La gestion du risque juridique - acc.com · PDF fileB Gestion du risque juridique : mode ou nouvelle réalité? Mason Poplaw, ... C Gestion du risque juridique au sein de l’entreprise

La gestion du risque juridique Conférence présentée par l’Association of Corporate Counsel en collaboration avec McCarthy Tétrault

Le jeudi 29 novembre 2007

Table des matières

A Biographies des conférenciers

B Gestion du risque juridique : mode ou nouvelle réalité? Mason Poplaw, McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l.

C Gestion du risque juridique au sein de l’entreprise Marc Paquet, Société générale de financement du Québec

D La gestion du risque et la gouvernance d’entreprise François D. Ramsay, Groupe Pages Jaunes

E Le risque qui se concrétise William J. Atkinson, McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l.

F Le risque du litige et sa gestion Simon V. Potter, McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l.

G CoConseil McCarthy Tétrault : litige Volume 1, numéro 1 Mars - Juin 2007

H CoConseil McCarthy Tétrault : litige Volume 1, numéro 2 Juillet – Octobre 2007

Profil WILLIAM J. ATKINSON

Biographie

William J. Atkinson est un associé du groupe de litige à Montréal.

Me Atkinson se spécialise principalement en résolution de conflits d’affaires. Il exerce notamment dans le domaine

des recours collectifs, des valeurs mobilières, du litige civil et commercial, et en droit administratif. Me Atkinson

plaide régulièrement devant les tribunaux supérieurs et les tribunaux administratifs, notamment l’Autorité des

marchés financiers.

Après avoir agi à titre de conseiller juridique à l’Office des professions du Québec (1975-1977), il a occupé les

fonctions de secrétaire du ministère de la Justice (1977-1979) et de directeur général associé en droit

administratif à ce même ministère de 1979 à 1983. Me Atkinson s’est joint à notre bureau de Québec en 1983. Il a

été associé directeur de la région du Québec du cabinet de 1997 à 2000 en poste à Montréal.

Me Atkinson a obtenu sa licence en droit de l’Université Laval en 1970 ainsi que sa maîtrise (LL.M.) (1972) et son

doctorat en droit (Ph.D.) du London School of Economics and Political Science de l’Université de Londres (1975). Il

a été admis au Barreau du Québec en 1971.

TITRE Associé

BUREAU Montréal

FACULTÉ DE DROIT Université Laval LL.B., 1970

LIGNE DIRECTE 514-397-4256

ADMISSION AU BARREAU Québec, 1971

COURRIEL [email protected]

McCarthy Tétrault S.E.N.C.R.L., s.r.l.

Affaires juridiques

Marc Paquet Vice-président, Affaires juridiques et secrétaire, SGF Profil Me Paquet a pratiqué le droit des affaires en cabinet privé à Montréal pendant quelque 15 ans, avant de joindre le service juridique de la SGF en 1996. Il occupe ses fonctions de vice-président et de secrétaire depuis 2002. Il a, dans le cadre de sa pratique, œuvré à de nombreuses transactions commerciales, incluant la négociation de licences, des acquisitions d'entreprises et des appels publics à l'épargne. Me Paquet est membre du Barreau du Québec, de l'Association du Barreau canadien et de l'Association canadienne des conseillers juridiques d'entreprises. Études Baccalauréat en droit et maîtrise en administration des affaires de l'Université Laval (Québec). Maîtrise en droit commercial international de l'Université de Toronto. Jalons professionnels marquants Avant de se joindre à la SGF en 1996, Me Paquet a exercé le droit des affaires en pratique privée, au sein des cabinets suivants :

1992 - 1996 Guy & Gilbert

1990 - 1992 Thibault Trudel

1988 - 1990 Lengvari Braman Trudel

1981 - 1985 Martineau Walker

Page 1 of 1capital de développement au Québec: SGF : Marc Paquet

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abourgeois

abourgeois

Profil MASON POPLAW

Biographie

Mason Poplaw est un associé à notre bureau de Montréal.

Me Poplaw concentre sa pratique sur le litige d’entreprises, le litige bancaire ainsi que sur le droit de la faillite et

de l’insolvabilité.

Me Poplaw représente des sociétés ouvertes et fermées impliquées dans des litiges commerciaux ou des litiges

d’entreprises présentés devant toutes les instances judiciaires du Québec et dans des procédures d’arbitrage

commercial. Il élabore des stratégies pour le compte d’institutions financières, de sociétés et de syndics de faillite

dans le cadre de la restructuration et de la réorganisation de sociétés aux prises avec des difficultés financières. Il

est également appelé à intervenir dans des dossiers complexes en matière de faillite et d’insolvabilité.

Les mandats récents de Me Poplaw comprennent la représentation des clients suivants :

! l’administrateur provisoire nommé par le ministre des Finances en vertu de la Loi sur les valeurs

mobilières pour administrer les sociétés Corporation Mount Real Inc., Gestion MRACS Ltée,

Investissements Real Vest Ltée, Corporation Real Assurance Acceptation, Valeurs Mobilières iForum

et Services financiers iForum.;

! l’administrateur provisoire et le liquidateur nommé par le ministre des Finances du Québec en vertu

de la Loi sur les valeurs mobilières pour administrer et/ou liquider Corporation de gestion et de

recherche Zenith, Les conseillers en valeurs Planiges Inc. et Fonds de croissance Zenith à valeur

stable;

! les créanciers garantis principaux dans le cadre des restructurations de PanGeo Pharma Inc. et de

CinéGroupe Inc. en vertu de la LACC;

! les anciens administrateurs de Câble Satisfaction International Inc. dans le cadre d’une poursuite de

21 000 000 $ intentée par un actionnaire à la suite de sa restructuration en vertu de la LACC;

TITRE Associé

BUREAU Montréal

FACULTÉ DE DROIT Université de Montréal, LL.B., 1986





Profil MASON POPLAW

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Profil

! les administrateurs de Canadian Energy Inc. en défense à une requête pour autorisation d’exercer un

recours collectif;

! le séquestre-gérant nommé en vertu de la LCSA dans le cadre du différend entre actionnaires

d’OrthoSoft Inc.;

! le syndicat des prêteurs dans le cadre de la restructuration informelle des dettes et obligations

bancaires de Transat A.T. Inc.

Me Poplaw est inscrit dans l’édition 2004 du répertoire juridique Canadian Legal Lexpert Directory, un guide des

plus importants cabinets d’avocats et principaux avocats du Canada, où il figure à titre de chef de file dans le

domaine du litige d’entreprises et du litige commercial.

Me Poplaw a été admis au Barreau du Québec en 1987. Il est membre de l’Association du Barreau canadien, de la

Turnaround Management Association et du Risk Management Institute.

Conférences

28 et 29 novembre 2005 : Conférence Insight intitulée « Droit des affaires et gestion d’entreprise ».

20 avril 2005 : Conférence Insight intitulée « Évolution du rôle, des pouvoirs et des responsabilités du séquestre

intérimaire ».

20 et 21 avril, 2004 : Conférence Insight intitulée « Les pouvoirs élargis du séquestre intérimaire et la vente

d’actifs par l’entreprise en restructuration ».

28 avril, 2003 : Conférence Insight intitulée « Le séquestre intérimaire et ses pouvoirs élargis ».

Profil SIMON POTTER

Biographie

Simon Potter est un associé du groupe de litige à Montréal. Cet éminent avocat est reconnu pour sa polyvalence

dans les litiges en droit commercial et en droit des sociétés, tant devant les tribunaux de première instance que

devant les tribunaux d’appel, et pour son expérience dans tous les domaines du droit administratif se rapportant

au commerce et à la concurrence.

Me Potter plaide régulièrement devant les tribunaux fédéraux et québécois, ainsi que devant de nombreux conseils

et organismes de réglementation tels que le Tribunal canadien du commerce extérieur, la Commission sur les

pratiques restrictives du commerce et le Bureau de la concurrence.

Dans le cadre de ses activités en matière de litiges commerciaux, Me Potter a été procureur dans des causes

portant sur la responsabilité contractuelle des sociétés, des questions de concurrence et des questions

constitutionnelles, y compris la contestation de la législation fédérale interdisant la publicité des produits du

tabac au Canada qui a entraîné l’abrogation par la Cour suprême du Canada des principaux volets de cette

législation.

Me Potter a fait partie des groupes spéciaux binationaux établis aux termes du chapitre 19 de l’ALE et de l’ALENA

afin de réviser les décisions sur les mesures antidumping et les octrois de subventions. Il a également été membre

d’un groupe spécial binational établi en vertu du chapitre 20 de l’ALE afin de trancher un différend entre le

Canada et les États-Unis relativement à des dispositions américaines ayant trait à la taille minimale des homards

importés du Canada.

Me Potter possède en outre de l’expérience dans les grandes causes d’arbitrage à l’échelle nationale et

internationale, tant à titre de conseiller juridique que d’arbitre.

Au fil des ans, Me Potter s’est impliqué dans les activités du barreau, notamment à titre de président de la division

du Québec de l’Association du Barreau canadien. Il a également été président de l’Association du Barreau canadien

en 2002-2003. Me Potter est membre (fellow) de l’American College of Trial Lawyers et membre honoraire de

l’Association du Jeune Barreau de Montréal. Il est membre du Barreau de Montréal, de l’American Bar Association,

TITRE Associé

BUREAU Montréal

FACULTÉ DE DROIT Université McGill, LL.B., 1974





Profil SIMON POTTER

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Profil

de l’International Bar Association, de la London Court of International Arbitration et de la Cour permanente

d’arbitrage, de même que du conseil consultatif du Forum canadien sur la justice civile.

Me Potter figure dans l’édition 2007 du guide Chambers Global: The World’s Leading Lawyers for Business à titre

d’avocat de premier plan dans le domaine de la résolution de différends. En 2006, il figurait dans le répertoire

Canadian Legal Lexpert Directory, un guide des principaux cabinets d’avocats et avocats au Canada, à titre de

chef de file dans les domaines de la réglementation et des litiges liés au commerce international – droit

commercial des sociétés – litige en recours collectif et droit public. Ses services sont constamment recommandés

dans les domaines de l’arbitrage et du litige commercial international – responsabilité des administrateurs et des

dirigeants, loi sur la concurrence.

Me Potter est inscrit dans l’édition 2007 de Lexpert American Lawyer Guide to the leading 500 Lawyers in Canada

à titre d’avocat de premier plan dans les domaines du litige en recours collectif, du litige commercial des sociétés

et du commerce international.

En 2006, Me Potter était inscrit dans le guide Who’s Who Legal dans les catégories du droit commercial et du droit

douanier. En 2005, il était inscrit dans Lexpert Guide to the Leading 100 Canada/US Cross-Border Litigators in

Canada et il figurait au classement « Top 100 Canada-US Litigators » publié par le Financial Post en octobre 2005.

Me Potter a obtenu son baccalauréat ès arts de Dartmouth College en 1971 et son baccalauréat en droit de

l’Université McGill en 1974. Il a été admis au Barreau du Québec en 1975.

François Ramsay Vice-président – Conseiller juridique principal et secrétaire

Groupe Pages Jaunes

François Ramsay est vice-président – Conseiller juridique principal et secrétaire chez Groupe Pages Jaunes depuis mars 2003. Au cours des 15 dernières années, François D. Ramsay a été impliqué dans des dossiers variés affectant les entreprises où il était employé, tels que les fusions et acquisitions, les financements de dette et d’équité, la régie d’entreprise ainsi que des litiges d’envergure. Avant de se joindre au Groupe Pages Jaunes, M. Ramsay a été Conseiller juridique principal de Les Vêtements de sport Gildan Inc. et de Groupe Videotron Ltee François Ramsay a obtenu un baccalauréat en droit (LL.B.) de l’Université de Montréal en 1986 et est membre du Barreau du Québec depuis 1987.

1

Conférence présentée par Mason Poplaw29 novembre 2007

GESTION DU RISQUE JURIDIQUE:MODE OU NOUVELLE RÉALITÉ?

ASSOCIATION OF CORPORATE COUNSELMcCARTHY TÉTRAULT

2

Risque juridique

• Définition• A potential detriment caused in connection to a legal relation and which may be imposed

by enforcement through the judiciary

• Caractéristiques• Incertain et improbable• À la fois général à toute organisation / spécifique à son industrie et à ses affaires• Probabilité de survenance peu élevée / impact négatif potentiel très élevé• Impossible de contrôler en suivant une méthode d’évaluation mathématique ou exacte

• Source• Loi qui s’applique à l’organisation (incluant la responsabilité extracontractuelle)• Relations contractuelles

• Gestionnaire• Au premier chef, le conseiller juridique d’entreprise

2

3

Gestion du risque légal

• Définition• Processus par lequel les risques légaux d’une organisation sont

identifiés, évalués et analysés afin de mieux les gérer

• Objectifs• Diminuer et contrôler les incertitudes de nature juridique• Sensibiliser l’organisation au risque juridique et maintenir la

vigilance de ces membres à leurs conséquences• Développer une seconde nature, par voie de politique ou

autrement, visant à ce que les signes avant-coureurs d’une problématique reliée au risque juridique soit repérés

• Gérer méthodiquement le risque légal• Diminuer le nombre et l’ampleur des litiges

4Étapes reliées à la gestion des risques juridiques

• Identification

• Évaluation

• Monitoring

• Contrôle / mitigation

3

5

Moyens de gérer les risques légaux

• Politiques visant à s’assurer que l’entreprise se conforme à ses obligations légales• Politique de gestion / conservation de documents

• Politique relative à la gouvernance

• Politique de conformité

• Production de conventions légales qui minimise le risque juridique

• Contrôler les risques de litige et gérer ceux-ci efficacement

6

Tendance ou nouvelle réalité ?

• Nouvelle approche provoquée par:

• La législation contraignante en matière de gouvernance / conformité

• Les changements dans les rapports juridiques et par leurs complexités (démocratisation de la justice)

• Les litiges plus complexes et coûteux

4

7Législation en matière de régie d’entreprise• Scandales financiers (Enron, WorldCom, Cinar, Bre-X, … ) ont amené

le législateur à imposer des normes de conduite

• Nouvelle législation• Sarbanes-Oxley• Bill 198• Nouveau règlement du TSX sur les pratiques en matière de

gouvernance• Adoption par les organismes de réglementation en matière de valeurs

mobilières des règlements relatifs à la régie d’entreprise, à ladivulgation et à la gouvernance

• Loi sur la confidentialité des informations personnelles

• Conséquences• Mise en place de mesures de contrôle mandatoire• Développement de politiques internes

8Changements dans les rapports juridiques• Entreprises / Consommateurs

• Augmentation exponentielle des recours collectifs dans les domaines bancaire et product liability

• Investisseurs / Émetteurs• Nouvelle législation en matière d’informations fausses ou erronées circulées

sur le marché secondaire• Recours collectifs contre les émetteurs, administrateurs et dirigeants

• Compagnies / Actionnaires• Responsabilités accrues des administrateurs et dirigeants• Levée du voile corporatif• Étendue des recours en oppression (syndic, créancier, …)

• Conséquences• Nécessite de produire des documents légaux qui minimisent les risques• Documents juridiques plus spécialisés• Contrôle interne par le biais de processus / politique interne

5

9

Nature des litiges

• Litiges de très longue durée (25 jours et plus) ont augmenté de 1000% au cours des 10 dernières années

• Années 80: Moyenne de 50 000 dossiers / année ouverts en Cour supérieure vs 20 000 dossiers / année depuis le début des années 2000

• Pourtant: la durée totale d’audition est présentement 130% plus importante que durant les années 80

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Nature des litiges (suite)

• Litiges plus complexes• Expertise (le Savoir au service de la « justice »)

• Impact de l’internet et des courriels : prolifération des documents

• Règles de « discovery » libérales

• Conséquences• Politique de gestion de documents

• Contrôle pour préserver le privilège

6

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Conclusions

• Gestion du risque juridique – nouvelle réalité

• Conseiller juridique d’entreprise – gestionnaire de risque

• Bonne connaissance de l’entreprise est primordiale

• Dichotomie entre avocats transactionnels ou d’affaires et les avocats de litige est moins évidente

VancouverP.O. Box 10424, Pacific Centre

Suite 1300, 777 Dunsmuir Street

Vancouver (Colombie-Britannique)

V7Y 1K2

Tél. : 604-643-7100

Téléc. : 604-643-7900

CalgarySuite 3300, 421 – 7th Avenue SW

Calgary (Alberta) T2P 4K9

Tél. : 403-260-3500

Téléc. : 403-260-3501

TorontoBox 48, Suite 4700

Toronto Dominion Bank Tower

Toronto (Ontario) M5K 1E6

Tél. : 416-362-1812

Téléc. : 416-868-0673

OttawaThe Chambers

Suite 1400, 40 Elgin Street

Ottawa (Ontario) K1P 5K6

Tél. : 613-238-2000

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MontréalBureau 2500

1000, rue De La Gauchetière Ouest

Montréal (Québec) H3B 0A2

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QuébecLe Complexe St-Amable

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Québec (Québec) G1R 5G4

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Royaume-Uni et Europe5 Old Bailey, 2e étage

Londres, Angleterre EC4M 7BA

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Téléc. : +44 (0)20 7489 5777

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GESTION DU RISQUE JURIDIQUE

AU SEIN DE L’ENTREPRISE

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Cadre juridique / exemple SGF :

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Définitions (Conseil du trésor du Canada, 2000)

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Types de risque

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Risque juridique / Définition

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Il revient au Service juridique d’une entreprise

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Il revient au Service juridique d’une entreprise

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Le Service juridique de l’entreprise est donc partie

prenante de l’effort concerté qu’est la gestion intégrée

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Le Service juridique doit traiter le risque

juridique de manière moderne et efficace

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Rappel : obligations déontologiques de l’avocat

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Sources

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9

1

Service ou groupe Code du document

La gestion du risque juridique et la gouvernance d’entreprise

François Ramsay

Montréal, 29 novembre 2007

Service ou groupe 2p.Code du document

La gestion du risque juridique et la gouvernance d’entreprise

Pourquoi est-ce toujours un sujet d’actualité ?

