La sospensione della prestazione di lavoro prof. avv. Riccardo Del Punta (Università di Firenze) 1

La sospensione della prestazione di lavoro

prof. avv. Riccardo Del Punta(Università di Firenze)

1

La sospensione

Sospensione del lavoro, non del rapportoAmbiguità della categoria della sospensione, sullo

sfondo degli interrogativi sulla “causa” del contratto di lavoro

E’ ancora giustificato il ricorso all’impossibilità sopravvenuta della prestazione?

Sospensioni vecchie e nuove: dalla necessità alla libertà(v., se vuoi, R. Del Punta, La sospensione della prestazione di lavoro, in A. Vallebona, a

cura di, I contratti di lavoro, I, Trattato Rescigno – Gabrielli, UTET, Torino, 2009, 813 ss.)

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Le ipotesi legali di sospensioneper motivi inerenti al lavoratore

Malattia e infortunioMaternità e paternitàRichiamo alle armiAspettative e permessi per attività sindacale o per svolgimento di

funzioni pubbliche elettivePermessi per motivi elettoraliPermessi per motivi di studioCongedi formativi ex artt.5 e 6, l. n. 53/2000Congedi per motivi personali ex art.4, l. n. 53/2000Congedi per figli o familiari con handicap graveRiposi giornalieri per donatori di sangue e permessi per donatori di

midollo osseoAspettativa per fare volontariato nei paesi in via di sviluppoUn riordino normativo in vista (art. 23, l. n. 183/2010)

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Eventi sospensivi: unoschema di lettura

Definizione dell’eventoAccertamento dell’evento (comunicazione, certificazione,

controllo)Disciplina (I): diritto del lavoratore alla conservazione del posto

e/o divieto di licenziamento;(II): trattamento economico/previdenziale e regime

dell’anzianità di servizio; (III): persistenza di obblighi inerenti al rapporto di lavoro (es.

obbligo di fedeltà e doveri di correttezza)(IV): altri istituti (es. nella maternità e paternità)

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Il gioco delle fonti

Prevalenza della fonte contrattuale nella disciplina della malattia e dell’infortunio (salvo che per i profili previdenziali, riservati alla legge)

Ruolo cruciale della giurisprudenza, peraltro con indirizzi relativamente stabili, al netto delle varietà dei casi di specie

Dominio della fonte legale nella disciplina della maternità e paternità

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Malattia e infortunio Le fonti legislative: - art. 32 Cost. - art. 2110 c.c.- art. 53, d.P.R. n. 1124/1965 - art. 5, l. n. 300/1970 - art. 2, l. n. 33/1980 - art. 5, l. n. 638/1983 - artt. 55-septies e 55-octies, d.lgs. (TU) n. 165/2001 (modif. da

d.lgs. n. 150/2009) - artt. 41-42, d.lgs. n. 81/2008 - art. 71, c.1, l. n. 133/2008- artt. 23-25, l. n. 183/2010

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Malattia e infortunio

Nozioni di malattia e di infortunio Comunicazione e certificazione della malattia(in particolare: la certificazione on line)Controllo della malattia: (I) valutazione datoriale della certificazione medica e

della condotta del lavoratore malato (II) le fasce orarie di reperibilitàRegime del comporto: diritto alla conservazione del

posto e divieto di licenziamentoTrattamento economico/previdenziale (in particolare: le misure contro l’assenteismo)

Malattia e infortunio: le nozioni

Malattia come incapacità temporanea (fisica o psichica) al lavoro (cfr. art. 2, c. 1, l. n. 33/1980: “nei casi di infermità comportante incapacità lavorativa”)

Esigenze terapeutiche, cure idrotermali (art. 16, l. n. 412/1991), tossicodipendenza (art. 124, d.P.R. n. 309/1990).

Malattia e infortunio: comuni e professionaliMalattia e inidoneità al lavoroMalattia avente effetto sospensivo delle ferie

(principio sospensivo affermato da Corte cost. n. 616/1987 e ribadito da CGUE, 10 settembre 2009, C-277/08)

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Comunicazione e certificazione della malattia

Lavoro privatoGli obblighi di comunicazione e certificazione della malattia nei confronti del

datore di lavoro sono previsti dai CCNL; nei riguardi dell’INPS, dall’art. 2, c. 2, legge n.33/1980

Denuncia obbligatoria per infortunio sul lavoro (entro 2 giorni dalla notizia) e malattia professionale (entro 6 giorni dalla comunicazione del lavoratore al datore di lavoro): art. 53, d.P.R. n. 1124/1965

Il contenuto della certificazione e dell’attestato di malattia L’omessa indicazione dell’indirizzo di reperibilità, ove diverso da quello

abituale, comporta la perdita dell’indennità di malattia INPS qualora impedisca la visita di controllo

I casi di omesso o ritardato invio del certificato e di invio di un certificato inattendibile o di un certificato falso

Le conseguenze sanzionatorie in caso di assenza non certificata: retributive e/o disciplinari; licenziamento per giusta causa in caso di certificato falso

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Comunicazione e certificazione della malattiaLavoro pubblico

Gli obblighi di comunicazione (immediata) e di certificazione della malattia (entro 2 giorni lavorativi dall’inizio dell’assenza, tramite un qualunque medico) sono previsti dai CCNL di comparto

Su essi si è innestato l’art. 55-septies, c. 1, TU n. 165/2001 (ma v. già l’art. 71, c. 2, l. n. 133/2008): nelle malattie oltre 10 giorni, o dopo il 2° evento di malattia nell’anno solare, l’assenza può essere giustificata soltanto con certificazione di una struttura sanitaria pubblica o di un medico convenzionato col SSN

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Alcuni chiarimenti(sull’art. 55 – septies, c. 1)

Si ha assenza oltre 10 giorni sia nel caso di attestazione dell’intera assenza mediante un unico certificato, che in quello in cui la prognosi iniziale fosse inferiore ma si sia poi avuta una protrazione della malattia (v. circolare Dip. Funz. Pubblica, n. 7/2008)

