La escuela histrica del Derecho: (Alemania siglo XIX)Corriente filosfica de Carlos Federico von SavignyVigencia del pensamientoAnlisis y crtica del pensamiento de SavignyConclusionesFuentes bibliogrficasNos resulta de suma importancia elaborar el presente ensayo, enfocados en el devenir del pensamiento jurdico de Carl Friederich Von Savigny, partiendo del desarrollo de la denominada Escuela Histrica del Derecho, que se desarrollara en la Alemania del Siglo XIX.

CAPITULO I

La escuela histrica del Derecho: (Alemania siglo XIX)

Elhistoricismoes una tendenciafilosfica, inspirada en las ideas deBenedetto CroceyLeopold von Ranke, que considera toda la realidad como el producto de un devenir histrico. Concibe al ser esencialmente como un devenir, un proceso temporal, que no puede ser captado por la razn. Concibe el devenir como historia y utiliza ms la ciencia del espritu. Segn el historicismo, la filosofa es un complemento de lahistoria. Su tarea consiste en llevar a cabo una teora de la historia. Esta se propone efectuar una exploracin sistemtica de los hechos histricos.

Karl Popperdefini al historicismo como "una aproximacin a las ciencias sociales que asume que la prediccin histrica es su objetivo principal, y que asume que su objetivo es alcanzable mediante el descubrimiento de los 'ritmos', o los 'patrones', las 'leyes' o las 'tendencias' que subyacen a la evolucin de la historia" (Introduccin aLa miseria del historicismo). Popper critic esta tendencia, practicada, segn l, por filsofos comoHegel,MarxyOswald Spengler.

Si partimos de las posiciones de dicha escuela, podemos afirmar que su tarea consiste en llevar a cabo una teora de la historia. Esta se propone efectuar una exploracin sistemtica de los hechos histricos. Los hechos cientficos, artsticos, tcnicos, polticos o religiosos pueden ser considerados hechos histricos porque tienen importancia para la vida del hombre. El historicismo sostiene que no debe existir una teora histrica con esquemas previos que imponga sobre el pasado.

Ranke postula que debe ser el pasado el que hable; el historiador no tiene boca. Pone de manifiesto un mtodo, el filolgico, que consiste en el recurso a los documentos escritos oficiales. En el ao 1824 Ranke publica "Historia de los Pueblos Romanos y Germnicos (1494-1514)".

ste es el primer libro del tipo de historia historicista, y va a incluir el programa ideolgico de esa nueva historia. El contenido analiza un conflicto entre la monarqua francesa y la espaola por los territorios de Italia, la tesis de Ranke es que Europa surge como el conflicto entre los pueblos romnicos y los germnicos. Lo importante del libro es el mtodo, el enfoque que da al asunto.

Por eso publica un apndice donde expone sus mtodos, a la vez que critica a los autores anteriores que haban escrito sobre esa historia, por ejemplo a Guicciardini, que en su Historia de Florencia hace algo que es insostenible, que es recurrir a la novela, ya que Ranke cree que hay que acudir a los documentos para saber con seguridad lo que haba ocurrido (Ranke se basa para este libro en los informes de los embajadores venecianos).

I.2.- SOBRE EL ORIGEN DEL NOMBRE.-

Este nombre fue dado por K. Werner en 1881 a la filosofa de la historia deVico, esto coinciden en subrayar el papel decisivo desempeado por elcarcterhistrico o la llamada historicidad delhombrey en ocasiones de la naturaleza".

El historicismo implica, por tanto, una comprensin del hombre en la historia y por la historia, y toda la vida humana, con sus ideologas, sus instituciones yestructuras, habra de comprenderse en funcin de la historia y segn una perspectiva histrica.

El historicismo est muy relacionado con el aspecto antropolgico, que adscribe la historicidad al hombre y sus producciones bajo la influencia de lascienciasdel espritu, al igual que con el aspecto cosmolgico que, bajo la influencia del evolucionismo extiende la categora de lo histrico al mundo entero. Lo mismo cabe darse en una relacin del historicismo con lo gnoseolgico, ontolgico y religioso como con muchas esferas de la teologa actual.

