou le comité exécutif

le cas échéant257

.

1.4.1.2 Le système obligatoire de pondération et d’évaluation

Les articles 573.1.0.1.1 de la LCV et 936.0.1.1 du CMQ sont entrés en vigueur le 1er

novembre 2002258

. Ces dispositions ont rendu obligatoire l’utilisation du système de pondération

et d’évaluation pour tous les contrats de services professionnels de plus de 25 000 $, sous réserve

de ceux qui sont visés par le pouvoir réglementaire259

. Le système obligatoire vise autant les

254


Ibid. Voir aussi : André Langlois, supra, note 28, p. 278. 256


257 Jean Hétu, Yvon Duplessis et Lise Vézina, supra, note 55, n

o 9.123, p. 9310-9311.

258 L.Q., 2002, c. 37, art. 87, 109 et 292. Au même effet, voir les dispositions suivantes : Loi sur la Communauté

métropolitaine de Montréal, supra, note 114, art. 109.1; Loi sur la Communauté métropolitaine de Québec, supra, note 114, art. 102.1; Loi sur les sociétés de transport en commun, supra, note 114, art. 96.1.

259 Art. 573.3.0.1 al. 3 LCV; art. 938.0.1 al. 3 CMQ; Règlement sur l'adjudication de contrats pour la fourniture de

certains services professionnels, supra, note 116.

47

appels d’offres publics que les appels sur invitation260

. Si le ministre a refusé de dispenser une

municipalité de procéder par appel d’offres public, celle-ci se trouve dans l’impossibilité de

passer outre son obligation de procéder par le système de pondération et d’évaluation261

. Depuis

2006, il est prévu que le conseil municipal d'une municipalité visée par la LCV peut, par

règlement, déléguer à tout fonctionnaire ou employé le pouvoir de former le comité de sélection

et fixer les conditions et modalités d’exercice du pouvoir délégué262

. Cet alinéa était prévu depuis

2002 dans le CMQ263.

Le système obligatoire de pondération et d’évaluation est « doublement éliminatoire »,

puisqu’une soumission peut être rejetée à la première étape de l’étude de la conformité ou à la

deuxième étape selon la note de passage de la qualité recherchée264

. Il s’agit là d’une exception à

l’obligation d’accorder le contrat au plus bas soumissionnaire conforme265

, puisque les contrats

sont octroyés en fonction de la soumission conforme ayant obtenu le meilleur pointage266

. Le

législateur a également mis de côté l'obligation de révéler le montant des soumissions lors de leur

ouverture267

. Dans l'affaire BTF, le juge Chamberland, dissident sur le fond, a rappelé que

« [l]'objectif de la procédure imposée par le législateur est double : faire intervenir le jeu de la

concurrence dans l'octroi par les villes des contrats pour services professionnels et obtenir le

meilleur rapport qualité/prix possible »268

. Par exemple, en matière de services professionnels en

260

Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire, Rapport du ministère

des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire concernant la vérification du processus

suivi par la Ville de Saint-Jérôme pour l'attribution des contrats, (juin 2011), p. 21. 261


Art. 573.1.0.1.1 al. 5 LCV. Voir : L.Q. 2006, c. 60, art. 28. 263

936.0.1.1 al. 5 CMQ. Voir : L.Q. 2002, c. 77, art. 44. 264

André Langlois, supra, note 28, p. 279-280. 265

Art. 573.1.0.1 al. 4 et 573.1.0.1.1 al. 4. LCV; 936.0.1 al. 4 et 936.0.1.1 al . 4 CMQ. Le paragraphe 7 de l’article

573 LCV indique « sous réserve des articles 573.1.0.1 et 573.1.0.1.1 ». Il en est ainsi pour l’article 935 (7) CMQ

qui réfère aux articles 936.0.1 et 936.0.1.1. 266

Art. 573.1.0.1 al. 3 et 573.1.0.1.1 al. 3 LCV; art. 936.0.1 al. 3 et 936.0.1.1 al. 3 CMQ. 267

Maçonnerie Rainville et Frères c. Montréal (Ville de), 2008 QCCS 1319, paragr. 4. 268

Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29, paragr. 69.

48

ingénierie, il est judicieux d’investir davantage au moment de la conception et de la construction

d’un ouvrage, ce qui permet, à long terme, de générer des économies importantes269

.

Les lois municipales prévoient que le système de pondération et d'évaluation doit

comprendre, outre le prix, un minimum de quatre critères d'évaluation270

. La municipalité établit

également un nombre maximal de points, qui ne peut excéder 30 points sur un nombre total de

100 pour chacun des critères retenus271

. Les documents d'appel d'offres doivent mentionner les

critères et les méthodes de pondération et d'évaluation272

. Le conseil municipal procède à la

nomination d'un comité de sélection d'au moins trois membres autres que des membres du

conseil273

. Le législateur impose aux municipalités la délégation de ce pouvoir décisionnel274

. Le

comité de sélection évalue individuellement chaque offre, sans connaître le prix, et attribue un

pointage pour chaque critère275

. Par la suite, les points attribués sont additionnés afin d'obtenir le

pointage intérimaire de chacune des offres et l'enveloppe contenant le prix soumis ne sera ouverte

que pour les offres ayant obtenu au moins 70 points276

. Les autres enveloppes sont retournées aux

expéditeurs sans avoir été ouvertes277

. Le pointage final de chaque offre est obtenu en multipliant

le pointage intérimaire majoré de 50 par 10 000, puis ce produit est divisé par le prix soumis278

.

Selon nous, les critères énumérés aux articles 573.1.0.1 de la LCV et 936.0.1 du CMQ,

notamment l'exigence que tout autre critère doit être directement relié au marché, permettent de

guider le choix des critères de sélection lorsque l'utilisation du système obligatoire est requise.

D’ailleurs, le Rapport Coulombe a proposé que les municipalités puissent accorder des contrats

de services professionnels selon un mode de sélection additionnel qui serait fondé uniquement sur

269

Rapport du Groupe-conseil sur l’octroi des contrats municipaux : Marchés publics dans le milieu municipal,

supra, note 2, p. 40-41. 270

Art. 573.1.0.1.1 al. 1 (1) LCV; 936.0.1.1 al. 1 (1) CMQ. 271

Art. 573.1.0.1.1 al. 1 (2) LCV; 936.0.1.1 al. 1 (2) CMQ. 272

Art. 573.1.0.1.1 al. 2 LCV; 936.0.1.1 al. 2 CMQ. 273

Art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3) LCV; 936.0.1.1 al. 1 (3) CMQ. 274

Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29, paragr. 243. 275

Art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3)a) et b) LCV; 936.0.1.1 al. 1 (3)a) et b) CMQ. 276

Art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3)c) et d) LCV; 936.0.1.1 al. 1 (3)c) et d) CMQ. 277

Art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3)d) LCV; 936.0.1.1 al. 1 (3)d) CMQ. 278

Art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3)e) LCV; 936.0.1.1 al. 1 (3)e) CMQ.

49

la compétence lorsqu’il existe un tarif gouvernemental ou ministériel279

, à l’instar des organismes

publics. Le Groupe-conseil a considéré, en effet, que dans le cas des travaux d’envergure, il serait

avantageux de recourir à une telle tarification afin de diminuer les coûts liés à la réalisation du

projet et à son exploitation280

. Cependant, le système d’évaluation et de pondération demeure

pertinent dans les projets qui sont relativement simples, comme les travaux d’infrastructures

d’aqueduc et d’égouts281

. Nous estimons que cette recommandation devrait être suivie,

puisqu’elle permet de moduler l’évaluation qualitative selon la nature des travaux, dans le

meilleur intérêt des contribuables.

Enfin, le sixième alinéa des articles 573.1.0.1.1 de la LCV et 936.0.1.1 du CMQ prévoit

que dans le cas de l'adjudication d'un contrat autre que la fourniture de services professionnels, le

conseil municipal peut choisir d'utiliser un système dont l'établissement et le fonctionnement

respectent les règles prévues au premier alinéa de cette disposition et, dans ce cas, s'appliquent

tous les alinéas suivants282

.

1.4.1.2.1 Le cas particulier des services professionnels

À une certaine époque, les lois municipales n'exigeaient pas que les contrats pour

fourniture de services professionnels soient accordés après un appel d’offres public. L’auteur

Lemieux explique ainsi cette exception des services professionnels :

Malgré les techniques formalistes de choix des cocontractants de plus en plus présentes et complexes, dans certains marchés de l’administration publique, la liberté de choix est

indispensable : ce sont surtout les contrats conclus intuitus personae tel que le contrat de

279


supra, note 2, p. 41. Il est à noter que la concurrence sur le prix peut entraîner une réduction du coût des

honoraires professionnels par rapport aux tarifs fixés par le gouvernement : Québec, Vérificateur général du

Québec, Rapport à l'Assemblée nationale pour l'année 1999-2000 : Acquisition de services, tome I, chapitre 10,

(13 juin 2000), p. 295. 280

Ibid. 281

Ibid. 282

Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), supra, note 201, paragr. 94.

50

services professionnels qui doit demander une certaine liberté de choix. En effet, il est tout à fait essentiel que la sélection d’un expert conseil soit guidée par la considération des qualifications professionnelles et de l’expérience, des disponibilités de ressources spécifiques.283

[Références omises]

Les services professionnels sont intimement liés à la personne qui les rend284

, mais cette

situation n’existe plus depuis que les lois municipales ont été modifiées afin de les rendre

conformes aux engagements pris par le Québec dans les accords de libéralisation des marchés

publics. Depuis 1997, l’exception relative aux services professionnels a été limitée aux seuls

contrats concernant les services exclusifs rendus par une liste restreinte de professionnels285

. Puis,

en 2001, un pouvoir réglementaire a été conféré au gouvernement pour prévoir les règles

applicables aux contrats relatifs à des services exclusifs rendus par certains professionnels faisant

toujours partie de la liste bénéficiant de l’exception286

. En vigueur depuis le 19 juin 2002, le

Règlement sur l’adjudication de contrats pour la fourniture de certains services professionnels287

a été adopté en vertu de ce pouvoir et s’applique à onze professions qui étaient déjà visées par les

accords de libéralisation des marchés publics applicables aux municipalités288

. Pour que le

règlement trouve application, il faut, d’une part, qu’un contrat comportant une dépense de

100 000 $ ou plus soit conclu avec l’un des professionnels visés289

, et, d’autre part, que le service

ne puisse être rendu que par ce professionnel en vertu d’un règlement ou d’une loi, par exemple

283

Pierre Lemieux, supra, note 209, p. 135. 284

Pierre Lemieux, « L’article 573 de la Loi sur les cités et villes et la notion de services professionnels », (1991)

51 R. du B. 415, 431-433 et 437-438; André Langlois, supra, note 28, p. 46-58; Jean Hétu, Yvon Duplessis et

Lise Vézina, supra, note 55, nos

9.84-9.96, p. 9213-9221. 285

L.Q. 1997, c. 53, art. 7. 286

Art. 573.3.0.1 LCV; art. 938.0.1 CMQ. 287

Supra, note 116. 288

Voir l'annexe 502.4, paragr. L h) de l’ACI; annexe B, art. 1.2 i) de l'AQO. Il existe une seule divergence entre

ces deux accords : l’ACI vise les comptables, alors que l’AQO réfère aux comptables agréés. Cette liste de

professions ne peut être modifiée sans renégocier ces accords économiques : André Langlois, supra, note 28,

p. 213. 289

Art. 573.3.0.2 LCV; art. 938.0.2 CMQ; Règlement sur l’adjudication de contrats pour la fourniture de certains

services professionnels, supra, note 116, art. 3 et 24. L’article 23.1 prévoit qu’un concours d’architecture doit être tenu pour projet de construction évalué à 2 000 000 $ ou plus. Enfin, selon l’article 27, un organisme

municipal n’est pas tenu de procéder par appel d’offres pour tout contrat pour la fourniture de services ne

pouvant être rendus que par un dentiste, un infirmier, un médecin, un médecin-vétérinaire ou un pharmacien.

51

les services d’un avocat pour rendre une opinion juridique290

. En somme, les contrats de services

professionnels de plus de 100 000 $, sous réserve des exceptions, doivent maintenant être

octroyés à la suite d’un appel d’offres public, alors que ceux entre 25 000 $ et 100 000 $ doivent

être adjugés par voie d'invitation écrite à au moins deux fournisseurs291

.

N’étant pas définie dans la LCV ni dans le CMQ, il est encore aujourd’hui nécessaire de

définir l’expression « services professionnels », puisque le législateur l’utilise expressément pour

l’application obligatoire de l’évaluation qualitative des offres292

. Selon nous, des services

professionnels comportent fondamentalement un jugement professionnel ou un avis de nature

intellectuelle basé sur des connaissances spécifiques et des aptitudes particulières293

. Cette

définition touche à toutes les activités professionnelles régies par le Code des professions294, mais

également aux autres professions reconnues par le législateur295

. Si l’évaluation qualitative est

obligatoire lors de l'adjudication des contrats de services professionnels, cela s'explique par les

mêmes préoccupations qui existaient à l'époque de l'exception de procéder par appel d'offres

public dont ce type de contrat bénéficiait, c'est-à-dire que la « sélection d’un expert conseil [est]

guidée par la considération des qualifications professionnelles et de l’expérience, des

disponibilités de ressources spécifiques »296

. L’auteur Laurin ajoute que « [m]anifestement, ces

règles précises ont pour but d’éliminer le favoritisme du processus d’adjudication des contrats

pour services professionnels »297

.

Qu’en est-il d’un contrat mixte de services techniques et de services professionnels ? Il

s’agit là d’une question de fait qui permet de déterminer si les services professionnels constituent

290

André Langlois, supra, note 28, p. 214-215. Voir : Loi sur le Barreau, L.R.Q., c. B-1, art. 128 (1)a). 291

Jean Hétu, Yvon Duplessis et Lise Vézina, supra, note 55, no 9.85, p. 9214.

292 Id., n

os 9.87-9.96, p. 9215-9221.

293 Des travaux de conception, de création, de recherche, d'analyse, de rédaction, etc.

294 L.R.Q., c. C-26, annexe I.

295 Jean Hétu, Yvon Duplessis et Lise Vézina, supra, note 55, n

o 9.95, p. 9220-9221; André Langlois, supra, note

28, p. 49-50; Pierre Lemieux, supra, note 284, 433-435. 296

Pierre Lemieux, supra, note 209, p. 135. 297

Pierre Laurin, « L’adjudication des contrats municipaux : la relecture d’une certaine jurisprudence », dans

Service de la formation continue, Barreau du Québec, Développements récents en droit municipal, vol. 221,

Éditions Yvon Blais, 2005, p. 355.

52

une partie suffisamment importante ou significative pour l’emporter sur la qualification du

contrat298

. Nous devons préciser qu’il existe une pratique selon laquelle tout contrat mixte

nécessitant « une opinion, une analyse ou la signature d’un professionnel dont la profession est

reconnue par le Code des professions et pour un travail faisant appel à un champ de compétences

réservé ou non » doit être octroyé comme un contrat de services professionnels, quelle que soit

l’importance de ces services dans la réalisation du contrat299

. Cette pratique simplifie

certainement la qualification du contrat par le donneur d’ouvrage sur la nécessité de recourir à

l’évaluation qualitative. Il faut cependant rappeler que le recours à l’appel d’offres traditionnel,

lorsque les services professionnels représentent un faible pourcentage du contrat à octroyer,

demeure une alternative valable qui peut être suivie par un donneur d’ouvrage pour différents

motifs qui varient selon chaque projet. Dans l’intérêt des contribuables, le donneur d’ouvrage

devrait, selon nous, conserver cette discrétion.

1.4.1.2.2 Le cas particulier du contrat relatif à l’exploitation de certains immeubles ou de certains

équipements municipaux

En recourant à un système de pondération et d’évaluation des offres pour l’adjudication

d’un contrat relatif à l’exploitation de certains immeubles ou de certains équipements

municipaux300

, une municipalité peut prévoir, dans les documents d’appel d’offres, qu’après

l’ouverture des soumissions, il y aura discussion avec chacun des soumissionnaires afin de

préciser le projet sur le plan technique ou financier et de permettre au soumissionnaire de déposer

une soumission finale qui tient compte de cette discussion301

. Les documents de l’appel d’offres

doivent alors contenir les règles applicables pour trancher toute égalité dans le nombre de points

attribués aux soumissions finales par le comité de sélection, les modalités de la tenue des

298

André Langlois, supra, note 28, p. 53-54; Pierre Lemieux, supra, note 284, 441. Voir par exemple : Groupe Bio-

services inc. c. Terrebonne (Ville de), supra, note 139, paragr. 16, appel rejeté dans 2010 QCCA 1152. 299


des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Montréal-Est pour l'attribution des contrats, (mars 2012), p. 17.

300 Art. 573.1.0.5 al. 2 LCV; art. 936.0.5 al. 2 CMQ;

301 Art. 573.1.0.5 al. 1 LCV; art. 936.0.5 al. 1 CMQ.

53

discussions et leur durée qui ne peut être supérieure à six mois et les dispositions permettant à la

municipalité de s’assurer en tout temps du respect des règles qui lui sont applicables302

. Selon

cette manière de procéder, un comité de sélection, composé d’au moins trois membres autres que

des membres du conseil, doit également être constitué afin d’évaluer individuellement les

soumissions finales et leur attribuer, sous chacun des critères de sélection, un nombre de points

que le secrétaire du comité de sélection consigne dans un rapport303

. Il est ensuite possible de

négocier toute disposition requise pour arriver à la conclusion du contrat avec le soumissionnaire

qui a obtenu le meilleur pointage, à la condition que les éléments fondamentaux de l’appel

d’offres soient préservés304

. La personne identifiée dans l’appel d’offres, qui ne peut être un

membre du conseil municipal ou du comité de sélection ni le secrétaire de ce dernier, engage

alors les discussions et négociations305

.

1.4.2 Dans le domaine des organismes publics

Ci-dessous, nous décrirons les différentes formes que peuvent prendre ce régime

particulier selon les dispositions pertinentes des règlements adoptés en vertu de la LCOP.

Mentionnons, à ce stade-ci, que l'article 9 de la Politique de gestion contractuelle du réseau de la

santé et des services sociaux prévoit certaines règles particulières pour les contrats supérieurs à

100 000 $ et pour les contrats de services professionnels liés à la construction supérieurs à

10 000 $306

.

302

Art. 573.1.0.5 al. 3 LCV; art. 936.0.5 al. 3 CMQ. 303

Art. 573.1.0.5 al. 4 LCV; art. 936.0.5 al. 4 CMQ. Voir également : art. 573.1.0.8 LCV; art. 936.0.8 CMQ. 304

Art. 573.1.0.10 LCV; art. 936.0.10 CMQ. 305

Art. 573.1.0.11 LCV; art. 936.0.11 CMQ 306

Supra, note 101. Voir aussi l'article 5 de la Politique de gestion contractuelle du réseau de l'éducation, supra,

note 130, qui réfère toutefois aux seuils de l'article 10 de la LCOP. L’article 13 de la Politique de gestion

contractuelle concernant la conclusion des contrats d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes publics, supra, note 130, prévoit aussi le fonctionnement d’un comité de sélection.

Anciennement, un organisme public devait se référer aux articles 67 à 80 du Règlement sur les contrats

d'approvisionnement, de construction et de services des ministères et des organismes publics, qui a été abrogé.

54

1.4.2.1 Les contrats d’approvisionnement

Un organisme public peut procéder à l'évaluation du niveau de qualité d'une offre en

matière d'approvisionnement307

. Premièrement, l’organisme public peut procéder uniquement par

la recherche d’un niveau minimal de qualité308

. Dans ce cas, le contrat est adjugé au

soumissionnaire acceptable dont le prix est le plus bas. Deuxièmement, il est possible de fonder

l’examen des soumissions sur un calcul du rapport qualité-prix309

. Selon cette méthode, le contrat

est adjugé au fournisseur dont l’offre acceptable a le plus bas prix ajusté.

Pour un contrat comportant une dépense égale ou supérieure au seuil d'appel d'offres

public, l’autorisation du dirigeant de l'organisme public est requise si une seule soumission est

jugée acceptable à la suite d'une évaluation de la qualité310

. Dans une telle situation, le comité de

sélection ne doit pas prendre connaissance du prix, mais plutôt laisser au dirigeant de l'organisme

public la tâche de déterminer s'il y a lieu de poursuivre ou non le processus d'adjudication311

. Si le

contrat est adjugé, l’organisme public doit faire rapport au Conseil du trésor312

.

Dans le même ordre d’idées, un bulletin d’interprétation du Secrétariat du Conseil du

trésor indique qu’il n’est pas possible d’évaluer la qualité pour un contrat à commandes, sauf si

l’organisme public obtient une dérogation de son ministre responsable en vertu du second alinéa

de l’article 25 de la LCOP313. Dans une affaire récente, la juge Bélanger a également retenu cette

interprétation en décidant que, pour ce type de contrat, rien dans le règlement ne permet à un

organisme public de procéder à l'évaluation de la qualité en recourant à un banc d'essai314

. Nous

307

Art. 19 RCA. 308

Art. 22 RCA. 309

Art. 23 RCA. 310

Art. 33 al. 2 (2) RCA. 311

Art. 33 al. 3 RCA. 312

Politique de gestion contractuelle concernant la reddition de comptes des organismes public, supra, note 130,

art. 17(2)c)ii). 313

Québec, Secrétariat du Conseil du trésor, Bulletin d’interprétation des marchés publics, Contrat à commandes et

analyse qualitative – RCA. 3-1, (13 mai 2010). 314

Orthofab inc. c. Régie de l'assurance maladie du Québec, 2012 QCCS 1876, paragr. 53-63.

55

devons toutefois préciser qu'il s'agit là d'une décision sur une requête en injonction interlocutoire,

où le requérant devait seulement démontrer un droit sérieux à faire valoir quant à la validité de

l’appel d’offres. Bien que la procédure d’homologation permet au donneur d'ouvrage de vérifier

la qualité des biens315

, un projet de règlement propose d’autoriser l’évaluation de la qualité

lorsqu’il s’agit d’un contrat à commandes316

.

Enfin, un organisme public peut tenir compte des coûts d’impact liés à l’acquisition et

ainsi ajuster les prix soumis dans la mesure où cet ajustement se fonde sur des éléments

quantifiables et mesurables qui ont été clairement identifiés aux documents d’appel d’offres317

.

1.4.2.2 Les contrats de services

L'organisme public évalue le niveau de qualité d'une offre portant sur l'octroi d'un contrat

de services professionnels318

. Cela dit, sauf en matière d'architecture et de génie autre que

forestier319

, il est possible de déroger à cette règle générale en décidant de procéder par un appel

d'offres traditionnel320

.

L'appel d'offres traditionnel est le moyen de procéder afin d'octroyer un contrat de

services de nature technique321

. L’organisme public possède toutefois la discrétion lui permettant

d'opter pour l'évaluation de la qualité d'un tel type de contrat, et ce, conformément aux règles

prévues pour l'octroi d'un contrat de services professionnels322

.

315

Id., paragr. 9-10 et 49-50. Voir la section 1.5.1 L'appel de qualification et l’avis d’homologation de produits. 316

Règlement modifiant le Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics, (2012) 144

G.O. II, 3688. 317

Art. 13 al. 2 RCA. Dans le cas d’un contrat d’acquisition d’automobiles, les éléments quantifiables qui

pourraient être pris en compte sont le coût d’achat, la consommation d’essence, la dépréciation et le coût

d’entretien. 318

Art. 16 RCS. 319

Art. 24 al. 1 RCS. 320

Art. 34 RCS. 321

Art. 10 RCS. 322

Art. 33 RCS.

56

Les règles applicables en matière d'un contrat de services professionnels prévoient quatre

types d'examen de la qualité des offres.

Premièrement, l'organisme public peut fonder son évaluation uniquement sur le niveau

minimal de qualité323

. Dans ce cas, tel que mentionné précédemment, le contrat est adjugé au

soumissionnaire acceptable dont le prix est plus bas. La seule démonstration de la qualité est

expressément prévue pour adjuger un contrat de campagne de publicité324

ou un contrat de

services de voyage325

.

Deuxièmement, l'évaluation peut porter sur le calcul du rapport qualité-prix326

. Il faut

alors appliquer la formule du prix ajusté prévue à l’annexe 2 du Règlement. Selon cette méthode,

le contrat est adjugé au soumissionnaire acceptable dont le prix ajusté est le plus bas.

Troisièmement, l'organisme public peut solliciter la seule démonstration de la qualité dans

les cas où un tarif est prévu dans une loi ou approuvé par le gouvernement ou le Conseil du

trésor327

. Il doit toutefois procéder ainsi s’il est question d’adjuger un contrat d'architecture et de

génie autre que forestier328

. Les conditions et modalités d’évaluation sont identiques à celui du

rapport qualité-prix, sauf que le contrat est adjugé au soumissionnaire démontrant le plus haut

niveau de qualité, et non au soumissionnaire dont le prix ajusté est le plus bas329

. La seule

démonstration de la qualité est expressément prévue pour adjuger un contrat de campagne de

323

Art. 20 RCS. 324

Art. 39 RCS. 325

Art. 41 RCS. 326

Art. 21 RCS. 327

Art. 23 RCS. Rapport du Vérificateur général du Québec à l'Assemblée nationale pour l'année 2009-2010 :

Ministère des Transports du Québec : gestion des contrats présentant des situations à risques, supra, note 6,

p. 4-19. « Lorsqu’une firme dépose une offre de services sans prix, elle est choisie sans égard à l’aspect

financier, le montant des honoraires étant négocié par la suite. Or, des 35 contrats vérifiés sous ce rapport, 13

avaient été signés avant qu’il y ait eu entente entre les parties sur le montant et, pour 11 d’entre eux, avant même

que la firme fasse sa proposition en matière d’honoraires ; le montant maximal indiqué dans le contrat

correspondait généralement à l’estimation faite par le ministère. En procédant de cette façon, ce dernier annonce ce qu’il est prêt à payer et diminue, par le fait même, son pouvoir de négociation. »

328 Art. 24 al. 1 RCS.

329 Art. 22 RCS.

57

publicité330

ou un contrat de services de voyage331

. Dans le premier cas, le montant indiqué au

contrat ne peut être supérieur au montant prédéterminé dans les documents d'appel d'offres332

,

alors que dans le deuxième cas, l'organisme public négocie le montant du contrat avec le

prestataire de services dont la soumission acceptable a obtenu la note finale la plus élevée pour la

qualité333

.

Quatrièmement, l'organisme public peut procéder en deux étapes334

. À la première étape,

la seule démonstration de la qualité est requise335

. Les documents d'appel d'offres doivent

indiquer si tous les prestataires de services sélectionnés ou seulement un nombre restreint d'entre

eux seront invités à participer à l’étape suivante336

. Lors de la deuxième étape, l'organisme public

invite les prestataires de services sélectionnés à présenter une soumission comportant uniquement

un prix ou une démonstration de la qualité, et, le cas échéant, un prix337

.

Sauf pour un contrat de services financiers ou bancaires, les règles d’un appel d’offres

public avec évaluation de la qualité s'appliquent lorsque l'organisme public évalue le niveau de

qualité d'une soumission à la suite d'un appel d'offres sur invitation, mais la composition du

comité de sélection peut différer338

.

Avant la conclusion d’un contrat comportant une dépense égale ou supérieure au seuil

d'appel d'offres public, l’autorisation du dirigeant de l'organisme public est requise si une seule

soumission est jugée acceptable à la suite d'une évaluation de la qualité339

. Dans un tel cas, le

comité de sélection ne doit pas prendre connaissance du prix, mais plutôt laisser au dirigeant de

l'organisme public la tâche de déterminer s'il y a lieu de poursuivre ou non le processus

330

Art. 39 RCS. 331

Art. 41 RCS. 332

Art. 39 al. 2 RCS. 333

Art. 41 al. 2 RCS. 334

Art. 25 RCS. 335

Art. 25 al. 2 RCS. 336

Ibid. 337

Art. 25 in fine RCS. 338

Art. 29 RCS. 339

Art. 46 al. 2 (2) RCS.

58

d'adjudication340

. S’il décide d’adjuger le contrat, l’organisme public doit faire rapport au Conseil

du trésor341

.

