LA LEGÍTIMA DEFENSA Y SU APLICACIÓN EN LA INVESTIGACIÓN FISCAL

CARLOS CRUZ MONTERO

A raíz de los últimos casos presentados sobre legítima defensa, nos referimos a los casos del empresario Luis Miguel Llanos y el universitario Gastón Mansilla Yupanqui, se requiere poner en claro lo que es la legítima defensa y cómo se encuentra legislado en nuestro país.

La legítima defensa es la reacción necesaria que se lleva a cabo para alejar de sí o de otro el peligro actual de una defensa injusta. La legítima defensa no se funda en la defensa general que el sujeto asume por no poderle tutelar el Estado, sino en motivaciones que se invocan para todas las causas de justificación o para un grupo de ellas.

Existen varias definiciones de esta figura, sin embargo la mayoría de ellas se caracterizan por no alejarse de lo citado en el Código penal, por nuestra parte podemos conceptualizar a la legítima defensa como la conducta adecuada a derecho dirigida a proteger bienes jurídicos amenazados por una agresión ilícita. Esta noción es preferible a las que aluden a todos los elementos de la justificante que gozan de muy poca acogida pues las codificaciones se encargan de hacerlo.

La legítima defensa justifica la realización de una conducta típica por parte de quien obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros ante una agresión ilegítima. Esta causa de justificación supone dos actos de organización. Por un lado, el acto de organización del agresor y, por el otro, el acto de organización de defensa. Este último acto de organización constituye una actio dúplex, en la medida que puede verse como una afectación al agresor, pero también, y fundamentalmente, como un acto de defensa de intereses penalmente relevantes. (García, 2008)

La Legítima Defensa es un proceso dinámico, en el que se enfrentan dos conductas potencialmente lesivas a intereses jurídicos: un acto de agresión, frente a un acto de defensa. Alguien que ataca y crea el peligro a un bien, y alguien que se opone al peligro y busca apartarlo; agresión y defensa son los extremos del fenómeno legítima defensa extremos que ante todo constituyen conductas humanas producidas en un marco social y ante valores socialmente determinados por un orden preestablecido. La agresión pretende la negación del derecho; la defensa, la afirmación del bien puesto en peligro; de allí su valor intrínseco de acto cualitativamente justo. La defensa constituye la destrucción del injusto concreto, y de allí su función social; se erige así mismo con la protección del bien y de allí su función individual.

Fundamento de la legítima defensa

Son diversas las opiniones que se han dado para explicar el fundamento de la legítima defensa.

Si bien en otros tiempos se consideró que, la legítima defensa fundaba la impunidad en la afirmación de que "la necesidad no conoce ley"', lo que no le hacía surtir otro efecto jurídico que la eliminación de la pena, y otros la consideraron simplemente como causa de inimputabilidad40, hoy nadie niega prácticamente, que se trata de una causa de justificación es decir, que elimina la contrariedad de la conducta típica con el orden jurídico. Si bien esta naturaleza de causa de justificación está unánimemente aceptada, queda por ver cuál es su fundamento que, como anota Zaffaroni (1980), no

resulta sencillo, particularmente si consideramos que de él se derivan consecuencias para su ámbito y condiciones.

Bastante se ha discutido sobre la esencia o fundamento de esta institución: simplificando demasiado, podemos señalar posturas que la basan en la perturbación del ánimo que llega a excluir la imputabilidad del autor (S. Pufendorf); inculpabilidad por conflicto de motivaciones (A. Uttelbach); la idea de la retribución (A. Geyer); el carácter parcialmente penal de la misma (H. Mayer). Otras que se basan en un derecho innato y tan antiguo como el hombre (A. Quintano Ripollés); la falta de protección estatal (A. Graf Zu Dohna); el impulso o instinto de conservación (J. F. Pacheco); el enfrentamiento de derecho e injusto, pues el derecho no debe ceder ante este último (A. Löffler, F. Oetker, R. Maurach). Incluso, se conocen teorías que la aglutinan al lado de las demás justificantes a partir de posturas como la de la colisión de intereses (P. Noll, L. Jiménez de Asúa); o la ―del fin‖, para la que todas las causales se explican a partir del ―principio de la adecuación del medio al fin‖ (A. Graf Zu Dohna, F. Von Liszt/E. Schmidt), etc

Se cita la opinión de Puffendorf, seguida en Italia por Carmignani, según la cual el fundamento de la legítima defensa hay que buscarlo en el constreñimiento. Hay quienes objetan que esta idea debe descartarse, porque muchas veces el agente elige salvar su vida o sacrificar la del otro. Los que revela que conserva su libertad moral.

Ya Hegel, con su reconocido método dialéctico, fija el fundamento de la legítima defensa en la falta de injusticia, “la agresión es la negación del derecho, la defensa es la negación de esta negación, es decir, la afirmación del derecho.

Para Mayer, el fundamento se encuentra en la necesidad de retribuir el mal con el mal: es una compensación anticipada debida a la injusticia de la agresión.

