LAS ESTRATEGIAS DE DEFENSA EN LAS VISTAS DE INTERNAMIENTO

JOSE MIGUEL SÁNCHEZ TOMÁSProf. Titular Dº Penal.

Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)Letrado del Tribunal Constitucional

ICA MÁLAGA5 de junio de 2015

CIRCUITO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD DE EXTRANJEROS

DETENCIÓN

LIBERTAD

INTERNAMIENTOCIE

EXPLUSIÓN (VUELO MACRO)

CONTROL DE IDENTIDAD

REQUERIMIENTO PERSONACIÓN

DETENCIÓN DOMICILARIA

REDADAS

INEXPULSABLES

I. ASPECTOS RELEVANTES A VALORAR EN LA VISTA DE INTERNAMIENTO:

1. La legalidad de la detención (art. 11 LOPJ) A) Legalidad control de identidad y perfil racial

B) Legalidad de conducción a comisariaC) Legalidad de los requerimientos fraudulentos de personación

A) LEGALIDAD DEL CONTROL DE IDENTIDAD Y PERFIL RACIL:

CONTROLES DE

IDENTIDAD

PERFIL RACIAL DETENCIÓN

a) El descontrol de los controles:(Fuente: Anuario Estadístico del Mº Interior)

CONTROLES POBLACIÓN PORCENTAJE

2013 6.580.050 46.507.760 14,15 %

2012 7.958.526 46.727.890 17,03 %

2011 8.773.862 47.265.321 18,56 %

2010 7.102.059 47.190.493 15,05 %

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):(i) Requerimiento de documentación: Artículo 16. Identificación de personas.

1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos:

a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción.

b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito.

Articulo 17: Restricciones del tránsito y controles en las vías públicas:(…)2. Para la prevención de delitos de especial gravedad o generadores de alarma

social, así como para el descubrimiento y detención de quienes hubieran participado en su comisión y proceder a la recogida de los instrumentos, efectos o pruebas, se podrán establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, siempre que resulte indispensable proceder a la identificación de personas que se encuentren en ellos, al registro de vehículos o al control superficial de efectos personales.

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):(i) Requerimiento de documentación: CONCLUSIONES:

1) No existe amparo legal en la normativa de seguridad ciudadana para requerir la identificación a cualquier ciudadano fuera de los supuestos de los arts. 16 y 17 LOSC 2015.

2) El art. 16 LOSC solo permite instar la identificación de un ciudadano cuando (i) haya indicios de que haya podido participar en la comisión de una infracción(ii) prevenir la comisión de un delito.

3) El art. 17 LOSC solo permite instar la identificación de un ciudadano en el marco de dispositivos de control para prevención de delitos de especial gravedad.

4) Por tanto, ninguno de ambos preceptos permite los requerimientos de identificación prospectivo a efectos de verificar cumplimiento de la situación de irregularidad migratoria.

5) El juez de garantías debe indagar sobre las circunstancias a partir de las cuales se requirió la documentación al ciudadano

b) La base legal de los controles de identidad (LO 4/2015, de 30 de marzo):(ii) Uso perfil étnico: Artículo 16. Identificación de personas.

1. En el cumplimiento de sus funciones de indagación y prevención delictiva, así como para la sanción de infracciones penales y administrativas, los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir la identificación de las personas en los siguientes supuestos:

a) Cuando existan indicios de que han podido participar en la comisión de una infracción.

b) Cuando, en atención a las circunstancias concurrentes, se considere razonablemente necesario que acrediten su identidad para prevenir la comisión de un delito.(…)

En la práctica de la identificación se respetarán estrictamente los principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación por razón de nacimiento, nacionalidad, origen racial o étnico, sexo, religión o creencias, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

(iii) Su aplicación jurisdiccional: el caso Rosalind Williams:a) STC 13/2001, de 29 de enero:

“la actuación policial usó el criterio racial como meramente indicativo de una mayor probabilidad de que la interesada no fuera española(…). De hecho los requerimientos de identificación en función de las apariencias que permitían razonablemente presumir la condición de extranjeros de determinadas personas hicieron posible que la actividad de la Brigada Móvil de Valladolid diera lugar a la localización de 126 extranjeros en situación ilegal durante 1992 (…). Lo discriminatorio hubiera sido la utilización de un criterio (en este caso el racial) que careciese de toda relevancia en orden a la individualización de las personas para las que el Ordenamiento jurídico ha previsto la medida de intervención administrativa, en el caso de los ciudadanos extranjeros

Premisa mayor: El fin de estos requerimientos de identificación es localizar a ciudadanos extranjeros que incumplan la normativa migratoria.