Sarbanes-Oxley Act of 2002

2


Les sociétés publiques

États-Unis

• Sarbanes-Oxley Act of 2002

Canada

• Règlement 52-108 sur la surveillance des vérificateurs

• Règlement 52-109 – Attestation de l’information présentée dans les documents annuels et intermédiaires

• Règlement 52-110 – Comité de vérification

• Bill 198 - Ontario


Différents niveaux de gestion de risques juridiques

Conseil

d’administration

Comités

du conseil

Haute Direction

et employés

de l’émetteur

3


Conseil d’administration

• Administrateurs• Indépendance des administrateurs

• Administrateurs qui sont des dirigeants

• Actionnaires de contrôle qui sont des administrateurs

• Pouvoir de retenir les services de conseillers externes

• Code de conduite et d’éthique


Comité de vérification

Règlement 52-110 sur les comités de vérification

• Chaque comité de vérification doit avoir au moins 3 membres

• Chaque membre du Comité de vérification doit être indépendant

• Chaque membre du Comité de vérification doit être capable de lire et comprendre les états financiers

4


Comité de gouvernance d’entreprise et de nomination

Règlement 58-201 sur l’information concernant les pratiques en matière de gouvernance

• Recrutement de nouveaux administrateurs

• Évaluation périodique du rendement et de l’efficacité du Conseil, des comités et de chacun des administrateurs


Comité des ressources humaines et de rémunération

• Revue annuelle du rendement du Chef de la direction

• Établissement des objectifs annuels du Chef de la direction Philosophie de rémunération* Rémunération de base* Rémunération incitative annuelle * Programme d’intéressement à long terme Rémunération totale

* Régime de retraite

5


Éléments de mitigation de la gestion des risques juridiques

5. Politique en matière d’opérations d’initiés

6. Politique de rétention de documents

7. Politique de concurrence

8. Vérification interne

1. Politique de divulgation

2. Code de conduite et d’éthique

3. Politique de gestion des risques financiers

4. Politique de limitation d’autorité


Les enjeux

• Influence des dirigeants

• Être au centre de la prise de décision

• Do the right thing

6


Conclusion

ACC Docket, November 2007 – Page 50

“(…) Would you advise somebody to go in House? (…)

It depends on your appetite for risk and there certainly is risk. It’s safer being a firm lawyer. You can fire the client. You rarely get in trouble. If you look at all the scandals, the outside firms with very few exceptions, pretty much escaped unscathed. Not all, but most did. They have all sorts of deniability. I just gave advice. Blah, blah, blah.

But, I don’t happen to think that these jobs are that risky if you are a person of courage, intelligence, and integrity. And you are willing to do the right thing, willing to make the tough call. You do the best you can under the circumstances. And as long as you’re not corrupted, I don’t think they’re that risky. But, as we’ve discussed, there may be the moment of truth when you have to resign.

Plus, all of ACC’s members know that sometimes you have to make decisions very quickly and you don’t know all that you’d like to know, and you can make mistakes. That’s just part of it. But it is also part of what is challenging, exciting and fun.”

Ben W. Heinemannformer Senior VP of Law and Public AffairsGeneral Electric

1

William J. Atkinson

Le 29 novembre 2007

Le risque qui se concrétise

2

L’événement appréhendé se produit

• La gestion du risque a été mal planifiée• Les processus de gestion du risque n’ont pas été

mis en œuvre de façon adéquate• L’événement ne pouvait être prévu ou empêché

2

3La gestion du risque et l’événement

appréhendé

• La gestion du risque doit prévoir que malgré la gestion idéale, la situation appréhendée peut se produire

• La gestion du risque doit être intimement reliée à la gestion de l’événement ou de la crise

4

L’enquête interne ou la vérification

• La nécessité d’établir une situation factuelle à l’extérieur des mécanismes usuels d’opération comme les rapports des supérieurs, la vérification interne ou externe régulière, les rapports de gestion normaux, etc.

3

5

La découverte du problème

• Le dénonciateur• Le collègue de travail• Le supérieur• Le client• Les systèmes de contrôle • Les médias• Une autorité réglementaire• La police• La procédure judiciaire

6

La culture de l’entreprise

• La culture de l’entreprise doit intégrer la gestion des risques

• La culture de l’entreprise doit également intégrer les situations où le risque se concrétise

• Décourager la culture de la couverture (« cover-up »)

• La culture de l’entreprise favorise-t-elle la circulation de l’information – à l’horizontal – à la verticale

4

7

Deux clés du succès

• La prise en charge par le niveau hiérarchique approprié

• D’abord établir les faits plutôt qu’établir la responsabilité

8

La nature du problème

• L’appropriation de renseignements personnels ou un bris de sécurité concernant les renseignements personnels

• Le non-respect de normes réglementaires ou statutaires :• Déclaration d’initiés• Transaction d’initiés• Financement des partis politiques – Québec

et fédéral

5

9


• Une insatisfaction significative d’un client.• L’insatisfaction d’un fournisseur• De fausses réclamations de l’entreprise ou aux

dépens de l’entreprise• Vol ou fraude d’un client ou par un client• La procédure judiciaire

10


• Contexte du milieu de travail :• Le harcèlement• Un accident de travail ou une situation

mettant en cause la santé ou la sécurité des personnes

• La consommation de drogues ou de boissons• L’absence fautive du travail, le vol de temps• La fraude ou le vol interne

6

11

La prise en charge

• La personne en autorité responsable d’établir les faits peut être appuyée par:• Les membres de son équipe• Le service juridique interne• Une ressource juridique externe• La vérification interne ou externe• Un juricomptable• Un expert dans le domaine pertinent

12

La prise en charge

• Un consultant média• Le syndicat• Le service de sécurité interne• Les autorités réglementaires• Les forces policières

7

13

L’équité procédurale

• À une étape donnée, les personnes susceptibles d’être blâmées ou de faire l’objet de faits qui peuvent leur être préjudiciables, doivent être informées des faits révélés par l’enquête et avoir l’occasion de répondre et de faire valoir un point de vue

14

Les conclusions

• Doivent faire l’objet d’un rapport compréhensible qui établit les faits sans juger de l’importance ou de la gravité de la faute

• Et être subséquents à la phase de l’équité procédurale

• Selon les circonstances, en mode continu

8

15

Le dénonciateur

• Respect• Obtenir l’information en sa possession• Information sur le suivi• Non-implication si possible dans le processus de

vérification

16

Par la suite

• Ré-évaluation des politiques d’affaires• Ré-évaluation de la gestion des risques• Impact sur la culture, les valeurs et les

objectifs de l’entreprise

9

Vancouver

P.O. Box 10424, Pacific CentreSuite 1300 777 Dunsmuir Street Vancouver BC V7Y 1K2Tel: 604-643-7100 Fax: 604-643-7900

Calgary

Suite 3300 421 – 7th Avenue SWCalgary AB T2P 4K9Tel: 403-260-3500 Fax: 403-260-3501

Toronto

Box 48, Suite 4700 Toronto Dominion Bank TowerToronto ON M5K 1E6Tel: 416-362-1812 Fax: 416-868-0673

Ottawa

The ChambersSuite 1400 40 Elgin StreetOttawa ON K1P 5K6Tel: 613-238-2000 Fax: 613-563-9386

Montréal

Suite 25001000 De La Gauchetière Street WestMontréal QC H3B 0A2Tel: 514-397-4100 Fax: 514-875-6246

Québec

Le Complexe St-Amable1150, rue de Claire-Fontaine, 7e étageQuébec QC G1R 5G4Tel: 418-521-3000 Fax: 418-521-3099

United Kingdom & Europe

5 Old Bailey, 2nd FloorLondon, England EC4M 7BATel: +44 (0)20 7489 5700 Fax: +44 (0)20 7489 5777

1

Le risque du litige et sa gestion

Simon PotterJeudi 29 novembre 2007

2

Pourquoi gérer le risque juridique:

• Les inconnus et les connus sont de plus en plus lourds de conséquences.

• Il est plus difficile qu’autrefois de prévoir où naîtront les litiges.

• Il est plus difficile qu’autrefois de prévoir toutes ses conséquences.

• Il est plus certain qu’autrefois que le litige aura des séquelles importantes:

a) À moins d’un règlement, il sera long et coûteux;b) Même le règlement coûtera cher;c) Jugement ou règlement servira de précédent.

2

3

L’imprévisibilité du litige

• Il n’est plus aussi facile qu’autrefois de

• Prévoir quels différends sont à l’horizon

• Prévoir lesquels de ceux-ci dégénèreront en litige

• Prévoir le contexte dans lequel viendra le jugement

• Prévoir les contextes ultérieurs dans lesquels le jugement sera interprété

• Juger de l’importance pour l’adversaire de la relation d’affaires

• Prévoir les litiges entre des tiers, mais qui nous affectent

4

Les aspects prévisibles du litige

• Le litige soulèvera de grands enjeux (le litige est trop coûteux pour servir autrement)

• L’adversaire sera déterminé

• Les relations d’affaires sont moins importantes qu’autrefois

• Les procédures seront lourdes et coûteuses

• Le litige préoccupera les gestionnaires, et plusieurs employés

3

5

Les bénéfices d’une gestion du risque-litige

pour le litige-même

• Éviter le litige, ou du moins être prêts pour le litige

• Contrôler les coûts du litige

• Juger de l’importance de régler ou de se battre

• Décider quelle équipe s’en occupera, et comment

• Choisir la meilleure stratégie de négociation

• Bref, éviter la panique et les stratégies réactives

6

Les bénéfices d’une gestion du risque-litige

hors le litige-même

• Choisir d’avance de sages pratiques commerciales

• Orienter les décisions d’affaires, incluant les acquisitions

• Obtenir que les avocats pensent aux autres risques, incluant lesrisques d’affaires (et autres)

• Meilleures mesures des rendements et des performances• Meilleure communication au sein de l’entreprise (ainsi qu’au

Conseil d’administration) avec ses conseillers

• Il n’y a pas que des risques d’affaires http://about.telus.com/investors/annualreport2005/en/financials/mda-rrm.html

• Il n’y a pas que des risques juridiques.

4

7Le marché de la gestion du risque-litige:les instituts, fondations et conseillers (exemples)

• Litigation Risk Management Institute: http://www.litigationriskmanagement.com/

• International Risk Management Institute: http://www.irmi.com/Expert/Topics/RiskManagement/Litigation.aspx

(liste d’articles pertinents)

• FAST: http://www.fastsearch.com/thesolution.aspx?m=359

• Des logiciels: http://www.coveo.com/en/Products/The%20Foundation%20for%20Risk%2

0Management.pdf;

• STT Risk Management Ltd. de Tipperary (“Testimony is provided by exports (sic) in depositions.”): http://www.stt.ie/stt-services-page30250.html

8Le marché de la gestion du risque-litige:les publications (exemples)

• Advanced litigation risk management for the corporate fiduciary (2001), par ReedSmith: http://www.reedsmith.com/library/search_library.cfm?FaArea1=CustomWidgets.content_view_1&cit_id=2712

• “Litigation Support and Risk Management for PretrialDiscovery of Electronically Stored Information”, John Ruhnka and John W. Bagby: http://www.nysscpa.org/cpajournal/2007/507/essentials/p50.htm

• “What is litigation and how great is the risk?”, John Garvey, Home Furnishings Retailer, décembre 2004 : http://www.faculty.piercelaw.edu/garvey/riskmanagement.pdf

5

9

La gestion du risque juridique – domaines divers

• Même éviter le diagnostique manqué constituerait la gestion du risque juridique:http://www.physicianlitigationstress.org/bibsubject_risk.html ; http://www.cmaj.ca/cgi/content/full/164/12/1727

• “Litigation – a Risk Management Guide for Midwives”:http://www.rcm-publications.co.uk/closed.asp?s=ojk7zh13077&

• Les clubs de golf:http://findarticles.com/p/articles/mi_qa4031/is_200204/ai_n9021050

• Même les experts en gestion de risques juridiques doivent gérer leurs propres risques juridiques:http://investor.financialcounsel.com/Articles/RetirementPlanning/ARTRET0000039-TOLIRiskManagement.pdf

10

Le marché de la gestion du risque-litige:

les conférences

• Osgoode, Critical Issues in Legal Risk Management for Hospitals, le 8 février 2008: http://www.osgoodepd.ca/cle/hospital_risk_management/documents/O

PD_Hospital_Risk_Management_Brochure.pdf

• Second Annual Conference on Pension Law and Litigation, les 11 et 12 décembre 2007 (“Litigation risk from pension fund deficits: exposure risk plan for sponsors, trustees, custodians and actuaries”): http://www.federatedpress.com/pdf/PLLT0712-E.pdf

6

11

Le marché de la gestion du risque-litige:

les avocats

• Un nouveau domaine de pratique? Si oui, quoi au juste?

• “Our success in the courtroom has spawned a burgeoning area of our practice: risk management, planning, and other proactive measures designed to avoid or minimize the effects of litigation. Risk management is a discipline that aims to protect the employer by reducing the potential for loss before it occurs.”

• Un cabinet de Spokane, Washington:http://www.mdmw.com/CM/PracticeAreaDescriptions/PracticeAreaDescriptions4.asp

12

Savoir qu’il faut gérer le risque-litige

• University of Toronto: http://www.insurance-risk-mgmt.utoronto.ca/role.htm (cette politique se limite à chercher à éviter d’être poursuivi)

• McMaster University: http://www.workingatmcmaster.ca/link.php?link=eohss%3Aeohss-RMM(litigation risk management “under review”, depuis 2002)

• Risk Management Branch and Security Office du gouvernement de la Colombie-britannique: http://www.fin.gov.bc.ca/pt/rmb/index.shtml

• Alberta Municipal Services Corporation’s Risk Management Program: http://www.munilink.net/live/AMSC/Insurance+&+Risk+Management+Services/Risk+Control+Program

7

13

Inquiétudes

• Certains craignent que la gestion du risque juridique réduise la gestion du litige à un exercice comptable, et réduise le processus décisionnel à une discussion de pours et de contres.

• Mêmes les comptables ont cette crainte: Les Chartered Public Accountants aux É-U: http://www.nysscpa.org/cpajournal/2006/506/essentials/p80.htm

• La bonne gestion du risque juridique évite ce risque: elle améliore le processus décisionnel, elle ne le stérilise pas.

La gestion du risque-litige, a-t-elle une effet néfaste sur nos décisions d’affaires?

14

Évaluation et pesage: Conseil du Trésor

• Relativement au risque de litiges avec les premières nations: http://www.tbs-sct.gc.ca/cmo_mfc/Communications/Conferences/materials_mat%C3%A9riaux/session_1/Roy_e.asp

8

15

Évaluation et pesage: Justice Canada

• Triage de son litige civil en trois groupes: risque élevé, risque moyen et risque réduit, pour assurer de passer plus d’heures sur les litiges comportant un risque élevé: http://www.justice.gc.ca/en/dept/pub/dpr/2004-2005/2c_part1.html

• “La gestion efficace des risques aide à accroître la créativité, la pertinence et l’innovation dans la pratique juridique, à mieux planifier l’utilisation des ressources et à économiser les deniers publics. La stratégie de gestion des risques juridiques, adoptée par le Ministère en 2000, fait maintenant partie intégrante des activités ministérielles.”

16

Évaluation scientifique et pesage

• Certains organismes se sont dotés de protocoles très détaillés de gestion de risque juridique.

• Un bon exemple: Litigation and Other Legal Matters: Handbook of the Office of the Comptroller of the Currency, février 2000: http://www.occ.treas.gov/handbook/litgtn.pdf

• La nature de l’entreprise et de ses risques dictera le détail de son approche à la gestion juridique.

9

17

L’horizon

• Même sans pouvoir prévoir les litiges précis, on peut prévoir les catégories de litiges probables

• Pour chaque catégorie, on peut juger • de l’importance et de la difficulté du litige à prévoir

• du genre d’équipe qui sera nécessaire pour défendre les intérêts de l’entreprise

• des efforts raisonnables qui pourraient être déployés maintenant pour améliorer sa position plus tard

• On peut même prévoir pour l’imprévisible:• S’assurer de pouvoir répondre au “discovery”

• S’assurer de pouvoir justifier de sa conduite et de sa bonne foi

18

Le risque d’un mauvais jugement sur l’avenir

• “Bad precedent risk”

• Le risque variera selon la question, selon l’entreprise

• Ce risque se mesure contre le risque du règlement

• Un règlement peut provoquer autant de nouveaux litiges qu’un mauvais jugement

• Il se peut qu’un règlement inacceptable maintenant devienne acceptable avec le temps

10

19

Le risque de litiges avec les gouvernements

• Les cotisations et amendes rétroactives

• Les décisions administratives inattendues

• Des lois ou règlements qu’on considère invalides

• Des mesures qui équivalent à une expropriation

• Le besoin de bonnes relations gouvernementales

20

Les cotisations rétroactives et les amendes

• Douanes (canadiennes ou américaines)

• Poursuites

• Loi sur la concurrence• Lois et règlements environnementaux• Autres

• Impôts et taxes d’accise

• Mais aussi les recours collectifs

• Condamnation pour conduites antérieures, évaluée sur ventesantérieures sur une longue période

• Très grande difficulté de prévoir les cibles des avocats en demande

11

21

Comment se prémunir

• Des programmes internes de conformité (“complianceaudits”)

• Douanes: classification et valorisation des importations et exportations; documentation justificative

• Loi sur la concurrence: pratiques commerciales et documentation

• Une bonne compréhension interne des politiques de l’entreprise et des enjeux auxquels elle fait face

• Un œil toujours ouvert aux allégations qui passeront par la tête d’un avocat poussé par un adversaire de l’entreprise, ou simplement par la soif d’un recours collectif, fondé ou non

22

Les recours collectifs du champ gauche

• National Federation of the Blind v. Target Corp., September 28, 2007 (N.D. Calif.): Un recours collectif autorisé à l’encontre de Target Corp., alléguant que le site web de Target n’était pas accessible aux aveugles et, donc, faisait de la discrimination contre la classe des aveugles.

12

23

Les risques avant que le litige ne s’annonce

• Le risque de se retrouver non-assuré• Il faut savoir quels risques sont assurés, et lesquels pas

• En prévoyant l’avenir, il faut penser à boucher les trous

• Le risque d’avoir dénoncé le risque trop tard à son assureur• Il faut un protocole bien établi pour l’identification des risques et

leur dénonciation aux assureurs

• Mais la gestion du risque n’est pas que l’assurance du risque.