Para Von Buri en la defensa legítima hay una coalición de derechos y se debe sacrificar al menos valioso que es el agresor, disminuido precisamente por la agresión.

Los comentaristas de los tiempos de Rousseau resumieron la legítima defensa extraída de el contrato social como “la necesidad que restablece al hombre, el derecho de defenderse que había cedido al entrar en sociedad, de modo que cada uno tiene derecho hacerse justicia por sí mismo. Esta frase fue acogida por Grotuis, Montesquieu, Beccaria y Feuerbach.

Los positivistas entienden que la defensa legítima no es más que una reacción normal de la persona y el carácter antisocial del acto dirigido contra ella, lo cual denota la peligrosidad del agente, es suficiente para indicar que la persona atacada no es peligrosa y por tanto no debe ser objeto de sanción penal.

Garraud estima, que la defensa individual es legítima, porque concurre a los mismos fines que la defensa social, es decir, a la salvaguarda de los intereses jurídicamente protegidos, y es que, en las condiciones en que ocurren los hechos que la justifican no está presente el poder social, en tal virtud, la defensa individual suple la falta de la defensa social.

Ihering llego a afirmar que la legítima defensa es, no solamente un derecho, sino un deber.

Según Jiménez De Asúa, afirmo que ya nadie creía en fundamentos subjetivos para tan importante institución jurídica, la legítima defensa tiene su base en la

preponderancia de intereses, puesto que es preferible el bien jurídico del agredido que el interés bastardo del agresor.

Fundamento en nuestro país

La Constitución Política reconoce el Derecho de toda persona a la legítima defensa (artículo 2, inciso 23), pero es el Código penal quien se encarga de hacer una previsión pormenorizada de los elementos que deben concurrir para que una conducta pueda ser amparada por esta causa de justificación, así en su artículo 20, inciso 3 regula a la legítima defensa de la siguiente manera: Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal: (…) El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima. b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. c) Falta de provocación suficiente de parte del que se defiende.

Por otro lado, la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente de quien hace la defensa tienen que ser concurrentes según la normativa penal peruana.

A consecuencia del notorio incremento de los índices de criminalidad, el Estado se encontró en la necesidad de promulgar en el Diario Oficial El Peruano, el 12 de febrero del año en curso, un conjunto de normas, referentes a la Seguridad Ciudadana; encontrando entre ellas, la Ley Nº27936 que modifica el artículo 20, inciso 3 numeral b), relacionada a la Figura de la Legítima Defensa; norma que, además, establece las condiciones para el ejercicio de la misma. Sin embargo, es conveniente señalar que la Legítima Defensa (prevista en el artículo 20 inciso 3 del Código Penal) es una causal eximente o Atenuante de responsabilidad penal, destinada a proteger a la persona que obra en defensa de cualquier bien jurídico protegido propio o de propiedad de terceros, estableciendo además como requisitos concurrentes la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelarla y (hasta el 11 de febrero del 2003) que exista falta de provocación suficiente de quien hace la defensa; de lo que se desprende que se entiende por legítima defensa como la "facultad excepcional, para el caso que la persona sea atacada en un lugar donde no hayan órganos de la fuerza pública del Estado, y mientras éstos no acudan; ya que el Estado tiene el “monopolio de la coacción”; o, en su defecto, el permiso de lesionar un bien jurídico en virtud de que otro se ve amenazado o lesionado por una agresión inminente o actual; en donde existe una situación conflictiva, que exige primero una agresión inicial que origina una agresión final de defensa.

Ahora es conveniente analizar cada requisito de la figura jurídica en cuestión, así tenemos, la Agresión Ilegítima, entendiendo que la agresión debe de ser ilegítima, real, actual e inminente y dirigida a que quien comete la agresión ilegítima inicial, no admitiéndose como legítima defensa, si la agresión efectuada se ejecuta luego de ya terminada ésta, toda vez, que en ese caso, no tendría propósito defensivo.

Encontramos como segundo requisito la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, sobre él cual la doctrina, señala las entre las acciones verificadas (impedir - repeler) exista proporcionalidad, ello significa que quien actúa en legítima

defensa debe escoger el medio menos lesivo, pero idóneo para impedir o repeler el ataque. Así mismo se debe de verificar la ponderación del bien jurídico defendido y del bien jurídico lesionado, el cual nos proporcionará un indicio de la racionalidad de la defensa.

Por último lafalta de provocación suficiente de quien hace la defensa, requisito que guarda relación con el carácter ilícito de la agresión, toda vez, que la acción de la provocación podría considerarse por sí mismo un ataque, ergo una agresión ilegítima; en consecuencia, la conducta agresora, supondría un carácter defensivo.

Ahora bien, la aludida modificación a la figura de legítima defensa, ha sido efectuada por el legislador al inciso referente a la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, agregándosele a dicho inciso que "se excluye para la valorización de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios que se disponga para la defensa".