Premisa menor: El criterio racial es indicativo de una mayor probabilidad de que sea ciudadano extranjero

Conclusión: El criterio racial no es discriminatorio al ser relevante para el fin perseguido de localizar ciudadanos extranjeros

b) Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 17 de agosto de 2009 (Comunicación núm. 1493/2006):

“cuando las autoridades efectúan dichos controles las meras características físicas o étnicas de las personas objeto de los mismos no deben ser tomadas en consideración como indicios de su posible situación ilegal en el país. Tampoco deben efectuarse de manera tal que sólo las personas con determinados rasgos físicos o étnicos sean señaladas. Lo contrario no sólo afectaría negativamente la dignidad de las personas afectadas, sino que además contribuiría a la propagación de actitudes xenófobas entre la población en general y sería contradictorio con una política efectiva de lucha contra la discriminación racial” (apartado 7.2).

“la autora fue individualizada para dicho control de identidad únicamente por razón de sus características raciales y que éstas constituyeron el elemento determinante para sospechar de ella una conducta ilegal” (apartado 7.4).

Premisa mayor: El fin de estos requerimientos de identificación es localizar a ciudadanos extranjeros que incumplan la normativa migratoria.

Premisa menor: El criterio racial es indicativo de que esa persona podría haber incumplido la normativa migratoria

Conclusión: El criterio racial es discriminatorio al identificarse con conducta ilegal

(iv) Alguna propuesta practica de eliminación del perfil racial: - Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia del Consejo de Europa (ECRI): Tercer informe sobre España (2006).- “las autoridades españolas podrían considerar la posibilidad de establecer un sistema de registro en relación con los controles policiales que permita a las personas documentar la frecuencia con la que son objeto de control, con miras a identificar posibles patrones de discriminación racial directa o indirecta” (§ 20).

- Agencia de la Unión Europea para los derechos fundamentales: Guía para entender u evitar la elaboración de perfiles étnicos discriminatorios (2011): “Los formularios de identificación y registro pueden ser una herramienta útil para inducir a los agentes de policía a practicar identificaciones que estén bien justificadas y para promover una política de apertura y responsabilidad de cara al público” (pág. 49).

- Defensor del Pueblo: Recomendación 17/2012, de 31 de enero, formulada a la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, para que se impartan las instrucciones oportunas con el fin de erradicar la práctica de controles de identificación basados en perfiles étnicos y raciales y para que se arbitren mecanismos de control a posteriori, que permitan verificar el número y la motivación de las identificaciones realizadas en la vía pública por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (11008455). Rechazada.

B) LEGALIDAD DE LA CONDUCCIÓN A COMISARIA

a) Improcedencia de la detención por comisión de delitos (Atención a la preconstitución artificial de ilícitos penales)b) Improcedencia de la detención migratoria del art. 61.1.d) LOEx

(i) No hay todavía procedimiento (ii) No lo ha decidido el Secretario del procedimiento

c) Improcedencia de la retención para la identificación art. 16.2 LOSC 2015: 2. Cuando no fuera posible la identificación por cualquier medio, incluida la vía telemática o telefónica, o si la persona se negase a identificarse, los agentes, para impedir la comisión de un delito o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a las dependencias policiales más próximas en las que se disponga de los medios adecuados para la práctica de esta diligencia, a los solos efectos de su identificación y por el tiempo estrictamente necesario, que en ningún caso podrá superar las seis horas.

La persona a la que se solicite que se identifique será informada de modo inmediato y comprensible de las razones de dicha solicitud, así como, en su caso, del requerimiento para que acompañe a los agentes a las dependencias policiales.

(i) Retención para la identificación: STC 341/1993

(ii) Circular núm. 2/2012, de la Dirección General de la Policía: Tercero: “(…) se resalta la improcedencia de trasladar a aquéllos a las dependencias policiales por el mero hecho

de que en la diligencia de identificación se constate su estancia irregular en España, siempre que se haya comprobado su identidad mediante documento oficial o documento que se considere válido y suficiente al efecto y aporte domicilio susceptible de comprobarse o que pueda ser comprobado en el momento de la identificación.

En este supuesto, se informará al afectado de que se dará cuenta a la autoridad gubernativa al objeto de dar cumplimiento, en su caso, a las previsiones legales del Título III de la Ley Orgánica 4/2000, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador.