• “Risk Management Counsel of Canada - a national association of independent law firms with expertise in meeting the needs of the risk management industry by providing a range of cost-effective and quality services for the insurance industry, risk retention groups and self-insureds.” http://www.coxandpalmer.com/practices.asp?cmPageID=219

24

Les risques une fois le litige déclenché

• Ne pas avoir les documents facilement retrouvables et colligibles

• Besoin d’une politique de préservation de documents

• Besoin de pouvoir signer les affidavits de documents requis dansplusieurs juridictions

• Ne pas avoir les documents privilégiés bien répertoriés

• Besoin de se servir de tous les outils pour préserver le privilège

• Ne pas pouvoir en temps utile identifier et protéger les documents qui doivent recevoir un traitement confidentiel

• Ne pas pouvoir mettre la main sur le bon témoin

13

25

Le risque à la réputation

• Tout litige comporte un risque pour la réputation.• Dans le marché (fournisseurs et clients)

• Auprès des consommateurs

• Dans la communauté

• Auprès des gouvernements

• Quelques fois, le litige (ou même l’intervention dans le litige d’autres) est nécessaire pour réduire le risque à la réputation.

• Le risque à la réputation implique de former une équipe sensible à cette dimension.

26

Mesures préventives: programmes de sensibilisation

• Justice Canada: “La gestion des risques est également appuyée par la formation juridique intensive donnée … aux responsables … sur des questions de droit public, dans le cadre du Programme de sensibilisation au droit. Durant l’exercice 2004-2005, le SJM a organisé 18 cours pour 424 fonctionnaires de l’organisme client, suscitant des réactions très favorables de leur part.”

• Ce qui peut, et doit, se dire dans des documents

• Ce qui peut, et ne peut pas, se faire dans le marché

14

27

Mesures préventives: la verification interne

• La vérification des systèmes existants de gestion du risque

• La vérification des protocoles d’assurance de la qualité

• La vérification des protocoles de préservation de la documentation

• La vérification interne de conformité avec diverses exigences statutaires et règlementaires

28

La vraie mesure : la communication

• Que les gestionnaires et que le Conseil comprennent les risques et enjeux des litiges qui les attendent.

• Que les employés soient sensibilisés aux conséquences litigieuses possibles.

• Que les avocats soient sensibilisés aux risques autres que juridiques.

• Qu’une culture s’instaure: les risques d’affaires et autres n’existent pas en silo, indépendamment des risques juridiques.

15

29

Le risque: une arme concurentielle

• Le concurrent qui cherche à ajouter à votre risque

• Le litige utilisé comme arme, pour ajouter un poids à l’adversaire

• La plainte (anonyme) en vertu, par exemple, de la Loi sur la concurrence

• La procédure publique utilisée pour nuire à la réputation du concurrent

• La procédure publique utilisée pour saper les bonnes relations d’affaires du concurrent (ou relations gouvernementales)

• Le litige qui cherche seulement à semer la zizanie• La plainte antidumping ou anti-subvention, ou une plainte

auprès du fisc ou du douanier

30

Conclusion

• Nous ne pourrons jamais prévoir tous les litiges possibles.

• Nous ne pourrons donc jamais les empêcher tous.

• Mais nous pouvons, si nous agissons ensemble, en empêcher certains et réduire le coût et le danger du reste.

• Nous pouvons de plus nous servir d’une bonne gestion des risques juridiques pour donner de la valeur à l’entreprise.

16

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CoConseil McCarthy Tétrault :

litige Volume 1, numéro 1

Mars — Juin 2007

CoConseil

CoConseil : litige Volume 1, numéro 1

Voici le tout premier numéro du CoConseil McCarthy Tétrault : litige.

McCarthy Tétrault a une longue et valeureuse tradition en litige. Plusieurs des meilleurs plaideurs de l’histoire du Canada — dont les vénérés J.J. Robinette, Eugène Lafleur, Doug Laidlaw, George Finlayson, Ian Binnie, pour ne nommer que ceux-là — ont été au service de McCarthy Tétrault ou des cabinets l’ayant précédé. Nous sommes fiers de poursuivre cette tradition en lançant cette nouvelle publication.

Cette publication bilingue a été créée en vue de donner à nos clients un aperçu de l’évolution du domaine du litige et, surtout, de son effet sur leur entreprise ou organisme. Nous avons mis l’accent sur des cas qui, selon nous, vous intéresseront et nous partageons notre point de vue sur les problèmes et tendances que nous avons cernés. La présente édition comprend en outre des articles traitant des sujets suivants : recours collectifs, communication de documents électroniques, règlement extrajudiciaire des différends, droit de la concurrence, faillite et restructuration, et litiges d’entreprises.

Si vous avez besoin de repères quant à la portée et au champ d’application de la règle de l’appréciation commerciale, nous vous recommandons de lire l’article de l’honorable James M. Farley, c.r., qui tiendra une chronique permanente dans le CoConseil McCarthy Tétrault : litige dans laquelle il en profitera pour partager ses idées à propos d’importants dossiers juridiques. Comme bon nombre d’entre vous le savent, Me Farley a déjà siégé comme juge à la Cour supérieure de justice de l’Ontario, où il a créé la « liste commerciale » de Toronto, en plus d’avoir été pendant plus de 15 ans l’un des juges de causes commerciales les plus en vue en Canada. Nous sommes ravis de pouvoir vous présenter ses observations.

Dans un autre article, nous recensons les décisions judiciaires sur les contrats financiers admissibles en relevant au passage les critères d’exemption prévus à la LACC. Il sera également question d’initiatives réalisées à l’échelle internationale dans le domaine du droit de la concurrence, et ce, au profit de particuliers, et des conséquences potentiellement graves liées au fait de participer à des activités visant à nuire à la concurrence. Nous traiterons par ailleurs de récentes décisions concernant la communication de documents électroniques et de leur incidence sur les obligations des entreprises en matière d’information, et nous ferons un survol des règles québécoises d’autorisation de recours collectif.

En ce qui concerne les litiges d’entreprises, nous examinons une récente décision relative à des actionnaires qui poursuivent des administrateurs et des dirigeants à l’égard de préjudices causés à l’entreprise, ainsi qu’un cas lié au financement de l’exercice par un actionnaire d’un droit de premier refus.

CoConseil : litige, volume 1, numéro 1

Si vous envisagez de faire des affaires avec la Chine, vous trouverez de l’information utile dans l’article sur les négociations que poursuit le Canada avec la Chine afin de signer un traité bilatéral sur les investissements. Y sont entre autres décrites les différences d’ordre procédural entre l’accord canadien type de protection de l’investissement étranger et les traités bilatéraux sur les investissements de la Chine, y compris le mécanisme de règlement des différends opposant un investisseur à un État.

Au Canada, il règne une certaine incertitude quant à la jurisprudence portant sur le caractère exécutoire des clauses de recours obligatoire à l’arbitrage dans les contrats destinés aux consommateurs. À cet égard, nous examinons les lois du Québec et de l’Ontario, lesquelles interdisent ou rendent nulles les clauses qui imposent de soumettre tout litige éventuel à l’arbitrage, tout en empêchant les consommateurs de chercher à obtenir un recours devant un tribunal.

Si votre société mène des activités liées à l’exploitation de ressources sur des terres faisant l’objet de revendications de peuples autochtones, l’article sur l’affaire Haïda et l’obligation de la Couronne de consulter les peuples autochtones vous intéressera.

Tous les auteurs nommés dans la présente publication et leurs collègues de McCarthy Tétrault seront heureux de répondre à vos questions et de discuter avec vous du contenu de leurs articles.

Si vous désirez vous abonner au CoConseil McCarthy Tétrault : litige, il suffit de communiquer avec nous et nous ajouterons votre nom à notre liste d’envoi.

Meilleures salutations!

Geoff R. Hall (Toronto; rédacteur en chef)

Shaun Finn (Montréal), Kara L. Smyth (Calgary), Miranda Lam (Vancouver)

Heather J. Ritchie et John S. Gillies, Avocats, Gestion des connaissances, groupe de litige

Juillet 2007

http://www.mccarthy.ca/fr/lawyerprofiles/new_micro_query.asp?Employee_CD=1641







Table des matières

Recours collectifs ................................................................................. 1

Repenser les réformes : les règles québécoises d’autorisation de recours collectif.......................1

Communication électronique ................................................................... 4

Communication de documents électroniques : obligations en matière d’information ....................4

Faillite et restructuration ...................................................................... 7

Rédaction de contrats financiers admissibles ....................................................................7

Droit de la concurrence.........................................................................10

Des organismes étrangers responsables de l’application des lois sur la concurrence serrent la vis à des dirigeants et des employés................................................................ 10

Litiges d’entreprises.............................................................................13

Financer l’exercice d’un droit de premier refus............................................................... 13

Les actionnaires ne peuvent toujours pas poursuivre lorsque la société subit des préjudices ........ 15

Règlement extrajudiciaire des différends ..................................................17

Clauses d’arbitrage, contrats de consommation et recours collectifs : perspective canadienne...... 17

Droit commercial .................................................................................20

Négociations entre le Canada et la Chine pour la conclusion d’un traité bilatéral sur les investissements ................................................................................................. 20

Droit autochtone .................................................................................22

L’arrêt Haïda et l’obligation de consultation et d’accommodement des peuples autochtones ....... 22

Observations de Me Farley......................................................................24

Quelques observations en ce qui a trait à l’application de la règle de l’appréciation commerciale....................................................................................... 24

Page 1 CoConseil : litige, volume 1, numéro 1

Recours collectifs Repenser les réformes : les règles québécoises d’autorisation de recours collectif

Le Québec : une société et une tradition juridique distinctes

Avec son Code civil et ses origines européennes, le Québec a toujours occupé une place singulière dans l’univers juridique canadien. Ses institutions, ses traditions et sa culture, bien qu’enrichies par des influences anglo-américaines, l’ont traditionnellement amené à se distinguer des provinces de common law. Il n’est peut-être donc pas surprenant que cette différence s’étend également aux usages procéduraux et, plus particulièrement, au domaine des litiges collectifs. Il est intéressant de noter à cet égard qu’en 1979, le Québec est devenu la première province canadienne à adopter un régime de recours collectif.

Autorisation

Au Québec, un recours collectif doit être « autorisé » par la Cour supérieure. Le requérant doit déposer une requête énonçant les faits pertinents, le fondement juridique de la poursuite et une description du groupe qu’il souhaite représenter. Le tribunal n’évalue pas le bien-fondé du recours collectif éventuel. À ce stade, son travail se limite à déterminer si ce recours est viable ou non d’un point de vue juridique.

Réformes récentes

En 2003, l’Assemblée nationale a mis en œuvre d’importantes modifications au régime du recours collectif. Il n’est plus nécessaire de déposer un affidavit en appui à une requête en autorisation, et les requêtes de ce genre peuvent seulement être contestées oralement depuis l’adoption de ces modifications. Des éléments de preuve peuvent être déposés, mais seulement à la discrétion du juge.

Ces changements visaient manifestement à réduire les frais administratifs liés aux longues procédures qui peuvent précéder l’octroi de l’autorisation. Parmi les lacunes de ces réformes, citons le fait que l’importance de l’audience d’autorisation n’est pas reconnue, alors même que cette audience détermine souvent la décision que prendront les parties quant à la question de savoir s’ils doivent régler l’affaire hors cours.

Jurisprudence récente (2003–2005)

Dans les années qui ont suivi ces réformes, les tribunaux ont adopté une approche libérale. Non seulement était-il plus facile d’obtenir une autorisation, mais les juges étaient également réticents à permettre aux avocats de la défense de procéder à des interrogatoires, de déposer des affidavits ou de produire des preuves documentaires limitées. Plusieurs décisions ont mentionné que l’audience d’autorisation n’était pas un procès visant


à juger du bien-fondé d’une cause et qu’elle ne devait pas être soumise aux mêmes règles de procédure.

Cette jurisprudence libérale a atteint son apogée avec la décision Pharmascience Inc. c. Option consommateur, dans laquelle la Cour d’appel a insisté sur la fonction de filtrage propre à l’audience d’autorisation, grâce à laquelle le juge saisi de la requête peut détecter les causes frivoles ou sans fondement. Selon cette approche, un tribunal n’a pas à évaluer le bien-fondé du recours collectif proposé; il doit simplement établir si les faits allégués sont logiquement liés aux conclusions juridiques.

Jurisprudence récente (2006-2007)

Quoi qu’il en soit, les juges du Québec ont commencé à s’appuyer de plus en plus sur leurs pouvoirs discrétionnaires pour autoriser la présentation d’éléments de preuve pertinents ainsi que l’interrogatoire des requérants. Et ils sont, en conséquence, aussi plus enclins à rejeter les requêtes en autorisation.

Cette approche plus sévère et plus pragmatique a été révélée par la Cour d’appel relativement à l’affaire Bouchard c. Agropur Coopérative. La Cour a soutenu que les recours collectifs visant une industrie entière, c’est-à-dire les procédures ciblant des pratiques commerciales systémiques, ne pouvaient être autorisés à moins que le requérant n’ait un motif de poursuite à l’encontre de chacun des défendeurs nommés.

Le point de vue de McCarthy Tétrault

Même si les règles d’autorisation québécoises diffèrent de celles des provinces de common law, la jurisprudence récente donne à croire que ces différences ne doivent pas être exagérées. Bien que les réformes procédurales au Québec aient eu pour effet de réduire le fardeau imposé aux plaignants, la structure de base du régime de recours collectif demeure semblable à celle de la plupart des autres juridictions nord-américaines.

De plus, l’interprétation jurisprudentielle de dispositions législatives de base semble indiquer que les tribunaux québécois exigent un degré comparable de rigueur juridique et intellectuelle de la part des requérants.

Bien que certains observateurs aient affirmé que le Québec risquait de devenir le « paradis des recours collectifs » au Canada, cette possibilité ne s’est jamais concrétisée et il est peu probable que cela arrive dans les conditions actuelles.

Un exposé plus détaillé sur les règles d’autorisation du Québec figurera dans la deuxième édition de Defending Class

Actions in Canada, une publication de McCarthy Tétrault qui paraîtra plus tard cette année.

http://www.canlii.org/fr/qc/qcca/doc/2005/2005qcca437/2005qcca437.html



Contactez : Shaun Finn à Montréal, à l’adresse [email protected] ou F. Paul Morrison à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Dana M. Peebles à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Thomas H. Ferguson, c.r. à Calgary, à l’adresse [email protected] ou Elaine J. Adair à Vancouver, à l’adresse [email protected]







Communication électronique Communication de documents électroniques : obligations en matière d’information

Bien qu’elles facilitent la transmission et le stockage d’information, les communications électroniques posent également de graves problèmes dans le contexte d’un litige, particulièrement en ce qui a trait à la communication de documents électroniques.

Parmi ces problèmes, citons la quantité considérable de matériel pouvant devoir être mobilisée aux fins de ces communications. Lorsque des documents électroniques et, en particulier, des courriels deviennent sujets à communication, les parties au procès et leurs avocats peuvent se retrouver avec une montagne de données et de matériel qui devront être triés selon leur pertinence et leur importance.

La décision rendue récemment par la Cour supérieure de justice de l’Ontario relativement à l’affaire Air Canada c. Westjet Airlines Ltd.

(version anglaise seulement) illustre bien l’ampleur de ce problème. Dans le cadre de cette affaire, Air Canada a demandé qu’une ordonnance soit prononcée afin de confirmer que le fait d’avoir communiqué 75 000 documents électroniques à Westjet ne signifiait pas qu’Air Canada renonçait à son droit à la confidentialité relativement à tout document ainsi communiqué, étant donné qu’il aurait été trop pénible, trop long et trop onéreux d’examiner tout ce matériel.

Le juge a rejeté la requête d’Air Canada et a précisé que les Guidelines for the Discovery of

Electronic Documents in Ontario (directives applicables à la communication de documents électroniques en Ontario, ou les « directives de l’Ontario ») traitent expressément de la possibilité de procéder à un examen détaillé des documents électroniques trouvés afin de déterminer leur pertinence et leur caractère confidentiel éventuel avant de les communiquer à la partie adverse.

Le fait qu’un tel examen peut être « onéreux et pénible », tel que l’a soutenu Air Canada, ne justifie pas son omission et il ne dégage pas non plus la partie communiquant les documents de sa responsabilité de les examiner au préalable.

La jurisprudence américaine récente révèle que les méthodes de recherche et d’examen de documents électroniques peuvent elles-mêmes devoir être divulguées afin de permettre à l’avocat de la partie adverse ou à un tribunal de vérifier si l’examen effectué était adéquat.

Dans la décision américaine Peskoff v. Faber, le plaignant demandait la communication d’autres courriels stockés sur des disques après la communication par le défendeur de certains documents électroniques par l’entremise de disques d’ordinateurs. Le défendeur a soutenu qu’il avait effectué des recherches électroniques exhaustives pour

http://www.canlii.org/en/on/onsc/doc/2006/2006canlii14966/2006canlii14966.html


trouver les documents pertinents et qu’il avait communiqué l’ensemble de ceux-ci. Le tribunal lui a ordonné de fournir un affidavit détaillé faisant état du processus de recherche électronique utilisé.

Cette ordonnance est conforme à une pratique de plus en plus répandue aux États-Unis, en vertu de laquelle les parties à un litige doivent révéler les mots clés ainsi que les autres détails de leurs méthodes de recherche et d’examen de documents électroniques durant le processus de communication de documents.


La planification soignée de la gestion des données et des méthodes d’examen et la documentation exhaustive des recherches, au moment où elles sont effectuées, devraient maintenant faire partie des pratiques exemplaires observées par chaque entreprise lorsqu’elle traite des documents électroniques pertinents à un procès.

Vous devez en outre savoir que les métadonnées sous-jacentes aux documents électroniques, et pas seulement le contenu de ces documents, peuvent être soumises à communication. Aux termes des directives de l’Ontario, par exemple, il n’est plus acceptable pour une entreprise de simplement graver les courriels pertinents

sur un CD ou de les imprimer aux fins de leur livraison à un avocat pour examen.