Modificación que deviene en necesaria y conveniente, toda vez, que en la doctrina penal hallamos generalmente, la proporcionalidad dentro de la figura de estado de necesidad, la cual que exige no sólo la proporcionalidad de los bienes jurídicos, del defendido, sino también con los del sacrificado; además encontramos la proporcionalidad, dentro de la legítima defensa, a fin que de delimitar en el actor, a que éste escoja el medio menos lesivo, pero idóneo para impedir o repeler el ataque; de lo expuesto, es conveniente poner un ejemplo, a fin de graficar más claramente la modificación: es prudente señalar, que una persona que repele un ataque, de un delincuente que a fin de sustraerle su billetera, le sujeta la mano, y el agredido, creyendo hallarse bajo la figura de la legítima defensa, repele el ataque con un arma de guerra; podríamos decir entonces que resulta en innecesario, establecer la proporción en el medio de defensa empleado; o, que la modificación en análisis tiene que ser aplicada muy celosamente por los magistrados, quienes con su criterio de conciencia, deberán aplicarla para cada caso en concreto.

Elementos objetivos de la legítima defensa

Agresión

La agresión consiste en un comportamiento humano que pone en peligro o lesiona un legítimo interés ajeno protegido por el ordenamiento jurídico (bien jurídico del autor de la legítima defesa o de un tercero). (Roxin, 2002). O, lo que viene a ser lo mismo, todo aquel comportamiento humano que origina un peligro para una esfera organizativa ajena. Y, en particular, para los intereses legítimos adscritos a una esfera organizativa ajena en orden a posibilitar su desarrollo. (Soler, 1983)

Del concepto esbozado se desprende que no califica como agresión el ataque de animales, por lo que ante una situación de esta naturaleza no se le puede hacer frente mediante la legítima defensa, sino conforme a un estado de necesidad. Sin embargo, la situación es distinta cuando un hombre se sirve de un animal para una agresión, azuzando v. gr. a un perro contra otra persona; en tal caso el perro es sólo el instrumento del hombre agresor, y matarlo si es necesario para la defensa estará justificado por legítima defensa exactamente igual que la destrucción de otros medios agresivos. En este supuesto no es que se considere agresión los movimientos del animal, sino que, al ser un medio del que se vale el agresor, puede ser lesionado, si no hay otra manera de evitar el ataque a un bien jurídico importante64, y es que la acción de defensa puede recaer sobre el agresor o sobre los medios de que se sirve. (Armaza, 20004)

La doctrina penal, que podríamos llamar dominante, le niega a las personas jurídicas la calidad de agresores y autoriza solamente una defensa necesaria ante los actos de sus órganos65, sin embargo, un sector de la doctrina asume que las personas jurídicas son titulares de una esfera de organización y, por tanto, los actos de defensa pueden ejercerse contra toda su organización en la medida de lo necesario. (Garxía, 2008)

Por otro lado la agresión debe entenderse no solo como una conducta que implique violencia o fuerza, sino cualquier comportamiento que amenace afectar un interés jurídicamente protegido. El término agresión se debe entender no en sentido natural, sino normativo social. De modo que con este criterio quedan incluidos dentro de ―agresión‖ tanto la comisión como la omisión, y dentro de esta tanto la propia como la impropia67, de modo que debe catalogarse también como agresión a los efectos de la legítima defensa la conducta del garante que no interrumpe el curso de riesgo que está emplazado a controlar. Por ejemplo si una madre no da de comer a su hijo por un tiempo prolongado obrará en legítima defensa quien la obligue a alimentarlo mediante violencia o grave amenaza. Asimismo, si se contrata a un guía de montaña, y éste trata de irse del lugar, dejando librados a los alpinistas a su suerte, con serio peligro para sus vidas, éstos podrán actuar para evitar el alejamiento, con lo cual, como mínimo, la conducta de quienes se defienden será de privación de libertad.

Asimismo, si bien algunos autores consideran que la omisión propia no puede calificar como agresión y por tanto ante una situación así no podría haber legítima defensa, el sentido normativo social en que debe ser entendida la expresión ―agresión permite afirmar que una omisión propia si puede revestir las características de una agresión, además de ello, las dudas respecto a la omisión propia no se justifican cuando la ley, mediante los diversos elementos del tipo legal, impone el deber de ejecutar la acción esperada. Por ejemplo, en el caso del conductor de un automóvil que no auxilia al peatón que ha atropellado y que está grave e inminente peligro de muerte (art. 126), se plantea la cuestión de saber si se le puede obligar a hacerlo mediante violencia o privársele de su vehículo para auxiliar a la víctima. Según nuestro derecho, la respuesta debe ser afirmativa, pues la omisión propia representa la violación de un deber sancionado jurídicamente. Sin embargo se debe tener en cuenta – como indica el mismo autor- el tipo legal específico. Así, en relación con el previsto en el art. 159, el inquilino que permanece en el bien inmueble al vencimiento del contrato de alquiler no comete violación de domicilio. Por lo tanto, el propietario no puede desalojarlo por la fuerza alegando legítima defensa. Además, el orden jurídico le ofrece medios legales para logar la desocupación del bien. (Hurtado, 2005)

Tampoco puede admitirse legítima defensa contra quien actúa compelido por una fuerza desencadenada por un caso fortuito: por ejemplo a un automóvil se le quiebra la barra de dirección y asciende a la acera; un vehículo comienza a desplazarse solo por una pendiente y obliga a quien está a su paso a saltar bruscamente y golpear a otro; etc. Todos estos casos podrán dar lugar a conductas defensivas por parte de quienes ven amenazadas sus bienes jurídicos, pero en los límites de la necesidad justificante o exculpante, según las circunstancias.