Se hace referencia a dos clases de historicismo

a). Historicismo Absoluto.La idea se desarrolla y determina a travs de la historia que es ms que manifestaciones pasajeras integradas en el infinito devenir universal. Toda la realidad es histrica, y en especialel hombreque es un ser esencialmente histrico, ya por su movilidad y temporalidad, o ya porque es el nico ser que llega a la conciencia del devenir dialctico de la idea.

De esta manera la historia sera el desarrollo de la humanidad, es decir, esprituobjetivo, espritu del mundo integrado como parte en el desenvolvimiento general de la idea que evoluciona hasta convertirse en Dios: "la historia es por lo tanto, una revelacin de Dios, una teodicea, una justificacin de Dios en el devenir del Absoluto".

b). Historicismo Relativista.Se fija ms en la contraposicin entre la naturaleza y espritu planteando varias ciencias entre las cuales atribuye a la historia un lugar preferente. Reacciona tambin contra elpositivismo, pero conserva su principio de que slo existe lo particular yconcreto. Por ello no puede darse ningn sistema filosfico absoluto, porque la historia nos atestigua el hecho de una pluralidad desistemas, que slo tiene unvaloren cuanto expresin de una conciencia en determinado momento del desarrollo histrico, pues la historia misma est por encima de todo.

I.3.- ESCUELA HISTORICA DEL DERECHO.-

La llamada Escuela histrica del Derecho reconoce como antecedentes la idea jurdica de lossofistasgriegos en la antigedad, y las deGiambattista Vicoen la edad moderna. La referida escuela, alcanz su ms alto desarrollo en Alemania con las obras deFriedrich Karl von Savigny,Georg Friedrich PuchtayGustav von Hugo.

Antes, en Inglaterra,Edmund Burkeen su ensayo Reflexiones sobre la Revolucin Francesa(1790) haba criticado duramente dicho movimiento poltico, sealando la necesidad de inspirar toda accin social en la historia, el hbito y la religin. La metodologa del historicismo indica que la filosofa es un complemento de la historia.

La teora de Croce es fuertementehistoricista; la historia tiene tambin un preciso horizontegnoseolgico, porque en primer lugar es conocimiento, y conocimiento contemporneo, por lo que la historia no es el pasado, sino que est viva en cuanto su estudio est motivado por un inters que surge en el presente.

La historiografa es, en segunda instancia, til para comprender la racionalidad ms profunda del proceso del espritu, no siendo un conocimiento abstracto, sino de hechos y experiencias bien precisas. El conocimiento histrico nos ilumina sobre la gnesis de los hechos.

Croce critica a losiluministas, y en general a cualquiera que quiera individualizar los absolutos que regulan la historia y la trascienden: la realidad es historia, en su totalidad, y la historia es la vida misma, que se desarrolla autnomamente siguiendo sus propios ritmos y sus propias razones. Es un camino progresivo que no debe constituir una certeza sobre la que desanimarse: esta consciencia debe ser confirmada por un empeo constante de los hombres, y sus resultados no son previsibles ni deben nunca darse por descontados.

La Historia se convierte entonces en la historia de la libertad, del modo en que el ser humano evoluciona y realiza su existencia. La libertad se traduce en el plano poltico en elliberalismo: una especie de religin de la libertad que es imprescindible en el progreso histrico-poltico.

Croce profundiza tanto en elmarxismocomo en elidealismohegeliano: segn ste ltimo, la realidad se da como espritu que continuamente se determina y, en cierto sentido, se realiza. El espritu se configura entonces como la fuerza que anima la realidad, que se auto-organiza dinmicamente convirtindose en Historia segn un proceso racional.

DeHegely de otros idealistas alemanes comoFichte, Croce toma el carcter racionalista y dialctico: el conocimiento se producira a travs de procesos de mediacin entre lo particular y lo universal, entre lo concreto y lo abstracto, y a partir de ah crea un sistema propio que l llam la Filosofa del Espritu.

Croce fue un ardiente idealista, y negaba otra realidad que los conceptos puros, que eran para l por una parte las Ideas dePlatn, pero por otra tambin las categoras deKant. Lleg a la conclusin de que si toda la realidad poda encuadrarse en una idea, toda la realidad poda reducirse a conceptos lgicos. Gran parte de su obra trat, por ello, de lalgica.