De fait, [traduction] « dès qu’un litige est envisagé, les parties devraient tout de suite agir raisonnablement et de bonne foi afin de préserver les documents électroniques. » Votre avocat sera peut-être tenu de [traduction] « tirer des copies pour le procès de sources de données actives potentiellement pertinentes afin de sauvegarder les métadonnées qui devront peut-être être communiquées. » Tout participant à un procès peut même s’exposer à des sanctions judiciaires, y compris pour spoliation, s’il omet de se conformer aux directives ontariennes.

Des directives et des pratiques comparables ont déjà été mises en application ou sont en cours d’élaboration à l’intention de toutes les juridictions canadiennes.

Lorsqu’une entreprise doit chercher et récupérer des documents électroniques (en prévision d’un litige réel ou imminent), il importe qu’elle s’assure de disposer des connaissances et des outils nécessaires, ou qu’elle fasse appel à des fournisseurs de services ayant ce savoir-faire et ces outils, et connaissant de surcroît les pratiques de stockage de données de l’entreprise, pour être en mesure de préserver et d’identifier correctement les documents et métadonnées appropriés.


Contactez : Thomas N. T. Sutton à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Warren B. Milman à Vancouver, à l’adresse [email protected] ou Michael D. Briggs à Calgary, à l’adresse [email protected] ou David Gray à Montréal, à l’adresse [email protected] ou Thomas G. Conway à Ottawa, à l’adresse [email protected]







Faillite et restructuration Rédaction de contrats financiers admissibles

Toutes les entreprises savent que l’une des clés de la rentabilité est la gestion du risque. Les contrats financiers admissibles sont apparus, particulièrement au sein d’industries telles que l’industrie du pétrole et l’industrie du gaz naturel, en tant qu’outil précieux permettant de gérer le risque associé aux taux de change, aux taux d’intérêt et aux prix de marchandises volatils. C’est ainsi qu’a vu le jour un important secteur au sein duquel sont offerts des instruments dérivés pouvant être négociés hors cote (ou « contrats d’échange ») et des instruments dérivés normalisés négociables en Bourse (ou « contrats à terme »).

Compte tenu de l’objet d’un tel arrangement, les deux parties doivent être solvables et le demeurer pour toute la durée du contrat afin que les contrats portant sur des instruments dérivés ou les autres contrats semblables soient valides. Par conséquent, l’insolvabilité future éventuelle de l’une des parties est un risque qui doit aussi être géré.

Même si les contrats d’échange à terme comportent souvent des clauses de résiliation ou de suspension traitant de l’insolvabilité, ils peuvent néanmoins être examinés par un tribunal dans le cadre, par exemple, d’une procédure relative à un cas d’insolvabilité aux termes de la Loi sur les arrangements

avec les créanciers des compagnies (LACC).

(Voir l’article sur les instruments dérivés intitulé Atténuer les risques d’insolvabilité

dans les opérations sur instruments dérivés dans notre publication McCarthy Tétrault :

le trimestriel du droit des affaires.)

Le régime législatif sur l’insolvabilité a été conçu pour donner à une société insolvable le temps et l’occasion de restructurer ses affaires et d’ainsi redevenir une entité viable. Au regard de cet objectif, le sursis accordé aux entreprises insolvables dans le cadre de procédures régies par la LACC (qui empêche les créanciers de mettre à exécution leurs recours contractuels) est très large. Cela dit, les contrats financiers admissibles sont tous rédigés de manière à prévoir qu’en cas d’insolvabilité de l’une des parties, l’autre partie peut résilier le contrat et liquider leur position. La LACC soustrait les contrats financiers admissibles à l’application des dispositions générales relatives au sursis. Cela dit, lorsque les tribunaux examinent les dispositions de tels contrats, ils le font de manière très restrictive afin de s’assurer qu’ils sont admissibles à cette exemption.

Cette approche a été confirmée par la récente décision albertaine Re Calpine Canada Energy

Limited, (version anglaise seulement) dans laquelle le tribunal traite de l’exception prévue à la LACC pour les contrats financiers admissibles.

http://www.canlii.org/en/ab/abqb/doc/2006/2006abqb153/2006abqb153.html

http://www.mccarthy.ca/fr/article_detail.aspx?id=3484


Dans Calpine, la Cour énonce le double critère applicable à l’exception relative aux contrats financiers admissibles, tel qu’exposé par la Cour d’appel de l’Alberta dans Re Blue Range Resource Corp., à savoir que les éléments énumérés dans le contrat doivent être des couvertures financières et des outils de gestion du risque, et cette classification doit permettre d’obtenir des résultats équitables.

Selon la Cour, le terme « marchandises » englobe exclusivement ce qui suit aux fins de l’exception relative aux contrats financiers :

[traduction] « marchandises interchangeables et pouvant être désignées d’office comme marchandises fongibles » marchandises pouvant être échangées en vertu d’un contrat à terme ou d’échange dans un marché volatil où le volume de négociation est tel que les prix sont concurrentiels et que le contrat peut être « inscrit au marché » et la valeur des marchandises établie.

Cette définition exclut les contrats relatifs à des marchandises commerciales ou des produits fabriqués qui ne sont pas transigés sur un marché volatil et qui ne sont pas complètement interchangeables entre eux.

Les tribunaux ont défini certaines des « caractéristiques distinctives » des contrats financiers admissibles, à savoir :

• ils contiennent des dispositions de compensation;

• il ne s’agit pas de contrats d’approvisionnement autonomes;

• le prix d’offre n’est pas fixe ni préétabli;

• leur durée est incertaine et indéfinie;

• les volumes à produire sont incertains et indéfinis.


Même s’il est essentiel que les entreprises rédigent leurs contrats de manière à les rendre conformes au texte de la définition législative et à la description des caractéristiques établies par les tribunaux, l’élément ultime du critère de classification est surtout axé sur les résultats. Est-ce que le fait de classer le contrat comme contrat financier admissible entraînera des résultats inéquitables? En d’autres mots, quel est le préjudice ou l’avantage potentiel pour chacune des parties?

Non seulement les entreprises doivent-elles rédiger le contrat correctement mais elles doivent aussi se demander si la résiliation de ce contrat dans le cadre d’une procédure de jugement d’un cas d’insolvabilité nuirait à la réalisation de leur stratégie de couverture.


Contactez : Launa Poitras à Calgary, à l’adresse [email protected] ou Sean F. Collins à Calgary, à l’adresse [email protected] ou Larry B. Robinson, c.r. à Vancouver, à l’adresse [email protected] ou Candace Pallone à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Sylvain A. Vauclair à Montréal, à l’adresse [email protected]







Droit de la concurrence Des organismes étrangers responsables de l’application des lois sur la concurrence serrent la vis à des dirigeants et des employés

En ce qui concerne les infractions en matière de concurrence, le champ d’intervention de la loi ne cesse de s’accroître. Certaines personnes commencent à être visées par des initiatives internationales destinées à faire appliquer les lois sur la concurrence. Des employés résidant dans des pays où les complots anti-concurrence ne sont pas passibles de sanctions pénales (ce qui est le cas de plusieurs pays européens) s’exposent peut-être maintenant à une mesure d’arrestation ou d’extradition, ou à des poursuites ou des sanctions dans les territoires où ce genre de manœuvre constitue une infraction criminelle.

Le 2 mai 2007, par exemple, huit dirigeants du Royaume-Uni, de la France, de l’Italie et du Japon se sont fait arrêter aux États-Unis et ont été accusés d’avoir participé à un complot présumé visant à falsifier des offres, à fixer des prix et à attribuer des marchés pour la vente aux États-Unis de boyaux sous-marins servant au transport de pétrole.

Toujours en mai 2007, le ministère américain de la Justice a avisé quatre dirigeants britanniques et anciens dirigeants de British Airways qu’ils devraient se soumettre à des entrevues aux États-Unis relativement à leur participation à un complot présumé visant à

établir un supplément sur le prix de l’essence. Cette requête est peut-être annonciatrice de futures procédures d’extradition. Dans un cas comme dans l’autre, le comportement reproché peut être de nature criminelle ou non dans le territoire juridique de chacune des personnes concernées.

Dans la plupart des territoires de common law, on tient pour acquis que la compétence pénale ne s’applique qu’aux personnes qui sont physiquement présentes sur le territoire visé. Dans les cas des non-résidents, les deux principes les plus couramment appliqués pour déterminer la compétence sont les suivants :

• le prévenu doit être physiquement présent (comme cela était le cas des huit dirigeants arrêtés dernièrement aux États-Unis); ou

• une ordonnance d’extradition doit être obtenue (régie par traité).

L’arrestation de ressortissants étrangers alors qu’ils sont physiquement présents dans le territoire juridique peut être facilitée par la coopération internationale et le recours aux listes de surveillance frontalières. Les traités d’extradition exigent habituellement qu’une sanction pénale soit prévue pour l’infraction reprochée tant par le pays demandant l’extradition que par le pays de résidence du contrevenant présumé. Le cas du genre lié au droit de la concurrence le plus connu concerne Ian Norris, un dirigeant britannique


d’une multinationale impliquée dans un cartel international associé à des produits à base de carbone, et qui était supposément en exploitation à la fin des années 1980 et durant les années 1990.

Norris est le premier ressortissant étranger accusé aux termes de lois antitrust américaines dont l’extradition vers les États-Unis fut ordonnée par le gouvernement britannique. Il en a appelé de cette ordonnance extradition en alléguant que la fixation de prix n’était pas une infraction criminelle au Royaume-Uni jusqu’en 2002, soit deux ans après la fin de la période d’existence du cartel présumé. Le gouvernement a prétendu que le comportement présumé ne constituait effectivement pas une infraction criminelle en matière de concurrence à l’époque, mais qu’il s’agissait cependant d’une conspiration visant à frauder aux termes de la loi britannique.

Une décision quant au dernier recours en appel de Norris est prévue pour bientôt. Si l’extradition est confirmée, cela pourrait ouvrir la voie à l’extradition de dirigeants d’autres territoires où les complots anti-concurrence ne sont pas encore considérés comme une infraction criminelle, si tant est que le comportement dénoncé est passible d’une sanction en vertu d’une loi pénale du territoire d’origine.


Au Canada, la fixation des prix est une infraction criminelle dans la mesure où elle aurait probablement pour effet de réduire indûment la concurrence ayant cours sur un marché. Des dirigeants d’entreprises ont

été reconnus coupables d’infractions ou ont payé des amendes ou, à l’occasion, séjourné en prison pour avoir participé à la perpétration d’infractions prévues à la Loi sur la concurrence.

Le Canada a un traité d’extradition avec les États-Unis, et les dirigeants canadiens accusés d’avoir participé à une opération de fixation de prix s’exposent donc à être extradés. Bien que cela ne se soit pas encore produit, le contexte actuel donne à croire que le dépôt d’une demande d’extradition d’un dirigeant canadien n’est qu’une question de temps.

Même si les sanctions imposées aux entreprises coupables d’avoir agi de manière à nuire à la concurrence deviennent elles aussi plus sévères, l’accent mis sur les personnes de façon parallèle vise à faire comprendre aux dirigeants d’entreprises qu’ils ne doivent pas diriger ou tolérer de telles manœuvres, ni non plus y participer.

Les autorités responsables de l’application de la loi veulent atténuer la perception voulant que les amendes imposées à l’égard d’infractions en matière de concurrence font tout simplement partie des « frais d’exploitation » des entreprises. Grâce aux efforts déployés à l’échelle internationale pour contraindre les particuliers à respecter la loi, les autorités responsables de l’application des lois sur la concurrence démontrent que ces mêmes particuliers doivent s’attendre à subir personnellement les conséquences


potentiellement graves pouvant résulter du fait d’avoir participé à des activités susceptibles de nuire à la concurrence.

Contactez : Donald B. Houston à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Randal T. Hughes à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Jeanne Pratt à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Yves Bériault à Montréal, à l’adresse [email protected] ou Madeleine Renaud à Montréal, à l’adresse [email protected]







Litiges d’entreprises Financer l’exercice d’un droit de premier refus

La plupart des conventions d’actionnaires permettent aux actionnaires concernés de vendre leurs actions, sous réserve de certains droits conférés aux autres parties par ces conventions. En Alberta, la récente affaire Zust Bachmeier International Air Cargo, Inc. v. Klapatiuk (version anglaise seulement) a testé les limites du droit de vendre des actions, et ce, dans le contexte d’un changement de contrôle d’une société privée albertaine qui comptait peu d’actionnaires, en plus de faire ressortir la différence ténue qui existe entre un comportement discutable visant à prévenir l’exercice d’un droit de premier refus et le fait de travailler assidûment pour respecter ce droit tout en évitant qu’il soit exercé par des actionnaires.

En l’espèce, tous les actionnaires de l’entreprise étaient parties à une convention unanime des actionnaires (CUA), qui prévoyait un droit de premier refus (DPR) aux termes duquel, si un actionnaire souhaitait vendre [traduction] « tout ou partie de ses actions en vertu d’une offre d’achat au comptant authentique », les autres actionnaires étaient habilités à acheter ces actions sous réserve des modalités de l’offre au comptant. La CUA renfermait en outre une clause d’achat-vente qui attribuait les droits habituels.

L’un des groupes d’actionnaires, le groupe McNally, voulait vendre ses actions. Le groupe

Richardson, qui n’était pas actionnaire, a signé une entente avec le groupe McNally afin d’acquérir ses actions. Zust, un actionnaire qui était partie à la CUA, a décidé d’exercer son DPR pour acquérir sa part proportionnelle des actions du groupe McNally. Le groupe Richardson a conclu une convention avec un autre actionnaire, Klapatiuk, afin de financer l’achat de sa part proportionnelle des actions du groupe McNally.

Le groupe Richardson s’est de plus engagé à demander de nouveau à Zust de consentir à l’achat d’actions auprès de Klapatiuk dès lors que le DPR aurait été exercé. Si Zust refusait son consentement, Klapatiuk appliquerait la clause de cession réciproque forcée (le groupe Richardson fournissant les fonds nécessaires si Klapatiuk devait acheter des actions) et négocierait ensuite la vente des actions au groupe Richardson, après avoir acquis la pleine propriété de l’entreprise. Avant que la clause de cession réciproque forcée n’ait été mise en application, Zust a déposé une poursuite en alléguant qu’il y avait eu complot et, également, entrave à l’exercice de son DPR, et que le stratagème employé avait entraîné l’exercice d’un autre DPR.

La poursuite a été rejetée intégralement. Cette décision se fondait surtout sur le fait qu’aucune entente n’avait été conclue par le groupe Richardson et Klapatiuk relativement à l’achat des actions. Autrement dit, ils n’étaient liés par aucune offre d’achat au comptant véritable. Tout ce que le groupe Richardson

http://www.canlii.org/en/ab/abqb/doc/2006/2006abqb633/2006abqb633.html


avait négocié, c’était une entente avec le groupe McNally, laquelle entente avait incité Zust à exercer son DPR à l’encontre de Klapatiuk et une convention de prêt avec Klapatiuk. Klapatiuk n’était pas légalement tenu de vendre ses actions au groupe Richardson.


Certaines considérations découlant de cette décision pourraient être utiles pour réaliser des opérations semblables à l’avenir.

! Si la CUA ou une convention comparable ne contient aucune disposition à cet égard, les parties sont libres d’obtenir du financement auprès de qui ils veulent pour exercer les droits que leur confère cette CUA, y compris des DPR, pourvu que les modalités de prêt soient conformes à la CUA ou à une autre entente.

! Le prêteur peut projeter et même nourrir le désir d’acquérir subséquemment les actions à acheter avec les fonds prêtés, et l’emprunteur peut projeter de vendre ces actions. Cela dit, le prêteur ne devra pas avoir déjà négocié les modalités et le prix de l’achat subséquent auprès de l’emprunteur ou de l’actionnaire. Même si cette question n’a pas été tranchée dans la décision, il se peut en outre que la convention d’achat subséquente puisse être conclue dans la mesure où elle serait soumise à des modalités antérieures assurant

la préservation des droits conférés aux autres actionnaires par la CUA.

! Il peut être acceptable de manœuvrer délibérément afin d’éviter qu’un DPR ne soit exercé. Mais le stratagème employé ne doit pas avoir pour effet de faire en sorte qu’une nouvelle entité devienne conjointement propriétaire de l’entreprise avec une entité préexistante, contre la volonté de celle-ci. Ce stratagème, et la conduite de l’actionnaire vendeur, ne doivent pas non plus avoir pour effet de réduire à néant les droits des autres actionnaires, car cela pourrait exposer l’acquéreur à des poursuites qui viseraient à permettre l’exercice en bonne et due forme des droits en cause.

Michael D. Briggs, de notre bureau de Calgary, a représenté le groupe Richardson dans cette affaire.

Contactez : Michael D. Briggs à Calgary, à l’adresse [email protected]

Robert W. Cooper à Vancouver, à l’adresse [email protected]

Thomas N. T. Sutton à Toronto, à l’adresse [email protected]

Mason Poplaw à Montréal, à l’adresse [email protected]






Les actionnaires ne peuvent toujours pas poursuivre lorsque la société subit des préjudices

Si l’on se fie à la décision de 1843, Foss c. Harbottle, les actionnaires ne peuvent engager de poursuite relativement à un tort causé à la société. Cela dit, une certaine jurisprudence anglaise récente donne à penser que lorsqu’une société subit une perte à l’égard de laquelle elle ne peut déposer de poursuite, cela n’empêche pas les actionnaires de le faire pour ce qui est de la diminution du cours de leurs actions imputable à cette perte. Jusqu’à maintenant, l’incidence de ces causes au Canada était demeurée nébuleuse.

Dans Robak Industries c. Gardner (version anglaise seulement), la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a récemment cautionné la règle découlant de la décision Foss c. Harbottle.

Les actionnaires de Getty Copper Incorporated ont poursuivi l’un de ses administrateurs et les personnes avec qui il a des liens, en leur imputant diverses actions fautives sur le plan du contrôle et de la gestion de la société. Ils ont soutenu que cette inconduite leur avait occasionné diverses pertes, dont la dévaluation de leurs actions.

Avant le procès, l’administrateur et les personnes avec qui il a des liens sont parvenus à faire rejeter certaines des réclamations des actionnaires en alléguant qu’aucun motif de poursuite raisonnable n’avait été invoqué à leur égard.

