UNIVERSIDAD ROMULO GALLEGOS

DECANATO DE POSTGRADO

ESPECIALIZACION: DERECHO PROCESAL CIVIL

CATEDRA: SISTEMA CAUTELAR EN EL PROCESO

LAS MEDIDAS PREVENTIVAS EN LA

LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCION PUBLICA

Elaborado por:

Roberto Zamora H.

SAN JUAN DE LOS MORROS, NOVIEMBRE DE 2005

2

ANTECEDENTES

El poder de dictar medidas cautelares por parte de la administración, constituye un fragmento de

su Potestad Sancionatoria, que se fundamenta a su vez en el Ius Puniendi del Estado, dividida en dos

manifestaciones: la potestad punitiva penal, ejercida por los tribunales penales y la potestad punitiva

administrativa, ejercida por la Administración Pública. En Venezuela, sus antecedentes se remontan al

año 1830, pero sin una disposición constitucional que le sirviera de fundamento, por lo que se

sustentaba en normas de rango legal. Sin embargo, es a través de una construcción doctrinal de la

extinta Corte Suprema de Justicia, que se realiza una interpretación extensiva del principio de

legalidad penal, consagrado en los artículos 60 y 69 de la Constitución de 1961, declarando que,

cuando la Administración ejerciese la potestad sancionatoria estaba obligada a respetar el citado

principio. De allí que, la constitucionalización del Poder Sancionador de la Administración sólo

aparece al entrar en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999.

Respecto de las llamadas Medidas Cautelares Administrativas en la Ley del Estatuto de la Función

Pública vigente, su antecedente inmediato se encuentra en el Decreto con fuerza de Ley sobre el

Estatuto de la Función Pública de fecha 12 de marzo de 2002 (Gaceta Oficial Nro. 37402) en la que se

establecía a diferencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa, las Medidas de Suspensión con o

sin goce de sueldo.

BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES

El fundamento constitucional de la Potestad Sancionatoria de la Administración, es recogido por

los principios de legalidad (artículo 137), responsabilidad (artículos 25 y 139) y tipicidad (artículo 49,

numeral sexto). Así pues, la legalidad implica la sujeción que las actividades de los órganos que ejercen

el Poder Público en uso de sus atribuciones (uno de ellos los administrativos) tienen a las disposiciones

constitucionales y legales. Por su parte, la responsabilidad individual que acarrea la actividad

administrativa, puede manifestarse por abuso o desviación de poder o por violación de la Constitución

o la Ley y la amplitud de sus efectos abarca los ámbitos penal, civil y administrativo, no pudiendo

excusarse los funcionarios en órdenes superiores. Asimismo, la tipicidad se refiere a que sólo se

impondrán sanciones a los actos u omisiones que estuvieren previstos como delitos, faltas o

infracciones en leyes preexistentes. Por otro lado, como fundamentos legales, los artículos 82 y

siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen las sanciones aplicables a los

funcionarios públicos (amonestación escrita y destitución), las respetivas causales y los procedimientos

para su imposición. Igualmente, los artículos 90 y 91 ejusdem, consagran las medidas cautelares

administrativas de suspensión del cargo con goce de sueldo y suspensión del cargo sin goce de sueldo.

3

FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA

La doctrina administrativista, ha elaborado algunos lineamientos conceptuales dentro de los que

figuran los requisitos relativos a la procedencia de las denominadas medidas cautelares administrativas,

a través de los cuales, se orientan los ordenamientos jurídicos en numerosas naciones de diferentes

continentes, para regular tan importante medio de los procedimientos administrativos sancionatorios. A

continuación, se plantean los aspectos esenciales que servirán de fundamento para la revisión de la

situación venezolana al respecto.

Las Medidas Cautelares Administrativas en el Procedimiento Sancionatorio

De acuerdo con Peña Solís (2005), la ejecución de las medidas cautelares en los procedimientos

administrativos dirigidos a imponer una sanción, implica adelantar el contenido de la misma, valga

decir, su imposición adelantada, materializándose una situación reñida con un principio de rango

constitucional, como es la presunción de inocencia.