E’ “secondo evento” anche l’assenza di 1 giorno successiva ad un precedente e distinto evento morboso di 1 giorno (v. circolare n. 7/2008)

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Omissione o vizi della certificazione (nel lavoro pubblico)

Conseguenze dell’omessa o ritardata certificazione:- retributiva, atteso che l’assenza si considera non

giustificata;- disciplinare, secondo i codici disciplinari previsti dai

CCNLA valere anche per una certificazione priva dei requisiti

ex art. 55-septies, c. 1, cit.Certificato falso: licenziamento (art. 55-quater, c. 1) +

sanzione penale e risarcimento danni patrimoniali e all’immagine (art. 55-quinquies, c. 1-2)

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Il certificato di malattia on lineLa storia normativa (lavoro privato)

Art. 1, c. 149, l. n. 311/2004 , che ha sostituito l’art. 2, c. 1-2, l. n. 33/1980:

”A decorrere dal 1° giugno 2005, nei casi di infermità comportante incapacità lavorativa, il medico curante trasmette all’INPS il certificato di diagnosi sull’inizio e sulla durata presunta della malattia per via telematica on line …

Il lavoratore è tenuto, entro 2 giorni dal relativo rilascio, a recapitare o a trasmettere, a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, l’attestazione della malattia, rilasciata dal medico curante, al datore di lavoro, salvo il caso in cui quest’ultimo richieda all’INPS la trasmissione in via telematica della suddetta attestazione …”.

La norma rinviava ad un decreto interministeriale per l’individuazione delle modalità tecniche, operative e di regolamentazione

V. anche art. 50, c. 5-bis, l. n. 326/2003 (via art. 1, c. 810, l. 296/2006)

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DPCM 26 marzo 2008 Principi generali su trasmissione dati al SAC (art. 6)Definizioni (art. 7): certificato e attestato di malattiaDati da inserire obbligatoriamente nel certificato da

parte del medico curante (art. 8)Rilascio al lavoratore visitato di copie cartacee di

certificato e attestato (art. 8) Rinvio a ulteriore DM, per le modalità attuative

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Decreto Min. Salute 26 febbraio 2010 (adde circolare INPS, 16 aprile 2010 , n. 60)

Il certificato di malattia è trasmesso on line dal medico (dipendente del SSN o in regime di convenzione) all’INPS, secondo le modalità di cui al disciplinare tecnico (all. 1 al decreto)

Il medico rilascia al lavoratore copie cartacee L’INPS “rende immediatamente disponibile” al datore di

lavoro, per via informatica, l’attestato di malattiaIl lavoratore deve continuare a recapitare o inviare per racc.

AR al datore di lavoro l’attestato di malattia entro 2 giorni dal rilascio, salvo il caso in cui il predetto datore richieda all’INPS la trasmissione telematica dello stesso

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L’applicazione del DM 26 febbraio 2010 presso le singole Regioni avrebbe dovuto essere definita, peraltro, attraverso “accordi specifici” tra Min. Salute, Min. Economia e Regioni, che avrebbero dovuto essere stipulati entro il 30 aprile 2010 (allo scopo, tra l’altro, di rendere esenti i MMG dai costi della trasmissione telematica, come previsto dall’ACN del 29 luglio 2009)

Nelle more, i medici avrebbero dovuto procedere comunque alle operazioni previste dalla normativa

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Il certificato on line si affermanel lavoro pubblico

Art. 55-septies, c. 2, TU n. 165/2001, introdotto dal d.lgs. n. 150/2009: “In tutti i casi di assenza per malattia la certificazione medica è inviata per via telematica, direttamente dal medico o dalla struttura sanitaria che lo rilascia, all’INPS, secondo le modalità stabilite per la trasmissione telematica dei certificati medici nel settore privato dalla normativa vigente …, e dal predetto Istituto è immediatamente inoltrata, con le medesime modalità, all’amministrazione interessata”

(v. circolare Dip. Funz. Pubbl., 19 marzo 2010, n. 1)

La disciplina concerne soltanto il personale il cui rapporto di lavoro è stato “privatizzato” (v. circ. Dip. Funz. Pubbl., n. 2/2010)

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La responsabilità dei medici

Art. 55-septies, c. 4, TU n. 165/2001: “L’inosservanza degli obblighi di trasmissione per via telematica della certificazione medica concernente assenze di lavoratori in malattia … costituisce illecito disciplinare, e, in caso di reiterazione, comporta l’applicazione della sanzione del licenziamento, ovvero, per i medici in rapporto convenzionale con le ASL, della decadenza della convenzione, in modo inderogabile dai contratti o accordi collettivi”

Il CCNL 6 maggio 2010 per la dirigenza medica e veterinaria ha previsto la sospensione da 3 giorni a 6 mesi per “inosservanza degli obblighi … in merito alla certificazione medica concernente assenze di lavoratori per malattia” (art. 8, c. 8)

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Le conseguenze per il lavoratore pubblico

Circolare Dip. Funz. Pubbl., n. 1/2010: l’invio telematico effettuato dal medico soddisfa l’obbligo del lavoratore di recapitare l’attestato di malattia, o di trasmetterla tramite racc. AR alla propria PA, entro i 2 giorni lavorativi successivi all’inizio della malattia, fermo l’obbligo di segnalare tempestivamente alla stessa PA la propria assenza e l’indirizzo di reperibilità, qualora diverso da quello abituale

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Dal privato al pubblico e dal pubblico al privato

Art. 25, l. n. 183/2010: “Al fine di assicurare un quadro completo delle assenze per malattia nei settori pubblico e privato, nonché un efficace sistema di controllo delle stesse, a decorrere dal 1° gennaio 2010, in tutti i casi di assenza per malattia dei dipendenti di datori di lavoro privati, per il rilascio e la trasmissione della attestazione di malattia si applicano le disposizioni di cui all’art. 55-septies del d. lgs. n. 165/2001”

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Una disciplina omogenea privato-pubblico

Il quid novi dell’art. 25, l. n. 183/2010, è consistito:- nella possibile estensione al settore privato della norma sulla

certificazione medica nel caso di assenze per malattia superiori a 10 giorni o ripetute per 2 volte nell’anno solare;

