1

Eşya Hukukuna Giriş7

Doç. Dr. Osman ŞAHİN

İLAHİYAT LİSANS TAMAMLAMA PROGRAMI

İSLAM HUKUKU II

2

İçİndekİler1.1. EŞYA HUKUKU ...................................................................................................................................................................3

1.1.1. TANIMI ....................................................................................................................................................................................... 31.1.2. KAPSAMI ................................................................................................................................................................................... 31.1.3. SİSTEMATİĞİ ........................................................................................................................................................................... 41.1.4. KAYNAKLARI ........................................................................................................................................................................... 4

1.2. TEMEL KAVRAMLAR ............................................................................................................................................ 51.2.1. KİŞİ KAVRAMI ......................................................................................................................................................................... 51.2.2. MAL KAVRAMI ....................................................................................................................................................................... 7

1.3. HAK KAVRAMI ............................................................................................................................................141.3.1. TANIMI .....................................................................................................................................................................................151.3.2. ÇEŞİTLERİ ................................................................................................................................................................................151.3.3. UNSURLARI ...........................................................................................................................................................................16

1.4. KAYNAKLAR ............................................................................................................................................................18

Doç. Dr. Osman ŞAHİN

Ünite: 1EŞYA HUKUKUNA GİRİŞ

3

Eşya Hukukuna Giriş7

1.1. EŞYA HUKUKU

1.1.1. TANIMIEşya şeyin çoğuludur. Şey ise maddî ve manevi varlıkların hepsine denilebilir. Buna göre Eşya Hukuku, kişilerin eşya/mallar üzerindeki hâkimiyetlerinden doğan me-seleleri düzenleyen hukuk dalıdır. Başka bir ifadeyle eşya hukuku şahısların eşya üzerindeki haklarını ve insan-eşya ilişkilerini ilgilendiren konuları düzenler.

Eşya hukuku tabiri modern hukuka ait olup, bu hukuk dalına Türk hukuk literatü-ründe esasen “aynî haklar” şeklinde kullanılan bölüm karşılık gelmektedir. Bununa birlikte modern İslam hukuku literatüründe “eşya hukuku” terimi yaygınlık kazan-maktadır.

Modern hukukta bağımsız bölüm olarak incelenen eşya hukuku dalı, klasik İslam hukuku literatüründe tek bir bölüm halinde incelenmemiş, daha çok “muamelat” kısımlarının çeşitli başlıkları altında eksiksiz olarak incelenmiştir. Görünüşteki bu dağınıklık, İslam hukukunun daha çok bir içtihat hukuku olarak gelişme gösterme-sine bağlanmaktadır. Bununla birlikte fukahânın, kitap telif ederken konuları hu-kuki neticelere göre değil, meseleyi doğuran kaynaklara göre ele almalarının da sistem farklılığına yol açtığı söylenebilir.

Ancak, ilerleyen derslerde ortaya konulacağı üzere, İslam hukukunun ana kaynak-ları (Kur’ân ve sünnet) ve diğer akli-nakli kaynak ve yöntemler ile oluşan hukuki servet incelendiğinde eşya hukuku bağlamında, İslam hukukunun, her şart ve ze-minde problemleri çözecek yeterlilikte çok sağlam ve gelişmeye açık bir altyapısı olduğu görülmektedir.

1.1.2. KAPSAMIEşya hukukunun ana konusunu esasen “aynî haklar” oluşturmaktadır.

Ayn şey/mal demektir. Aynî haklar ise kısaca, bir kimseye, bir “şey/mal” üzerinde doğrudan doğruya hâkimiyet sağlayan ve bu sebeple herkese karşı ileri sürülebilen haklar demektir.

Aynî haklar öncelikle “aslî aynî haklar” ve “fer’î aynî haklar” olmak üzere ikiye ay-rılmaktadır.

Aslî aynî haklar da “sınırsız aynî haklar” ve “sınırlı aynî haklar” olarak bölümlen-mekte olup, bu bağlamda “mülkiyet”, “intifa/yararlanma”, “irtifak/birlikte kullan-ma” ile “rehin”, “hapis hakkı” ve “ipotek” gibi konular ele alınmaktadır.

Aynî hakların değişik görüntüleri durumunda olan “zilyetlik” ve “tapu sicili” konu-ları da eşya hukukunda ele alınan önemli iki konudur.

Zilyetlik, bir kişinin bir şey üzerindeki fiili egemenliğidir. Diğer b ir deyişle kişinin eşya üzerindeki hâkimiyetinin dış görüntüsüdür.

Tapu sicili ise taşınmaz/gayrimenkullere ilişkin bütün haklar ile bu hakların hukuki ve fiili durumunu gösteren defter, belge ve kayıtların tümüdür.

Son olarak, “kişi”, “mal” ve “hak” kavramları da eşya hukukuyla ilişkili olduğu nokta-larda ele alınan diğer önemli kavramlar durumundadır. Bütün bu kavramlar ve bun-larla ilgili olan hükümler ilerleyen ünite ve bahislerde detaylarıyla ele alınacaktır.

İSLAM HUKUKU II

4

17

1.1.3. SİSTEMATİĞİDaha önce ifade edildiği üzere, klasik İslam hukuku literatüründe eşya hukuku baş-lığıyla ele alınan ayrı bir bölüm yoktur. Belirtildiği gibi, fıkıh kitapları meselelerin sonuçlarından değil, hukukun kaynaklarından hareket ettiği için aynî hakları, kişi haklarından ayrı olarak işlememiştir.

Fıkıh literatüründe ve Mecelle’de aynî haklara ve dolayısıyla eşya hukukuna daha çok yer verilen bölümler (kitap, bab) “buyû/alış-veriş”, “şirket/ortaklık”, “şuf’a/taşınmazlar üzerinde ortaklık veya bitişik komşuluk hakkı”, “kısmet/mal paylaşı-mı”, “rehin”, “lukata/buluntu eşya”, “gasp”, “hibe”, ihyau’l-mevat/ölü araziyi imar”, “kaza”, “vasiyet”, “vakıf”… gibi bölümlerdir.

Türk hukuku ve kaynaklarında ise aynî haklar önce “aslî-fer’î” kısımlarına ayrılmak-ta, sonra aslî aynî haklar “sınırlı” ve “sınırsız” diye ikiye bölümlenmekte; bu ba-hislerden önce yahut sonra da zilyetlik, en sonunda da tapu sicili bölümleri yer almaktadır.

Modern hukuk sistematiğini dikkate a lan modern İ slam hukuk literatüründe de eşya hukuku genellikle aşağıdaki başlıklar halinde ele alınmıştır.

1. Aynî Haklar• Aslî Aynî Haklar

• Sınırsız Aynî Haklar (Mülkiyet)• Sınırlı Aynî Haklar

• Yararlanma/İntifa Hakları• Birlikte Kullanma/İrtifak Hakları

• Fer’î aynî Haklar• Rehin• Hapis hakkı• İpotek

2. Zilyetlik

3. Tapu Sicili

Bununla birlikte aynî hakları, önce “sınırsız-sınırlı” kısımlarına ayıran, sonra sınırlı hakları “yararlanma hakları (intifa-irtifak)” ve “teminat sağlayan haklar (rehin-ha-pis hakkı-ipotek)” şeklinde ayıran, sonunda da zilyetlik ve tapu sicilini inceleyen eserler de vardır. Biz derslerimizde yukarıda verdiğimiz sistematiği kullanacağız.