A nuestro entender la agresión ilegítima puede ser dolosa o imprudente, pues la ley no exige una forma de ilícito especial o calificado, procediendo en ambos casos la legítima defensa.

No hay agresión ilegítima en los casos de tentativa inidónea o tentativa irreal porque no pone en peligro el bien jurídico. Así, quien sabe que el aparente agresor va a disparar; no contra un enfermo en la unidad de cuidados intensivos de un hospital, sino contra un cadáver; pues tal enfermo acaba de fallecer; no puede a su vez abatir al

primero de un disparo. Sin embargo, debe diferenciarse escrupulosamente los supuestos en los que, por ejemplo, desde una perspectiva ex ante un observador objetivo no puede advertir que el peligro que se cierne sobre sus bienes o los de un tercero es inexistente o mínimo; de tal modo que para él hay un peligro inminente, v. gr. robo o secuestro con revólver descargado. Aquí habrá la acción legítima defensa. (Castillo, 2005)

Ilegitimidad de la agresión

La ilegitimidad de la agresión, entendida como antijurídica o ilícita se determina por cualquier sector del ordenamiento jurídico, en lo civil, administrativo, laboral, etc. El comportamiento agresivo por más peligroso o lesivo que resulte para los bienes jurídicos, no fundamenta la legítima defensa si es que no es antijurídico. Por lo que no procederá actuar en legítima defensa frente a un acto típico cometido al amparo de una causa de justificación, en tal sentido no habrá legítima defensa contra legítima defensa (el ladrón que es repelido por el dueño para evitar que huya con las cosas que sustrae, no puede invocar legítima defensa cuando a su vez repele a aquél) estado de necesidad justificante, etc.; pero sí respecto al ejercicio abusivo del derecho a defenderse.

Lo dicho conlleva la imposibilidad de que se configure la legítima defensa en los casos de riña recíproca, toda vez que los participantes consienten los posibles daños a su salud y se atacan mutuamente y desproporcionadamente; de modo que no hay legítima defensa en el caso del que está llevando la peor parte y toma un cuchillo y mata al contendor más fuerte o más hábil. (Jakobs, 1997) La regla reseñada tiene sus excepciones: si uno de los alborotadores manifiesta en forma en forma reconocible su voluntad de concluir la lucha, y es atacado por el otro, la persona interviene para separar, asimismo, puede invocar esta causal quien se ve sometido a una riña imprevista, esto es, no buscada por él, inesperada o fortuita.

El carácter ilícito está dado porque el actuar del agresor como el riesgo creado respecto del bien jurídico no es valioso. Resulta, entonces indispensable que, además del posible resultado, la acción sea contraria al ordenamiento jurídico. Aquí podemos mencionar el ejemplo propuesto por la doctrina del peatón imprudente que crea el riesgo de ser atropellado (resultado negativo) por un conductor respetuoso de las reglas de tránsito (acción lícita), no puede alegar la legítima defensa si salva su integridad corporal dañando al conductor del vehículo. Sin embargo podría alegar haber obrado en estado de necesidad, ya que tampoco está obligado a dejarse atropellar (situación de peligro).

La agresión debe infringir normas jurídicas generales y no meros actos jurídicos de naturaleza privada, en tal sentido no basta un acto ilícito consistente en la simple violación de un deber contractual y contra el cual el ordenamiento jurídico ofrece otras vías legales (demanda civil). Así, contra el deudor que no paga, el acreedor no puede reaccionar haciéndose justicia propia y aleando actuar en legítima defensa de su patrimonio. Lo mismo cabe en el caso del propietario respecto a su inquilino moroso. Ambos deber recurrir a la vía civil para lograr el reconocimiento o restablecimiento de sus derechos. (Castillo, 2005) En la agresión ilegítima se contempla únicamente la presencia de una acción humana antijurídica. No se requiere que dicha conducta se subsuma dentro de un tipo penal, en tanto la legítima defensa actúa contra cualquier interés jurídicamente protegido. Al respecto Villavicencio Terreros asevera que: ―Esta es una solución político-criminal preferible, pues, por ejemplo: sería insatisfactorio negarla frente a un hurto, aunque solo constituya falta o, frente a quien desea perjudicar a otro agrediendo derechos