1.4.2.3 Les contrats de travaux de construction

En matière de contrats de travaux de construction, la règle générale veut que l’organisme

public procède par un appel d’offres traditionnel342

. Rappelons ici que la LCOP vise à

promouvoir « la possibilité pour les concurrents qualifiés de participer aux appels d'offres des

organismes publics »343

. Dans cet esprit, un organisme public peut décider d’inclure l'évaluation

de la qualité des offres afin d'octroyer un contrat de construction en procédant par un appel

d'offres en deux étapes344

. Cette méthode est « destinée à des projets d’envergure, représentant un

niveau de complexité élevé et dont la réalisation requiert une expertise particulière »345

. À la

première étape, la seule démonstration de la qualité est requise, conformément à l’annexe 4346

.

Lors de la deuxième étape, un prix est présenté par les soumissionnaires invités dont le niveau de

qualité a été jugé acceptable. Le contrat est adjugé au soumissionnaire acceptable dont le prix est

plus bas. Si une seule offre est jugée acceptable à la suite de la première étape pour l’octroi d’un

contrat comportant une dépense égale ou supérieure au seuil d'appel d'offres public, l’autorisation

du dirigeant de l'organisme public est requise pour continuer le processus347

. La décision

d’accorder le contrat, après la deuxième étape, nécessite un rapport au Conseil du trésor348

.

340

Art. 46 al. 3 RCS. 341


art. 17 (3)b)ii). 342

Art. 13 RCTC. 343

Art. 2 (3) LCOP. 344

Art. 22 et 23 RCTC. Il ne faut pas confondre ce type d’appel d’offres avec l’appel de qualification qui est prévu

à l’art. 36 pour les contrats de travaux de construction relatifs aux infrastructures de transport. 345

Alain Hudon, supra, note 70, p. 322. 346

Art. 22 al. 2 RCTC. 347

Art. 39 al. 2 (2) RCTC. 348


art. 17 (4)b)ii).

59

1.4.2.4 Les contrats mixtes de travaux de construction et de services professionnels

Dans le cas des contrats mixtes de travaux de construction et de services professionnels, il

est possible de procéder selon le prix ajusté le plus bas349

ou l'appel d'offres en deux étapes350

.

Les règles sont alors identiques à celles applicables lors de l'octroi d'un contrat de services

professionnels, à la seule différence que la variable « K » est fixée à 15 % lorsqu’il s’agit d’un

contrat mixte de travaux de construction et de services professionnels351

.

Pour un contrat comportant une dépense égale ou supérieure au seuil d'appel d'offres

public, l’autorisation du dirigeant de l'organisme public est requise si une seule soumission est

jugée acceptable à la suite d'une évaluation de la qualité352

. Dans une telle situation, le comité de

sélection ne doit pas prendre connaissance du prix, mais plutôt laisser au dirigeant de l'organisme

public la tâche de déterminer s'il y a lieu de poursuivre ou non le processus d'adjudication353

. Si le

contrat est adjugé, l’organisme public doit faire rapport au Conseil du trésor354

.

Par ailleurs, il est aussi possible d’adjuger d’un contrat visant à procurer des économies

découlant de l'amélioration du rendement énergétique355

. Pour ce faire, l'organisme public doit

prendre en considération le niveau de qualité d'une soumission356

. Le contrat est alors adjugé au

soumissionnaire ayant obtenu la valeur économique la plus élevée, c'est-à-dire l'économie nette

actualisée qui résulte du projet357

.

1.5 Les autres instruments d'évaluation de la qualité

349

Art. 24 et 25 RCTC. 350

Art. 26 RCTC. 351

Voir l'annexe 5 (8) du RCTC. 352

Art. 39 al. 2 (2) RCTC. 353

Art. 39 al. 3 RCTC. 354

Politique de gestion contractuelle concernant la reddition de comptes des organismes public, supra, note 130, art. 17 (4)b)ii).

355 Art. 27 et ss. RCTC.

356 Art. 28 RCTC.

60

Ci-après, nous examinerons d’autres instruments relatifs à la recherche de la qualité dans

le domaine des marchés publics québécois.

1.5.1 L'appel de qualification et l’avis d’homologation de produits

L’appel de qualification est un système de présélection des entreprises jugées aptes à

réaliser un certain type de projet, une étape préliminaire qui ne constitue pas une phase de

sélection du cocontractant358

. Ce système en deux temps est utile dans les projets complexes,

notamment lorsque le donneur d’ouvrage souhaite « obtenir un éventail de solutions différentes

pour régler un problème important »359

, et ce, avant la conclusion du contrat A. Quant à l’avis

d’homologation de produits, il s’agit d’un autre processus préalable à l’adjudication d’un contrat

qui permet d’approuver un produit selon un devis descriptif360

. Par la suite, l’appel d’offres

public pour adjuger le contrat se limitera aux biens homologués.

En matière de contrats de services et de contrats de travaux de construction, il est

expressément prévu que les organismes publics visés par la LCOP peuvent avoir recours à un

appel de qualification361

. Le niveau de qualité est alors évalué par un comité de sélection362

. En

présence d'un contrat inférieur au seuil d'appel d'offres public, l'organisme public doit, sauf

exceptions, l'attribuer parmi l'un des fournisseurs qualifiés pour la réalisation de ces travaux363

.

Les lois municipales prévoient également le processus d’homologation ou qualification des

produits, services, ou fournisseurs, afin de restreindre l’appel d’offres le temps venu364

. Une

357

Art. 29 RCTC. 358

Catherine Ribot, Emmanuelle Marc et Pascale Idoux, supra, note 191, p. 604. 359


Par exemple, au Ministère des Transports du Québec, il existe un guichet unique qui permet de faciliter le

processus d’homologation et qualification des produits. 361

Art. 43 RCS; art. 36 RCTC. 362



Art. 573.1.0.2 et 573.1.0.3 LCV; art. 936.0.2 et 936.0.3 CMQ. Voir : Jean Hétu, Yvon Duplessis et Lise Vézina,

supra, note 55, no 9.110, p. 9264-9266.

61

municipalité peut prévoir un nombre maximal de fournisseurs qu'elle entend qualifier qui ne peut

être inférieur à trois365

.

Dans l'arrêt Demix Construction, la Cour d'appel a précisé la nature juridique de l’appel

de qualification :

[20] Même si sa structure et son langage laissent à désirer à certains égards, le Règlement établit donc clairement que l'appel de qualification est la première étape du processus général d'appel d'offres, que l'on se trouve ainsi à scinder sans affecter toutefois les principes généraux qui doivent s'y appliquer, notamment au chapitre du traitement

intègre, équitable et égal des participants ou concurrents. Ce principe est l'une des assises du système public d'appel d'offres et l'une des assises, du reste, de l'action gouvernementale. Quel que soit le concours, la demande, l'offre ou l'appel, le gouvernement doit traiter tous les participants, concurrents et postulants de manière intègre, équitable, égale. [21] Sans doute l'appel de qualification, à la différence de l'appel d'offres, ne donne-t-il pas lieu à la conclusion d'un contrat A au sens où l'entend la jurisprudence classique en

matière de soumissions publiques, mais il n'est pas sans conséquence juridique et donne assurément lieu à un engagement par lequel l'autorité publique s'oblige à faire participer à la seconde étape du processus (la demande de soumissions) toutes les personnes qui se seront ainsi qualifiées. La scission de la mécanique de l'appel d'offres ne peut pas faire disparaître tous les principes ordinairement applicables à l'appel d'offres, et notamment le principe du traitement égal et équitable des concurrents. Ce qu'on met ici en place est un processus de filtrages successifs, qui requiert simplement une adaptation des règles

générales élaborées par la jurisprudence.366 [Notre soulignement]

Ainsi, les dispositions générales sur les appels d'offres « s'appliquent mutatis mutandis

aux appels de qualification, première étape du processus d'appel d'offres, sous réserve des

dispositions particulières applicables par ailleurs »367

.

365

Art. 573.1.0.9 LCV ; art. 936.0.9 CMQ. Voir aussi : Règlement sur l’adjudication de contrats pour la fourniture

de certains services professionnels, supra, note 116 : l'article 6 prévoit que l’appel de qualification peut limiter le nombre d’entreprises qui seront qualifiées en autant que ce nombre ne soit pas inférieur à cinq.

366 Demix Construction, division de Holcim (Canada) inc. c. Québec (Procureur général), supra, note 241.

367 Id., paragr. 25.

62

L'utilisation du fichier des fournisseurs, qui peut s'apparenter à certains égards à l'appel de

qualification, comporte la mise sur pied d’un registre d’entreprises voulant accéder à des contrats

attribués de gré à gré ou à la suite d’un appel d’offres sur invitation. Dans le domaine municipal,

il est possible de recourir à un ficher de fournisseurs pour la fourniture de certains services

professionnels368

et l'invitation à s'y inscrire se fait au moyen d'un avis publié dans le système

électronique d'appel d'offres369

. Aux fins de l'adjudication de tout contrat, au moins trois

fournisseurs inscrits à la liste sont sélectionnés au hasard afin de les inviter à soumettre un prix370

.

Un fournisseur sélectionné ne peut l'être à nouveau tant que la liste n'a pas été épuisée371

, sauf s'il

n'a pas obtenu le contrat pour lequel il a été invité372

.

1.5.2 Les systèmes d'assurance de la qualité

1.5.2.1 L’avènement de la normalisation

La normalisation de la qualité, notamment sous le vocable de la norme ISO373

, permet de

penser que les domaines industriels et commerciaux reposent aujourd’hui sur un « monde de

normes »374

. Précisons néanmoins que ce phénomène n’est pas à ses premiers balbutiements375

.

De tout temps, des standards ou des normes ont été utilisés pour faciliter l’interchangeabilité des

produits376

, mais cette considération a toutefois pris de l’ampleur au début du 20e siècle. En effet,

le taylorisme a instauré le contrôle de la qualité à différentes étapes de la production

368

Des contrats de 100 000 $ à 500 000 $. 369

Règlement sur l’adjudication de contrats pour la fourniture de certains services professionnels, supra, note 116,

art. 10 et ss. Voir aussi : art. 573.3.0.1 LCV; art. 938.0.1 CMQ. 370

Id., art. 19. 371

Id., art. 20. 372

Id., art. 21. 373

L’assurance de la qualité est la garantie du maintien d'un certain niveau de qualité en fonction d’objectifs précis,

la certification ou accréditation est la reconnaissance de la conformité d'un service, d'un produit ou d'un système

à un niveau de qualité par un tiers indépendant 374

Gilles Chevalier, supra, note 225, p. 224-225. 375

Pour un historique du mouvement de la qualité : George Mouradian, The quality revolution : A History of the

Quality Movement, Lanham, University Press of America, 2002; Frederik Mispelblom, supra, note 223, p. 20-

55. 376

Willy A. Sussland, Le manager, la qualité est les normes ISO, Lausanne, Presses polytechniques et

universitaires romandes, 1996, p. 23. « Déjà dans l’Antiquité, les Égyptiens, les Grecs et les Romains utilisaient

des standards pour bâtir des temples, aqueduc ou bateaux. »

63

manufacturière377

. Le mouvement de la qualité a par la suite pris son envol. Vers les années 50,

par exemple, les États-Unis ont lancé le concept de l’assurance de la qualité dans le secteur de

l’armement (Military Standards)378

. Pour donner un autre exemple de la normalisation de la

qualité, la NASA, dans son projet d’envoyer un homme sur la lune à la fin des années 60, a eu

recours aux normes MIL-Q-9858A pour évaluer la performance et la fiabilité de ses sous-

traitants379

. Dans les années 80, les acteurs économiques ont recherché la normalisation de la

qualité à l’échelle mondiale, d’où la mise en place des normes ISO 9000380

.

1.5.2.2 La norme ISO

Depuis 1947, l'Organisation internationale de normalisation [ISO] édicte des normes

internationales. Pour ce faire, cette organisation non gouvernementale regroupe un réseau

d'instituts nationaux de normalisation de 162 pays. Afin de coordonner les activités de

l'organisation, le Secrétariat central est situé à Genève en Suisse. Des comités techniques

constitués d'experts appartenant à différents secteurs industriels, techniques et économiques

identifient le besoin d’une norme, recherchent un consensus sur le contenu de cette norme et

l’appliquent par la suite381

.

Les normes ISO 9001 et ISO 14001 sont des normes génériques382

relatives aux systèmes

de management. La norme ISO 9001 contient un ensemble d’exigences pour mettre en œuvre un

377

Frédéric Canard, supra, note 231, p. 178. 378

Bernard Froman, Jean-Marc Gey et Fabrice Bonnifet, supra, note 228, p. 10. Au sujet de l’armée et

l’interchangeabilité des pièces : Frederik Mispelblom, supra, note 223, p. 25-26. 379

Willy A. Sussland, supra, note 376, p. 25. 380

Voir à ce sujet : Gilles Chevalier, supra, note 225, p. 182-188. 381

Pour plus d’explications sur l’élaboration des normes : Gilles Chevalier, supra, note 225, p. 227-228. 382

Qui peuvent être appliquées à tout organisme.

64

système de management de la qualité383

alors que la norme ISO 14001 se rattache aux

exigences

pour un système de management environnemental. Ces normes fournissent un langage

technologique commun entre les fournisseurs et leurs clients, simplifiant ainsi les échanges

commerciaux. Elles garantissent, à un coût économique, certaines caractéristiques des produits et

services, notamment la qualité, le respect de l’environnement, la sécurité, la fiabilité, l’efficacité

et l'interchangeabilité. Dans l’affaire Cam-Spec International inc., la juge Langlois a décidé que,

dans le cadre d’un appel d’offres, l’obligation de détenir des certificats du Bureau canadien de la

soudure et de la norme ISO permettait au donneur d’ouvrage de garantir la sécurité et l’espérance

de vie du bien, mais également de « s'assurer d'un contrôle de qualité par un tiers et de la

présence de conditions minimales quant à la main-d’œuvre et l'équipement »384

.

Par contre, la norme ISO ne constitue pas une assurance tous risques contre les

insatisfactions du donneur d’ouvrage, d’autant plus que la certification doit continuer à être

méritée dans le temps385

. La force d’une norme ISO chez une entreprise est également à

géométrie variable, car elle peut dépendre du paramètre qui a été certifié ou depuis combien

d’années cette certification est détenue386

. La certification signifie simplement qu’un système de

management de la qualité a été mis en place et qu’il a été évalué par un organisme de certification

indépendant. Bien sûr, ISO n’a pas le monopole en cette matière387

.

383

« Un système de management peut se définir comme une organisation orientée vers la satisfaction de ses clients

et la recherche d’une amélioration permanente de ses activités. » : Frédéric Canard, supra, note 231, p. 97. 384

Cam-Spec international inc. c. Terrebonne (Ville de), B.E. 2000BE-1279 (C.S.). 385

Gilles Chevalier, supra, note 225, p. 244. 386

Id., p. 245. 387

Par exemple : ACNOR Z299, QS 9000, BS 5750. Dans l’affaire Nico-arrêt inc. c. Montréal (Société de

transport de la Communauté urbaine de), B.E. 97BE-793 (C.S.), la norme ACNOR était exigée par le donneur

d’ouvrage.

65

1.5.2.3 Le Conseil canadien des normes

Au Canada388

, le Conseil canadien des normes [CCN] est une société d'État fédérale qui a

pour mission de « [d]iriger et faciliter l'élaboration et l'utilisation des normes nationales et

internationales et des services d'accréditation, pour améliorer la compétitivité et le bien-être du

Canada »389

. En vertu de la Loi sur le Conseil canadien des normes390, le CCN dirige le Système

national de normes [SNN], un réseau de personnes et d'organismes qui participent à l'élaboration,

la promotion et la mise en œuvre des normes volontaires au Canada.

Dans le même esprit que les normes ISO, le CCN permet d'établir des normes afin

d'améliorer la qualité, la sécurité et l'efficacité des méthodes et des produits, mais dans une

perspective canadienne. C'est d'ailleurs le CCN qui coordonne la participation du Canada aux

activités de l'Organisation internationale de normalisation. Fondé en 1961, le Bureau de

normalisation du Québec391

est un organisme membre du SNN et accrédité par le CCN pour

exercer des activités dans la normalisation et la certification392

. Les normes ULC393

, les normes

CSA394

et les normes ONGC395

sont également accréditées par le CNN.

388

En France, il y a l'Associations française de normalisation [l’AFNOR] qui a été fondée en 1926. Dans le cadre

du marché européen, le Comité européen de normalisation est chargé de l’harmonisation normative depuis 1961.

Voir : Frédéric Canard, supra, note 231, p. 105-107. 389

Conseil canadien des normes, en ligne : <http://www.scc.ca/fr/about-scc>. 390

L.R.C. (1985), c. S-16, art. 4 (1)c). 391

Une unité administrative du Centre de recherche industrielle du Québec lequel est une personne morale de droit

public dotée d’un fond social. 392

Bureau de normalisation du Québec, en ligne : < http://www.bnq.qc.ca >. 393

ULC Standards, en ligne < http://www.ul.com >. 394

Association canadienne de normalisation, en ligne < http://www.csa.ca >. 395

Office des normes générales du Canada, en ligne < http://www.tpsgc-pwgsc.gc.ca/ongc-cgsb/index-fra.html >.

66

1.5.2.4 La considération de l’assurance de la qualité dans les marchés publics

Il est commun que le donneur d’ouvrage exige certaines certifications de compétence,

qu’elles soient requises ou non par la loi396

. À cet égard, nous soulignons que le cinquième

paragraphe de l’article 2 de la LCOP encourage la mise en œuvre de systèmes d’assurance de la

qualité397

. Un organisme public peut ainsi accorder une marge préférentielle d'au plus 10 % à une

soumission qui présente un « système d'assurance de la qualité, notamment la norme ISO 9001 :

2000, ou une spécification liée au développement durable et à l'environnement pour la réalisation

du contrat »398

. Lorsque le donneur d'ouvrage décide qu’une norme d'assurance de la qualité est

une condition d'admissibilité, les documents de l'appel d'offres doivent en faire mention, pourvu

que cette exigence ne réduise pas indûment la concurrence. L’article 10 de la Politique de gestion

contractuelle concernant la conclusion des contrats d’approvisionnement, de services et de

travaux de construction des organismes publics prévoit aussi qu’un contrat de services

professionnels en technologie de l’information doit être accordé à un prestataire de services

titulaire d’un certificat d’enregistrement ISO 9001 : 2000, si l’objet du contrat porte sur l’une des

spécialités qui y sont énumérées et s’il comporte une dépense égale ou supérieure au seuil

indiqué399

.

Dans le domaine municipal, il est aussi possible d’exiger une qualification ou un

enregistrement par un organisme accrédité par le Conseil canadien des normes400

. Puisque les lois

396

Art. 6 (1) RCA; art. 6 (1) RCS; art. 6 (1) RCTC. 397

Voir aussi : Québec, Secrétariat du Conseil du trésor, Le Gouvernement du Québec et les normes ISO 9000 : une

plus-value contractuelle, (octobre 2002). 398

Art. 37 RCA; art. 50 RCS. La marge préférentielle est d’au plus 5 % dans le cas des travaux de construction : art.

40 RCTC. Or, « [n]ombreuses sont les PME qui éprouvent des difficultés à obtenir ces attestations, compte tenu

des procédures à respecter et des coûts qu’elles entraînent » : Denis Lemieux et Nicholas Jobidon,

supra, note 39, p. 399. Nous précisons qu’un projet de règlement prévoit de remplacer l’exigence de « la norme

ISO 9001 : 2000 » par « une norme ISO »: Règlement modifiant le Règlement sur les contrats

d’approvisionnement des organismes publics, supra, note 316. 399

Supra, note 130. L’art. 12 indique que « [l]e dirigeant de l’organisme public peut, s’il le juge à propos, autoriser une dérogation. Dans un tel cas, l’organisme public doit faire rapport au Conseil du trésor : Politique de gestion

contractuelle concernant la reddition de comptes des organismes public, supra, note 130, art. 17 (5)a). 400

Art. 573.1.0.3 LCV; art. 936.0.3 CMQ.

67

municipales ne prévoient pas que les normes de qualité peuvent bonifier le prix d’une

soumission, il faut respecter la règle du plus bas soumissionnaire conforme401

.

En somme, l’exigence d’une norme de qualité peut constituer un critère d'admissibilité ou

un critère de sélection402

dans le cadre de l'évaluation qualitative des offres, pour autant que cela

ne restreigne pas indûment la concurrence. Cela démontre, selon nous, toute l’importance que

l’Administration publique accorde à la qualité d’une offre.

1.5.2.4.1 La normalisation à l’interne

La normalisation des biens et services à l’interne constitue une autre approche permettant

de générer des économies pour un donneur d’ouvrage. À titre d’illustration, le Vérificateur

général du Québec a étudié, pour l’année 2007-2008, l’approvisionnement en équipements et en

fournitures de nature médicale par les différentes entités publiques œuvrant dans le domaine de la

santé403

. Dans ce rapport, la normalisation réfère « à la fois la définition des performances

minimales qu’un bien doit fournir au cours d’un usage normal, à la fixation de standards

permettant l’interchangeabilité des biens et à l’élimination des variétés superflues de biens »404

.

Selon le Vérificateur général, cette normalisation des biens simplifie le travail du personnel

soignant405

, d’autant plus que cette approche entraîne des économies sur le coût d’acquisition et

la gestion des contrats. Pour arriver à la normalisation des fournitures de nature médicale, le

Vérificateur général a recommandé de mettre sur pied un comité multidisciplinaire, composé

d’autant de représentants du personnel soignant que du service d’approvisionnement, dans

401


Dans l’affaire BTF, supra, note 29, paragr. 25 , le critère de sélection « assurance et qualité » visait

l’« [é]valuation des mécanismes mis en place par la firme dans l’organisation du travail en vue de garantir des

services attendus (ex : plans d’action, organisation du travail, contrôle des résultats) ». 403

Québec, Vérificateur général du Québec, Rapport du Vérificateur général du Québec à l'Assemblée nationale

pour l'année 2007-2008 : Approvisionnement en équipement et en fournitures de nature médicale, tome III,

chapitre 2, (18 mars 2008). 404

Id., p. 18. 405

Puisque les fournitures acquises par le service d’approvisionnement deviennent interchangeables avec celles en

usage.

68

l’objectif d’évaluer les « fournitures sur des critères objectifs qui portent notamment sur la

pertinence, la qualité, la sécurité, le coût-avantage ainsi que les effets sur les façons de faire »406

.

Autrement dit, la mission d’un tel comité est de déterminer, eu égard aux besoins, la qualité

optimale pour l’acquisition des fournitures. Il s’agit en quelque sorte d’une norme ISO à l’échelle

de l’organisme public, ce qui n’est pas contraire aux lois et règlements applicables407

.

1.5.3 Les acquisitions écoresponsables

La protection de l’environnement et le développement durable sont aujourd’hui des

préoccupations qui concernent les marchés publics. Dans ses interventions, l’Administration

publique doit prendre en compte les principes de développement durable, dont la production et

consommation responsables408

. Une « stratégie de développement durable

» a été adoptée par le

gouvernement, conformément à la loi409

. Cette stratégie vise notamment la considération de

critères de responsabilité environnementale et sociale dans les processus d'achat ou d'attribution

de contrats410

.

Dans cette perspective, le paragraphe 4 de l’article 2 de la LCOP prévoit que l’évaluation

des besoins d’un ouvrage public doit tenir compte des orientations gouvernementales en matière

de développement durable et d'environnement.

406

Rapport du Vérificateur général du Québec à l'Assemblée nationale pour l'année 2007-2008 :

Approvisionnement en équipement et en fournitures de nature médicale, supra, note 403, p. 18. 407

Dans l’affaire Cam-Spec International inc., supra, note 384, la juge Langlois a exprimé l’opinion que l'objectif

d'uniformisation quant au type et marque d'équipements possédés par la ville de Terrebonne ne constituait pas

une exigence arbitraire ou frivole. 408

Loi sur le développement durable, L.R.Q., c. D-8.1.1, art. 6 n). 409

Id., art. 5. 410

Québec, Ministère du Développement durable, de l’Environnement et des Parcs, Un projet de société pour le

Québec : Stratégie gouvernementale de développement durable 2008-2013, (décembre 2007), p. 29. Par ailleurs,

« le gouvernement intégrera la préoccupation de l’empreinte carbone dans ses achats publics dans le respect des accords de libéralisation des marchés publics qu’il a conclus » : Québec, Ministère du Développement durable,

de l’Environnement et des Parcs, Le Québec en action vert 2020 : Plan d’action 2013-2020 sur les changements

climatiques, (juin 2012), p. 19.

69

Ainsi, un organisme public peut décider qu’une spécification liée au développement

durable et à l’environnement est obligatoire411

. Dans ce cas, le document d’appel d’offres doit

indiquer qu'il s'agit d'une condition d'admissibilité entraînant, en cas de non-respect, le rejet

automatique de la soumission. Le donneur d’ouvrage ne peut rejeter une offre ne satisfaisant pas

à cette exigence lorsque celle-ci réduit indûment la concurrence, mais il est possible de prévoir

dans les documents de l’appel d’offres que le prix sera, dans le seul but de déterminer

l’adjudicataire, réduit d’un pourcentage, qui ne peut dépasser 10 %412

. Au surplus, l'amélioration

du rendement énergétique peut constituer une considération supplémentaire dans le domaine des

contrats comportant à la fois la fourniture de services professionnels et l'exécution de travaux de

construction413

.

Puisque les marchés publics québécois sont régis par des accords de libéralisation des

marchés, la portée des acquisitions écoresponsables est toutefois limitée, dans la mesure où

certaines conditions ont l'effet de restreindre indûment la concurrence. Il en est de même pour les

politiques préférentielles d’achats, car elles reviennent à subventionner les entreprises

québécoises en acceptant de payer plus cher pour les biens ou services requis. Sous réserve de

l'application des accords économiques, une restriction de nature territoriale ou environnementale

sera permise si elle n’est ni frivole ni arbitraire414

. L’Administration publique pourrait cependant

être amenée à justifier ses choix, en cas de contestation judiciaire.

411

Il s'agit d'un principe reconnu à l'article 2 (4) LCOP. 412


40 RCTC. 413

Art. 27 et ss. RCTC. 414

Construction Yvan Boisvert inc. c. Drummondville (Ville), AZ-04019549, 2004-02-18, paragr. 2 (C.A.); MYG

Informatique Inc. c. Commission scolaire René-Lévesque inc., supra, note 54, paragr. 55.

70

1.5.4 L’évaluation du rendement du cocontractant

Un processus d'évaluation du rendement du fournisseur415

, du prestataire de services416

et

de l'entrepreneur417

est également prévu dans les règlements adoptés sous l'égide de la LCOP.

L’exigence de ne pas avoir fait l’objet d’une évaluation de rendement insuffisant permet aux

donneurs d’ouvrage de vérifier la qualité des services qui leur sont offerts à la suite de

l’adjudication du contrat. Pour ce faire, les organismes publics doivent consigner dans un rapport

l’évaluation d’un cocontractant dont le rendement est considéré insatisfaisant, et ce, au plus tard

dans les 60 jours de la fin de ce contrat418

. Le cocontractant dispose alors d’un délai de 30 jours à

compter de la réception de ce rapport pour transmettre par écrit à l'organisme public tout

commentaire419

. Au moment de la réception de la réponse du cocontractant concerné ou de la fin

du délai accordé à celui-ci pour réagir, le dirigeant de l’organisme public doit, dans un délai de 30

jours, décider si le cocontractant a rendu ou non un rendement insatisfaisant420

. Le rendement est

réputé comme satisfaisant si l’organisme public fait défaut de procéder à l’évaluation dans le

délai de 30 jours421

. Cette procédure confirme également l’importance accordée par le législateur

à la qualité, puisque « cette procédure contribue à distinguer les bons fournisseurs des mauvais et,

par conséquent, favorise l’obtention future de services de qualité »422

.

Conclusion de la première partie

Dans cette première partie, nous avons démontré que l’économie générale du nouveau

droit québécois des marchés publics comporte de nombreuses restrictions à la liberté

415

Art. 42 et ss. RCA. 416

Art. 55 et ss. RCS. 417

Art. 55 et ss. RCTC. 418




Ibid. 422

Rapport à l'Assemblée nationale pour l'année 1999-2000 : Acquisition de services, supra, note 279, p. 299.

