Las Medidas Cautelares en El Proceso Arbitral Comercial

5/23/2018 Las Medidas Cautelares en El Proceso Arbitral Comercial

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL COMERCIAL

por Gualtiero Martin Marchesini *

SUMARIO: 1.- Fundamentos y Normacin legal. 2.- El dictado de la medida cautelar. La

decisin. 3.- La ejecucin de la medida cautelar. Su cumplimiento. 4.- Medida cautelar

requerida en sede judicial previa al arbitraje

1.- Fundamentos y Normacin legal

Los jueces tienen la facultad y obligacin de resolver todo asunto sometido a su jurisdiccin

como as tambin la de hacer cumplir forzadamente sus decisiones, ejecutndolas de ser

necesario con el empleo de la fuerza pblica, atribucin que emana del atributo de soberana

del Estado, que sus rganos ejercen con carcter monoplico (1).-

Los rbitros carecen de esa potestad que llamamos "imperium" propia de los jueces, pero

tienen al igual que stos ltimos el "iudicium" o sea, la jurisdiccin suficiente para sustanciar y

decidir las causas litigiosas (2).-La inadecuada interpretacin de la falta de "imperium" del rbitro llev a la errada conclusin

que no pueden dictar medidas cautelares y como apoyo legal se invoca el articulo 753 del

Cdigo de Procedimiento Nacional (3) que entre las "medidas de ejecucin" dispone: "Los

rbitros no podrn decretar medidas compulsorias, ni de ejecucin. Debern requerirlas al juez

y ste deber prestar el auxilio de su jurisdiccin para la ms rpida y eficaz sustanciacin del

proceso arbitral".-

La carencia de "imperium" en el rbitro no impide la facultad de dictar la medida cautelar y la

norma procesal citada tampoco constituye un obstculo.-

La medida cautelar es una decisin destinada a ser ejecutada y conlleva dos pasos necesarios ysucesivos a saber: la toma de la decisin y luego la ejecucin. Una cosa es resolver la

conveniencia de tomar una medida precautoria y otra llevarla a la prctica. Son dos

operaciones diferentes y escindibles.-

1.- GOZAINI; Osvaldo Alfredo: "Medidas cautelares y arbitraje" en J.A. 1992-IV, pg. 878 a 883.-

2.- AYLWIN AZOCAR, Patricio: "El juicio arbitral" coleccin de Estudios Jurdicos y Sociales, N

34, Ed. Jurdica de Chile, 2. Ed., Santiago, 1958.-

3.- Reproducido en el art. 791 del C.P.C.C. de la Pcia. Bs. As. -

Admitido que se trata de cuestiones separables, pueden ser efectuadas por sujetos u rganosdiferentes. Sabemos ya que el laudo es dictado por los rbitros y ejecutado por los jueces,

porque no las medidas cautelares que slo tienen por fin asegurar que el laudo pueda

cumplirse no puedan correr igual suerte. Quin puede lo ms puede lo menos. Entremos

entonces en el anlisis jurdico de la posibilidad de la medida dentrndonos en el derecho

positivo. Analizaremos separadamente "decisin" y "ejecucin" y hasta donde incide el

principio de la falta de "imperium" de los rbitros.-

2.- El dictado de la medida cautelar. La decisin.

Como dijimos ya en el acuerdo arbitral las partes, integrantes del soberano, reasumen la

jurisdiccin delegada por ste ltimo en el Poder Judicial y la entregan a favor de los rbitrosparticulares que desplazan para ese caso concreto a los jueces del Estado y quedan investidos


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de sus mismas facultades a la sola excepcin de la coercin, del uso de la fuerza,

del "imperium" que es monopolio absoluto del Estado.-

El contenido de la jurisdiccin delegada a los rbitros no slo alcanza a la resolucin del

conflicto sino tambin a las accesorias de aquellas (4).- El dictado de una medida cautelar es un

accesorio de las cuestiones que las partes les sometieron pues su finalidad es asegurar losderechos a debatir, no tiene carcter autnomo sino que acta como una garanta para que el

resultado del proceso se pueda concretar y no quede en forma declarativa de derechos.-

Las medidas cautelares deben estar comprendidas dentro de aquellas cuestiones respecto de

las cuales los rbitros tienen jurisdiccin, siguiendo para dictarlas la regla que es competente

"el que deba conocer en el proceso principal".- (5)

4.- Vase arts. 754 del C.P. Nacional y el 792 del C.P. de la P. Bs. As. y ROJAS; Jorge A.: "Amparo

al Arbitraje" en especial recomendamos leer apartado 4 "Los sistemas cautelares" en E.D., T.

205, pg. 87. Comentario a la jurisprudencia de la C.N. Civ. y Com. Fed. S. II, agosto 26-2003

en "Administ. N. de Usinas y Transporte Elctrico del Uruguay c/Hidroelctrica Piedra del

guila S.A. s/accin meramente declarativa". En igual sentido "A.N.U.T.E.U. c/Central Puerto

S.A. s/accin meramente declarativa", sentencias del 26/8/03 y 20/5/03 en E.D. T. 205, pg.

84.-

5.- Ver art. 6, inc. 4 del C.P. Nacional, idem del C.P. Pcia. Bs. As.-

El juez estadual que no tiene competencia para conocer en el proceso principal porque las

partes le han quitado la jurisdiccin para dicho proceso y se la entregaron al rbitro, segn el

artculo 196 del C.P.C.C. Nacional e igual del de la Pcia. de Bs. As., deber abstenerse de

decretar medida precautoria alguna por no ser la causa de su competencia. No obstante, que

la ley procesal a rengln seguido admite la validez de las que fueron decretadas en violacin a

sta regla, el principio sigue inclume que si carece de competencia para resolver el fondo

debe abstenerse de conocer y decidir sobre la cautelar.-

Si los rbitros son competentes con exclusividad para resolver sobre el fondo de la disputa, con

el mismo grado de exclusividad deben resolver si se dan las condiciones que justifiquen la

adopcin de una medida cautelar. La falta de "imperium", no perjudica la obligatoriedad de

sus decisiones. Si el laudo indiscutiblemente es asimilado a una sentencia judicial idnticos

efectos debe tener una resolucin que revestira el carcter de interlocutoria.-

Con lo dicho hasta aqu podemos sacar una primera conclusin que los rbitros tienen la

potestad de evaluar la procedencia o improcedencia de las medidas cautelares solicitadas por

las partes en el proceso. Es atribucin exclusiva de los rbitros examinar la verosimilitud en elderecho y el peligro en la demora, determinar la extensin de la medida y de la contracautela

que se requiere del solicitante, resolver sobre el levantamiento o sustitucin y los eventuales

pedidos de ampliacin o mejora. Esta dentro de las facultades de los rbitros disponer una

medida distinta de la solicitada o limitarla teniendo en cuenta la importancia y la naturaleza

del derecho que se intenta proteger.-

Los arts. 753 del C. Proc. Nacional y 791 del C.P.C.C. Pcia. Bs. As. no pueden producir el efecto

de vedar a los rbitros la facultad de decidir, ya que son los verdaderos jueces de la causa,

tanto para las cuestiones principales cuanto para las accesorias.-

Los Cdigos Procesales prohben a los rbitros dictar "medidascompulsorias".Compulsin significa "apremio o fuerza que se hace para compeler a alguien a


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que ejecute una cosa" y compeler es "obligar a alguien, con fuerza o autoridad, a que haga lo

que no quiere".-

Las medidas cautelares no son compulsorias ya que antes de su ejecucin requieren un

proceso intelectivo de decisin en nada compulsorio para despus pasar al proceso de

ejecucin que si debe admitirse que es compulsorio sin olvidar que el ejecutor es un juezestadual investido del "imperium" quin puede ejercer la "coercio" propia de la soberana del

estado.-

La normativa procesal no debe verse como un impedimento al rbitro para "resolver sobre la

procedencia de una medida cautelar" sino como la prohibicin de ponerla en ejecucin

forzada por s mismo, debiendo en tal caso recurrir al Juez segn lo mandado por la norma que

dice: "debern requerirlas al Juez y ste deber prestar el auxilio de su jurisdiccin para la ms

rpida y eficaz sustanciacin del proceso arbitral".-

La jurisprudencia al respecto no ha sido pacfica y como antecedente tenemos que la Cmara

de Apelaciones de Mar del Plata en 1998 (6) confirma un fallo de Primera Instancia y sienta

jurisprudencia manifestando que "nuestra legislacin procesal, adscripta a que la funcin

jurisdiccional sea exclusivamente ejercida por el Poder Judicial, impide que los rbitros las

decreten (art. 791, Cd. Procesal)". "La medida cautelar preventiva no puede ser decretada

por un Tribunal Arbitral y, por ende, no es posible efectivizarla mediante una rogatoria a un

Juzgado o Tribunal de Justicia Provincial u ordinario que no la ha decretado previamente"

(segn fallo de Primera Instancia).-

Tremenda mal interpretacin del artculo 791 del C.P.C.C., Pcia. de Bs. As. era lapidaria para el

arbitraje pues no poda dictarse o decidir medidas cautelares en el proceso arbitral.-

Ello levant una gran polvadera en la doctrina que trajo nuevos vientos esclarecedores y

pronto se vieron sus frutos. Conil Paz (7) reflexiona como eplogo de su comentario al fallo

sobre la causa o la razn de sta jurisprudencia y dice: "No puedo dejar de anotar una

superioridad lateral de los rbitros sobre los jueces. La seleccin de los primeros es

6.- Causa 49.019, C. 1. C.C. Mar del Plata, Sala I, Julio 7-1998 Autos: "SASSO, Nicols

c/NEYRA, Orbella y otra s/embargo preventivo" ver E.D. T. 181, pg. 238"Arbitraje: Medidas

Cautelares: traba dentro del proceso arbitral; inadmisibilidad".-

7.- CONIL PAZ; Alberto: "La lucha por el Arbitraje" (El caso de las medidas cautelares) en E.D. T.

