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1 Abogada © Universidad Cooperativa de Colombia Seccional
Bogotá
LA PROPIEDAD INTELECTUAL BAJO LA ÓPTICA DE LA
DEFENSA EN LAS CONTROVERSIAS SUSCITADAS EN
NOMBRES DE DOMINIO
Diana Carolina Montero Arias1
RESUMEN
Para adentrarnos en este nuevo mundo de avanzadas tecnologías co-
menzaré dando una pequeña noción histórica del nacimiento de la
relación y las controversias que vienen de los nombres de dominio
de internet y las marcas tema que se abordonó dentro del marco his-
tórico a comienzos de 1996.
Cada vez son más las personas que tienen acceso a la red y a la uti-
lización marcaria para adelantar el registro de sus nombres de domi-
nio, es así como cada país tiene libre acceso a la libre competencia y
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al acceso a acudir a los tribunales de arbitramento cuando uno de los
procesos no es del todo legal, como podremos apreciar en cada uno
de ellos, es de suma importancia resaltar los principios que a mi ca-
rácter son los que marcan la pauta en el evidente incumplimiento de
las misma.
A mi parecer, no es un hecho evidente de alegación en defensa de
algunos demandados indicar que desconocían la existencia de la
marca solicitada, cuando para estas épocas se tiene tan amplia y pú-
blica información e histórica de cada uno de esos dueños de las ya
registradas, teniendo en cuenta que en muchas de la controversistas
citadas, los demandados son poco convincentes en las razones por
las cuales realizan el registro y en algunos casos el demandado ni
siquiera realiza la contestación en defensa de la controversia adelan-
tada en su contra.
Para los avances de las controversias suscitadas se tendrán en cuenta
los principios rectores que se deben aplicar en el caso ante el evidente
incumplimiento de las políticas.
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INTRODUCCIÓN
Para introducir al lector al contexto de las nuevas tecnologías y el
avance de las mismas es importante tener en cuenta como referencia
el proceso histórico y agigantado que para estos tiempos ha tenido la
misma, teniendo en cuenta que el alcance y avance la misma nos ha
obligado a los juristas de estas nuevas épocas adecuar los principios
generales del derecho a cada controversia suscitada y así mismo las
normatividades vigentes de la propiedad intelectual.
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Es de suma importancia resaltar el escenario de la nociva utilización
del internet, pero también vale la pena resaltar que la misma
utilización a conducido al desarrollo de los signos distintivos,
despertando en el derecho un nuevo campo de aplicación donde se
suscitan controversias como en este caso lo son los nombres de
dominio materia principal que desarrollaremos más adelante.
Lo que me propongo resaltar en el presente artículo, una vez
habiendo realizado de manera puntual la investigación previa en la
sentencias emitidas por los diferentes tribunales de arbitramento a
Nivel internacional y en sus salas, es la importancia de los principios
rectores en las controversias generadas al registrar los Nombres de
dominio, cada Uno de estos parte de la legalidad con que registro
cada uno de los nombres de dominio en controversia. Con este
artículo me propongo ser aporte al naciente y ya adentrado derecho
informático, que en la actualidad tiene un auge de desarrollo diario
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tomando como base fundamental los principios generales del
derecho que lógicamente se aplican a los casos concretos.
APROXIMACIÓN TÉCNICA
El internet para estas épocas se ha convertido en un fenómeno téc-
nico, económico y social que con el pasar del tiempo ha evolucio-
nado y se ha tomado con fuerza el mundo de las modernidades, faci-
litando al mundo el avance de los conocimientos tecnológicos y
aportando un campo de utilidad en el derecho campo que para mu-
chos es ha servido de innovación no solo en su avance tecnológico y
facilitador si no en el capo legal.
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Gracias a esta Red, ya no es necesario moverse del computador si
queremos negociar, pagar y hasta crear invenciones, muchas de ellas
no solo para suplir necesidad de conocimiento sino también obli-
garse a cumplir la necesidad de conocimiento de algo nuevo y que
para hoy es tan necesario dentro de nuestro desarrollo técnico, social
y económico.