De allí que, solo excepcionalmente, a juicio de la doctrina existe la necesidad de otorgar la

potestad a los órganos administrativos para que adopten medidas cautelares en materias de interés

general, tales como: a) Salud; b) Ambiente; c) Urbanismo; d) Seguridad Pública; Ordenación del

Territorio, entre otras.

Además, antes de adoptar dichas medidas, es necesario que el órgano administrativo,

caracterizado por ser juez y parte, con el difícil deber de ser imparcial, pueda ponderar la tutela del

interés general respecto del derecho de presunción de inocencia, por lo que solo en las hipótesis “que

configuran una verdadera encrucijada entre derechos constitucionales, debería proceder, en nuestro

criterio, el conferimiento de esta potestad a la Administración Pública para que la ejerza en el curso de

un procedimiento sancionatorio” (Peña Solís, 2005, p. 427).

Requisitos que condicionan el ejercicio de la potestad cautelar de la Administración

A diferencia de los requisitos exigidos para el decreto de las medidas cautelares en los procesos

judiciales, referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora, las medidas que pueden dictarse en

sede administrativa requieren, además de los supuestos clásicos mencionados, de la tipicidad de las

medidas y de su proporcionalidad.

1. Fumus Boni Iuris: la doctrina considera que el hecho de dictar el auto de apertura del

procedimiento, representa la mejor evidencia del humo del buen derecho; por lo que debe entenderse

que al realizar tal actuación, la administración está convencida que los hechos probablemente

encuadren en normas que tipifican ilícitos administrativos y que también probablemente la persona

identificada en el auto de apertura, sea la responsable de dichos ilícitos.

4

2. Periculum in Mora: el requisito relativo a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución de

la decisión (sanción administrativa), se expresa en el ámbito administrativo como el aseguramiento de

la resolución que pudiera recaer. Al respecto, surge para el órgano administrativo que dicta la medida,

la obligación de emitir en la motivación del acto sancionatorio, una especie de juicio de certeza,

respecto del daño que causaría la duración del procedimiento a la efectividad de la eventual decisión

sancionatoria que se dicte.

3. Tipicidad: este requisito se refiere a la identificación o nominalidad necesaria de las medidas, de

manera expresa en una norma jurídica de rango legal o bien por reenvío en otra ley o reglamento. En tal

sentido, el legislador por una parte, debe enumerar las medidas que resulten estrictamente necesarias

para asegurar la eficacia de la decisión sancionatoria final y por la otra, lograr que las medidas guarden

cierta homogeneidad, con las medidas ejecutivas (eventuales sanciones).

4. Proporcionalidad: implica que las medidas cautelares dictadas por la administración en

el marco de un procedimiento sancionatorio, deben necesariamente ser proporcionales a

la finalidad perseguida, siendo indicadores del cumplimiento de éste requisito, que la

medida sea necesaria e idónea para conseguir su objeto y que sea congruente con el

resultado que se aspira conseguir. Por lo tanto, la Administración tiene la obligación de imponer la

medida menos gravosa entre aquellas que puede adoptar, con el objeto de causar el menor perjuicio

posible al inculpado.

Oportunidad para dictar la Medida Cautelar

Salvo las llamadas medidas cautelares provisionalísimas o medidas con carácter provisionalísimo,

que se dictan antes de iniciarse el procedimiento, la oportunidad para dictar las medidas cautelares en

un procedimiento administrativo sancionatorio se da una vez que se procede a la apertura del

procedimiento.