181, pg. 238.-

decididamente democrtica. Est en manos de sus justiciables no as los integrantes del Poder

Judicial que son elegidos sin participacin popular, advirtindose en su garanta de

inamovilidad una perdurabilidad aristocratizante". Por eso, dice ms adelante, por ser

diferente su procedimiento selectivo el rbitro est ligado al nivel de su tiempo respondiendo

al requerimiento de prontas y artesanales respuestas jurdicas, comprensivas de la realidad

cotidiana. Esto contrasta con la "insensibilidad de los jueces respecto de los cambios

econmicos o sociales; en fin su retardo en comprenderlos y aceptarlos".-

El ms profundo y prolfico investigador del arbitraje contemporneo Caivano, hace un

profundo anlisis de ste fallo y despus de estudiar la "decisin" sobre la procedencia de lamedida cautelar y el dictado de la misma como propias y exclusivas de la competencia del


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rbitro y la "ejecucin" como propia del juez, investido del "imperium"que el rbitro no tiene,

concluye que ste ltimo tiene facultades exclusivas y excluyentes para decidir sobre la

procedencia o improcedencia de una medida cautelar, solicitada en un proceso arbitral y

manifiesta la necesidad de un cambio cultural frente al arbitraje mejorando el ordenamiento

legal, tomando ejemplo de las legislaciones peruana y boliviana, como as tambin difundir y

ensear sobre ste instituto para que los abogados decidan a utilizarlo como herramientaeficaz para dirimir los conflictos y los jueces no se sientan empequeecidos ni disminuida su

funcin ante el colega rbitro libremente elegido (8) .-

Esta brillante doctrina dio sus frutos y el mismo Tribunal, aunque con composicin

parcialmente diferente, al ao siguiente tuvo oportunidad de rectificarse (9) admitiendo "que

los tribunales arbitrales dicten medidas cautelares, a los fines de dotarlos de instrumentos

necesarios para alcanzar una mejor y eficaz solucin de los conflictos y constituirse, de tal

modo, en una opcin real para los litigantes al margen de la solucin jurisdiccional.-

Ya analizamos anteriormente que es atribucin exclusiva de los rbitros examinar la

verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora,

8.- CAIVANO, Roque J.: "Medidas cautelares en el arbitraje" en J.A. 1998-IV, pg. 47

Comentario al fallo dictado por al C.A.C.C. Mar del Plata, S. 1 en "Sasso c/Neyra", cit. en 28, y,

del mismo autor "La Argentina necesita mejorar su legislacin sobre arbitraje" en L.L. 1994-A-

994.-

9.- Causa 50.035 C. 1 C.C. Mar del Plata, Sala I, diciembre 2 de 1999 Autos: "PESTAA; Odilio

Alberto c/GUERINI, Oscar s/inscripcin medidas cautelares" con comentario de CAIVANO,

Roque J.:"Medidas Cautelares en el Arbitraje: una saludable rectificacin de la justicia

marplatense", en J.A. T. 187, pg. 338.-

determinar la extensin de la medida y de la contracautela que se requiere

del solicitante, resolver sobre el levantamiento o sustitucin de eventuales

pedidos de ampliacin o mejora, sin perjuicio que en ciertos casos sea necesaria la

intervencin judicial a los fines de su ejecucin forzada. Esta rectificacin de la Cmara

marplatense fue un importante paso a favor de la consolidacin del arbitraje como alternativa

jurisdiccional.-

Hasta aqu analizamos la decisin en la toma de la medida cautelar, la procedencia o

improcedencia de la misma, nos toca ahora analizar:

3.- La ejecucin de la medida cautelar. Su cumplimiento

El hacer cumplir la medida cautelar decidida por el rbitro en la substanciacin del

procedimiento arbitral sigue igual curso que las dems resoluciones. El rbitro

tiene"iudicium" pero no tiene "imperium" por tanto debe recurrirse al Juez que le da su fuerza

coactiva que le viene de la soberana del Estado haciendo cumplir con el uso de la fuerza de ser

necesaria, lo decidido por el rbitro. El rbitro decide y el juez ejecuta sin analizar la

decisin.(10)

No siempre es necesaria la compulsin, ya que si se cumple voluntariamente la medida

cautelar no es necesario ejecutarla forzadamente. Estas medidas tienen como destinatarios a

quienes son parte en el proceso donde se dictan. El afectado por las consecuencias de lamedida est sometido a la jurisdiccin del rbitro que la dispuso.-


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No obstante hay medidas que no se pueden cumplir con la voluntad sola de la parte, sino que

necesitan inexorablemente de un tercero: el registro que toma razn de un embargo o una

inhibicin general de bienes; el tercero en poder de los bienes objeto del secuestro; el deudor

a quin se le ordena abstenerse de pagarle a su acreedor, etc.-

Cuando coincide el destinatario de la medida y el encargado de realizar la conducta con una delas partes, por ejemplo cuando un rbitro decreta la prohibicin de innovar ordenando al

demandado que mantenga el "status quo" vigente, el juez notifica la medida directamente a la

parte. Cuando avancemos con la cultura del arbitraje esa medida la podra notificar el mismo

rbitro que la adopt, pero en caso de no ser acatada no podra dar lugar al delito de

desobediencia tipificado en el art. 239 del

10.- Ver arts. 499 del C.P.C.C. Pcia. Bs. As.-

Cdigo Penal que requiere la orden emane de funcionario pblico, pudiendo no obstante

tipificarse en alguno de los supuestos del art. 173 del Cdigo citado (defraudacin).-

Situacin distinta es cuando el encargado de realizar la conducta es un tercero, no alcanzadopor la jurisdiccin arbitral y por tanto no obligado a cumplir la medida dispuesta por el rbitro.

Como tampoco est obligado a no cumplirla, si le da cumplimiento espontneo, no incurre en

responsabilidad alguna por no haber ilegitimidad o ilicitud de la accin.-

Si el destinatario no da cumplimiento a lo resuelto por el rbitro deber requerirse la ejecucin

forzada del juez.-

Una consideracin especial la merecen los registros que reciban una comunicacin de un

tribunal arbitral solicitndole que inscriba una medida cautelar sin intervencin judicial. En

principio deberan inscribirla si estn satisfechos los requisitos que garanticen su

autenticidad (11), caso contrario deber solicitarse la ejecucin forzada judicialmente en lostrminos del art. 753 del C.P.C.C.N. Los rbitros pueden disponer que la ejecucin sea

directamente solicitada por el interesado en sede judicial expidiendo el pertinente testimonio.-

El Juez no tiene jurisdiccin para entender en la decisin de la medida cautelar ni para revisar

su razonabilidad, extensin o alcance, ni le est permitido modificarla o limitarla. No podr

negarse a prestar el auxilio coactivo ya que la norma procesal que lo obliga es imperativa, pues

dice "deber" prestar el auxilio solicitado ordenando el cumplimiento de la medida dispuesta

por el rbitro, salvo y por excepcin, que la medida arbitral atente de manera ostensible a una

norma de orden pblico (12).-

4.- Medida cautelar requerida en sede judicial previa al arbitraje

Es la situacin que se plantea cuando existiendo una clusula compromisoria o un acuerdo

arbitral, el accionante quiera solicitar la traba de una medida cautelar antes de iniciar la

demanda o postulacin

11.- Ver Ley 22.172, art. 7 en ADLA, T. XL-A-1980, pg. 70 a 74.-

12.- Ver Ley 22.172, art. 4.-

arbitral. El tribunal arbitral puede an no estar siquiera constituido, si se tratare de un

arbitraje "ad hoc", no habra rbitros designados a quienes

solicitar la medida.- En ese caso la parte puede requerir al juez estadual


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que la disponga, pus existe una imposibilidad de hecho que impide requerrsela a quin

resulta competente para dirimir el conflicto que es el rbitro. El fundamento legal de esta

medida lo encontramos en el segundo prrafo de los artculos 196 del C.P.C.C.N. y del C.P.C.C.

de la Pcia. Bs. As.-

Qu incidencia tiene este pedido sobre la jurisdiccin arbitral pactada?. Puede considerarseque hay una renuncia a la jurisdiccin arbitral y prorrogada a favor de los jueces estaduales?.

La respuesta a sta ltima pregunta es negativa, pues el pedido de una medida cautelar no

significa la interposicin de una demanda (13).-

En nuestro derecho no se corre ese riesgo o bien es muy remoto pus el Cdigo de

Procedimientos (14) se encarga de legislar que siempre que la medida haya sido dispuesta de

conformidad con el mismo ella ser vlida aunque el juez resultara incompetente "pero no

prorrogar su competencia" hacia este magistrado. No obstante, en derecho

comparado (15) las ms modernas legislaciones establecen en forma expresa que el hecho de

haber pedido una medida cautelar en jurisdiccin estadual no torna incompatible al arbitraje.-

Cuando la medida cautelar se solicit ante el Juez del Estado con anterioridad al proceso

arbitral para evitar su caducidad, la parte

13.- El art. 2 del C.P.C.C.N. establece que se opera la prrroga si las dos partes por convenio

escrito manifiestan explcitamente su decisin de someterse a la competencia del Juez a quin

acuden. "Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda; y respecto del

demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo y opusiere excepciones previas sin

articular la declinatoria".-

14.- Ver art. 196, prrafo 2 "in fine" del C.P.C.C.N.-

15.- Ver art. 9 de la Ley Modelo de UNCITRAL y las legislaciones que la adoptaron directamenteo se inspiraron en ella.- Esta "Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el

Derecho Mercantil Internacional" (C.N.U.D.M.I.) fue aprobada el 21 de Junio de 1985,

recomendada a los Estados Miembros por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su

Resolucin 4.072 del 11 de Diciembre de 1985 y se la conoce comnmente con la sigla en

ingls UNCITRAL. Ver Report of the United Nations Commission on International Trade Law on

the Work of its Eighteenth Session, 40 U.N., GAOR, Anexo I, Supp. N. 17, ps. 81/93, U.N. Doc.

A/40/17 (1985) entre otros la estudia en amplitud:

GARRO, Alejandro M.: "El arbitraje en la ley modelo propuesta por la Comisin de las Naciones

Unidas para el derecho mercantil internacional y en la nueva legislacin espaola de arbitraje

privado: Un modelo para la reforma del arbitraje comercial en Amrica Central". Revista JUS,N 41, pgs. 6/50. Las legislaciones estaduales de stas dos ltimas dcadas la adoptaron

directamente como propia o bien la adaptaron a su derecho adoptando lo substancial de sus

normas.-

solicitante debe de interponer la demanda o postulacin arbitral dentro de los diez das

siguientes a su traba (16).-

La interposicin de la accin se har ante el tribunal arbitral con jurisdiccin para resolverla

por voluntad expresa de las partes y si ste no est constituido dentro del mencionado plazo

de caducidad (diez das) la parte incoante deber iniciar el procedimiento previsto para la

designacin de los rbitros o constitucin del Tribunal.-


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Algunas legislaciones establecen que tales medidas se pidan judicialmente, incluso iniciado ya

el juicio arbitral, sin que afecte el arbitraje (17). En nuestro derecho tambin existe esa

posibilidad, atento la excepcin que habilita el prr. 2 del artculo 196 del C.P.C.C.N. y de la

Pcia. de Bs. As. La parte solicitante es la que debe decidir ante quin la pide.-

La ms reciente jurisprudencia de la Cmara Nacional Comercial (18) ha establecido que elpedido de una medida cautelar en sede judicial, no significa desconocer la clusula

compromisoria pactada respecto de la competencia del Tribunal Arbitral elegido, dejando

sentado que la demanda por el fondo de la cuestin debe ser ventilada ante dicho tribunal

arbitral.-

Ms all de las razones de practicidad o economa procesal que puedan haber inspirado a

estas legislaciones determinar que la medida cautelar se solicite y ejecute ante el Juez

estadual, en cualquier etapa del procedimiento arbitral, sin afectar a ste, no participamos de

ste

16.- Ver art. 207 del C.P.C.C.N. y Bs. As.