Podríamos incluso hablar de una gobernanza en la Internet y como
ejemplo futuro próximo: Pérez (2009) afirma “la gobernanza de In-
ternet es el desarrollo y la aplicación por los gobiernos del sector
privado y la sociedad civil en las funciones que les competen res-
pectivamente, de principios, normas, reglas, procedimientos de
Adopción de decisiones y programas comunes que configuran la
evolución y utilización de Internet” (p.25). Desarrollo mismo que
vemos reflejado en la aplicación de las políticas uniformes de solu-
ción de controversias, por cada uno de los tribunales de arbitra-
mento.
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Breve análisis jurídico de las controversias que se suscitan en el
registro de los nombres de dominio:
A medida que ha ido expandiéndose la Red Internet, los nombres de
dominio han entrado en un creciente conflicto con las marcas comer-
ciales. Dicha posibilidad de conflicto surge por la falta de conexión
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entre el sistema de registro de las marcas, por un lado y el sistema de
registro de los nombres de dominio (Gurry, 1999, p ompi).
En cuanto al impacto en las sentencias estudiadas y a la materia pro-
batoria en los fallos que se dictan los Tribunales de Arbitramento en
general fallan con fundamento:
a. Identidad o similitud hasta el punto de causar confusión:
Este es uno de los principios básicos que dentro de las con-
troversias en materia de nombres de dominio y que por ley
es primordial para la resolución de la mismas. Con este
punto las evidencias aportadas por las partes buscan demos-
trar quien es el único titular de los derechos sobre la marca
registrada. En la mayoría de los casos
b. la parte demandante para demostrar la titularidad de su de-
recho demuestra al panel o tribunal respectivo las diversas
marcas y dominios registrados através de su historia indi-
cando así de manera clara la confusión a la que quiere llegar
el demandado con su registro, las cuales gozan ya del reco-
nocimiento legal. También se pretende probar a la contra
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parte que no tiene ningún tipo de licencia de uso en marcas
otorgadas con el dominio registrado o si fuere el caso no
existe prueba de que el demandante en algún momento halla
transferido el dominio del mismo.
c. Derechos o intereses legítimos: Es uno de los principios
con los que generalmente el tribunal que falla le comprueba
a las partes que los hechos probados por las mismas y en
especial al demandado carecen de legitimidad alguna en el
momento de realizar el registro del dominio. Casos que se
funda
d. mentan en los esfuerzos económicos por parte del deman-
dado para intentar posicionarse del dominio que se encuen-
tra registrado ya por el demandante, evidencia clara que se
presena en la mayoría de los casos cuando el demandante en
aras de demostrar la mala fe del demandado le ofrece a este
sumas de dinero para realizar una compra de ese dominio.
Este es uno de los puntos principales que los paneles toman
como prueba clara donde el demandado muestra el interés
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de vender o negociar el dominio que registra y que eviden-
temente carece de un interés legitimo del dominio.
e. Registro y uso del nombre de dominio de mala fe: Es un
principio que claramente ni en la política ni en las reglas
internacionales el demandado logra hallar el fundamento
para declarar la posesión de un nombre de dominio que de
manera abusiva registra, violando todos derechos del de-
mandado. En
este sentido vemos como sumado a los dos principios anteriores se
logra demostrar la mala fe de la que carece la parte demandada, mala
fe que en muchos casos se conecta con el interés de recibir dineros
por el dominio, se conecta con el registro abusivo de un dominio que
por omisión de esta misma parte obvia la historia con la que el de-
mandante cuenta y que por lógicas razones el dominio no se encuen-
tra tan libre como en muchos casos se refuta ante los panelistas de
los tribunales.