71

contractuelle des municipalités et des organismes publics visés par la LCOP. En effet, la gestion

rigoureuse des fonds publics implique un traitement intègre, transparent et équitable de tous les

concurrents.

Nous avons ensuite expliqué que l’appel d’offres classique donne généralement lieu à des

résultats satisfaisants, puisque tous les intéressés ont une chance égale de contracter avec

l’Administration publique423

.

L’analyse qualitative, par l’intermédiaire d’un comité de sélection, permet toutefois

d'évaluer certains aspects particuliers d’une offre afin de vérifier si les attentes et besoins du

donneur d'ouvrage sont comblés. Il s'agit certes d'un processus beaucoup plus imprévisible pour

les soumissionnaires, mais cela offre des garanties de qualité à l’Administration publique et, par

le fait même, une meilleure gestion des deniers publics. En effet, lorsque le prix n’est plus la

seule modalité déterminant à qui le contrat sera octroyé, les soumissionnaires peuvent investir du

temps à développer des solutions techniques au lieu de chercher à diminuer les coûts.

Par ailleurs, les nouvelles façons de procéder que sont le recours à l'évaluation qualitative

et la possibilité de faire des appels de qualification permettent « d’aborder les domaines

contractuels plus complexes où la règle du plus bas soumissionnaire conforme pouvait être

difficilement applicable et être source de tracas »424

. D'un autre côté, la reconnaissance des

systèmes d'assurance de la qualité, les achats écoresponsables et l’évaluation du rendement du

cocontractant illustrent l'importance accordée à la qualité dans les marchés publics québécois.

Il nous reste maintenant à étudier le fonctionnement de l'adjudication d’un contrat après

évaluation qualitative afin de déterminer si les risques associés à ce processus subjectif sont

maîtrisés, permettant ainsi de préserver l’intégrité dans les marchés publics dans le respect des

principes de droit applicables.

423

Thérèse Rousseau-Houle, supra, note 41, p. 95. 424

André Langlois, supra, note 28, p. 411.

72

2. L’étude du fonctionnement de l’adjudication des marchés publics après

évaluation qualitative

Avant d’étudier le fonctionnement de l’adjudication des marchés publics après évaluation

qualitative, nous traiterons de la détermination des besoins du donneur d’ouvrage et, le cas

échéant, de sa décision d’adjuger un contrat selon ce mode d’adjudication (2.1).

2.1 La détermination des besoins et le choix de l'évaluation qualitative

Avant de lancer un appel d’offres, le donneur d’ouvrage doit soigneusement analyser ses

besoins et ses options425

. Les lignes directrices de l'Organisation de coopération et de

développement économiques [OCDE] prévoient ceci :

Rassembler des informations en ce qui concerne l’éventail des produits et/ou services disponibles sur le marché qui répondent aux besoins de l’acheteur et en ce qui concerne

également les fournisseurs potentiels de ces produits ou services est le meilleur moyen pour les responsables des marchés publics de concevoir la procédure de passation du marché de façon à optimiser leur dépense. Il faut développer une expertise interne dès que possible.426

Bien entendu, l’estimation du montant de la dépense permet de déterminer si le contrat

doit être octroyé à la suite d’un appel d’offres public selon les seuils applicables. Il est aussi vrai

que le donneur d'ouvrage possède une grande liberté dans la détermination de ses besoins ce qui

lui permet de s'accorder des conditions, des restrictions et des privilèges dans les documents d'un

425

Rapport à l'Assemblée nationale pour l'année 1999-2000 : Acquisition de services, supra, note 279, p. 289-291.

Cinq ans plus tard, le Vérificateur général a constaté des progrès satisfaisants : Québec, Vérificateur général du

Québec, Rapport du Vérificateur général du Québec à l'Assemblée nationale pour l'année 2004-2005 : Suivi de

vérifications de l’optimisation des ressources, tome II, chapitre 5, (13 décembre 2005), p. 165. 426

Organisation de coopération et de développement économiques, Lignes directrices pour la lutte contre les

soumissions concertées dans les marchés publics : Pour une dépense optimisée des fonds publics par le

gouvernement, en ligne : <www.ocde.org>.

73

appel d'offres427

. Seuls les donneurs d'ouvrage ont une connaissance approfondie des éléments

qui contribueront à améliorer la qualité des services aux citoyens. Cela dit, le choix des

conditions du cahier des charges doit à la fois reposer sur l'intérêt de la collectivité et préserver la

saine concurrence428

. Ainsi, une exigence sera permise si elle n’est « ni arbitraire ni frivole ni

formulée dans le but de contourner la Loi »429

. En règle générale, une condition devrait être

décrite en fonction des besoins du donneur d’ouvrage, sans viser un produit en particulier430

. En

fait, un appel d’offres taillé sur mesure pour le produit exclusif d'un fournisseur aurait l’effet

d’éliminer la concurrence et de dénaturer le processus431

. Or, « [i]l arrive fréquemment que le

choix d’un produit précis, sans possibilité d’offrir un produit équivalent, entraîne une

concurrence quasi inexistante »432

. Précisons toutefois que « choisir un produit n'est pas en soi

contraire aux règles de concurrence à la condition de ne pas cibler un seul soumissionnaire »433

.

Avant de se soustraire à la règle impérative de l’appel d’offres en raison de l’existence d’un

fournisseur unique pour un certain produit, une municipalité doit procéder à une recherche

sérieuse et documentée afin de s'assurer de l'unicité du fournisseur434

alors qu'un organisme

public doit satisfaire au deuxième ou au quatrième paragraphe435

de l'article 13 de la LCOP.

Il est de pratique courante d’exiger différents permis ou licences qui sont requis pour

exécuter les travaux ou les services demandés, en plus des dispositions visant à garantir la

solvabilité du futur cocontractant par l’exigence d’un cautionnement ou d’un dépôt de

427

Martel Building Ltd. c. Canada, supra, note 49, paragr. 89. 428

Drummondville (Ville de) c. Construction Yvan Boisvert inc, supra, note 414, paragr. 1 (C.A.). 429

Id., paragr. 2. 430

Dans un bulletin d’interprétation des marchés publics, le Secrétariat du Conseil du trésor recommande d'axer la

description des matériaux en fonction de la « performance plutôt que de leurs caractéristiques descriptives »,

afin d'éviter de restreindre la concurrence en excluant des produits équivalents : Québec, Secrétariat du Conseil

du trésor, Bulletin d’interprétation des marchés publics, Spécifications de matériaux ou de systèmes de

construction dans les documents d’appel d’offres – RCTC. 5-1, (28 octobre 2010). 431

RPM Tech inc. c. Hampstead (Ville de), 2007 QCCS 193, paragr. 42. 432


Soprema inc. c. Commission scolaire du Chemin-du-Roy, supra, note 74, paragr. 105. Voir aussi : Cam-Spec

international inc. c. Terrebonne (Ville de), supra, note 384. 434

Art 573.3(2) LCV; art. 938(2) CMQ. Pour un cas d'application de Loi sur les sociétés de transport en commun, L.R.Q., c S-30.01 : Savoir-faire Linux inc. c. Régie des rentes du Québec, supra, note 246; Alstom Canada inc.

c. Société de transport de Montréal, 2008 QCCS 8. 435

Sous réserve de l'autorisation du dirigeant de l'organisme public dans ce cas : art. 13 al. 2 LCOP.

74

soumission. Il est aussi possible que l’organisme public décide d’entamer des discussions

préalables avec des soumissionnaires éventuels dans le but d’obtenir des informations sur les

produits disponibles. Notons que cette démarche doit être entreprise avec prudence afin de

préserver l’égalité des soumissionnaires devant l'Administration publique.

Nous soulignons que la détermination des besoins est aussi l'occasion pour mener la

réflexion sur l’opportunité de recourir à l'évaluation de la qualité des offres, si elle est facultative.

La recherche d’une solution ou certaines exigences, telles que la compétence et l’expérience du

cocontractant, sont des éléments qui nous amènent à favoriser le choix de l’évaluation qualitative

des offres. Nous rappelons cependant que le donneur d'ouvrage doit viser l'adoption de

procédures efficaces et efficientes436

ou des mesures proportionnelles à l'importance du contrat

afin d'atteindre le meilleur rendement. Ces objectifs doivent guider le donneur d’ouvrage dans

l’exercice de sa discrétion. Ainsi, en principe, un donneur d’ouvrage ne devrait pas opter pour

l’évaluation qualitative lorsque le contrat à accorder est relativement simple et que les critères

d’admissibilité et de conformité permettent de répondre à ses besoins.

2.2 L'acteur principal du processus : le comité de sélection

L’évaluation des offres s’effectue, sans connaître le prix le cas échéant, par un comité de

sélection composé d’un secrétaire et d’au moins trois membres437

. Le comité de sélection doit

436

Art. 2 (4) LCOP. 437

Art. 24 RCA; art. 26 RCS; art. 31 RCTC; art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3) LCV; art. 936.0.1.1 al. 1 (3) CMQ.

Contrairement au RCS, le deuxième alinéa du RCA et du RCTC commencent par « [l]orsque l'évaluation des

soumissions concerne l'adjudication d'un contrat comportant une dépense égale ou supérieure au seuil d'appel

d'offres public », laissant entendre que la composition du comité de sélection pourrait être différente dans le cas

où le donneur d’ouvrage s’astreint volontairement à la procédure. Selon nous, la présence d’un secrétaire est

essentielle à tout comité de sélection et il ne paraît pas avantageux de choisir moins de trois membres. Par

ailleurs, la Ville de Sainte-Anne-des-Plaines, après vérification de leurs pratiques contractuelles, était en défaut

puisque leurs comités de sélections étaient formés de seulement deux membres : Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire, Rapport du ministère des Affaires municipales, des

Régions et de l'Occupation du territoire concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Sainte-

Anne-des-Plaines pour l'attribution des contrats, (mai 2011), p. 14-15.

75

être constitué avant la publication de l’avis d’appel d’offres438

, et ce, « dans le but de préserver le

principe de transparence »439

. Le comité représente le donneur d’ouvrage et peut, par ses

agissements fautifs, engager la responsabilité de ce dernier440

. Ci-dessous, nous examinerons plus

en détail le rôle de chacun des intervenants, le secrétaire du comité de sélection (2.2.1) et ses

évaluateurs (2.2.2).

2.2.1 Le secrétaire du comité

2.2.1.1 Son rôle

Le secrétaire du comité de sélection est la première personne à être nommée, car il doit

être consulté lors de la préparation des documents d’appel d’offres441

. Son rôle est d’assurer le

bon fonctionnement du processus d’adjudication des contrats nécessitant une évaluation de la

qualité des offres. En fait, « il est le gardien du processus et son rôle est crucial pour garantir la

qualité de l’évaluation et la rigueur qui doit lui être associée »442

. Pour ce faire, il coordonne

l’émission de l’appel d’offres, la réception et l’ouverture des offres ainsi que l’analyse de leur

admissibilité et de leur conformité. Le secrétaire est la seule personne autorisée à répondre aux

questions des soumissionnaires pendant tout le processus. De nombreux questionnements sur la

portée des plans et devis devraient l’inciter à envoyer un addenda visant à clarifier la situation443

.

438

Politique de gestion contractuelle concernant la conclusion des contrats d’approvisionnement, de services et de

travaux de construction des organismes publics prévoit aussi le fonctionnement d’un comité de sélection, supra,

note 130, art. 13 (1). 439

Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136, p. 28. Voir aussi : Répertoire présentant

des exemples de mesures pouvant faire partie de la politique de gestion contractuelle d’un organisme municipal,

supra, note 141, p. 24-25. 440

Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29, paragr. 80 et 244. Au

paragr. 250, les juges majoritaires ont écrit que « [l]’importance des enjeux et les obligations contractuelles de la

Ville justifient une exigence de rigueur dans sa façon de s’acquitter de ses obligations légales et contractuelles ». 441


travaux de construction des organismes publics, supra, note 130, art. 13 (5). 442


supra, note 2, p. 42. 443

A.D.S. inc. c. St-Gervais (Municipalité de), B.E. 2002BE-474 (C.A.).

76

Les offres reçues sont ouvertes publiquement, en présence d’un témoin, à l'endroit prévu,

à la date et à l'heure limites fixées dans les documents de l’appel d’offres. Le secrétaire ou un

représentant du donneur d’ouvrage n'ouvre que les enveloppes contenant la proposition technique

afin de divulguer uniquement à haute voix le nom des soumissionnaires444

. À ce stade-ci, il est

primordial pour l'intégrité du processus que le prix demeure confidentiel. Les enveloppes

contenant le prix restent cachetées et sont conservées par le secrétaire du comité de sélection. Le

système de la double enveloppe assure que le prix soumis n'influence pas l'évaluation qualitative

des offres445

. Aucun traitement différent ne peut être accordé à certaines de ces enveloppes446

. À

notre avis, un manquement à cette condition doit entraîner le rejet automatique de l'offre, et ce,

afin de garantir que le processus est impartial et équitable. En vertu de ce principe, lorsque le

budget attribué au contrat est limité, il est interdit au donneur d'ouvrage de prendre connaissance

des prix soumis dès le début du processus, ce qui lui permettrait d’éviter les coûts inhérents à

l’analyse qualitative en annulant, le cas échéant, l’appel d’offres.

Lors des travaux du comité de sélection, le secrétaire préside les rencontres et compile les

résultats. Sa tâche n’est pas de participer à l’évaluation, mais d’accompagner les évaluateurs qui

ont l’obligation de suivre ses instructions avec rigueur et intégrité. Le secrétaire se rend

disponible afin de répondre à toutes les questions des évaluateurs au cours de chacune des étapes

du processus, pourvu qu’il ne se prononce pas sur la qualité des offres.

Le secrétaire peut décider de tenir une réunion d’information pour les membres avant le

début des travaux du comité. Cette première rencontre peut avoir lieu par conférence

444

Art. 11 et 20 RCA; art. 11 et 17 RCS; art. 14 et 30 RCTC; art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3)d) LCV; 936.0.1.1 al. 1 (3)d)

CMQ. Contrairement à l’affaire Pellerin, Aubert, Ramsay & Associés, C.A. c. Centre hospitalier de soins de

longue durée de la municipalité régionale de comté d'Arthabaska, B.E. 97BE-757 (C.S.), où le prix avait été

divulgué lors de l’ouverture publique. 445

Art. 24 al. 1 RCA; art. 26 al. 1 RCS; art. 31 al. 1 RCTC; art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3)a) LCV; art. 936.0.1.1 al. 1 (3)a)

CMQ. Voir : Jacques Pictet et Dominique Bollinger, supra, note 33, p. 155; Alain Hudon, supra, note 70, p.

320; Med-Emerg International Inc. c. Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux), 2006 CAF 147,

paragr. 30-31 ; TELUS Integrated Communications Inc. c. Canada, PR-2000-019, T.C.C.E., 10 novembre 2000, p. 13; Canadian Computer Rentals c. Canada, PR-2000-003, T.C.C.E., 3 août 2000, p. 6.

446 Par analogie : Entreprises Jacques Dufour inc. c. Québec (Procureure générale), 2010 QCCS 2506, paragr. 67.

Voir aussi : Construction Anor inc. c. Montréal (Communauté urbaine de), J.E. 97-115 (C.A.).

77

téléphonique ou tout autre moyen, à la condition que tous les membres du comité puissent y

participer447

. Cette rencontre préalable permet au secrétaire de fournir les premières informations

sur le rôle d’évaluateur et le processus à venir. À cette occasion, il peut également remettre les

documents de travail ainsi que les offres conformes, en avisant de garder ces documents

confidentiels en sécurité. Seules les offres qui ont été déclarées conformes à la suite de la

vérification de l’admissibilité et de la conformité sont transmises aux membres du comité de

sélection. Contrairement aux indications du Guide pour les membres du comité de sélection, il

nous semble inutile que les évaluateurs apprennent que certaines offres ont été déclarées non

conformes et les motifs de cette décision448

. En effet, ces offres n’ont pas à être évaluées449

et il

ne revient pas au comité de sélection de contrôler la décision de leur rejet, sauf dans les cas où

l’on confère expressément aux évaluateurs la tâche de statuer sur l’admissibilité et la conformité.

Cela étant dit, nous n’excluons pas la possibilité que les membres du comité puissent constater,

lors de l'analyse qualitative, des éléments rendant non conforme une offre450

.

Lorsqu’il ne tient aucune réunion d’information, le secrétaire du comité de sélection doit

tout de même transmettre aux membres les documents d’appel d’offres, incluant les addenda,

l’engagement solennel et les offres afin qu’ils en prennent connaissance individuellement avant

l’étape de l’évaluation en collégialité451

. Les évaluateurs ont ainsi l’occasion de s’approprier le

contenu des documents, autant ceux émanant du donneur d’ouvrage452

que des soumissionnaires.

Cette appropriation du contenu est essentielle au succès de l’évaluation qualitative et doit être

vérifiée par le secrétaire avant le début des travaux du comité de sélection453

.

Pendant les travaux du comité, le secrétaire doit :

447

Guide pour les membres du comité de sélection, supra, note 138, p. 2. 448

Id., p. 3. 449

Entithé — Services alimentaires des étudiants et étudiantes de l'Université Laval c. Université Laval, 2007

QCCS 6491, paragr. 68-69. 450

Voir ci-après la partie relative aux évaluateurs, 2.2.2.1 Leur rôle. 451


travaux de construction des organismes publics, supra, note 130, art. 13 (7). 452

Le mandat à réaliser, les conditions d’admissibilité et de conformité, les critères de sélection et leur définition, la

grille d’évaluation, etc. 453

Guide pour les membres du comité de sélection, supra, note 138, p. 5.

78

ignorer les remarques qui s’écartent du sujet traité et rappeler les membres à l’ordre, s’il y a lieu;

en cas de discussions inappropriées, rappeler les objectifs de départ, relire la définition du critère faisant l’objet de l’évaluation et s’en tenir à ce qui est présenté dans la soumission;

demander avec tact à un membre qui domine la discussion de laisser parler les

autres;

s’il le faut, faire une pause et prendre à l’écart un membre qui cause problème dans le but d’obtenir sa coopération.454

Le secrétaire doit aussi « rester neutre et favoriser l’échange de points de vue entre les

membres »455

. Pour ce faire, il gère le droit de parole et s’assure que chaque membre puisse

s’exprimer librement. Sa mission est d’obtenir le consensus des membres du comité de sélection

pour chaque critère :

Le consensus permet de déterminer la valeur réelle d’une soumission. En effet, pour

arriver à ce consensus les membres doivent discuter des raisons qui justifient leur évaluation individuelle et baser leur argumentation sur les éléments indiqués dans la soumission par rapport au mandat à réaliser. Lorsqu’il y a attribution de notes lors de l’évaluation de la qualité, il faut garder à l’esprit que la moyenne des évaluations individuelles ne rend pas justice au soumissionnaire. Elle ne représente qu’une évaluation de compromis et ne traduit ni l’argumentation des membres, ni le niveau de qualité réelle qui devrait lui être accordée.

S’il advenait la dissidence d’un membre, le secrétaire doit lui rappeler l’objectif de consensus du comité, lui demander d’expliquer son opinion et susciter les échanges entre les membres. Il est essentiel que le secrétaire soit toujours présent lors des délibérations du comité de sélection.456

Nous sommes d'avis qu'une bonne pratique permettant d’obtenir le consensus est de

demander à ce que les évaluateurs, à tour de rôle, indiquent, pour chacun des critères retenus, le

454

Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136, p. 33. 455

Ibid. 456

Ibid.

79

rang de chaque offre ainsi que les motifs justifiant cette analyse457

. La note attribuée pour chacun

des critères est celle obtenue par le consensus des évaluateurs et le secrétaire note les principaux

points forts et faibles qui ont permis l’atteinte de cette décision collective.

Une fois l’étape de l’évaluation de la qualité terminée, le secrétaire remplit les échelles

d’attribution des notes et la grille d’évaluation, notamment en calculant les résultats obtenus

selon la valeur pondérée de chacun des critères de sélection. Les offres qui ne répondent pas aux

exigences de qualité peuvent ainsi être rejetées et le processus d'adjudication du contrat peut se

poursuivre458

. Puis, le secrétaire rédige un procès-verbal ou un rapport énonçant les motifs

justifiant l'évaluation de la qualité de chacune des offres. Cette étape est fondamentale,

puisqu’elle permet d’expliquer la décision du comité de sélection au soumissionnaire évincé459

.

Le secrétaire transmet ensuite la recommandation du comité de sélection au donneur

d’ouvrage, qu’elle repose sur le plus bas prix, le plus haut niveau de qualité ou le meilleur rapport

qualité-prix. Dans les 15 jours suivant l’adjudication du contrat, le secrétaire transmet sur SEAO

les résultats de l’évaluation qualitative aux entreprises ayant présenté une offre et retourne

l’enveloppe de prix non décachetée dans le cas d’une offre non acceptable ou non conforme460

.

Enfin, le secrétaire conserve tous les documents, de la grille d’évaluation complétée aux

notes personnelles des évaluateurs signées par ceux-ci. Ces pièces justificatives font partie

457

Guide pour les membres du comité de sélection, supra, note 138, p. 4-5. 458

Selon les annexes 1 et 2 du RCA et du RCS et les annexes 4 et 5 du RCTC. Voir aussi : art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3)d)

LCV; art. 936.0.1.1 al. 1 (3)d) CMQ. 459

Rapport à l'Assemblée nationale pour l'année 1999-2000 : Acquisition de services, supra, note 279, p. 296-297.

Une telle obligation n’avait pas été respectée dans Services informatiques Sym inc. c. Corporation

d'approvisionnement des Deux Rives, supra, note 29, paragr. 114-116. 460

Art. 26 RCA; art. 28 RCS; art. 32 RCTC. Selon le type d’évaluation qualitative, cette information comprend la

confirmation de l’acceptation ou non de l’offre ainsi que, le cas échéant, sa note pour la qualité, son prix ajusté

et son rang en fonction des prix ajustés. De plus, il faut indiquer le nom de l’adjudicataire et, le cas échéant, le

prix soumis par celui-ci, la note pour la qualité, le prix ajusté qui en découle. Cette transparence des résultats

avait été recommandée par la commission Bernard : Québec, Commission Bernard, Rapport du groupe de travail sur les processus d'octroi de contrats du gouvernement : L'efficacité dans la transparence, (1990), p. 25.

Au municipal, l’avis d’appel d’offres devrait fixer un délai pour transmettre le résultat de l’évaluation qualitative

et, le cas échéant, retourner les enveloppes qui n’ont pas été ouvertes.

80

intégrante du processus d’évaluation et permettront de démontrer, en cas de contestation

judiciaire, la raisonnabilité du processus suivi ainsi que le respect des règles461

. Après les travaux

du comité de sélection, le secrétaire demeure la personne désignée pour répondre aux différentes

demandes des soumissionnaires.

2.2.1.2 Sa formation

Pour les organismes identifiés aux paragraphes 1 à 4 du premier alinéa de l’article 4 de la

LCOP, le secrétaire du comité de sélection doit être titulaire d’une attestation délivrée par le

Secrétariat du Conseil du Trésor établissant qu’il a suivi la formation requise pour assumer cette

fonction462

. Le dirigeant de l’organisme public est tenu de nommer les personnes au sein de son

organisation qui suivront cette formation463

. De plus, la Direction de la formation sur les marchés

publics [DFPA] du Secrétariat du Conseil du Trésor accompagne les secrétaires dans leurs

fonctions464

. La DFPA organise deux fois par année un « Forum des secrétaires de comités de

sélection » au cours duquel les secrétaires ont l’occasion de mettre à jour leurs connaissances et

d’échanger sur les problématiques rencontrées pendant leur fonction. Cette formation continue

répond à l’objectif « de favoriser la cohérence et l’uniformité du processus d’attribution

d’adjudication des contrats au sein de l’administration gouvernementale »465

. Nous déplorons, par

461

Voir par exemple : Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire,

Rapport du ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire concernant la

vérification du processus suivi par la Ville de Mascouche pour l'attribution des contrats, (juillet 2012), p. 15;



suivi par la Ville de Salaberry-de-Valleyfield pour l'attribution des contrats, (février 2011), p. 12-13; le Rapport

du ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire concernant la vérification du

processus suivi par la Ville de Sainte-Anne-des-Plaines pour l'attribution des contrats, supra, note 437, p. 15. 462


travaux de construction des organismes publics, supra, note 130, art. 13 (4). La commission Bernard avait

recommandé cette formation des secrétaires : supra, note 460, p. 24. 463

Ibid., art. 13 (3). Le dirigeant doit s’assurer d’atteindre un nombre suffisant de candidats pouvant agir à titre de secrétaire compte tenu de la quantité de contrats nécessitant annuellement la tenue d’un comité de sélection.

464 Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136, p. 10.

465 Ibid.

81

contre, que la formation des secrétaires agissant pour les organismes du réseau de

l’éducation et de la santé soit facultative. De notre point de vue, une telle distinction entre les

différents organismes publics n’a pas lieu d’être, puisque la formation du secrétaire est essentielle

pour garantir le bon fonctionnement d’un comité de sélection.

Jusqu’à tout récemment, la formation était inexistante dans le domaine municipal, ce qui

constituait, sans doute, une lacune importante. En mars 2010, le Rapport Coulombe a

recommandé ceci :

3.5 Que le Ministère et ses partenaires prennent les mesures nécessaires pour offrir aux secrétaires de comités de sélection une formation adéquate sur leurs rôles et responsabilités, et s’assurent qu’ils bénéficient d’une formation continue et d’une documentation pertinente sur le cadre normatif entourant la gestion contractuelle ainsi que

sur l’évolution des normes en ce domaine. 3.6 Que le Ministère et ses partenaires élaborent un guide explicatif résumant les modes et les règles d’adjudication de contrats, de même que les principales responsabilités qui doivent être assumées par un membre au sein d’un comité de sélection.466


Quelques mois après ces recommandations, le 4 octobre 2010, le MAMROT a rendu public un

document servant d’outil de travail aux municipalités dans leur processus d’élaboration d’une

première politique contractuelle467

. Dans ce document, l’un des nombreux objectifs vise

particulièrement la compétence des secrétaires des comités de sélection468

. Pour atteindre cet

objectif, deux mesures sont répertoriées par le ministère. La première suggère à la municipalité

de désigner une personne qui fournira aux secrétaires toutes les informations nécessaires à

l’accomplissement de leur fonction. La deuxième mesure, seulement formulée plus largement que

la première, propose d’assurer la formation des secrétaires, en indiquant que les associations

466


supra, note 2, p. 44. L’orientation proposée était d’augmenter le soutien offert aux secrétaires de comité de

sélection ainsi qu’aux évaluateurs. 467

Répertoire présentant des exemples de mesures pouvant faire partie de la politique de gestion contractuelle d’un

organisme municipal, supra, note 141, p. 3. 468

Id., p. 8.

82

municipales ou professionnelles offrent ce type de formation. Pour davantage d’informations, le

MAMROT réfère à son site Internet et à celui du Secrétariat du Conseil du Trésor. De ces

mesures, il est clair que le MAMROT entend se conformer aux recommandations du Rapport

Coulombe quant à la formation des secrétaires. Cela dit, il nous paraît souhaitable que le

ministère rende disponible aux municipalités une liste de personnes ayant la compétence d’offrir

une telle formation. En effet, il est à parier que l’expertise en cette matière est plutôt diffuse sur

tout le territoire du Québec. Nous pensons toutefois qu’il serait plus judicieux que la formation

des secrétaires se matérialise par une attestation délivrée par le Secrétariat du Conseil du trésor, à

l’instar des secrétaires agissant pour les organismes publics identifiés aux paragraphes 1 à 4 du

premier alinéa de l’article 4 de la LCOP. Cela permettrait de garantir un certain degré de

compétence du secrétaire et uniformiser la formation reçue.

Selon nous, il n’existe aucune raison de laisser une latitude aux municipalités ou aux

organismes publics du réseau de l’éducation et de la santé sur la manière d’offrir la formation à

leurs secrétaires, alors que cette ressource existe déjà au sein même du gouvernement. Par

ailleurs, nous pensons qu'aucune personne ne devrait assister à titre d'observateur aux travaux du

comité de sélection, et ce, afin de préserver l'indépendance des membres du comité de sélection et

assurer la confidentialité du processus. Le lieu approprié pour initier les personnes qui seront

appelées à agir comme secrétaire est la formation offerte par le Secrétariat du Conseil du trésor.