1.1.4. KAYNAKLARIİslam eşya hukukunun kaynakları şu şekilde özetlenebilir:1. Kitap (Kur’ân-ı Kerim)2. Sünnet3. İcmâ4. Kıyas5. Şer’iyye Sicilleri (Mahkeme kayıtları)6. Fetvalar7. İlmî ve kazaî içtihatlar8. Kanunnameler9. Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye10. Örf ve âdetler

5

Eşya Hukukuna Giriş7

Bunlar İslam eşya hukukunu üretmek ve işletmek için yararlanılan kaynaklardır. De-yim yerindeyse bu kaynaklar yürürlük kaynaklarıdır. Bunlar dışında oluşmuş eşya hukuku hükümlerine ulaşmak için aşağıdaki kaynaklardan/literatürden istifade edilebilir.

Bunlar:1. Ebu Yusuf, Kitabu’l-Harac2. Ebu Ubeyd Kâsım b. Sellâm, el-Emvâl3. Ebu’l-Hasen el-Maverdî, el-Ahkamu’s-Sultaniyye4. Serahsî, el-Mebsut5. Kâsânî, el-Bedâiu’s-Sanâî6. Komisyon, Mecelle-i Ahkam-i Adliyye7. Ali Haydar Efendi, Dürerü’l-Hukkâm min Şerhi Mecelleti’l-Ahkam8. Ö. Nasuhi Bilmen, Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu9. M. Ebu Zehra, el-Milkiyye ve Nazariyyetü’l-Akd fi’ş-Şeriati’l-İslamiyye10. Halil Cin-Ahmet Akgündüz, Türk İslam Hukuk Tarihi, I-II11. Hayreddin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, I-III12. Ali Şafak, İslam Arazi Hukuku ve Tatbikatı13. Ali Türkmen, İslam Eşya Hukuku

Modern hukuka ait eşya hukuku için aşağıdaki eserlerden de yararlanılabilir.• Şeref Ertaş, Eşya Hukuku, Ankara, 1989• Turhan Esener, Eşya Hukuku, Ankara, 1985• Kemal Oğuzman, Eşya Hukuku Dersleri, İst., 1965• Suat Bertan, Aynî Haklar, Ankara, 1976• M. Reşit Karahasan, Mülkiyet Hukuku, 1975• Şakir Berki, Toprak Hukuku, Ankara, 1967

1.2. TEMEL KAVRAMLAR Eşya hukukuna ilişkin temel kavramlar bağlamında “kişi”, “mal” ve “hak” kavram-ları ele alınacaktır.

1.2.1. KİŞİ KAVRAMI

1.2.1.1. TANIMIHukukun söz konusu olduğu yerde akla önce insan gelir. Çünkü hukukla en yakın ilgisi olan varlık insandır. Bu itibarla hukuk, bir “kişi” olarak insanların hem birbirleri ile, hem de toplum ile karşılıklı münasebet ve menfaatlerini düzenleyen kuralların bütünü olarak ortaya çıkmaktadır.

Hakların taşıyıcısı ve süjesi olarak sosyal hayatta mevcut olan her varlık hukuk ba-kımından kişidir. Buna göre teknik anlamda haklara ve sorumluluklara ehil olan varlıklara “kişi/şahıs” denir.

Başka bir ifadeyle “kişi” terimi, hukuki bir kavramı karşılamakta olup haklardan fay-dalanabilen ve hak sahibi (hak süjesi) olabilen varlıklara denmektedir.

Bu tanımlara göre her varlık hukuk nazarında kişi sayılmaz. Bir varlığın kişi sayıla-bilmesi için bir hukuk düzeninde hak sahibi olması ve bundan dolayı da sorumlu tutulmaya ehil bulunması gerekir. Bu sebeple hukuk düzeninin hak ve ödev ehliyeti tanıdıkları varlıklar ancak kişi olabilmektedir.

İSLAM HUKUKU II

6

17

Daha açık bir ifadeyle hukuk bakımından kişi terimi, sadece maddi bir varlığı (şahıs/insan) belirtmeyip, sadece hukuki bir kavramın karşılığıdır. Dolayısıyla bu kavram, sadece hakiki anlamda kişiyi (şahıs/insan) değil, aynı zamanda hukukun belirlemiş olduğu şartlara göre meydana getirilmiş olan insan ve mal topluluklarını da kapsa-maktadır ki, topluluk esasen soyut bir kavramdır. Yani burada insan ve mallardan bağımsız bir hukuki varlık söz konusudur ve bu varlık (şahıs) hak sahibi olmaya ve borçlanmaya ehildir.

Hukukta kişi, böyle farklı ve geniş bir kavram olduğu için, insanlardan ibaret olan “gerçek kişiler” ve topluluklardan oluşan “tüzel kişiler” şeklinde ayrı bölümler ha-linde incelenmiştir.

1.2.1.2. ÇEŞİTLERİHukuk literatüründe kişiler “gerçek kişi” ve “tüzel kişi” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

1.2.1.2.1. Gerçek KişiHukuk açısından her bir “insan”, “gerçek kişi”dir. Buna “hakiki şahıs” da denir. Bu sebeple hukukta insanlardan hangisinin hukuki kişi olduğu değil, kişiliğin ne zaman başladığı ve ne zaman sona erdiği konusu incelenmektedir.

İslam hukukçularının tespitine göre, bir insanın kişiliği, -sağ doğmak şartıyla- ana rah-mine düştüğü andan itibaren başlamaktadır. Dolayısıyla her insan sağ doğunca gerçek kişiliğini kazanmış olur. Gerçek kişi olan her insan, hak ve sorumluluklara da ehildir.

Ana rahmine düşmesiyle başlayan insanın kişiliği, ölümüyle de son bulmaktadır. Ölüm de hakiki/doğal ölüm ve kaybolmuş hayatta olup olmadığı bilinmeyen şahıs-lar hakkında yargı tarafından belirlenen hükmî/takdiri ölüm olmak üzere iki çeşittir.

İşte gerçek kişiler, bu iki uç arasında hukuki kişi olarak hakları kullanır ve borç altına girer. Şahısların sahip bulundukları bu imkânlara “ehliyet” adı verilmektedir. Detay-ları İslam hukuk usulünde ele alınan ehliyet, kişinin lehine veya aleyhine hakların sabit olması manasına gelen “vücup ehliyeti” ile medeni hakları kullanmak için ge-rekli vasıf ve kabiliyet manasına gelen “eda ehliyeti” olarak ikiye ayrılır.

Eda ehliyetinin tam veya eksik olması bakımından “ehliyet çağları” kişilerin bedeni ve ruhsal/psikolojik gelişmesi dikkate alınarak ceninlik çağı, çocukluk çağı, temyiz çağı, ergenlik çağı ve rüşt çağı olmak üzere beş kısımda incelenmektedir.