CONCLUSIONES:1) No existe amparo legal en la normativa procesal penal para conducir a

comisaria a un ciudadano extranjero, aunque no esté documentado o se haya verificado su situación de irregularidad migratoria, cuando no existan indicios racionales de que ha podido cometer una infracción penal.

2) No existe amparo legal en la normativa de extranjería para conducir a comisaria a un ciudadano extranjero, aunque no esté documentado o se haya verificado su situación de irregularidad migratoria, cuando esa decisión no haya sido acordada por el instructor de un procedimiento administrativo sancionador en la materia.

3) No existe amparo legal en la normativa de seguridad ciudadana para conducir a comisaria a un ciudadano que extranjero siempre que esté documentado con su pasaporte, aunque se haya verificado su situación de irregularidad migratoria y con independencia de que pueda aportar domicilio conocido en España al ser un aspecto que no afecta a su identificación.

5) El juez de garantías debe indagar sobre las circunstancias a partir de las cuales se condujo al ciudadano a la Comisaría especialmente si estaba provisto de su pasaporte y se puede comprobar que estaba empadronado

C) ILEGALIDAD DE LOS REQUERIMIENTOS FRAUDULENTOS DE PERSONACIÓN

STEDH de 5 de febrero de 2002, Čonka vs Bélgica: vulnera el derecho a la libertad (art. 5.1 CEDH) la practica abusiva de convocar a la Comisaria de manera fraudulenta a inmigrantes con la finalidad de propiciar su detención (34-46)

2. LA PROCEDENCIA DEL INTERNAMIENTO (ART. 62 LOEX)- art. 62.1 LOEx (…): El Juez, previa audiencia del interesado y del Ministerio Fiscal, resolverá mediante auto motivado, en el que, de acuerdo con el principio de proporcionalidad, tomará en consideración las circunstancias concurrentes y, en especial, • el riesgo de incomparecencia por carecer de domicilio o de

documentación identificativa, • las actuaciones del extranjero tendentes a dificultar o evitar

la expulsión, así como • la existencia de condena o sanciones administrativas previas y

de otros procesos penales o procedimientos administrativos sancionadores pendientes. Asimismo, en caso de enfermedad grave del extranjero, el

juez valorará el riesgo del internamiento para la salud pública o la salud del propio extranjero.

- STJUE 30/09/2009 (C-357/09), caso Shamilovich:

5. El artículo 15, apartado 4, de la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que sólo una perspectiva real de que la expulsión puede llevarse a buen término, habida cuenta de los plazos fijados en los apartados 5 y 6 del mismo artículo, corresponde a una perspectiva razonable de expulsión, y que ésta no existe cuando parece poco probable que el interesado sea admitido en un tercer país, habida cuenta de los citados plazos.

A) Aspectos relevantes a valorar sobre la procedencia del internamiento son:

A) Circunstancias personales vinculadas al riesgo de inejecución

B) Circunstancias personales vinculadas a la concurrencia de excepciones a la ejecución

C) Circunstancias objetivas vinculadas a la posibilidad material de ejecución

D) Circunstancias relativas al lugar y condiciones de internamiento.

E) La acreditación documental de los extremos alegados. F) Existencia de medidas menos limitativas de derechos

B) Normativa relevante:

(i) Circular 6/2014, 11-07-2014, DGP, sobre los “Criterios para solicitar el ingreso de ciudadanos extranjeros en los centros de internamiento”

1. Circunstancias de carácter personal del ciudadano extranjero. Sin perjuicio de cualesquiera otras apreciadas por el instructor, se valorará la pertinencia de solicitar el internamiento, a la vista del resultado de las siguientes circunstancias:

Genéricas:• Si tiene o no domicilio conocido en España.• Personas con las que convive y vínculos familiares de los mismos.• Si tiene hijos menores a su cargo.• Las consecuencias para él y los miembros de su familia de la expulsión.• Si tiene arraigo en España.• Si está provisto de pasaporte.• Si existe riesgo de fuga o de incomparecencia.• Si representa un riesgo para el orden público o la seguridad pública o nacional.• Cualquier otra circunstancia relativa a la existencia de vínculos con España y su país de

origen.

Específicas Siendo diversas las causas que pueden concurrir en una persona

sobre su situación o estado personal, siempre han de valorarse, entre otras, las referidas a:

• La edad de la persona implicada.• Si se trata de persona anciana.• Si se trata de mujer embarazada.• Cuál es su estado físico y psíquico.• Si necesita tratamiento médico o está sujeto a revisiones médicas.• Si ha padecido algún tipo de violencia física, psíquica, sexual o

cualquier tipo de violación o tortura.• Cualquier otra circunstancia que pueda indicar que se trata de

persona vulnerable.