2.2.1.3 Le processus de nomination

Le dirigeant de l’organisme est celui qui est tenu de désigner, pour un projet donné, la

personne qui agira à titre de secrétaire du comité de sélection et doit assurer une rotation parmi

les personnes qui assument cette fonction469

.

469


travaux de construction des organismes publics, supra, note 130, art. 13(6). Voir aussi : R.P.G. 12-02-01-01.

83

Le profil du secrétaire peut se résumer ainsi470

: il respecte les règles; il est rigoureux; il

est convaincu de la pertinence des règles établies; il est intègre; il est diplomate; il fait preuve de

leadership; il est discret. L’écoute, la droiture et la rigueur sont également des qualités

personnelles recherchées. Le secrétaire doit aussi avoir une bonne maîtrise des règles en matière

d’adjudication des contrats publics471

, puisqu’il devra souvent s’y référer lors de ses contacts

avec le responsable du projet, les membres du comité de sélection et les soumissionnaires.

Le secrétaire de sélection peut être un employé permanent ou en voie d’obtenir ce statut,

de niveau cadre ou professionnel472

. Le statut d’occasionnel n’est pas un obstacle à la nomination

d’un employé à titre de secrétaire. En fait, rien n’empêche de nommer une personne qui n’a

aucun lien d’emploi avec le secteur public. Selon la politique du Secrétariat du Conseil du trésor,

la personne désignée à agir à titre de secrétaire doit toutefois remplir l’« Engagement solennel du

secrétaire de comités de sélection » et s’engage ainsi à respecter certaines obligations473

,

notamment une formation obligatoire474

et continue475

. Précisons également que le Règlement sur

l’éthique et la discipline dans la fonction publique476 prévoit déjà les normes d’éthique et de

discipline qui s’appliqueront aux fonctionnaires appelés à agir à titre de secrétaire. Il en est de

même pour les fonctionnaires municipaux, car ils sont visés par un code d’éthique et de

déontologie477

.

470

Ibid. Voir aussi : Rapport du Groupe-conseil sur l’octroi des contrats municipaux : Marchés publics dans le

milieu municipal, supra, note 2, p. 42. « Le professionnalisme et la rigueur dont doit faire preuve un secrétaire

de comité de sélection sont essentiels au bon déroulement des séances du comité et à l’atteinte d’un résultat qui

témoigne du sérieux du processus suivi. […] les responsabilités assumées par le secrétaire de comité de sélection

sont complexes et dépassent sensiblement le rôle du simple animateur de comité. » 471

À titre indicatif, plusieurs secrétaires sont des avocats ou des professionnels du milieu de l’approvisionnement. 472

Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136, p. 11; Répertoire présentant des exemples

de mesures pouvant faire partie de la politique de gestion contractuelle d’un organisme municipal, supra, note

141, p. 25. 473

R.P.G. 12-02-01-01. 474

L’attestation délivrée par le Secrétariat du Conseil du trésor. 475

Le « Forum des secrétaires de comités de sélection », deux fois par année, organisé par la Direction de la formation sur les marchés publics.

476 Supra, note 164.

477 Loi sur l’éthique et la déontologie en matière municipale, supra, note 13, art. 16.

84

Pour terminer, l’attestation délivrée par le Secrétariat du Conseil du trésor, qui devrait être

obligatoire pour toutes les personnes appelées à agir comme secrétaire, demeure valide, pourvu

que le secrétaire respecte les conditions inhérentes à sa nomination et exerce ses fonctions sur une

base continue478

. D’ailleurs, une personne détenant l’attestation peut agir pour tous les

organismes publics qui sont visés par la LCOP, mais dans le cas d’une mutation de poste, le

dirigeant de l’organisme public devra la désigner de nouveau pour agir à titre de secrétaire479

.

2.2.2 Les évaluateurs

2.2.2.1 Leur rôle

Un comité de sélection n’est ni un tribunal480

ni un organisme exerçant des fonctions

quasi judiciaires. L’évaluation des offres est en quelque sorte une délégation d'un pouvoir

décisionnel dans le processus d’adjudication du contrat481

. Cette tâche est totalement dévolue au

comité de sélection. Dans certains cas, la mise sur pied d’un sous-comité ou d'un banc d’essai

pourrait être pertinente afin de donner un avis écrit sur une question technique, mais la décision

finale revient au comité de sélection. À notre avis, les règles applicables à un comité de sélection

s’appliquent mutatis mutandis à un sous-comité ou à un banc d’essai.

Afin que l’analyse qualitative soit effectuée en fonction des besoins réels et pertinents du

donneur d’ouvrage, les évaluateurs doivent avoir des connaissances suffisantes afin qu’ils

puissent comprendre les exigences du devis technique qui définit le mandat du cocontractant482

.

478


Id., p. 12. 480




Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29, paragr. 347. Voir

aussi : Services informatiques Sym inc. c. Corporation d'approvisionnement des Deux Rives, supra, note 29,

paragr. 92.

85

Avant les travaux du comité de sélection, chaque évaluateur doit prendre connaissance

des offres483

. À titre de préparation pour les échanges de point de vue, il est recommandé de

ranger les offres selon les échelles par critère selon leur qualité respective et de prendre soin de

noter les commentaires.

Pendant les travaux du comité de sélection, il est impératif que chaque offre soit évaluée

individuellement484

sans connaître le prix485

, le cas échéant, celui-ci étant contenu dans une

enveloppe séparée. Cette façon de procéder assure un « traitement intègre et équitable aux

entreprises soumissionnaires »486

.

Les offres ne peuvent être comparées entre elles487

. Les évaluateurs ont l’obligation

d’évaluer collégialement un critère à la fois488

. Il est bien entendu que deux offres peuvent avoir

la même note et que l’offre ayant la meilleure qualité sous un critère n’aura pas nécessairement la

note excellente489

. Les évaluateurs notent par consensus chacune des offres sur la base des

critères d’évaluation. Comme nous l’avons vu précédemment, les évaluateurs utilisent parfois des

échelles de rangement afin de situer les offres l’une par rapport aux autres pour chacun des

483


C’est-à-dire chaque offre est évaluée séparément, mais en collégialité. Il ne faut pas confondre avec l’analyse

qui est faite individuellement par les évaluateurs avant l’évaluation formelle effectuée par le comité de sélection. 485

Par exemple, dans Services informatiques Sym inc. c. Corporation d'approvisionnement des Deux Rives, supra,

note 29, paragr. 108-113, le comité de sélection devait procéder en trois étapes : évaluation de la qualité,

évaluation financière et preuve de concept. Or, la différence de prix entre deux offres avait « très clairement

influencé » les membres du comité à écarter le plus haut soumissionnaire de la preuve de concept, alors que cette

étape faisait partie intégrante du processus d’évaluation. 486


supra, note 2, p. 42. 487

Dans Services informatiques Sym inc. c. Corporation d'approvisionnement des Deux Rives, supra, note 29, une

disposition de l’avis d’appel d’offres indiquait que les membres du comité de sélection évaluaient les

soumissions en les comparant entre elles. Devant le Tribunal, les membres du comité ont insisté sur le fait que

les soumissions n’avaient pas été comparées. Au paragr. 100, la juge Soldevila a écrit : « La coïncidence est

beaucoup trop forte pour que le Tribunal ne la soulève pas. De deux choses l’une : ou la lecture de la décision

dans l’affaire BTF a « collectivement » influencé leur témoignage et ils n’ont pas décrit à la Cour la procédure

qu’ils ont véritablement suivie ou encore ceux-ci ont mis de côté la procédure prévue à l’article 6.2 et ont failli à

leur tâche d’évaluer les soumissions conformément à l’Échelle d’attribution ». 488

Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136, p. 24. Dans BTF, les soumissions avaient

été évaluées individuellement, et non collégialement, supra, note 29, paragr. 345. 489

Ibid.

86

critères de sélection490

. Il est vrai que cette façon de procéder augmente les risques de tomber

dans une analyse comparative plutôt qu’individuelle des offres, à l’instar des échelles

d’attribution qui prévoyaient un niveau insatisfaisant à excellent491

. Par contre, nous pensons que

les échelles de rangement apportent une certaine cohérence dans les notes attribuées et permettent

de prévenir les résultats inéquitables et déraisonnables492

. Ceci étant dit, le Secrétariat du Conseil

du Trésor énumère trois règles fondamentales :

Chaque critère doit être évalué en regard du niveau de performance

acceptable (attentes minimales) nécessaire à la réalisation du mandat;

Un élément non pertinent par rapport aux exigences du mandat ne doit pas être considéré;

Une entreprise qui ne fournit aucune information pour un critère donné obtient 0 pour ce critère.493

Selon nous, aucune raison ne permet de croire que ces règles ne seraient pas pertinentes

en matière municipale. Les offres doivent être examinées d’une façon diligente et minutieuse,

puisque les participants investissent temps et argent afin de répondre le mieux aux attentes du

donneur d’ouvrage494

.

L’offre est uniquement évaluée à partir des renseignements qu'elle contient495

. Pour cette

raison, il est essentiel que le soumissionnaire développe avec précision et clarté les éléments de

réponse pour chacun des critères de sélection. Les évaluateurs ne doivent pas évaluer les offres

490


Services informatiques Sym inc. c. Corporation d'approvisionnement des Deux Rives, supra, note 29, paragr. 98. 492

Marc Laperrière, supra, note 28, p. 51. 493


Canadian Computer Rentals c. Canada, supra, note 445, p. 5. 495

Daniel Traversy & Fils inc. c. St-Nicéphore (Ville de), supra, note 252, paragr. 28. Le Vérificateur général du

Québec était toutefois d’avis que le comité de sélection devrait procéder par échantillonnage afin de vérifier les

renseignements fournis par les fournisseurs : Rapport à l'Assemblée nationale pour l'année 1999-2000 :

Acquisition de services, supra, note 279, p. 297. Cinq ans plus tard, le Vérificateur général a constaté des

progrès satisfaisants, bien que les renseignements fournis ne soient vérifiés qu’en cas de soupçon sur l’offre gagnante, alors qu’il est recommandé de procéder par échantillonnage : Rapport du Vérificateur général du

Québec à l'Assemblée nationale pour l'année 2004-2005 : Suivi de vérifications de l’optimisation des

ressources, supra, note 425, p. 168.

87

selon leurs connaissances personnelles, mais plutôt à la lumière des offres et de la description des

critères de sélection496

. Ni le donneur d'ouvrage ni les évaluateurs n'ont l’obligation de vérifier la

véracité des renseignements contenus dans l'offre, même si un autre concurrent soulève que ces

renseignements sont faux ou inexacts497

. À notre avis, il serait contraire à l'objectif de saine

gestion des deniers publics de ne pas permettre à l’un des évaluateurs, ayant un doute à l’égard

d’un quelconque aspect d’une offre, d'en faire mention au secrétaire. Ce dernier pourra choisir de

vérifier l’information et en tirer les conclusions qui s'imposent, selon les circonstances498

. En

pareille situation, nous pensons que la vérification d'un élément devrait toutefois s'étendre à

toutes les offres afin de traiter équitablement les soumissionnaires. À ce chapitre, nous précisons

qu’une information fausse ou erronée qui serait de nature à induire en erreur le comité de

sélection pourrait entraîner la responsabilité contractuelle du soumissionnaire envers le donneur

d’ouvrage, de même que sa responsabilité extracontractuelle envers un autre soumissionnaire

lésé499

.

Pour compléter l’analyse qualitative des offres, les évaluateurs doivent disposer d’un délai

suffisant500

. Si un évaluateur ou le secrétaire s’absente au cours de l’analyse qualitative, les

travaux doivent être suspendus.

En vue de préserver l'intégrité du processus, il est interdit aux évaluateurs de

communiquer avec un soumissionnaire ou l’un de ses représentants relativement à l’attribution du

contrat501

. Pour ce qui est de demander des précisions à l’un des soumissionnaires au cours du

processus de l’analyse qualitative, il nous paraît tout indiqué de prévoir aux documents d’appel

496

Services informatiques Sym inc. c. Corporation d'approvisionnement des Deux Rives, supra, note 29, paragr. 80-

84 et 107. 497

Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), supra, note 50, paragr. 53. Voir par exemple : Signalisation

Pro-Sécur inc. c. Hydro-Québec, supra, note 206, paragr. 46-51. 498

Voir : André Langlois, supra, note 28, p. 284-285. 499

Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29. 500

Voir le Rapport du ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire concernant la

vérification du processus suivi par la Ville de Sainte-Anne-des-Plaines pour l'attribution des contrats, supra, note 437, p. 15-16.

501 À cet égard, nous notons que la commission Bernard recommandait que les comités de sélection puissent

rencontrer les soumissionnaires : supra, note 460, p. 27.

88

d’offres une clause conférant ce droit au secrétaire du comité de sélection. Une telle démarche

devrait être exceptionnelle, puisqu’elle risque de rompre le traitement équitable des

soumissionnaires, notamment si le soumissionnaire interrogé bonifie certaines facettes de son

offre alors que d’autres n’ont pas eu cette possibilité. Rappelons que la règle générale veut qu'il

incombe au fournisseur de présenter une offre intelligible et complète.

Enfin, les évaluateurs sont tenus de signer tous les documents utilisés pendant leurs

travaux, dont leurs notes personnelles, et les remettre au secrétaire. Ceci constitue la preuve

documentaire que les membres ont effectué l’analyse préliminaire de toutes les soumissions

conformes. Ils doivent également remettre au secrétaire les exemplaires de ces dernières. Si un

évaluateur refuse de signer le rapport du comité, le donneur d’ouvrage devra reprendre les

travaux depuis le début, puisque cela signifie que les évaluateurs en place ne sont pas arrivés à un

consensus. Les travaux doivent également être recommencés si l’un des évaluateurs n’est plus

disponible à siéger à un comité de sélection.

2.2.2.2 Le processus de nomination

Tout comme le secrétaire, les membres du comité de sélection doivent être nommés avant

la publication de l’appel d’offres502

. Il faut éviter toute existence de lien hiérarchique ou

d’autorité entre les membres d’un comité de sélection afin d’éviter l’exercice d’une influence

indue503

. Cela permet de diminuer les risques que le processus soit faussé et contesté devant les

tribunaux. Dans le même sens, il nous semble souhaitable que l’on privilégie une certaine

homogénéité parmi les membres. Par exemple, la personne responsable du projet ne devrait pas

siéger à un comité de sélection, sauf lorsque l’expertise recherchée est de niveau très spécialisé.

502


travaux de construction des organismes publics, supra, note 130, art. 13(1). 503


organisme municipal, supra, note 141, p. 25. Le même raisonnement s’applique lorsqu’un seul évaluateur

possède la compétence : Marc Laperrière, supra, note 28, p. 56.

89

Nous recommandons également que l’identité des membres demeure confidentielle tout au long

du processus504

.

Dans le domaine municipal, un membre du conseil municipal ne peut pas faire partie d'un

comité de sélection505

. Au moment de l'adoption des dispositions pour les contrats de services

professionnels, l’UMQ estimait que le fait d’exclure les élus municipaux des comités de sélection

était une négation de leurs pouvoirs d’administrer et de gérer les affaires de la municipalité, alors

qu’ils avaient toute la compétence et l’expertise pour élaborer des critères de sélection et ensuite

les évaluer506

. En définitive, le législateur a plutôt décidé de dépolitiser le processus

d’adjudication de ces contrats.

Pour les donneurs d’ouvrage visés par la LCOP, le comité de sélection doit être composé

d'au moins un membre qui est externe à l'organisme public qui sollicite l’appel d’offres507

, mais

cette exigence n'existe pas lorsque le recours à l’appel d’offres public est volontaire508

. Nous

pensons que la présence d’un membre externe devrait être exigée dans tous les comités de

sélection, afin d’assurer « la neutralité et l’impartialité du processus »509

mais également de

diversifier l’expertise. Au municipal, le MAMROT en fait seulement la recommandation510

. Un

membre externe peut provenir du secteur privé ou être un retraité du secteur public, pourvu qu’il

soit indépendant et sans conflit d'intérêt511

. Selon nous, cela est difficilement conciliable avec la

nomination d'une personne toujours active dans le domaine du contrat à être accordé, de sorte

504

Dans le premier rapport confidentiel de l’UAC de septembre 2011, on y mentionnait qu’« [u]ne fois la sélection

complétée, le nom des membres est connu et vient alimenter les statistiques que tiennent les firmes sur leur taux

d’obtention des mandats en fonction des personnes qui forment ce comité ». 505

Art. 573.1.0.1.1 al. 1 (3) LCV; art. 936.0.1.1 al. 1 (3) CMQ. 506

Union des municipalités du Québec, Commentaires présentés à la Commission de l’aménagement du territoire

sur le projet de loi no 106 : Loi modifiant diverses dispositions législatives concernant le domaine municipal,

(10 juin 2002), p. 12. 507

Selon l'article 9 de la Politique de gestion contractuelle du réseau de la santé et des services sociaux, supra, note

101, l'exigence d'un membre externe n'est requis que pour les contrats au-dessus du seuil de 100 000 $. Le seuil

est toutefois de 10 000 $ en matière de contrat de services professionnels liés à la construction. 508


Id., p. 27. La commission Bernard avait recommandé la présence d’un membre externe : supra, note 460, p. 24. 510



Id., p. 28.

90

qu’il évaluerait des entreprises qui sont en concurrence potentielle à la sienne. La nomination de

la personne chargée de la conception des plans et devis pose également problème, car celle-ci

pourrait être invitée par celui qui obtiendrait le contrat à l'assister dans la réalisation des travaux.

De plus, nous pouvons difficilement concevoir qu'un ancien employé de l'organisme public ou un

membre du conseil d’administration puisse avoir le statut de membre externe, mais cela

n'empêche pas que ces personnes agissent à titre de membre interne. Une personne travaillant

dans un autre organisme public, ministère ou municipalité peut toutefois agir comme membre

externe, ce qui peut être avantageux dans le cadre d'échange de services entre différentes

organisations. Quant à la participation d’un membre externe à l’appareil gouvernemental ou

municipal, elle peut se faire bénévolement ou non.

Nous estimons que tous les donneurs d’ouvrage devraient veiller à la rotation des

personnes qu’ils désignent comme membres des comités de sélection512

. Pour ce faire, il est

suggéré de constituer et de maintenir à jour une liste suffisante de personnes aptes à agir à titre de

membre d’un comité de sélection eu égard au nombre de contrats évalués annuellement dans les

différents domaines d’expertise. Compte tenu des ressources limitées dans la plupart des

municipalités du Québec, il nous paraît nécessaire de rendre disponible une liste de personnes

aptes à siéger à un comité de sélection selon différents domaines. Cette liste pourrait être mise à

jour par le MAMROT, et ce, en étroite collaboration avec le Secrétariat du Conseil du Trésor.

Des politiques de gestion contractuelle confèrent au dirigeant d’un organisme public la

discrétion de déroger aux règles prévues pour le fonctionnement d’un comité de sélection513

. Il ne

512

Comme le prévoit l’article 13 (6) de Politique de gestion contractuelle concernant la conclusion des contrats

d’approvisionnement, de services et de travaux de construction des organismes publics, supra, note 130. Le

MAMROT en fait d’ailleurs la recommandation : Répertoire présentant des exemples de mesures pouvant faire

partie de la politique de gestion contractuelle d’un organisme municipal, supra, note 141, p. 25. Par ailleurs, la

commission Bernard avait recommandé la rotation des membres d’un comité de sélection : supra, note 460,

p. 25. 513

L'art. 14 de la Politique de gestion contractuelle concernant la conclusion des contrats d’approvisionnement, de

services et de travaux de construction des organismes publics, supra, note 130, permet une dérogation à la composition du comité de sélection, « s’il le juge à propos ». Dans un tel cas, l’organisme public doit faire

rapport au Conseil du trésor : Politique de gestion contractuelle concernant la reddition de comptes des

organismes public, supra, note 130, art. 17 (5)b). En ce qui concerne l'art. 5 i) de la Politique de gestion

91

faut pas s’en étonner, car ces politiques ont la valeur d’une directive interne et ne font que donner

des lignes de conduite à suivre dans la gestion des contrats514

. Cette discrétion envoie, en

revanche, un message contradictoire aux personnes en autorité : des règles strictes encadrent

l’évaluation qualitative des offres, mais ils ont la faculté de les transgresser. Il nous paraît plus

approprié qu’une autorisation du ministère duquel relève l’organisme public soit nécessaire pour

toute dérogation aux règles du fonctionnement d’un comité de sélection. Ainsi, dans l’éventualité

où la rotation des membres du comité de sélection constituerait une contrainte excessive pour

l’organisme public, la permission pourrait être donnée pour un certain temps. Si c’était plutôt

l’obligation de trouver un membre externe qui était problématique, notamment en raison de la

rareté de l’expertise, une dérogation pourrait être autorisée pour ce projet seulement.

2.2.2.3 Leur compétence

Bien souvent, l’appel d’offres public avec évaluation qualitative comporte des critères de

sélection nécessitant une démarche subjective515

. Dans l’arrêt BTF, les juges majoritaires ont

soulevé le manque de compétence des évaluateurs, puisqu’« on ne demande pas à des néophytes

de juger et de coter des professionnels »516

. Dans ce cas précis, « [b]ien connaître le domaine de

l’évaluation municipale était essentiel au travail du Comité »517

. Par souci d'obtenir la meilleure

offre, le Vérificateur général du Québec a d’ailleurs insisté sur l’exigence de l’indépendance et de

l’expertise des membres appelés à siéger à un comité de sélection518

. Précisons que ces exigences

minimales relatives à l’expertise et à la compétence des membres du comité de sélection varient

contractuelle du réseau de l'éducation, supra, note 130, il est possible de déroger aux règles prévues, « si des

circonstances particulières le justifient ». 514

Voir la section 1.1.4 Les politiques de gestion contractuelle et les guides. 515

Des critères comme la méthodologie proposée et l'organisation de projet; la stabilité des ressources et la capacité

de relève; l'expérience et la pertinence de l'équipe proposée. 516


Id., paragr. 337. 518

Rapport du Vérificateur général du Québec à l'Assemblée nationale pour l'année 2011-2012 : Vérification de

l'optimisation des ressources, supra, note 25, p. 1-13.

92

selon le type de contrat visé par l’appel d’offres. De plus, la compétence des évaluateurs

permettra l’application de la règle de la retenue judiciaire en cas de contestation519

.

Il est toutefois possible de prévoir des critères de sélection purement objectifs, de sorte

que les évaluateurs ne jouissent d’aucune discrétion. Par exemple, un critère selon lequel la taille

de l’équipe affectée au projet doit être composée d’au moins trois ingénieurs ne comporte aucune

subjectivité, puisque le prestataire de services répondra ou non à cette exigence et son pointage

sera modulé selon le nombre d’ingénieurs contenu à son offre. Devant un tel critère objectif, un

fonctionnaire n’ayant aucune connaissance particulière en ingénierie pourrait exécuter la tâche

d’évaluer les offres. À défaut d’une compétence de fine pointe dans le domaine de l’appel

d’offres, une grille d’évaluation détaillée prévoyant la distribution des points d’évaluation permet

généralement aux évaluateurs de bien réaliser leur tâche520

. Cela dit, nous pensons que l’unique

présence de critères objectifs contrecarre tout l’intérêt de la mise sur pied d’un comité de

sélection, soit l’analyse qualitative des offres par des personnes ayant l’expertise de la juger au

mérite.

Mentionnons également que les évaluateurs doivent avoir une bonne compréhension des

règles applicables aux marchés publics, plus particulièrement celles relatives à un appel d’offres

public comportant une évaluation de la qualité. À ce chapitre, le MAMROT a ciblé l’objectif

d’assurer, par la formation, la compétence des membres du comité de sélection, tout comme celle

du secrétaire521

. Il s’agit, en effet, d’une « étape préliminaire à la performance du comité »522

.

519


Cougar Aviation Limited c. Canada, PR-98-040, T.C.C.E., 28 juin 1999, p. 24. 521



Id., p. 26.

93

2.2.2.4 Leurs obligations

Les évaluateurs doivent faire preuve de la plus grande rigueur et d'impartialité. En fait,

toute personne voulant attaquer la légalité des travaux d’un comité de sélection pourrait chercher

à démontrer la partialité523

ou l’apparence de partialité de l’un de ses membres, voire la totalité524

.

On ne pourrait toutefois pas conclure à la partialité d’un évaluateur du seul fait qu’il a travaillé

étroitement avec l’entreprise qui était en place et qui présente une offre dans le cadre d’un nouvel

appel d’offres525

.

Les évaluateurs du comité agissant pour un organisme public visé par la LCOP doivent,

avant de procéder à l’évaluation qualitative des offres, accepter les conditions d’un document

intitulé « Engagement solennel des membres du comité de sélection »526

. Ils s’engagent ainsi à

dénoncer tout conflit d’intérêts, dont la présence d’un concurrent comme soumissionnaire, et à

garder le processus confidentiel. Ils certifient également qu’aucun soumissionnaire n’a tenté de

connaître le nom des évaluateurs ou d’influencer leur décision, notamment en leur accordant un

avantage quelconque.

Toutes les municipalités doivent adopter une politique contractuelle qui contient, entre

autres, des mesures visant à assurer que tout fournisseur ou l'un de ses représentants n'a pas

communiqué ou tenté de communiquer avec un des membres du comité de sélection dans le but

de l'influencer relativement à l’appel d’offres pour lequel il a présenté une offre527

. Par souci de

523

Par analogie, voir le cas d’un comité partial qui était chargé d’évaluer les œuvres d’un artisan : Touat c.

Montréal (Ville de), [1992] R.J.Q. 2904 (C.S.). 524

En cette matière, le critère de la crainte raisonnable de partialité s’applique, tel que formulé par le juge de

Grandpré dans Committee for Justice and Liberty c. L’Office national de l’énergie, [1978] 1 R.C.S. 369, 394.

Par exemple : Med-Emerg International Inc. c. Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux), supra,

note 445, paragr. 31; Almon Equipment Limited c. Canada , PR-2011-032, T.C.C.E., 1er

novembre 2011, paragr.

21-22. 525

Cougar Aviation Limited c. Canada , supra, note 520, p. 24. 526

R.P.G. 12-02-01-01. 527

Art. 573.3.1.2 (1) LCV; art. 938.1.2 (1) CMQ. À ce sujet : Jean Hétu et Alain R. Roy, supra, note 257, nos

6.165-

6.171, p. 271-274.

94

préserver l’intégrité du processus d’appel d’offres, les politiques de gestion contractuelle des

municipalités devraient renfermer la sanction suivante :

Tout appel d’offres doit prévoir que tout don, paiement, offre, rémunération ou avantage

accordé à un employé ou un membre d’un comité de sélection ou du conseil, en vue de se voir attribuer un contrat peut entraîner, sur décision du conseil, le rejet de la soumission ou, le cas échéant, la résiliation du contrat.528 [Notre soulignement]

Elles devraient aussi prévoir une déclaration obligatoire d’intérêt de la part des membres

du comité de sélection assorti d’un engagement d’impartialité et de confidentialité529

. Pour les

membres qui ne font pas partie de l’appareil municipal, la politique contractuelle de la Ville de

Québec énonce ceci :

4.1.3 Tout membre d’un comité de sélection qui n’est pas employé de la Ville et qui contrevient sciemment à la politique est susceptible de faire face à une poursuite en dommages de la part de la Ville. Il peut également être déclaré inhabile à faire partie d’un

comité de sélection pour une période maximale de deux ans.530

Ce type de sanction nous semble nécessaire afin de donner force aux obligations des évaluateurs

qui ne relèvent pas de l’appareil municipal. Les politiques de gestion contractuelle applicables

aux organismes publics devraient s’en inspirer.

2.3 L'encadrement du processus

Dans la présente sous-section, nous démontrerons dans quelle mesure la rédaction de

l’appel d’offres (2.3.1) et les critères de sélection (2.3.2) permettent d’encadrer l’évaluation

qualitative des offres.