- nel fatto che, anche nel settore privato, l’INPS è divenuto tenuto a trasmettere o rendere disponibile al datore di lavoro l’attestato di malattia, esonerando il lavoratore, in prospettiva, dall’obbligo contrattuale di certificazione (ma non da quello di comunicazione); di contro, l’art. 2, c. 2, l. n. 33/1980, e il DM 26 febbraio 2010 avevano lasciato al datore la facoltà di farsi trasmettere per via telematica il certificato dall’INPS

In questo modo è stata istituita, di massima, una disciplina omogenea nei settori pubblico (più avanti nella sperimentazione) e privato

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I medici obbligati

L’obbligo di trasmissione telematica dei certificati riguarda (v. circolare Dip. Funz. Pubbl., n. 2/2010):

- i medici dipendenti del SSN; - i medici convenzionati col SSN; - i medici liberi professionisti, per i quali è in

corso la distribuzione delle credenziali di accesso (ad essi, peraltro, non sono applicabile le sanzioni di cui supra, e non ne sono previste altre)

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La circolare “congiunta” Un testo riepilogativo delle principali indicazioni fornite dalle

circolari sinora uscite, pensato per entrambi i settori (privato e pubblico), è stato redatto con la

circolare Dip. Funz. Pubbl. – Min. Lavoro, 18 marzo 2011, n. 4

In tutti i casi di assenza per malattia la certificazione medica è inviata per via telematica, dal medico o dalla struttura sanitaria che la rilascia, all’INPS, secondo le modalità di cui al DM del 26 febbraio 2010

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Il lavoratore

• Il lavoratore deve fornire al medico la propria tessera sanitaria, comunicando il domicilio di reperibilità, se diverso da quello abituale

• Il lavoratore, inoltre, richiede al medico il n. di protocollo identificativo del certificato inviato per via telematica. In aggiunta, può chiedere copia cartacea del certificato e dell’attestato di malattia, ovvero, anche in alternativa, può chiedere di inviare copia pdf degli stessi documenti alla propria casella di posta elettronica

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La posizione del lavoratore: esonero e obblighi

• L’invio telematico del certificato soddisfa l’obbligo del lavoratore di recapitare l’attestazione di malattia, ovvero di trasmetterla tramite racc. AR al proprio datore di lavoro, entro i 2 gg. (o 3,4,etc.) successivi all’inizio della malattia

• Resta fermo l’obbligo del lavoratore di segnalare tempestivamente al datore di lavoro la propria assenza e l’indirizzo di reperibilità, qualora diverso da quello abituale (nonché – nel settore privato – di fornire, qualora espressamente richiesto dal datore di lavoro, il n. di protocollo identificativo del certificato, comunicato dal medico)

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Il lavoratore e l’INPS

• L’INPS mette immediatamente a disposizione dei lavoratori le attestazioni di malattia relative ai certificati ricevuti

• Il lavoratore può prendere visione, ed eventualmente stampare, un proprio attestato di malattia, accedendo a www.inps.it tramite il proprio CF e il n. di protocollo del certificato, fornito dal medico

• Inoltre, registrandosi preventivamente al sito INPS, il lavoratore può prendere visione di tutti i propri certificati e relativi attestati di malattia, ovvero chiederne l’invio automatico alla propria PEC

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http://www.inps.it/

Se il certificato è cartaceo …

• Nel caso in cui il medico non proceda all’invio telematico del certificato di malattia (es. perché impossibilitato ad utilizzare il sistema di trasmissione

telematica, o per insorgenza della malattia all’estero) ma rilasci la certificazione e l’attestazione di malattia in forma cartacea, il lavoratore presenta l’attestazione al datore di lavoro e, ove tenuto, la certificazione di malattia all’INPS, secondo le modalità tradizionali

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… è monitorato

• Inoltre, a fini di monitoraggio, il datore di lavoro pubblico segnala entro 48 ore via PEC, all’Azienda sanitaria di riferimento del medico, di aver ricevuto certificazione cartacea in luogo di certificato inviato con modalità telematica

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L’INPS e il datore di lavoro• L’INPS mette immediatamente a disposizione dei

datori di lavoro pubblici e privati le attestazioni di malattia relative ai certificati ricevuti:

1) mediante accesso diretto al sistema INPS (“Servizi alle aziende – Consultazione attestati di malattia”), tramite apposito PIN concesso dall’INPS medesimo (v. circ. INPS 16 aprile 2010, n. 60);

2) mediante invio alla casella PEC indicata dal datore di lavoro (v. circ. INPS 7 settembre 2010, n. 119)

• I datori possono avvalersi dei servizi INPS anche tramite gli intermediari ex art. 1, c. 1 e 4, l. n. 12/1979 (consulenti del lavoro, avvocati, commercialisti, e, per imprese artigiane e piccole imprese, società di servizi o CAF istituiti dalle rispettive associazioni di categoria)

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Il periodo transitorio

• Per 3 mesi decorrenti dalla pubblicazione della circolare, avvenuta sulla GU n. 135 del 13 giugno 2011, ergo fino al 12 settembre 2011 (v. chiarimento ministeriale reso il 16 giugno 2011), è riconosciuta, al datore di lavoro privato, la possibilità di chiedere al proprio lavoratore l’invio della copia cartacea dell’attestazione di malattia rilasciata dal medico al momento dell’invio telematico della certificazione di malattia, ovvero successivamente scaricata dal lavoratore dal sito INPS

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A regime

• Al termine del periodo transitorio, il datore di lavoro privato non potrà più richiedere al proprio lavoratore l’invio della copia cartacea dell’attestazione di malattia, ma dovrà prendere visione della attestazioni di malattia dei propri dipendenti esclusivamente tramite i servizi INPS

• E’ in ogni caso riconosciuta, al datore di lavoro privato, la possibilità di richiedere ai propri dipendenti di comunicare il n. di protocollo identificativo del certificato inviato per via telematica

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Richiesta on line di visite fiscali