Oposición a las Medidas Cautelares Administrativas

En virtud de lo dispuesto por el artículo 49.1 constitucional, el derecho a la defensa es inviolable

en todo estado y grado de la investigación y el proceso, tanto en las actuaciones judiciales como en las

administrativas. En consecuencia, una vez que se dicta una medida cautelar en sede administrativa, la

parte contra quien obre la medida, tiene el derecho de oponerse a la misma, como única forma de que el

interesado o inculpado pueda enfrentarla con la finalidad de lograr que sea levantada o revocada. Por lo

tanto, si el procedimiento sancionatorio no permite la posibilidad de oponerse a la medida cautelar, la

vía idónea que tiene el inculpado para ejercer su defensa, sería el amparo constitucional, debido a la

violación de tan importante derecho de rango eminente.

Medidas Cautelares Provisionalísimas

5

Por esta categoría de medidas cautelares debe entenderse, aquellas que son dictadas antes del

inicio del procedimiento, en los casos de urgencia evidente y por lo tanto, la administración no se

encuentra obligada a verificar los requisitos de procedencia señalados anteriormente. Sin embargo,

dichas medidas deben asumirse como excepcionalísimas, e igualmente deben ser confirmadas,

modificadas o levantadas dentro de un breve lapso (generalmente de cinco días) al acordar el inicio del

procedimiento sancionatorio.

LAS MEDIDAS CAUTELARES ADMINISTRATIVAS EN LA

LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA (LEFP, 2002)

Las medidas consagradas en los artículos 90 y 91 de LEFP, se refieren a la suspensión del cargo

con goce de sueldo y la suspensión del cargo sin goce de sueldo respectivamente, las cuales serán

analizadas de manera separada a continuación: a) Suspensión del cargo con goce de sueldo: Esta

medida cautelar, no se ajusta a los lineamientos doctrinales expuestos anteriormente, ya que para ser

dictada el único requisito de procedencia es la conveniencia de suspender a un funcionario a los fines

del desarrollo de una investigación administrativa o judicial; todo ello atendiendo al amplio poder

discrecional de la autoridad a quien corresponde dictar la medida, el cual no es determinado por la

norma, ya que pudiera ser el funcionario sustanciador o el que deba decidir la investigación en sede

administrativa o un funcionario judicial. Además, cabe destacar que solo cumple con el requisito de

tipicidad de la medida. No se verifica su proporcionalidad respecto al fin de la misma, en virtud de que

por el solo hecho de llevar a cabo una investigación, es posible que el funcionario sea suspendido

(aunque con goce de sueldo) por un lapso de hasta 120 días, lo cual atenta no solo contra la presunción

de inocencia, sino contra el derecho de todo ciudadano a la protección de su honor y reputación, ambos

de rango constitucional; b) Suspensión del cargo sin goce de sueldo: La procedencia de esta medida

cautelar administrativa se remite exclusivamente a que se haya dictado al funcionario una medida

preventiva de privación de libertad, es decir, que en tal caso “se le suspenderá del ejercicio del cargo

sin goce de sueldo”. Al respecto, es necesario acotar que en este supuesto, al dictarse una medida

preventiva de privación de libertad, que no determina la culpabilidad del sujeto en materia penal

(artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal), el funcionario, debe ser suspendido y retenido su

sueldo, vulnerándose nuevamente el principio constitucional de presunción de inocencia, por lo que

además de estar privado de su libertad, se le suspende del cargo y se retiene su salario, limitando

sensiblemente el derecho que el texto fundamental le confiere de disponer de los medios adecuados

para su defensa. Asimismo, en relación con los requisitos establecidos por la doctrina, la medida

cautelar en cuestión, solo cumple con la tipicidad. Por otro lado, de acuerdo con Canova González

(2005) esta medida: a) Establece una especie de pena accesoria; b) Carece de instrumentalidad; c)

6

Parece limitar a un lapso de 6 meses el principio de presunción de inocencia; d) En caso de ser

absuelto, el pago de salarios dejados de percibir no constituye una indemnización del Estado por su

responsabilidad objetiva al privar al funcionario injustamente de su libertad.