528

Répertoire présentant des exemples de mesures pouvant faire partie de la politique de gestion contractuelle d’un organisme municipal, supra, note 141, p. 23.

529 Id., p. 25

530 Québec, Québec (Ville de), Politique de gestion contractuelle, (9 décembre 2010).

95

2.3.1 La rédaction de l'appel d'offres

Le responsable du projet531

est généralement la personne désignée par le donneur

d’ouvrage pour rédiger les aspects techniques de l’appel d’offres, puisqu’il s’agit de la personne

ayant la meilleure connaissance des besoins à combler et étant la mieux placée pour énoncer,

avec la plus grande exactitude possible, les biens ou services qui sont requis. Le secrétaire du

comité de sélection doit également être consulté lors de la préparation des documents d’appel

d’offres532

, plus particulièrement pour la rédaction des règles d’adjudication. En effet, le

secrétaire doit, à titre de responsable de l’évaluation des offres, s’assurer du respect des règles en

vigueur dans le domaine des marchés publics pendant tout le processus, en plus d’agir comme

personne-ressource auprès des évaluateurs et des soumissionnaires.

Les documents de l’appel d’offres doivent « déterminer l’envergure du projet, décrire le

contexte de réalisation, les besoins et les résultats attendus, en identifier les particularités et

s’assurer de fournir toutes les informations pertinentes »533

. Comme l’a indiqué le juge

Chamberland dans l’arrêt Sintra inc., « il appartient au donneur d’ouvrage de décrire les travaux

avec suffisamment de soin et précision pour que les soumissionnaires sachent ce que l’on attend

d’eux »534

. Dans l’arrêt BTF, les juges Vézina et Giroux ont écrit, au sujet de la rédaction des

documents de l’appel d’offres :

[303] […] Ces documents sont cruciaux car ils déterminent la marge de discrétion d’un comité de sélection et le cadre de son exercice. Par ailleurs, ces mêmes documents établissent l’étendue des obligations de la Ville et des soumissionnaires, dont l’ensemble forme le contrat A.535

531

Ou chargé de projet. 532

Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136. Voir aussi : Répertoire présentant des

exemples de mesures pouvant faire partie de la politique de gestion contractuelle d’un organisme municipal,

supra, note 141, p. 25. 533

Ibid. 534

Sintra inc. c. Mascouche (Ville de), J.E. 95-1615 (C.A.) 535

Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29.

96

Ainsi, tout renseignement important doit être divulgué, dont toutes les règles relatives au

processus d’évaluation des offres536

. On peut, par exemple, prévoir des exigences particulières

sur le nombre d’évaluateurs et leur profil qui vont au-delà de ce qui est requis par la loi537

. Avec

la même précision, le responsable du projet doit spécifier les modalités de réalisation du contrat,

ainsi que les conditions d’admissibilité et de conformité. Les lignes directrices de l'OCDE vont

dans le même sens :

La rédaction des spécifications et du cahier des charges est un stade de la passation des

marchés publics qui se prête à l’arbitraire, à la fraude et à la corruption. Les spécifications/le cahier des charges doivent être conçus de façon à ne favoriser personne et à être clairs, complets et non discriminatoires. Ils doivent en règle générale privilégier la performance fonctionnelle, c’est-à-dire le résultat à atteindre, plutôt que les modalités d’exécution. Cela incitera à l’innovation tout en optimisant la dépense. La rédaction des conditions imposées aux soumissionnaires influe sur le nombre et le type de fournisseurs qui répondront à l’appel à la concurrence et, partant, sur le succès de la procédure de

sélection. Plus les conditions sont claires, mieux les fournisseurs potentiels les comprendront et plus ils auront confiance lorsqu’ils prépareront et soumettront leurs offres. […].538 [Notre soulignement]

En d’autres mots, « le manque de clarté et d’exhaustivité caractérisant les appels d’offres risque

d’écarter indûment des fournisseurs potentiels »539

.

D’autres éléments qui doivent être prévus sont la date et heure limites pour la réception

des offres et la tenue d’une réunion d’information. Une telle réunion, animée par le secrétaire du

comité de sélection et le responsable du projet, est nécessaire lorsque le donneur d’ouvrage désire

fournir des précisions sur le mandat dans le but « d’assurer la compréhension des besoins et des

résultats attendus, de préciser le contexte de réalisation, la complexité et l’envergure du mandat et

de répondre aux questions »540

.

536

Rapport à l'Assemblée nationale pour l'année 1999-2000 : Acquisition de services, supra, note 279, p. 292. 537

Art. 20 (1) LCOP. Voir par exemple : Services informatiques Sym inc. c. Corporation d'approvisionnement des

Deux Rives, supra, note 29, paragr. 65-66. 538

Organisation de coopération et de développement économiques, supra, note 426. 539


Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136, p. 27.

97

Afin de préserver l'intégrité du processus d'appel d'offres, il est aussi recommandé de

prévoir que tout soumissionnaire accompagne son offre d’une attestation déclarant que son

implication dans le processus d’appel d’offres n’est pas susceptible de placer le dirigeant du

donneur d’ouvrage, le responsable au dossier, le secrétaire du comité de sélection et ses membres

du comité de sélection dans une situation de conflit d’intérêts541

.

La règle générale veut que l’identité des membres du comité de sélection soit une

information gardée confidentielle en tout temps542

. Néanmoins, dans l’éventualité où cette

information devient connue avant ou pendant le processus d’évaluation, il nous semble tout à fait

pertinent que les soumissionnaires prennent l’engagement de ne pas tenter d’influencer les

travaux du comité de sélection d’une quelconque manière.

La grille d’évaluation doit être divulguée dans les documents d’appel d’offres et tous les

critères de sélection y sont clairement identifiés et accompagnés d’une description ainsi que de

leur pondération543

. À cet égard, l’auteur Langlois écrit :

[…] Il ne suffit pas dire tel critère se voit attribuer tel nombre de points, mais il faut plutôt déterminer comment la ou les personnes chargées de l’évaluation devront s’y prendre pour accorder le pointage relatif à un critère spécifique.544

Il s’agit donc d’indiquer aux fournisseurs sur quelles bases leur offre sera évaluée. Les attentes

minimales doivent être claires et précises pour chacun des critères de sélection, de même que les

éléments de qualité qui seront considérés au-delà de ce seuil et qui justifieront une note plus

541

Selon le premier paragraphe de l'article 4 de la Politique de gestion contractuelle concernant le resserrement de

certaines mesures dans le processus d’appel d’offres des contrats des organismes publics, supra, note 130, un

organisme public peut, dans le but de contrer la collusion et la malversation, « mettre en place des mesures lui

permettant de s'assurer que le soumissionnaire ou l'un de ses représentants n'a pas communiqué ou tenté de

communiquer avec l'un des membres du comité de sélection relativement à l'appel d'offres pour lequel il a

présenté une soumission, et ce, notamment dans le but de l'influencer ». Voir aussi : art. 7 de la Politique de

gestion contractuelle du réseau de l'éducation, supra, note 130; art. 42 de la Politique de gestion contractuelle du

réseau de la santé et des services sociaux, supra, note 101. 542

Répertoire présentant des exemples de mesures pouvant faire partie de la politique de gestion contractuelle d’un organisme municipal, supra, note 141, p. 7.

543 Art. 573.1.0.1 al. 2 LCV; art. 936.0.1 al. 2 CMQ.

544 André Langlois, supra, note 28, p. 275. Voir aussi : Marc Laperrière, supra, note 28, p. 62.

98

élevée545

. Cela permet de restreindre la discrétion des évaluateurs et de préserver l’intégrité du

processus546

.

En outre, les documents de l'appel d'offres peuvent prévoir que les offres n’atteignant pas

le niveau de performance acceptable à l’égard de l’un de ces critères sont automatiquement

rejetées547

. Si le donneur d’ouvrage veut également s’appuyer sur des documents pour évaluer la

qualité de l’offre, il doit l’indiquer clairement548

, puisque les réponses sont, en règle générale,

tenues pour avérées549

. Les documents d’appel d’offres prévoient spécifiquement si une marge

préférentielle d'au plus 10 % réduit le prix soumis du fait que l’entreprise est titulaire d’une

norme ISO ou d’une spécification liée au développement durable et à l’environnement550

.

Enfin, un donneur d’ouvrage peut annoncer dans les documents d’appel d’offres la tenue

d’une entrevue pour l'octroi d'un contrat de services, qui ressemble à un entretien d'embauche où

sont vérifiées les qualifications, l’expérience, les compétences, la motivation et la personnalité

des candidats. Ce processus est fort intéressant afin de vérifier les aptitudes en communication

d'un candidat qui serait appelé à réaliser un mandat à titre de publiciste, de relationniste, de

conférencier ou de formateur. Il faut alors divulguer les critères de sélection, la durée de

l’entrevue et le nombre maximal de représentants de l’entreprise pouvant y participer551

. Le

donneur d’ouvrage prépare un questionnaire, comprenant notamment les éléments de réponse

recherchés, afin de guider les membres du comité de sélection.

545

La valeur du paramètre « K » doit aussi, le cas échéant pour les organismes publics, être identifiée dans la grille

d'évaluation. 546

Pierre Laurin, « L’adjudication des contrats municipaux : la relecture d’une certaine jurisprudence », dans

Service de la formation continue, Barreau du Québec, Développements récents en droit municipal, vol. 221,

Éditions Yvon Blais, 2005, p. 357-358. 547

Un critère dit éliminatoire. 548

Groupe Morin Roy, s.e.n.c. c. Blainville (Ville de), supra, note 53. 549

Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), supra, note 50, paragr. 53. 550


40 RCTC. 551

Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136, p. 27.

99

2.3.2 Les critères de sélection

Un critère de sélection comporte un jugement de valeur permettant aux membres du

comité de sélection d’évaluer la compétence et la capacité d’un soumissionnaire à remplir les

attentes relatives à un contrat public. En matière municipale, le système obligatoire de

pondération et d’évaluation doit comporter au moins quatre critères d'évaluation et le poids relatif

d'un critère ne peut être supérieur à 30 sur un nombre total de 100 points disponibles552

. Dans les

règlements adoptés en vertu de la LCOP, il est plutôt prévu qu'un minimum de trois critères est

nécessaire afin d'évaluer la qualité d'une offre553

et la somme du poids des critères est de 100 %

en matière de prix ajusté le plus bas554

.

2.3.2.1 La détermination des critères et leur poids relatif

La détermination des critères de sélection ne doit pas être considérée à la légère. Tous les

critères de sélection ont le mérite d’avoir des répercussions sur la concurrence au cours de la

procédure de passation des marchés publics. Dès la rédaction de l’appel d’offres, le donneur

d’ouvrage doit donc réfléchir à l’impact que les critères de sélection auront sur la concurrence,

tant sur le prix que sur la qualité. Par exemple, il est possible que l’entreprise qui est en place,

c’est-à-dire celle qui fournit présentement les biens ou services à l’Administration publique, soit

avantagée par certains critères, comme l’expérience antérieure. Des critères trop contraignants

pourraient inutilement écarter des fournisseurs potentiels, notamment de petites et moyennes

entreprises. Le nombre de critères peut également affecter le résultat555

. En effet, « plus il y a de

critères, plus il y a de risques qu'ils se contredisent »556

. La préparation de l’appel d’offres est

552

Art. 573.1.0.1.1 (1) et (2) LCV; art. 936.0.1.1 (1) et (2) CMQ. Voir également la section 1.4.1.1 Le système

facultatif de pondération et d’évaluation. 553

Voir les annexes 1 et 2 du RCA et du RCS et les annexes 4 et 5 du RCTC. 554

Voir les annexes 2 du RCA et du RCS et l'annexe 5 du RCTC. 555

Jacques Pictet et Dominique Bollinger, supra, note 33, p. 143-145. 556

Suisse, Organe parlementaire de contrôle de l'administration, L'ouverture des marchés publics en Suisse sous

l'angle juridique et économique : rapport final à l'attention de la Commission de gestion du Conseil national ,

100

aussi le moment approprié pour estimer le prix que le donneur d’ouvrage est prêt à payer pour un

certain niveau de qualité. Somme toute, le donneur d’ouvrage doit « avoir la volonté et la

capacité de définir et d’appliquer ces critères »557

.

Les critères de sélection doivent être « facilement mesurables »558

et des critères vagues

ou ambigus susciteront des réponses insatisfaisantes de la part des soumissionnaires559

. Il va sans

dire que certains critères seront d’une grande simplicité à mesurer alors que d’autres

comporteront un important degré de subjectivité560

. Il est préférable de recourir à des critères

objectifs afin de diminuer les risques de contestation judiciaire561

, mais une certaine subjectivité

demeure, à notre avis, inhérente à la mise sur pied d'un comité de sélection dont la fonction est

d'évaluer si les offres sont conformes aux attentes et besoins spécifiques du donneur d'ouvrage562

.

Cette subjectivité n’est d’ailleurs proscrite par aucun texte législatif ou accord économique563

.

Cela témoigne, selon nous, de l'importance accordée au contrat administratif pour permettre à

l'Administration publique de réaliser « ses objectifs sociaux, politiques, environnementaux ou

économiques »564

. Ceci étant dit, la détermination des critères de sélection doit essentiellement

favoriser la concurrence dans une perspective de saine gestion des fonds publics. Nous

reconnaissons toutefois qu'il existe « quelques craintes » que le processus de sélection

contrevienne au principe de l'égalité des chances pour les soumissionnaires565

. Les auteurs

Lemieux et Issalys écrivent à ce chapitre :

(14 mars 2002), p. 26. Selon les experts interrogés dans ce rapport, le nombre de critères optimal se situe entre 3

et 5. 557


558 Guide pratique du secrétaire de comité de sélection, supra, note 136, p. 26.

559 Assn. des pêcheurs propriétaires des Iles-de-la-Madeleine c. Canada, [1996] A.C.F. n° 133, paragr. 35 (CF)

(QL). 560

Bud Porter-Roth, Request for Proposal : A Guide to Effective RFP Development, Boston, Addison-Wesley,

2002, p. 15. 561


La Commission Bernard avait conclu que cette subjectivité était inévitable : supra, note 460, p. 24. 563

Pour l’ACI : Array Systems Computing Inc. c. Canada, PR-95-024, T.C.C.E., 25 mars 1996, p. 9. Dans cette

affaire, le TCCE ajoute que « le jugement professionnel est parfaitement normal et est même prévisible pour tout type de marché public ».

564 Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.47, p. 1229-1230.

565 Id., n° 13.47, p. 1231.

101

Aussi, n'y a-t-il pas lieu de croire que l'introduction de critères subjectifs dans l'évaluation des contractants potentiels de l'Administration puisse porter atteinte aux caractéristiques propres à l'appel d'offres.566

Dans le même sens, le Vérificateur général du Québec a constaté il y a plusieurs années que « [l]e

processus de sélection d’un fournisseur repose rarement sur une démarche suffisamment

objective », puisque les donneurs d’ouvrage négligent de prévoir des échelles d’appréciation qui

favorisent l’objectivité des résultats567

. À cet égard, nous estimons que lorsque la discrétion des

évaluateurs est suffisamment encadrée dans les documents de l'appel d'offres, le risque de tomber

dans l'arbitraire est maîtrisé.

La détermination du poids relatif ou de la pondération des critères de sélection comporte

également sa part de discrétion qui peut bouleverser le jeu de la concurrence. En effet, le fait de

donner de l’importance à un critère de sélection peut comporter du favoritisme de la part du

donneur d’ouvrage. De plus, « les entreprises portent une grande attention à la pondération au

moment de présenter leur offre et de bâtir une stratégie pour emporter le marché »568

. Les

documents de l’appel d’offres peuvent prévoir que l’évaluation de la qualité des offres constitue

un exercice « simplement mathématique »569

; par exemple, une échelle de notation selon le

nombre d’années d’expérience570

, le nombre de contrats antérieurs571

ou à l’existence d’un

système d’assurance de la qualité572

.

Par ailleurs, le Vérificateur général du Québec a recommandé l'utilisation de grilles

d’évaluation comparables à celles d’autres projets analogues, plus particulièrement en ce qui a

566

Id., n° 13.47, p. 1232. 567

Rapport à l'Assemblée nationale pour l'année 1999-2000 : Acquisition de services, supra, note 279, p. 278. Cinq

ans plus tard, le Vérificateur général a constaté des progrès satisfaisants : Rapport du Vérificateur général du

Québec à l'Assemblée nationale pour l'année 2004-2005 : Suivi de vérifications de l’optimisation des

ressources, supra, note 425, p. 167-168. 568

Catherine Ribot, Emmanuelle Marc et Pascale Idoux, supra, note 191, p. 503. Par exemple, le choix d’attribuer

une plus grande importance au critère de l’innovation au détriment de l’expérience du fournisseur. 569


Groupe Morin Roy, s.e.n.c. c. Blainville (Ville de), supra, note 53. 571

Daniel Traversy & Fils inc. c. St-Nicéphore (Ville de), supra, note 252. 572

Tallon Environnement Inc. c. Montréal (Ville), [1995] J.Q. n° 986 (C.S. Qué.) (QL).

102

trait à la pondération des critères et à l’importance accordée à la qualité573

. Cette proposition nous

apparaît bien fondée, puisqu'une certaine uniformité dans la détermination et la pondération des

critères de sélection devrait être dégagée au fil du temps par les donneurs d'ouvrage pour ainsi

rendre la procédure efficace et efficiente au lieu de constamment recommencer à zéro lorsqu’il

est question de réaliser des projets similaires.

2.3.2.2 La raisonnabilité des critères reliés au marché

Les critères de sélection sont librement définis, sous réserve qu’ils soient « justifiés par

l’objet du marché »574

. Selon l’auteur Langlois, l’expression « tout autre critère directement relié

au marché », qui est utilisée aux articles 573.1.0.1 de la LCV et 936.0.1 du CMQ, signifie que

« seuls soient permis les critères directement reliés au type de contrat visé par l’appel

d’offres »575

. Que l’auteur de l’appel d’offres soit un organisme public visé par la LCOP ou une

municipalité, nous retenons que les critères de sélection doivent avoir un lien rationnel avec la

mise en concurrence et la recherche de la qualité576

, comme les habiletés, les compétences, les

connaissances et les expériences antérieures.

573

Rapport du Vérificateur général du Québec à l'Assemblée nationale pour l'année 2011-2012 : Vérification de

l'optimisation des ressources, supra, note 25, p. 1-13. 574

Laurent Richer, supra, note 210, no 705, p. 463. Voir aussi : Marc Laperrière, supra, note 28, p. 58. L’article 506

(6) ACI prévoit qu’« une Partie peut tenir compte non seulement du prix indiqué, mais également de la qualité,

de la quantité, des coûts de transition, des modalités de livraison, du service offert, de la capacité du fournisseur

de satisfaire aux conditions du marché public et de tout autre critère se rapportant directement au marché public

et compatible avec l'article 504. […] » (notre soulignement). Quant au quatrième paragraphe de l’article 504, il

édicte que « [l]es Parties ne peuvent imposer ou prendre en considération, dans l'évaluation des soumissions ou

l'attribution des marchés, des critères relatifs au contenu local ou d'autres critères fondés sur des retombées

économiques et conçus pour favoriser : a) soit les produits et les services d'une province ou d'une région, y

compris ceux inclus dans les marchés de construction; b) soit les fournisseurs de tels produits ou services d'une

province ou d'une région ». 575

André Langlois, supra, note 28, p. 272. Selon ces dispositions, les critères de sélection peuvent notamment être

basés sur la qualité ou la quantité des biens, des services ou des travaux, sur les modalités de livraison, sur les

services d’entretien, sur l’expérience ou la capacité financière du soumissionnaire. 576

Id., p. 274. Voir aussi le Rapport du ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du

territoire concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Sainte-Anne-des-Plaines pour l'attribution

des contrats, supra, note 437, p. 17.

103

Il existe cependant un réel danger que l’utilisation de certains critères « reliés au marché »

permette la mise en œuvre de politiques protectionnistes ou favorise indûment certains

fournisseurs577

. L’auteur français Richer estime que « [l]a définition et l’application de critères

objectifs, non discriminatoires et compréhensibles est une des plus grosses difficultés de la

procédure »578

. En effet, l’intégration de tels critères visait à l’origine à faire « reculer la

tendance, qui peut être coûteuse à terme, à attribuer les contrats aux moins-disants ; ils ont surtout

suscité du contentieux au sujet du respect des critères annoncés »579

.

Des exemples de critères de sélection à proscrire sont les retombées économiques580

,

notamment le fait de payer des taxes municipales581

, l'implication dans la communauté ou la

région582

et l’apport d’une contribution financière ou d’un don583

. Pour ce qui est des critères

portant sur des considérations environnementales, ils ne doivent pas restreindre indûment la

concurrence. Est également interdit tout critère ayant un effet discriminatoire en fonction de la

577

« Certains critères, reliés par exemple à la proximité, peuvent donner un avantage compétitif aux PME. » : Denis

Lemieux et Nicholas Jobidon, supra, note 39, p. 393. Voir aussi : Pierre Giroux et Denis Lemieux, supra, note

40, n° 7-850, p. 1258; Pierre Issalys et Denis Lemieux, supra, note 3, n° 13.20, p. 1162. 578


579 Ibid.

580 Art. 504 (4) ACI. Voir le Répertoire présentant des exemples de mesures pouvant faire partie de la politique de

gestion contractuelle d’un organisme municipal, supra, note 141, p. 26. Afin d’atteindre l’objectif de développer

la région ou de consolider les acquis, le MAMROT estime que le critère de l’apport économique est impartial. Or, nous estimons qu’un tel critère désavantage directement les entreprises qui sont situées à l’extérieur de la

région désignée, car elles embauchent et s’approvisionnent probablement dans leur région. Dans l’affaire BTF,

supra, note 29, paragr. 25, les retombées locales constituaient un critère de sélection : « [d]écire l’implantation

de la firme dans son milieu : historique, propriétaires, actionnaires, compagnie-mère, nombre d’employés ». 581


Dit autrement, un critère portant sur la contribution sociale : Groupe Morin Roy S.E.N.C. c. Val-d'Or (Ville de),

2002 CanLII 21764 (C.S. Qué.). Dans l’affaire BTF, supra, note 29, paragr. 25, l’implication sociale était un

critère de sélection : « [d]écire les activités locales et régionales auxquelles l’entreprise a contribué au cours des

trois dernières années ». Par ailleurs, il nous semble qu’un critère social, l’intégration de travailleurs autochtones

par exemple, ne s’inscrit pas dans la recherche d’un cocontractant de qualité, c’est-à-dire sa capacité à exécuter

le contrat selon les attentes et besoins du donneur d’ouvrage. De notre point de vue, il faut plutôt miser sur des

critères de sélection qui permettent de vérifier la qualification et l’expérience des travailleurs plutôt que leur

statut social. Au même effet, on peut ajouter le critère de la réinsertion sociale et professionnelle d’employés :

Laurent Richer, supra, note 210, no 732, p. 476. Nous notons cependant que l’Administration fédérale utilise des

critères socio-économiques lorsque les accords économiques le permettent : voir la Politique sur les marchés,

supra, note 33, art. 4.1.4 et 10.3.1 c). 583

Le don à une fondation par exemple. Il s’agit d’ailleurs de l’avis du Secrétariat du Conseil du trésor dans un bulletin d’interprétation des marchés publics : Québec, Secrétariat du Conseil du trésor, Bulletin d’interprétation

des marchés publics, Contribution financière ou don dans le cadre d’un appel d’offres publics –

RCA/RCS/RCTC. 5-1, (12 avril 2010).

104

région ou du territoire de la provenance des biens et services584

, comme la proximité de la

firme585

, la connaissance des installations existantes et du milieu586

ou l’expérience dans des

projets similaires sur un territoire précis587

. Le critère de l’expérience en milieu municipal588

est

également illégal, puisqu’il discrimine la valeur des réalisations auprès d’organismes publics ou

de sociétés privées qui sont autant valables. Le donneur d’ouvrage devrait plutôt rechercher des

projets antérieurs qui ont la même envergure monétaire ou un niveau semblable de complexité,

sans accorder d’importance au lieu de réalisation. Le critère de l’expérience n’est toutefois pas

injuste à l’égard des entreprises qui tentent de déloger l’entreprise en place589

. Par ailleurs, les

références d’un soumissionnaire peuvent constituer un critère de sélection590

, dans la mesure où

les membres du comité de sélection évaluent uniquement ce critère à la lumière des lettres de

références de clients pour des projets similaires. Il faut toutefois éviter toute autre forme de

communication entre les anciens clients du soumissionnaire et le comité de sélection. Ce dernier

584

Un critère de sélection ne doit pas entrer en conflit avec les accords intergouvernementaux applicables. Par

exemple : art. 504 (4) ACI. Voir aussi : André Langlois, supra, note 28, p. 273; art. 573.1.0.4 LCV; 936.0.4

CMQ. 585


vérification du processus suivi par la Ville de Sainte-Anne-des-Plaines pour l'attribution des contrats, supra, note

437, p. 17. 586


vérification du processus suivi par la Ville de Mascouche pour l'attribution des contrats, supra, note 461, p. 15;



suivi par la Ville de Château-Richer pour l'attribution des contrats, (mai 2011), p. 19; le Rapport du ministère


suivi par la Ville de Salaberry-de-Valleyfield pour l'attribution des contrats, supra, note 461, p. 12-13. 587



suivi par la Régie d’assainissement des eaux Terrebonne-Mascouche pour l'attribution des contrats, (décembre

2011), p. 26-27. On peut également ajouter comme critère discriminatoire celui de la qualité des services rendus

antérieurement au donneur d’ouvrage : voir le Rapport du ministère des Affaires municipales, des Régions et de

l'Occupation du territoire concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Mascouche pour

l'attribution des contrats, supra, note 461, p. 15-16. 588


vérification du processus suivi par la Régie d’assainissement des eaux Terrebonne-Mascouche pour l'attribution

des contrats, supra, note 587, p. 27. 589

Array Systems Computing Inc. c. Canada, supra, note 563, p. 9. 590

Excavations Jacques Thibert inc. c. Saint-Édouard (Paroisse), AZ-50151271, 2002-11-13 (C.S.), confirmé dans

2005 QCCA 507.

105

se trouverait, à notre avis, dans une situation de cueillette de renseignements et

n’évaluerait plus l'offre à sa face même.

De plus, un critère de sélection ne peut être frivole, c’est-à-dire qu’il ne s’appuie pas

raisonnablement sur les besoins du donneur d’ouvrage591

. Dans l’affaire Construction Yvan

Boisvert c. Drummondville (Ville), la demanderesse, un soumissionnaire évincé, contestait une

exigence prévue à l’appel d’offres relatif à l’octroi d’un contrat de travaux de réfection de rue.

Cette exigence était que l’usine d’enrobage du soumissionnaire soit située à l’intérieur d'un rayon

de trente kilomètres du site des travaux. La Ville accordait de l’importance au fait que le bitume

soit très chaud à sa réception sur le site afin d’assurer la meilleure qualité du pavage. De plus, il

fallait éviter qu’un entrepreneur surchauffe son produit une fois rendu à destination, entraînant

alors une oxydation qui altère la qualité des travaux effectués.

En première instance592

, la juge Poulin a conclu que la Ville avait tort d’exiger cette

distance, car elle devait utiliser une norme de contrôle claire et précise et non discriminer des

entreprises qui auraient pu atteindre l’exigence de qualité malgré la distance entre leur usine et le

chantier. Au surplus, la demanderesse a démontré qu’elle était en mesure de respecter les

températures exigées par la Ville. Constatant également l’ambiguïté des documents d’appel

d’offres sur le nombre requis de paveuses, la juge Poulin a condamné la ville à payer à la

demanderesse le montant des profits dont celle-ci aurait bénéficié, car le contrat aurait dû lui être

octroyé. Ce jugement a toutefois été infirmé par la Cour d’appel du Québec593

. Dans un arrêt

rendu par procès-verbal, le plus haut tribunal de la province a rappelé la discrétion d’un

organisme public dans la détermination des conditions d’un appel d’offres pour autant que

l’intérêt de la collectivité et la saine concurrence soient respectés. Or, l’exigence de la distance

des 30 kilomètres, existante depuis plusieurs années, n’était « ni arbitraire ni frivole ni formulée

591

Construction Yvan Boisvert inc. c. Drummondville (Ville), supra, note 414, paragr. 2; MYG Informatique Inc. c.