2. Circunstancias sobre la posibilidad real de ejecutarse la repatriación. Se realizará una valoración sobre la viabilidad real de la materialización de la

expulsión teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias:• Si el expedientado está provisto de documento de viaje o pasaporte.• Si se trata de un nacional de un país que tiene o no representación diplomática o

consular en España.• Si se trata de un nacional que no será documentado por las autoridades

consulares de su país.• Si es nacional de un país que, aunque lo documente, es factible que transcurra el

plazo de 60 días máximo del internamiento.

En aquellos casos de especial complejidad se podrá recabar información de la Unidad Central de Expulsiones y Repatriaciones de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, al ser este órgano el que mantiene relaciones con las diferentes oficinas diplomáticas y consulares tendentes a documentar a los extranjeros que pueden ser objeto de expulsión, así como el que tiene un conocimiento actual de la situación o estado social de los diferentes países a los que se realizan repatriaciones y las posibilidades reales de poder materializar las mismas

Segunda.- Consulta ACNUR sobre países de riesgo.Igualmente, los instructores o funcionarios que

realicen las actuaciones de ejecución de la repatriación, antes de solicitar el internamiento, con el fin de conocer la situación (de conflicto bélico o de otra índole) del país al que van a ser repatriados, o que la repatriación al mismo no implica para dicha persona riesgo para su vida o integridad física, o que no será objeto de penas o tratos inhumanos, degradantes o torturas, procederán a consultar las siguientes direcciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), en las que se incluyen los países de riesgo y que son:

http://www.acnur.org/secciones/index.php?viewCat=1094#1190

http://www.acnur.org/t3/recursos/bdl

Tercera.- Sustitución del internamiento por otras medidas cautelares del art. 61.1 LO 4/2000.

Se recuerda que el citado art. 61.1 contempla otras medidas cautelares que pueden ser adoptados por el instructor del expediente de expulsión que al igual que la de internamiento, tienen como fin asegurar la expulsión, como son:

• La presentación periódica ante el instructor.• La retirada del pasaporte o documento acreditativo

de su nacionalidad previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida.

(ii) Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo, por el que se aprueba el reglamento de funcionamiento y régimen interior de los centros de internamiento de extranjeros.

Artículo 23. Solicitud de internamiento derivada de un expediente administrativo de expulsión, devolución o denegación de entrada

1. La solicitud de ingreso se formalizará de manera motivada ante la autoridad judicial, según lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por el instructor del expediente administrativo.

2. El instructor que solicite la autorización de internamiento de un extranjero dispondrá su presentación ante el juez de instrucción competente, junto con aquellos documentos que formen parte del expediente o resolución de expulsión, devolución o denegación de entrada.

3. Asimismo, el instructor aportará al juez certificado de todos los periodos de internamiento en centro o centros por dicho extranjero de los que se tenga constancia, con indicación de los expedientes administrativos de los que derivaron tales medidas cautelares y los juzgados que las acordaron, así como de su resolución.

¿acreditación de la posibilidad material de ejecución de la expulsión?

C) Aspectos vinculados al respeto de los DDFF que impedirían la ejecución de la expulsión:

Es necesario ponderar estos elementos en la decisión de internamiento al afectar a la (im)posibilidad jurídica de ejecución de la expulsión:

a) Principio de no devoluciónb) Derecho a la intimidad familiar y personal

(i) El principio de no devolución A) Definición:

Prohibición de entrega a un Estado en que se corra un grave riesgo de ser sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes o donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas.B) Base legal: a) El principio ha nacido vinculado al derecho de asilo y refugio y como tal esta

reconocido en el artículo 33 de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y en el ámbito interno en la Ley de Asilo.

b) Este principio se ha extendido al ámbito del derecho de extradición y en general al ámbito del derecho migratorio.

c) La CE no establece expresamente el principio de no devolución como tampoco el PIDCP y CEDH. Sin embargo, el art. 19.2 CDFUE establece que “nadie podrá ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado en el que corra un grave riesgo de ser sometido a pena de muerte, a tortura o a otras penas o tratos inhumanos o degradantes”.

d) El TEDH ha vinculado el principio de no devolución a cualquier supuesto de expulsión, argumentando que en virtud del contenido esencial de los derechos sustantivos concernidos, los Estados tienen la obligación de asegurarse del trato al que se exponen los migrantes que expulsan de su territorio (SSTEDH de 5 de mayo de 2009, as. Selle c. Italia; o 3 de diciembre de 2009, as. Daoudi c. Francia).

