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LA TEORÍA DE DRITTWIRKUNG: UNA APROXIMACIÓN A LA
RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES POR LAS
VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS EN COLOMBIA
RESUMEN:
La teoría denominada “DRITTWIRKUNG DER GRUNDRECHT”, es una de las más
relevantes en el tema de la protección a los Derechos Humanos (en adelante DDHH); por
ello, en la presente investigación se busca desde la misma establecer como el Estado no
puede ser considerado el único responsable de las violaciones a DDHH, tal como lo ha
planteado Naciones Unidas, púes en el contexto colombiano se presenta un claro ejemplo
de cómo un particular, en este caso, empresas Multinacionales (en adelante
Multinacionales), pueden ser violadoras de los DDHH. Por consiguiente, se muestra el
origen de la DRITTWIRKUNG y su campo de aplicación en el área del Derecho, además de
hacer una comparación a groso modo con otras legislaciones como la Norteamericana,
donde existe otro mecanismo influyente en éste asunto, llamado: ALIEN TOR CLAIMS
ACT OF 1789 O ATCA.
Palabras claves: Teoría de Drittwirkung, Derechos Humanos, Violaciones,
Responsabilidad, Empresas Multinacionales.
ABSTRACT:
The theory called "Basic Rights Drittwirkung" is one of the most relevant on the issue of
the protection of Human Rights (hereinafter HR); Therefore, in the present investigation
seeks from the same set as the State can´t be held solely responsible for the violations of
human rights, such as raised United Nations, as in the Colombian context a clear example is
presented as a particularly in this case, Multinational enterprises (Multinational) may be
violators of human rights. Therefore, the origin of the Drittwirkung and its scope in the area
of law shown, along with a comparison to roughly with other legislation such as the
American, where there is another influential mechanism on the subject, called: ALIEN
TOR CLAIMS ACT OF 1789 OR ATCA.
Keywords: Drittwirkung theory, Human Rights Violations, Responsibility, Multinational
Enterprises
INTRODUCCIÓN
Dentro de la investigación, se plantea ¿De qué manera se puede establecer la
responsabilidad de las empresas multinacionales en Colombia a partir de la teoría de la
Drittwirkung por las violaciones a los Derechos Humanos? Partiendo de ello, se busca
analizar la responsabilidad de las multinacionales por las violaciones a los DDHH desde la
concepción opuesta que normalmente se ha venido empleando en todo el mundo.
Lo anterior, obedece al cumplimiento de uno de los requisitos para obtener el título de
abogado y se sustenta en diversas investigaciones, sentencias, legislaciones y publicaciones
que han sido estudiadas desde la presente teoría. Contando además, con las guías y
asesorías brindadas en esta investigación, las cuales de múltiples maneras son clave para
desarrollar y estudiar la teoría de Drittwirkung. Por ejemplo, investigaciones como las de
Anzures (2010), Alexei (2000) y otros que han investigado el carácter opuesto que
contiene esta teoría frente a las que anteriormente se venían aplicando en los DDHH y de
las cuales parte el presente artículo, en 2010) ante estas violaciones.
No obstante, dentro del informe final se encuentra el análisis de la responsabilidad de las
empresas multinacionales por las violaciones de derechos fundamentales1 extendiéndola a
los DDHH desde una perspectiva teleológica y bajo el sustento teórico de la Drittwirkung,
la cual nace con el famoso caso Lüth; que al analizarse evidencian la posibilidad de
responsabilizar las multinacionales por las violaciones a los DDHH.
El contenido y alcance de la teoría en mención, comienza a desglosar un sin número de
argumentos que objetiva y subjetivamente exponen la posibilidad de demostrar todo lo que
se plantea con la pregunta de investigación.
Es necesario tener en cuenta que dentro del estudio de la misma se encontró afinidad y
diferencias con otra teoría denominada la: ALIEN TOR CLAIMS ACT OF 1789 emitida por
un Tribunal norteamericano, quien declara la responsabilidad de las empresas
multinacionales por violaciones a DDHH en Estados Unidos.
1 Dentro del marco de la presente investigación se hace referencia a Derechos Fundamentales, como Derecho Humanos en sentido
moderno. Los cuales en palabras de Pérez (2010): “están expresados en las Declaraciones internacionales y en las constituciones
políticas, siendo meramente ostensivos” (p.116). Ya que además de ser derechos supra positivos, e incluso morales, se incorporan en una
Constitución nacional y se positivizan, para llamarse derechos fundamentales (Alexy, 1993).
Por último, partiendo de que existen mecanismos que pueden otorgarle herramientas al
Estado Colombiano para proteger los DDHH, se hace menester indicar que en el punto final
de la investigación se estudiará el caso de la British Petroleum y sus antecedentes, para
buscar la posible aplicación de la Drittwirkung y su responsabilidad por las violaciones a
los DDHH en el país.