Commission scolaire René-Lévesque inc., supra, note 54, paragr. 55. 592

Construction Yvan Boisvert inc. c. Drummondville (Ville), J.E. 2002-1070 (C.S.). 593

Construction Yvan Boisvert inc. c. Drummondville (Ville), supra, note 414. Nous notons que certains auteurs

considèrent que cet arrêt ne suit pas la jurisprudence traditionnelle : Jean Hétu, Yvon Duplessis et Lise Vézina,

supra, note 55, no 9.107, p. 9263.

106

dans le but de contourner la Loi »594

. La Cour d’appel a ainsi reconnu qu’un élément d’ordre

technique pouvait limiter la provenance des biens et services. Finalement, aucun doute n’existait,

de l’avis de la Cour d’appel, sur le nombre minimum requis de paveuses par la Ville.

En somme, un critère de sélection doit être directement relié au marché595

et ne peut être

arbitraire, frivole ou formulé dans le but de contourner la loi596

. Afin de préserver le processus

d'adjudication des contrats, il existe toutefois un équilibre à maintenir entre le droit de déterminer

des objectifs de qualité et l'obligation que les exigences ne restreignent pas indûment la

concurrence, notamment en excluant les solutions de rechange ou en ciblant un fournisseur en

particulier.

2.3.2.3 La divulgation des critères et de leur pondération

Les règlements adoptés en vertu de la LCOP de même que les lois municipales prévoient

le caractère impératif de la divulgation des critères d’évaluation retenus, et, le cas échéant, leur

poids respectif597

. Cette obligation de divulgation veut également dire qu'un donneur d’ouvrage

ne peut opter pour l’évaluation qualitative des offres si cette façon de procéder n’a pas été

annoncée. Il s’agit d’exposer précisément les règles du jeu. Les travaux des membres du comité

de sélection sont ainsi balisés, comme l’a indiqué le Vérificateur général dans son rapport portant

sur l’acquisition de services pour l’année 1999-2000 :

594

Id, paragr. 2. Voir aussi : Construction Anor inc. c. Montréal (Communauté urbaine de), supra, note 446;

Service sanitaire Morin inc. c. Terrebonne (Ville de), 2010 QCCS 2822, paragr. 57 et ss. 595

L'auteur Langlois écrit qu'il devrait être « banni tout critère ne pouvant se justifier objectivement » : supra, note

28, p. 274. 596

Voir aussi : Tallon Environnement Inc. c. Montréal (Ville), supra, note 572. 597

Art. 19 al. 2 RCA; art. 5 (6) RCS; art. 22 al. 3 et 24 al. 2 RCTC. Voir aussi : art. 573.1.0.1 al. 2 LCV; art. 936.0.1 al. 2 CMQ. Il en est de même au fédéral : Canada, Travaux publics et Services gouvernementaux, supra, note

33, art. 4.35.5. Voir : Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29,

paragr. 262-263. Au même effet : art. 506 (6) ACI.

107

[…] la segmentation des critères d’évaluation en balises très précises et la définition d’une échelle d’appréciation au moyen d’indicateurs augmentent l’objectivité de l’exercice. Ainsi, lors de l’évaluation du critère qui concerne l’expérience du fournisseur dans des projets similaires, on peut recourir à des balises particulières, assorties d’indicateurs qui

déterminent les modalités du pointage ; par exemple, deux points seront accordés au fournisseur faisant valoir de un à trois projets pertinents, trois points, à celui qui a à son crédit de quatre à six projets pertinents et ainsi de suite.598


Malheureusement, la divulgation des critères d’évaluation n’est pas toujours effectuée par

les donneurs d’ouvrage599

, ce qui ne « permet pas d’avoir l’assurance que celui qui a obtenu le

contrat est le réel gagnant du processus »600

. Dans l'affaire Lemay c. Corporation de Transport

Les Seigneuries601, le donneur d'ouvrage était un organisme sans but lucratif qui supervisait et

gérait le transport adapté sur un territoire regroupant neuf municipalités. Cet organisme avait

lancé un appel d'offres afin d'octroyer le contrat de transport pour l’année 2000-2001, bien

qu'aucune disposition légale ne l’obligeait d’agir ainsi. Puis, l’organisme avait délégué

l’évaluation des offres à un comité d’évaluation composé de quatre membres du conseil

d’administration. Les sept critères mentionnés aux formulaires de soumission étaient les

suivants : la place principale d’affaires, l’âge des véhicules, l’expérience en administration,

l’expérience de répartition, l’expérience pertinente, le coût du service et l’entente de services.

Lors de l’évaluation des offres, le comité de sélection avait toutefois ajouté trois critères à l’insu

de tous les soumissionnaires, puisque les membres avaient cru nécessaire d’évaluer le plan de

formation, la viabilité et la maximisation des véhicules. À cet égard, le juge Godin a conclu que

tous les soumissionnaires avaient été traités équitablement. En effet, tous les soumissionnaires

ignoraient l’ajout de ces trois critères avant le dépôt des offres et le rang des soumissionnaires

598


Par exemple : Québec, Vérificateur général du Québec, Rapport du Vérificateur général du Québec à

l'Assemblée nationale pour l'année 2010-2011 : Performance relative aux principales activités du Centre de

santé et de services sociaux d’Arthabaska-et-de-l’Érable, tome I, chapitre 4, (12 mai 2010), p. 4-23 et 4-25. 600

Rapport du Vérificateur général du Québec à l'Assemblée nationale pour l'année 2007-2008 :

Approvisionnement en équipement et en fournitures de nature médicale, supra, note 403, p. 24 : le Vérificateur général du Québec avait constaté que, dans 16 des 20 dossiers analysés, les critères de sélection et leur

pondération n’étaient pas précisés dans les documents de l’appel d’offres. 601

Lemay c. Corp. de Transport Les Seigneuries, J.E. 2002-1511 (C.S.).

108

demeurait inchangé, que l’on considère ou non ces nouveaux critères602

. L’utilisation de critères

supplémentaires ne portait donc pas atteinte à la légalité de l’évaluation des offres. Ensuite, le

juge Godin a indiqué que les membres du comité de sélection avaient effectué du bon travail et a

rappelé que le Tribunal ne pouvait substituer son évaluation à celle des évaluateurs, « à moins de

déceler une mauvaise foi ou un manque d’objectivité manifeste »603

.

Dans l'affaire Sogep, société de gestion d’équipements c. Société des établissements de

plein air du Québec604, la demanderesse reprochait également au défendeur d’avoir évalué son

offre selon des critères non divulgués, car déterminés postérieurement à la publication de l'appel

d’offres. Ainsi, la demanderesse prétendait qu’il lui avait été impossible de soumissionner

adéquatement. Le juge Duchesne a ainsi abordé le traitement équitable des soumissionnaires :

[35] De l’avis du Tribunal, le traitement équitable de tous les soumissionnaires implique que le propriétaire fournisse les renseignements utiles et nécessaires pour permettre à ces derniers de soumissionner intelligemment sur une base égalitaire. [36] La Cour suprême ne va pas jusqu’à reconnaître une obligation du propriétaire de

divulguer ses facteurs d’évaluation ou de pondération lors de l’appel d’offres qui donne naissance au contrat A à la condition, cependant, qu’il ait agi avec la plus entière bonne foi et en toute équité, obligation reconnue par la réforme de 1994 aux articles 6, 7 et 1375 C.c.Q. [37] Somme toute, le Tribunal doit intervenir si un soumissionnaire n’a pas été traité équitablement.

Le juge Duchesne a conclu de cette façon :

[58] Le Tribunal n’a pas à se substituer aux analystes de la défenderesse dans la mesure où la preuve permet de conclure, sans aucun doute, à la bonne foi et à la probité de la défenderesse dans tout son processus d’analyse des soumissions et, surtout, dans la mesure où tous les soumissionnaires ont été traités dans l’ignorance de ses critères internes.

602

Id., paragr. 20 et 38. 603

Id., paragr. 40. 604

SOGEP, société de gestion d'équipements publics c. Société des établissements de plein air du Québec, 2008

QCCS 2978.

109

Un soumissionnaire prépare son offre en toute connaissance de cause lorsqu’un donneur

d’ouvrage lui divulgue préalablement les critères de sélection, de même que leur pondération605

.

Nous retenons que la liberté de commerce et l’intérêt de la collectivité supposent une pleine

démonstration de la qualité. Or, la non-divulgation de certains critères ne permet pas aux

soumissionnaires de démontrer leur juste valeur, ce qui peut potentiellement affecter le rang des

soumissionnaires. Néanmoins, l’invariabilité du rang des soumissionnaires, une fois que les

critères additionnels sont mis de côté, est un fait qui permet de conclure que l’égalité de

traitement a été maintenue. Il faut donc revenir aux critères établis dans les documents de l’appel

d’offres avant de conclure que le recours à des critères non divulgués entraîne la responsabilité du

donneur d’ouvrage. Le même raisonnement prévaut lorsqu’une condition non prévue à l'appel

d'offres est considérée a posteriori lors de l’étude de la conformité d'une offre606

. En effet, le

donneur d’ouvrage ne peut passer outre ses propres conditions, car il serait injuste pour le

soumissionnaire ayant « investi du temps et de l'argent pour étudier le projet et préparer une

soumission conformément à ce qui était demandé »607

. Dans l'affaire Entreprises de construction

Panzini inc. c. Agence métropolitaine de transport, le donneur d'ouvrage avait inscrit par erreur

la certification ISO comme condition d'admissibilité dans l'avis d'appel d'offres et avait décidé de

ne plus tenir compte de cette condition à l'étape de l'adjudication du contrat. Le troisième plus bas

soumissionnaire, seul détenant la certification ISO, avait ensuite entrepris un recours en

dommages. La juge Richer a écrit, à juste titre :

[36] La partie demanderesse soutient avec raison qu'elle subit un préjudice du fait qu'elle devient moins compétitive, à partir du moment où elle ignore que la condition 3.1 b) ne s'applique plus (certification ISO) alors que deux soumissionnaires l'ont appris par

téléphone. En effet, à partir du moment où la certification ISO n'est plus une condition essentielle à l'octroi du contrat, seul le prix devient important. Or, la demanderesse sait qu'elle est une des rares entreprises de démolition à posséder une telle certification, ce qui lui permet d'être plus indépendante dans la fixation de son prix.608 [Notre soulignement]

605

Contrairement à Hypertec Systèmes inc. c. Commission scolaire de la Capitale, J.E. 2001-1446 (C.S.), paragr.

39-42; Monit International Inc. c. Canada, 2004 CF 75, paragr. 272, décision infirmée dans 2004 CAF 335. 606

Pièces et accessoires d'auto St-Pamphile inc. c. St-Omer (Municipalité de), J.E. 2003-17 (C.A.), paragr. 12. 607

Spécialistes en combustion S.D. (1976) ltée c. Centre hospitalier Robert-Giffard, J.E. 99-1059 (C.S.). 608

Entreprises de construction Panzini inc. c. Agence métropolitaine de transport, B.E. 2006BE-216 (C.S.).

110

De la même façon, nous pensons qu'un fournisseur, sachant qu'il détient un avantage sur

ses compétiteurs au niveau de la qualité, peut décider de participer à un appel d'offres et fixer son

prix en conséquence. D’un autre côté, un autre fournisseur pourrait décider de ne pas investir du

temps et de l'argent dans le processus, du seul fait qu'il estime ne pas être en état d'atteindre le

seuil minimal de qualité. La divulgation des critères de sélection et de leur pondération est donc

également une question de transparence.

2.4 L'évaluation des offres et l’adjudication du contrat

Après l’étude de la conformité et de l’admissibilité des offres, le comité de sélection

procède à l’analyse qualitative et rend une recommandation au donneur d’ouvrage. Ce dernier ne

peut, d’aucune façon, modifier le pointage accordé par le comité de sélection ou remettre en

cause la recommandation, car il revient à celui-ci d'évaluer les offres609

.

Pour les organismes publics, le résultat de l’évaluation de la qualité doit être transmis à

tous les soumissionnaires ayant atteint cette étape dans les 15 jours suivant l’adjudication du

contrat610

. En cas d’égalité des résultats, l’organisme public ou le conseil municipal doit procéder

par tirage au sort afin de déterminer le cocontractant611

. Les résultats de l’évaluation qualitative

sont parfois très serrés. Dans son rapport portant sur l’acquisition de services pour l’année 1999-

2000, le Vérificateur général a constaté que dans 5 des 28 dossiers vérifiés, il existait un écart

maximum de 1,6 % entre le premier rang et le second612

. Nous aborderons maintenant les

différentes règles qui sont applicables aux différents modes d’adjudication.

609

Art. 24 RCA; art. 26 RCS; art. 31 RCTC; art. 573.1.0.1 al. 3 et 573.1.0.1.1 al. 3 LCV; art. 936.0.1 al. 3 et

936.0.1.1 al. 3 CMQ. 610

Art. 26 RCA; art. 28 RCS; art. 32 RCTC. Au municipal, l’avis d’appel d’offres devrait fixer un délai pour

transmettre le résultat de l’évaluation qualitative et, le cas échéant, retourner les enveloppes qui n’ont pas été

ouvertes. 611

Art. 14 RCA; art. 14 et 27 RCS; art. 17 RCTC; art 573.1.0.1.1 al. 3 (3) LCV; art. 936.0.1.1 al. 3 (3) CMQ. 612

Rapport à l'Assemblée nationale pour l'année 1999-2000 : Acquisition de services, supra, note 279, p. 296. Voir

aussi : Nurun inc. c. Québec (Procureur général) (Ministère des Transports), 2012 QCCS 523.

111

2.4.1 L’adjudication au soumissionnaire ayant le prix le plus bas

Dans l’état actuel du droit, seuls les organismes publics peuvent recourir à ce mode

d’adjudication reposant sur la qualité minimale613

. Selon cette façon de procéder, le comité de

sélection indique si chacune des offres conformes atteint le niveau de performance acceptable

pour chacun des critères figurant dans la grille d’évaluation de l’appel d’offres614

. Seules les

enveloppes de prix des soumissions ayant atteint le niveau de performance acceptable pour

chacun des critères sont ouvertes par le comité de sélection. Ce dernier recommande ensuite

l’octroi du contrat au soumissionnaire ayant proposé le prix le plus bas, réduit du pourcentage de

marge préférentielle, s’il y a lieu. Il n'existe donc aucun rapport qualité-prix.

2.4.2 L’adjudication au soumissionnaire ayant le meilleur rapport qualité-prix

Le niveau de performance acceptable pour chacun de ces critères est indiqué dans la grille

d’évaluation contenue dans l’appel d’offres615

. Chaque critère est évalué sur une échelle de 0 à

100 points et le « niveau de performance acceptable » correspond à 70 points616

. La note obtenue

pour chacun des critères est multipliée par son poids relatif et la somme des notes pondérées

obtenues pour chacun des critères constitue la note finale617

. Sur le plan de la qualité, une offre

acceptable est celle dont la note finale est d'au moins 70 points618

.

613

Voir la section 1.4.1.1 Le système facultatif de pondération et d’évaluation. 614

Voir les annexes 1 du RCA et du RCS et l’annexe 4 du RCTC. 615

Voir les annexes 2 (2) du RCA et du RCS et l’annexe 5 (2) du RCTC. 616

Voir la section 1.4.1.2 Le système obligatoire de pondération et d’évaluation et les annexes 2 (4) du RCA et du

RCS et l’annexe 5 (4) du RCTC. Conformément à la critique de l’auteur Laurin, le Guide du secrétaire de

comités de sélection, émis par le Secrétariat du Conseil du trésor en 2009, ne contient plus l’« incongruité

manifeste » de prévoir une note de 60 % pour un niveau de qualité satisfaisant dans l’échelle d’attribution des

notes alors que le pointage intérimaire minimal est de 70 : Pierre Laurin, « L’adjudication des contrats

municipaux : la relecture d’une certaine jurisprudence », dans Service de la formation continue, Barreau du Québec, Développements récents en droit municipal, vol. 221, Éditions Yvon Blais, 2005, p. 356-357.

617 Voir les annexes 2 (6) du RCA et du RCS et l’annexe 5 (6) du RCTC.

618 Voir les annexes 2 (7) du RCA et du RCS et l’annexe 5 (7) du RCTC.

112

Selon l’approche qualité-prix dans le domaine des organismes publics, le prix de chaque

offre acceptable est ajusté selon la formule suivante619

:

Prix ajusté = Prix soumis

Coefficient d’ajustement pour la qualité

Le contrat est adjugé au soumissionnaire dont le prix ajusté est le plus bas. Le coefficient

d’ajustement pour la qualité est égal à :

1 + K ( Note finale pour la qualité – 70

) 30

En vertu de cette formule, « plus la qualité d’une soumission est élevée, plus le prix que le

soumissionnaire aura soumis pourra être ajusté à la baisse »620

. Il est important de ne pas arrondir

le coefficient d’ajustement pour la qualité621

, ni le prix ajusté. La valeur du paramètre « K » ne

peut être inférieure à 15 % ni excéder 30 %. Ce paramètre exprime le pourcentage qu'un

organisme public est prêt à payer pour adjuger le contrat à un soumissionnaire dont la note finale

est de 100 au lieu de 70622

. Dans le cas de contrat mixte de travaux de construction et de services

professionnels, la variable « K » est fixée à 15 %623

.

Dans le domaine municipal, un contrat de services professionnels624

n'est pas adjugé selon

un prix ajusté, mais un pointage final :

619

Pour un exemple d’utilisation de la formule : Pierre Giroux, Denis Lemieux et Nicholas Jobidon, supra, note 95,

p. 393-394. 620

Alain Hudon, supra, note 70, p. 321. 621

Nurun inc. c. Québec (Procureur général) (Ministère des Transports), supra, note 612 : dans cette affaire, un

coefficient d’ajustement de 1,04 plutôt que 1,0433 était déterminant. 622

Pour un paramètre « K » de 15, 1 % de qualité vaut 0,5 % de prix, alors que pour un paramètre K de 30, 1 % de

qualité vaut 1 % de prix. 623

Voir l'annexe 5 (8) du RCTC. 624

Pour les autres contrats, aucune formule n’est obligatoire. Il suffit de mentionner toutes les exigences et tous les

critères qui seront utilisés pour évaluer les offres, ainsi que les méthodes de pondération et d'évaluation fondées

sur ces critères.

113

Pointage final = (pointage de la première étape + 50) x 10 000

prix soumis

Le soumissionnaire dont le pointage final est le plus élevé se voit accorder le contrat. Le pointage

de la première étape est l’équivalent de la note finale pour la qualité qui se trouve dans la formule

prévue pour les organismes publics. Une municipalité peut ainsi payer un maximum de 25 %

supplémentaire pour passer d’une offre dont le pointage à la première étape est de 70 points à

celle qui a obtenu 100 points. L’UMQ estimait, en 2002, que la formule mathématique mise de

l’avant dans le domaine municipal avantageait les fournisseurs qui se sont tout juste qualifiés, de

sorte qu’il ne s’agissait pas d’un véritable mécanisme favorisant la qualité625

.

Il nous semble judicieux que les donneurs d’ouvrage évitent les tracas de penser une

formule différente que celles prévues dans les règlements applicables aux organismes publics et

les lois municipales, sinon il existe un risque d’arriver à des résultats non souhaitables. Par

exemple, dans l’affaire Groupe Bio-Services inc. c. GDG Environnement Ltée626, une entreprise

et une filiale avaient chacune déposé une offre dont le prix de l’une était exagérément élevé, voire

extravagant, au point de l'empêcher d'obtenir elle-même le contrat. Cette offre était toutefois de

nature à conférer à l’autre entreprise un pointage additionnel suffisant pour obtenir le contrat en

vertu du système d'évaluation établi par le donneur d'ouvrage627

. Les deux formules applicables

625

Union des municipalités du Québec, Commentaires présentés à la Commission de l’aménagement du territoire

sur le projet de loi no 106 : Loi modifiant diverses dispositions législatives concernant le domaine municipal,

(10 juin 2002), p. 12-13. 626

Groupe Bio-Services inc. c. GDG Environnement ltée, 2008 QCCS 597, confirmé dans 2009 QCCA 359. 627

Cette formule est non seulement complexe, mais elle intègre une évaluation comparative au lieu d’être

individuelle. Au paragr. 19 du jugement de la Cour supérieure : « 11.2.6 Prix Pour le prix total des 5 années de

traitement, la note est quantitativement calculée comme suit :

- si il n'y a qu'une seule soumission à évaluer, elle se voir accorder la note 5;

- si il y a plus d'une soumission à évaluer, la soumission au prix total le plus élevé se voit accorder la note 0, la

soumission au prix total le moins élevé se voit accorder la note 5 et la note des autres soumissions est calculée

selon l'équation :

(Ptmax-Ptsoum)

Nsoum = 5x (Pmaxi-Ptmin)

où Nsoum représente la note de la soumission (arrondie à l'entier le plus près), Ptmax représente le prix total le

plus élevé des soumissions, Ptmin, le prix total le moins élevé et Ptsoum le prix total de la soumission qui est

évaluée. »

114

aux organismes publics et aux municipalités ont aussi l’effet de restreindre le risque de dérapage

dans l'appréciation du rapport qualité-prix. Dans l'affaire 3051226 Canada inc. c. Aéroports de

Montréal, le comité d'évaluation recommandait dans ces termes l'adjudication du contrat :

Après vérification, analyse et compilation des résultats de chacun des membres du comité d'évaluation, le résultat final se répartit comme suit : Service d'entretien Advance 4 984 114,98 $ 88.78%

Genesis 4 640 734,20 $ 86.38% […] Compte-tenu de l'écart relativement mince séparant le premier soumissionnaire du deuxième, Gilles Rivard, Directeur-adjoint Approvisionnement, s'est assuré que l'évaluation avait été objective et qu'elle avait bel et bien porté sur les éléments présentés dans les propositions.

Sur la base du pointage final obtenu, trois (3) des quatre (4) membres du comité sont d’accord pour recommander l’octroi du contrat d’une durée de trois (3) ans à Service d’entretien Advance. Par contre, un membre du comité serait favorable pour octroyer le contrat à la compagnie Genesis, laquelle est présentement en fonction.628

Bien que cet élément n'était pas en litige dans cette affaire, nous soulignons que trois des

quatre membres du comité de sélection estimaient qu'un écart de 2,5 % sur le plan de la qualité

vaut un coût supplémentaire de plus de 340 000 $. Or, cette différence correspond à environ 7 %

de la valeur du prix de l’offre la plus basse. Selon la formule prévue par la réglementation

applicable aux organismes publics, que la valeur du paramètre « K » soit 15 % ou 30 %, cet écart

de qualité n'aurait pas permis d’octroyer le contrat au deuxième soumissionnaire le plus bas629

. Il

en est de même pour le domaine municipal630

. En fait, la recommandation du comité de sélection

équivaut à l’utilisation d'un paramètre « K » d'au moins 175 % ! On peut dire que payer près deux

628

3051226 Canada inc. c. Aéroports de Montréal, supra, note 51, paragr. 26. 629

Un paramètre « K » de 15 % aurait donné un prix ajusté de 4 556 280,26 $ pour Service d'entretien Advance mais de 4 291 016,37 $ % du côté de Genesis. Quant au paramètre « K » fixé à 30 %, le prix ajusté aurait été de

4 196 089,39 $ pour Service d'entretien Advance en comparaison à 3 990 313,16 $ du côté de Genesis. 630

Service d'entretien Advance et Genesis auraient obtenu respectivement un pointage final de 0,278 et 0,294.

115

fois le prix afin de passer d'une offre de 70 points à 100 points ne va pas dans l’intérêt de

la collectivité.

Cet exemple tiré de la jurisprudence démontre que la recommandation du comité

d'évaluation devient arbitraire si le processus décisionnel ne s’appuie sur aucune méthodologie.

L'improvisation au moment de l'analyse du rapport qualité-prix ne présente aucune garantie que

l’offre recommandée soit celle étant la plus économiquement avantageuse. Ce cas d’espèce

illustre également toute la logique mathématique derrière les formules prévues autant en vertu de

la réglementation adoptée sous l’égide de la LCOP que de la législation municipale. En effet, une

simple différence sur le plan de la qualité est insuffisante pour renverser la tendance lourde selon

laquelle le contrat doit être adjugé au plus bas soumissionnaire conforme. Le prix demeure le

critère déterminant631

. Sous sa forme actuelle, l’effet principal de la recherche du meilleur rapport

qualité-prix est de permettre l’adjudication des contrats selon un seuil de qualité minimale632

.

2.4.3 L’adjudication au soumissionnaire ayant le plus haut niveau de qualité

L’adjudication du contrat au soumissionnaire ayant le plus haut niveau de qualité sans

égard au prix ne s’applique que dans les cas où le prix est déterminé par un tarif. Dans cette

situation, le donneur d'ouvrage ne se privera pas de l'offre démontrant les plus hauts standards de

qualité. Nous rappelons que les lois municipales ne permettent pas aux municipalités d’accorder

un contrat au soumissionnaire ayant le plus haut niveau de qualité, les seules avenues possibles

étant le plus bas soumissionnaire conforme et le meilleur rapport qualité-prix633

.

631


632 Dans le rapport Coulombe, plusieurs intervenants ont rapporté que le prix demeurerait prépondérant dans

l’évaluation des offres en raison de la formule de pondération, ce qui ne permettait la concurrence

essentiellement sur le prix plutôt que sur la base de la compétence et de l’expérience : Rapport du Groupe-

conseil sur l’octroi des contrats municipaux : Marchés publics dans le milieu municipal, supra, note 2, p. 40. Voir également : Pierre-André Normandin, « Génie-conseil à Québec : la qualité avant le prix, plaident les

ingénieurs », Le Soleil, (13 décembre 2010), en ligne : <www.lapresse.ca >. 633

Voir la section 1.4.1.1 Le système facultatif de pondération et d’évaluation.

116

2.4.4 Le cas du refus de suivre la recommandation du comité de sélection

Le comité de sélection ne détient qu’un pouvoir de recommandation634

. La jurisprudence

reconnaît la validité des clauses de réserve par lesquelles un donneur d'ouvrage se réserve le droit

de ne pas conclure de contrat au terme d'un appel d'offres, même en présence de soumissions

conformes635

. De telles clauses permettent de rejeter la plus basse soumission, voire n'en retenir

aucune.

Cette discrétion du donneur d'ouvrage n'est toutefois pas absolue. Dans l'arrêt MYG

Informatique Inc. c. Commission scolaire René-Lévesque inc., la Cour d'appel du Québec, sous la

plume du juge Morissette, a statué que cette « pratique courante » empêche souvent la naissance

du contrat A, mais il demeure que « le pollicité qui est en mesure d'invoquer une telle clause n'est

pas pour autant affranchi de son obligation de traiter les soumissionnaires sur un pied d'égalité,

avec équité et bonne foi »636

. Ces clauses de réserve ont le même effet en matière d'évaluation

qualitative des offres637

. Il s'agit donc d'apprécier les circonstances particulières de l'utilisation de

cette clause, puisque le donneur d’ouvrage ne peut « décider sans motif valable d'annuler un

appel d'offres pour en tenir un second »638

. En fait, le processus d'appel d'offres ne doit pas être

détourné de sa véritable fin pour devenir du marchandage comme outil de négociation639

. L’appel

d’offres peut cependant être annulé lorsque les prix soumis dépassent largement le budget

disponible pour exécuter les travaux640

.

634

Nurun inc. c. Québec (Procureur général) (Ministère des Transports), supra, note 612, paragr. 60. 635

M.J.B. Enterprises Ltd. c. Construction de Défense (1951) Ltée, supra, note 48. 636

MYG Informatique Inc. c. Commission scolaire René-Lévesque inc., supra, note 54, paragr. 35. 637

9075-5719 Québec inc. c. Longueuil (Ville de), 2010 QCCS 2851, appel rejeté dans 2012 QCCA 246. Voir

aussi : Yvan Houle, « Les clauses de réserve en matière d’appel d’offres : leur étendue et leurs limites », dans

Service de la formation continue, Barreau du Québec, Développements récents en droit de la construction,

Cowansville, vol. 336, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 127-140. 638

9075-5719 Québec inc. c. Longueuil (Ville de), 2012 QCCA 246, paragr. 9. 639

Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), supra, note 50, paragr. 55-61. 640

Entreprises R & G St-Laurent inc. c. Québec (Ministère des Transports) Québec), 2011 QCCS 6888, inscription

en appel; Entreprises excavation et béton Charly ltée c. Ormstown (Municipalité d'), 2008 QCCQ 7011. Il n’est pas nécessaire de lancer un nouvel appel d’offres lorsque le budget alloué est augmenté après l’ouverture des

soumissions : Axor Construction Canada inc. c. Bibliothèque et archives nationales du Québec, supra, note 195,

paragr. 35.