17.- Ver el art. 9 de la Ley Modelo de UNCITRAL, notas 15 y FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara L.

y LEONARDI DE HERBN; Hebe M.: "El arbitraje", ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998. La Ley

Modelo podr verse tambin en el "Apndice", pg. 181 y su comentario en el Captulo XV,

Pg. 165.-

18.- Causa N 72.932/04 "DONG WON S.A. c/Compaa Petrolera Petroleum World S.A.

s/medida precautoria" -CNCOMSala B16/12/2005.-

"La peticionaria de las medidas cautelares (de no innovar y de inhibicin general) impetradas

en sede judicial, no desconoci la clusula compromisoria pactada respecto de la competencia

del Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, dejando sentado que lademanda por el fondo de la cuestin ser ventilada ante dicho tribunal arbitral".

"Corresponde destacar que conforme se desprende del art. 33 in fine del Reglamento del

Tribunal de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, las partes podrn igualmente

solicitar las medidas cautelares judicialmente, sin que ello implique contravenir el convenio de

arbitraje. En efecto, si bien el citado tribunal tiene facultades para disponer medidas

cautelares en los trminos del artculo antes citado tal circunstancia no excluye la posibilidad

de que las partes opten por requerirlas judicialmente (conf. ANAYA, Jaime "El arbitraje en la

Bolsa de Comercio de Buenos Aires". Uncitral el Futuro Derecho Comercial, Depalma, pgs. 98

y 99)".

"En consecuencia, opino que corresponde revocar la decisin de fs. 187/188, mediante la cual

la "a quo" se declar incompetente para entender en autos".-

Ver http: //www.eldial.com del 20/03/2006.-

procedimiento pus es al rbitro que corresponde decidir sobre la conveniencia o no de

adoptar la medida, ya que tiene el "iudicium" y el conocimiento cabal e ntegro de la causa

recurriendo al Juez, que no est

dentrado en la causa, a que le de su "imperium" para ejecutarla. Solo es admisible solicitarla al

Juez cuando no est constituido todava el tribunal arbitral.- (19)


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Siendo que el rbitro decide y el juez ejecuta sin analizar la decisin y teniendo en

consideracin que no siempre es necesaria la compulsin, en especial cuando est dirigida a

una de las partes sometida a la jurisdiccin del rbitro, la medida la podra notificar el mismo

rbitro que la adopt pero en caso de ser atacada no podr dar lugar al delito de

desobediencia tipificado en el art. 239 del Cdigo Penal que requiere la orden emane de

funcionario pblico pudiendo no obstante tipificarse en alguno de los supuestos del art. 173del citado Cdigo (defraudacin).-

A medida que avance la cultura arbitral, toda vez que no haya que aplicar la fuerza en la

ejecucin de la medida cautelar debe estarse porque sta sea notificada u ordenada su

inscripcin por el rbitro.-

19.- MARTIN MARCHESINI; Gualtiero: "Los medios de prueba en el arbitraje comercial y sus

contingencias" Captulo 3. Trabajo que integra la obra "Cdigo de Comercio

Comentado" coordinado y dirigido por el Prof. Dr. Ral Anbal Etcheverry", T. II, en prensa Ed.

Hammurabi. Ao 2006.-

Nota: El presente trabajo se efecta en el mbito de la "Maestra en Resolucin de Conflictos"

de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, acreditada ante la

CONEAU de la que su autor es Profesor Titular.-

*El autor es Doctor en Ciencias Jurdicas; Abogado con diploma de honor y Escribano (USAL);

Acadmico de Paestum, Salerno, Italia (1989). Profesor Titular post grado de la Maestras en

"Sistemas de Resolucin de Conflictos" de la Facultad de Derecho de la U.N.L.Z. y Profesor

Invitado de Doctorado en la Facultad de Derecho de la U.C.E.S.; rbitro Titular de las Salas de

Derecho Comunitario y de la Integracin de los Tribunales Arbitrales Institucionales de la

F.A.C.A.; del C.A.L.Z. y del C.I.A.M." "Manuel Belgrano" en la "Asociacin Dirigentes de

Empresas" (A.D.E.). Primer Premio al Mejor Trabajo sobre Arbitraje en el Mercosur de la F.I.A.(2000). Conjuez designado por la S.C.J. Pcia. Bs. As. para el Dpto. Judicial de Lomas de Zamora

(ao 2005). Publicista.-


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LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PERU

LEY GENERAL DE ARBITRAJE DEL PERU FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY - PerSUMARIO: I. Arbitraje Nacional, Internacional y Extranjero.- II. Materia Arbitrable.- III.Convenio Arbitral.- 3.1. Forma del Convenio Arbitral.- 3.2. Capacidad de las Partes.- 3.3.Ejecucin del Convenio Arbitral.- 3.4. excepcin de Convenio Arbitral.- 3.5. Autonoma delConvenio Arbitral y Competencia de los Arbitros.- IV. Arbitros.- 4.1. Nmero.- 4.2.Requisitos.- 4.3. Procedimiento de Designacin.- 4.4. Recusacin.- 4.5. Sustitucin.- V.Proceso Arbitral.- VI. Laudo Arbitral.- VII. Recursos Contra los Laudos Arbitrales.- VIII. MedidasCautelares.- IX. Ejecucin de los Laudos Arbitrales.- X. Reconocimiento y Ejecucin de LaudosArbitrales Extranjeros.- XI. Intervencin del Estado Peruano en Arbitrajes.La Ley General de Arbitraje1 (en adelante simplemente LGA) regula todo lo concerniente alarbitraje a desarrollarse dentro del territorio del Per. La LGA norma tambin elreconocimiento y ejecucin en el Per de laudos arbitrales extranjeros, as como el arbitrajeentre el Estado peruano y particulares nacionales o extranjeros.

Las instituciones arbitrales ms importantes en el Per son: El Centro de Conciliacin yArbitraje Nacional e Internacional de la Cmara de Comercio de Lima, el Instituto Nacional deDerecho de Minera, Petrleo y Electricidad, el Centro de Arbitraje y Conciliacin de laConstruccin y el Centro de Arbitraje y Conciliacin (Cearco).I. ARBITRAJE NACIONAL, INTERNACIONAL Y EXTRANJEROLa LGA regula tres tipos de Arbitraje: Arbitraje Nacional (Seccin Primera, artculos 1 al 87),Arbitraje Internacional (Seccin Segunda, artculos 88 al 126) y Arbitraje Extranjero (artculos127 al 131).Se aplicarn las normas correspondientes al Arbitraje Nacional o al Arbitraje Internacional,cuando el arbitraje tenga como sede el Per.Para saber cul Seccin de la LGA se aplicar a un arbitraje con sede en el Per, habr que

apelar a lo que dispone el artculo 91 de la LGA. De conformidad con esta norma, un arbitrajecon sede en el Per ser Internacional, cuando al momento de la celebracin del convenioarbitral, las partes tengan sus domicilios en Estados diferentes (ej. uno domicilia en el Per yel otro en Colombia), o ambas partes domicilien en el mismo Estado pero fuera del Per (ej.ambos domicilian en Argentina) o ambas partes domicilien en el Per, pero el cumplimientode una parte sustancial de las obligaciones emanadas de la relacin jurdica se ejecutar enotro Estado (ej. dos empresas domiciliadas en el Per que ejecutarn una obra en Chile). Sialguna de las partes tiene ms de un domicilio, el domicilio ser el que guarde una relacinms estrecha con el convenio arbitral; si una parte no tiene domicilio, se tomar en cuenta suresidencia habitual.De esta manera, cuando un arbitraje con sede en el Per se realice entre dos partes

domiciliadas en ms de un Estado (diversidad de domicilios) o entre dos partes domiciliadasen un mismo Estado pero distinto al Per, o entre dos domiciliados en el Per pero que elcumplimiento de una parte sustancial de la relacin jurdica se ejecutar fuera del pas, lasnormas aplicables a dicho arbitraje sern las contenidas en la Seccin Segunda de la LGA.En cambio, un arbitraje con sede en el Per ser Nacional y, por tanto, se le aplicarn lasdisposiciones de la Seccin Primera de la LGA, cuando ambas partes domicilien en el Per y elcumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones emanadas de la relacin jurdica seejecuten en el pas.Por otro lado, cuando la sede del arbitraje est localizada fuera del Per(independientemente de cualquier otro factor de conexin como podra ser la nacionalidad oel domicilio de las partes, la materia controvertida, etc), este arbitraje ser considerado por

la LGA como Arbitraje Extranjero. En este caso, la LGA dispone de un captulo especialreferido al Reconocimiento y Ejecucin de los laudos arbitrales (Captulo Octavo de la Seccin


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Segunda de la LGA). Las normas contenidas en los artculos 127 al 131 de la LGA, sloestablecen el trmite de reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales Extranjeros, yaque las cuestiones sustantivas se encuentran reguladas en la Convencin sobreReconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, ms conocida como laConvencin de Nueva York de 1958.2