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Omitiendo que existen unas políticas claras para el registro de los
dominios el demandado pasa todas las reglas, donde realiza el regis-
tro y esto lo lleva a controversias donde finalmente termina, per-
diendo el dominio, en casos guardando silencio para defenderse, no
aporta pruebas para alegar y en casos con condenas en costas por la
mala utilización del registro abusivo. Esto es un indicio
evidente de que la verdadera intención es la de aprovecharse de la
reputación del accionante, lo anterior entendiéndose como la evi-
dente actuación de los fines distintos al uso legal y legítimo de un
nombre de dominio en internet.La mala fe en el uso del nombre de
dominio no se atenúa por el direccionamiento que supuestamente se
hace al sitio de Internet del demandante, si no por el contrario dado
que este acto puede contribuir a la confusión sobre la titularidad de
los nombres de dominio y de las páginas Web de las partes. Decido
ahondar en la mala fe, ya que considero que es el pilar fundamental
para determinar y solucionar as controversias en materias de domi-
nio este tipo de conductas en la actualidad son reprochables, si se
llega apreciar la existencia de una comunicación en la que se solicita
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una contraprestación económica por el registro del nombre de domi-
nio, inclusive en los casos que la misma
controversia se solicite la cancelación de honorarios bien sea por la
utilización y registro abusivo del dominio o la condena de costas por
el perjuicio causado al demandante. Dentro de la Política Uniforme
para la Solución de Controversias en materia de nombres de domi-
nio, cabe resaltar que el punto al que más se le hace referencia en las
sentencias analizadas es al párrafo 4 (i), y 15 del Reglamento e la
Política uniforme de solución de controversias en materia de nom-
bres de dominio. Es así que de manera evidente y con los puntos
antes mencionados y una vez explicadas cada una de las condiciones
sustantivas y por separado, es de aclarar que la carga de la prueba es
del demandante.
Conflicto y controversias que vienen del denominado
CYBERSQUATTING o CYBEROKUPISMO:
El CYBERSQUATTING es el robo de una marca registrada con el
objeto de impedir el registro de dominio por el titular de la misma
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bien sea por que se han olvidado de renovar el mismo o, bien por
hay una nueva extensión TLD disponible y el propietario de la marca
se ha descuidado (…) el CYBERSQUATTING es una práctica que
aprovecha numeroso vacíos legales relacionados con los nombres de
marca en la red. Los conflictos entre los nombres de dominio y las
marcas. El CYBERSQUATTING (2009). Bolger law.
Colombia frente a la ciberocupación: Un nombre de dominio es
válido y protegido en Colombia a nivel mundial ya que a diferencia
de las marcas, (Campo, 2011). los nombres de dominio no son
regidos ni protegidos dentro de ningún territorio físico.
A propósito de lo antes mencionado en el ámbito nacional, la Súper
Intendencia de Industria y Comercio (SIC), mediante concepto No
2264 de 2004, indicó que los nombres de dominio no se constituyen
en un derecho de propiedad industrial, los derechos de propiedad
industrial consagrados en la decisión 486 de la
Comisión de la Comunidad Andina no incluyen los nombres de
dominio como derecho objeto de protección. Es posible que un
nombre de dominio contenga una expresión o vocablo que coincida
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con una marca u otro signo distintivo protegido como derecho de
propiedad industrial.
Así mismo frente al análisis de la ciberocupación la Súper
Intendencia de Industria y comercio mediante concepto No 88155 de
2000, considera que los nombres de dominio no están protegidos por
la propiedad intelectual, convirtiéndose en un motivo de
preocupación más que todo para nuestra industria nacional.
La legislación en Colombia para la aplicación de norma, siendo un
país parte la CAN, adopta la decisión 486 del año 2000 dentro de su
ordenamiento jurídico, en el artículo 233 es donde se hace referencia
al punto importante como lo es la competencia y cobertura de la
solución de controversias en materia de nombres de dominio.
En las circunstancias que existen como referencias para
demostrar la existencia de un interés legítimo se percibe
siempre la sombra de la buena o la mala fe como factor
determinante que tendrá que enjuiciarse de forma conjunta
para determinar la concurrencia de un interés verdaderamente
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Legítimo. No obstante habrá muchos casos en los que la
decisión final oscilará entre unos y otros paneles de
expertos, debido precisamente a la amplitud y abigu-
edad con que aparecen redactadas muchas circunstancias
orientativas. (Sáenz, 2009, p.156 ).