• L’adesione da parte dei datori di lavoro privati ai servizi INPS per la trasmissione telematica delle attestazioni di malattia consentirà di usufruire del nuovo servizio (in fase di sperimentazione) messo a disposizione dall’Istituto per la richiesta di visite fiscali on line

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Certificati ospedalieri

La circolare del Dip. Funz. Pubbl., n. 2/2010, ha precisato che, durante il monitoraggio e sin quando non saranno decise misure ad hoc, per i certificati di pronto soccorso, di ricovero ospedaliero, di dimissione da struttura ospedaliera (con relazione di accompagnamento), debbono essere ancora seguite la forma cartacea e la modalità di trasmissione tradizionale

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Certificati con diagnosi

Il dipendente pubblico è interessato a far conoscere la diagnosi della malattia alla PA nei seguenti casi:

- esenzione dalla decurtazione della retribuzione accessoria nei primi 10 giorni di assenza (v. art. 71, c. 1, l. n. 133/2008), che si ha nei casi di assenze per malattia dovute ad infortunio sul lavoro o a causa di servizio, ricovero ospedaliero o day hospital, patologie gravi che richiedano terapie salvavita;

- esenzione dall’obbligo di reperibilità patologie gravi che richiedono terapie salvavita; infortuni sul lavoro; malattie con causa di servizio; stati patologici sottesi o connessi a invalidità; dipendenti già visitati per il periodo di prognosi indicato nel certificato

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Certificati con diagnosi

Nei casi predetti, come precisato dalla circolare del Dip. Funz. Pubbl., n. 2/2010, il certificato deve essere trasmesso e ricevuto dalla PA per via telematica, ma il medico deve “stampare e consegnare al lavoratore copia del certificato cartaceo che il lavoratore avrà l’onere di far pervenire tempestivamente alla PA secondo le tradizionali modalità (PEC, fax, raccomandata, consegna a mano)”

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Una circolare praeter legem?

• Prevedendo (anche nel settore privato) l’esonero del lavoratore dall’obbligo contrattuale di certificazione, la circolare n. 4/2011 è andata oltre il segno?

• Nel momento in cui l’art. 55-septies, TU n. 165/2001, ha previsto l’invio della certificazione, da parte dell’INPS, alla PA datrice di lavoro, e tale modalità è stata poi estesa al settore privato, l’incidenza sugli obblighi legali e contrattuali di certificazione, di fatto adempiuti da un terzo qualificato, è un’implicazione naturale del nuovo meccanismo

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Il coordinamento con i CCNL• E’ allo studio, in ogni caso, un’ipotesi di accordo

interconfederale “ponte”, al fine di prevedere che:- restano in vigore gli obblighi contrattuali di comunicazione

della malattia e dell’eventuale domicilio non abituale;- il lavoratore adempie all’obbligo di certificazione

comunicando al datore di lavoro, nei tempi e con le modalità previste dai CCNL, il n. di protocollo identificativo del certificato di malattia rilasciato dal medico;

- ove la trasmissione telematica non avvenga, resta la modalità tradizionale di trasmissione del certificato, che il medico è tenuto in quel caso a rilasciare su supporto cartaceo

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Facoltà del datore di lavoro di valutazione della malattia

Il datore di lavoro può contestare l’attendibilità del certificato medico presentato dal lavoratore, e di conseguenza considerare ingiustificate le corrispondenti assenze dal lavoro, ai fini retributivi e/o disciplinari, in caso di:

- certificazione formalmente carente e/o non attestante un’incapacità al lavoro e/o attestante una prognosi eccessivamente “a ritroso”;

- Conoscenza (e prova in giudizio) di elementi di fatto che comprovino l’inesistenza della malattia, o inerenti allo svolgimento, da parte del lavoratore, di attività incompatibili con lo stato di salute denunciato

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Malattia e svolgimento di altre attività

Lo svolgimento di attività lavorative ricreative etc., in pendenza di malattia, può:

- dimostrare l’inesistenza della malattia, rendendo ingiustificata l’assenza dal lavoro (v. i CCNL o, per il lavoratore pubblico, l’art. 55-quater, c. 1, lett. b), TU n. 165/2001);

- violare il dovere di non compromettere la guarigione (artt. 1175-2105 c.c.), integrando una giusta causa di licenziamento;

- violare l’obbligo di reperibilità domiciliare (v. infra)

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Controllo sanitario della malattia

Diritto di controllo del datore di lavoro vs. obbligo del lavoratore di sottoporsi al controllo

Divieto di ricorrere a medici di fiducia del datore di lavoro (art. 5, c. 1, l. n. 300/1970), con visite effettuabili soltanto tramite medici “pubblici” (dei servizi sanitari indicati dalle Regioni e delle liste speciali INPS: artt. 5 c. 2 l. n. 300/1970, 2 c. 4 l. n. 33/1980, 5 c. 12 l. n. 638/1983)

Un’”eccezione”: le visite sull’idoneità del lavoratore tramite il medico competente (artt. 41-42, d.lgs. n. 81/2008)

Libera sindacabilità del certificato “pubblico”Parità (teorica) di valore probatorio (in caso di conflitto) fra certificato

privato e pubblicoIl CTU come medico di ultima istanzaGiustizia vs. certezza?