METODOLOGÍA DE LA INVESTIGACIÓN
Esta investigación pertenece a la metodología de tipo básico, en la cual se ha hecho un
rastreo informático de cada uno de los elementos que de conformidad con lo estipulado en
los marcos de investigación, son necesarios para el avance del mismo. Pues tal como se
determinó en el diseño metodológico de la investigación, por referirse al tipo jurídico-
exploratorio de investigación, se buscó abrir una brecha para que en Latinoamérica se sigua
estudiando y conociendo ésta teorías, ya que el método empleado (inductivo) se inclina a
ello, pues la información que se recogió luego se aplicó a un caso en particular (British
Petroleum).
No obstante, para la recolección de información se utilizaron como fuentes primarias: v/lex,
Redalyc, Scielo, Dialnet, Ebsco y demás (secundarias) necesitadas que pudiesen contribuir
a ello, teniendo en cuenta sus respectivas: bibliografías, contenido de certeza y utilidad para
el tema de investigación.
TABLA DE CONTENIDO
LAS MULTINACIONALES Y SU RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS
DERECHOS HUMANOS .................................................................................................... 5
Las Multinacionales como sujetos de Derecho Internacional Publico ......................... 5
Conceptualización de las violaciones a Derechos Humanos en el ámbito
internacional ...................................................................................................................... 6
Violaciones a los derechos humanos por parte de los particulares .............................. 7
ANALISIS DE LA TEORIA DE DRITTWIRKUNG Y ALIEN TORT CLAIMS ACT
OF 1979 (ATCA) ................................................................................................................... 8
Origen de la teoría de Drittwirkung ................................................................................. 8
Desarrollo de la teoría de Drittwirkung ........................................................................... 9
Origen de la Alien tort Claims Act of 1979 (Atca) ....................................................... 10
Desarrollo de la Alien tort Claims Act of 1979 ............................................................ 10
Aplicación de la teoría de Drittwirkung y la Alien tort Claims Act en Colombia ..... 10
ESTUDIO DE CASO: LA BRITIHS PETROLUM Y SU RESPONSABILIDAD EN
EL DEPARTAMENTO DEL CASANARE COLOMBIA POR LAS VIOLACIONES
A LOS DERECHOS HUMANOS ..................................................................................... 11
Contexto: .......................................................................................................................... 11
Acusaciones: .................................................................................................................... 12
Victimas: .......................................................................................................................... 13
DDHH vulnerados ........................................................................................................... 13
Ley aplicable: .................................................................................................................. 13
CONCLUSIONES .......................................................................................................... 15
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................ 16
LAS MULTINACIONALES Y SU RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS
DERECHOS HUMANOS
Las Multinacionales como sujetos de Derecho Internacional Publico
La doctrina tradicional catalogó como únicos sujetos de Derechos y deberes internacionales
a los estatales, que son los Estados soberanos (Castañeda y García, 2009) y los no estatales
Pérez (2010), que son: las Organizaciones Internacionales, Organismos parecidos a los
estados (Iglesia católica), comunidades beligerantes, entre otros (Barberis, 1984).
No obstante, existe una disputa internacional por catalogar como sujetos2 de DIP a las
Multinacionales3 (Pérez, 2010) por las violaciones cometidas a los DDHH, entre ellos
Pérez, Puentes y Echevarría (2009), quienes mencionan que:
Al realizarse un estudio sobre las mismas, se aprecia que su naturaleza es de carácter
privado, dado por las relaciones que se establecen en su seno interno. Es necesario
dejar claro que las trasnacionales no son sujetos del DIP, pues atendiendo a lo anterior
se deben ver ligadas al Derecho Internacional Privado, sin dejar de mencionar que más
bien son actoras en el DIP (p.1).
Como también otros,4 que expresan que por el hecho de ser constituidas con personalidad y
patrimonio privado tornan incompetente el DIP (Bárcenas, 2013) debido a que la ley
contractual internacional (tribunal permanente de justicia internacional en 1927 y el
2 pese a que se ha estudiado la posibilidad de calificar a estas empresas como sujetos de DIP, menciona Bárcenas (2013)
que: “El fenómeno carece sin embargo de trascendencia general, pues al ser el Estado que concluye el acuerdo el único
que reconoce tal personalidad, únicamente para él se constituye el <sujeto internacional>” (p.19). 3 Las empresas multinacionales son conocidas como empresas que empezaron con un alto control estatal y que poco a
poco fueron traspasando las fronteras territoriales, obteniendo un gran poder económico y convirtiéndose en actores internacionales con presencia en varios países del mundo (Lucea & Lessard, 2010).