PRINCIPIO DEL FIRST COME FIRST SERVED.
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El principio del first come first, el primero que llega, el primero al
que sirve, es decir que se le permite registrar un nombre de dominio
a la primera persona en llegar. Decido traer a contexto este principio
dado que previa investigación y lectura nos permite darnos cuenta
que el mismo es un principio que el la práctica puede afectar la
reputación del Internet, ya que manos inescrupulosas podrían
aprovecharse del mismo para clonar sitios Web. Se entiende en
aplicación de este principio en materia global, .la misma no permite
la posibilidad de proteger una marca registrada protegida a nivel
territorial. El principio de first come first served se estableció ya que
es imposible, tecnológicamente hablando que dos dominios iguales
coexistan en la red, luego lo que significa que el primero registrar un
dominio es e absoluto titular del mismo en todo el mundo. De otra
parte la evolución de las técnicas para cometer ilícitos en el registro
de los dominios con el único fin de utilizar el nombre ajeno de un
nombre ya registrado para aprovecharse del mismo y lucrarse,
generando así un impacto de confusión no solo en el registro del
dominio si no en lo que el mismo ofrece.
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A pesar de que existe por cada país una gestión para registrar los
dominios con políticas que establecen que dominios se deben
registrar, los inescrupulosos continúan realizando el libre registro de
mala fe generando no solo la antes mencionada confusión que no es
más que la ya analizada “identidad o similitud confusa”.
Frente a los casos antes analizados en los diferentes tribunales de
arbitramento y expuestos ante los paneles o jueces internacionales,
se puede ver el reflejo de los diferentes pronunciamientos conforme
a las pruebas que en la mayoría de casos cada una de las partes aporta,
como también podría llamarse de una manera atípica quizá; casos en
los que una vez la demandante aporta las pruebas suficientes el
demandado simplemente no hace contestación alguna y el mismo no
presenta una contestación formal, estos son: el cazonales de
Aerobios Nacionales de Colombia S.A . Avianca, el caso GCS
Systems Limited, el caso Walter Carpenter, Jr (caso en el que la
contestación se presenta fuera de término). Casos que para los
distintos tribunales y fallos se les hizo simple la decisión, decisión
que no es necesaria tomarla en base a su silencio por no aportar
defensa alguna si no por las pruebas claras y aportadas por
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los demandantes siendo claro el reconocimiento del registro del
dominio único para el demandante.
Para los casos presentados ante los tribunales de arbitramento es
importante resaltar por parte de muchos de los demandantes el uso
de lo que podría llamarse una “estrategia”, la misma consiste en
hacerle un ofrecimiento al Ciberocupante, los mismos recolectan las
pruebas de la propuesta y las presentan como parte de su defensa
ante los tribunales, este tipo de “estrategias” viene siendo compatible
con los derechos o intereses legítimos, demostrando así el interés que
nace por parte del demandado de sacar fruto del registro abusivo y
de mala fe.
De otro lado cabe recalcar que los registros abusivos que común
mente se presentan no solo se dan por el registro abusivo de los
diversos nombres de dominio ya radicados y existentes, sino que es
ilícito en estos cometidos también puede darse al registrar un
dominio con un nombre famoso como lo es el caso del jugador de
futbol Xavier Hernández Creus, caso en el que la demandante es una
persona física, en este caso el demandante no tiene registrado como
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marca su nombre personal, en las misma se indica que el demandado
registra la marca sin ninguna razón lucrativa pero al
mismo tiempo no aporta prueba que soporte lo anteriormente
mencionado posee derechos exclusivos sobre el uso del nombre
"Xavi Hernández", ya que "Xavi" es el nombre corto de "Xavier", y
que el Centro ha admitido la existencia de apodos como realidad
protegida por la Política Uniforme. Este caso es relevante para el
tribunal como prueba que el demandado ya ha registrado otros
nombres de dominios cuyos nombres coinciden con nombres de
personas físicas pertenecientes a futbolistas.