Ehliyeti daraltması veya ortadan kaldırılması bakımından ise “ehliyet arızaları” akıl hastalığı (cünun), bunama (ateh), sarhoşluk (sekr), uyku, bayılma (iğma), sefihlik, borçluluk ve ölümle sonuçlanan hastalık (maradu’l-mevt) şeklinde sekiz başlıkta ele alınır.

1.2.1.2.2. Tüzel KişiTüzel kişiler insan gibi, doğal ve fiziksel varlıklar olmadıkları halde, hukuk düzeninin hukukî varlıklar olarak kabul ettiği ve tıpkı insanlar gibi haklar edinip borçlar altına girebilen insan ve mal topluluklarıdır.

Başka bir tanıma göre tüzel kişiler, belli bir amacı gerçekleştirmek üzere örgütlen-miş; hukuk düzenince bağımsız birer varlık olarak tanınan kişi veya mal toplulukları şeklinde tanımlanmaktadır.

Buna göre tüzel kişiler, belli bir amacı gerçekleştirmek için bir araya gelmiş ve varlı-ğı, hakları ve bağımsız mali zimmeti olan, varlığı kendisini meydana getiren kişilerin hayat ve ölümlerine bağlı olmayan insan ve mal topluluklarından ibarettir.

7

Eşya Hukukuna Giriş7

Tıpkı gerçek kişiler gibi, hak ve sorumluluklara sahip kılınan tüzel kişiler, “kamu tü-zel kişileri” ve “özel tüzel kişiler” olmak üzere iki gruba ayrılır.

Yine tüzel kişileri, yukarıdaki tanımdan hareketle “insan toplulukları” ve “mal top-lulukları” olarak da değerlendirmek mümkündür.

Her iki bakımdan da ele alındığında devlet, iller, belediyeler, meslek kuruluşları, üst kuruluşlar “kamu tüzel kişisi insan toplulukları”, üniversiteler “kamu tüzel kişisi mal toplulukları”dır. “Özel hukuk tüzel kişileri” ise dernekler ve şirketler gibi insan, vakıflar gibi mal topluluklarından oluşmaktadır.

“İnsan toplulukları”, kişilerin bir araya gelerek oluşturduğu ve kişilere bağımlı top-luluklar; “mal toplulukları” ise idare (tevelli), vekâlet vb. dışında belli kişilere her-hangi bir aidiyeti ve bağımlılığı olmayan topluluklardır.

Gerçek kişiler ile tüzel kişiler arasında farkları ortaya koymak faydalı olacaktır.1. Gerçek kişi tabiatından kaynaklanan evlilik, boşanma vb. haklara sahip iken,

tüzel kişilik ise –bunlardan farklı şekilde- kanunun çizdiği çerçevede belirlihaklara sahiptir.

2. Gerçek kişi canlı doğduğu andan itibaren hak ve sorumluluklara sahip olurken,tüzel kişi ise kanunun kendisine kişilik tanıması ile olur.

3. Gerçek kişi kanunlara aykırı olmamak kaydı ile her türlü tasarrufta bulunabilirken,tüzel kişilerin tasarrufları ise meydana gelme amaçlarıyla sınırlandırılmıştır.

4. Gerçek kişi kendinden sorumludur. Tüzel kişi ise kendisini meydana getirentopluluktan sorumludur.

5. Gerçek kişilere bedeni ceza tatbik edilebildiği halde, tüzel kişilere haciz cezasıgibi medeni ve idari ceza dışında ceza uygulanamaz.

6. Gerçek kişinin varlığı hayatı ile sınırlıdır. Tüzel kişi ise üyelerinin ölümünden,iflasından etkilenmeden işlevini sürdürür.

Burada son olarak belirtelim ki, klasik İslam hukuku literatüründe “tüzel kişilik” kavramı bulunmamakla birlikte, şer‘in mükellefe takdir ettiği ve şahsı borçlanmaya ehil kılan vasıf olarak nitelenen ve esasen insana nispet edilen “zimmet” kavramı ve bu kavramın nakıs da olsa Beytülmal, vakıf ve mescit gibi insan dışındaki varlık-lar için de kullanılmış olması, İslam hukukunun tüzel kişiliğe imkan tanıdığının gös-tergesi durumundadır. Nitekim batı hukukunda da tüzel kişiler öncelikle toplumsal hayatta fiili olarak yer almış, daha sonra XIX. yüzyılda hukuk kavramı olarak kaide-leşmiş, çok geçmeden de aynı yüzyılda Osmanlı hukuku vasıtasıyla İslam hukukuna girmiştir. Günümüzde artık İslam ülkelerinde modern anlamda tüzel kişiler hukuki yapıda geniş çaplı olarak yerini almıştır.

1.2.2. MAL KAVRAMIEşya hukuku şahısların mallar üzerindeki doğrudan doğruya hakimiyetlerinden doğan meseleleri düzenlediğine göre, bu hukuk dalında “mal” kavramı büyük rol oynamaktadır. Bu sebeple giriş kısmında mal kavramının tanınması ve çeşitlerinin ortaya konulması uygun olacaktır.

1.2.2.1. TANIMIMal, sözlükte insanın malik olduğu şey demektir. Bu da ister maddî şeyler (a’yân) ister menfaatler olsun malik ve sahip olunmaya konu olabilen her “şey”i kapsamaktadır.

Bir hukuk terimi olarak mal, insanın yaratılışı icabı meylettiği, ekonomik değer taşı-yan ve ihtiyaç için saklanabilen varlıktır.

İSLAM HUKUKU II

8

17

Mecelle malı “insanın eğilim gösterdiği ve ihtiyaç zamanı için biriktirdiği taşınır ve taşınmaz şey”(md. 126) diye tarif etmektedir.

Bu tanımın birinci kısmı melın en önemli unsuru olan “iktisadî değeri”, ikinci kısmı ise “fizikî varlık” unsurunu ifade etmektedir.

Muasır İslam hukukçuları ise malı “insanlar arasında maddi değeri olan ‘ayn’dır” şeklinde tarif etmişlerdir.

Bu tarifte geçen “ayn” kelimesi, madde ile ilgisi olmayan hakları ve menfaatleri tanım dışı bırakmaktadır. Zira ayn “maddi değer” kaydına gelince bu da bir iki adet pirinci veya hayvan leşi gibi nesneleri tanım dışına çıkarmaktadır.

Nitekim bir nesnenin mal sayılıp sayılmaması önemli hukuki sonuçlara temel teşkil etmektedir. İnsan, hava, güneş, hayvan leşi gibi mal sayılmayan şeyler, bedelli veya bedelsiz temlik (mülkiyeti nakil) akitlerine de konu olmaz.

Yine bu tariflere göre insanların değer vermediği ve bir gün ihtiyacım olur diye ko-ruma altına almadığı şeylere de mal denilmeyecektir.

Hanefî mezhebine göre sadece fizikî özellik taşıyan ve ekonomik değeri olan “mad-di varlıklar”, mal olarak kabul edilirken; Kimi Hanefiler ile Malikî, Şâfiî ve Hanbelî mezhebine göre maddi varlıklara ek olarak “hak” ve “menfaatler” de mal kapsa-mında değerlendirilmektedir. Ne var ki Hanefilere göre bunlar mal olmamakla bir-likte yine de mülkiyete konu olurlar. Ancak Mecelle’nin 1924 tarihli tadillerinde Hanefi mezhebinin görüşü terkedilerek diğer üç mezhebin görüşüne uygun olarak hak ve menfaatler de mal kapsamına alınmıştır (md.596,597).