No obstante, son muchos los nombres que reciben por parte de los tratadistas (Transnacionales, Multinacionales, Globales
o Multidomesticas) los cuales incluso se han referido sobre éste actor internacional y las posibles diferencias que pueden
existir entre llamarlas por un nombre o por el otro. Sin embargo, no se ha llegado a un conceso internacional para calificar
a éstas empresas, pues el termino transnacional fue el que adoptó el Centro de las Naciones Unidas según Harnecker
(1999) y multinacionales es el término de la académica anglosajona, además de ser la sustitución del primero o un
sinónimo según Pérez, Puentes y Echevarría (2009). Ver también: https://www.youtube.com/watch?v=cDALfpbmbOo
En ese sentido, no existe diferencia alguna entre llamar a este actor por multinacional o Trasnacional porque según
Cervera (1991), quien estudia a profundidad cada una de las posibles diferencias que puede tener el llamar esta empresa
por un nombre o por el otro, indica que:
De cualquier modo, ninguna de estas definiciones que hemos expuesto sobre el concepto de empresa multinacional
permite una diferenciación exhaustiva de las distintas modalidades o formas que pueden presentar estos actores
internacionales. En ello radica la utilidad de tales conceptos para nuestra disciplina en donde lo esencial es captar la naturaleza y funciones de las empresas multinacionales desde una óptica global, sin perjuicio de que en atención a
otras exigencias científicas o académicas sea necesario introducir una tipología específica. (p.8). 4Las Empresas Transnacionales Como Sujetos de Derecho Internacional Público. Recuperado de:
http://danielmvazquez91.blogspot.com/2013/12/las-empresas-transnacionales-como.html. Recuperado el: 6 de junio de
2015.
tribunal internacional de justicia en 1952) de los Estados le niegan esa posibilidad sin tener
en cuenta el fraccionamiento legal, estructural, organizativa y funcional sometido a
diferentes legislaciones.
Sin embargo el hecho de que estas empresas no sean configuradas como sujetos de DIP por
falta de subjetividad, no significa que no sean sujetos de Responsabilidad internacional
(Tangarife, 2011), cosa que se demostrará más adelante.
Conceptualización de las violaciones a Derechos Humanos en el ámbito internacional
Según la ONU5 los DDHH son: “Las facultades que tenemos los seres humanos, por el solo
hecho de serlo, son inherentes a la persona humana y permiten vivir y desarrollarse en condiciones
de dignidad. Los gobiernos tiene la obligación de garantizar el cumplimento de estos derechos
(p.15)”. En ese sentido, estos derechos no solo protegen, sino que también obligan a los
Estados, pues la doctrina solo considera una violación las acciones y omisiones cometidas
por estos aun sabiendo que la dignidad de una persona puede ser afectada por diversas
fuentes (Nikken, 2013), ya que los Estados deben, sin importar su proyección ideológica,
debe generar políticas que se encaminen a proteger a las personas en cualquier
circunstancia (Arredondo, 2014). Además, para la no impunidad6 por las violaciones
cometidas los DDHH (Otálora, 2011).
Por consiguiente, pese a mencionar a los particulares como presuntos responsables de las
violaciones a los DDHH7, y que las multinacionales se escapan de configuración como
infractores, aun con la existencia de organismos internacionales que velan por la seguridad
de las personas y sus derechos (Hüfner y Schlaak, 2012); no se puede excluir la posibilidad
de configurar un “ilícito internacional8” aunque la ONU sobre responsabilidad internacional
solo menciona a los Estados, ya que en la historia del DIP existen casos en los que
5 Organización de naciones Unidas. (2003). Manual de derechos humanos: conceptos elementales y consejos prácticos.
Recuperado de: http://www.cndh.org.mx/sites/all/fuentes/documentos/Libreria/derechos/mandh.pdf. 6Se conoce por impunidad como: “la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los
responsables de violaciones a los derechos humanos” - ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto del
28 de mayo de 2008, Rad. 29560, M.P.: Augusto J. Ibáñez Guzmán (Postulado: Wilson Salazar Carrascal alias “El Loro”. 7Muñoz, C.R. (2013). Consideraciones de cara al Segundo Foro Mundial Sobre Empresas y Derechos Humanos.
Recuperadode:http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/WGSubmissions/2013/RIDH_submission%20toworking
_group%20Oct_2013.pdf 8 El hecho ilícito internacional es un hecho atribuible a un sujeto jurídico-internacional que, constituyendo una violación o
infracción del Derecho Internacional, lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o incluso
derechos o intereses de los que es titular la propia comunidad internacional, dando lugar a la responsabilidad del sujeto
autor del hecho. Recuperado de: http://www.derecho-internacional-publico.com/2015/01/hecho-ilicito-internacional-
concepto-elemento.html
particulares han sido agentes activos en éstas violaciones, y han sido castigados
(Hiniestrosa,2005).