reconocidos por la ley civil o la ley laboral. Es cierto que en estas agresiones menos graves, los límites de la legítima defensa deben ser más estrictos de manera que, por ejemplo, agresiones de la vida social consideradas socialmente tolerables o que constituyan riesgos permitidos quedan excluidas de la legítima defensa. Tampoco es necesario que dicha conducta antijurídica se encuadre dentro de la culpabilidad. Esto se explica porque mediante la legítima defensa se busca reafirmar el orden jurídico ante el acto ilícito y no solo cuando se trate de un comportamiento culpable. También los comportamientos no culpables perturban el orden jurídico y la legítima defensa debe ser admitida porque su objetivo es, precisamente, el descartar esta perturbación. En esta perspectiva puede haber legítima defensa contra agresiones de inimputables, aunque teniendo en cuenta el requisito de la racionalidad, así pues el agredido consiente de la circunstancia debe actuar con una mayor mesura. (Hurtado, 2005).

Este parecer es compartido por Roxin, cuando manifiesta que: En efecto, es cierto que frente a agresiones no culpables o con culpabilidad disminuida la necesidad de afirmación del Derecho es considerablemente menor que de lo contrario; y, por eso una defensa en tales casos, (…) no está requerida en la misma medida que en los otros y ha de procurar tener mayores consideraciones. Pero el prevalecimiento del Derecho no se queda sin objeto: la legítima defensa debe afirmar el Derecho frente al injusto y no sólo frente a la culpabilidad; y debe dejar claro quién está del lado del Derecho y quién en el del injusto. Si una persona es agredida por unos adolescentes pendencieros, está indicado a efectos preventivo generales reconocer su defensa como legítima defensa; el agredido no puede saber si posteriormente en el proceso penal se les reconocerá o no a los jóvenes la madurez moral y espiritual precisa para su responsabilidad, y por tanto eso a de ser indiferente para su derecho de legítima defensa.

Por otro lado no procede la legítima defensa, por no existir agresión antijurídica, de quien se puso en una condición tal que a su propia conducta se debe el hallarse en peligro. Así que quien se arroja a un vehículo en marcha no es atacado por su conductor, o quien se esconde en la biblioteca a la hora de cerrar no es atacado por el conserje que lo deja encerrado; puesto que en estos casos es la propia víctima potencial la que ha convertido en peligroso el curso causal no peligroso, de modo que debe soportar el gravamen de la solución del conflicto. (Jakobs, 1997)

Agresión y su actualidad

Se considera que una agresión es actual cuando esta se está desarrollando, o cuando existe por parte del agresor una decisión irrevocable de dar comienzo a aquélla (inminencia de la agresión), esto se desprende tácitamente del texto legal cuando autoriza la legítima defensa para impedir o repeler el ataque. La conducta defensiva realizada una vez consumada la agresión, ya no cabe concebirla como legítima defensa sino como mera venganza retributiva.

Al estimarse suficiente la inminencia de la agresión, esto es, que haya indicios suficientemente claros de su proximidad y que una mayor espera frustre las posibilidades de una defensa, no es necesario que haya tentativa. Basta con que la agresión esté pronta a desencadenarse, existe una agresión inminente desde que se está ante los actos preparatorios próximos a la tentativa o los actos que se encuentren vinculados directamente con ella, pero que no es propiamente una tentativa. En este sentido Hurtado Pozo refiere que: ―La defensa supone que un bien jurídico esté en peligro, en una situación de peligro concreto; pero no es indispensable que la acción del agresor alcance una intensidad que permita calificarla de tentativa de delito. Así,

puede tratarse de actos que podrían ser considerados preparatorios, a condición que denoten con nitidez la inminencia del perjuicio.

En tal perspectiva procede la legítima defensa contra el agresor que coge el arma para disparar inmediatamente, o bien es posible interrumpirla, o acaba de tener lugar de un modo reversible (cuando el ladrón trata de huir con el botín). Así pues, el agredido no tiene por qué esperar a recibir el primer golpe, ni renunciar a arrebatar el botín del agresor; lo único que hace falta es que sus acciones supongan reacciones inmediatas a la acción de lesión del bien. Cuando continúa el alejamiento del botín en unidad de acción en sentido jurídico, todo el ataque sigue siendo actual hasta el último acto parcial.

Conforme a lo dicho será actual la agresión que aún perdura, es decir la que ha dado comienzo, pero que todavía no ha terminado, entonces puede suceder que la infracción se haya consumado pero la agresión no se ha agotado, pues aun persiste el peligro o la afección para el bien jurídico, por lo que el agredido puede actuar en legítima defensa. Por ejemplo en el delito de secuestro la víctima puede defenderse mientras dure el estado de privación de la libertad. Igualmente la violación de domicilio se consuma con la perpetración o permanencia en la morada ajena, pero la agresión subsiste, hasta que agente se retire. (Soler, 1983)