Les plaignants en ont appelé de cette décision et ont laissé entendre que les « nuances apportées » à la règle découlant de Foss c. Harbottle dans la jurisprudence anglaise étaient justifiées, vu que l’objet de cette règle n’était autre que d’empêcher une entreprise et ses actionnaires de recouvrer une même perte deux fois.

La Cour d’appel a rejeté les remaniements de la règle proposés par les plaignants et, du même coup, leur appel. Dans une décision unanime, la Cour indique que la règle ne visait pas seulement à prévenir le « double recouvrement » d’une même perte, mais en outre à empêcher un ou plusieurs actionnaires de recouvrer une perte subie par l’entreprise au détriment d’autres actionnaires ou créanciers de l’entreprise. De ce fait, la Cour a conclu qu’un préjudice causé à une entreprise ouvre droit au dépôt d’une poursuite par un actionnaire seulement s’il s’agit d’un préjudice distinct subi par l’actionnaire, lui ayant du reste occasionné une perte distincte.


Le refus de la Cour d’appel de se dissocier de la règle voulant qu’un actionnaire ne puisse engager de poursuite relativement à un préjudice causé à la société est révélateur au vu de récentes décisions prononcées dans d’autres pays. Ce refus semble confirmer le fait que les tribunaux canadiens, contrairement à ceux de nombreuses autres juridictions, respectent le principe selon lequel une société a une identité distincte de celle de ses actionnaires, et continuent, en règle

http://www.canlii.org/en/bc/bcca/doc/2007/2007bcca61/2007bcca61.html


générale, de s’abstenir de lever le voile corporatif.

Cette décision offre par ailleurs une solution facile, dans plusieurs cas, à toute partie qui se ferait poursuivre par des actionnaires contrariés d’une société, dans la mesure où elle cautionne solidement l’idée voulant que ces actionnaires ne puissent entamer d’action à moins d’avoir démontré qu’ils ont subi un préjudice et une perte qui leur sont propres. Il ne suffira pas d’invoquer un préjudice causé à l’entreprise ou une perte tout simplement imputable à celle subie par cette même entreprise (telle qu’une diminution du cours de ses actions).

Contactez : Michael A. Feder à Vancouver, à l’adresse [email protected] ou Warren B. Milman à Vancouver, à l’adresse [email protected] ou Louis M. Brousseau à Montréal, à l’adresse [email protected] ou Sean S. Smyth à Calgary, à l’adresse [email protected] ou R. Paul Steep à Toronto, à l’adresse [email protected]







Règlement extrajudiciaire des différends

Clauses d’arbitrage, contrats de consommation et recours collectifs : perspective canadienne

Le peu de jurisprudence canadienne relative à la force exécutoire des clauses d’arbitrage obligatoires dans les contrats de consommation s’avère contradictoire. En effet, les tribunaux de l’Ontario, de la Colombie-Britannique et du Québec sont parvenus à des conclusions quelque peu différentes. Aux yeux d’éventuels défendeurs, ces décisions font planer l’incertitude sur les recours qui sont à leur disposition en cas de différend portant sur un contrat de consommation assorti d’une clause d’arbitrage. L’un des principaux recours est le recours collectif.

La Cour suprême du Canada s’est penchée sur cette incertitude le vendredi 13 juillet 2007, journée qui n’a pas porté chance aux plaignants de deux recours collectifs au Québec : Dell Computer Corp. c. Union des consommateurs

et Rogers Sans-fil inc. c. Muroff. Il est possible que ce jour reste également mémorable pour certains défendeurs visés par un recours collectif au Canada.

Ce jour-là, la Cour suprême du Canada a établi que les tribunaux du Québec doivent suspendre un recours collectif si la demande du plaignant est visée par une clause d’arbitrage qui figure dans un contrat. La cour a confirmé qu’en règle

générale, il n’est pas possible de se soustraire aux clauses d’arbitrage en intentant une action sous forme de recours collectif.

Même si le jugement reposait sur le droit québécois, les principes adoptés par la Cour suprême du Canada devraient s’appliquer, de la même manière, aux recours collectifs dans toutes les provinces qui disposent de lois régissant les recours collectifs ainsi qu’aux recours collectifs devant la Cour fédérale. Chacune de ces juridictions dispose de lois, à quelques rares exceptions près, qui exigent qu’un tribunal accorde la suspension d’une action si la demande est visée par une clause d’arbitrage et que le défendeur requiert, dans les plus brefs délais, la suspension de cette action au profit d’un arbitrage.

Dans un bon nombre de décisions non québécoises, qui ont été rendues avant les décisions de la Cour suprême du Canada dans les affaires Dell et Rogers, les tribunaux ont conclu qu’un recours collectif l’emportait sur une clause d’arbitrage. À la lumière de ces deux affaires, les tribunaux en question semblent avoir erré.

Néanmoins, il est important de préciser ceci : avant que la Cour suprême ne statue sur les affaires Dell et Rogers, deux provinces — l’Ontario et le Québec — avaient choisi de régler la question « clause d’arbitrage — recours collectif » au moyen d’une mesure

http://www.canlii.org/fr/ca/csc/doc/2007/2007csc35/2007csc35.html



législative. Ces deux provinces interdisent ou invalident les clauses imposant l’arbitrage qui empêchent les consommateurs de demander un recours devant les tribunaux de droit commun dans l’éventualité d’un litige.

Au Québec, l’Assemblée nationale a adopté le projet de loi 48, qui annule dans les faits les décisions de la Cour d’appel et de la Cour suprême dans l’affaire Dell sur la question des clauses imposant l’arbitrage dans l’éventualité d’un litige. Le projet de loi, qui modifie la Loi

sur la protection du consommateur au Québec, est entré en vigueur le 14 décembre 2006. En raison de ces modifications, aucune clause imposant l’arbitrage dans l’éventualité d’un litige, qui est acceptée après cette date, n’est maintenue si elle interdit un recours collectif ou encore prive ou restreint, d’une manière ou d’une autre, le droit d’un consommateur d’ester en justice. Comme ces dispositions ont été adoptées après le début des recours collectifs dans les affaires Dell et Rogers, le tribunal a jugé que les dispositions législatives ne s’appliquaient pas dans ces cas-là.

De même, l’Assemblée législative de l’Ontario a modifié la Loi sur la protection

du consommateur de la province pour invalider les clauses imposant l’arbitrage qui empêchent les consommateurs d’intenter un recours devant les tribunaux dans l’éventualité d’un litige. Les nouvelles dispositions annulent tout particulièrement les dispositions contractuelles, qui ont été conclues après l’adoption des modifications, si elles empêchent les consommateurs d’intenter un

recours collectif ou d’y participer. Ces règles sont entrées en vigueur en juillet 2005.

Dans d’autres provinces, une clause d’arbitrage, même dans un contrat de consommation, devrait permettre à un défendeur visé par un recours collectif d’obtenir la suspension du recours collectif en question si ce dernier enfreint une clause d’arbitrage.


Pour les commerçants, le fait de savoir que les différends contractuels seront soumis à un processus d’arbitrage uniforme présente de nombreux avantages, comme ceux de réduire les incertitudes juridictionnelles et les coûts associés aux litiges et d’assurer le règlement des différends grâce à un arbitre impartial – et non dans les médias. Les affaires Dell et Rogers ont permis d’établir une certitude raisonnable à ce sujet.

En raison de la législation en Ontario et au Québec, ces avantages ne sont pas accordés, dans la plupart des cas, aux vendeurs qui concluent des contrats avec des consommateurs dans ces deux provinces. Au Québec, certains secteurs d’activités échappent à ces règles — entre autres ceux de l’assurance, du gaz et de l’électricité, des services funéraires, des valeurs mobilières et de l’immobilier. Ces secteurs sont plutôt réglementés par des règles qui leur sont propres. En outre, la législation des deux provinces permet expressément aux parties de recourir à


l’arbitrage si l’accord l’autorisant est conclu après l’émergence du litige.

Les entreprises qui vendent ou qui fournissent, d’une manière ou d’une autre, des biens ou des services aux consommateurs en Ontario ou au Québec devraient procéder à l’examen de leurs contrats standard avec les clients, afin de s’assurer qu’ils ne comprennent pas de clause interdisant le recours aux tribunaux en faveur d’un arbitrage lorsque survient un litige avec un consommateur.

Contactez : Charles S. Morgan à Montréal, à l’adresse [email protected] ou Cappone D'Angelo à Vancouver, à l’adresse [email protected] ou John P. Brown à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Wendy Gross à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Catherine M. Samuel à Calgary, à l’adresse [email protected]







Droit commercial Négociations entre le Canada et la Chine pour la conclusion d’un traité bilatéral sur les investissements

Le Canada en est aux derniers stades de la négociation d’un traité bilatéral sur les investissements (TBI) avec la Chine, et on prévoit que ces négociations aboutiront en 2007. Ces négociations se fondent sur la version 2004 de l’accord de protection de l’investissement étranger (APIE). L’APIE type et les 23 TBI en vigueur au Canada sont généralement plus détaillés et prévoient des obligations plus importantes que la centaine de TBI chinois existants. Ils prévoient aussi un mécanisme plus important pour le règlement des différends opposant un investisseur à un État.

Compte tenu des divergences entre les TBI du Canada et ceux de la Chine, les négociations portent sur une série de problèmes de fond, dont les suivants :

Processus d’examen administratif — Un récent TBI chinois prévoit qu’un investisseur peut recourir à l’arbitrage d’un différend opposant un investisseur à un État seulement après avoir d’abord soumis une réclamation à un processus d’examen administratif et attendu trois mois pour qu’un règlement intervienne. La plupart des TBI canadiens prévoient un recours direct à ce type d’arbitrage.

Un choix contraignant — Contrairement à l’APIE type du Canada, de nombreux autres TBI prévoient que l’investisseur doit choisir au départ entre la procédure nationale et l’arbitrage

international. Dès que la procédure nationale a été entamée, l’investisseur ne peut plus présenter de réclamation aux termes du TBI.

Recours — L’APIE type du Canada permet à l’investisseur de soumettre une réclamation en son propre nom ou au nom d’une entreprise dont il est propriétaire ou qu’il contrôle à l’égard de dommages résultant d’une violation du TBI. Les TBI actuels de la Chine, en revanche, contiennent des dispositions plus générales en ce qui concerne le règlement de différends et le droit d’un investisseur de réclamer des dommages-intérêts.

Lieu d’arbitrage — Nombre de TBI permettent à l’investisseur de choisir les règles d’arbitrage applicables et, par conséquent, le choix du lieu d’arbitrage revient généralement au tribunal administratif, à moins que les parties se soient déjà entendues à ce sujet.

Le Canada a signé mais pas encore ratifié la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États (la Convention du CIRDI), à laquelle la Chine est partie. Les décisions arbitrales rendues aux termes de cette convention lient les parties, et le droit d’en appeler auprès du secrétaire général du CIRDI n’est accordé que dans des cas très précis. Les décisions autres que celles rendues aux termes de la Convention peuvent quant à elles être contestées devant les tribunaux nationaux du site d’arbitrage, conformément aux règles d’arbitrage du territoire concerné.


Caractère exécutoire des décisions — Aux termes de l’APIE type du Canada, les parties ont l’obligation d’assurer la mise en application des décisions sur leur territoire. Afin de s’assurer que la Convention de New York puisse être invoquée pour mettre en exécution les décisions rendues par la CNUDCI ou en vertu du règlement sur les mécanismes supplémentaires du CIRDI, les TBI canadiens prévoient habituellement que l’exigence relative au consentement écrit est satisfaite et que la réclamation présentée aux termes du TBI est réputée découler d’une relation ou d’une opération commerciale. En règle générale, les TBI chinois ne contiennent pas de dispositions aussi explicites au sujet de l’exécution des décisions.

Transparence — Contrairement à la plupart des autres TBI, l’APIE type du Canada contient plusieurs dispositions relatives à la transparence visant à permettre l’accès public aux documents, la tenue d’audiences ouvertes et la publication de la décision.

Lois applicables — L’APIE type du Canada prévoit qu’un tribunal d’arbitrage tranchera le différend en conformité avec le TBI et les règles applicables du droit international. Certains TBI ne contiennent aucune disposition de ce genre.


Les investisseurs canadiens devraient tenir compte de l’incidence de l’absence ou de modifications de ces diverses modalités (ou d’autres modalités) lorsqu’ils envisagent de faire des affaires avec la Chine.

Compte tenu de la taille du marché chinois et des remarquables occasions d’investissement qu’il offre aux Canadiens, la négociation du TBI canado-chinois revêt une importance particulière pour les investisseurs canadiens. Il convient aussi de noter que ce traité fait partie de la première série de TBI négociés sur la base de l’APIE type canadien.

Pour un exposé plus détaillé sur ces questions, lisez l’article (version anglaise seulement) de John W. Boscariol et Orlando E. Silva sur notre site Web.

Contactez : John W. Boscariol à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Orlando E. Silva à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Alastair McNish à Toronto, à l’adresse [email protected] ou Simon V. Potter à Montréal, à l’adresse [email protected] ou Brenda C. Swick à Ottawa et à Montréal, à l’adresse [email protected]


http://www.mccarthy.ca/article_detail.aspx?id=3569






Droit autochtone

L’arrêt Haïda et l’obligation de consultation et d’accommodement des peuples autochtones

En novembre 2004, dans l’arrêt Nation Haïda

c. Colombie-Britannique (Ministre des Forêts), la Cour suprême du Canada a confirmé l’existence d’une obligation incombant à la Couronne (et non aux tiers) de consulter et d’accommoder les communautés autochtones et ce, même avant que leurs droits ancestraux ne soient établis formellement par traité ou décision judiciaire.

Bien qu’elle ne leur confère pas de droit de veto, cette obligation vise la prise en compte des intérêts potentiels des communautés autochtones dans l’exploitation des ressources de territoires revendiqués et ce, pendant la période où les parties tentent de régler les revendications de droits ancestraux.

L’obligation de consultation naît uniquement lorsque les gouvernements ont connaissance de l’existence potentielle d’un droit ancestral et qu’ils envisagent adopter des mesures susceptibles d’avoir un effet préjudiciable sur ce droit. En outre, l’intensité de l’obligation variera dans chaque cas en fonction de la solidité de la revendication et de la gravité des effets préjudiciables anticipés.

Certaines juridictions canadiennes, notamment la Colombie-Britannique, ont déjà connu leur lot de litiges portant sur l’obligation

de consultation des peuples autochtones. Les tribunaux du Québec se sont également penchés sur cette question, essentiellement dans le cadre de recours institués par la Première nation de Pessamit (autrefois « Betsiamites »)1. Des quelques décisions québécoises rendues postérieurement à l’arrêt Haïda, il est possible de dégager certains éléments.

1. Les communautés autochtones doivent énoncer de manière détaillée les faits sur lesquels repose l’obligation de consultation de la Couronne. Par exemple, le simple fait d’énoncer une revendication de titre ou, de façon générique, une série de droits ancestraux est insuffisant pour permettre un débat judiciaire éclairé. De même, il faut que soit allégué et prouvé de manière suffisamment précise, tant d’un point de vue substantif que géographique, en quoi les activités traditionnelles et intérêts revendiqués sont mis en péril par les décisions gouvernementales contestées.

2. Les gouvernements et autres tiers impliqués doivent avoir l’opportunité de présenter devant le tribunal toute la preuve jugée nécessaire au soutien de leurs actions et décisions.

1 Voir notamment Kruger inc. c. Première nation des Betsiamites; Première nation de Pessamit c. Québec (Procureur général).


http://www.canlii.org/fr/qc/qccs/doc/2007/2007qccs794/2007qccs794.html



3. Les communautés autochtones doivent participer de bonne foi aux efforts de consultation de la Couronne et éviter de défendre des positions déraisonnables. Ainsi, elles doivent participer activement au nécessaire dialogue avec les gouvernements en énonçant le plus clairement et le plus rapidement possible leurs préoccupations et demandes.


Bien que l’obligation de consultation incombe aux gouvernements, les entreprises faisant l’exploitation de territoires visés par des revendications autochtones ont intérêt à développer de bonnes relations avec les communautés autochtones concernées, en plus de veiller à ce que la Couronne agisse honorablement. Tout comme c’est maintenant le cas pour les obligations de nature environnementale, les questions et enjeux autochtones devraient recevoir une attention spécifique de la part de tout exploitant du territoire.

McCarthy Tétrault représente Kruger inc. et plusieurs autres compagnies forestières dans les deux recours mentionnés ci-dessus intentés par la Première nation de Pessamit.

Contactez : Ann Bigué à Montréal, à l’adresse [email protected] ou Simon V. Potter à Montréal, à l’adresse [email protected] ou Marc-André Blanchard à Montréal, à l’adresse [email protected] ou Alexandre-Philippe Avard à Montréal, à l’adresse [email protected] ou Thomas F. Isaac à Vancouver, à l’adresse [email protected]







Observations de Me Farley

Quelques observations en ce qui a trait à l’application de la règle de l’appréciation commerciale

Dans Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de)

c. Wise, la Cour suprême du Canada réexamine la question de l’application de la règle d’appréciation commerciale au Canada. (Cette règle veut que les tribunaux s’en remettent à l’appréciation commerciale des administrateurs si ceux-ci ont exercé le degré de prudence et de diligence nécessaire pour en arriver à ce qu’on prétend être une décision d’affaires raisonnable au moment où elle a été prise.)

S’exprimant au nom de la Cour, les juges Major et Deschamps ont soutenu ce qui suit :

[…] les tribunaux canadiens, tout comme ceux des États-Unis, du Royaume-Uni, de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande, ont eu tendance à tenir compte du fait que les administrateurs et les dirigeants ont souvent, en matière commerciale, des connaissances que ne possèdent pas les tribunaux. De nombreuses décisions prises dans le cours des activités d’une entreprise sont raisonnables et justifiables au moment où elles sont prises, même si elles ont éventuellement conduit à un échec. Les décisions d’affaires doivent parfois être prises dans un contexte où les renseignements sont incomplets, les enjeux sont élevés et la situation est pressante. On pourrait être tenté de

considérer à la lumière de renseignements qui deviennent disponibles ultérieurement que des décisions d’affaires qui n’ont pas abouti étaient déraisonnables ou imprudentes. En raison de ce risque d’examen a posteriori, les tribunaux canadiens ont élaboré à l’égard des décisions d’affaires une règle de retenue appelée, suivant la terminologie employée aux États-Unis, la « règle de l’appréciation commerciale ».