Violaciones a los derechos humanos por parte de los particulares
La globalización9 y la expansión de las multinacionales en el mundo, han generado diversas
violaciones a los DDHH (Donald, 2010). Aprovecharse de las diferencias legislativas
medioambientales, para movilizar la producción contaminante a otros países por
legislaciones estrictas, costos de producción, tratamientos o auditorias (Walter, 1982)
(Leonard, 1988) pueden considerarse actos dignos de sanción.
Someter seres humanos a tratos sanguinarios, es otra prueba contundente de ello, como
afirma Werner y Weiss (2009) que: “En Costa de Marfil, un niño de ocho años cuesta
menos de 30 Euros. Y, por lo general, bastan un par de años para que quede destruido”
(p.18), al referirse a una multinacional de chocolates.
Beneficiarse de que el comercio gire alrededor del control de recursos minerales como en el
Congo, donde según la ONU10 y Renner (2004), el conflicto armado, las armas y el
combustible son financiados por el comercio ilícito de diamantes; son más testimonios de
ello.
Y sin quedarse atrás, en Colombia auspiciar el pago a grupos paramilitares para el asesinato
de personas como lo hizo Chiquita Brands11 o British Petroleum12, son la prueba
contundente de que estas empresas arrasan con lo que encuentran a su paso.
Esto de cierto modo, se debe a los Países que legislativamente ejercen poco control
(Tercermundistas), donde Giroux (2003) afirma que: “respetan poco los límites y menos
aún las necesidades sociales básicas, como la necesidad de alimentos incontaminados, una
asistencia sanitaria decente y unas formas seguras de transporte” (p.99); lo que se debe a
dos problemas: El primero, al cambio estructural de estas empresas, donde Pérez (1992)
indica que: “la persona jurídica ha sufrido una total deformación de su verdadera esencia
(fundamentalmente social) centrada ahora sobre la autonomía patrimonial, requisito
9La globalización es la era económica que actualmente atraviesa gran parte del planeta, donde se ven: desarrollos
tecnológicos, de transporte y de las telecomunicaciones; Se canalizan mayores flujos de inversión, servicios, capital,
comercio y conocimiento que rebasa fronteras y afecta las Naciones (Torres, 2001). 10 Report of the Panel of Experts on the Illegal Exploitation of Natural Resources and Other Forms of Wealth of the
Democratic Republic of the Congo, Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,12.4.2001, ver
http://www.un.org/Docs/sc/letters/2001/357e.pdf 11 Fajardo, S. L, A. (2010). Los mercaderes de la muerte en Colombia: multinacionales y Derechos Humanos. Revista
virtual vía inveniedi et iudicandi “camino del hallazgo y del juicio". 12 Recuperado de: http://omal.info/IMG/pdf/dc75.pdf
impuesto por la ley” (p.2). Y el segundo, al Derecho aplicable en las relaciones y
violaciones del Estado, puesto que desde el derecho privado se debe entender que a los
particulares les corresponde respetar los Derechos Humanos debido a que la
responsabilidad de ello no puede ser del Estado (Domingo, 2010).
Sin embargo, pese a que no existe amplia normativa internacional que regule las acciones
de las multinacionales mineras más allá de acuerdos de carácter voluntario que no las
vincula13, no se deja de lado su responsabilidad, porque como indica Hinestrosa (2005): “
en el DIP existe la subjetividad internacional que ha permitido imputar responsabilidad
jurídica directamente a los particulares y a su vez, en el derecho interno, la teoría de la
Drittwirkung permitió determinar la responsabilidad de los particulares en violaciones a los
DDHH” (p.81).
ANALISIS DE LA TEORIA DE DRITTWIRKUNG Y ALIEN TORT CLAIMS ACT
OF 1979 (ATCA)
Origen de la teoría de Drittwirkung
Su origen se remontan a Alemania14, donde en el año 1951 un fallo de primera instancia
condenó al ciudadano Lüth (Presidente de la asociación de prensa en Hamburgo) al pago
de los perjuicios del cineasta Harlan (Director de cine) por no haberle permitido rodar un
filme. Ya que según Lüth, el director Harlan hizo parte del movimiento nacional socialista.
Sin embargo, en una acción de amparo interpuesta por el ciudadano Lüth ante el Tribunal
constitucional alemán, se acogió su decisión y dejó sin efecto la sanción interpuesta en
primera instancia.15
Así, nace el efecto horizontal de los DDHH o en idioma Alemán Drittwirkung der
Grundrechte (en adelante Drittwirkung), destacando que este tribunal estudió la libertad de
expresión, he hizo un examen de ponderación para saber si por haber aplicado el concepto
jurídico de las buenas costumbres, se reconocía correctamente el sentido y alcance de ello
(Mendoza, 2007).