117

Le refus d'accorder le contrat à la suite de la recommandation du comité de sélection doit

donc être exercé de façon équitable et raisonnable. Les soumissionnaires qui ont choisi de

participer au processus ont engagé certains frais pour préparer et présenter leur offre. Le

soumissionnaire dont l'offre a été recommandée par le comité de sélection possède alors une

expectative raisonnable de conclure le contrat avec l'Administration publique. Il est toutefois de

la responsabilité du donneur d’ouvrage de retourner devant un autre comité de sélection si des

irrégularités majeures se produisent au cours des travaux d’un comité de sélection, comme un

conflit d’intérêts ou toute autre irrégularité majeure en ce qui a trait au traitement équitable des

offres. Dans une pareille situation, il est possible que le secrétaire du comité de sélection puisse

continuer à agir en toute indépendance, mais de nouveaux évaluateurs devront procéder à une

nouvelle analyse qualitative.

Par ailleurs, un organisme public peut négocier directement avec le soumissionnaire dont

l’offre est la seule acceptable, ce qui est fort intéressant pour la bonne gestion des deniers

publics641

. Cela dit, le soumissionnaire doit consentir à ce nouveau prix et cette condition est la

seule qui peut être modifiée dans le cadre d’une négociation.

Quant aux municipalités, rappelons qu’elles peuvent inclure une clause dans les

documents d’un appel d’offres leur permettant de négocier directement avec le soumissionnaire

ayant obtenu le meilleur pointage lorsque le contrat concerne l’exploitation de certains

immeubles ou de certains équipements municipaux642

. De plus, lorsqu’une seule soumission

conforme est reçue et que le prix soumis comporte un écart important avec celui prévu dans

l’estimation de la municipalité, cette dernière peut s'entendre avec le soumissionnaire pour

conclure le contrat à un prix moindre que celui proposé, sans toutefois changer les autres

obligations643

. Enfin, une municipalité peut s’adresser au ministre des Affaires municipales pour

641

Art. 15 et 25 RCA; art. 15 et 27 RCS; art. 18 et 33 RCTC. 642

Voir la section 1.4.1.2.2. 643

Art. 573.3.3 LCV; art. 938.3 CMQ. Selon les articles 477.4 LCV et 961.2 CMQ, les municipalités doivent

procéder à une estimation si un contrat comporte une dépense de 100 000 $ ou plus.

118

obtenir l’autorisation d’accorder le contrat à une personne autre que celle qui a présenté la

soumission ayant obtenu le meilleur pointage644

.

2.5 Le contrôle de la gestion des fonds publics par la vérification

L’Assemblée nationale confie au Vérificateur général du Québec le mandat de favoriser,

par la vérification, le contrôle parlementaire sur les fonds et autres biens publics645

. Ce mandat

comporte, dans la mesure jugée appropriée par le Vérificateur général, la vérification financière,

la vérification de la conformité des opérations avec les lois, règlements, énoncés de politique et

directives et celle d’optimisation des ressources646

. Son champ de compétence s’étend aux

organismes publics, aux organismes du gouvernement et aux entreprises du gouvernement647

.

Ainsi, le Vérificateur général veille à l'amélioration des pratiques de gestion publique, notamment

en recommandant des mesures en matière d'acquisition et d'utilisation des ressources648

. Dans le

présent mémoire, nous avons référé à plusieurs rapports du Vérificateur général qui touchent

directement la mise en œuvre de l’évaluation qualitative par l’Administration publique.

De plus, l'article 27.1 de la LCOP confère un pouvoir de vérification au président du

Conseil du trésor. Ses mandats de vérification portent sur l’adjudication, l’attribution et les

mesures de gestion contractuelle des contrats octroyés par les organismes visés par la LCOP. Un

de ses mandats pourrait donc porter sur les pratiques des organismes publics en matière

d’évaluation qualitative.

Au MAMROT, le ministre peut également désigner une personne dont le mandat est

d'effectuer une vérification et de produire un rapport, par souci d'assurer de la bonne exécution

644

Art. 573 (8), 573.1.0.1 al. 4 et 573.1.0.1.1 al. 4 LCV; art. 935 (8), 936.0.1 al. 4 et 936.0.1.1 al. 4 CMQ. 645

Loi sur le vérificateur général, L.R.Q., c. V-5.01, art. 1, 7, 8 et 22. 646

Id., art. 25. 647

Id., art. 2. Voir aussi les art. 3 à 6. 648

Id., art. 26 (6).

119

des lois qui relèvent de sa responsabilité649

. Cette vérification peut porter directement sur la

gestion contractuelle d'une municipalité. Nous avons également pris appui sur plusieurs de ces

rapports pour analyser le sujet de l’évaluation qualitative.

En somme, nous constatons que la mise en application de l'évaluation qualitative est

sujette à plusieurs niveaux de vérification, ce qui permet d'assurer une vigilance constante et

nécessaire pour permettre d'atteindre les objectifs de transparence, d'équité et de recherche de la

qualité au meilleur prix. Dans l’objectif de préserver l’intégrité dans les contrats publics, ce

contrôle a posteriori des travaux du donneur d’ouvrage et de son comité de sélection nous paraît

essentiel. La venue d'un Commissaire à la lutte contre la corruption, dont la mission est

« d'assurer, pour l'État, la coordination des actions de prévention et de lutte contre la corruption

en matière contractuelle dans le secteur public »650

, traduit également cette volonté de réguler les

activités contractuelles de l’Administration publique par la vérification.

2.6 Le contrôle judiciaire des travaux du comité de sélection

La délégation de l'appréciation de la qualité des soumissions n'est pas à l'abri du contrôle

judiciaire, bien qu’un comité de sélection possède un pouvoir discrétionnaire relativement étendu.

En effet, cette discrétion est assujettie au pouvoir de surveillance et contrôle de la Cour

supérieure651

. Il sera ici question de l’accès aux travaux du comité de sélection afin de mener un

recours judiciaire à l’encontre du processus suivi, puis de la norme d’intervention trouvant

application dans ce type de recours.

649

Loi sur le Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire, L.R.Q., c. M-22.1, art. 7 et 15.

650 Loi concernant la lutte contre la corruption, L.R.Q., c. L-6.1, art. 4.

651 Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29, paragr. 250.

120

2.6.1 L'accès aux travaux du comité de sélection

En vertu de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection

des renseignements personnels652 [Loi sur l'accès], toute personne qui en fait la demande a le

droit d'accès aux documents d'un organisme public653

, ce qui inclut une municipalité654

. Plusieurs

exceptions limitent toutefois ce droit d'accès655

; par exemple, des documents comportant des

renseignements fournis par des tiers à un organisme public, comme le sont les soumissions dans

le cadre d’un appel d’offres public, ne peuvent être rendus accessibles sans le consentement de

ceux-ci656

.

Un organisme public peut aussi refuser de communiquer l’attribution des notes par le

comité de sélection pour tous les critères nécessitant un jugement de valeur657

, car cet exercice

d’évaluation constitue un avis datant de moins de dix ans au sens de l’article 37 de la Loi sur

l'accès658. Constituant le fondement de l’avis, les notes de travail des membres du comité de

sélection sont également considérées comme confidentielles et non accessibles. Dans l'affaire

Société d'analyse immobilière DM inc. c. Baie-James (Municipalité de), la Commission d’accès à

l'information a rejeté l'argument voulant que la grille d'évaluation complétée par le comité de

sélection ne pouvait pas être qualifiée d'avis, puisque la municipalité devait, au sens de l'article

573.1.0.1.1 de la LCV, accorder le contrat de services professionnels au soumissionnaire ayant

652

L.R.Q., c. A-2.1. 653

Art. 9 al. 1 de la Loi sur l'accès. 654

Art. 3 et 5 de la Loi sur l'accès. Voir : Jean Hétu, Yvon Duplessis et Lise Vézina, supra, note 55, no 6.4, p. 6003.

655 Par exemple, l'article 9 al. 2 Loi sur l'accès prévoit que « ce droit ne s'étend pas aux notes personnelles inscrites

sur un document, ni aux esquisses, ébauches, brouillons, notes préparatoires ou autres documents de même

nature ». 656

Art. 23 et 24 de la Loi sur l'accès.

657 Ce qui exclut les critères objectifs dont l'attribution des points résulte plutôt d'un calcul mathématique.

658 Québec (Procureur général) c. Remorquage My-Jo inc., [2002] C.A.I. 454 (C.Q.), paragr. 8. Voir aussi : CWA,

division de la Compagnie Wilfrid Allen ltée c. Verchères (Municipalité de), 2012 QCCAI 318, paragr. 51-52;

Alphonse Bernard CA inc. c. Carleton-sur-Mer (Ville de), 2010 QCCAI 357, paragr. 42 ; Y.R.. c. Victoriaville (Ville de), 2010 QCCAI 320, paragr. 60 et ss.; Société d'analyse immobilière DM inc. c. Baie-James

(Municipalité de), [2007] C.A.I. 249, paragr. 44; Edwards Sécurité c. Hôpital général juif – Sir Mortimer B.

Davis, [2006] C.A.I. 16, paragr. 55.

121

obtenu le plus haut pointage final659

. Or, la municipalité n’est pas totalement liée par la

recommandation du comité de sélection, car elle peut s’adresser au ministre des Affaires

municipales afin d’être autorisée à accorder le contrat à une autre personne ou décider tout

simplement de ne pas accorder le contrat660

.

La règle applicable est toutefois différente une fois un recours civil entrepris à l’encontre

des travaux d’un comité de sélection661

. Les tribunaux ont parfois conclu à la confidentialité du

contenu des délibérations et des considérations des membres du comité dans leur cheminement.

Dans l’affaire BTF, le juge Lesage avait permis à la demanderesse d’interroger les membres du

comité sur le processus formel d'examen des offres, mais non sur le contenu de leurs

délibérations662

. Cela dit, les délibérations du comité de sélection ne peuvent être assimilées à

celles d’un juge exerçant des fonctions judiciaires ou quasi judiciaires663

. Rien dans les textes

législatifs ne permet de croire que le législateur souhaitait accorder le privilège du secret du

délibéré aux échanges qui interviennent lors d’un comité de sélection664

. Nous remarquons, de

surcroît, que cette communication de preuve obéit au principe de la transparence qui est au cœur

du droit des marchés publics665

.

659

Société d'analyse immobilière DM inc. c. Baie-James (Municipalité de), supra, note 658, paragr. 47. Voir

également : CWA, division de la Compagnie Wilfrid Allen ltée c. Verchères (Municipalité de), supra, note 658,

paragr. 54-56. 660

Id., paragr. 49-51. 661

Alphonse Bernard CA inc. c. Carleton-sur-Mer (Ville de), 2011 QCCS 3311; Groupe CMI inc. c. Commission

administrative des régimes de retraite et d'assurances, 2009 QCCS 1091; Télécommunications Xittel inc. c.

Commission scolaire de la Beauce-Etchemin, 2007 QCCS 4922, requête pour permission d’appeler refusée dans

Dessau inc. c. Télécommunications Xittel inc., 2007 QCCA 1749. 662

Évaluations BTF inc. c. Saguenay (Ville de), [2004] R.J.Q. 1903, paragr. 15, 26 et 30 (C.S.) : la Cour d’appel

rappelle que cette décision n’a pas été portée en appel dans Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c.

Évaluations BTF inc., supra, note 29, paragr. 325. Voir aussi : Alumico Architectural inc. c. Hydro-Québec,

2010 QCCS 5431, paragr. 55. 663

Alphonse Bernard CA inc. c. Carleton-sur-Mer (Ville de), supra, note 661, paragr. 21. Voir également : Télécommunications Xittel inc. c. Commission scolaire de la Beauce-Etchemin, supra, note 661, paragr. 25-41.

664 Télécommunications Xittel inc. c. Commission scolaire de la Beauce-Etchemin, supra, note 661, paragr. 26.

665 Id., paragr. 25.

122

Selon une interprétation large et généreuse des articles 397 et 398 du Code de procédure

civile666 [C.p.c.] et d’une analyse prudente du critère de la pertinence667

, la communication des

documents confidentiels émanant d’un comité de sélection, dont les notes de travail, les procès-

verbaux et l’attribution des notes, est permise dans le cadre d’un interrogatoire au préalable668

.

Cette divulgation peut être accompagnée d’un engagement de confidentialité de la part des parties

au litige, quoiqu'il existe une règle implicite de confidentialité qui protège les informations

obtenues à ce stade des procédures669

.

Dans l’état actuel du droit, un soumissionnaire évincé à la suite d’une analyse qualitative

ne pourra, en principe, obtenir par la voie de l’accès à l’information les éléments justifiant

l’adjudication du contrat à un tiers. Selon nous, l'Administration publique manque alors de

transparence670

, d’autant plus que les documents pertinents seront accessibles dans le cadre d’un

recours devant les tribunaux. À cet égard, nous souhaitons que le législateur modifie la Loi sur

l’accès afin de rendre accessibles les documents émanant du comité de sélection dans le

processus d’analyse qualitative des offres, de matière à écarter la qualification d’avis que leur a

donnée la jurisprudence. Ainsi, les soumissionnaires évincés n’auront pas à franchir l’étape de la

communication de la preuve dans le cadre d’un recours judiciaire pour analyser la légalité des

travaux du comité de sélection. En revanche, l’identité des membres du comité de sélection

devrait demeurer confidentielle au stade de l’accès à l’information, car cela n’ajoute en rien à

l’examen du déroulement des travaux et ne servirait qu’à tenir des statistiques sur la composition

des comités de sélection.

Dans le même ordre d’idées, le juge Chamberland, dissident dans l'affaire BTF, a

considéré que les notes de travail des membres du comité de sélection ne peuvent à elles seules

666

L.R.Q. c. C-25. Eagle Globe Management Ltd. c. Bombardier Inc., 2010 QCCA 938, paragr. 14. 667

Glegg c. Smith & Nephew Inc., 2005 CSC 31, paragr. 22. Voir par exemple en matière de comité de sélection :

Alumico Architectural inc. c. Hydro-Québec, supra, note 662; Télécommunications Xittel inc. c. Commission

scolaire de la Beauce-Etchemin, 2009 QCCS 1352. 668

Art. 397 et 398 C.p.c. 669

Lac d'Amiante du Québec Ltée c. 2858-0702 Québec Inc., 2001 CSC 51. 670

Art. 2 (1) LCOP.

123

expliquer les notes attribuées sous chacun des critères671

. De leur côté, les juges Vézina et Giroux

ont écrit :

[320] Les « notes de travail » ne sont pas de simples annotations griffonnées en cours

d’exécution d’un travail comme aide-mémoire, mais bien un document formel – signé à chaque page par chacun des membres – rédigé après l’attribution de la note finale et qui fait partie intégrante du rapport au Conseil de ville. Non seulement on y prévoit l’inscription « des points forts et des points faibles », mais une colonne est réservée pour les « Références au document d’appel d’offres » en regard de chacun de ces points. […]

[323] Le « risque » qu’entrevoit notre collègue, que les notes ne reflètent que les éléments pour en arriver au consensus, ne pouvait se réaliser que si l’encadrement du travail du Comité faisait défaut, si les exigences de l’appel d’offres n’étaient pas expliquées et rappelées aux membres par les fonctionnaires dont c’était la responsabilité. [324] À notre avis, le juge de première instance n’a pas commis d’erreur manifeste en

retenant des témoignages de ces fonctionnaires de la Ville et des membres du Comité que les notes ont été rédigées et signées pour donner les points forts et les points faibles qui justifiaient la notation attribuée, comme l’exigeait le Guide. [Notre soulignement]

Ainsi, un donneur d’ouvrage devrait conserver précieusement toutes les notes de travail

du comité de sélection afin d’être en mesure de démontrer, en cas de contestation judiciaire,

qu’une évaluation individuelle de chaque offre a été effectuée conformément aux textes

législatifs et réglementaires.

2.6.2 La norme d'intervention applicable

Il peut paraître intéressant pour les soumissionnaires évincés d’attaquer le résultat de

l’évaluation qualitative, en prétendant notamment que leur offre méritait une note supérieure ou

671

Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29, paragr. 87-89 et 101.

124

que les évaluateurs étaient partiaux672

. Les tribunaux font cependant preuve de beaucoup de

déférence à l’égard des travaux du comité de sélection.

En 1995, dans l’affaire Tallon, le juge Viau a conclu que la seule subjectivité des critères

de sélection ne permet pas de conclure que les évaluateurs « ont agi de façon arbitraire, injuste ou

inéquitable envers qui que ce soit ni que les critères ont pu produire un tel résultat »673

.

En 1997, dans l’affaire Pellerin, Aubert, Ramsay & Associés674, le juge Godin a validé le

processus d’évaluation des offres adopté par un centre hospitalier, puisqu’il n’était ni illégal ni

inéquitable. Il a ajouté qu’« il n’appartient pas au tribunal d’intervenir dans la décision d’un

organisme administratif à moins que la demanderesse ne démontre la mauvaise foi ou l’abus de

pouvoir de cet organisme pouvant créer une injustice, une discrimination ou une iniquité ».

Quelques années plus tard, dans l’affaire Daniel Traversy & Fils inc., le juge Dufresne,

alors à la Cour supérieure, a décidé que « [l]a preuve ne permet pas de conclure à mauvaise foi ou

abus de pouvoir équivalant à fraude de la part du Comité ou de la Ville »675

. Le juge Dufresne a

exprimé cette opinion :

[42] Bien que le Tribunal n'ait pas à décider, dans les circonstances, du mérite de la demande reconventionnelle de la mise en cause, il est, toutefois, loin d'être certain qu'il appartient au Tribunal de substituer son opinion à celle du Comité et procéder à l'octroi de points additionnels.676


Dans l’affaire Hypertec Systèmes inc., le juge Bouchard, alors à la Cour supérieure, a

analysé la probité de la démarche, « [b]ien que le Tribunal n'ait pas à se substituer au Comité

672

Voir par exemple : Constructions de Castel inc. c. St-Rémi (Ville de), 2009 QCCS 6367, paragr. 9-10. 673

Tallon Environnement Inc. c. Montréal (Ville), supra, note 572. 674

Pellerin, Aubert, Ramsay & Associés, C.A. c. Centre hospitalier de soins de longue durée de la municipalité

régionale de comté d'Arthabaska, supra, note 444. 675

Daniel Traversy & Fils inc. c. St-Nicéphore (Ville de), supra, note 252, paragr. 37. 676

Ibid. Voir aussi : Consultants S.M. inc. c. Québec (Procureur général), J.E. 99-698 (C.S); Hypertec Systèmes

inc. c. Commission scolaire de la Capitale, supra, note 605.

125

d'analyse qui a procédé à l'examen des soumissions »677

. De la même façon, le juge Godin a écrit

dans Lemay c. Corp. de Transport Les Seigneuries que les tribunaux n’avaient pas à substituer

leur évaluation à celle du comité de sélection « à moins de déceler une mauvaise foi ou un

manque d’objectivité manifeste chez ces derniers »678

.

Dans le jugement de première instance rendu dans l’affaire BTF, le juge Bouchard, alors à

la Cour supérieure, a écrit que « [l]e comité de sélection n'a pas appliqué l'échelle d'attribution

ou, si on considère qu'il l'a appliquée, il l'a fait avec une telle désinvolture, un tel manque de

rigueur, que cela revient au même »679

. Il a ajouté :

[150] Comment une telle chose a-t-elle pu se produire? Comment trois personnes instruites, bardées de diplômes, ont-elles pu bâcler à ce point un exercice pourtant bien encadré par les documents d'appel d'offres et expliqué par deux fonctionnaires qualifiés?

Mais encore :

[152] De l'avis du Tribunal, il n'est pas nécessaire pour les fins du présent litige de chercher à expliquer pourquoi les membres du comité de sélection ont fait preuve de laxisme. Il suffit de constater que les notes distribuées par le comité de sélection ne correspondent pas aux points forts et aux points faibles retenus et que de toute évidence, ce dernier n'a pas appliqué l'échelle d'attribution, une exigence majeure contenue aux documents d'appel d'offres (le contrat A) que la Ville se devait de respecter et pour laquelle tout manquement à celle-ci la rend responsable des dommages subis par BTF.

Au nom de la Cour d'appel du Québec, les juges Vézina et Giroux ont confirmé le

jugement de première instance, mais, de son côté, le juge Chamberland aurait accueilli l'appel

afin de rejeter le recours entrepris par BTF680

. Concernant la norme d’intervention applicable, les

juges Vézina et Giroux ont écrit :

677

Hypertec Systèmes inc. c. Commission scolaire de la Capitale, supra, note 605, paragr. 36. 678

Lemay c. Corp. de Transport Les Seigneuries, supra, note 601, paragr. 40. Voir aussi : Monit International Inc. c. Canada, supra, note 605, paragr. 271, décision infirmée dans 2004 CAF 335.

679 Évaluations BTF inc. c. Saguenay (Ville de), 2007 QCCS 1034, paragr. 148.

680 Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29.

126

[289] Le législateur a clairement manifesté son intention de confier aux comités de sélection la responsabilité d'évaluer la qualité des soumissions. Nous sommes d'accord avec notre collègue Chamberland qu'en conséquence la Cour supérieure ne peut substituer son opinion à celle d'un comité et attribuer la note de chaque soumissionnaire; elle

usurperait alors les fonctions de l'organe administratif à qui le législateur a confié cette tâche. [290] Par ailleurs, la Cour supérieure demeure responsable de contrôler la légalité de l'action administrative. Les motifs d'intervention du tribunal sont plus délicats lorsque, comme en l'espèce, l'organe administratif exerce un pouvoir comportant une importante marge d'appréciation discrétionnaire.


Se fondant sur l'affaire Blanchard681, les mêmes juges ont poursuivi :

[296] Nous sommes d'avis que ce motif de contrôle judiciaire d'un pouvoir discrétionnaire portant sur les faiblesses du processus de prise de décision est ici pertinent à l'évaluation de la légalité de la décision du Comité. D'une part, tel que déjà traité, sa discrétion est encadrée tant par la LCV elle-même que par le "Système de pondération et d'évaluation" exigé par cette Loi et mis en place par la Ville dans les documents d'appel

d'offres et le Guide et, d'autre part, l'exercice de son pouvoir discrétionnaire s'inscrit dans le cadre du régime contractuel du contrat A et de l'obligation de la Ville de traiter équitablement les soumissionnaires. [Notre soulignement]

Ils ont conclu en l'espèce :

[354] Ce manque de rigueur a engendré des dysfonctionnements dans le travail du Comité notamment dans l'application de l'Échelle d'attribution qui n'a pas été faite conformément aux exigences des documents d'appel d'offres. Les défaillances du processus mis en place par la Ville pour guider et baliser l'exercice du pouvoir discrétionnaire du Comité dans le respect de la Loi et des obligations du contrat A sont telles qu'elles justifient de remettre en question la fiabilité du résultat obtenu au point de

rendre nécessaire l'intervention judiciaire. [Notre soulignement]

681

Québec (Procureur général) c. Germain Blanchard ltée, 2005 QCCA 605, autorisation de pourvoi à la C.S.C.

refusée, 16 février 2006, 31090.

127

Pour sa part, le juge Chamberland a fait preuve d'une plus grande retenue à l'égard des travaux du

comité de sélection :

[99] En réponse à l'argument voulant qu'il ne doive pas s'immiscer dans les délibérations du comité, le juge de première instance indique qu'il ne s'agit pas de s'immiscer dans les délibérations, mais d'examiner la légalité des travaux faits. Je veux

bien, mais j'estime tout de même que la prudence est de mise quand il s'agit de juger le travail d'un comité – quel qu'il soit - appelé à évaluer la "qualité" d'une offre de service et à attribuer une note correspondant au niveau de qualité atteint. Peu importe la précision de l'échelle d'attribution, l'exercice demeure, selon moi, de par sa nature, subjectif, approximatif et sujet à discussion. Il faut éviter de se mettre à la place du comité de sélection; il faut plutôt se demander s'il existe des motifs sérieux pour rejeter la décision prise et conclure à l'illégalité du travail fait. Par exemple, la preuve d'une irrégularité majeure comme une intervention politique, du favoritisme ou de la mauvaise foi.

[…] [143] En résumé, je ne partage pas la conclusion du juge de première instance voulant que le Comité de sélection n'ait pas appliqué l'échelle d'attribution ou qu'il l'ait appliquée avec tant de désinvolture et de manque de rigueur que cela revient au même. Les membres du Comité de sélection sont des gens de qualité, impliqués dans leur milieu et à la

réputation inattaquable; rien ne permet de croire qu'ils n'ont pas accompli leur travail en toute bonne foi, avec intégrité et probité. [144] L'intégrité, l'autonomie et l'efficacité du processus d'appel d'offres publiques exigent des tribunaux qu'ils respectent le jugement des comités chargés d'évaluer la qualité des soumissions, eu égard aux critères d'évaluation prévus dans les documents d'appel d'offres, à moins de motifs sérieux, précis et déterminants d'intervenir.


Dans l'arrêt Groupe Bio-services inc.682

, la Cour d’appel du Québec a appliqué dans un

autre cas d'espèce les enseignements dégagés dans l'arrêt BTF. La Cour a ainsi décrit la déférence

que mérite l'exercice discrétionnaire d'un comité de sélection :

[5] La perfection n’est pas la norme qui régit l’exercice du pouvoir discrétionnaire. Pour être à l’abri d’une intervention judiciaire, il suffit que l’organisme jouissant d’un pareil pouvoir agisse de bonne foi et de façon adéquate à l’intérieur des limites fixées par la loi et par les règles propres à chaque cas d’espèce.683

682

Groupe Bio-services inc. c. Terrebonne (Ville de), supra, note 29. 683

Id., paragr. 5.

128

Par ailleurs, selon la jurisprudence élaborée par le Tribunal canadien du commerce

extérieur, il faut se demander si l’évaluation est déraisonnable, comme dans les situations

suivantes :

les évaluateurs ne se sont pas appliqués à évaluer la proposition d’un soumissionnaire;

les évaluateurs ont donné une interprétation erronée de la portée d’une exigence;

les évaluateurs n’ont pas tenu compte de renseignements cruciaux fournis dans une offre;

les évaluateurs ont fondé leur évaluation sur des critères non divulgués;

l’évaluation n’a pas été effectuée d’une manière équitable du point de vue de la

procédure.684

En somme, nous constatons que le contrôle judiciaire de la rationalité s'applique aux

travaux d'un comité de sélection. De plus, les tribunaux font preuve de retenue à l’égard des notes

attribuées par un comité de sélection, puisque les évaluateurs sont généralement plus qualifiés

que les juges pour évaluer la qualité d’une offre685

. Des défaillances dans le processus suivi par

un comité de sélection peuvent toutefois justifier une remise en question du résultat obtenu et

rendre nécessaire l’intervention judiciaire si le rang des soumissionnaires en a été affecté686

. Ces

défaillances portent alors « atteinte aux objectifs des appels d’offres687

et port[ent] préjudice aux

soumissionnaires et à la collectivité »688

. Ainsi, même s'il y a eu erreur, le soumissionnaire évincé

doit démontrer que cette erreur est « suffisamment importante pour entacher l'intégrité, l'égalité

684

Northern Lights Aerobatic Team, Inc. c. Canada, PR-2005-004, T.C.C.E., 6 octobre 2005, paragr. 52. Voir

également : Accipiter Radar Technologies Inc. c. Canada, PR-2010-078, 17 février 2011, paragr. 62; Chamber

of Shipping of British Columbia c. Canada, PR-2009-069, T.C.C.E., 24 mars 2010, paragr. 37; Argair

Aerospace Limited c. Canada, PR-2009-060, T.C.C.E., 15 février 2010, paragr. 44; K-W Leather Products Ltd.

c. Canada, PR-2002-012, T.C.C.E., 3 septembre 2002, p. 11. 685

Pour un cas de réévaluation des offres à la lumière des critères de sélection : Groupe Morin Roy, s.e.n.c. c.