Buna göre mesela insan, hayvan ve eşyadan elde edilecek menfaatler, bedelli ya-hut bedelsiz akit konusu olabilir; bunlar üzerinde kira, ariyet/kullanım ödüncü, menfaatini vasiyet gibi akitler cereyan edebilir.

Ne var ki, maddî varlıkları olmayan “hak” ve “menfaatler” kendiliğinden değerli olmayıp, değer kazanabilmesi için akde ihtiyaç vardır ve yalnızca akde konu olma-larının mümkün olması açısından ayn gibidirler. Dolayısıyla hak ve menfaatler mal kabul edilince hukukî muamelelere konu olma ve zayi olması halinde tazmin konu-su kendiliğinden gündeme gelir.

Netice olarak mal kavramına dahil olan üç şey dikkate alındığında hukukî anlamda malı “insanlar arasında maddî bir değere sahip ve şer’an faydalanılması mümkün olan her şey” şeklinde tanımlamak mümkündür.

1.2.2.2. UNSURLARIİslam hukukuna göre bir şeyin “mal” olabilmesi için, dört unsurun bir arada bulun-ması gerekir.

1. Bu şey şahıs dışı maddî bir varlık olmalıdır.İlke olarak hür insan bir bütün olarak mülk edinmeye konu olamaz. Ancak, vücut-tan ayrılabilen böbrek, karaciğer, göz, saç gibi bedensel nesneler vücuttan ayrıldığıtakdirde eşya olma niteliği kazanırlar.

Ayrıca güneş enerjisi, rüzgar gibi somut bir maddî varlığa sahip olmadıkları halde mülk edinmeye elverişli bulunan doğal güçlerin aynî hak konusu olabileceği kabul edilmiştir.

9

Eşya Hukukuna Giriş7

2. Bu maddî varlık üzerinde hakimiyet sağlanabilir olmalıdır.Bir nesne üzerinde hakimiyet sağlayabilme esasen o nesneye egemen olmak de-mektir. Bu da o nesne üzerinde doğrudan tasarrufta bulunabilme, ondan doğrudanyararlanabilme, onu kazanma ve ele geçirebilme ile mümkün olur. Buna göre havave gaz halindeki nesneler hukuken mal olmamalarına rağmen, doğal gazın bir de-poda toplanması gibi bunların sınırlanması ve kontrol altına alınması halinde malhükmünü kazanırlar.

3. Bu maddî varlığın ekonomik bir değeri olmalıdır.Buna “iktisadî unsur” da denir. Buna göre bir tek buğday veya birkaç kum tanesimaddî değere sahip olmadığı için, mal hükmü taşımazken, bunlar kadar küçük birelmas tanesi ise maddî değere sahip olduğundan mal özelliği taşır.

4. Bu maddî varlıktan yararlanma haram kılınmış olmamalıdır.Bir maddenin mal hükmü taşıyabilmesi onu hukuk düzeninin kabul etmesiylemümkün olur. Buna “hukukî unsur” da denir. Buna göre şarap, domuz, murdaretten yararlanmak İslam’a göre haram olduğu için bunlar İslam hukukunca mal ka-bul edilmez.

1.2.2.3. ÇEŞİTLERİDiğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslam hukukunda da mal, çeşitli bakış açıla-rından kısımlara ayrılmıştır:

1.2.2.3.1. Mütekavvim Olan ve Olmayan MallarKıymet kelimesiyle aynı kökten gelen “mütekavvim” kelimesi fıkıh literatüründe “hakimiyet alanı içinde bulunan, ticari mübadele kıymeti olan ve yararlanımı ve kullanımı da mubah kılınan şeyler” için kullanılır.

Mütekavvim kelimesi fıkıhta “mal” kavramına bağlı olarak iki manada kullanılmıştır:

• Müslümanların faydalanmaları helal ve serbest olan mallar

Buna göre mesela: domuz, şarap, usulüne göre boğazlanmamış hayvan eti müte-kavvim değildir. Çünkü Müslümanların bunları yemeleri ve içmeleri haramdır.

• Elde edilmiş, kazanılmış ve tasarruf konusu olabilecek mallar

Buna göre de mesela: denizdeki balık, havadaki kuş henüz elde edilmiş olmadı-ğından mütekavvim değil (gayri mütekavvim)dir. Ancak bunlar yakalanınca veya vurulup el konulunca (ihraz edilince) mütekavvim olacaktır.

Fıkıhta birinci mana yaygındır. Malların mütekavvim olup olmama yönünden tak-sim edilmesinin hukuki sonuçları şunlardır: • Mütekavvim olmayan malın telef edilmesi (itlaf) tazmin gerektirmez.• Mütekavvim olmayan mallar hukuki işlemlere konu olmaz.• Bir mal mütekavvim olmadığı halde mülkiyet konusu olabilir.

Mesela: bir Müslümanın şırası şarap haline gelse mütekavvim olmaktan çıkar; ama o kişinin mülkü olmaktan çıkmaz.

• Mal sayılmadığı halde mütekavvim nesneler vardır.Mesela: birkaç pirinç tanesi, bir avuç toprak mal sayılmadıkları halde mütekavvimdir.

İSLAM HUKUKU II

10

17

1.2.2.3.2. Mislî ve Kıyemî MallarMislî mal, birimleri arasında hesaba katılacak önemli fark bulunmadığı için, biri di-ğerinin yerini alabilen maldır.

Kıyemî mal ise, biri diğerinin yerini alamayacak kadar birimleri arasında fark bulu-nan maldır.

Mecelle’ye göre mislî mal, fiyat farkını gerektirecek bir fark bulunmaksızın, benzeri piyasada bulunan maldır (md.145). Mislî olmayan (kıyemî) mal ise piyasada ben-zeri bulunmayan, bulunsa bile, biri diğerinin yerini alamayacak derecede birimleri arasında fark bulunan maldır (md.146).

Bazı şeyler gerek görünüşleri ve gerekse içyapıları ve sağladıkları ekonomik yarar yönünden birbirlerinin aynısı veya birbirlerinin benzeridirler. Bu sebeple bunlar aynı tür (nev’) “şeyler” kabul edilir. Aynı türe giren bir şey benzerinin yerine geçe-bilir ve onun gördüğü ekonomik işi yapabilir. İşte bunlar mislî mal olur.

Mesela: para mislî bir maldır. A’nın elindeki 100 TL ile B’nin elindeki 100 TL aynı ekonomik görevi ifade eder. Ayrıca yumurta, buğday, pirinç, ceviz, portakal, zey-tinyağı, kumaş gibi mallar ile sanayide seri halinde üretilen standart malların ve matbaada basılan kitapların yenileri de mislî mallar grubuna girer.

Bazı şeyler de vardır ki, aralarında ayniyet ve benzerlik yoktur. Bunlar, birbirlerin-den özellikleri ve nitelikleriyle ayrılabilen ve bireysel olarak belirlenen “şeyler”dir. Bunlar ise kıyemî mal olur.