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Fasce orarie di reperibilità Lavoro privato

Natura e funzione dell’obbligo di reperibilità domiciliare nel lavoro privato (10-12 e 17-19, anche nei giorni festivi)

Non vale per i lavoratori infortunati sul lavoro (ma per essi le fasce sono istituibili dal CCL: Cass. n. 15773/2002)

Richiesta scritta della visita di controllo (anche per le malattie “feriali” ed anche per lavoratori non aventi diritto all’indennità di malattia) all’INPS competente in relazione al luogo di reperibilità del lavoratore

Inoltro della richiesta a: a) medici dei servizi sanitari indicati dalle Regioni b) medici iscritti nelle liste speciali INPS

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Fasce orarie di reperibilità Lavoro privato

Assenza domiciliare e assenza dal lavoroContenuto dell’obbligo: “disponibilità” alla visita di controllo “Giustificato motivo” di assenza come clausola elasticaSanzioni: a) decadenza dal trattamento di malattia (pubblico e privato): in

caso di assenza all’unica o prima visita, 100% per i primi 10 gg.; di assenza alla seconda visita, 50% oltre i primi 10 gg. e fino alla conclusione evento; interruzione sanzione in caso di presentazione alla visita ambulatoriale

b) disciplinari (conservative)

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Fasce orarie di reperibilità Lavoro pubblico

Art. 55-septies, c. 5, TU n. 165/2001: L'Amministrazione dispone il controllo in ordine alla sussistenza della malattia del dipendente anche nel caso di assenza di un solo giorno, tenuto conto delle esigenze funzionali e organizzative. Le fasce orarie di reperibilità del lavoratore, entro le quali devono essere effettuate le visite mediche di controllo, sono stabilite con decreto del Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione

Quali esigenze funzionali e organizzative? Es. il lavoratore potrebbe essere assente dal domicilio per procurarsi il certificato medico

DPCM 18 novembre 2009, n. 206: 9-16 e 15-18 (da 11 ore, ex l. 133/2008, a 7), anche nei giorni lavorativi e festivi

Esclusioni: patologie gravi che richiedono terapie salvavita; infortuni sul lavoro; malattie con causa di servizio; stati patologici sottesi o connessi a invalidità; dipendenti già visitati per il periodo di prognosi indicato nel certificato

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Il costo delle visiteA seguito della sentenza 10 giugno 2010, n. 207,

della Corte costituzionale, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 17, c. 23, lett. e), d.l. n. 78/2009, conv. con l. n. 102/2009, le visite fiscali sono tornate a carico delle PA, e non più delle Aziende USL

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La responsabilità del dirigenteArt. 55-septies, c. 6, TU n. 165/2001: Il responsabile della

struttura in cui il dipendente lavora, nonché il dirigente eventualmente preposto all'amministrazione generale del personale, curano l'osservanza delle disposizioni del presente articolo, in particolare al fine di prevenire o contrastare … le condotte assenteistiche. Si applicano, al riguardo, le disposizioni degli articoli 21 (decurtazione retribuzione di risultato fino a 80%) e 55-sexies, c. 3 (sospensione disciplinare fino a 3 mesi per omesso esercizio azione disciplinare + sospensione retribuzione di risultato per il doppio della sospensione)

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Malattia e diritto del lavoratore alla conservazione del posto

Fonti del “comporto” (art. 2110, c. 2, c.c.): contratto collettivo ed equità

Il tramonto dell’”eccessiva morbilità”Comporto commisurato nel part-time verticale (anche

in assenza di CCL: Cass. n. 27762/2009)Criteri di computo del comporto (anche in relazione

all’eziologia della malattia)Irrilevanza delle malattie “ambientali” In scadenza di comporto: ferie residue e aspettativaIl comporto del co.co.pro. (art. 66, c. 2, d.lgs. n.

276/2003) è pari a 1/6 della durata del contratto o a 30 giorni

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Malattia e licenziamento

Licenziamento per superato comporto: motivazione (= indicazione delle assenze e del periodo di riferimento) e spatium deliberandi

Precedente inapplicabilità art. 6 l. n. 604/1966 (Cass. n. 1861/2010); ma v., ora, art. 32 c. 2, l. n. 183/2010

Nullità del licenziamento “per malattia”Inefficacia temporanea del licenziamento non motivato

dalla malattia ma in pendenza di essa, ed effetto sospensivo del preavviso

Eccezioni all’inefficacia: giusta causa, cessazione di attività dell’azienda, scadenza del termine

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Inidoneità psico-fisica e licenziamento

L’inidoneità permanente come giustificato motivo oggettivo di licenziamento, a prescindere dalla scadenza del comporto

Difficoltà di stabilire la linea di confine tra inabilità e inidoneità

Legittimità dei “patti di demansionamento”

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Il regime dell’inidoneitànel lavoro pubblico

Situazione attuale: i CCNL prevedono che lo stato di permanente inidoneità psico-fisica sia accertato a cura della PA su richiesta del dipendente e dopo i primi 18 mesi di assenza per malattia, durante i quali si ha diritto alla conservazione del posto. In caso di accertamento positivo, la PA può concedere altri 18 mesi di assenza (non retribuita), oppure può risolvere il rapporto

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Il regime dell’inidoneitànel lavoro pubblico

L’art. 55-octies, TU n. 165/2001, preannuncia l’emanazione di un regolamento che, fermo che la PA è abilitata a licenziare il dipendente accertato inidoneo al servizio (senza più i 18 mesi allo stato garantiti dai CCNL), dovrà prevedere:

- l’accertamento dello stato di inidoneità permanente anche ad iniziativa della PA;

- la possibilità per la PA di adottare provvedimenti di sospensione cautelare dal servizio in attesa della visita;

- il contenuto e gli effetti dei provvedimenti (sia cautelari che rivolti alla risoluzione del rapporto);

- la possibilità di licenziare il dipendente nel caso di reiterato rifiuto di sottoporsi alla visita di idoneità

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Malattia: il trattamento Lavoro privato

Diritto del lavoratore alla retribuzione o ad un’indennità (art. 2110, c. 1, c.c.): i CCL possono modulare importo e durata del trattamento

Trattamento contrattuale (sempre per i primi 3 gg.) e indennità previdenziale (anticipata dal datore di lavoro) ex INPS e INAIL

Esenzione contributiva per il datore tenuto a pagare il trattamento di malattia (art. 20, c. 1, l. n. 133/2008)

Decorso dell’anzianità di servizioMaturazione delle ferie durante la malattia (SU, n.