Blainville (Ville de), supra, note 53. 686

Immobilière (L'), société d'évaluation conseil inc. c. Évaluations BTF inc., supra, note 29, paragr. 354. L’auteur

Laperrière, supra, note 28, p. 49-51, rejette l’idée que le défaut d’évaluer séparément les offres ainsi que des

conclusions prématurées sur le pointage avant la tenue de l’évaluation collective ne constituent pas des

défaillances fatales qui affecteraient les soumissionnaires et la collectivité. Nous partageons cette opinion. L’intégrité du processus d’appel d’offres ne nécessite pas une telle rigidité.

687 Libre concurrence, l’égalité des soumissionnaires, l’obtention du meilleure prix ou de la meilleure offre.

688 Marc Laperrière, supra, note 28, p. 16.

129

ou l'équité du processus de soumissions »689

. L’auteur Langlois écrit, au sujet de la norme

d’intervention des tribunaux :

En l’absence de preuve relative au traitement inéquitable entre les soumissionnaires ou à l’existence d’une erreur grave dans le processus d’évaluation, les tribunaux n’interviendront pas pour substituer leur évaluation de la note accordée à celle faite par

l’organisme municipal. Ils n’interviendront pas lorsqu’on leur demande tout simplement de porter un jugement de valeur différent de celui effectué par les évaluateurs sur la note portant sur un critère particulier. A fortiori, ils n’interviendront pas si les éléments contestés ne remettent pas en cause le résultat global de l’évaluation des offres.690 [Notre soulignement] [Références omises]

La décision Services informatiques Sym inc. c. Corporation d'approvisionnement des

Deux Rives691 illustre ce fardeau de démontrer que la nature des irrégularités est majeure. Dans

cette affaire, la juge Soldevila a interdit à un organisme public d’octroyer un contrat et, du même

coup, a déclaré nul le processus d'appel d'offres comprenant l'évaluation qualitative des offres.

Elle a ainsi résumé les principes applicables :

[50] Le Tribunal retient des principes établis dans les affaires précitées qu’il doit, pour

répondre aux questions que soulève cette affaire, déterminer si le Comité a fait preuve de rigueur et respecté les obligations que lui imposent la loi et les documents d’appel d’offres. Si le Comité est en défaut d’une quelconque façon, le Tribunal devra déterminer si la nature des irrégularités commises est majeure. C’est seulement cette situation qui appelle l’intervention du Tribunal dans les limites établies par la jurisprudence qui ne permet pas que le Tribunal substitue son opinion à celle du Comité par l’attribution d’une note différente aux soumissionnaires.

[Notre soulignement] [Références omises]

À l’égard de la preuve administrée devant elle, la juge Soldevila a sévèrement critiqué le travail

de la secrétaire du comité de sélection ainsi que celui des évaluateurs. Elle a écrit :

689

Fuoco c. Québec (Procureur général), 2009 QCCA 514, paragr. 19. 690

André Langlois, supra, note 28, p. 277. Voir également : FMD International Inc. c. Canada, PR-2000-007,

T.C.C.E., 22 août 2000, p. 4. 691

Supra, note 29.

130

[117] Le Tribunal conclut de son analyse que le Comité s’est fondé sur des critères qui n’étaient pas énoncés à l’appel d’offres, mais surtout que celui-ci ne s’est pas conformé à la procédure prescrite.

[…] [119] Le processus prévu pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire dévolu au Comité n’a pas été suivi. Celui-ci a fait montre d’un manque de rigueur peu commun dans l’attribution du pointage. Trois notes différentes ont été mises en preuve, l’une qui résulte de l’erreur du logiciel de calcul, la deuxième, transposée sur 100, qui a servi à l’attribution du contrat et enfin la troisième qui résulte de l’addition du pointage véritablement attribué par le Comité sur un total de 95, mais dont la fiabilité doit être

remise en question vu le défaut de suivre le processus établi et la mauvaise application des critères fixés aux articles 6.1 à 6.8 de la Section 4. En conclusion, le Comité n’a pas vérifié si Emergensys répondait aux spécifications de chacune des fonctionnalités demandées au devis technique à la date du dépôt des soumissions pour qu’il puisse être en opération le 29 novembre. Alors que le Comité ne voulait pas donner un avantage indu à Sym, il a au bout du compte avantagé Emergensys. Les critères fixés pour justifier l’intervention du Tribunal ont été amplement démontrés.


Selon nous, un manquement au système de la double enveloppe est une irrégularité

majeure qui affecte le caractère impartial et équitable du processus d’évaluation692

. L’utilisation

d’un pointage final de 95 plutôt que de 100 est, en principe, une irrégularité mineure qui est sans

conséquence sur le résultat de l’évaluation de la qualité693

. Mentionnons également qu’une

irrégularité n’a aucune conséquence pour le choix du soumissionnaire lorsqu’une seule offre

conforme a été reçue694

. D’un autre côté, l’évaluation d’un critère de sélection qui n’est pas

692


Services informatiques Sym inc. c. Corporation d'approvisionnement des Deux Rives, supra, note 29, paragr. 59.

Dans cette affaire, la secrétaire du comité de sélection avait toutefois ajuster le pointage, sans en aviser les

évaluateurs. Il en est de même pour un critère de 35 points alors que le maximum permis par la LCV est de 30 :



suivi par la Ville de Laval pour l'attribution des contrats, (avril 2012), p. 24. 694


vérification du processus suivi par la Ville de Mascouche pour l'attribution des contrats, supra, note 461, p. 15-

17.

131

indiqué aux documents d’appel d’offres constitue une défaillance importante qui susceptible de

causer préjudice aux soumissionnaires695

.

Conclusion de la deuxième partie

Nous pouvons dire que, dans son ensemble, l’encadrement du processus et les règles

régissant le fonctionnement d’un comité de sélection permettent de maîtriser les risques associés

à l’évaluation qualitative des offres que sont, par exemple, l’arbitraire, le favoritisme, la

discrimination et l’injustice. Rappelons brièvement les raisons qui nous permettent de conclure

ainsi.

D’abord, des règles strictes s’appliquent à la rédaction des documents d’appel d’offres. Le

donneur d’ouvrage doit ainsi annoncer le recours à l’analyse qualitative et dévoiler les critères de

sélection ainsi que leur pondération. Afin de restreindre la discrétion et d’éviter de verser dans

l’arbitraire, les documents de l’appel d’offres doivent permettre aux soumissionnaires de

connaître, sans ambiguïté, les attentes minimales pour chacun des critères de sélection, de même

que les éléments de qualité qui seront considérés au-delà de ce seuil et qui justifieront une note

plus élevée. De plus, les critères de sélection doivent avoir un lien rationnel avec la mise en

concurrence et la recherche de la qualité, et ce, en harmonie avec les accords de libéralisation des

marchés publics.

Quant au secrétaire et aux évaluateurs qui composent le comité de sélection, nous avons

abordé les nombreuses règles qui définissent leur rôle et leurs obligations. Or, il nous semble que

ces règles ont l’effet de contrôler les risques de favoritisme ou de patronage. Nous avons

toutefois remarqué que les donneurs d’ouvrages pouvaient déroger à certaines règles prévues

pour le fonctionnement d’un comité de sélection, une discrétion qui devrait être, à notre avis,

695

Marc Laperrière, supra, note 28, p. 40. Voir également la section 2.3.2.3 La divulgation des critères et de leur

pondération.

132

mieux encadrée. Les donneurs d’ouvrage devraient également s’assurer que les personnes qui

participent à un comité de sélection soient bien formées et qu’elles aient les connaissances

nécessaires pour mener à terme l’évaluation qualitative des offres pour un projet donné. Il ne faut

d’ailleurs pas se surprendre de la subjectivité des critères de sélection, car la visée de l’évaluation

qualitative consiste à ce que les offres soient jugées au mérite par des personnes qualifiées.

Afin de préserver l’intégrité dans l'octroi des contrats publics, nous avons exposé le

contrôle des fonds publics par la vérification, ce qui force la main des donneurs d’ouvrage à

adopter de bonnes pratiques en matière d’évaluation qualitative des offres.

Enfin, nous avons vu que les tribunaux ne substitueront pas leur opinion à celle d’un

comité de sélection et que les motifs d’intervention se limiteront aux cas où la nature des

irrégularités commises est majeure, notamment lorsqu’il y a eu une atteinte au traitement

équitable des soumissionnaires. En principe, le fonctionnement de l’évaluation qualitative n’est

donc pas vulnérable devant le contrôle judiciaire, de sorte que ce régime particulier conserve son

avantage par rapport à la règle générale du plus bas soumissionnaire.

133

CONCLUSION GÉNÉRALE

Le processus d’appel d’offres ne doit pas être perçu comme une course à obstacles, mais

un ensemble de règles permettant d’assurer une saine gestion des fonds publics et de fournir aux

entreprises une chance égale de participer aux marchés publics. À cet égard, le juge Laramée a

écrit dans l'affaire Entreprises Michaudville inc. :

[25] […] Une trop grande rigidité ne servirait pas bien le contribuable. Mais un manque d’équité envers les entrepreneurs pourrait avoir le même effet en ce qu’il inciterait ces derniers à ne pas soumissionner. Or, éliminer la concurrence ne ferait qu’augmenter les coûts.696

La question essentielle du présent mémoire allait également dans ce sens, à savoir si les

contribuables trouvent leur compte dans l’évaluation qualitative des offres, dont la lourdeur

administrative complexifie le processus d’adjudication de contrat, comparativement à la règle du

plus bas soumissionnaire conforme.

En vertu des principes applicables en droit des marchés publics, nous avons conclu que le

fonctionnement de l’évaluation qualitative permet de préserver l’intégrité dans les contrats

publics et de mieux gérer les deniers publics. En effet, ce système favorise l’octroi du contrat à un

soumissionnaire dont l’offre correspond aux attentes et besoins du donneur d’ouvrage, d’autant

plus que la concurrence n’est plus seulement favorisée sur l’aspect du prix, mais également au

niveau de qualité. Il est ainsi judicieux d’investir davantage au moment de la conception et de la

construction d’un ouvrage, ce qui permet, à long terme, de générer des économies importantes.

De plus, l’étanchéité du processus d’évaluation permet le traitement équitable des

soumissionnaires et assure que le contrat sera adjugé dans l’intérêt des contribuables.

L’encadrement du processus et les règles gouvernant le fonctionnement d’un comité de sélection

696

Entreprises Michaudville inc. c. Montréal (Ville de), supra, note 190.

134

permettent de maîtriser les risques associés à l’évaluation qualitative des offres que sont, par

exemple, l’arbitraire, le favoritisme, la discrimination et l’injustice.

Par contre, nous recommandons que le Secrétariat du Conseil du Trésor atteste de la

compétence des secrétaires de comité de sélection qui agissent pour les réseaux de la santé et de

l’éducation ainsi que les municipalités. Cela permettrait de favoriser la cohérence et l’uniformité

du fonctionnement des comités de sélection. Un donneur d’ouvrage doit également se donner les

moyens d'apprécier les offres qui lui sont soumises et le recours à un comité de sélection,

composé de personnes ayant l'expertise appropriée, en fait partie. Compte tenu des ressources

limitées dans la plupart des municipalités du Québec, il nous paraît nécessaire de rendre

disponible une liste de personnes aptes à siéger à un comité de sélection selon différents

domaines.

Nous avons également constaté que les donneurs d’ouvrages pouvaient déroger à certaines

règles prévues pour le fonctionnement d’un comité de sélection, une discrétion qui devrait être

mieux encadrée.

Selon nous, l'utilisation de grilles d’évaluation comparables à celles d’autres projets

analogues, plus particulièrement en ce qui a trait à la pondération des critères et de l’importance

accordée à la qualité, devrait être encouragée. Cela permettrait, au fil du temps, une certaine

uniformité dans la détermination et la pondération des critères de sélection et ainsi rendre la

procédure efficace et efficiente au lieu de constamment recommencer la démarche à zéro

lorsqu’il est question de réaliser des projets similaires.

Les municipalités devraient pouvoir accorder certains contrats de services professionnels

selon un mode de sélection fondé uniquement sur la compétence lorsqu’il existe un tarif

gouvernemental ou ministériel, à l’instar des organismes publics. Nous souhaitons aussi que le

législateur modifie la Loi sur l’accès afin de permettre l'accessibilité aux documents émanant du

comité de sélection dans le processus d’analyse qualitative des offres au lieu de s’en tenir à la

135

notion d’avis. En revanche, l’identité des membres du comité de sélection devrait demeurer

confidentielle au stade de l’accès à l’information, car cela n’ajoute en rien à l’examen du

déroulement des travaux et ne servirait qu’à tenir des statistiques sur la composition des comités

de sélection.

En ce qui a trait au contrôle judiciaire, nous avons conclu que les tribunaux ne

substitueront pas leur opinion à celle d’un comité de sélection et les motifs d’intervention se

limiteront aux cas où la nature des irrégularités commises est majeure, notamment lorsqu’il y a eu

une atteinte à l’égalité de traitement des soumissionnaires. Il est toutefois de la responsabilité du

donneur d’ouvrage de retourner devant un autre comité de sélection si des irrégularités majeures

se produisent au cours des travaux d’un comité de sélection, comme un conflit d’intérêts ou tout

autre manquement relatif au traitement équitable des offres.

Nous avons constaté, par ailleurs, qu’une simple différence sur le plan de la qualité est

insuffisante pour renverser la tendance lourde selon laquelle le contrat doit être adjugé au plus

bas soumissionnaire conforme. Le prix demeure le facteur déterminant. L’effet principal de

l’évaluation qualitative est donc l’adjudication des contrats selon un seuil de qualité minimale.

Selon nous, il serait souhaitable de faire progresser la méthode multicritère dans l’objectif de la

rendre plus précise et efficace, ce qui permettrait un recul de la règle prépondérante du plus bas

soumissionnaire dans les projets complexes, donc une meilleure gestion des deniers publics.

Pour terminer, il serait intéressant de mener une analyse plus complète sur l'expérience de

l’évaluation qualitative en dehors des frontières du Québec, notamment dans le reste du Canada

où les mêmes principes jurisprudentiels trouvent application. Ces enseignements permettraient

certainement d'initier de nouvelles pistes de réflexion et d’apporter un éclairage nouveau. Il serait

également bien venu d'étudier les perceptions des différents intervenants concernés par le volet

de l'analyse qualitative des offres, qu'ils soient du côté des soumissionnaires ou des donneurs

d'ouvrage, afin d'adapter le processus dans l’intérêt de la collectivité.

136

BIBLIOGRAPHIE

1. LOIS ET RÉGLEMENTS

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Loi sur le Conseil canadien des normes, L.R.C. (1985), c. S-16.

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Règlement sur les contrats d'approvisionnement des organismes publics, R.R.Q., c. C-

65.1, r. 2.

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2. TABLE DE LA JURISPRUDENCE

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9075-5719 Québec inc. c. Longueuil (Ville de), 2012 QCCA 246.

138

9148-6985 Québec inc. (Sablières Maudrey) c. Grand-Remous (Municipalité de), 2011 QCCQ

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Argair Aerospace Limited c. Canada, PR-2009-060, T.C.C.E., 15 février 2010.

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(C.F.) (QL).

Axor Construction Canada inc. c. Bibliothèque et archives nationales du Québec, 2012 QCCA

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Bau-Québec Ltée c. Ste-Julie (Ville de), [1999] R.J.Q. 2650 (C.A.).

Beaurivage & Méthot Inc. c. Corp. de l'Hôpital de St-Sacrement, [1986] R.J.Q. 1729 (C.A.).

Cam-Spec international inc. c. Terrebonne (Ville de), B.E. 2000BE-1279 (C.S.).

Canadian Computer Rentals c. Canada, PR-2000-003, T.C.C.E., 3 août 2000.

Catalyst Paper Corp. c. North Cowichan (District), 2012 CSC 2.

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Francis Carrier inc., 2011 QCCS 7457.

Chamber of Shipping of British Columbia c. Canada, PR-2009-069, T.C.C.E., 24 mars 2010.

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139

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Construction Bé-Con inc. c. Canada (Procureur général), 2011 QCCS 3641.

Construction DJL inc. c. St-Philippe (Municipalité de), 2011 QCCA 2016.

Constructions de Castel inc. c. St-Rémi (Ville de), 2009 QCCS 6367.

Construction Yvan Boisvert inc. c. Drummondville (Ville de), J.E. 2002-1070 (C.S.).

Construction Yvan Boisvert inc. c. Drummondville (Ville), AZ-04019549, 2004-02-18 (C.A.).

Consultants S.M. inc. c. Québec (Procureur général), J.E. 99-698 (C.S).

Cougar Aviation Limited c. Canada, PR-98-040, T.C.C.E., 28 juin 1999.

CWA, division de la Compagnie Wilfrid Allen ltée c. Verchères (Municipalité de), 2012 QCCAI

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Daniel Traversy & Fils inc. c. St-Nicéphore (Ville de), J.E. 2000-1627 (C.S.).

Demix Construction, division de Holcim (Canada) inc. c. Québec (Procureur général), 2010

QCCA 1871.

Dessau inc. c. Télécommunications Xittel inc., 2007 QCCA 1749.

Double N Earthmovers Ltd. c. Edmonton (Ville), 2007 CSC 3.

Eagle Globe Management Ltd. c. Bombardier Inc., 2010 QCCA 938.

Edwards Sécurité c. Hôpital général juif – Sir Mortimer B. Davis, [2006] C.A.I. 16.

Entithé — Services alimentaires des étudiants et étudiantes de l'Université Laval c. Université

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Entreprises de construction Panzini inc. c. Agence métropolitaine de transport, B.E. 2006BE-216

(C.S.).

Entreprises excavation et béton Charly ltée c. Ormstown (Municipalité d'), 2008 QCCQ 7011.

Entreprises Jacques Dufour & Fils c. Petite-Rivière-St-François (Municipalité de), 2011 QCCS

131.

140

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Entreprises Marchand & Frères inc. (Excavations Marchand & Fils inc.) c. Société d'énergie de

la Baie James, 2009 QCCS 6087.

Entreprises Marchand & Frères inc. (Excavations Marchand & Fils inc.) c. Société d'énergie de

la Baie James, 2011 QCCA 1218.

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Entreprise P.S. Roy c. Magog (Ville de), 2011 QCCS 5744.

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Genivar inc. c. Québec (Procureur général), 2011 QCCS 3802.

Gestion Complexe Cousineau (1989) Inc. c. Canada, [1995] 2 C.F. 695.

Glegg c. Smith & Nephew Inc., 2005 CSC 31.

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Greater Vancouver Transportation Authority c. Fédération canadienne des étudiantes et

étudiants — Section Colombie-Britannique, 2009 CSC 31.

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Groupe Bio-services inc. c. Terrebonne (Ville de), 2010 QCCA 1152.

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141

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Groupe Morin Roy, s.e.n.c. c. Blainville (Ville de), J.E. 2003-1526 (C.S.).

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Hypertec Systèmes inc. c. Commission scolaire de la Capitale, J.E. 2001-1446 (C.S.).

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K-W Leather Products Ltd. c. Canada, PR-2002-012, T.C.C.E., 3 septembre 2002.

Lac d'Amiante du Québec Ltée c. 2858-0702 Québec Inc., 2001 CSC 51.

La Reine (Ont.) c. Ron Engeneering, [1981] 1 R.C.S. 111.

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Maison Claire Daniel inc. c. Centre de santé et de services sociaux de l'Énergie, 2011 QCCS

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Med-Emerg International Inc. c. Canada (Travaux publics et Services gouvernementaux), 2006

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Monit International Inc. c. Canada, 2004 CF 75.

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Télécommunications Xittel inc. c. Commission scolaire de la Beauce-Etchemin, 2009 QCCS

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3. TABLE DE LA DOCTRINE

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Kott, Oliver F. et Claudia Déry, « Les appels d’offres », dans Olivier F. Kott et Claudine Roy

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Clamour et Marion Ubaud-Bergeron (dir.), Contrats publics : Mélanges en l’honneur du

Professeur Michel Guibal, vol. 1., Université Montpellier I, 2006, p. 427.

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Lemieux, Denis et Nicholas Jobidon, « L'accessibilité des PME aux marchés publics québécois »,

dans Charlaine Bouchard (dir.), Droit des PME, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2011, p. 383.

Massicotte, Alain, « Juristes de l’État et le service public », dans Actes de la XVIIe Conférence

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d'offres publics au Québec : assurer l'intégrité du processus sans tomber dans la chasse aux

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Rondeau, Dany, « L’éthique publique : « auto » ou « hétéro » régulation », dans Yves Boisvert et

al., Qu’est-ce que l’ éthique publique ?, Montréal, Liber, 2005, p. 59.

Roy, Hugo, « Le contexte éthique des juristes de l’État », avec la collaboration de Magalie Jutras

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2011, p. 121.

Sormany, Louis, « Les juristes de l’État et le défi de l’éthique », dans Actes de la XVIe

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3.3 Articles de périodiques

Bégin, Luc, « Et si on parlait vraiment d’éthique dans les municipalités ? », (2009) 11 : 2 Éthique

publique, 187.

Bégin, Luc, « Légiférer en matière d’éthique : le difficile équilibre entre éthique et déontologie »,

(2011) 13 : 1 Éthique publique 39.

Belley, Serge, Gérard Divay et Marie-Christine Prémont, « L’éthique municipale : quand la

démocratie de proximité doit faire maison nette sur les plans juridique, politique et

administratif », (2009) 11 : 2 Éthique publique 179.

Langlois, André, « Le système de pondération des soumissions », (1998) août-septembre

Municipalité 28.

148

Lefebvre, Jasmin, « Les exigences des tribunaux quant à la conformité des soumissions sont-elles

en processus d'érosion? Le point suite à la décision dans Structures G.B. inc. c. Ville de

Rimouski », (2009) 68 R. du B. 253.

Lemieux, Pierre, « Les récents développements en matière de contrats de l’administration »,

(1986) 16 R.D.U.S. 541.

Lemieux, Pierre, « L’article 573 de la Loi sur les cités et villes et la notion de services

professionnels », (1991) 51 R. du B. 415.

Noreau, Pierre-Paul, « Corruption dans les services publics : l’effet trompeur des manchettes »,

11 : 2 Éthique publique 175.

3.4 Thèses et mémoires

Jobidon, Nicholas, Le choix d'un mode d'adjudication ou d'attribution des contrats comportant

une dépense inférieure au seuil d'appel d'offres public en vertu de la Loi sur les contrats des

organismes publics, mémoire de maîtrise, Québec, Faculté des études supérieures, Université

Laval, 2011.

3.5 Documents gouvernementaux et autres

Canada, Conseil du Trésor, Manuel du Conseil du Trésor – Politique sur les marchés, (1er

septembre 2008).

Canada, Travaux publics et Services gouvernementaux, Guide des approvisionnements, (16

juillet 2012).

Organisation de coopération et de développement économiques, Lignes directrices pour la lutte

contre les soumissions concertées dans les marchés publics : Pour une dépense optimisée des

fonds publics par le gouvernement, en ligne : <www.ocde.org>.

Organisation de coopération et de développement économiques, Principes de l’OCDE pour

renforcer l’intégrité dans les marchés publics, (14 mars 2011).

Québec, Commission d'enquête sur le viaduc de la Concord, Rapport de la Commission d'enquête

sur l'effondrement d'une partie du viaduc de la Concorde, (12 octobre 2007).

Québec, Commission Bernard, Rapport du groupe de travail sur les processus d'octroi de

contrats du gouvernement : L'efficacité dans la transparence, (1990).

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Québec, Commission Salvas, Rapport des commissaires sur les méthodes d’achat utilisées au

département de la colonisation et au service des achats du gouvernement du 1er juillet 1955 au

30 juin 1960, (1963).

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concernant la conclusion des contrats d'approvisionnement, de services et travaux de

construction des organismes publics du réseau de la santé et des services sociaux , (10 juin 2010).

Québec, Ministère de l'Éducation, du Loisir et du Sport, Politique de gestion contractuelle

concernant la conclusion des contrats d'approvisionnement, de services et travaux de

construction des organismes publics du réseau de l'éducation, (12 avril 2010).

Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire, Éthique

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L’organisation municipale et régionale au Québec en 2010, (2010).

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Québec, Ministère des Affaires municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire,

Rapport du ministère des Affaires municipales, des Régions et de l'Occupation du territoire

concernant la vérification du processus suivi par la Régie d’assainissement des eaux

Terrebonne-Mascouche pour l'attribution des contrats, (décembre 2011).



concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Château-Richer pour l'attribution

des contrats, (mai 2011).



concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Laval pour l'attribution des contrats,

(avril 2012).



concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Mascouche pour l'attribution des

contrats, (juillet 2012).

150



concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Montréal-Est pour l'attribution des

contrats, (mars 2012).



concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Sainte-Anne-des-Plaines pour

l'attribution des contrats, (mai 2011).



concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Salaberry-de-Valleyfield pour

l'attribution des contrats, (février 2011).



concernant la vérification du processus suivi par la Ville de Saint-Jérôme pour l'attribution des

contrats, (juin 2011).


Répertoire présentant des exemples de mesures pouvant faire partie de la politique de gestion

contractuelle d’un organisme municipal, (4 octobre 2010).

Québec, Ministère du Développement durable, de l’Environnement et des Parcs, Le Québec en

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reddition de comptes des organismes publics, C.T. 206958, (30 septembre 2008), R.P.G. 10-01-

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commandes et analyse qualitative – RCA. 3-1, (13 mai 2010).

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Contribution financière ou don dans le cadre d’un appel d’offres publics –RCA/RCS/RCTC. 5-1,

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l'Assemblée nationale pour l'année 2004-2005 : Suivi de vérifications de l’optimisation des

ressources, tome II, chapitre 5, (13 décembre 2005).


l'Assemblée nationale pour l'année 2007-2008 : Approvisionnement en équipement et en

fournitures de nature médicale, tome III, chapitre 2, (18 mars 2008).


l'Assemblée nationale pour l'année 2009-2010 : Ministère des Transports du Québec : gestion

des contrats présentant des situations à risques, tome II, chapitre 2, (18 novembre 2009).


l'Assemblée nationale pour l'année 2010-2011 : Performance relative aux principales activités

152

du Centre de santé et de services sociaux d’Arthabaska-et-de-l’Érable, tome I, chapitre 4, (12

mai 2010).


l'Assemblée nationale pour l'année 2011-2012 : Vérification de l'optimisation des ressources,

automne 2011, chapitre 1, (30 novembre 2011).

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l’aménagement du territoire sur le projet de loi no 106 : Loi modifiant diverses dispositions

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3.6 Ressources électroniques

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Bureau de normalisation du Québec, en ligne : < http://www.bnq.qc.ca >.

CA-MACBETH, en ligne : <http://www.m-macbeth.com >.

Conseil canadien des normes, en ligne : <http://www.scc.ca/fr/about-scc>.

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cgsb/index-fra.html >.

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3.7 Articles de journaux

Chouinard, Tommy, « Duchesneau à la tête d'une unité anticollusion », La Presse, (23 février

2010), en ligne : <www.lapresse.ca >.

Corriveau, Jeanne, « Compteur d’eau : Montréal suspend le contrat », Le Devoir, (9 avril 2009),

en ligne : <www.ledevoir.com>.

Noël, André, « Le rapport Duchesneau pour les nuls », La Presse (1er

octobre 2010), en ligne :

<www.lapresse.ca >.

153

Normandin, Pierre-André, « Génie-conseil à Québec : la qualité avant le prix, plaident les

ingénieurs », Le Soleil, (13 décembre 2010), en ligne : <www.lapresse.ca>.

Richer Laflèche, Érik, « Corruption : adoptons un code des marchés », La Presse, (8 décembre

2010), en ligne : <www.lapresse.ca>.

Touzin, Caroline, « Mise sur pied de l'escouade "Marteau" », La Presse, (22 octobre 2009), en

ligne : <www.lapresse.ca.ca>.