Bajo este razonamiento la acción de defensa se extiende desde que hay una amenaza inmediata al bien jurídico, correctamente apreciada por el agredido, hasta que ha cesado la actividad lesiva o la posibilidad de retrotraer o neutralizar sus efectos. Defiende pues legítimamente su patrimonio el propietario de un automóvil que lo recupera por la fuerza de quien se lo hurtó dos días antes, si lo halla causalmente y no puede acudir a otro medio para recuperarlo. Ello obedece a que la legítima defensa no persigue evitar delitos sino proteger derechos y bienes, siendo obvio que la agresión subsiste cuando a pesar de haber afectado ya bienes jurídicos, una acción contraria puede aun neutralizar en todo o en parte los efectos de la conducta lesiva. (Zaffaroni, 2002)

Por otro lado la mera intención de atacar o agredir expresada verbalmente, pero que no lleva a realizar actos próximos que configuren una inminente agresión, no da lugar una legítima defensa. Lo miso ocurre cuando solo se planea, se prepara la agresión o cuando no se ha puesto en práctica ni se ha manifestado la voluntad de lesionar. Así resultaría prematura, por falta de actualidad de la agresión, la defensa del sujeto que, tras acudir al domicilio del sujeto que le había anunciado que al día siguiente le pegaría una paliza, lo mata a este de un disparo.

Cuando la agresión ya se encuentra terminada y no prosigue (es decir, está agotada), y por lo tanto el peligro para el bien jurídico ha cesado, se pierde la posibilidad de la legítima defensa en la medida que la agresión ya no es actual ni inminente. Esto es lo que sucede con quien responde al insulto con una bofetada, o con la víctima de violación que dispara y mata al violador cuando que está huyendo tras la consumación de su delito. Cuestión distinta en estos casos es la de que, no que la conducta del que reacciona sea justa (jurídica), sino la de que siendo antijurídica pueda disculparse en todo o en parte por la agresión o la provocación previa.

La agresión: hechos concretos

Es necesario mencionar que debe tratarse de una agresión que tenga existencia en el mundo objetivo, porque se dan casos en que el ataque al Derecho no se presente realmente, pero el sujeto actúa en la creencia errónea de que si existe dicha agresión,

con lo que se podrá hablar de una agresión aparente, que llevará a la consideración de que en tal caso se produce una defensa putativa.

Ahora bien, en estos casos al faltar la agresión, que es el presupuesto que da cabida a los demás requisitos de la legítima defensa (necesidad e ilegitimidad de la agresión) no pueden ser tratados conforme al artículo 21 del Código penal (es decir como si fuera una legítima defensa incompleta) sino que se resolverá conforme a la teoría del error en el Derecho penal.

Entonces la pregunta a formularse será ¿Se tratará de un error de tipo o de un error de prohibición?. La respuesta no es sencilla, pues la doctrina se halla totalmente dividida al respecto. Sin embargo, por nuestra parte, creemos se debe tratarse conforme al error de tipo. Expliquemos esto: aquí se produce un error, al igual que en el error de tipo, sobre los hechos (el autor percibe una agresión que en realidad es inexistente). El autor no yerra primariamente en cuanto a la prohibición, sino no ve la realidad correctamente. Se puede hablar de un "error de tipo permisivo" porque el autor, si bien no se equivoca sobre el tipo en el sentido de "tipo delictivo", sí lo hace en cuanto al "tipo" de una proposición permisiva – en este caso de la legítima defensa. Ahora bien, dado que el injusto penal se compone de la realización del tipo delictivo y de la falta de circunstancias justificantes como dos componentes de igual rango, resulta razonable tratar la suposición errónea de circunstancias justificantes de igual manera que el desconocimiento de circunstancias que constituyen el tipo delictivo. En ambos casos, el autor se equivoca, en igual medida, sobre los presupuestos del injusto y queda sometido a una falsa evaluación de la situación. Por ello es razonable tratar ambos errores de igual forma como excluyentes del dolo.

Además de ello también debe considerarse como excluyente del dolo la suposición errónea de circunstancias justificantes porque las representaciones del autor sobre lo justo y lo injusto, en tal caso, son plenamente conformes a derecho. Lo que se puede reprochar al autor, en todo caso, es una falta de atención, un desconocimiento de los hechos. Pero éste es un típico reproche de imprudencia. (Roxin, 2004)

Racionalidad de la defensa

El segundo elemento objetivo de la legítima defensa se halla recogido en el párrafo b), del inc. 3 del art. 20º de nuestro Código penal, en los siguientes términos: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. (…) (a la agresión ilegítima se entiende). Redacción que defectuosa pues puede hacer pensar que esté sólo relacionado con el medio empleado, cuando en realidad se refiere a la defensa contra la agresión ilícita, es decir a toda forma de comportamiento al que incurre quien se defiende y no solo el objeto, instrumento o arma que puede utilizar para hacerlo mejor. El vocablo medio debe ser comprendido en su acepción de acción conveniente para conseguir un objetivo (en este caso, la protección del bien jurídico). Se puede afirmar, pues, que el medio constituye, según el texto legal, el comportamiento defensivo de quien actúa en legítima defensa. (Hurtado, 2005)

Esta conducta defensiva puede ser una defensa pasiva o de protección pura, por ejemplo, parar un golpe con fractura de la mano al agresor; o puede tratarse de una defensa ofensiva o de contraataque, por ejemplo se dispara contra quien acomete agresivamente. Ambas formas de defensa pueden coincidir en el caso concreto, por ejemplo: cuando el agresor se arroja sobre la víctima, ésta le presenta un cuchillo, legítima defensa de protección, en tanto que se trata de una defensa mediante la amenaza de herir; defensa ofensiva, en tanto que se pretende actuar repeliendo la lesión actual.