14020/2001)Sospensione del lavoro senza corrispettivo per i

co.co.pro. (art. 66, c. 1, d.lgs. n. 276/2003)51

Le misure anti-assenteismoAccordo di Pomigliano (15 giugno 2010)

8.ASSENTEISMO

Per contrastare forme anomale di assenteismo che si verifichino in occasione di particolari eventi non riconducibili a forme epidemiologiche, quali in via esemplificativa ma non esaustiva, astensioni collettive dal lavoro, manifestazioni esterne, messa in libertà per cause di forza maggiore o per mancanza di forniture, nel caso in cui la percentuale di assenteismo sia significativamente superiore alla media, viene individuata quale modalità efficace la non copertura retributiva a carico dell'azienda dei periodi di malattia correlati al periodo dell'evento

A tale proposito l'Azienda è disponibile a costituire una Commissione paritetica, formata da un componente della RSU per ciascuna delle organizzazioni sindacali interessate e da responsabili aziendali,per esaminare i casi di particolare criticità a cui non applicare quanto sopra

(segue)

Le misure anti-assenteismoAccordo di Pomigliano (15 giugno 2010)

… Considerato l'elevato livello di assenteismo che si è in passato verificato nello stabilimento in concomitanza con le tornate elettorali politiche, amministrative e referendum, tale da compromettere la normale effettuazione dell'attività produttiva, lo stabilimento potrà essere chiuso per il tempo necessario e la copertura retributiva sarà effettuata con il ricorso a istituti retributivi collettivi (PAR residui e/o ferie) e l'eventuale recupero della produzione sarà effettuato senza oneri aggiuntivi a carico dell'azienda e secondo le modalità definite.Il riconoscimento dei riposi/pagamenti, di cui alla normativa vigente in materia elettorale, sarà effettuato, in tale fattispecie, esclusivamente nei confronti dei presidenti, dei segretari e degli scrutatori di seggio regolarmente nominati e dietro presentazione di regolare certificazione.Saranno altresì individuate, a livello di stabilimento, le modalità per un'equilibrata gestione dei permessi retribuiti di legge e/o contratto nell'arco della settimana lavorativa.

Le misure anti-assenteismoAccordo di Mirafiori (23 dicembre 2010)

4. ASSENTEISMOLe parti convengono di istituire per Mirafiori una Commissione paritetica,

composta da un componente per ciascuna OO.SS. firmataria e altrettanti per parte aziendale, per monitorare l’assenteismo. Essa opererà come segue:

1. Dal 1° luglio 2011, ai dipendenti che si assentino per malattie di durata non superiore a 5 giorni nelle giornate lavorative che precedono o seguono le festività o le ferie o il riposo settimanale, in caso di assenze ripetute nell’arco dei precedenti 12 mesi per oltre due volte per eventi giustificati come malattia caratterizzati da identiche modalità (quelle di cui sopra), non verrà riconosciuto per il 1° giorno di assenza alcun trattamento economico a carico dell’azienda

Alla Commissione paritetica spetterà di individuare I casi particolari ai quali non sia applicabile la carenza

(segue)


(continua)

2. Qualora a gennaio 2012 la Commissione rilevi che il tasso di assenteismo medio per malattia riferito al 2° semestre 2011 non è sceso sotto il 4%, non verrà riconosciuto alcun trattamento a carico dell’azienda per i primi 2 giorni di malattia.

Tale disciplina verrà applicata, nei singoli casi, previo esame congiunto nell’ambito della Commissione

3. Per gli anni successivi al 2012, nel caso in cui l’assenteismo non sia inferiore al 3,5% troverà applicazione la medesima disciplina sub 2)


In sostanza, ai dipendenti che si assenteranno per malattie brevi (non oltre i 5 giorni) a ridosso delle festività, delle ferie o del riposo settimanale, per più di 2 volte in un anno, non sarà retribuito dall’azienda il 1° giorno di malattia

Dal 2012, non saranno retribuiti i primi 2 giorni di malattia, ma soltanto qualora l’assenteismo (attualmente all’8% circa) non sia sceso sotto il 4%; target ridotto al 3,5% dal 2013 e oltre

Il rinnovo del CCNL del Commercio(26 febbraio 2011)

Art. 176 (parte non modificata)

Durante il periodo di malattia … il lavoratore avrà diritto, alle normali scadenze dei periodi di paga:

ad una indennità pari al 50% della retribuzione giornaliera per i giorni di malattia dal 4° al 20° e pari a 2/3 della retribuzione stessa per i giorni di malattia dal 21° in poi, posta a carico dell’INPS;

a) ad un’integrazione dell’indennità a carico dell’INPS da corrispondersi dal datore di lavoro, a suo carico, in modo da raggiungere complessivamente le seguenti misure:

1) 100% per I primi 3 giorni (periodo di carenza);2) 75% per i giorni dal 4° al 20°;3) 100% per i giorni dal 21° in poidella retribuzione giornaliera netta cui il lavoratore avrebbe avuto diritto in caso di

normale svolgimento del rapporto

(segue)

Il rinnovo del CCNL del Commercio(26 febbraio 2011)

Art. 176 (parte modificata)

Al fine di prevenire situazioni di abuso, con decorrenza dalla data di sottoscrizione del presente accordo di rinnovo, nel corso di ciascun anno di calendario (1 gennaio – 31 dicembre) e nei limiti di quanto previsto dal c. 1 dell’art. 175, l’integrazione di cui al punto 1) della lettera b) del comma precedente viene corrisposta

al 100% per i primi due eventi di malattia, al 50% per il terzo ed il quarto evento, mentre cesserà di essere corrisposta a partire dal 5° evento

Non sono computabili, ai soli fini dell’applicazione della disciplina prevista al precedente comma, gli eventi morbosi dovuti alle seguenti cause:

- ricovero ospedaliero, day hospital, emodialisi;- evento di malattia certificato con prognosi iniziale non inferiore a 12 giorni;- sclerosi multipla o progressiva e le patologie di cui all’art. 181, c. 3, documentate da

specialisti del servizio sanitario nazionale.

Malattia: il trattamento Lavoro pubblico

Art. 71, c. 1, l. 6 agosto 2008, n. 133 Per i periodi di assenza per malattia, di qualunque durata, ai dipendenti delle

pubbliche amministrazioni …, nei primi 10 giorni di assenza e' corrisposto il trattamento economico fondamentale con esclusione di ogni indennità o emolumento, comunque denominati, aventi carattere fisso e continuativo, nonchè di ogni altro trattamento accessorio.