Dans l’arrêt Maple Leaf Foods Inc. c. Schneider Corp. (version anglaise seulement), la juge Weiler a dit ce qui suit :

[traduction] Tels qu’ils ont évolué, le droit applicable en Ontario et celui qui est applicable au Delaware ont une exigence commune, à savoir que le tribunal doit être convaincu que les administrateurs ont agi de façon raisonnable et équitable. Le tribunal examine si les administrateurs ont pris une décision raisonnable et non pas la meilleure décision. Dès lors que la décision prise conserve un caractère raisonnable, le tribunal ne devrait pas substituer son avis à celui du conseil, même si les événements ultérieurs peuvent avoir jeté le doute sur la décision du conseil. Dans la mesure où les administrateurs ont choisi l’une des diverses solutions raisonnables qui s’offraient, la retenue est de mise à l’égard de la décision du conseil. Cette

http://www.canlii.org/en/on/onca/doc/1998/1998canlii5121/1998canlii5121.html



retenue à l’égard de la décision du conseil est ce qu’on appelle la « règle de l’appréciation commerciale ». Il importe peu que les administrateurs aient écarté d’autres transactions, sauf si l’on peut démontrer que l’une de ces autres transactions pouvait effectivement être réalisée et était manifestement plus avantageuse pour l’entreprise que celle qui a été choisie.

Cela dit, il convient de s’arrêter pour bien réfléchir à la nature de la règle d’appréciation commerciale au Canada.

Par-dessus tout, il faut se rappeler que cette règle provient vraisemblablement des États-Unis, où certains ont laissé entendre qu’elle ne devrait s’appliquer qu’aux administrateurs. Il y a donc lieu de se demander si elle devrait s’appliquer exclusivement aux administrateurs agissant au nom d’un conseil et non aux dirigeants (y compris les personnes qui sont par ailleurs des administrateurs agissant en qualité de dirigeants).

Cette ligne de démarcation semble floue dans certaines décisions. Ainsi, dans Kerr c. Danier

Leather (version anglaise seulement. Voir le commentaire du cabinet sur cette décision), la Cour d’appel de l’Ontario a déclaré ce qui suit : [traduction] « En d’autres mots, le juge de première d’instance n’a pas accordé d’importance à l’"appréciation commerciale" de la haute direction […] »

Dans Brant Investments Ltd. c. KeepRite Inc. (version anglaise seulement), le même tribunal traite du cas d’un juge de première instance

qui subordonne [traduction] « sa propre appréciation commerciale à celle de dirigeants, d’administrateurs ou d’un comité tel que celui participant à l’évaluation de cette opération. » L’arrêt Peoples renvoie lui aussi plus ou moins clairement à cette question.

Deuxièmement, le libellé de la règle n’attribue pas automatiquement l’immunité aux administrateurs. Le conseil est tenu d’examiner les possibilités s’offrant apparemment à l’entreprise au moment où la décision est prise, puis il doit opter pour l’une de ces possibilités tout en n’oubliant pas le fait que ce choix sera ensuite scruté en tant que décision pouvant être considérée comme raisonnable.

Il appert que cet exercice se fonde sur la présomption voulant que le conseil exigera qu’on lui fasse part des autres possibilités paraissant s’offrir à l’entreprise (ainsi que de leurs points forts et leurs lacunes). Il pourra ensuite tirer parti de ses connaissances et de son expérience afin de prendre une décision « défendable ».

Ce principe est attesté par la décision UPM-Kymmene Corp.c. UPM-Kymmene

Miramichi Inc. (version anglaise seulement), dans laquelle la Cour d’appel de l’Ontario accueille favorablement une observation du juge de première instance, voulant que la règle [traduction] « reconnaît l’autonomie et l’intégrité d’une entreprise ainsi que le savoir de ses administrateurs » puisque ceux-ci [traduction] « ont l’avantage de pouvoir enquêter au sujet des faits qui leur sont présentés et de les examiner sans entrave, et ils sont en bien meilleure posture qu’un


http://www.mccarthy.ca/fr/article_detail.aspx?id=2456




tribunal pour comprendre les affaires de l’entreprise et encadrer son exploitation. »

C’est pourquoi un conseil devrait s’assurer de mener une enquête adéquate et de disposer de ce qui semble être l’information pertinente (au moment où cette information est établie) avant de rendre une décision qui tient compte des considérations et facteurs applicables.

En dernier lieu, bien que la règle d’appréciation commerciale soustraie les administrateurs à toute responsabilité aux termes de leur obligation de diligence imposée par la loi, il importe de se rappeler que le recours en cas d’abus de droit (qui a été considéré comme une réelle possibilité par la Cour suprême dans le contexte de l’affaire Peoples) pourrait être invoqué. Cette procédure s’intéresse aux résultats et ne nécessite pas que l’on démontre que le prévenu a agi de mauvaise foi.

Si un résultat est oppressant ou injustement préjudiciable pour un plaignant ou ses intérêts, il se peut qu’un recours visant à rectifier ce résultat soit accordé.

Bien qu’un recours puisse être accordé à l’encontre d’un ou de plusieurs administrateurs relativement à une décision prise par le conseil alors même que cette décision était conforme à la règle d’appréciation commerciale, il semble plus probable que la réparation choisie viserait l’entreprise elle-même.

L’honorable James M. Farley, c.r. à Toronto, à l’adresse [email protected]

Veuillez noter que toutes les décisions présentées à l'aide d'un hyperlien dans cette publication proviennent de CanLII (Institut canadien d’information juridique : http://www.canlii.org/fr).


Tous les efforts ont été déployés pour assurer la justesse de ce numéro. Toutefois, les commentaires fournis sont nécessairement de nature générale; leur objectif est uniquement de renseigner le lecteur et ils ne constituent nullement des avis juridiques concernant les questions abordées. Les clients sont invités à demander des avis juridiques particuliers sur les sujets qui les intéressent, sans se fier uniquement aux articles parus dans ce numéro.

VANCOUVER P.O. Box 10424, Pacific Centre Suite 1300, 777 Dunsmuir Street Vancouver (Colombie-Britannique) V7Y 1K2 Tél. : 604-643-7100 Téléc. : 604-643-7900

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QUÉBEC Le Complexe St-Amable 1150, rue de Claire-Fontaine, 7e étage Québec (Québec) G1R 5G4 Tél. : 418-521-3000 Téléc. : 418-521-3099

ROYAUME-UNI et EUROPE 5 Old Bailey, 2 e étage Londres, Angleterre EC4M 7BA Tél. : +44 (0)20 7489 5700 Téléc. : +44 (0)20 7489 5777


litige Volume 1, numéro 2

Juillet — Octobre 2007

CoConseil

CoConseil : litige Volume 1, numéro 2

Les tribunaux sont très occupés et nous sommes heureux de pouvoir vous parler des récents développements.

Comme d’habitude, il y a beaucoup d’action dans le domaine des recours collectifs. Nos auteurs discutent d’une importante décision en Ontario par suite de laquelle il pourra être plus facile pour les demandeurs d’établir la connexité dans le cadre de recours collectifs de consommateurs, augmentant ainsi les chances de certification des recours collectifs.

L’honorable James M. Farley, dans sa chronique régulière, nous invite à la prudence lors de la levée d’une option de renouvellement et au respect des conditions préalables. Golfeur passionné, il nous entretient également d’une décision intéressante en matière de golf dans une cause récente en Colombie-Britannique.

En droit de la concurrence, nous nous penchons sur la question de savoir si un fournisseur peut dicter le prix de revente de ses produits, faisant ressortir les divergences entre le droit américain et le droit canadien à la lumière d’une décision récente de la Cour suprême des États-Unis. L’article commente les incidences qui en résultent sur les politiques de distribution uniforme en Amérique du Nord.

Trois articles devraient intéresser particulièrement les conseillers juridiques internes. Un article portant sur une décision sur le secret professionnel dans une situation où les avocats représentent la société mère et ses filiales. Un autre article élabore une procédure en matière de gestion des réclamations d’assurance, soulignant les mesures à prendre pour améliorer les chances de règlement d’un sinistre. Une liste des principales questions à examiner avant d’entreprendre une enquête interne constituera également une ressource utile.

En droit contractuel, un article explique la doctrine de l’erreur commune, décrivant les circonstances où la doctrine ne s’appliquera pas pour l’annulation d’un contrat.

En droit de la responsabilité civile, un article analyse une récente décision de la Cour suprême du Canada sur la causalité dans des cas de négligence.

Enfin, vous trouverez un article sur les dépens, expliquant les différents types et les divers degrés de recouvrement.


Tous les auteurs énumérés dans la publication, de même que leurs collègues de McCarthy Tétrault, se font un plaisir de répondre à vos questions et de discuter des problèmes soulevés dans ces articles.

Vos questions et commentaires sont les bienvenus. Si vous n’êtes pas actuellement abonné à la publication et souhaitez la recevoir à l’avenir, vous n’avez qu’à communiquer avec nous pour faire ajouter votre nom à notre liste d’envoi.

Cordiales salutations,

Geoff R. Hall (Toronto; rédacteur en chef)

Shaun Emery Finn (Montréal), Kara L. Smyth (Calgary), Miranda Lam (Vancouver)

Heather J. Ritchie et Martin B. Halpern, Avocats gestionnaires des connaissances, Groupe de litige

Octobre 2007

http://www.mccarthy.ca/fr/lawyer_detail.aspx?id=3619

http://www.mccarthy.ca/fr/Lawyer_Detail.aspx?id=1641






Table des matières

Recours collectifs ................................................................................. 1

Une question d’« intérêt » substantielle : Une décision rendue en Ontario abaisse le seuil servant à établir la connexité dans le cadre de recours collectifs de consommateurs ................1

Droit de la concurrence.......................................................................... 3

Distribution transfrontalière : Un fournisseur peut-il dicter le prix de revente de ses produits? ....3

Affaires internes................................................................................... 6

Enquêtes internes : points à vérifier ...........................................................................6

Secret professionnel.............................................................................. 8

Le secret professionnel relatif aux documents internes est confirmé par une Cour d’appel américaine : les conseillers internes se réjouissent.........................................8

Droit de la responsabilité délictuelle ........................................................10

Causalité en droit de la responsabilité délictuelle : le critère du « facteur déterminant » refait surface ...................................................... 10

Droit contractuel .................................................................................12

Mon erreur, ton erreur ou notre erreur commune ......................................................... 12

Droit des assurances .............................................................................14

Formuler une réclamation importante : Comment gérer le processus de règlement d’un sinistre ................................................. 14

Dépens..............................................................................................17

Attribution des dépens : déclin du rôle de l’indemnité ................................................... 17

Observations de Me Farley......................................................................20

Prudence lors de la levée d’une option...................................................................... 20

Suivi .............................................................................................................. 21


Recours collectifs Une question d’« intérêt » substantielle : Une décision rendue en Ontario abaisse le seuil servant à établir la connexité dans le cadre de recours collectifs de consommateurs

Depuis que l’Ontario a adopté sa Loi de 1992 sur les recours collectifs (LRC), les recours collectifs de consommateurs visant de petites créances individuelles ont pu être difficilement certifiés étant donné qu’il est souvent difficile de satisfaire au critère de la connexité. Cependant, le processus de certification pourrait être facilité grâce à la récente décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Markson c. Banque MBNA Canada (version anglaise seulement).

Même dans les cas où il ne peut être raisonnablement démontré que chaque membre d’un groupe a subi une perte, les tribunaux peuvent désormais établir hypothétiquement une telle perte pour les fins de la certification. La Cour d’appel a relégué le concept de responsabilité universelle à une simple question administrative qui peut être réglée grâce à des hypothèses et à des sentences globales, plutôt de le considérer comme une exigence fondamentale pour les recours collectifs.

MBNA était accusée d’imputer un taux d’intérêt illégal à ses titulaires de cartes de crédit. Aux termes du Code criminel, il est illégal pour un prêteur de recevoir plus de 60 pour cent d’intérêt sur un prêt. Le terme « intérêt » est défini comme incluant l’ensemble des intérêts

en tant que tels et des frais de tout genre exigés sur le prêt. Markson affirmait que les avances de fonds de MBNA, qui exigeait des clients qu’ils paient aussi bien des frais fixes que des intérêts composés, violait cette disposition et cherchait à faire certifier l’instance à titre de recours collectifs.

Le premier juge a refusé la certification. Il a conclu qu’il serait impossible d’établir si MBNA était responsable envers chaque membre du groupe. Une telle décision impliquerait un examen laborieux de données transactionnelles alors que les sommes en cause étaient négligeables.

De plus, MBNA ne disposait pas de fichiers électroniques à l’égard de la période précédent janvier 2000. Il était donc impossible d’élaborer un programme qui pourrait scruter les données disponibles et isoler les frais d’intérêt potentiellement excessifs.

Le premier juge a également indiqué que le recours collectif envisagé n’était pas une procédure souhaitable. Étant donné que des changements dans les pratiques de calcul de MBNA limiteraient les options de crédit dont jouissait bon nombre de ses clients, l’instance nuirait aux intérêts des membres éventuels du groupe plutôt que de les servir.

La Cour d’appel a toutefois adopté une approche très différente. Selon elle, il n’était pas nécessaire d’établir la responsabilité de

http://www.canlii.org/en/on/onca/doc/2007/2007onca334/2007onca334.html


MBNA envers chaque membre du groupe lorsque tous ses membres étaient exposés « au risque » de se voir imputer un taux d’intérêt criminel. Puisqu’une certaine forme d’acte répréhensible pouvait être certifiée à titre de question commune, le fait que seul un petit nombre de personnes pouvaient avoir été touchées par les pratiques de MBNA — et donc avoir droit à des dommages-intérêts — n’était pas pertinent.

Étant donné que la LRC autorise les juges à calculer et distribuer une indemnisation sur une base approximative, les difficultés reliées à l’évaluation des créances individuelles pourraient être résolues de façon administrative. De l’avis de la Cour, il était préférable de certifier un groupe lorsque seul certains de ses membres avait subi un préjudice plutôt que de permettre à une partie défenderesse de s’en tirer avec des pratiques illicites. La Cour a également conclu qu’il serait inapproprié de récompenser MBNA pour les déficiences de son système de tenue de fichiers.

Quant à la notion que les clients seraient désavantagés par des options de crédit plus limitées, la Cour a sèchement souligné qu’il est dans l’intérêt public qu’un criminel ne soit pas autorisé à conserver le fruit de ses méfaits.


L’affaire Markson semble abaisser le seuil visant à établir la connexité dans le cadre de recours collectifs de consommateurs à l’égard des parties demanderesses en Ontario. Même s’il est extrêmement

problématique de prouver la responsabilité sur une base individuelle, les parties demanderesses n’ont qu’à démontrer qu’il existe une certaine forme de transgression sous-jacente créant un « risque » de dommages pour l’ensemble d’un groupe.

D’un point de vue stratégique, cela pourrait forcer davantage les parties défenderesses à conclure un règlement dès le début de l’instance, même si le bien-fondé de l’action est plutôt faible. Malheureusement, cet effet de « chantage » va à l’encontre des trois principes énoncés par la Cour suprême pour justifier les recours collectifs, soit l’accès à la justice, l’économie judiciaire et la modification de comportement.

Communiquez avec : Shaun Emery Finn à Montréal à [email protected] ou David I.W. Hamer à Toronto à [email protected] ou Sean S. Smyth à Calgary à [email protected] ou Elaine J. Adair à Vancouver à [email protected]






Droit de la concurrence Distribution transfrontalière : Un fournisseur peut-il dicter le prix de revente de ses produits?

La préparation de contrats de distribution transfrontalière soulève fréquemment la question de savoir si le fabricant peut fixer le prix de revente de ses produits, une pratique dite de maintien du prix de revente (MPR). En droit canadien, on n’aborde pas la question du MPR de la même manière qu’en droit américain. La Cour suprême des États-Unis a récemment rendu une décision qui accentue ces différences, ce qui rend encore plus difficile l’adoption d’une politique de distribution uniforme pour les deux pays.

Au Canada, le MPR est une infraction criminelle dite « per se », c.-à-d. que cette pratique est interdite quel que soit son effet sur la concurrence dans le marché. Ainsi, la Loi sur la concurrence interdit à un fournisseur de tenter, par entente, menace, promesse ou quelque autre moyen semblable, de faire monter ou d’empêcher qu’on ne réduise le prix auquel une autre personne vend un produit ou fait de la publicité au sujet d’un produit au Canada. Il est donc interdit aux fournisseurs de conclure une entente avec leurs distributeurs en vue de fixer le prix de revente de leurs produits, de le faire monter ou d’empêcher qu’on ne le réduise. Il est également interdit aux fournisseurs de tenter de le faire par promesse, menace ou quelque autre moyen

semblable. L’imposition d’un prix plafond est toutefois autorisée.

La Loi sur la concurrence prévoit également que les prix de vente suggérés ou les prix annoncés par le fournisseur d’un produit constituent du MPR, à moins d’une indication claire que le revendeur n’est nullement obligé d’accepter le prix de revente proposé. Le refus de fournir un produit à un revendeur en raison du régime de bas prix de ce dernier constitue également une infraction criminelle.

En droit américain, par contre, aucune disposition ne régit expressément la question du MPR. Cette pratique relève de la loi intitulée Sherman Act qui interdit toute entente visant à restreindre le commerce. Selon un arrêt datant de 1911, les ententes entre des fournisseurs et leurs clients quant aux prix auxquels des marchandises devraient être revendues ont été considérées comme des ententes pour fixer les prix contraires au Sherman Act. Il n’est toutefois pas illégal pour un fabricant d’annoncer unilatéralement le prix de revente souhaité et de cesser de faire affaire avec un revendeur qui vend à un prix inférieur. Les tribunaux américains ont statué que cette pratique ne constituait pas une entente au sens du Sherman Act.

Dans l’arrêt récent intitulé Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., la Cour suprême des États-Unis a infirmé sa décision qui faisait jurisprudence depuis un siècle en


statuant qu’une entente entre un fournisseur et ses distributeurs sur le prix de revente minimum ne constitue plus une infraction per se et doit plutôt faire l’objet d’une analyse en fonction de la « règle de raison » (rule of reason). Dorénavant, seules les ententes de MPR dont il est prouvé qu’elles ont un effet anticoncurrentiel préjudiciable pour les consommateurs seront jugées contraires au Sherman Act.