13En Colombia, M. (2011). Colombia. Investigación. Recuperado de:
http://www.peacebrigades.org/fileadmin/user_files/groups/germany/Dateien/boletin_final.pdf 14 El proceso de adaptación inició en Alemania y luego trascendió a España. Donde luego llegó a Colombia con la
sentencia C-351/97 de la Corte Constitucional (Villegas, 2011). 15 BVerfGE 7, 198 [Lüth]. Pág. 1-6. Bundesverfassungsgericht. Recuperado de: http://www.palermo.edu/cele/libertad-de-
expresion/jurisprudencia/pdf/luth.pdf
Desarrollo de la teoría de Drittwirkung
El desarrollo de esta teoría empezó con aplicación nacional frente al tema de la
responsabilidad de los particulares por las violaciones a los DDHH en el sector privado,
donde según Bastida et al. (2004), (Mendoza, 2007) ésta teoría contiene un viraje bipartito:
El primero, la eficacia directa que según Hinestrosa (2005):“Comprende todos los actos
jurídicos emanados de los tribunales constitucionales bajo los cuales se reconoce la
primacía absoluta de los derechos fundamentales, incluso en relación inter-privatos,
convirtiéndose así los derechos fundamentales en un nuevo límite para la autonomía
privada”(p. 5). Y el segundo, la eficacia indirecta que: Apunta a reconocer la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones inter-privados, circunscrita a la posibilidad de que
el legislador reglamente la Constitución en los aspectos atinentes a la autonomía privada y a
los derechos fundamentales (Hinestrosa, 2005).
Lo importante a destacar, en este punto de la investigación, es que en Alemania, España16,
Colombia17 entre otros; se ha aplicado ésta teoría para proteger los DDFF, dando sustento
para que se convirtiera en costumbre internacional18 y por ende se estudie en dicho
escenario, ya que cuenta su amplia jurisprudencia Nacional por con el uso contante y la
subjetividad, la configuran como herramienta de DIP (Hinestrosa, 2005).
No obstante, nacionalmente también se aplica por la similitud existente del artículo 1
alemán, sobre la intangibilidad de la dignidad humana, y el artículo 1 de la Constitución
Colombiana, donde también la dignidad humana es el fundamento. De ahí, que la
Drittwirkung sea lo más compatible frente a las amenazas de las Multinacionales en
Colombia (Barrero, 2012) debido a que la dignidad humana es el eje en el que esta teoría
encuentra su sustento.
En conclusión, su aplicación se evidencia en Colombia directamente atreves de la
constitución o indirectamente atreves de las leyes (Tangarife, 2011).
16 Cfr. García Ninet, José Ignacio. Jurisprudencia Constitucional y Derecho Sindical. Ed. Tirant Lo Blanch. Madrid,
España, 1993. 17 En Colombia se reconoció el efecto directo, en la sentencia C-134 del 17 de marzo de 1994, el artículo 1 sobre el
Estado social de derecho fundada en el respeto de la dignidad humana y el artículo 86 de la Constitución Nacional
(Villegas, 2011). 18 La Costumbre internacional contiene dos elementos que la teoría mencionada llena, son: El material, referente a la
aplicación constante, generalizada y uniforme; y el otro, el psicológico, consistente en la convicción de la obligatoriedad
que aplicó el tribunal Colombiano en el Decreto 2591 de 1991 reglamentando la acción de Tutela para ampliar sus
competencias con la aplicación de la Drittwirkung. (hinestrosa,2005)
Origen de la Alien tort Claims Act of 1979 (Atca)
El ATCA de 1789, es un mecanismo de protección legal de los DDHH que se originó en
USA 19 y se ha venido nutriendo mediante jurisprudencia20 de los órganos de ese País. Ha
sido relevante por buscar la reparación de daños contra extranjeros y para demandar ante
tribunales Estadounidenses a Estados, funcionarios y ex funcionarios o corporaciones con
motivos de daños materiales e inmateriales (Gilbert, 2012); de tal forma que enviste de
competencia los Tribunales Norteamericanos para que puedan sancionar en USA los
agravios, violaciones, torturas y otros que cometan las multinacionales a nivel internacional
de ese País (Scott, 2006).
Desarrollo de la Alien tort Claims Act of 1979
Como instrumento de protección de DDHH, da el Derecho a ciudadanos extranjeros de
entablar juicios en los Estados Unidos por violaciones a DDHH y por daños materiales,
como lo indica el Art. 1350 del estatuto (ATCA); ya que su estructura, contiene valores y
normas establecidas en organismos internacionales, como Naciones Unidas, qué la hacen
concurrente con los ordenamientos internacionales. De ahí, que por éste mecanismo se
condenen a multinacionales de gran jerarquía, como la Chiquita Brands.