Resta fermo il trattamento più favorevole eventualmente previsto dai contratti collettivi o dalle specifiche normative di settore per le assenze per malattia dovute ad infortunio sul lavoro o a causa di servizio, oppure a ricovero ospedaliero o a day hospital, nonché per le assenze relative a patologie gravi che richiedano terapie salvavita

I risparmi derivanti dall'applicazione del presente comma … non possono essere utilizzat(i) per incrementare i fondi per la contrattazione integrativa

(Da coordinare con art. 55-septies, c. 1, TU n. 165/2001, concernente, tra l’altro, le assenze di durata superiore a 10 giorni)

Congedi parentali

Fonti: artt. 31 e 37 Cost.; d.lgs. (TU) n. 151/2001; CCNL (in misura ridotta); direttive 19 ottobre 1992, n. 92/85/CE, e 8 marzo 2010, n. 2010/18/UE (che attua Accordo quadro del 18 giugno 2009)

Divieti di adibizione a lavori pericolosi faticosi insalubri, con possibile assegnazione a nuove mansioni, anche inferiori, e conservazione retribuzione (art. 7 )

Lavoro notturno: divieto e non obbligo (art. 53, poi art. 11, d.lgs. n. 66/2003)Congedo di maternità (art. 16 ss.) e paternità (art. 28 ss.)Congedo parentale (art. 32 ss.)Riposi giornalieri (art. 39 ss.)Congedo biennale per handicap grave (art. 42, c. 5)Congedo per la malattia del/la figlio/a (art. 47 ss.)Divieti di licenziamento e sospensione (art. 54) e regime dimissioni (art. 55)

60

Congedo di maternità (art.16 ss.)

Divieto di adibizione delle lavoratrici madri al lavoro : - durante i 2 mesi prima della data presunta del parto

(salvo interdizione anticipata al 6° mese o anche prima tramite provvedimento DPL ex art. 17, c. 2, o differita all’8° mese ex art. 20);

- qualora il parto avvenga oltre tale data, sino alla data effettiva del parto;

- durante i 3 mesi dopo il parto;- durante gli ulteriori giorni non goduti prima del

parto, in caso di parto prematuro

61

Un intervento della Consultasul congedo di maternità

• Corte cost. 7 aprile 2011, n. 116, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, lett. c), del TU n. 151/2001, nella parte in cui non consente, nell’ipotesi di parto prematuro con ricovero del neonato in una struttura sanitaria pubblica o privata, che la madre lavoratrice possa fruire, a sua richiesta e compatibilmente con le condizioni di salute attestate da documentazione medica, del congedo obbligatorio che le spetta, o di parte di esso, a far tempo dalla data d’ingresso del bambino nella casa familiare

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Congedo di maternità in caso di adozioni e affidamenti (art.26)

Titolarità: può essere richiesto dalla lavoratrice che abbia adottato o ottenuto in affidamento un minore

Durata: 5 mesi (adozione) o 3 mesi (affidamento)Deve essere fruito durante i primi 5 mesi successivi all’effettivo

ingresso del bambino nella famiglia della lavoratriceRegime particolare per adozione internazionale: 5 mesi dal

giorno successivo all’ingresso del minore in Italia (più congedo non retribuito per permanenza all’estero); ma parte dei 5 mesi retribuiti può essere fruita anche per la permanenza all’estero, ferma la durata complessiva (art. 26, c. 3)

63

Congedo di paternità (art.28 ss.)

Diritto (non obbligo) del padre lavoratore nei casi di: morte o grave infermità della madre; abbandono del figlio da parte della madre; affidamento esclusivo del bambino al padre

Durata: quella del congedo di maternità o della parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice (anche non dipendente, per Trib. Firenze 16 novembre 2009)

Padre adottivo o affidatario (art. 31), cui spettano, in subordine alla lavoratrice, il congedo ex art.26, c. 1-3, e alla medesime condizioni della lavoratrice quello ex art. 26, c.4

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Trattamento del congedo di maternità o paternità

Indennità previdenziale pari all’80% della retribuzione, più eventuali integrazioni ex CCNL

Accredito di contribuzione figurativaDecorso dell’anzianità di servizio a tutti gli effetti

(inclusa progressione di carriera, quando i CCL non richiedano particolari requisiti)

Regime del rientro dal congedoRegime dei co.co.pro. : sospensione del lavoro senza

corrispettivo in caso di “gravidanza” (art. 66, c. 1, d.lgs. n. 276/2003)

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Congedo parentale (art.32 ss.)

Titolarità del diritto: ciascun genitore (anche se l’altro non ne ha diritto)

Durata: 6 mesi, continuativi o frazionati, per ciascun genitore, entro un max di 10 mesi

Norma promozionale: se il padre fruisce di almeno 3 mesi, ha un max di 7 mesi (11 per la coppia)

In presenza di un solo genitore: 10 mesiNel caso di minore (non ricoverato) con handicap: fino

a 3 anni Esercizio diritto: preavviso non inferiore a 15 gg.Periodo fruizione: primi 8 anni di vita del/la figlio/a

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Congedo parentale in caso di adozioni o affidamenti (art.36)

Titolarità e durata del diritto: come per i genitori naturali

Periodo di fruizione: entro i primi 8 anni dall’ingresso del minore nel nucleo familiare (ma non oltre il compimento del 18° anno di età)

Adozioni o affidamenti internazionali: identico regime

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Trattamento del congedo parentale (art.34 ss.)

Indennità previdenziale pari al 30% della retribuzioneSpetta per un max complessivo tra i genitori di 6 mesi, fino al 3°

anno di vita del figlio (nei primi 3 anni dall’ingresso del minore in famiglia in caso di adozione o affidamento: art. 36, c. 3)

Per periodi ulteriori di congedo (eccedenti sia i 6 mesi, che il 3° anno di età del figlio) l’indennità spetta soltanto se il reddito individuale dell’interessato è inferiore a 2,5 volte la pensione minima INPS

Contribuzione figurativa, piena nel primo periodo, convenzionale nel secondo (v. art. 35, c. 1 e 2)

Decorso dell’anzianità di servizio, salvo che per ferie e mensilità aggiuntive

Regime del rientro dal congedo (art. 56, c. 3)

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Riposi giornalieri (art 39 ss.)