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SOBRE

MEDIDAS CAUTELARES ADMINISTRATIVAS

El criterio asumido por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, respecto de

las medidas cautelares en sede administrativa, difiere en algunos aspectos, de la formulación teórica

doctrinal presentada en los párrafos precedentes. Así se desprende de una decisión de fecha 01 de abril

de 2005, identificada con el número 389 Caso: Dinorak Esther Castillo Murga, con ponencia del

Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual se atribuye a los órganos administrativos un poder

preventivo dirigido a: 1) Evitar la ineficacia de los actos administrativos y 2) Evitar eventuales daños

ocasionados por el transcurso del procedimiento administrativo. Sin embargo, no debe entenderse como

un poder genérico derivado de la potestad sancionatoria que la Constitución confiere a tales órganos,

para el cumplimiento de los fines del Estado, por lo que la posibilidad de dictarlas, pasa porque una

norma legal habilite a los órganos administrativos, “unas veces tasando las medidas que pueden dictar,

otras veces limitándose a crear la atribución, con lo que el contenido de la medida sería

discrecionalmente determinado por la misma autoridad para el cumplimiento de los fines preceptuados

por la legislación” (Pierre Tapia, 2005, Tomo XII, p. 112). De lo anterior se desprende que, a diferencia

de la elaboración doctrinal presentada, en la cual queda proscrita la posibilidad que la administración

dicte medidas innominadas; puede perfectamente el órgano administrativo dictar medidas preventivas

de variado contenido, con fundamento en la discrecionalidad del funcionario facultado para ello.

DERECHO COMPARADO

La Ley Española de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común (1999), recoge algunas de las características de la elaboración doctrinal relativa

a las medidas cautelares administrativas: a) Prohibición de adoptar medidas que puedan causar

perjuicio de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos

amparados por las leyes (art.72,3); b) Tipicidad de las medidas en los procedimientos sancionatorios; c)

Algunas de las medidas que pueden dictarse son: suspensión temporal de actividades, prestación de

fianzas, retiro de productos, suspensión temporal de los servicios por razones de higiene, sanidad o

seguridad, entre otras; c) Posibilidad de dictar medidas provisionalísimas antes de la iniciación del

procedimiento, de oficio o a instancia de parte, por razones de urgencia, las cuales serán confirmadas,

modificadas o levantadas dentro de los 15 días siguientes de haber sido adoptadas (art. 72,2).

7

BIBLIOGRAFIA

Canova González, A. (2005). El Procedimiento Disciplinario de Destitución y las Medidas

Cautelares Administrativas en la Nueva Ley del Estatuto de la Función Pública. Trabajo

publicado en el Volumen II del Régimen Jurídico de la Función Pública en Venezuela,

en homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansó. Caracas: Fundación Estudios de

Derecho Administrativo.

Cárdenas Perdomo, O. (1998). Medidas Cautelares Administrativas. Caracas: Editorial Jurídica

Venezolana

Carrasco, A. (2003). Comentarios al Régimen Disciplinario en la Ley del Estatuto de la

Función Pública. Trabajo publicado en el Volumen I del Régimen Jurídico de la Función

Pública en Venezuela, en homenaje a la Dra. Hildegard Rondón de Sansó. Caracas:

Fundación Estudios de Derecho Administrativo.

Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (1999). Gaceta Oficial,

Extraordinario 36.860, Diciembre 30 de 1999.

De Pedro Fernández, A. (2003). Comentarios a la Ley del Estatuto de la Función

Pública. Valencia: Vadell Hermanos Editores.

Ley de Carrera Administrativa. (1975). Gaceta Oficial de la República de Venezuela,

Extraordinario 1745, Mayo 23 de 1875.

Ley del Estatuto de la Función Pública. (2002). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de

Venezuela, Extraordinario 37522, Septiembre 6 de 2002.

Peña Solís, J. (2005). La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana.

Caracas: Colección de Estudios Jurídicos del Tribunal Supremo de Justicia.

Pierre Tapia, O. (2005). Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Tomo IV.

Caracas: Editorial Pierre Tapia.