No obstante, con el ATCA se accede de forma directa ante los Tribunales de justicia
norteamericanos, permitiendo proteger los DDHH por violaciones en otros países; lo que
indica que no es necesario agotar otros procedimientos antes de entablar una denuncia por
afectaciones a los DDHH.
Aplicación de la teoría de Drittwirkung y la Alien tort Claims Act en Colombia
Frente a la aplicación de estos mecanismos en Colombia, el campo de la Drittwirkung es
Nacional o internacional, porque busca restablecer el orden frente a los DDHH tomando
como punto de partida la concepción Alemana de los derechos públicos subjetivos en cada
País y el acondicionamiento del Estado Social de Derecho (Natarén, 2000):
Y, el campo del ATCA es internacional,21 ya que se acude ante tribunales USA para buscar
una reparación por agravios cometidas por extranjeros que de una u otra manera tienen
algún vínculo allá.
19 28 USC § 1350 20 Véase: Sosa Vs. Álvarez Machain y Filártiga vs. Peña Irala. 21 El tribunal de Dakota del sur de florida dentro de su competencia explicó que el ATCA no contiene límites de
jurisdicción, y que puede haber participación de extranjeros. Véase Sosa Vs. Álvarez Machain.
No obstante, frente a las multinacionales como violadores de los DDHH, el hecho de no ser
consideradas sujetos de DIP y muchas no tener sedes en Norteamérica, pese a que deja sin
eficacia y aplicación el ATCA, no lo hace con la Drittwirkung.
Lo anterior, debido a los precedentes Nacionales que han juzgado particulares (Tangarife,
2011), y los sustentos de DIH y DIDH que han llenado de subjetividad la responsabilidad
jurídica de estos actores, como por ejemplo los que Hinestrosa (2005) sobre de la
responsabilidad de los particulares menciona:
Los principios de derecho internacional reconocidos por el estatuto y las sentencias del
TPIN, fueron confirmados por la Asamblea General de la ONU en la Resolución 95
del 11 de diciembre de 1946 y en la Sesión 123 del 21 de noviembre de 1947, la
Asamblea General, encargó a la Comisión de Derecho Internacional, elevar estos
principios a tratados internacionales” (p.100).
Por ende, una salida a las violaciones a DDHH por las multinacionales, es utilizar la
Drittwirkung, ya que trasciende el perímetro público (efecto vertical) presentándose en las
relaciones privadas dónde interactúan las empresas multinacionales, permeándolas de
directrices humanistas que manejan los modelos Constitucionales, como el Estado social de
Derecho, quien promueve el respeto y la responsabilidad de los DDHH; como lo muestra
Tangarife (2008) al estudiar “la Drittwirkung, las esferas de influencia, Complicidad y el
proyecto de normas de responsabilidad de corporaciones u empresas por violaciones a los
DDHH” (p.20).
ESTUDIO DE CASO: LA BRITIHS PETROLUM Y SU RESPONSABILIDAD EN
EL DEPARTAMENTO DEL CASANARE COLOMBIA POR LAS VIOLACIONES
A LOS DERECHOS HUMANOS
Contexto:
El Contexto del caso de la British Petroleum (en adelante BP) en Colombia empezó desde
1905 con las concesiones petroleras en la ciudad de Barrancabermeja hasta los 90´s, donde
se inició la explotación petrolera por parte de la BP con el descubrimiento del Campo Caño
Limón, de 1.000 millones de barriles en la cuenca de los llanos orientales – Arauca (Vega y
Ayala, 2007).
Estas operaciones generaron impactos ambientales negativos, como: la destrucción de
fuentes de agua, alteraciones del ecosistema por la quema de gas, daños al suelo por
actividad sísmica y construcción de carreteras sin planificación (Vega y Ayala, 2007).
No obstante, pese al crimen ambiental, para enfrentar la realidad sociopolítica de una
región con presencia de actores armados de izquierda y derecha, y comunidades
organizadas, debido a que el Departamento de Casanare fue ganando una mayor
preponderancia ( Vega y Ayala,2007), se contrataron insurgentes armados con el objetivo
de respaldar los interés de ésta empresa, lo cual constituiría los primeros casos de
violaciones a los DDHH en este sector de Colombia, pues desde este momento la BP
empezó a financiar a grupos paramilitares para proteger sus intereses.
Acusaciones:
En el País se le acusa de masivas violación a los DDHH, tales como:
Vínculos con miembros de grupos paramilitares y altos ejecutivos de compañías BP, donde
destacados paramilitares eran parte de la protección Personal de directivos de la empresa22,
de lo cual Amnistía Internacional se preocupaba (Vega y Ayala, 2007).
Asesinatos de personas, como el caso de Carlos Vargas que era el Director de
Corporinoquia (Moreno y Rozo, 2009).