Mesela: taşınmazlar, sanat eserleri, bir tablo, özel diktirilmiş elbise, hayvanlar biri diğerinin yerine geçemeyen kıyemî mallar sınıfına girer. Zira bunlar -sanat eseri gibi- aynı sınıfa dâhil olsalar bile her bir malın ayrı bir değeri vardır.

Diğer taraftan bir zaman çarşı ve pazarda emsali bulunurken sonradan nadirleşen, antika haline gelen eski eserler ve paralar gibi mallar ile kullanılmış (ikinci el) mallar da mislî olmaktan çıkmış kıyemî olmuş sayılırlar.

Mislî malların miktarları ölçü ve ölçeklerle ifade edildiği için, bu bakımdan mislî mallar dört çeşittir:

• Mevzûnât/ TartılanlarTartılan mallar kendi aralarında daima mislî muamelesi görür.

• Mekîlât/Hacim ölçüsüne vurulanlarHacim ölçüsüne vurulan mallar da kendi aralarında daima mislî muamelesi görür.

• Mezrû’ât/Uzunluk ölçüsü ile ölçülenlerUzunluk ölçüsü ile ölçülenlerden tezgâh, fabrika ve atölyelerde yapılan bez, kumaş,pencere camı, inşaat kerestesi gibi olanlar mislî mallardır. Buna karşılık elde yapılankumaş, halı vb. ile arazi kıyemî mallar sınıfına girer. Çünkü halıdan halıya arazidenaraziye önemli farklar vardır.

• Adediyyât-ı Mütekâribe/Birimleri arasında önemsiz fark olan ve bu sebeplesayılarak alınıp verilenler.

Sayılanlardan ceviz, yumurta vb. birimleri arasında önemli fark bulunmayan mallar mislîdir. Bunlar sayılarak alım-satıma konu olur.

11

Eşya Hukukuna Giriş7

Karpuz, lahana, karnabahar gibi birimleri arasında önemli farklar bulunan mallara (adediyyât-ı mütefâvite) gelince, satım şeklindeki âdet dikkate alınır. Buna göre; bunların sayılarak alınıp satılması âdet ise kıyemî mal muamelesi görürler. Tartı-larak satılmaları halinde ise –miktar farkı ortadan kalktığı için- mislî mal sayılırlar.

Malların mislî ve kıyemî olarak ayrılmalarının hukukî sonuçları şunlardır:• Mislî mallar şahsi borca ve ayni borca konu olabilirken, kıyemî mallar ise sadece

aynî hak ve borç konusu olur.

Şahsi borç kişinin zimmetini bağlayan borç olup, cinsi ve vasfı belirlenen mislî mal-larla ifa edilebilir. Aynî borç ise şahsın zimmetine değil, malın kendisine taalluk eden borç olup, bizzat o malın teslimi ile borç yerine getirilmiş olur.

Buna göre, cinsi ve vasfı belirlenerek yüz ölçek buğday üzerinde satım akdi yapıldı-ğında, para da buğday da şahsi borçtur. Satın alan borcunu belli (muayyen) bir para ile değil, tedavülde bulunan herhangi bir para ile öder. Satan da belli (muayyen) bir buğday kümesini değil, cinsi ve vasfı uygun olan herhangi bir buğdayı teslim ile borcundan kurtulur. Şayet satım esnasında belli bir buğday kümesine işaret edi-lerek “şu buğday” denirse, artık borç şahsi değil aynî olur ve gösterilen buğdayın teslimi gerekir.

Buna karşılık, kıyemî mallar sadece aynî hak ve borç konusu olur. Bu sebeple ortada olmadıkça satıma konu olmaz. Mesela: Ortada olmayan bir atın cinsi ve vasfı belir-lenerek satılması, sonra da evsafı uygun bir atın teslimi caiz değildir. Çünkü at ata benzemez, at kıyemî maldır. (Bk. Mecelle, md.123, 380, 381)

• Mislî mallarda takas işlemi caiz iken, kıyemî mallarda ise caiz değildir.• Mislî mallar zayi edilip tazmini gerekirse misli ile tazmin edilirken, kıyemî mallar

ise daima kıymetleri ile tazmin edilirler.

Mesela: Birinin bir litre zeytinyağını yere döken bir şahıs, bunun yerine bir litre zeytinyağı verir. Buna karşılık bir şahsın atını öldüren, bunun yerine bir at veremez, atın bedelini/kıymetini öder.

• Mislî mallarda ödünç akdi cereyan ederken, kıyemî mallarda ise cereyan etmez.

Buna göre mesela: on yumurta ödünç alan bir şahıs ihtiyacını gördükten sonra, mislî olan başka on yumurta ile borcunu öderken, bir koyun alıp onu tükettikten (istihlak) sonra borcunu başka bir koyun ile ödeyemez. Çünkü koyunlar kıyemî mal-lardır ve her koyun farklı değerdedir. Bu sebeple ödünç alan onun kıymetini öde-mesi gerekir.

İslam’ın yasakladığı fazlalık faizi (ribe’l-fadl) mislî mallarda cereyan ederken, kıyemî mallarda cereyan etmez.

Buna göre mesela: bir ölçek buğdayı iki ölçek karşılığında, bir lirayı iki lira karşılığın-da alıp verenler faizcilik yapmış olurlarken, bir koyunu iki koyun ile değişen şahıslar faizli muamele yapmış olmaz. Çünkü bir koyun iki koyun kıymetinde olabilir. Oysa bir lira iki lira kıymetinde olmaz.

1.2.2.3.3. Tüketilen Mallar ve Kullanılan MallarKendilerinden yararlanma, ancak tüketim yoluyla gerçekleşen mallara “tüketilen mallar”, böyle olmayıp da bir süre kullanılmak suretiyle kendisinden yararlanılan mallara ise “tüketilmeyen mallar”, başka bir deyişle “kullanılan mallar” denmektedir.

İSLAM HUKUKU II

12

17

Diğer bir bakış açısıyla kendisinden yararlanılması bir malın satılarak elden çıkarıl-ması veya kullanılarak yok edilmesi ile mümkün olan eşyaya “tüketime tabi mallar” denir.

Mesela: yiyecek, içecek ve yakacak maddeler gerçek manada tüketilen mallardır. Zira ekmekten maksada uygun olarak yararlanma ancak onu yemeye (yiyerek tü-ketmeye) başlamakla olur.

Yine para ve satım için bulundurulan ticari mallar/emtia hukukî manada tüketilen mallardır. Çünkü sahibi bunlardan ihtiyaçları için elinden çıkararak istifade eder. Buna karşılık kitap, elbise, dayanıklı tüketim malzemeleri gibi mallar kullanılan mal-lardır. Bunlar zaman içinde eskiyip yıpransa dahi –ilk kullanımdan itibaren tüketil-meye başlanmadığı için- kullanılan mal sayılmışlardır.

Bu açıklamalardan anlaşıldığına göre, bir malın tüketime veya kullanıma tabi ol-duğu onun tahsis amacı ile doğrudan ilgilidir. Mesela: Bir kitapçı için raftaki kitap –elden çıkarıldığı için- tüketilen mal durumunda iken, onu satın alan okuyucu içinise kullanılan mal vasfındadır.