Por último y no menos importante quisiera recalcar el caso
presentando ante la Súper Intendencia de Industria y Comercio dado
a la decisión que se presentó en el fallo; el caso puntual es kimberly
clark worldwide y colombiana kimberly colpapelfu s.a.; caso en el
que la decisión se fundamenta principalmente en la competencia
desleal en la que incurre Productos Familia, en la misma se refleja la
intención por parte de la demandada de vender o ceder los derechos
del dominio registrado ya que de acuerdo a las pruebas aportadas se
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demuestra que el mismo cede los derechos a Kimberly Clark, en la
mismas se deniega la pretensión que prohíbe a la parte demandada
el uso de la marca registrada, por falta de acreditación por parte de
la demandante en el uso de la demandada,
finalmente el tribunal fundamenta su decisión en las pruebas
aportadas y decide declarar el incurrimiento en competencia desleal
por parte de la parte demandada y denegar las pretensiones elevadas
por el demandado y finalmente la condena en costas a la parte
demandada.
Para comenzar, Carlos M. Correa señaló que en los últimos 20 años
ha habido un fortalecimiento de la propiedad intelectual, en
particular como consecuencia de la adopción del Acuerdo sobre los
ADPIC (Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio). Esta iniciativa de los
países desarrollados motivó que los países en desarrollo hayan tenido
que elevar el nivel de protección en el ámbito de marcas, patentes,
derechos de autor y otras disciplinas. “Creo que ha habido una fuerte
asimetría en el modo que esto ocurrió en los países desarrollados que
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promovieron la adopción de este acuerdo y en los países en
desarrollo. En los países desarrollados, al momento en que se
produjo ese fortalecimiento de la propiedad intelectual, existían
regímenes de la defensa de la competencia bien articulados y
unidades que funcionaban”, resaltó. En cambio, cuando este
fortalecimiento se produce en los países en desarrollo, en muchos
estados la legislación de defensa de la competencia es relativamente
nueva o tiene una aplicación escasa y no ha habido análisis suficiente
respecto de cómo interactúa esta rama del derecho con la propiedad
intelectual. Con relación a la obra, destacó que la investigación sobre
este tema está centrada en el régimen argentino, pero no deja de tener
en cuenta el derecho comprado. “La óptica que se puede tener desde
el derecho de la competencia de la propiedad intelectual es el eje de
esta obra”, resaltó.
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CONCLUSIONES
Reflexionar sobre la naturaleza de los nombres de dominio y de los
signos distintivos. Se debe tener en cuenta el desenvolvimiento
lógico de estos para no olvidar los principios esenciales para la
aplicación de la resolución de controversias en materia de nombres
de dominio.
El registro de los nombre de dominio siempre estará ligado de
manera muy fuerte al principio de la mala fe, parto de este dado que
una vez hecho el análisis respectivo de las sentencias, es el punto de
partida en el momento del registro de un nombre de dominio dado
que el registro es el punto de partida donde se puede llegar a violar
los derechos de la propiedad industrial, los cuales deben ser
reprimidos por los Estados y tribunales que en la actualidad están
realizando efectos a favor de quien demuestre ser el dueño del
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dominio y configurar la protección de derechos que durante el
proceso se vean violentados.
Para las controversias suscitadas en el registro de los nombres de
dominio La Política de Solución de Controversias en materia
Nombres de Dominio, está diseñada como un mecanismo alternativo
de solución de conflictos, a través de políticas claras
para la protección marcaria como en los casos de competencia
desleal, y la protección de los demás principios afectados.
Este tipo de estudios nos permite ahondar en temas comunes y que
para la gran mayoría de la gente se está convirtiendo en un
conocimiento, gracias a la necesitad del uso de la Internet.
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BIBLIOGRAFÍA
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