Amenazas y exterminios de líderes de asociaciones sociales creadas para exigir a la BP
inversión social, respeto ambiental, reparación de daños y condiciones dignas de trabajo
(Moreno y Rozo, 2009).
El pago a la Brigada XVI, creada para proteger la infraestructura petrolera en torno a los
pozos de la BP en el Casanare, donde se asesinaron campesinos en esos anillos de
seguridad (Moreno y Rozo, 2009).
Desaparecidos durante el período 1986 – 2007 en el Departamento de Casanare, donde se
calculan que 1.029 personas desaparecidas no fueron reportadas en ese período, lo que da
un total de 2.553 (dos mil quinientas cincuenta y tres personas) (Moreno y Rozo, 2009).
Y, daños ambientales ocasionados por la indebida extracción de crudo y la poca negligencia
ambiental, entre otros que según Moreno y Rozo (2009) son: “las acusaciones contra la
empresa, menos en clave Jurídica y más en términos políticos, atendiendo a las limitaciones
que tiene el ámbito legal” (p.97).
22 Recuperado de: http://omal.info/IMG/pdf/dc75.pdf
Victimas:
Con los graves y masivos crímenes cometidos por parte de la empresa BP, se tienen como
víctimas: la población del sector del Casanare, ya que fueron parte pasiva de las violaciones
a los DDHH, incluso con los daños ambientales (Moreno y Rozo, 2009).
DDHH vulnerados
De las actuaciones por parte de la BP en la región del Casanare-Colombia, tipificadas en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales entre
otros como sujetas a protección por parte del Estado, se encuentran como violaciones :
Las alianzas, patrocinios y asesinatos de grupos estatales y para estatales por proteger a la
BP de la manera más conveniente, lo cual lesiona por ejemplo los artículos 2, 3, 5, 12,
19,20 num1, 28 de la declaración delos DDHH.
La exclusión de las poblaciones de los beneficios inherentes a sus propios recursos y el
exterminio de las franjas de población organizada que presenta algún nivel de resistencia a
tales formas de opresión, que vulnera por ejemplo los artículos 17,19,20 y 21 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La destrucción del medio ambiente con las prácticas poco negligentes al momento de
realizar la extracción del crudo y demás que la Declaración de Rio sobre el medio ambiente
y el desarrollo, y la Declaración de la conferencia de las ONU sobre el medio humano
protegen.
Ley aplicable:
En el caso de la BP se evidencia lo que indica Vega y Ayala, (2007), que: “Aunque todo
ello se dio a conocer, ninguna acción efectiva se tomó al respecto. Como afirmó Amnistía
Internacional en su documento AI: AMR 23/044/1997, se elevaron varias denuncias a la
compañía petrolífera, entre ellas, vale la pena mencionar las formuladas a través del
programa televisivo World in Action emitido en el Reino Unido” (p.6); además de acciones
populares, llamamientos por parte de organismos como Amnistía Internacional23y
elementos materiales probatorios que vinculan a estas empresas con actores del conflicto
23 Se han hecho llamados a las compañías petroleras que operan en Colombia para que respeten los DDHH en dos
ocasiones: ÍNDICE AI: AMR 23/79/98/s desde el 13 DE OCTUBRE DE 1998. y AI: AMR 23/044/ del 30 de Junio de
1997. (Vega y Ayala, 2007).
Armado y sus asesinatos, lo que deja en evidencia la ausencia de responsabilidad por parte
de la BP en Colombia.
No obstante, con el respaldo humanista de la Constitución Nacional, que permea todas la
relaciones del País para proteger los DDHH, es posible aplicar la Drittwirkung para
responsabilizar a la BP en Colombia por las violaciones a DDHH debido a que ésta teoría
trascienda todo tipo de relaciones para llegar a los particulares.
Igualmente, por los precedentes judiciales de la Corte Constitucional24 y el Consejo de
Estado25 que sustentan su aplicación ante personas en estado de indefensión por particulares
con poder adquisitivo, y además porque los mecanismos26 locales, pueden vincular a la BP
en los Tribunales Nacionales (Hinestrosa, 2005), como lo han hecho varios países donde se
ha expuesto ésta teoría (Tangarife, 2011); puesto que se trata de DDHH vulnerados por
particulares con poder en el ámbito privado Nacional, en el cual el Estado regula su
existencia27 y se aplica la eficacia horizontal de los Derechos.
Sin embargo, la efectividad de ésta teoría nacionalmente, pese a ser la más conveniente
para responsabilizar a la BP por las violaciones a DDHH, se ve sujeta a la configuración del
Derecho doméstico (las vías procesales por las que se tramitara la responsabilidad), ya que
depende del Estado tener instituciones fortalecidas capaces de proteger a las personas, y
tener instancias que presionen judicialmente por la seguridad de los DDHH (Tangarife,
2008).