Bu gruba giren malların hukukî sonuçlarına gelince;• Tüketilen mallar üzerinde, malın kendinden değil, menfaatinden faydalanma

amacına yönelik akitler yapılamazken, kullanılan mallarda ise yapılabilir.

Buna göre mesela: ekmek hakkında kira veya ariyet/kullanım ödüncü söz konusu değilken, elbise için söz konusudur.

• Tüketilen mallar üzerinde, maksadı sahip olmak ve tüketmek olan akitler yapı-labilirken, kullanılan mallarda ise yapılamaz.

Buna göre mesela: bir at karz/borç/tüketim ödüncü alınamaz, ancak ariyet/ kulla-nım ödüncü alınabilir. Çünkü karz/borç alınan şey alanın malı olur ve onun üzerin-de istediği tasarrufta bulunabilir. Atı almaktan maksat ise burada kullanmaktır ve buna uygun olan akit ariyettir.

Buna karşılık para ve hububat gibi tüketilen mallarda ariyet akdi değil, karz akdi yahut hem kullanmaya hem de tüketmeye uygun bulunan satım akdi gibi akitler yapılabilir.

1.2.2.3.4. Taşınır ve Taşınmaz MallarBir yerden başka bir yere taşınması mümkün olan mala taşınır (menkul) mal; boz-madan, tahrip etmeden taşınması mümkün olmayan mala ise taşınmaz (gayri menkul) mal denmiştir (Mecelle, md.128-129)

Hanefîler ağaç ve binayı tek başına düşününce taşınır mal sayarken, toprağa bağlı düşününce ise taşınmaz mal saymışlardır (Mecelle, md.1019, 1020). Malikîler ise bunların bozulup tahrip edilmeden taşınamayacağını dikkate alarak, her durumda taşınmaz mallar arasında kabul etmişlerdir.

Taşınır-taşınmaz mal ayrımının hukukî sonuçları şöyle özetlenebilir:• Komşuluk hukuku ve irtifak hakları sadece taşınmazlar için söz konusudur.• Şuf’a hakkı sadece taşınmazlarda söz konusudur.• Teslimden önce taşınır mallarda, alıcı tasarrufta bulunamazken, taşınmazlarda

ise tasarrufta bulunabilir. (Mecelle, md. 145,146)• Taşınmazlarda ilke olarak tapu tescili mümkün iken, taşınırlar için ise tapu tescili

söz konusu değildir.

13

Eşya Hukukuna Giriş7

Ancak İslam eşya hukukunun teorisinde ve pratiğinde taşınmazların tescil zorunlu-luğu yoktur.

Bununla birlikte günümüz İslam ülkelerinde taşınmazların tescili yanında, taşınır mallardan oldukları halde trafiğe çıkan araçların da trafik tescili öngörülmektedir.

1.2.2.3.5. Bölünebilen ve Bölünemeyen MallarDeğeri ve maksada uygun kullanım vasfı bozulmadan bölünebilen mallara “bölü-nür mallar” denir. Bunlar yiyecek, içecek, yakacak vb. mallardır. Çünkü bu mallar bölünerek amaca uygun olarak kullanılabilir ve bölünmesi değer kaybına sebep olmaz.

Kıymetli taş, elbise, ancak bir aileye hizmet verilebilecek daire gibi mallar ise değe-ri ve maksada uygun kullanım vasfı bozulmadan bölünemeyeceği için, “bölünmez mallar”dır. Kıymetli taş ve belirtilen daire bölündüğünde öncelikle değeri azalır/kaybolur; elbise ise kullanılamaz hale gelebilir.

Bir malın bölünmeye müsait olan ve olmayan şeklindeki taksimi sonraki ünitede görüleceği üzere ortak mülkiyetin ortaklar arasında kullanımı bakımından önemli olmakla birlikte, ortaklığın sona erdirilmesi bakımın da önemlidir. Bu konunun de-tayları literatürde “taksim” ve “muhayee/dönüşümlü kullanım” başlıkları altında ele alınmıştır. Burada detaylara girmeden kısaca bazı hukukî sonuçlara temas edelim:

• Bölünebilen mallarda, ortak olması halinde rızâî (ortaklardan birinin isteği üze-rine) veya kazâî (mahkeme kararıyla) taksim mümkün iken, bölünemeyen mal-larda ise sadece rızâî taksim geçerlidir.

• Ortak gayri menkul zaruri masraflara muhtaç olur da, ortaklardan biri masrafyapmaktan kaçınırsa, diğer ortak, ortağının ve hakimin izni olmaksızın masrafıyapar.

Buna göre gayri menkul bölünebilen bir mal ise yapılan masraf teberru kabul edilir ve masraf yapan ortağın diğer ortaya müracaat etme hakkı yoktur. Yok eğer bölünemez mal ise masrafı yapan ortak gayri menkulde yaptığı masraftan takdir edilen kıymetin hissesine düşen kadarı ile ortağına müracaat etme hakkı vardır. (Mecelle, md.1313)

• Bağışlama (hibe) akti yarısı, dörtte biri gibi aynın şayi/yaygın bir hissesi üzerin-de cereyan ederse, mal bölünemeyen bir mal ise geçerli (sahih) olurken, bölü-nemeyen bir mal değilse ayn taksim edilip belirlenmeden hibe geçerli olmaz.(Mecelle, md. 1858)

1.2.2.3.6. Özel Mallar ve Kamu Malları ile Ortak MallarHukukî anlamdaki malların tümü –ilke olarak- özel hukuka tabi olup, aynî haklara konu olabilirler. Bununla birlikte, bazı eşyalar özel mülk konusu olmaktan çıkarılmış olabilir. Buna göre mallar kamu malları ve özel mallar diye iki gruba ayrılmıştır. Özel mallar ferdin mülkiyetine konu olup ne aslında ve ne de menfaatinde kamu-nun ortaklığı bulunmayan mallardır. Bu sebeple bu mallarda başkasının tasarruf hakkı yoktur.

Kamu malları ise hiçbir ferdin özel mülkiyeti altına girmiş bulunmayıp, kamunun ihtiyaç ve yararına ayrılan mallardır.

İslam hukukçuları, kamuya tahsisli bu gibi malları “serbest mallar” ve “mubah mal-lar” olarak kabul etmiştir (bk. Mecelle, md. 1234; 1238). Buna göre İslam hukuku istılahında mubah deyimi iki çeşit mubahı içermektedir.

İSLAM HUKUKU II

14

17

• Elde edilmesi ve mülkiyete geçirilmesi mubah olan şeyler. Av hayvanları, ser-best bölgedeki odunlar ve ölü topraklar vb. kamu malları el koymanın ve mülki-yete geçirmenin caiz olduğu mallardır. Ancak kamuya zarar verecek şekilde bukısımdaki malların tamamına el koymak caiz değildir.

• Yararlanılması mubah olan ve fakat mülkiyete geçirilmesi caiz olmayan şeyler.Yollar, meydanlar, parklar, köprüler, meralar, nehirler, denizler, dağlar, yeraltıkaynakları vb. kamu malları aynına, köküne el koymak ve malik olmak caiz ol-mayıp, herkesin faydalanması ve kullanması caiz olan mallardır.