Necesidad de la defensa

Necesaria es la defensa idónea y no excesiva para evitar o neutralizar la agresión; es decir de las varias clases de defensa elegibles, debe optarse por aquella eficaz para acabar con el peligro y que cause el menor daño al agresor y que no esté unida al riesgo inmediato de sufrir un daño. Por lo tanto la conducta concreta desplegada no podrá considerarse necesaria cuando el agredido, o quien defiende a este, podía disponer de otra conducta menos lesiva, y le era exigible la realización esa conducta (por no representar un riesgo para él ni para el agredido cuando se trate de un tercero defensor) en lugar de la conducta típica en cuestión.

Conforme a lo expuesto: si alguien me agrede físicamente y, yo en pago le reviento los neumáticos de su automóvil, ello no estará amparado por la legítima defensa, pues la conducta que realice no es la idónea. Asimismo si la persona puede neutralizar el peligro reduciendo a su agresor o amenazándolo con un arma, no debe optar por acuchillar o disparar directamente el arma de fuego; o si para defenderse de los puñetazos inciertos de un borracho el agredido lo golpea fracturándole varios huesos, cuando solo bastaba para repeler el ataque el haberle dado un empellón. En estos dos últimos casos, tampoco se puede hablar de legítima defensa, pues la conducta efectivamente realizada no era la necesaria para neutralizar la agresión, en la medida que podía optarse por otra medida igualmente eficaz para conjurar el peligro pero menos lesiva para el agresor.

Ahora bien, este principio de la menor lesividad para el agresor debe armonizarse con la necesidad de que llegado el caso, la defensa será segura y podrá neutralizar oportunamente el peligro que se cierne contra el bien jurídico. En tal sentido, si el uso del medio menos lesivo no genera un éxito adecuado de la defensa, puede optarse por el medio más seguro e idóneo, capaz de sofocar el riesgo contra el bien jurídico, pese a que sea un medio más dañino. Podemos considerar el siguiente caso: A es agredido ilegítimamente por B, quien tiene en sus manos un cuchillo, que pretende incrustarle a A; circunstancialmente, a algunos metros de distancia, aparece C, quien al ver la agresión, saca su arma de fuego y advierte a B que se detenga, si B no hace caso a la advertencia y se abalanza contra A, entonces C podrá dispararle directamente, aunque no haya hecho algún disparo al aire, pues en ese momento, el disparo al aire hubiera sido inútil para proteger la integridad de A. En otro caso: quien es agredido por tres hombres que dicen que va a correr sangre también puede, una vez que ha sido inútil un disparo de advertencia, efectuar disparos mortales a los agresores sin tener que intentar primero un disparo a las piernas de dudosa eficacia. (Roxin, 2002)

La necesidad de la defensa debe ser valorada desde una perspectiva objetiva ex ante, tal como hubiera ponderado las circunstancias un espectador objetivo colocado en la situación del agredido. Debe tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, la rapidez e intensidad del ataque, el carácter inesperado o no del mismo, las características del agresor, los medios que tenía el agredido, así como su estado de ánimo. (Cerezo, 2004) No es de recibo partir de una consideración subjetiva del agente, ni de la posición fría, absolutamente reflexiva y analítica de una persona, pues en una situación de agresión ilegítima, la persona normalmente actúa con agitación de ánimo y turbado emocionalmente.

Racionalidad de la defensa necesaria

Una defensa puede ser necesaria, pero no siempre será racional; cuando no lo sea no podremos decir que se trate de un defensa legítima. Por ejemplo el célebre caso de laboratorio del empleo (disparo) de una escopeta por parte de un paralítico que tiene solo esta arma al alcance de su mano, no disponiendo de ningún otro recurso para

impedir que un niño se apodere de una manzana; en este y otros casos análogos, la acción de disparar es necesaria, porque no existe otra menos lesiva para evitar el resultado, pero no cumple el requisito de la racionalidad.

El que dispara al que hurta una cartera con una pequeña suma de dinero no se defiende legítimamente, porque la defensa es tan insólitamente desproporcionada que genera un conflicto de mayor magnitud, que excluye su legitimidad aunque el medio fuese el único disponible. La necesidad racional no predica sobre medios defensivos en concreto sino que se atiene a que la magnitud de la respuesta en relación con la lesión que trata de evitarse no sea jurídicamente disparatada. La simple razón jurídica es que no constituye ejercicio de un derecho la acción que lesiona los derechos de otro. Este fundamento del requisito de racionalidad excluye la posibilidad de considerar a la defensa irracional como una forma de ejercicio abusivo o como un exceso en la legítima defensa: el paralítico que mata al niño no abusa del derecho ni se excede en el ejercicio del derecho de legítima defensa sino que actúa antijurídicamente, fuera del campo de su derecho, por falta de un requisito esencial de este.