Parmi les facteurs pertinents pour l’analyse aux termes de la règle de raison, la Cour a mentionné le pouvoir de marché des parties; la prévalence des pratiques de MRP dans le marché visé (en amont ou en aval); le fait que l’instigateur du MPR soit le fabricant ou ses distributeurs, et l’effet pro-concurrentiel possible du MPR dans certains cas.


Bien que les implications pratiques de la décision Leegin aux États-Unis restent à voir, les fabricants américains seront de toute évidence beaucoup plus libres d’imposer un prix de revente dans nombre de situations. Or, cette pratique demeure illégale au Canada.

La Cour suprême des États-Unis a statué que l’un des motifs pro-concurrentiels pouvant justifier le MPR était d’empêcher le « resquillage » (free-riding) de la part des revendeurs à rabais, qui profitent de l’augmentation de la demande créée par les autres revendeurs qui investissent dans le service à la clientèle ou l’établissement d’une réputation de qualité. Cet argument

sera très certainement utilisé pour justifier l’imposition d’exigences de MPR dans bien des cas, notamment aux vendeurs sur Internet qui offrent des bas prix, mais aucun service.

Comme nous l’avons vu, la situation est nettement différente au Canada, où toute forme de MPR, soit par entente, soit par mesure unilatérale, demeure en soi illégale et où le refus de faire affaire avec un revendeur en raison du régime de bas prix de ce dernier est également illégal.

Cette décision de la Cour suprême des États-Unis rendra donc encore plus difficile l’application d’une politique de distribution uniforme dans les deux pays. Elle soulèvera également des questions particulièrement épineuses pour les fabricants qui souhaitent imposer des exigences de MPR aux revendeurs sur Internet situés au Canada, où le MPR est illégal.

Le gouvernement du Canada a récemment mis sur pied un Groupe d’étude sur les politiques en matière de concurrence, chargé d’examiner les éléments clés de la politique du Canada en matière de concurrence et d’investissement. Ce Groupe d’étude se penchera notamment sur les régimes de concurrence d’autres pays « de façon à évaluer leur réciprocité avec ceux du Canada ».

Bien que le Groupe d’étude n’ait pas encore dévoilé les détails de son programme, il faut espérer qu’il se penchera sur la pertinence des règles


canadiennes en matière de MPR pour l’économie canadienne compte tenu de l’évolution du droit américain.

Communiquez avec : Madeleine Renaud à Montréal à [email protected] ou Yves Comtois à Montréal à [email protected] ou Oliver J. Borgers à Toronto à [email protected] ou Randal T. Hughes à Toronto à [email protected] ou Donald B. Houston à Toronto à [email protected]







Affaires internes Enquêtes internes : points à vérifier

Évaluer les scénarios suivants :

• Un accident industriel entraîne un décès en milieu de travail.

• Une information divulguée de manière anonyme éveille des soupçons quant à une fraude interne importante.

• Une sérieuse allégation d’inconduite est formulée à l’encontre d’un employé de longue date.

Chaque situation nécessitera une enquête, mais demandera une réponse différente :

• Les autorités et les corps policiers participeront à l’enquête relative à un décès en milieu de travail, et des poursuites administratives ou criminelles peuvent en découler. En outre, l’enquête recueillera, en partie, des renseignements devant être utilisés lors de la préparation du litige, par conséquent, il est important de protéger ses droits.

• Dans le cadre d’une enquête relative à une fraude en cours, il faudra pouvoir réagir rapidement afin de préserver les preuves et l’actif.

• L’enquête relative à une allégation d’inconduite nécessitera un équilibre entre les avantages d’un processus ouvert

et la protection des renseignements personnels des personnes en cause.

Toutes les enquêtes devront être adaptées aux circonstances et aux objectifs. Toutefois, certaines règles de base doivent être suivies. Vous trouverez ci-après une liste des questions importantes que vous devez évaluer avant d’entreprendre une enquête interne :

Attendez-vous à l’inattendu — Ce n’est qu’une question de temps avant qu’un événement néfaste se produise. Dressez une liste des risques les plus susceptibles de toucher votre entreprise. Mettez en œuvre une structure qui précise la personne qui sera responsable de l’enquête, celle qui procédera à l’enquête et celle qui devra agir en qualité de porte-parole de la société.

Réagissez rapidement — Décidez sur-le-champ si vous désirez retenir les services d’un conseiller externe. Évaluez les risques. Qui fait l’objet de l’enquête? Quels sont les risques de poursuite? Est-ce que la réputation de la société est en jeu? Est-ce qu’il existe un risque que l’actif soit dilapidé? Conservez les preuves avant qu’elles ne disparaissent.

Établissez un chaîne de commandement — Reconnaissez qu’il existe un risque de conflit entre la société et les personnes touchées par l’enquête. Gardez toujours en tête qui est le client. Demandez à un conseiller externe de mener l’enquête et établissez une revendication de privilège claire. Assurez-vous


que l’enquête est faite de façon indépendante et qu’elle n’est pas un outil de la direction.

Fixez des objectifs d’enquête — S’agit-il d’une recherche des faits? Est-ce que des recommandations seront formulées en vue de changer les pratiques actuelles? Est-ce que le rapport sera communiqué au public ou aux autorités? S’agit-il surtout d’une préparation en vue d’un litige?

Choisissez une marche à suivre — Qui doit être interviewé? Est-ce que les enquêteurs internes peuvent mener les interviews? Est-ce que des enquêteurs externes sont nécessaires pour préserver l’objectivité et l’indépendance? Est-ce que le rapport sera axé sur la recherche des fautes ou sur la recherche des faits? Quel niveau de procédure d’approbation est exigé?

Soyez crédible — Seuls les enquêteurs crédibles sont efficaces. L’indépendance, l’impartialité et la rigueur sont essentielles à la crédibilité. Lorsque c’est possible, un processus ouvert est le meilleur choix.

Contrôlez les délais — Les enquêtes efficaces sont menées rapidement. Dès le début, fixez des contraintes de temps. Créez un équilibre entre la marche à suivre et la nécessité d’obtenir une réponse.

Difficultés — Les enquêtes peuvent troubler certaines personnes. Les enquêtes inefficaces peuvent empirer la situation en omettant d’établir les faits, en causant des dissidences et en portant préjudice à la situation juridique de la société. Les autorités peuvent considérer qu’une enquête déficiente constitue un

manquement à la règle de diligence raisonnable.


Les enquêtes sont stratégiques, elles sont exigées à des moments critiques.

Si les enquêtes ne sont pas bien menées, elles ne feront qu’empirer les choses. Une enquête inadéquate manquera, au mieux, de crédibilité et semblera, au pire, comme une tentative d’étouffer l’affaire.

Si les enquêtes sont effectuées de manière appropriée, elles vont prévoir les risques, recueillir des renseignements rapidement et éventuellement permettre de prendre des décisions efficacement et d’influencer la prise de mesures réglementaires. Une enquête efficace cernera rapidement les risques organisationnels pour la société et attribuera suffisamment de ressources humaines et financières pour obtenir les meilleurs résultats.

Communiquez avec : Robert W. Cooper à Vancouver à [email protected] ou Michael Ford à Calgary à [email protected] ou F. Paul Morrison à Toronto à [email protected] ou William J. Atkinson à Montréal à [email protected]






Secret professionnel

Le secret professionnel relatif aux documents internes est confirmé par une Cour d’appel américaine : les conseillers internes se réjouissent

Le secret professionnel de l’avocat peut prendre diverses formes, qui sont souvent équivoques. La récente décision de la Court of Appeals for the Third Circuit des États-Unis, dans l’affaire Teleglobe USA Inc. c. BCE Inc. (In re Teleglobe

Communications Corp.), fait la lumière sur les différences entre ces diverses formes et aide les conseillers internes à structurer les affaires des sociétés de façon à protéger le secret professionnel.

Lorsque BCE a acheté Teleglobe en 2000, elle a accepté de fournir un financement à Teleglobe afin qu’elle puisse créer un réseau de données mondial. Lorsque la bulle spéculative du domaine de la technologie a éclaté, BCE a cessé des fonds. Teleglobe, avec plusieurs autres filiales américaines, a demandé la protection de la loi sur la faillite. Les créanciers de Teleglobe ont poursuivi BCE.

Au cours du litige qui a suivi, les créanciers de Teleglobe ont demandé de voir tous les documents qui ont été produits pour BCE ou par celle-ci relativement à la décision de mettre fin au financement de Teleglobe, y compris les opinions des conseillers externes. BCE s’est opposée à cette demande.

La District Court of Delaware a ordonné à BCE de produire toutes ces communications en invoquant le privilège lié à un intérêt commun.

Toutefois, la cour d’appel a renvoyé la cause à la District Court étant donné que le tribunal inférieur n’avait pas tiré de conclusion de faits lui permettant d’annuler le privilège de BCE.

La cour d’appel a conclu que la District Court avait mal interprété le type de secret professionnel en jeu. Selon cette dernière, le privilège lié à un intérêt commun s’applique seulement lorsque plusieurs parties sont représentées par différents avocats concernant des questions d’intérêt commun.

Le privilège relatif au co-client (ou client commun) s’applique, selon la cour, lorsque le même avocat représente à la fois une société mère et sa filiale concernant des questions d’intérêt commun. Par conséquent, les communications entre les parties qui sont représentées par les mêmes avocats ne peuvent être divulguées à des parties externes.

Si BCE et Teleglobe avaient été représentées par les mêmes avocats quant à des questions d’intérêt commun, il aurait été possible d’ordonner la communication de documents produits lors de la représentation commune. La cour a rejeté l’argument de BCE voulant que la règle sur la communication de documents ne devrait pas s’appliquer lorsque les parties sont des entités apparentées. La cour a également conclu que les communications demeuraient susceptibles d’être communiquées même une fois que les intérêts sont devenus opposés.

La cour a chargé la District Court d’établir si BCE et Teleglobe étaient représentées par les


mêmes avocats lorsque le financement de Teleglobe a pris fin. C’est l’étendue de la représentation commune qui sera déterminante pour la validité de la décision précédente de la District Court.

La cour a incité les conseillers internes à éviter les représentations communes, sauf lorsqu’elles sont nécessaires, et à limiter l’ampleur de celles-ci. Elle a également suggéré que la société mère et sa filiale soient représentées par des conseillers distincts lorsque leurs intérêts diffèrent. Dans le cas des opérations de scission, le tribunal a déconseillé l’utilisation d’une représentation commune.

La cour, reconnaissant que les opérations de scission peuvent demander du temps, a suggéré que les sociétés mères retiennent les services de conseillers externes pour la filiale qui fait l’objet d’une scission, tout en étant représentées par les mêmes avocats pour les questions d’intérêt commun.


Compte tenu de cette décision, les conseillers internes devraient :

! établir une stratégie visant à déterminer les cas où les intérêts de la société mère et de sa filiale devraient être représentés par les mêmes avocats et les cas où les intérêts de la société mère et de sa filiale devraient être représentés par des avocats distincts;

! prescrire par écrit la nature strictement limitée de toute

représentation commune, limitant ainsi toute perte future imprévue du secret professionnel relatif à des opinions-clés;

! retenir les services de conseillers externes afin de représenter la filiale si ses intérêts diffèrent de ceux de la société mère; et

! retenir les services de conseillers externes afin de représenter la société mère concernant des questions pour lesquelles elle ne voudrait pas avoir à remettre par la suite les documents à une ancienne filiale.

Vous trouverez un exposé détaillé de cette affaire (version anglaise seulement) par Tara McPhail et Andrew Wilkinson sur notre site Web.

Communiquez avec : Tara McPhail à Vancouver à [email protected] ou Andrew Wilkinson à Vancouver à [email protected] ou Mendy M. Chernos à Calgary à [email protected] ou William D. Black à Toronto à [email protected] ou Mason Poplaw à Montréal à [email protected]


http://mccarthy.ca/article_detail.aspx?id=3720






Droit de la responsabilité délictuelle Causalité en droit de la responsabilité délictuelle : le critère du « facteur déterminant » refait surface

Pour que la partie défenderesse soit trouvée coupable de négligence, la loi exige qu’un lien de causalité soit établi entre l’acte ou l’omission et le préjudice subi par le demandeur. Bon nombre de définitions ont été utilisées afin de décrire le lien de causalité, et il peut être difficile de les appliquer aux faits d’une cause donnée. Dans la décision Resurfice Corp. c. Hanke, la Cour suprême du Canada a tenté de clarifier cette zone nébuleuse.

Cette affaire porte sur une surfaceuse à glace dans un aréna d’Edmonton. La machine était munie d’un réservoir à essence et d’un réservoir à eau. Malheureusement, M. Hanke a placé par mégarde le boyau d’eau dans le réservoir à essence de la surfaceuse. L’eau chaude dans le réservoir à essence l’a fait déborder, laissant s’échapper de la vapeur d’essence dans l’air, occasionnant une explosion et un incendie qui ont causé de graves brûlures à M. Hanke.

M. Hanke a intenté une action contre le fabricant et le distributeur de la surfaceuse, faisant valoir qu’il était facile de confondre le réservoir à essence et le réservoir d’eau en raison de leur ressemblance et de leur proximité. L’action de M. Hanke a été rejetée.

En ce qui a trait à la question du lien de causalité, le juge de première instance a conclu que M. Hanke n’a pas confondu les réservoirs et que la conception de la machine n’avait pas causé l’accident.

Toutefois, la Cour d’appel de l’Alberta a conclu que le juge de première instance avait commis une erreur en omettant de tenir compte d’une « comparaison des comportements répréhensibles » du demandeur et des défendeurs et en omettant d’appliquer le critère du « facteur déterminant ».

La Cour suprême du Canada a infirmé la décision de la Cour d’appel de l’Alberta et a résumé les principes généraux qui se dégagent de la jurisprudence à l’égard de la causalité :

Premièrement, le critère fondamental de détermination du lien de causalité demeure le critère du « facteur déterminant ». Ce critère s’applique dans les cas de préjudice à causes multiples. Il incombe au demandeur d’établir qu’il n’aurait pas subi un préjudice, n’eût été l’acte de négligence ou l’omission par négligence de chacun des défendeurs. Une fois que le demandeur a établi ce fait, on peut alors répartir la négligence contributive en conformité avec la loi.

La Cour a affirmé que le critère du « facteur déterminant » vise à s’assurer qu’un



demandeur recevra une indemnisation pour avoir été victime d’un comportement négligent seulement s’il existe un « rapport important » entre le préjudice subi et la conduite du défendeur. Le défendeur ne pourra être tenu responsable du préjudice subi par le demandeur qui peut très bien découler de facteurs qui ne sont pas reliés au défendeur.

Le critère de la « contribution appréciable » s’applique seulement dans les cas exceptionnels dans lesquels il est impossible pour le demandeur de prouver au moyen du critère du « facteur déterminant » que la négligence du défendeur lui a causé un préjudice. Cette impossibilité doit être attribuable à des facteurs qui échappent au contrôle du demandeur; par exemple, les limites de la science. De plus, le demandeur doit démontrer qu’il y a eu manquement à une obligation et qu’il a été exposé à un risque de préjudice déraisonnable. Le lien de causalité peut être atténué seulement si ces deux exigences sont remplies.

L’existence de causes multiples n’est pas suffisante pour atténuer le critère :

La Cour d’appel a eu tort de laisser entendre que, dans les cas où il y a plus d’une cause possible de préjudice, il faut appliquer le critère de la « contribution appréciable ». Accepter cette conclusion, c’est écarter entièrement le critère du « facteur déterminant » puisque, dans la quasi-totalité des affaires de négligence soumises aux tribunaux, il y a plus d’une cause possible. Si l’on accepte les motifs de la Cour d’appel à cet égard, il s’ensuit

nécessairement que le critère implicite applicable à une cause réelle est désormais le critère de la contribution appréciable.

Par conséquent, il n’est pas approprié d’appuyer une décision sur le fait qu’un acte de négligence présumé peut avoir contribué de façon importante aux dommages causés. Plutôt, si la partie défenderesse est trouvée coupable de négligence, la décision sera généralement fondée sur le fait que n’eût été de la négligence de la partie défenderesse, aucun dommage n’aurait été causé.

Communiquez avec : Darryl A. Cruz à Toronto à [email protected] ou Douglas T. Yoshida à Calgary à [email protected] ou Michelle S. Lawrence à Vancouver à [email protected] ou Chantal C. Tremblay à Montréal à [email protected]






Droit contractuel Mon erreur, ton erreur ou notre erreur commune

La doctrine de l’erreur commune annulera un contrat reposant sur un postulat commun et erroné à l’égard d’un fait important. Cependant, si le contrat prévoit que l’une des parties assume le risque de l’erreur en cause, cette partie ne peut se prévaloir de la doctrine pour faire annuler le contrat. Il ne faudrait pas oublier ce point, que la Cour d’appel de l’Ontario a récemment souligné dans l’affaire Miller Paving Limited c. B. Gottardo Construction Ltd. (version anglaise seulement), au moment de la rédaction et de l’exécution de contrats, ainsi que dans le cadre de différends mettant en cause des erreurs.

Miller s’était engagée par contrat à fournir à Gottardo des matériaux routiers servant à la construction d’un prolongement d’autoroute. À la fin de 2001, les parties ont signé une quittance mutuelle dans laquelle Miller accusait réception du paiement intégral de tous les matériaux fournis. Malheureusement pour Miller, il s’agissait d’une erreur. Un mois plus tard, Miller a découvert qu’elle avait omis de facturer environ 500 000 $ en matériaux livrés à Gottardo entre juin et septembre 2001. Miller a intenté une action pour recouvrer la somme impayée, mais le tribunal de première instance a rejeté sa demande.

La Cour d’appel a maintenu la décision rendue en première instance, concluant que Miller ne pouvait invoquer la doctrine de l’erreur

commune puisque la quittance mutuelle attribuait le risque du moins-payé à Miller.