Özel ve kamu şeklindeki mal ayrımının hukukî sonuçları şöyle özetlenebilir:• Özel mallar tedavüle, dolayısıyla mülkiyet geçirici akitlere konu olabilirken,

kamu malları ise bu tür akitlere konu olamaz.

• Özel malda sahibi müdahaleye göz yumabilir ve gasb, itlaf gibi haksız fiillerdendoğan zararda sulh, ibra vb. tasarruflarda bulunabilirken, kamu mallarında isedevlet başkanı dahil hiç kimse buna yetkili değildir.

• Özel haklarda iktisabi zamanaşımı (mururuz-zaman) dava açma konusunda 15yıl ile sınırlandırılmışken, kamu mallarında ise yapısına göre farklılık göstermek-tedir.

Buna göre umumi yollar, büyük akarsular vb. kamu ihtiyaç ve yararına hizmet için tahsis edilmiş kamu mallarında zamanaşımı yoktur. Ancak vakıfların sahip olduğu aynî haklar ve hazine mallarında 33 yıl, şahısların tasarrufundaki hazine arazisinde (miri arazi) 10 yıldır.

Bu ikisinden farklı olan ortak mallara gelince, İslam hukukuna göre bunlar su, ot ve ateştir. Zira bu konuda Hz. Peygamber Müslümanların su, ot ve ateşte ortak olduk-larını ifade etmiştir (Ebû Davud, Buyû, 60). Genel olarak İslam hukukçuları bu üç şey hakkındaki ortaklığa “ibaha ortaklığı (şirketü’l-ibaha)” demişler, böylece bunun “mülkiyet ortaklığı (şirketü’l-mülk)” olmadığına dikkat çekmişlerdir. Ortak mallar herkese açık olmakla birlikte -kamu mallarından farklı olarak- belli şartlarla da olsa mülkiyete geçirilebilmektedir.

Ortak mallara ait temel kurallar şunlardır:• Havuz ve depolarda biriktirilerek özel mülkiyete ait olan sular hariç, ilke olarak

bütün sulardan herkes faydalanabilir (Mecelle, md. 1248, 1267, 1268). Öyleki özel mülk olan kuyu başka birine ait arazide olsa bile –yakınlarda başka suyoksa- arazi sahibi içmek, yıkanmak vb. ihtiyaçlar için bu sudan talep edenlerimenedemez.

• Emek sarfı ile ve sulanarak yetiştirilen otlar/yeşillikler hariç, sahipli ve sahipsizarazide kendiliğinden yetişen ottan herkes yararlanabilir. Yine yeşil park alanlarıda ortak olup, özel mülkiyete konu yapılamazlar.

• Sahipsiz arazide yakılmış ve başkası tarafından ihtiyaç duyulan bir ateşten hiçbirkimse engellenemez ve yoksun bırakılamaz (Mecelle, md. 1261)

1.3. HAK KAVRAMI“Hak” terimi günlük hayatta ve dinî kaynaklarda sıkça rastlanmakla birlikte, tanım-lamanın zor olduğu lafızlardan biridir. Bununla birlikte bazı tanımlamalar yapılmıştır.

15

Eşya Hukukuna Giriş7

1.3.1. TANIMIGenel bir tanımla hak, “hukuk düzeni tarafından kişi sayılan varlıklara tanınan ve belli davranış imkânı veren yetki veya yetkiler” demektir.

Başka bir tanıma göre hak, “hukuken korunan ve yararlanılması, hak sahibinin ira-desine bırakılan çıkarlar”dır.

Fahri Demir’e göre ise hak “hukukun bir yetki veya yükümlülük olmak üzere benim-sediği, bir aidiyet (ihtisas)”tır.

Mesela bir velinin velayeti altında bulunanlar üzerindeki tasarruf hakkı, bir şahsa ait diğer şahıs üzerinde bir yetki; satıcının satın alan üzerindeki satım konusu malın kar-şılığını (semen) isteme hakkı, satın alan üzerinde satıcı yararına bir yükümlülük; bir şahsın malik olduğu bir malı kullanma, tüketme, elden çıkarma gibi tasarrufları ile va-risin miras mal (tereke) üzerindeki mülkiyet hakkı, eşya üzerinde bir yetki olmaktadır.

Bir ilişkinin “hak” olabilmesi için iki şart vardır. Bunlar:• Hakkın belirli bir şahsa veya belirli bir topluma mahsus (ait) olması gerekir. Buna

göre satılan malın karşılığı (semen) hak olarak belirli bir satıcıya aittir.

• Bu aidiyet hukuk düzenince benimsenmiş olmalıdır. Çünkü hukuk düzeni bazıaidiyetleri hak olarak tanımayabilir. Nitekim İslam hukuku domuzu avlayanMüslümanın o aidiyetini onaylamamakta, korumamaktadır.

1.3.2. ÇEŞİTLERİHaklar çeşitli açılardan sınıflandırılmıştır. Bunları iki ana grupta toplamak mümkündür:

1.3.2.1. Kamu Hukukundan Doğan HaklarKişilerin toplum ile olan ilişkilerini düzenleyen kurallardan kaynaklanan haklara ka-musal haklar denir.

İslam hukukunda “Mekasıd-ı hamse” olarak sıralanan dini koruma, canı koruma, aklı koruma, nesli koruma ve malı koruma kamusal hakların en önemlilerindendir.

Kamusal haklar klasik ayrıma uygun olarak üç kısma ayrılır:• Koruyucu Haklar: Bu haklar, kişinin doğal olarak kazandığı temel hakları koru-

mayı amaçlar. Bunların başında yaşam hakkı, özel hayatın gizliliği, düşünme veinanç hakları gelir. Bireylerin bu gibi haklarını korumak devletin en önemli gö-revlerindendir.

• İsteme Hakları: Bunlar, kişinin devletten isteyebileceği çalışma, öğrenim, ticaretgibi sosyal ve ekonomik haklardır.

• Katılma Hakları : Bu haklar modern anayasalarda genellikle siyasi haklar katego-risinde toplanmıştır. Seçme ve seçilme hakkı, dilekçe hakkı, kamu hizmetlerinekatılma hakları bu tür hakların belli başlılarıdır.

• Özel Hukuktan Doğan Haklar : Bunlar, kişiler arası ilişkilerden ve özel hukuk ku-rallarından kaynaklanan haklar olup, genellikle “medenî haklar” kategorisindeyer alır. Alacak hakkı, miras hakkı ve mülkiyet hakkı özel hakların örnekleridir.

Özel hukuktan kaynaklanan haklar değişik açılardan sınıflandırılmıştır.• Mal Varlığı ve Kişi Varlığı Hakları Mal varlığı hakları para ile ölçülebilen haklara

denir. Mülkiyet hakkı ile alacak hakları bu kategoride yer alır.

İSLAM HUKUKU II

16

17

Mal varlığı hakları kural olarak başkalarına devredilebilir. Kişi varlığı hakları ise para ile ölçülemeyen ve daha çok manevî değer taşıyan haklara denir. Bunlar, kişinin beden bütünlüğü, adı, onuru, haysiyeti ve sağlığı gibi kişilik haklarıdır.