Ahora bien, no se debe confundir la relación que debe haber entre agresión y defensa y la proporción entre el daño que hubiera causado la agresión y el causado por la defensa. La racionalidad de la necesidad de la defensa sólo se vincula con la primera cuestión. Así pues, quien sólo puede escapar de una paliza apuñalando al agresor, ejerce la defensa necesaria y está justificado por legítima defensa aunque la lesión del bien jurídico causada con el homicidio sea mucho más grave que la que se hubiera producido con la paliza. O por ejemplo, también, cuando la víctima de agresión sexual, mata a su agresor, para evitar ser ultrajada sexualmente. Con estos ejemplos también queda señalado que la legitimidad de la defensa no se determina, en principio, por el valor atacado, sino por la intensidad y la peligrosidad de la agresión.

La ley no exige una equiparación ni proporcionalidad de instrumentos, así pues la racionalidad habrá que relacionarla y medirla con la necesidad en el caso concreto y no en el medio a utilizar. En tal sentido refiere Peña Cabrera Freyre (2011): Es unívoco pensar, obligar a la víctima a utilizar un objeto análogo al que emplea el agresor, si en el caso concreto no le es alcanzable. El atracador que utiliza una navaja filuda y es muy diestro en su utilización y el agredido solo tiene en su poder un arma de fuego, no podrá obviar este y pedir al agresor que lo espere hasta conseguir una navaja, lo coherente será que utilice el arma, pero solo de la manera necesaria para conjurar el peligro.

La necesidad racional del medio empleado y la necesidad de la defensa han de surgir en concreto, en cada caso particular, y no en abstracto, por lo que debe analizarse una serie de circunstancias como la fuerza y la peligrosidad del agresor, sus características, la intensidad, forma y medios de ataque (por ejemplo si el ataque es o no inesperado), los medios de defensa, el tiempo y el lugar del mismo como la condición personal del beneficiado de la legítima defensa. Todo lo cual debe ser valorado desde una perspectiva ex ante, como ya se ha dicho.

Elemento subjetivo de la legítima defensa

Tal como se ha sostenido al momento de referirnos al aspecto subjetivo del autor una causa de justificación en general, se tiene que el elemento a ser tomado en cuenta debe ser el conocimiento de dicho autor, dejando de lado la finalidad subjetiva de este, pues el estado psíquico del autor es irrelevante para la imputación penal.

Como sostiene Roxin (2002): (…) para que el defensor esté justificado ha de actuar con conocimiento de la situación de legítima defensa; pero en cambio, no es necesaria

una ulterior voluntad de defensa en el sentido de que el sujeto tenga que estar motivado por su interés en la defensa (y no, por ej., por cólera o por la intención de dañar al agresor).

Carece de sentido exigir una voluntad, cuya "completa desaparición" no puede probarse prácticamente nunca y, por otro lado, el castigar a quien produce dolosamente una situación conforme a Derecho sólo porque no hace lo permitido con la actitud interior "correcta" conduce a una pena, prohibida, por la actitud interna. Ahora bien, si falta el elemento subjetivo en la legítima defensa, la acción realizada deberá ser calificada como una tentativa imposible del delito que se buscaba consumar. Veamos este aspecto: En la parte subjetiva se tiene la intención, o al menos la representación de cuál es el daño que se espera ocasionar (ej. Disparar apuntando el arma hacia el pecho del agresor, quien tenía escondida un arma debajo de la casaca, con la cual apuntaba a su víctima).

No hay desistimiento, ya que el sujeto prosigue en la realización de sus actos hasta llegar al objetivo deseado (ejemplo: que luego del disparo, el agresor reciba efectivamente el disparo en el pecho)

Sin embargo no concurre el elemento objetivo ya que falta la consumación del delito, toda vez que, entendiendo que un delito es una acción típicamente antijurídica y culpable, este (el delito) no puede configurarse si es que la acción realizada no es antijurídica, ya que –en el plano objetivo- se ha lesionado un bien jurídico bajo un supuesto permitido por el ordenamiento jurídico.

Se configura una tentativa imposible ya que la situación en la que se encontraba la víctima al atacar a su agresor nunca va a llegar a consumarse, ya que por más que falta la representación de la situación de peligro, dicha agresión fue realizada en una situación en la que objetivamente se estaba protegiendo un bien jurídico al amparo de los elementos una causa de justificación. Esto es, existe una imposibilidad de la finalidad de la acción (ausencia de desvalor de resultado), ya que la situación en la que objetivamente se produjo el ataque por parte de la víctima a su agresor, es permitida por el ordenamiento jurídico debido a que en el plano objetivo, la acción desplegada se recubrió de una legítima defensa. (Yon, 2008)

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