Croce rechazaba todas las religiones, pues consideraba que stas presentaban una inaceptable falta de lgica, rechazo que ampli asimismo a la metafsica, a la que consideraba una simple justificacin de las ideas religiosas.

En cuanto a filosofa de la prctica, Croced mucha importancia a la voluntad individual, que no es sino laeconoma, teniendo un fuerte sentido de la realidad y de las pulsiones que regulan la vida humana. Como la construccin de la realidad es racional, no tiene por qu coincidir con la de los otros, naciendo entonces las disciplinas sociales que organizan la vida de los individuos.

Elderecho, nacido de esta forma, es en un cierto sentido amoral, pues sus objetivos no coinciden con los de lamoral. Igualmente autnoma es la esfera poltica, que es entendida como lugar de encuentro/desencuentro entre intereses diferentes, esencialmente conflictiva pues el conflicto es lo que caracteriza la vida. La idea deEstadodeHegeles criticada por Croce, que considera que el Estado no tiene ningn valor filosfico ni moral, siendo simplemente un agregado de individuos que organizan sus relaciones jurdicas y polticas.

Concibe, as, laticacomo expresin de la voluntad universal, propia del espritu; no hay una tica natural o una tica formal, y por lo tanto no hay contenidos eternos propios de la tica, que se define simplemente como la actuacin del espritu, que manifiesta de forma racional actos y comportamientos particulares. Todo ello sucede siempre teniendo como horizonte la mejora continua del ser humano.

RANKE, al publicar en el ao1824, Historia de los Pueblos Romanos y Germnicos (1.494-1.514), como el primer libro del tipo de historia historicista, va a incluir el programa ideolgico de esa nueva historia, el contenido analiza un conflicto entre la monarqua francesa y la espaola por los territorios deItalia, la tesis de Ranke es queEuropasurge como el conflicto entre los pueblos romnicos y los germnicos.Lo importante del libro es el mtodo, el enfoque que da al asunto. Por eso publica un apndice donde expone sus mtodos, a la vez que critica a los autores anteriores que haban escrito sobre esa historia, por ejemplo aFrancesco Guicciardini, que en su Historia de Florencia hace algo que es insostenible, que es recurrir a la novela, ya que Ranke cree que hay que acudir a los documentos para saber con seguridad lo que haba ocurrido (Ranke se basa para este libro en los informes de los embajadores venecianos).

Sostena que, no debe existir una teora histrica, con esquemas previos que imponga sobre el pasado, como se haca anteriormente. Ranke dice que sea el pasado el que hable, elhistoriadorno tiene boca. Pone de manifiesto un mtodo: el filolgico, que consiste en el recurso a los documentos.

Su historia tiene un componente religioso, Ranke fue un hombre al que le interesaba la historia porque crea que era un vehculo para encontrar aDios(consideraba que tena una presencia en la historia a la manera cristiana, que diera sentido a sta). Ranke cree que Dios est en los propios hechos de la historia siempre y cuando se deja hablar a la propia historia, la historia es una especie de jeroglfico divino que si se reconstruye se puede ver la presencia divina en la historia.

Ranke puso nfasis en la narracin histrica, introduciendo ideas como la confianza en fuentes primarias, un nfasis en la historia narrativa y especialmente poltica e internacional (Aussenpolitik), y un compromiso para escribir historia "como realmente fue" (wie es eigentlichgewesenist).

Empezando con su primer libro, laHistoria de los pueblos latinos y germnicos de 1494 a 1514, Ranke hizo un uso extraordinariamente amplio de fuentes para un historiador de la poca, incluyendo"memorias, diarios, cartas, las expediciones diplomticas y de testimonios de primera mano de testigos oculares". En este sentido se apoy en las tradiciones deFilologa, pero dio nfasis a documentos mundanos en lugar de la literatura vieja y extica.

En 1834-36 publicaHistoria de los Papas, un valioso estudio del Papado y sus representantes en la Edad Moderna, desde el siglo XV a la primera mitad del XIX. Considerada en extremo crtica y sustancialmente escptica, fue contestada ampliamente desde la historiografa catlica del momento, en especial por el historiadorLudwig von Pastory su monumental "Historia de los Papas desde fines de la edad media".