Titolarità: a) lavoratrice madre; b) padre lavoratore: ove i figli siano affidati al solo padre; in

alternativa alla madre lavoratrice dipendente che non se ne avvalga; madre non lavoratrice dipendente; morte o grave infermità della madre

I riposi spettano al padre se la madre è casalinga? Originaria interpretazione negativa INPS – Tesi estensiva Cons. Stato, VI, 9 settembre 2008, n. 4293 – Circolare INPS 15 ottobre 2009, n. 112, richiedente alla casalinga di provare l’oggettiva impossibilità di accudire il neonato – Circolare Min. Lav. 16 novembre 2009, prot. n. 19605, di nuovo estensiva

Adozioni o affidamenti: medesimo regimeDurata: 2 riposi di un’ora ciascuno, anche cumulabili nella

giornata (un riposo qualora l’orario giornaliero sia inferiore a 6 ore)

Parto plurimo: spettano comunque 4 ore di riposo69

Riposi giornalieri: periodo e trattamento

(artt.43-44)Periodo fruizione: 1° anno di vita del bambino (o 1°

anno dall’ingresso del minore adottato o affidato nella famiglia, ex Corte cost. n. 104/2003, che ha dichiarato parzialmente illegittimo l’art. 45, c. 1)

Minore con handicap grave (in alternativa al prolungamento del congedo parentale): 2 riposi di un’ora, fino al 3° anno di età del figlio. Dopo il 3° anno: permessi ex art. 33, c. 3, l. n. 104/1992

Indennità previdenziale pari alla retribuzioneContribuzione figurativa ex art. 35, c.1 e 2

70

Il congedo per assistenza a soggetto con handicap grave

Art. 42, c. 5, TU n. 151/2001: congedo biennale retribuito (con indennità rimborsata da INPS), ex art. 4, c. 2, l. n. 53/2000, per lavoratrice madre o, in alternativa, per lavoratore padre, o, dopo la loro scomparsa, per uno dei fratelli o sorelle conviventi di soggetto con handicap grave

I presupposti soggettivi di applicazione dell’istituto sono stati notevolmente estesi da Corte cost. n. 233/2005, n. 158/2007, n. 19/2009

71

Congedi per la malattia del/la figlio/a (art.47 ss.)

Titolarità: ciascuno dei genitori (anche se l’altro non ne ha diritto), in alternativa

Durata e periodo di fruizione: - senza limiti per le malattie del/la figlio/a di età

inferiore a 3 anni;- 5 giorni lavorativi all’anno (max riferito alla

coppia genitoriale) per la malattie del/la figlio/a di età compresa fra 3 e 8 anni

72

Congedo per malattia in caso di adozioni o affidamenti (art.50)

Vale il medesimo regime ex art.47, salvo l’elevamento del limite di età da 3 a 6 anni

Qualora, all’atto dell’adozione o dell’affidamento, il minore abbia fra 6 e 12 anni, il congedo è fruito nei primi 3 anni dall’ingresso del minore nel nucleo familiare alle condizioni ex art.47, c. 2 (5 giorni lavorativi all’anno)

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Congedo per malattia: esercizio e trattamento

Onere di presentazione di un certificato di malattia rilasciato da medico specialista del SSN o con esso convenzionato

Nessun trattamento economicoContribuzione figurativa piena sino al 3° anno di

età del figlio; ridotta, ex art.35, c.2, dopo il 3° anno di età

Decorso dell’anzianità di servizio, eccetto che per ferie e mensilità aggiuntive

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Divieto di licenziamento (art. 54)

Vale per la lavoratrice madre, dall’inizio del periodo di gravidanza sino al compimento del 1° anno di età del bambino, nonché (sino al 1° anno) per il padre nel caso che fruisca del congedo di paternità

Eccezioni: a) colpa grave costituente giusta causa; b) cessazione di attività dell’azienda; c) scadenza di contratto a termine; d) recesso per esito negativo della prova

Sanzione: nullità del licenziamentoOltre il divieto: tutela antidiscriminatoria (art. 54, c. 6;

in generale, v. art. 25, c. 2-bis, d.lgs. 11 aprile 2006, n. 198)

75

Divieto di licenziamento (art. 54)

Nel caso di adozioni o affidamenti, il divieto di licenziamento si applica in caso di fruizione del congedo di maternità o paternità, dall’ingresso del minore nella famiglia e fino a 1 anno da tale ingresso

Nell’adozione internazionale, il divieto opera dalla comunicazione della proposta di incontro col minore adottando o dell’invito a recarsi all’estero per ricevere la proposta di abbinamento

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Divieto di sospensione

Durante il periodo in cui opera il divieto di licenziamento, la lavoratrice non può essere sospesa dal lavoro (= collocata in CIG), salvo che sia sospesa l’attività dell’azienda o del reparto cui è addetta, sempreché il reparto stesso abbia autonomia funzionale (art. 54, c. 4)

77

Dimissioni (art.55)

In caso di dimissioni nel periodo coperto dal divieto di licenziamento, spetta alla lavoratrice (o al padre in caso di fruizione del congedo di paternità) l’indennità sostitutiva del preavviso (ma non se la lavoratrice si è dimessa per cambiare lavoro: Cass. n. 10994/2000)

Adozione o affidamento: vale il medesimo regime, entro 1 anno dall’ingresso del minore nel nucleo familiare

Le dimissioni debbono essere convalidate, a pena di inefficacia, avanti alla DPL – servizio ispettivo

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Maternità e collaborazione a progetto

In caso di “gravidanza” (con sospensione della prestazione di lavoro), la durata del rapporto di collaborazione a progetto è prorogata per 180 giorni, salvo più favorevole disposizione del contratto individuale (art. 66, c. 3, d.lgs. n. 276/2003)

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Documents

La sospensione della prestazione di lavoro prof. avv. Riccardo Del Punta (Università di Firenze) 1