(ii) El derecho a la intimidad familiar y personal:

A) Intimidad familiar: El Convenio no garantiza ningún derecho a un extranjero a entrar o residir en el territorio de un Estado. Sin embargo, expulsar a una persona de un país en el que viven sus familiares cercanos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar, protegido por el artículo 8.1 CEDH

B) Intimidad personal: Los lazos sociales entre los inmigrantes residentes y la comunidad en la que viven, forman parte integrante de la noción de «vida privada» en el sentido del artículo 8. Con independencia de la existencia o no de una «vida familiar», la expulsión de un extranjero residente se reputa lesión a su derecho al respeto de su vida privada.

C) Requisitos que justifican la expulsióna) si esta «prevista por la Ley»b) si esta «justificada por un fin legítimo»:

La expulsión por infracción de la normativa migratoria se entiende justificada por razones de orden público (art. 8.2 CEDH)

c) si es «necesaria en una sociedad democrática»: se distingue entre supuestos de intimidad familiar e intimidad personal.

D) Criterios a ponderar en supuestos de mera infracción migratoria:

a mera Siendo la persona a expulsar un adulto sin hijos o un joven adulto que no ha fundado todavía una familia cabe atender a los criterios siguientes:

a) la naturaleza y gravedad del delito cometido por el demandante;

b) la duración de la residencia del interesado en el país del que ha de ser expulsado;

c) el plazo transcurrido desde la perpetración del delito, y el comportamiento del demandante durante el mismo;

d) la nacionalidad de las distintas personas afectadas, ye) la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con

el país de acogida y con el país de destino.f) Situación médicag) Carácter temporal o definitivo de la expulsión

D) Criterios a ponderar en supuestos de intimidad personal (STEDH de 15-11-2012; as. Shala c. Suiza):

Siendo la persona a expulsar un adulto sin hijos o un joven adulto que no ha fundado todavía una familia cabe atender a los criterios siguientes:

a) la naturaleza y gravedad de la infracción cometida por el demandante;

b) la duración de la residencia del interesado en el país del que ha de ser expulsado;

c) el plazo transcurrido desde la infracción cometida, y el comportamiento del demandante durante el mismo;

d) la nacionalidad de las distintas personas afectadas, ye) la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con

el país de acogida y con el país de destino.f) Situación médicag) Carácter temporal o definitivo de la expulsión

E) Criterios a ponderar en supuestos de intimidad familiar (STEDH de 24-11-2009; as. Omojudi c. Reino Unido):

Si la persona a expulsar conforma una familia cabe atender a los mismos criterios que intimidad personal y, además:

a) la situación de la familia del demandante, como la duración del matrimonio y otros factores que reflejen la realidad de la vida familiar de una pareja;

b) si el cónyuge conocía la infracción cuando se inició la relación familiar; c) si el matrimonio tiene hijos, y en tal caso, su edad;

d) la gravedad de las dificultades que el cónyuge se va a encontrar en el país al que el demandante va a ser expulsado

e) los intereses y bienestar de los hijos, en concreto la gravedad de las dificultades que los hijos del demandante podrían encontrarse en el país al que el demandante va a ser expulsado; y

f) la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares con el país de acogida y con el país de destino

F) Supuestos especiales de extranjeros con estancias desde minoría de edad:

Inversión de la carga de la prueba “Cuando se trata de examinar la necesidad del

alejamiento de una persona que ha llegado al país de acogida a edad temprana, ha recibido su educación y trabajado durante cierto tiempo en dicho país, en el que vive la mayor parte de sus amigos y familiares, y que solo conserva con su país de origen el vínculo de la nacionalidad, las autoridades han de acreditar, mediante razones pertinentes y suficientes, que existía la necesidad social imperiosa de expulsarla y, especialmente, que la medida guardaba proporción con el propósito legítimo que se perseguía”

F) Supuestos en que la explusión deriva de una mera infracción migratoria:

Con carácter general, si la infracción que justifica la expulsión es una mera infracción administrativa de la normativa migratoria el TEDH considera que su ejecución no es proporcionada a la incidencia que provoca en el derecho a la intimidad familiar (STEDH de 27 septiembre 2011, caso Alim c. Rusia;