En el centro de su mtodo, Ranke no crey en las teoras generales que pudieran cortar eltiempoyespacio. En cambio, habl de que la aproximacin al tiempo histrico se haca por fuentes primarias. Sobre la posibilidad de leyes que dirigieran la historia, dijo no saber de ellas y que prefera quedarse con un "empirismo de tonto"

El siglo XVIII se caracteriz por la confluencia de corrientesintelectualesbasados en la razn, elmtodocientfico y la propagacin del saber. Llamado tambin "el siglo de las luces", el siglo XVIII cosech ideas de grandes pensadores del siglo anterior tales comoDescartes, Locke, Bacon yNewton, y opt por elracionalismoy elempirismo. Pero adems del progreso en los conocimientos racionales y de perfeccionamiento de lastcnicasdela ciencia, el siglo XVIII se caracteriz por el potenciamiento de la burguesa que terminara en las grandes revoluciones enEuropayAmricadel Norte.

Es una poca en la que la nocin de razn se hace absoluta y se desvirta la sensibilidad, y as como losprincipiosde lasmatemticasse derivan lgicamente de unos axiomas o principios , astambin la filosofa deba desarrollarse de forma lgica.

Pues bien, frente al racionalismo ilustrado y al ius naturalismo, que cultiv, entre otras, laEscuelaPrusiana (nos referimos al racionalismo ilustrado) la misma que floreci en los siglos XVII y XVIII, y que utiliz el mtodo que se conoce con el nombre de "mosgeometricusiuradocendi", esto es, considerar al derecho como unproductode la razn humana y de lalgica, surgi - ya en el siglo XIX -, la ESCUELA HISTORICA, que inspirado en elmovimientoculturalSturmundDrang - crculos intelectuales y acadmicos-, contrapuso lo romntico y lahistoriaal racionalismo imperante.

A laluzdel "espritu del pueblo", la ESCUELA HISTORICA, signific un retorno a las races de la historia, alderecho romanoy al derecho germnico, y consider que el origen del derecho est determinado por la "evolucin histrica de un pueblo", y que el verdadero creador del Derecho es ese "espritu del pueblo, espritu popular oconciencia", a cuya base est, la costumbre.

I.4.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO Y SAVIGNY.-

El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusin literaria entreThibauty Savigny (1854).Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la Profesin de nuestro tiempo por la legislacin y ciencia del derecho", (VomBerfunsererZeitfurGesetzgebungundRechtswissensChaft),Savigny y la polmica sobre el dictado de unCdigo Civilalemn.

Toc a Savigny intervenir en la polmica sobre el dictado de un cdigo civil nico para todaAlemania. Frente a l, algunos autores como Thibaut proponan laredaccinde un Cdigo Civil alemn, inspirado en el derecho nacional alemn con influjo de ideas del jusnaturalismo racionalista, pero que intentaba recoger tambin el componente histrico del derecho excluyendo la influencia que haba tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba ajeno al sentir alemn. Consideraba que talcodificacindara seguridad al derecho, simplificara suenseanzaen las Universidades y su aplicacin en los tribunales, y consolidara la unidad del pueblo alemn frente a la diversidad de sus costumbres locales. Permitira dar un sentido ms til a los estudios histricos que enredarse en minucias complicadas y dar cabida tambin al estudio histrico delderecho comparado. Por eso reclamaba un"cdigo simple correspondiente a nuestro sentir nacional, redactado en el enrgico lenguaje patrio"[1]. Otros proponan en cambiomodelosms asimilados al Cdigo Francs de 1804.

Savignyrechaza la idea de la codificacin, por razones coyunturales y por razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su inoportunidad. Consideraba que la ciencia jurdica alemana no haba sido elaborada en grado suficiente como para proceder a una codificacin, no tena vocacin ni estaba a la altura de semejanteempresa. El derecho es el espritu del pueblo, y el espritu del pueblo alemn no estaba maduro para darse un Cdigo que no fuera una mera, daina e infructuosa imposicin artificial. Retrata en varias pginas lo que ocurri enFrancia, donde se dict un Cdigo merced a untrabajoapresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y adems empobreci la ciencia jurdica limitndola a comentarios del texto. Propuso por eso que en lugar de ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Cdigo las energas deban enfocarse haciala construccin del sistema cientfico del derecho romano vigente en Alemania,cosa que no se haba hecho an, y que ms adelante poda sentar bases que hagan oportuna alguna codificacin. En cuanto a razones ms de fondo contra la codificacin, anota en otros pasajes elpeligro de que signifique un endurecimiento del derecho y un obstculo a su permanente desarrollo y evolucin. Sintetizando sus desarrollos, el mismo Savigny escribi que: "no estamos para nada preparados para hacer un cdigo semejante, la vida cientfica del derecho sufrira una decadencia y semejante cdigo para su aplicacin debera rodearse de una impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina judicial, llmesela como se quiera, que al final ser la que verdaderamente predominar.".