Si bien las normas de la LGA tratan en forma general de la misma manera a los arbitrajesnacionales e internacionales,3 existen algunas diferencias que sern destacadas a lo largo delpresente trabajo.II. MATERIA ARBITRABLELas partes pueden convenir en someter a arbitraje las controversias respecto de las cualestengan facultad de libre disposicin, que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respectode una determinada relacin jurdica contractual o no contractual, sean o no materia de unproceso judicial. Es as que, cuestiones familiares o asuntos de inters pblico no sonsusceptibles de ser sometidas a arbitraje. Dentro de los asuntos de inters pblico que nopueden ser sometidos a arbitraje destacan, a manera de ejemplo, los conflictos referidos a lavalidez de la propiedad industrial, cuestiones relacionadas a restructuracin patrimonial,

aquellas que versen sobre el estado o la capacidad civil de las personas, que interesen alorden pblico o que se refieran a delitos o faltas. En el rgimen laboral, la integracin de lospactos colectivos podrn someterse a arbitraje en aplicacin de un rgimen especial4.III. CONVENIO ARBITRALSiguiendo lo dispuesto por la Ley Modelo de UNCITRAL y la Convencin de Nueva York de1958, la LGA ha eliminado la clsica distincin entre clusula compromisoria (mediante lacual las partes acuerdan someter a arbitraje sus conflictos futuros) y el compromiso arbitral(por el cual las partes acuerdan someter a arbitraje una controversia existente), otorgando aambos contratos los mismos efectos (Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de laLGA: "Toda referencia legal o contractual a clusula compromisoria o compromiso arbitral seentiende hecha a convenio arbitral"). De esta manera, mediante la figura del convenio

arbitral las partes pueden someter a arbitraje tanto controversias presentes como futuras.III.1. Forma del convenio arbitralLa LGA en sus artculos 10 y 98 exige que el convenio arbitral se celebre por escrito, bajosancin de nulidad. Puede estipularse como una clusula incluida en un contrato o como unacuerdo independiente. Por lo general, suele pactarse como una clusula adicional delcontrato principal. Se considera adems que el convenio arbitral ha sido celebrado por escritocuando consta de un intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicacin queinequvocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse aarbitraje. La LGA tambin considera que existe convenio arbitral, cuando las partesparticipan voluntariamente en un proceso arbitral, sin objetar la competencia de los rbitros.En estos casos, el solo intercambio de demanda y contestacin es sinnimo de convenio

arbitral, salvo que alguna de las partes objete la competencia de los rbitros ante lainexistencia de convenio arbitral escrito.Tratndose de convenios arbitrales incluidos dentro de contratos por adhesin o sujetos aclusulas generales de contratacin, el artculo 11 de la LGA exige que dicho acuerdo arbitralsea conocido por la contraparte, para lo cual dispone que el convenio arbitral deber constaro estar expresamente referido en el cuerpo del contrato principal y estar firmado por laspartes. Caso contrario, slo la contraparte tendr la facultad de exigir su cumplimiento.Adems de la forma escrita, el convenio arbitral deber contener simplemente la referencia ala relacin jurdica respecto de la cual se arbitrarn los conflictos.III.2. Capacidad de las partesLa capacidad de las personas naturales para celebrar un convenio arbitral ser determinadapor la ley de su domicilio (artculo 2070 del Cdigo Civil)5 . La capacidad de las personasjurdicas y las respectivas facultades de representacin para celebrar un convenio arbitral


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ser gobernada por la ley del lugar de constitucin (artculo 2073 del Cdigo Civil).III.3. Ejecucin del convenio arbitralPara saber cmo se ejecutar un convenio arbitral una vez que surja una controversia, habrque analizar si: 1) el convenio arbitral se ha celebrado antes o despus de que nazca lacontroversia; y, 2) si el arbitraje es Institucional (es decir, administrado por una Institucin

Arbitral, caso CEARCO o la Cmara de Comercio de Lima), Ad-Hoc pero con entidadnominadora de rbitros o, simplemente Ad-Hoc. Veamos:a) Cuando las partes han pactado un Arbitraje Institucional (sea este pacto anterior oposterior al nacimiento del conflicto) la parte interesada que quiera activar el arbitrajedeber acudir directamente a la institucin arbitral, solicitando la iniciacin del arbitraje deconformidad con el reglamento arbitral correspondiente, siendo de aplicacin estereglamento a la designacin de los rbitros, la determinacin de la materia controvertida ydems reglas.6b) Cuando las partes han pactado un Arbitraje Ad Hoc despus de nacida la controversia, lorecomendable (ms no indispensable) es que nombren a los miembros del tribunal arbitral ydeterminen la materia controvertida.7 En caso no se designen a todos los rbitros, ser de

aplicacin el siguiente apartado. Instalado el tribunal arbitral, la materia controvertida serdeterminada exclusivamente ante los rbitros, si es que sta no ha sido previamenteestablecida por las partes en su convenio arbitral.c) Cuando las partes han pactado un Arbitraje Ad Hoc antes de que surja la controversia,caben dos opciones: 1) que las partes adicionalmente hayan designado a una entidadnominadora de rbitros para que nombre directamente a uno o ms rbitros o para quecumpla con dicha misin en caso alguna de las partes incumpla con hacerlo (arts. 20 y 101LGA),8 o, 2) que no exista entidad nominadora de rbitros, situacin en la cual las partestendrn que designar a sus rbitros de conformidad al procedimiento por ellos elegido9 o, ensu defecto, por el dispuesto supletoriamente por la LGA (arts. 21 y 102).10 Si todos losrbitros no son designados, en el Arbitraje Nacional habr que acudir al juez (art. 23 LGA),11

mientras que en el Arbitraje Internacional corresponder solicitar el apoyo correspondiente acualquier institucin arbitral (arts. 102 y 103 LGA).12Una vez completada la designacin de todos los miembros del tribunal arbitral, seadirectamente por las partes, por la entidad nominadora identificada por los interesados o porla entidad nominadora residual establecida por la LGA (Poder Judicial o Institucin Arbitral,segn corresponda), el proceso arbitral se regir por las normas acordadas por las partes o, ensu defecto, por lo que dispongan los rbitros, siempre dentro del marco de la LGA (artculos33 y 108 de la LGA), procedindose dentro de este proceso a determinar la controversia, si esque sta no fue previamente acordada por las partes en su convenio arbitral.III.4. Excepcin de convenio arbitralCuando una de las partes del convenio arbitral, en violacin de dicho pacto, promueve una

demanda judicial relativa a una materia reservada al arbitraje, la otra parte puede invocarexcepcin de convenio arbitral dentro de los plazos dispuestos para cada proceso en el CdigoProcesal Civil, 13 con la finalidad de que el Poder Judicial se abstenga del conocimiento dedicha materia (arts. 16 y 99 LGA)14 . El juez deber amparar la excepcin, salvo que sea deaplicacin alguno de los supuestos taxativamente dispuestos en la LGA. Mientras se encuentreen trmite esta excepcin, el arbitraje podr iniciarse e inclusive dictarse el laudocorrespondiente.15III.5. Autonoma del convenio arbitral y competencia de los rbitrosGeneralmente el convenio arbitral se pacta como una clusula ms dentro de un contrato. Sinembargo, para efectos legales, la LGA considera al convenio arbitral como un contratoindependiente o autnomo (arts. 14 y 106 LGA). El principal efecto de esta ficcin legal, esque cualquier controversia referida a la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato quecontiene el convenio arbitral, ser de conocimiento exclusivo del tribunal arbitral. 16


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Por su parte, los artculos 39 y 106 de la LGA17 expresamente facultan a los rbitros para queresuelvan acerca de su propia competencia, incluso tratndose de pretensiones relativas a lainexistencia, ineficacia o invalidez del propio convenio arbitral. El principal efecto de estadisposicin es que, salvo supuestos excepcionales, sern los rbitros los competentes paraconocer y fallar acerca de cualquier vicio del propio convenio arbitral, as como acerca de si

la materia controvertida sometida a su conocimiento es legal o contractualmente arbitrable,correspondiendo al Poder Judicial la ltima palabra, siempre y cuando se inicie el proceso deanulacin del laudo arbitral.IV. ARBITROSIV. 1. NmeroEn el Arbitraje Nacional, los rbitros deben ser designados en nmero impar. A falta deacuerdo los rbitros sern tres (art. 24 LGA).18 En cambio, en el Arbitraje Internacional, laspartes pueden designar el nmero de rbitros que deseen (incluso en nmero par). A falta deacuerdo los rbitros tambin sern tres (art. 101 LGA).IV. 2. RequisitosEn el Arbitraje Nacional, la LGA establece que no pueden actuar como rbitros algunas

personalidades, como el Presidente de la Repblica, los Parlamentarios, entre otros(Incompatibilidad, art. 26 LGA). Adicionalmente se distingue entre arbitraje de conciencia yarbitraje de derecho (art. 3 LGA). En el primer caso, podr actuar como rbitro cualquierpersona natural, nacional o extranjera, mayor de edad, que se encuentre en pleno ejerciciode sus derechos civiles.19 Tratndose de arbitraje de derecho, se requiere adicionalmenteque la persona sea abogado (art. 25 LGA).20En el Arbitraje Internacional no se han regulado supuestos de incompatibilidad21 y,adicionalmente, an cuando se distingue entre arbitraje de conciencia y arbitraje de derecho(art. 117 LGA),22 bastar en uno u otro caso que el rbitro sea persona natural, nacional oextranjera, mayor de edad y que se encuentre en pleno ejercicio de sus derechos civiles.23Las partes o el Reglamento de la Institucin Arbitral (Arbitraje Institucional), pueden

establecer requisitos adicionales.IV. 3. Procedimiento de designacinSobre este tema revisar supra punto N III.3. Las partes pueden designar uno o ms rbitrossuplentes.IV. 4. RecusacinLos rbitros deben informar a las partes acerca de cualquier circunstancia que pudiera darlugar a una recusacin (arts. 29 y 104 LGA). Si no revelan algn hecho significativo, ellopuede ser motivo para que proceda la recusacin.Las causales para recusar a un rbitro estn referidas a la falta de requisitos legales ocontractuales para asumir el encargo, como a circunstancias que den lugar a dudasjustificadas respecto de su imparcialidad o independencia (arts. 28 y 104 LGA). 24 25

El artculo 31 de la LGA, aplicable tanto a los arbitrajes nacionales como a los internacionales(por disposicin del artculo 105 de la LGA),26 establece que la recusacin deber serpromovida inmediatamente despus de conocida la causa que la motiva y siempre que nohaya vencido el plazo probatorio. La recusacin, tratndose de un solo rbitro, ser conocidapor la institucin arbitral y, a falta de sta, por el juez civil de primera instancia del lugar delarbitraje. Si existe un panel de rbitros (tres o ms), la recusacin ser resuelta por lainstitucin arbitral y, a falta de sta, por el propio tribunal arbitral. En cualquiera de loscasos la decisin ser inapelable. La recusacin no interrumpe el proceso arbitral.IV. 5. SustitucinCuando por cualquier motivo haya que designar a un rbitro sustituto (recusacin declaradafundada, renuncia, muerte, etc.), y no existan rbitros suplentes, a falta de acuerdo entre laspartes, se seguir el mismo procedimiento mediante el cual fue designado el rbitrosustituido (art. 32 LGA). Mientras se designa al nuevo rbitro, se suspende el proceso arbitral