Kişi varlığı hakları başkalarına devredilemez ve herkese karşı ileri sürülebilir. Yani herkes bu tür haklara saygı göstermekle yükümlüdür. Bu sebeple hak sahibi her-kesten bu hakkını ihlal etmemelerini isteyebilir. İslam hukuku kişi varlığı haklarının korunmasına büyük önem verir.

• Devredilebilen ve Devredilemeyen Haklar. Hak sahibine bağlılıklarına göre özelhaklar devredilebilen ve devredilemeyen olmak üzere ikiye ayrılır.

Devredilebilen haklar, kişiye bağlı olmayan haklardır. Bu sebeple bu tür haklar mi-ras yoluyla da başkalarına geçebilmektedir. Devredilebilen haklar özel hakların bü-yük bir bölümünü oluşturup, bunlar mülkiyet hakkı, alacak hakkı, rehin hakkı ve çeşitli borç ilişkilerinden doğan vb. haklardır.

Devredilemeyen haklar ise kişiye bağlı olan haklardır. Bu sebeple bu haklar mi-ras yoluyla da başkalarına geçmez. Bu haklar öncelikle tüm kişilik haklarıdır. Ayrıca açıklaması ileriki ünitelerde gelecek olan intifa ve süknâ hakkı gibi bazı mal varlığı hakları da devredilemeyen haklar kapsamındadır.

• Mutlak ve Nisbî Haklar. Niteliklerine göre haklar, mutlak ve nisbî haklar olmaküzere iki gruptur. Mutlak haklar bir mal ya da kişi üzerinde münhasır yetki (te-kel) sağlayan haklara denir. Mesela mal üzerindeki mülkiyet hakkı, aile fertleriüzerindeki aile reisliği hakkı mutlak haklardandır.

Mutlak hakların başlıca özelliği herkese karşı ileri sürülebilir olmasıdır.Nisbî haklar ise ancak belli kişi ya da kişilere karşı ileri sürülebilir olan haklara de-nir. Mesela satıştan doğan alacak hakkı, tüzel kişilerde bulunan üyelik hakkı nisbî haklardır.

1.3.3. UNSURLARIHakkın unsurları, konusu, alacaklısı, borçlusu ve meşruluğu olmak üzere dört ta-nedir.

1.3.3.1. Hakkın KonusuHer hakkın bir konusu vardır ve bu, maddi bir mal, bir menfaat, bir iş yapma veya bir şeyden sakınma olabilir.

Satılan malın karşılığı (semen) veya emanet bırakılan eşya maddi bir mal; kira ile tutulan evde oturma (süknâ) bir menfaat; satılan malın alıcıya teslimi, suçlulara uygulanan cezalar bir iş yapma; komşuya eziyet etmekten sakınması ve zevcenin kocasının hoşlanmadığı birini eve sokmaması bir şeyden sakınmadır.

1.3.3.2. Hakkın AlacaklısıHakkın alacaklısı hakkın aktif süjesidir. Hak ya Allah’a aittir yahut insana aittir. Allah hakları (hukukullah), Allah’ın rızasına ulaşma amacı güdülen şeyler ile kamunun yararını ilgilendiren bir şey olması itibariyle toplum menfaatlerinin korunması gaye edinilen şeylerdir. Buna göre genel olarak ibadetler ve cezalar Allah haklarının ör-nekleridir.

Kulların hakları (hukuku ibad) ise insanların menfaatleri ile ilgili haklardır. Bunlar da “genel” ve “özel” diye ikiye ayrılır.

17

Eşya Hukukuna Giriş7

Genel haklar aydınlanma, su, eğitim gibi herkesi ilgilendiren menfaatlerle alakalı haklardır.

Özel haklar ise kişinin kendi evi, işi ve eşi üzerinde olduğu gibi şahsi ihtiyaç ve men-faati sebebiyle mevcut haklardır. Bu sebeple bu haklarda tasarruf yetkisi ancak bu hakların sahibi kişilere aittir. Yine bu haklarda hakkını arama veya düşürülmesi (is-katı) mümkün ise iskat tamamen hakkın sahibi fertlere aittir.

1.3.3.3. Hakkın BorçlusuHakkın borçlusu hakkın pasif süjesidir. Bunlar tek başına veya grup halinde şahıs ve şahıslardır. Mesela satılan bir mala ait alacak hakkı, borçlusu belli bir kişi ya da kişilerin olduğu haklardan olup, o kişi ya da kişiler bu hakkı yerine getirmekle yükümlüdür.

Bazen de bütün insanlar hakkın pasit süjesi olabilir. Mesela babanın çocuğu üzerin-deki velayet hakkı; kocanın karısı üzerindeki kocalık hakkı; kişilerin hürriyet ve eşit-lik hakları borçlusu bütün insanlar olan haklardan olup, bütün insanlar bu haklara uymakla yükümlü ve mecburdur.

1.3.3.4. Hakkın MeşruiyetiHakkın meşruiyeti hukuk düzeninin/şâri’in hakkı benimsemiş olması ve himaye olunması demektir. Buna göre hukuk düzeninin tanımadığı şeye hak demenin bir manası olmaz.

İSLAM HUKUKU II

18

17

1.4. KAYNAKLAR

• BERKİ, Ali Himmet, Açıklamalı Mecelle, İstanbul, 1978• BİLMEN, Ö. Nasuhi, Hukuk-ı İslamiyye ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu, İstanbul,

ty.• ÇALIŞ, Halit, İslam Hukukunda Özel Mülkiyet ve Sınırlamaları, Konya, 2004• -----------, “İslâm Hukuku Literatüründe Eşya Hukukunun Temel Kavramları ve

Konu ve Kapsam Açısından “Milk” Terimi”, İslâm Hukuku Araştırmaları Dergisi,2003, sayı: 2, s. 185-205

• DEMİR, Fahri, İslam Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Servet Dağılımı, Ankara,1988

• Ebû Davud, Buyû, 60• GÖKMENOĞLU, H. Tekin, İslam`da Şahsiyet Hakları, Anklara, 1997• GÜNAY, H. Mehmet, İslam Hukukunda Kamu Malları, İstanbul, 2001• KARAMAN, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, İstanbul, 1991, I-III• OĞUZMAN, Kemal-SELİÇİ, Özer, Eşya Hukuku, İstanbul, 1992• TEKİNAY, S. Sulhi, Eşya Hukuku, İstanbul, 1989• TÜRCAN, Talip (Ed.), İslam Hukuku, Ankara, 2012• TÜRKMEN, Ali, İslam Eşya Hukuku, Samsun, 1996• YAMAN, Ahmet- ÇALIŞ, Halit, İslam Hukukuna Giriş, İstanbul, 2012• ZERKA, M. Ahmet, Çağdaş Yaklaşımla İslam Hukuku, İstanbul, 1993, I-III• HAFİF, Ali, İslam Hukukuna Göre Hukuki İşlemler Ve Hükümleri: (Eşya Hukuku

ve Borçlar Hukuku), (çev. Rahmi Yaran) Ankara, 2011