Luego conjuntamente conEichhorn(1781-1854), y Goschen (1778-1837), publican larevistade ciencia histrica del derecho,Thibautinsista sobre las deficiencias del Derecho privado tradicional y propugnaba una codificacin unitaria porrazotes polticasSavigny, pensaba distinto.

Savigny, se opone aThibaut,quien defendi las necesidades de un cdigo adecuado de espritu alemn para solucionar la contradiccin entre las leyes y no la aplicacin extensiva del cdigo austriaco; y la codificacin, por considerar que petrificaba el derecho, un obstculo para su desenvolvimiento.

SegnThibautla manera de entender el derecho supone que la Teora jurdica procede lgicamente y que al igual que lageometra, la ciencia jurdica no depende de los hechos sino de la razn. Por el contrario, la escuela Histrica del Derecho parte del supuesto de que el derecho no es algo que se construya nicamente apelando a la razn. Para los representantes de esta postura, el derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al lenguaje.

De acuerdo con el historicismo, no tiene mucho sentido reducir el derecho a unos principios generales con aspiraciones de aplicacin universal; cada grupo humano, es decir cada sociedad, produce histricamente el derecho que necesita. De este modo, el derecho es una de las muchas manifestaciones culturales de una sociedad. Desde este punto de vista, el derecho no es algo que proviene nicamente de las mentes de los juristas. Por supuesto, conviene resaltar que el derecho en la poca moderna se convierte en una funcin social diferenciada de otras manifestaciones de la cultura.

Es importante resaltar esto porque en comunidades primitivas, de nuevo, el derecho no se diferencia de los aspectos religiosos y polticos de la vida social. Una cuestin relacionada con este punto es que en lamodernidadel aumento de la complejidad social es lo que permite la consolidacin de lo jurdico como un campo deinteraccinsocial diferenciado.

La necesidad de codificacin puede interpretarse tambin como una expresin de la burocratizacin. Sin embargo, la creacin de unaburocraciano es algo fcil. Para poder formar un burcrata es necesaria la Institucionalizacin de un proceso educativo cuya principal caracterstica es, en cierta medida, la estandarizacin. As, la estandarizacin en la instruccin podra ser vista como precondicin para el surgimiento de una burocracia.

En el caso especfico del derecho, Thibautdemandala creacin de un cdigo que permita a abogados y jueces una cierta homogeneidad en la aplicacin de la ley a lo largo y ancho de la confederacin de Estados alemanes. De acuerdo con Thibaut, dicha homogeneidad slo puede garantizarse sila educacinde los abogados gira alrededor de un cdigo.

Desde este punto de vista, los abogados podran ejercer mejor su oficio si hay un cdigo comn; este cdigo no slo facilitara la aplicacin de la ley sino que permitira dedicar una porcin importante del tiempo de formacin en las escuelas de derecho al desarrollo de habilidades ytcnicasjurdicas tales como la retrica y la argumentacin. En la siguiente cita se pueden hallar algunas referencias con respecto a lo que Thibaut considera una formacin jurdica adecuada y su relacin con la formulacin de un cdigo.

...Un sencillo cdigo nacional de este tipo contribuira tambin a fortalecer ese sentido prctico, tan importante de nuestros estudiantes. Ahora todo se reduce a aprender dememoriainnumerables leyes, definiciones, distinciones ynoticiashistricas embrolladas. El buen hablar, la destreza en el ataque y la defensa, la formacin del talento apropiado para encauzar bien desde el principio una causa jurdica, el arte de tratar con cautela losnegocios, la agudeza y laelasticidaddialctica, todo esto se halla actualmente descuidado, y ningn hartazgo erudito puede resolver ninguna de estas necesidades. (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de underecho civilgeneral para Alemania").