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(art. 42 LGA).V. PROCESO ARBITRALLos artculos 33 y 108 de la LGA expresamente reconocen en las partes y, a falta de acuerdo,en los rbitros, libertad para determinar las reglas del proceso, siempre y cuando se trate alas partes con igualdad y se de a cada una plena oportunidad para hacer valer sus derechos

(arts. 33 y 107 LGA).En los arbitrajes ante instituciones arbitrales, el proceso arbitral estar regulado por elreglamento arbitral correspondiente.27 En los arbitrajes ad-hoc, las partes o, en su defecto,los rbitros, regularn el proceso, el cual necesariamente deber contar con tres etapas:postulatoria, probatoria y decisoria.Los rbitros son los directores del proceso, teniendo la facultad exclusiva para determinar laadmisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas (arts. 37 y 108 LGA), pudiendo inclusiveordenar de oficio la actuacin de los medios probatorios que estimen necesarios.En los arbitrajes no se requerir la firma de abogados, pudiendo las partes en arbitrajesinternacionales estar representadas por abogados nacionales o extranjeros.28En caso fuera necesario contar con el auxilio judicial para la actuacin de una determinada

prueba, el tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobacin del tribunal arbitral,podr recurrir al Poder Judicial (arts. 40 y 116 LGA).Salvo acuerdo en contrario, el tribunal arbitral funcionar con la concurrencia de la mayorade rbitros (arts. 45 y 119 LGA), emitindose las resoluciones por mayora, teniendo elpresidente del tribunal arbitral voto dirimente (arts. 46, 47 y 119 LGA).La LGA siempre ser la ley aplicable al procedimiento arbitral. En lo que se refiere a la leyaplicable al fondo de la controversia en los arbitrajes internacionales, las partes tienenamplia libertad para determinar las normas de derecho que sern utilizadas para resolver elfondo de la controversia y, en su defecto, los rbitros aplicarn directamente la ley queestimen conveniente (art. 117 LGA). Si el arbitraje es de equidad, los rbitros debern cuidarde observar las normas de orden pblico que correspondan.

VI. LAUDO ARBITRALEn el Arbitraje Nacional, el laudo deber dictarse dentro de los 20 das de vencida la etapa depruebas, salvo que otra cosa se hubiera dispuesto en el convenio arbitral o en el reglamentode la institucin arbitral administradora del arbitraje. En cualquier caso, los rbitros puedenestablecer un plazo adicional no mayor de 15 das (art. 48 LGA). En el Arbitraje Internacional,sern las partes (o el reglamento de la institucin arbitral) o los rbitros, los quedeterminarn libremente el plazo para laudar.El laudo deber constar por escrito, con el voto particular de los rbitros, si lo hubiera,bastando que est firmado por la mayora requerida para formar decisin (arts. 46, 47, 49,119 y 120 LGA).29 El laudo deber ser motivado.30 En caso que fuera necesario designar a unrbitro dirimente, ser de aplicacin el segundo prrafo del artculo 47 de la LGA.31

En el laudo arbitral los rbitros debern determinar lo relativo a los costos del arbitraje(honorarios, gastos, etc), as como su condena o exoneracin (art. 52 LGA).Los rbitros tienen la facultad de corregir, integrar o aclarar el contenido de un laudo (arts.54, 55, 56 y 122 LGA). El laudo arbitral tendr la calidad de cosa juzgada y ser de obligatoriocumplimiento una vez notificado a las partes.VII. RECURSOS CONTRA LOS LAUDOS ARBITRALESEn el Arbitraje Nacional, las partes pueden pactar en los arbitrajes de derecho lainterposicin del recurso de apelacin ante el poder Judicial o ante una segunda instanciaarbitral (art. 60 LGA). El trmite ante una segunda instancia arbitral estar regulado por elacuerdo de las partes o, en su defecto, por lo dispuesto en el artculo 62 de la LGA. El trmiteante el Poder Judicial se encuentra establecido en los artculos 63 y 69 de la LGA, siendo elplazo para su interposicin de 10 das hbiles contados desde la notificacin del laudo o de sucorreccin, integracin o aclaracin. Las disposiciones sobre Arbitraje Internacional no


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establecen la posibilidad de pactar recurso de apelacin, pero el artculo 89 de la LGA aclaraque es de aplicacin supletoria a la Seccin sobre Arbitraje Internacional el artculo 62 de laLGA, por lo que entendemos que ser vlido pactar apelacin ante una segunda instanciaarbitral.Contra los laudos arbitrales (sean stos de una sola instancia o de segunda instancia arbitral),

procede la interposicin del recurso de anulacin ante el Poder Judicial, en base a causalestaxativas establecidas en la LGA. La interposicin de este recurso no autoriza al PoderJudicial a entrar al fondo de la controversia (arts. 61 y 123 LGA).32El plazo para interponer el recurso de anulacin es de 10 das hbiles contados desde lanotificacin del laudo de primera instancia o, en su caso, de segunda instancia (art. 71 LGA),siendo de 15 das tratndose de arbitrajes internacionales (art. 124 LGA). El recurso sepresenta directamente ante la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje y se sustanciade conformidad a lo dispuesto en los artculos 74 al 77 de la LGA.Las causales de anulacin se encuentran dispuestas de manera taxativa en los artculos 73 y123 de la LGA, estando bsicamente referidas al control del exceso de poder de los rbitros(por ej. se controla la validez del convenio arbitral; se verifica adems de que el tribunal

arbitral haya sido bien constituido o que la materia resuelta en el laudo sea legal ycontractualmente arbitrable, entre otros)33 De conformidad con los dispositivos citados,corresponde principalmente a la parte interesada alegar y probar la existencia de una causalde anulacin. Ello significa que la LGA establece una presuncin de validez del laudo arbitral.El artculo 126 de la LGA, exclusivamente aplicable al Arbitraje Internacional entre partesque no sean de nacionalidad peruana o que no domicilien o tengan su residencia habitual enel Per, autoriza la renuncia expresa a la interposicin del recurso de anulacin o sulimitacin a algunas causales.34VIII. MEDIDAS CAUTELARESLas medidas cautelares que se soliciten a una autoridad judicial antes de la iniciacin delarbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l (art.

79 LGA).Instalado el tribunal arbitral, es a ste al que le compete en exclusiva dictar las medidascautelares, previa solicitud de parte, procediendo el auxilio del juez para la ejecucin de lasmedidas adoptadas (art. 81 LGA).Dictado el laudo arbitral, an cuando se haya interpuesto recurso de apelacin o anulacin,procede solicitar al juez que adopte las medidas cautelares que aseguren la plena efectividaddel laudo (art. 82 LGA).IX. EJECUCIN DE LOS LAUDOS ARBITRALESLa interposicin y pendencia de la apelacin o anulacin suspende la ejecucin del laudoarbitral (art. 84 LGA). Vencido el plazo para interponer estos recursos o resueltos que sean,procede que el laudo sea ejecutado por los rbitros o por la Institucin Arbitral de

conformidad con las facultades otorgadas por las partes (art. 83 LGA). Si ello no es posible,conocer de la ejecucin el juez civil de primera instancia del lugar del arbitraje, el cualaplicar las disposiciones procesales previstas para la ejecucin de las sentencias judiciales(art. 84 LGA).X. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE LAUDOS ARBITRALES EXTRANJEROSEl Per es parte de los siguientes tratados internacionales sobre reconocimiento y ejecucinde laudos arbitrales extranjeros: (i) la Convencin de Nueva York; y (ii) la ConvencinInteramericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, adoptada en Panam en 1975.35Las reglas de procedimiento aplicables al reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros sonlas mismas que las establecidas para el reconocimiento de sentencias judicialesextranjeras,36 salvo algunas reglas especiales (art. 130 LGA). La solicitud de reconocimientodeber presentarse ante la Sala Civil de la Corte Superior del domicilio de la persona contrala cual se intenta hacer valer el laudo arbitral o, si la persona no domicilia en el Per, la del


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lugar donde tenga sus bienes. El interesado deber anexar a su solicitud el original o la copiadebidamente autenticada del convenio arbitral y del laudo arbitral, traducidos al castellanopor un traductor oficial o por el agente diplomtico o consular peruano (art. 96 LGA). Siresultan de aplicacin la Convencin de Nueva York o la Convencin de Panam, eldemandado slo podr oponer a la solicitud de reconocimiento las causales taxativas

establecidas por ambos tratados en sus artculos V. 37 Si no resulta de aplicacin algntratado internacional, el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero puede ser denegadode conformidad con las causales establecidas en el artculo 129 de la LGA, que son idnticas alas contenidas en las Convenciones antes mencionadas.Un laudo arbitral extranjero debidamente reconocido por los tribunales peruanos serejecutado de la misma forma como se ejecutan las sentencias judiciales domsticas (arts. 131de la LGA y 713 al 719 del Cdigo Procesal Civil).XI. INTERVENCIN DEL ESTADO PERUANO EN ARBITRAJESEl artculo 63 de la Constitucin de 1993, dispone que el "Estado y las dems personas dederecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual atribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje

nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley".En cumplimiento del texto constitucional los artculos 2 38 y 92 39 de la LGA regulan laintervencin del Estado Peruano en Arbitrajes Nacionales e Internacionales, autorizandoinclusive la posibilidad de que se pueda arbitrar fuera del pas. En la LGA, el Estado Peruanono goza de beneficio alguno, debiendo actuar por tanto como un particular ms.Para determinar la normatividad aplicable al arbitraje con sede en el Per en el queintervenga como parte el Estado peruano, habr que aplicar el factor de conexin domicilio(ver supra punto N I), independientemente de que la otra parte sea de nacionalidad peruanao extranjera. En otras palabras, si la otra parte domicilia fuera del Per, el arbitraje serInternacional, mientras que si domicilia en el pas, el arbitraje ser Nacional.Las disposiciones de la LGA acerca de la intervencin del Estado peruano en arbitrajes, se

aplican principalmente a controversias surgidas de relaciones comerciales. Sin embargo,tambin resultan de aplicacin a los arbitrajes en materia de inversin extranjera, sinperjuicio de la legislacin especial (Decretos Legislativos N 662 y 757, entre otros),40 comode los Tratados existentes sobre la materia, entre los que destacan: La Convencin sobreArreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados,ms conocida como la Convencin del CIADI de 1965;41 el Convenio Constitutivo delOrganismo Multilateral de Garanta de Inversiones (ms conocido como el MIGA);42 y, losdiferentes Tratados Bilaterales sobre Proteccin a las Inversiones (BITs) que ha suscrito elPer con diversos Estados,43 todos los cuales regulan la procedencia de derivar lascontroversias que se generen de inversiones realizadas en un Estado Contratante pornacionales del otro Estado Contratante, a tribunales arbitrales, preferentemente ante el