Pour en venir à cette conclusion, la Cour d’appel s’est appuyée sur les éléments suivants :

• la reconnaissance par Miller dans la quittance mutuelle qu’un paiement intégral avait été reçu; et

• la pratique de facturation des parties, laquelle attribuait à Miller la responsabilité d’établir quel matériau avait été fourni et de facturer le montant adéquat.

En lisant le contrat dans le contexte factuel des pratiques de facturation, la Cour a conclu que Miller assumait le risque qu’un paiement intégral n’avait pas été reçu. Ainsi, la doctrine de l’erreur commune ne s’appliquait pas.

La Cour a poursuivi en déclarant que même en présumant que la doctrine de l’erreur commune pouvait être invoquée, cette quittance ne pouvait pas être annulée pour les raisons suivantes :

• en appliquant l’approche de la common law à la doctrine, Miller ne pouvait démontrer que l’objet du contrat était devenu « essentiellement différent de ce qu’on croyait » en raison de l’erreur commune; et

• selon la doctrine équitable, le fait que l’erreur était attribuable à une grossière méprise de la part de Miller était fatal.

http://www.canlii.org/en/on/onca/doc/2007/2007onca422/2007onca422.html


Même si la Cour a examiné la doctrine équitable de l’erreur commune comme une des bases possibles de sa décision, elle a fait remarquer qu’elle ne décidait pas si une décision de la Cour d’appel anglaise de 2003 abandonnant la version de la doctrine équitable devait être suivie. La Cour a néanmoins fait observer qu’il y avait une « bonne raison » de ne pas abandonner cette doctrine équitable : sa souplesse permet de corriger des résultats injustes dans diverses circonstances.


Même si la Cour a reconnu l’importance de l’erreur commune à titre d’outil rectificatif, cette cause illustre le fait qu’une appréciation mutuelle erronée de faits n’est pas nécessairement suffisante pour que la doctrine s’applique. Ce qu’il faut plutôt d’abord établir, c’est si le contrat attribue la responsabilité de l’erreur à la partie lésée. Si tel est le cas, aucune mesure réparatoire n’est possible.

Au moment de rédiger des contrats, demandez-vous donc si des erreurs communes sont susceptibles de survenir dans l’exécution et attribuez clairement la responsabilité de telles erreurs au cocontractant, dans la mesure du possible.

Par ailleurs, informez-vous des pratiques des parties, comme leur façon de faire la facturation, étant donné que la Cour peut examiner ces pratiques, en plus du libellé du contrat, au moment d’évaluer l’attribution de la responsabilité à l’égard de l’erreur.

Communiquez avec : Andrew Matheson à Toronto à [email protected] ou Kara L. Smyth à Calgary à [email protected] ou Herman Van Ommen à Vancouver à [email protected]





Droit des assurances Formuler une réclamation importante : Comment gérer le processus de règlement d’un sinistre

Les organismes achètent de l’assurance pour se protéger contre des événements susceptibles de se produire. Si, malheureusement, vous devez présenter une réclamation, comment pouvez-vous augmenter vos chances de règlement du sinistre? Le présent article énumère certaines des mesures à prendre dans le cadre du processus de demande de règlement d’un sinistre.

Rassembler une équipe — Vous vous devez de comprendre les questions de couverture susceptible d’être soulevées avant de présenter la demande. Votre équipe doit établir quelles sont les obligations contractuelles de votre organisme et s’assurer qu’elles sont respectées. Un bon travail d’équipe garantira que les incidences sur la couverture de toutes les décisions ont été soigneusement analysées.

L’équipe devrait se composer notamment du gestionnaire des risques de la société, du conseiller juridique interne, du conseiller juridique externe, au besoin, et de conseillers en assurance (votre courtier, par exemple) et de membres de la haute direction. Selon la nature de la réclamation, il peut également être souhaitable de retenir les services de spécialistes des questions de couverture susceptible d’être soulevées avant la demande de réclamation. Comme votre

société d’assurance désignera un expert en sinistre, vous devriez lui désigner un interlocuteur qui assurera l’échange d’information.

Lire attentivement la police afin d’y relever toutes les obligations de déclaration — Dans une police sur une base d’événement, l’événement ou le sinistre effectif enclenche la couverture; vous devez donc le déclarer sans tarder à l’assureur auprès duquel vous déteniez une couverture au moment de l’événement. La réclamation doit être communiquée à tous les assureurs aux termes de l’ensemble des polices que vous détenez, notamment les polices « d’assurance responsabilité civile complémentaire » et les polices « d’assurance de risques successifs ». Les déclarations tardives peuvent porter préjudice à l’assureur et avoir une incidence sur votre couverture.

Dans le cadre d’une réclamation aux termes d’une police sur une base de réclamation, vous devez signifier votre avis de réclamation à l’assureur pendant la durée de la police. La présentation tardive d’une réclamation peut entraîner la perte de la couverture.

Envisager d’obtenir une assurance « liquidation de sinistre » — Outre les demandes, la police peut également exiger de l’assuré qu’il avise l’assureur des événements pouvant donner lieu à des réclamations. Si votre police arrive


à échéance et que vous avez donné avis d’un événement à votre assureur et qu’aucune réclamation de tiers n’a été présentée contre vous, l’assurance liquidation de sinistre prolongera la couverture au-delà de tout délai de prescription.

Collaborer avec l’assureur — Outre les obligations d’avis aux termes de la police, vous êtes tenu de collaborer avec l’assureur au moment d’une réclamation, notamment :

• assurer la présence de témoin;

• réunir la preuve;

• fournir la preuve pertinente qui n’est pas publiquement accessible; et

• protéger le droit de subrogation.

Vous devez par ailleurs vous abstenir de prendre quelque mesure portant atteinte aux droits de l’assureur, notamment son droit d’enquêter, de prendre un sinistre en charge et d’effectuer un règlement.

Déclarer tous les changements importants

pouvant toucher le risque assumé par

l’assureur — Rappelez-vous que l’on dit d’un contrat d’assurance qu’il crée une relation exigeant la plus grande bonne foi; cela vous impose une obligation continue de déclarer tous les faits importants qui peuvent surgir.

Comment réagir à un refus de couverture — Les assureurs peuvent initialement refuser la couverture aux termes d’une police pendant

qu’ils approfondissent leur enquête. Afin d’éviter des recours en irrecevabilité (estoppel) pendant la durée de l’enquête, votre assureur peut vous proposer de conclure une convention de non-renonciation qui lui préserve son droit de refuser la couverture. Les conventions de non-renonciation confèrent souvent aux assureurs d’autres droits qu’ils n’ont pas aux termes de la police. Vous n’êtes pas tenu de signer une telle convention; toutefois, si vous choisissez de ne pas la signer, vous devrez examiner d’autres avenues en cas de refus de couverture.

Si vous assureur refuse effectivement la couverture, nous vous recommandons de leur écrire une lettre les invitant à exposer par écrit leurs réserves à propos de la couverture. Dans cette lettre, exprimez votre volonté de collaborer entièrement avec l’assureur. Si l’assureur maintient son refus de couverture, soyez prêt à contester sa position, tout en faisant comprendre à l’assureur que vous vous attendez à ce qu’il respecte ses engagements aux termes de la police.

Documenter toute entente conclue — Si, à terme, vous concluez une entente avec votre assureur à propos de votre réclamation, assurez-vous de documenter l’entente dans une convention de réserve de droits.

Vous trouverez un exposé détaillé à ce sujet (version anglaise seulement) par Thomas H. Ferguson, c.r. sur notre site Web.

http://mccarthy.ca/article_detail.aspx?id=3721


Communiquez avec : Thomas H. Ferguson, Q.C. à Calgary à [email protected] ou Emmanuelle Poupart à Montréal à [email protected] ou Ariel DeJong à Vancouver à [email protected] ou William G. Scott à Toronto à [email protected]






Dépens

Attribution des dépens : déclin du rôle de l’indemnité

À l’origine, les dépens étaient attribués en vue d’indemniser la partie victorieuse pour les frais engagés dans le cadre d’une poursuite judiciaire. Au Canada, les tribunaux ordonnent habituellement à la partie qui succombe de payer les dépens de la partie qui obtient gain de cause, même si cette attribution couvre rarement la totalité des frais du plaideur victorieux.

Bien que les tribunaux canadiens aient, en définitive, discrétion absolue concernant l’attribution des dépens, ils sont plus enclins à attribuer une indemnité partielle, conformément aux tarifs établis ou aux pratiques des tribunaux. Ces dépens ne remboursent qu’une partie des frais engagés au cours du litige, car les tribunaux tentent de trouver un juste équilibre entre le droit d’indemnisation du gagnant et le droit d’accès à la justice de la partie qui succombe.

Les « dépens avocat-client » (ou les « dépens d’indemnisation substantielle », comme ils sont judicieusement appelés en Ontario) désignent l’attribution des dépens qui se rapproche le plus de l’indemnisation complète. Ces dépens sont attribués principalement « s’il y a eu conduite répréhensible, scandaleuse ou outrageante d’une des parties ». Bien que cette attribution vise théoriquement à verser une indemnité quasi-complète, ces rares

attributions de nature punitive ne couvrent que les frais qui sont raisonnablement nécessaires aux fins de la poursuite, c’est-à-dire les honoraires qu’un avocat facture à un client pour le représenter et, par conséquent, n’équivalent pas à une indemnisation complète.

Dans le cas des dépens d’indemnisation substantielle et partielle, le principe d’indemnisation sous-jacent doit être équilibré par les principes généraux quant au caractère juste et équitable. Par exemple, l’Ontario a récemment abandonné son système de grille des dépens pour une approche qui, selon le juge Howden dans la décision Moss c. Hutchinson (version anglaise seulement) constitue : [TRADUCTION] « un système plus flexible fondé sur les principes et axé sur la juste valeur pour le travail raisonnablement demandé et les attentes légitimes de la partie qui succombe ».

Les Règles de procédure civile de l’Ontario énoncent bon nombre de facteurs dont les tribunaux devraient tenir compte au moment de fixer les dépens. Ces facteurs comprennent notamment les attentes raisonnables de la partie qui paie, les montants réclamés et recouvrés dans le cadre de la poursuite, le partage de la responsabilité, la complexité de la poursuite, l’importance des questions soulevées et la conduite des parties.

http://www.canlii.org/en/on/onsc/doc/2007/2007canlii27758/2007canlii27758.html


Comme l’a souligné la Cour d’appel de l’Ontario, le fait d’adhérer à un principe absolu quant au caractère raisonnable au moment d’établir les dépens permet d’assurer l’accès à la justice. Par conséquent, même les attributions de dépens substantiels illustrent ce que la Cour juge être juste et équitable, mais ne constitue pas une mesure des frais réels.

De la même façon, la définition traditionnelle des dépens comme étant « une indemnité versée à la personne admissible » est maintenant désuète étant donné que les tribunaux ont recours à l’attribution des dépens comme un outil d’intervention. Bon nombre de provinces attribuent les dépens en suivant un barème plus élevé lorsque le montant recouvert par une partie n’est pas supérieur à celui d’une offre de règlement qu’elle a rejetée, ce qui pénalise la partie qui succombe pour avoir refusé une offre raisonnable et prolonge la durée du litige. L’attribution des dépens peut également offrir une indemnisation trop élevée dans certaines causes d’intérêt public importantes. En outre, ces attributions peuvent ne pas correspondre aux débours réels dans les cas où la partie se représente elle-même. Dans certains cas exceptionnels, les dépens peuvent même être attribués contre une partie ayant obtenu gain de cause.

En revanche, les tribunaux du Québec n’augmentent pas l’attribution des dépens pour sanctionner un comportement répréhensible, ni ne tiennent compte des principes généraux lorsqu’ils prennent des

décisions relatives aux dépens. En vertu du droit civil québécois, les dépens sont établis presque exclusivement en tenant compte des tarifs codifiés des frais judiciaires, qui représentent en général seulement une petite fraction des frais réels. L’attribution des dépens sera supérieure au montant prévu dans la législation uniquement dans des causes exceptionnelles qui sont extrêmement importantes et complexes.

Le point de vue de McCarthy Tétrault :

Afin d’établir la portée de l’attribution des dépens, la loi trouve souvent un juste équilibre entre les facteurs concurrents. Contrairement à l’hypothèse de départ aux États-Unis, selon laquelle les parties paient leurs propres frais, la règle en usage au Canada veut que la partie ayant gain de cause soit remboursée de ses frais. Cela suppose qu’un litige qui échoue constitue en soi la source d’une obligation d’indemnisation.

L’attribution des dépens peut encourager les personnes étant en droit d’intenter des poursuites judiciaires et faire en sorte que leur victoire ne comporte pas des coûts excessifs, mais elle ne doit pas décourager les poursuites légitimes. Les principes comme l’accès à la justice et le caractère juste et équitable doivent être pris en compte au moment d’évaluer les dépens, de même qu’il doit être tenu compte de l’efficacité de l’appareil judiciaire et de la gestion des ressources.


Communiquez avec : Ayse Dalli à Montréal à [email protected] ou Shaun Emery Finn à Montréal à [email protected] ou Helen Gray à Ottawa à [email protected] ou Eric Block à Toronto à [email protected]






Observations de Me Farley Prudence lors de la levée d’une option

Dans l’affaire Clark Auto Body Ltd. c. Integra Custom Collision Ltd. (version anglaise seulement) tranchée plus tôt cette année, la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a mis en évidence les dangers que comporte la levée d’une option.

Clark avait l’option de renouveler son bail si elle n’était pas en défaut. La clause pertinente se formulait ainsi :

Le locataire peut lever son option en donnant uniquement un avis écrit au propriétaire de son intention de renouveler au plus tôt 9 mois et au plus tard 6 mois avant la date d’expiration de la durée initiale, à condition qu’il n’y ait aucun avis de défaut en suspens aux termes de l’article 8. [trad.]

Un différend est survenu relativement à la TPS sur le loyer brut. Clark a versé à Integra la totalité du montant en litige, à l’exception d’une somme de 1 285 $, sans en expliquer l’écart. Deux mois après avoir fait ce paiement, Clark a envoyé à Integra un avis de renouvellement. Dix jours plus tard, Integra a envoyé un avis de défaut relativement au montant en litige non payé. Deux mois après cet envoi, Integra a envoyé un avis de résiliation du bail. Clark a payé les arriérés

en litige le jour suivant. La période d’avis de trois mois était alors déjà expirée.

La Cour d’appel a posé le problème ainsi : « …est-ce qu’un locataire qui contrevient aux engagements d’un bail, dont l’exécution est conditionnelle à la levée d’une option de renouvellement du bail, peut récupérer son droit perdu? [trad.]

La Cour a finalement tranché en faveur du propriétaire. Elle a indiqué qu’elle devait maintenir l’équilibre entre le fait de redonner le droit perdu en raison du non-respect des engagements du locataire dans un bail existant et le non-respect, par le locataire, des conditions de son option de renouvellement. À cet égard, la Cour a statué de la manière suivante,

un locataire pourrait avoir le droit de corriger son défaut et de récupérer son droit perdu afin de lui permettre de conserver la tranche restante de la durée du bail. Dans cette affaire, le locataire n’est pas tenu de lever l’option de renouvellement, mais s’il le fait, il doit respecter les conditions préalables. S’il ne les respecte pas, il ne reçoit pas de pénalité ni ne perd de droit relativement à la location existante. [La cour, en accord avec les principes de l’équité,] n’interviendra pas.



Le point de vue de McCarthy Tétrault :

Cette décision soulève un certain nombre de questions à évaluer au moment de la levée d’une option (à part l’aspect déroutant qu’aucune attention ne semble avoir été portée au fait qu’aucun avis de défaut n’a été donné lorsque l’avis de renouvellement a été envoyé).

Premièrement, on doit toujours s’assurer que la totalité des conditions préalables à la levée de l’option ont été respectées. Dans cette affaire, il aurait été prudent d’avoir payé la somme de 1 285 $, quitte à ce que le paiement soit accompagné d’une demande d’explication. Dans ce cas, si le montant en litige était effectivement devenu exigible, il aurait déjà été réglé.

Deuxièmement, la Cour n’a pas abordé la question de l’avis de défaut donné par le propriétaire probablement parce qu’elle a noté que Clark n’a donné aucune explication pour le non-règlement de la somme de 1 285 $.

Troisièmement, les options peuvent constituer un actif de très grande valeur, et le défaut de dûment lever une option peut entraîner des conséquences désastreuses. Il vaut la peine de se demander si Clark aurait pu signifier valablement un autre avis de renouvellement dans la période de trois mois si elle avait payé l’écart en litige avant la deuxième signification de

cet avis. Dans un tel cas, le paiement aurait été corrigé et, par conséquent, l’avis de défaut aurait été éliminé.

Enfin, il serait prudent de s’assurer que les arrangements relatifs aux options comprennent des dispositions selon lesquelles l’une ou l’autre des parties peut vérifier si toutes les conditions préalables à la levée ont été respectées ou l’une des parties peut corriger un défaut après qu’un avis a été donné, même si cette correction survient à l’extérieur de la période au cours de laquelle l’option peut être levée.

Suivi

Les golfeurs trouveront la décision de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique rendue en juin 2007, intitulée Matharu c. Nam (version anglaise seulement), très intéressante. Le tribunal a conclu que le défendeur, qui avait un handicap de 12, n’avait pas à crier « fore » lorsqu’il a frappé sa balle en direction des arbres adjacents au tertre de départ du dixième trou. Bien qu’il prévoyait envoyer la balle par-dessus les arbres, celle-ci a dévié et a frappé le demandeur.

La cour a retenu le fait que la balle avait la trajectoire voulue jusqu’à ce que le défendeur la perde de vue, et elle a cité le juge de première instance : « Ce n’était pas un coup qui a pris une trajectoire non intentionnelle. Il n’y avait pas de raison que le défendeur donne un avertissement immédiatement après avoir frappé. »



Toutefois, le golf est un jeu à trois dimensions. Si la balle n’est pas frappée avec assez de hauteur ou de distance de façon à surmonter les arbres avant qu’elle ne soit perdue de vue, la meilleure chose à faire est de lancer un « fore » enthousiaste.

L’honorable James M. Farley, c.r. à Toronto à [email protected]

Veuillez noter que toutes les décisions présentées à l'aide d'un hyperlien dans cette publication proviennent de CanLII (Institut canadien d’information juridique : http://www.canlii.org/fr).



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