24 Sentencia C-134-94 del 17 de marzo de 1994.
25 Ver Sentencia 25000-23-25-000-2001-0699-02(AC-0699) de Consejo de Estado - Sección Tercera, de 6 de diciembre
de 2001. MP. Jesús María Carrillo Ballesteros.
26 En un estudio sobre las acciones para responsabilizar a los particulares Nacionalmente, Hinestrosa (2005) indica que:
“Está claro que bajo el recurso de amparo o tutela se puede determinar claramente la responsabilidad de un particular
en la violación de los derechos fundamentales. En algunos casos la acción de amparo o tutela permite la indemnización o también la reparación por los perjuicios cometidos dentro de tal violación. Un ejemplo de esto lo trae el artículo 25
del Decreto 2591 de 199165, que reglamentó la acción de tutela en Colombia.
La acción de tutela en el caso de ejemplo, permite obtener la condena in genere por los perjuicios materiales y en concreto por las costas. Para el daño moral y el lucro cesante, el juez de tutela remitirá el fallo ante la jurisdicción
contenciosa o civil (según el caso si es contra el Estado o contra particulares), para que en un procedimiento judicial se
realice el cobro de estos perjuicios. No obstante, para proceder con la indemnización se deben cumplir los siguientes preceptos: violación del derecho
fundamental manifiesta, consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, y condena que puede ser de
oficio o a solicitud de parté7. La Cte. Cnal. ha determinado que inclusive los particulares pueden indemnizar los perjuicios por vía de la acción de tutela Mas el recurso de amparo no es el único ejemplo de responsabilidad de los
particulares. Este recurso, es el más expedito por cuanto constituye la principal acción judicial para defenderse de una
violación a los derechos fundamentales (p.12-13). 27 El Estado por soberanía y reconocimiento de los principios internacionales tiene el Derecho de reglamentar y supervisar
las actividades de éstas empresas, según el artículo 2 de la Resolución 3281 de la asamblea general de las Naciones
Unidas del 12 de diciembre de 1974 Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/353/57.pdf
Ahora bien, frente al ámbito internacional, es también posible aplicar esta teoría, debido a
que varias jurisdicciones le han dado vida bajo la costumbre internacional como fuente de
DIP (Hinestrosa, 2005). Como también, por el efecto teleológico de los DDFF extensivo
hacia los DDHH, donde la eficacia horizontal (Drittwirkung) se utiliza para proteger los
DDHH y donde se podría vincular a la BP (Hinestrosa, 2005).
Aun así, el problema de la eficacia internacional radica en que no existen órganos
internacionales en lo que se pueda acudir para sancionar a la BP (Tangarife, 2011),
teniendo en cuenta además que las vías procesales por las que se va a tramitar esta
responsabilidad constituirían la arquitectura institucional para responsabilizarlas, y tampoco
se tienen (Tangarife, 2011).
Por tanto, pese a que existen posibilidades de aplicar esta teoría en el plano internacional su
desarrollo se ve limitado por sucesos tales como: falta de autoridades competentes, leyes
marco y factores tales que al acudir a la jurisdicción nacional dejan imposibilitadas las
acciones internacionales. De ahí, que la mejor opción frente a la BP en Colombia por las
violaciones a DDHH, sea la aplicación de la Drittwirkung a nivel Nacional.
CONCLUSIONES
Finalmente, y luego de revisiones doctrinales, jurisprudenciales, y apelando a la aplicación
del derecho comparado entre Alemania y Estados Unidos, se puede concluir, pese a la
posibilidad de aplicar esta teoría en el campo Nacional e Internacional, que la manera en
que se puede responsabilizar a las empresas multinacionales por las violaciones a los
DDHH en Colombia atreves de la Drittwirkung, es utilizando los mecanismo Nacionales
que se encuentran estipulados en la Constitución y las leyes bajo su contexto humanista,
los cuales no excluyen la eficacia horizontal para vincular a éstas empresas del sector
privado por las violaciones a los DDFF.
Sin embargo, el tipo de responsabilidad (Objetiva, subjetiva, o bien si son,
responsabilidades civiles, penales, administrativas, etc.) y los procesos por los que se va a
desarrollar esta teoría por el acaecimiento de dichas violaciones a los DDHH, deben ser
determinados de acuerdo a la legislación interna, y luego de un arduo análisis de cada caso
en concreto, tal como se explicó anteriormente.
En consecuencia, se concluye, que es posible aplicar la Drittwirkung der Grundrechte para
proteger los DDHH, de las empresas multinacionales en Colombia. Sin dejar de mencionar
que su aplicación en otros países abre una brecha para que se estudie como Costumbre
internacional, sujetándola solo a la capacidad internacional de las multinacionales y la
arquitectura procesal para ser responsables por las violaciones a los DDHH.
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