CIADI.librof s28.04Notas:El autor es Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas(UPC) y asociado del Estudio Cantuarias, Garrido Lecca & Mulanovich, Abogados,especializado en Derecho Civil, Comercial y Arbitraje. Es abogado egresado de la PontificiaUniversidad Catlica del Per y master en Derecho por la Universidad de Yale, EE. UU.1 Ley No. 26572, Ley General de Arbitraje, publicada el 05 de enero de 1996 y en vigenciadesde el da siguiente a su publicacin.2 Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras,adoptada en Nueva York el 10 de junio de 1958 y aprobada por el Estado Peruano medianteResolucin Legislativa N 24924, publicada el 10 de noviembre de 1988. Artculo 128 LGA:"Ser de aplicacin al reconocimiento y ejecucin de los laudos arbitrales dictados fuera del


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territorio nacional cualquiera haya sido la fecha de su emisin, pero teniendo presente losplazos prescriptorios previstos en la ley peruana y siempre que se renan los requisitos parasu aplicacin, la Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional del 30 deenero de 1975 o la Convencin sobre Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias ArbitralesExtranjeras del 10 de junio de 1958, o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y

ejecucin de laudos arbitrales del cual el Per sea parte. El tratado a ser aplicado, salvo quelas partes hayan acordado otra cosa, ser el ms favorable a la parte que pida elreconocimiento y ejecucin del laudo arbitral, sin perjuicio de lo indicado en el Artculo129".3 Las normas sobre Arbitraje Internacional contenidas en la LGA tienen como fuente principala la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional(ms conocida como la Ley Modelo de UNCITRAL), aprobada el 21 de junio de 1985. Lasnormas sobre Arbitraje Nacional tambin han tomado en cuenta esta Ley Modelo.4 Decreto Ley N 25593, publicado el 2 de julio de 1992.5 Cdigo Civil, Decreto Legislativo N 295 del 24 de julio de 1984.6 Artculo 6 LGA: "La organizacin y desarrollo del arbitraje pueden ser encomendadas a una

Institucin Arbitral, la cual necesariamente deber constituirse como Persona Jurdica. En talcaso, la institucin arbitral estar facultada para nombrar a los rbitros, as como paraestablecer el procedimiento y las dems reglas a las que se someter el arbitraje, deconformidad con su reglamento arbitral". Artculo 93, incisos 3) y 4) LGA: "A los efectos de lapresente Seccin: 3) Cuando una disposicin de la presente Seccin, excepto los Artculos117 y 126, deja a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultadentraa la de autorizar a un tercero, incluida una institucin, a que adopte esa decisin. 4)Cuando una disposicin de la presente Seccin, se refiera a un convenio que las partes hayancelebrado o que puedan celebrar o cuando, en cualquier otra forma, se refiera a un convenioentre las partes, se entendern comprendidas en ese convenio todas las disposiciones delreglamento de arbitraje en l mencionado".

7 Es recomendable que se designen a los rbitros, porque ello evitar potenciales demorasmientras que, en aplicacin del acuerdo de las partes o, en su defecto, de las disposicionessupletorias de la LGA, se proceda al nombramiento de los miembros del tribunal arbitral. Entodo caso, como las partes estn pactando recin en este momento el acc eso al arbitraje(cuando ya ha surgido la controversia), es de esperar que como desean acudir al arbitraje,colaborarn en la designacin de los rbitros.Tambin es recomendable que las partes determinen de comn acuerdo la materiacontrovertida, por cuanto ello evitar que ms adelante (sea ante los rbitros o ante el PoderJudicial en va de recurso de anulacin del laudo arbitral), alguna de ellas impugne lacompetencia de los rbitros, aduciendo que tal o cual materia no ha sido sometida aarbitraje.

8 Artculo 20 LGA (primer prrafo): "Los rbitros sern designados por las partes o por untercero, quien puede ser persona natural o jurdica, incluida una institucin arbitral".9 Los artculos 21 y 101 de la LGA disponen que las partes podrn determinar libremente elprocedimiento de designacin de los rbitros. Esta libertad tiene como nica condicin que serespete el principio de igualdad. Es decir, cualquiera sea el sistema dispuesto por las partes,ste no podr autorizar a que una de ellas designe a todos o a la mayora de los rbitros,siendo nula cualquier estipulacin en contrario, de conformidad con el ltimo prrafo delartculo 14 de la LGA.10 Si las partes de un Arbitraje Ad-Hoc no han pactado el procedimiento de designacin derbitros, los artculos 21 y 102 de la LGA establecen un sistema supletorio, mediante el cualcada parte nombrar un rbitro y los dos rbitros as designados nombrarn al tercero quepresidir el tribunal arbitral.11 En este caso el juez participar como si hubiera sido designado por las partes para actuar


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como entidad nominadora de rbitros. Es decir, al juez nicamente le corresponder lafuncin residual de nombramiento de los rbitros que falten designar, mediante un trmiteque no tiene la calidad de proceso judicial (no hay controversia alguna) y que no puedenegarse a cumplir, salvo cuando por los documentos aportados por las partes, no conste lavoluntad de stas de acudir al arbitraje (inciso 5 del artculo 23 de la LGA).

12 Cuando el arbitraje es Internacional, la entidad nominadora residual de rbitros sercualquiera de las instituciones arbitrales ubicadas en el lugar donde deba realizarse elarbitraje o de las ubicadas en Lima, a eleccin del interesado (art. 102 LGA). De esta manera,en los Arbitrajes Internacionales no ser necesario contar con el auxilio del Poder Judicial,salvo que las partes hubieran pactado expresamente su intervencin (artculo 103 LGA).13 Decreto Legislativo N 768, Cdigo Procesal Civil, publicado el 4 de marzo de 1992 y envigencia desde el 28 de julio de 1993. La excepcin se sustanciar de conformidad con loestablecido en los artculos 446 y 457 de dicho dispositivo legal.14 Cuando el arbitraje no tenga como sede el Per, la parte interesada deber deducir laexcepcin de convenio arbitral dentro de los plazos previstos en el Cdigo Procesal Civil. Sinembargo, el juez deber resolver esta articulacin de conformidad con lo dispuesto en el

artculo II de la Convencin de Nueva York de 1958.15 Artculo 16 LGA: "Si se promoviera una accin judicial relativa a una materia que estuvierareservada a decisin de los rbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimientoya estuviera sometido por las partes a esa decisin, tal circunstancia podr invocarse comoexcepcin de convenio arbitral dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazocorrespondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno elconvenio arbitral.Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los rbitros, el juez deber amparar laexcepcin de convenio arbitral. Si la materia todava no est sometida al conocimiento de losrbitros, el juez tambin deber amparar la excepcin de convenio arbitral, salvo que lamateria sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el Artculo 1. Encontrndose

en trmite la excepcin de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrn iniciarse oproseguirse e inclusive dictarse el laudo".Artculo 99 LGA: "Si se promoviera una demanda judicial relativa a un asunto materia de unconveno arbitral, tal circunstancia podr invocarse como excepcin de convenio arbitraldentro del plazo previsto en cada proceso, debiendo el juez remitir a las partes al arbitraje, amenos que se compruebe que dicho convenio es manifiestamente nulo, de acuerdo con la leypactada por las partes, o en defecto de acuerdo con la ley del lugar de la celebracin delcontrato, o que la materia sea de competencia exclusiva de los tribunales de la Repblica oviole el orden pblico internacional.No obstante, si el convenio arbitral cumple con las formalidades y requisitos dispuestos enesta Seccin, no podr denegarse la excepcin por dicha causal.

Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los rbitros, el juez deber amparar laexcepcin de convenio arbitral, a menos que la materia sea de competencia exclusiva de lostribunales de la Repblica o viole el orden pblico internacional.Si se ha entablado la demanda a que se refiere el prrafo anterior, se podr, no obstante,iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestin estpendiente ante el Poder Judicial".16 Artculo 14 LGA (primer prrafo): "La inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad oanulabilidad total o parcial de un contrato u otro acto jurdico que contenga un convenioarbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez de ste. Enconsecuencia, los rbitros podrn decidir libremente sobre la controversia sometida a supronunciamiento, la que podr versar, inclusive, sobre la inexistencia, ineficacia o invalidezdel contrato o acto jurdico que contenga el convenio arbitral".17 Artculo 39 LGA: "Los rbitros estn facultados para decidir acerca de su propia


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competencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o a la validez delconvenio arbitral.La oposicin total o parcial al arbitraje por inexistencia, ineficacia o invalidez del convenioarbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida, deberformularse al presentar las partes sus pretensiones iniciales. Los rbitros sin embargo podrn

considerar estos temas de oficio.Los rbitros decidirn estos temas como cuestin previa. Sin embargo, el tribunal arbitralpodr seguir adelante en las actuaciones y decidir acerca de tales objeciones en el laudo.Contra la decisin de los rbitros no cabe impugnacin alguna, sin perjuicio del recurso deanulacin, si la oposicin hubiera sido desestimada".Artculo 106 LGA: "El tribunal arbitral est facultado para decidir acerca de su propiacompetencia, incluso sobre oposiciones relativas a la existencia o a la validez del convenioarbitral. A ese efecto, un convenio que forma parte de un contrato se considerarindependiente de las dems estipulaciones del contrato. La decisin del tribunal arbitral deque el contrato es nulo no determina la nulidad del convenio arbitral.La oposicin indicada en el prrafo anterior deber formularse a ms tardar en el momento

de presentar la contestacin. Las partes no se vern impedidas de formular la oposicin por elhecho de que hayan designado a un rbitro o participado en su designacin. La oposicinbasada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deber de oponerse de inmediato.El tribunal arbitral podr, en cualquiera de los casos, estimar una oposicin presentada mstarde, si considera justificada la demora.El tribunal arbitral podr decidir las oposiciones a que hace referencia este artculo comocuestin previa o en un laudo sobre el fondo. Contra la decisin del tribunal arbitral no cabeimpugnacin alguna, sin perjuicio del recurso de anulacin, si la oposicin hubiera sidodesestimada, cuando ello corresponda".18 Es ms, el segundo prrafo del artculo 24 de la LGA dispone que: "Si las partes hanacordado un nmero par de rbitros, los rbitros designados procedern al nombramiento de

un rbitro adicional, que actuar como Presidente del Tribunal Arbitral".19 La nica distincin prctica entre arbitraje de derecho y arbitraje de equidad, aparte delas calificaciones que debern tener los rbitros, es que las partes en un arbitraje nacional dederecho podrn pactar el recurso de apelacin contra el laudo arbitral, mientras que,tratndose de laudos de equidad, ello no est permitido.20 De esta manera, la norma habilita la participacin de abogados extranjeros, al no requerirla colegiacin en alguno de los Colegios de Abogados del Per.21 Aunque resulta recomendable que no se designe a las personas que se encuentran dentrodel supuesto de incompatibilidad (art. 26 LGA), ya que, por ejemplo, el impedimento de losjueces para actuar como rbitros se encuentra dispuesto en la Ley Orgnica del PoderJudicial.

22 El artculo 117 de la LGA presume que el arbitraje es de derecho, salvo pacto en contrario.En el Arbitraje Nacional la regla es la contraria (art. 3 LGA).23 Artculo 101 LGA (primer prrafo): "Salvo pacto en contrario de las partes, la nacionalidadde una persona no ser obstculo para que esa persona acte como rbitro".24 25 Artculo 28 LGA: "Los rbitros podrn ser recusados slo por las causas siguientes:1. Cuando no renan las condiciones previstas en el Artculo 25 o en el convenio arbitral oestn incursos en algn supuesto de incompatibilidad conforme al Artculo 26.2. Cuando estn incursos en alguna causal de recusacin prevista en el reglamento arbitral alque se hayan sometido las partes.3. Cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de suimparcialidad o independencia".Artculo 104 LGA: "Un rbitro slo podr ser recusado si existen circunstancias que den lugar adudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las


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calificaciones convenidas por las partes. Una parte slo podr recusar al rbitro nombrado porella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenidoconocimiento despus de efectuada la designacin".26 En el Arbitraje Internacional sin embargo, la LGA autoriza a seguir primeramente elprocedimiento de recusacin pactado por las partes y, solo a falta de acuerdo, se aplicarn

las disposiciones del artculo 31 de la LGA.27 Ver supra cita No. 6.28 Artculo 35 LGA (primer prrafo): "Todos los escritos deben estar firmados por la parte quelos presenta. No se requerir firma de abogado. Si hubiera abogado designado, ste podrpresentar directamente los escritos de mero trmite". Por su parte, el artculo 108 de la LGAexpresamente dispone que las partes en un Arbitraje Internacional "_tienen el derecho de serasistidas por abogado en todo momento. El abogado podr ser nacional o extranjero".29 Artculo 47 LGA (primer prrafo): "Salvo que las reglas particulares establecidas por laspartes o por el reglamento arbitral al que se hubiesen sometido dispongan otra cosa, en loscasos de empate dirime el voto del presidente del tribunal. Si no hubiere acuerdomayoritario, decide el presidente".

Artculo 119 LGA (cuarto prrafo): "Salvo que las reglas particulares dispongan otra cosa, enlos casos de empate dirime el voto del presidente del tribunal. Si no hubiere acuerdomayoritario, decide el presidente".30 El artculo 120 de la LGA establece la misma regla tratndose de arbitrajesinternacionales, "_a menos que las partes hayan convenido en otra cosa".31 Artculo 47 LGA (segundo prrafo): "En todos los casos en que sea necesario designar a unrbitro dirimente, se seguir el mismo procedimiento utilizado para la designacin del tercerrbitro salvo que las reglas particulares establecidas por las partes o por el reglamentoarbitral al que se hubiesen sometido establezcan un procedimiento distinto. El rbitrodirimente deber expedir su resolucin dentro del plazo de veinte (20) das, gozando de lasfacultades reconocidas al rbitro presidente en el prrafo anterior".

32 Artculo 61 LGA: "El recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondode la controversia, y se resuelve declarando su validez o su nulidad".33 Las causales de anulacin de los laudos arbitrales internacionales dispuestos en el artculo123 de la LGA, son exactamente las mismas a las contenidas en la Ley Modelo de UNCITRAL.Las causales de anulacin aplicables a los laudos nacionales son idnticas a lasinternacionales. Sin embargo, tambin procede anular el laudo cuando se haya laudado sin lasmayoras requeridas o se haya expedido el laudo fuera de plazo.34 Artculo 126 LGA: "Cuando ninguna de las partes en el arbitraje sea de nacionalidadperuana o tenga su domicilio o residencia habitual en el Per, se podr acordar expresamenteen el convenio arbitral o en un documento escrito posterior, la renuncia a interponer recursode anulacin o la limitacin de dicho recurso a uno o ms de las causales dispuestas en el

Artculo 123.Cuando las partes hayan hecho renuncia al recurso de anulacin y el laudo se pretendaejecutar en el Per, ser de aplicacin analgica lo dispuesto en el Captulo Octavo de estaSeccin, referido al Reconocimiento y Ejecucin de Laudos Arbitrales Extranjeros".35 Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 24810, publicada el 25 de mayo de 1988.36 Artculos 749 al 762 del Cdigo Procesal Civil.37 Artculo V de la Convencin de Nueva York: "1-. Slo se podr denegar el reconocimiento yla ejecucin de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parteprueba ante la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y laejecucin: a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artculo II estaban sujetas aalguna incapacidad, en virtud de la Ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es vlidoen virtud de la Ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a esterespecto, en virtud de la Ley del pas en que se haya dictado la sentencia; o b) Que la parte


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contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de ladesignacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otrarazn, hacer valer sus medios de defensa; o c) Que la sentencia se refiere a una diferencia noprevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la clusulacompromisoria, o contiene decisiones que exceden de los trminos del compromiso o de la

clusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refiere a lascuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas alarbitraje, se podr dar reconocimiento y ejecucin a las primeras; o d) Que la constitucindel Tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebradoentre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitucin del Tribunal arbitral o elprocedimiento arbitral no se han ajustado a la Ley del pas donde se ha efectuado elarbitraje; o e) Que la sentencia no es an obligatoria para las partes o ha sido anulada osuspendida por una autoridad competente del pas en que, o conforme a cuya Ley, ha sidodictada esa sentencia. 2.- Tambin se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de unasentencia arbitral si la autoridad competente del pas en que se pide el reconocimiento y laejecucin comprueba: a) Que, segn la Ley de ese pas, el objeto de la diferencia no es

susceptible de solucin por va de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecucin de lasentencia seran contrarios al orden pblico de ese pas".38 Artculo 2 LGA, modificado en parte por la Ley No. 26742: "Pueden ser sometidas aarbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa, las controversias derivadas de loscontratos que celebren el Estado Peruano y las personas jurdicas de derecho pblico connacionales o extranjeros domiciliados en el pas, inclusive las que se refieran a sus bienes, ascomo aquellas controversias derivadas de contratos celebrados entre personas jurdicas dederecho pblico, entre s.Para los efectos de este artculo, el Estado comprende el Gobierno Central, los GobiernosRegionales y Locales y sus respectivas dependencias.Las empresas estatales de derecho privado o de economa mixta pueden acordar libremente y

sin requisito de previa autorizacin que las controversias derivadas de los contratos quecelebren con nacionales o extranjeros domiciliados o que se refieran a sus bienes, seansometidos a arbitraje nacional".39 Artculo 92 LGA, modificado en parte por la Ley No. 26698: "Pueden ser sometidas aarbitraje internacional dentro o fuera del pas, libremente y sin requisito de previaautorizacin, las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y laspersonas de Derecho Pblico celebren con nacionales o extranjeros no domiciliados, as comolas que se refieren a sus bienes.Tratndose de actividades financieras, el arbitraje internacional podr desarrollarse dentro yfuera del pas, inclusive con extranjeros domiciliados.Para los efectos de este artculo, el Estado Peruano comprende el Gobierno Central, los

Gobiernos Regionales y Locales y sus respectivas dependencias.Las empresas estatales de derecho privado o de economa mixta pueden acordar libremente ysin requisito de previa autorizacin que las controversias derivadas de los contratos quecelebren con nacionales o extranjeros no domiciliados o que se refieran a sus bienes, seansometidos a arbitraje internacional dentro o fuera del pas.En todos los supuestos, el arbitraje deber realizarse ante una institucin arbitral dereconocido prestigio o ante rbitros designados en procedimientos contemplados en tratados,que formen parte del derecho nacional".40 Decreto Legislativo No. 662.- Aprueba el rgimen de estabilidad jurdica a la InversinExtranjera, publicado el 9 de febrero de 1991 (artculo 16: "El Estado podr someter lascontroversias derivadas de los convenios de estabilidad a tribunales arbitrales constituidos envirtud de tratados internacionales de los cuales sea parte el Per"). Decreto Legislativo No.757 Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada, publicada el 13 de noviembre de


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1991 (artculo 48: "En sus relaciones con particulares el Estado, sus dependencias, el GobiernoCentral, los Gobiernos Regionales y Municipales y otras personas de derecho pblico, as comolas empresas comprendidas en la actividad empresarial del Estado, podrn someter aarbitraje nacional o internacional, de acuerdo a la legislacin nacional o a los tratadosinternacionales de los cuales el Per es parte, toda controversia referida a sus bienes y

obligaciones, siempre que deriven de una relacin jurdica patrimonial de derecho privado ode naturaleza contractual"). Existe legislacin especial sectorial sobre inversiones quecontienen disposiciones particulares en materia arbitral (ej. hidrocarburos).41 Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 26210, publicada el 10 de julio de 1993.42 Aprobada mediante Resolucin Legislativa N 24312, publicada el 3 de abril de 1991.43 El Per ha celebrado Tratados Bilaterales de Promocin y Proteccin de Inversiones(BITs), con el Reino de Tailandia, Resolucin Legislativa N 26208, vigente desde el15.11.91; la Confederacin Suiza, Resolucin Legislativa N 26209, vigente desde el 23.11.93;la Repblica de Corea, Decreto Supremo N 07-94-RE, vigente desde el 20.04.94; la Repblicade Bolivia, Decreto Supremo N 03-94-RE, vigente desde el 19.02.95; el Reino Unido de GranBretaa e Irlanda del Norte, Decreto Supremo N 05-94-RE, vigente desde el 21.04.94; la

Repblica de Francia, Decreto Supremo N 04-94-RE, vigente desde el 30.05.96, la Repblicadel Paraguay, Decreto Supremo N 06-94-RE, vigente desde el 18.12.94; la Repblica Checa,Decreto Supremo N 09-94-RE, vigente desde el 06.03.95; la Repblica de Colombia, DecretoSupremo N 15-94-RE, pendiente; el Reino de Suecia, Decreto Supremo N 16-94-RE, vigentedesde el 01.08.94; la Repblica de Italia, Decreto Supremo N 17-94-RE, vigente desde el18.10.95; la Repblica de Rumania, Decreto Supremo N 18-94-RE, vigente desde el 01.01.95;la Repblica Popular China, Decreto Supremo N 22-94-RE, vigente desde el 01.02.95; laRepblica Argentina, Decreto Supremo N 28-94-RE, vigente desde el 24.10.96; el Reino deEspaa, Decreto Supremo N 01-95-RE; vigente desde el 16.02.96; la Repblica de Portugal,Decreto Supremo N 05-95-RE, vigente desde el 02.10.95; el Reino de Dinamarca, DecretoSupremo N 03-95-RE, vigente desde el 17.02.95; el Reino de los Pases Bajos, Decreto

Supremo 02-95-RE, vigente desde el 01.02.96; la Repblica de Alemania, Decreto Supremo 08-95-RE , vigente desde el 01.05.97; el Reino de Noruega, Decreto Supremo N 14-95-RE,vigente desde el 09.05.95; la Repblica de Finlandia, Decreto Supremo N 15-95-RE, vigentedesde el 14.06.96; la Repblica de Malasia, Decreto Supremo N27-95-RE, vigente desde el25.12.95; la Repblica de Australia, Decreto Supremo N 03-96-RE, vigente desde el 02.02.97;la Repblica de Venezuela, Decreto Supremo N 04-96-RE, vigente desde el 18.09.97; laRepblica de El Salvador, Decreto Supremo N 025-96-RE, vigente desde el 15.12.96; laRepblica de Chile, Decreto Supremo No. 026-2000-RE; y, la Repblica de Cuba, DecretoSupremo No. 039-2000-RE.


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EXP. N. 05761-2009-PHC/TC

LIMA

CARMEN JULIA EMILI

PISFIL GARCA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 das del mes de mayo de 2010, el Tribunal Constitucional en sesin de

Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli, Mesa Ramrez,

Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia,

con el voto singular del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta.

I. ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Joseph Gabriel Campos Torres a

favor de Carmen Julia Emili Pisfil Garca contra la sentencia expedida por la Segunda

Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia

de Lima, de fojas 653, su fecha 8 de septiembre de 2009, que declar infundada la demanda

de autos.

II. ANTECEDENTES

. Demanda

Con fecha 13 de mayo de 2009, don Alex Rmulo De La Cruz Vigo interpone demanda

de hbeas corpus a favor de doa Carmen Julia Emili Pisfil Garca contra el Juez del 37 JuzgadoEspecializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima y contra cualquier Juez que

pretenda ejecutar en el Per o en el extranjero el auto de fecha 29 de enero de 2009 expedido

por el Juzgado Central de Instruccin N. 5 de la Audiencia Nacional de Madrid, Espaa, a

cargo del Juez espaol Baltasar Garzn Real, por afectar sus derechos a la cosa juzgada, a la

presuncin de inocencia, a la motivacin de las resoluciones judiciales y a la legalidad penal,

entre otros.

Refiere que el auto judicial espaol ha incorporado, en indefensin, a la favorecida y a

otros ciudadanos peruanos a un proceso penal espaol sustentado en hechos ya investigados

en el Per, y declarando adems el ilcito de fraude procesal por Solaris Per, a la justicia

arbitral con la finalidad de exigir el cumplimiento de determinados convenios celebrados


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con la Fundacin Privada Inservida con sede en Espaa, esta ltima, procesada en el citado

proceso penal e intervenida por una administracin judicial y que, segn el Juez espaol, no

fue convocada en el referido proceso arbitral.

. Investigacin sumaria

Admitido el presente proceso constitucional de autos, se tom el dicho a la favorecida,

la misma que refiri que se le ha declarado el fraude procesal sin habrsele notificado de

proceso judicial alguno y, en todo caso, el Juez espaol es incompetente para juzgar hechos

ocurridos en el Per.

Por su parte, la Juez emplazada seala que su despacho ha resuelto devolver la

rogatoria contenida en el auto de 29 de enero de 2009, expedido por el Juzgado Central deInstruccin N. 5, de la Audiencia Nacional de Madrid, por lo que la demanda debe

desestimarse.

. Resolucin de primera instancia

El Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, con

fecha 18 de junio de 2009, declar fundada en parte la demanda por considerar que el

proceso penal iniciado por el Juez espaol Baltasar Garzn se encuentra sustentado en hechosya investigados y archivados en el Per; no obstante, en cuanto a los dems estima que los

tribunales peruanos no son instancia para cuestionar la validez de las resoluciones judiciales

emanadas por autoridades extrajeras.

. Resolucin de segunda instancia

La Segunda Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia

de Lima revoc la apelada y declar infundada la demanda por considerar que no existemedida alguna de coercin personal que lesione o amenace la libertad individual de la

favorecida, adems que no le compete a la autoridad peruana declarar la nulidad o ineficacia

de una resolucin expedida por una autoridad extrajera.

III. FUNDAMENTOS

. Delimitacin del petitorio


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1. La presente demanda tiene como objeto que se declare la inaplicacin y

consecuentemente la ineficacia o nulidad del auto de fecha 29 de enero de 2009,

expedido por el Juzgado Central de Instruccin N. 5 de la Audiencia Nacional de Madrid,

Espaa, a travs del cual el Juez Baltasar Garzn declara la existencia de fraude procesal

y la presunta comisin del delito de estafa cometido por la favorecida.

. La finalidad del proceso de hbeas corpus

2. Conforme al mandato constitucional, el proceso de hbeas corpus es el instrumento

procesal cuya excelencia jurdica radica en la proteccin de la libertad personal y si bien

ste proceso, a nivel prctico antes que terico, ha sido asumido desde una perspectiva

restrictiva, no es menos cierto que con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal

Constitucional sufri un giro en su visin, amplindose para aquellos casos vinculados

al derecho a la vida en la demanda por los detenidos-desaparecidos; a la integridadfsica, psquica y moral.

3. Sin embargo lo expresado en el considerando precedente, es necesario dejar establecido

que no cualquier reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o

derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para

ello es necesario que el juez constitucional analice de modo previo si los actos

denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos

tutelados por el hbeas corpus.

4. En tal perspectiva, si bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el

hbeas corpus, este Tribunal puede pronunciarse sobre la eventual vulneracin del

derecho al debido proceso; tambin lo es, que ello ha de ser posible siempre que exista

conexin entre ste o stos y el derecho fundamental a la libertad individual; supuesto

de hecho que en el caso de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos

alegados por el accionante como lesivos a los derechos constitucionales invocados no

tienen incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no determinan restriccin o

limitacin alguna al derecho a la libertad individual, por lo que la pretensin

resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucionalde la libertad.

. Tribunal Constitucional y defensa de los derechos fundamentales

5. Si bien es cierto que, con lo expuesto en los considerandos precedentes, ha quedado

ms que evidenciado que los hechos denunciados no guardan relacin directa con la

libertad individual, no es menos cierto que, del estudio y anlisis del expediente, se

advierte que los actos realizados por los demandados evidencian el compromiso de


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otros derechos fundamentales, distintos a la libertad individual, que merecen tutela por

parte de este Tribunal.

6. Y es que el Tribunal Constitucional ha de resolver sus causas sin perder de vista los fines

que orientan su actividad, los mismos que hoy por hoy constituyen aquellos valoressupremos que tiene este Colegiado y que en esencia son: la defensa de la

Constitucinencaminada a la afirmacin de la vigencia de un Estado de Derecho y velar

por la tutela efectiva de los derechos fundamentales, por medio del cual le es implcita la

labor de ejercer una actuacin positiva de aquellos.

7. En ese sentido, creemos que este Colegiado no puede sustraerse a emitir un

pronunciamiento sobre el fondo del asunto, pues de no hacer ello estara dejando en

la orfandad jurdica a la recurrente, renunciando de este modo a la proteccin de un

derecho fundamental que se encuentra recogido en el inciso 3) del artculo 139 de laConstitucin Poltica del Per, por el cual se le garantiza al justiciable, ante su pedido de

tutela, el deber del rgano jurisdiccional de observar un conjunto de garantas mnimas

establecidos como estndares de justicia en los instrumentos internacionales para la

tutela de los derechos fundamentales, adems de emitir una resolucin fundada en

derecho.

8. Por ello, conciente de la tarea que nos toca cumplir como mximo rgano de justicia

constitucional y observando que en el caso concreto existe la necesidad de tutela

urgente de los derechos fundamentales de la favorecida, es que en el presente casodebe emitirse un pronunciamiento convirtiendo el proceso de hbeas corpus a uno de

amparo.

. La problemtica de la conversin de los procesos constitucionales.

9. La figura de la conversinde los procesos constitucionales (conversin procesal), ha sido

y es un tema que ha tenido un tratamiento dispar dentro del desarrollo jurisprudencial

del Tribunal Constitucional, y es que basta con echar un vistazo a algunos de sus fallos(6453-2007-PHC/TC y 5527-2008-PHC/TC), para poder advertir tal situacin, pues

mientras en el primero se resolvi declarar nulo todo lo actuado y disponer que el Juez

Penal que conoci el proceso constitucional de hbeas corpus en primera instancia,

remita al Juez Civil para que este acte como juez de primera instancia y entienda el

proceso de hbeas corpus como uno de amparo; en el segundo de ellos, esto es el 5527-

2008-PHC/TC, el Tribunal, advirtiendo una manifiesta afectacin de otros derechos

distintos a los de la libertad individual, asume una postura tuitiva de los derechos

fundamentales y resuelve el caso como si fuera un proceso constitucional de amparo.

Situacin esta que ha de ser corregida por este Colegiado a travs de un fallo en el que

se precisen los principios y lmites que han de orientar una conversin.


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10. Las causas de este tipo de tratamiento jurisprudencial que ha ven

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Las Medidas Cautelares en El Proceso Arbitral Comercial