Con respecto a la erudicin de los abogados Thibaut plantea, con cierta irona, que el estudio y la interpretacin del derecho romano no es muy til para la prctica jurdica de la Alemania de principios del siglo XIX.

De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el derecho romano en la medida en que sus principios no se hacen muy explcitos en losdocumentosdisponibles. Adems, no sobra decirlo, no hay unadocumentacinhistrica completa. Si el derecho romano ha sido til en algn sentido es para aumentar los conocimientos en filologa e historia deRoma. Thibaut critica la enseanza del derecho romano y afirma que este derecho es muy difcil de aplicar en la medida en que la experiencia romana no se encuentra al alcance de la experiencia moderna.

Por esta razn, parece ser muy poco prctico organizar el derecho moderno alemn a partir del derecho clsico romano. En esa medida, sera razonable pensar que la erudicin con respecto al derecho romano antiguo no es algo necesario para un correcta formacin jurdica. En esa misma lnea de argumentacin, poco sentido tiene construir un cdigo utilizando trozos de la experiencia de los romanos. De ste modo, parecera razonable exigir menos erudicin y msherramientasprcticas. Si el derecho tiene algn sentido, no es precisamente cuando reposa en loslibrossino cuando las personas lo usan. Refirindose a los textos jurdicos romanos recuperados y a la necesidad de un derecho vivo, Thibaut afirma: cuales tenan que hacer fcilmente comprensibles a los romanos mucho de lo que para nosotros constituye un enigma..".

... Pero a los sbditos nada les importa que se conserven a salvo las buenas ideas en obras impresas, sino que el Derecho se aloje vivo en la mente de los jueces y los abogados.

"Toda la compilacin es demasiado oscura. Est elaborada demasiado a la ligera, y siempre nos faltar la verdadera clave para entender la misma. Ello se debe a que no poseemos las ideas del pueblo romano, las Instaurar una burocracia facilita la lucha del Estado moderno con las formas "tradicionales" de dominacin. Las formas tradicionales de dominacin son aquellas centradas en la trasmisin de costumbres.

El problema de la codificacin no es slo la dispersin de normas. Lo que preocupa al Estado son aquellas normas que contradicen la dominacin estatal; no importa si stas tienen un carcter formal o Informal.

De esta manera, el Estado en proceso de consolidacin se enfrenta tanto a las normas de otros seores que aspiran a convertirse en poder central, como a las tradiciones y costumbres de comunidades pequeas en las que operan regulaciones consuetudinarias.

Por lo tanto, las normas que provienen de la tradicin pueden ser vistas como competencia para el despliegue de la dominacin del Estado. Cuando el Estado se encuentra con las tradiciones se ve obligado a negociar con ellas; sin embargo, dichas negociaciones no suelen darse enigualdadde condiciones dado que el Estado, en la medida en que cuenta con elmonopoliode la fuerza, puede cooptar dichas formas de dominacin o acabarlas. En resumen, podra decirse que el Estado moderno en su proceso de consolidacin suele mantener una tensa relacin con aquello que se suele caracterizar como "tradiciones y costumbres". En otras palabras, y siguiendo la misma idea, la racionalizacin burocrtica no suele tener buenas relaciones con la tradicin. Esto es tambin visible en el mbito jurdico.

Al respecto Thibaut, como buen moderno, no duda en acusar de irracional algunos elementos de la tradicin cultural alemana en lo que respecta a su impacto sobre la vida jurdica. La siguiente citamuestrala respuesta de Thibaut a la objecin de la importancia de las "tradiciones". En esta cita se puede observar la descalificacin que un racionalista hace de lo "tradicional":

Una segunda objecin, principal,... tomar como fundamento la santidad de lo tradicional. Es preciso evitar, en la medida de lo posible, todas las subversiones; honrar lo existente, porque es familiar al ciudadano y, por tanto, se ha hecho valioso; e incluso tratar con indulgencia los prejuicios reconocidos del ciudadano, ya que est fuera del poder humano superarlos por completo! As se dir desde muchas direcciones y, en general, yo no puedo discutir tales opiniones; pero s afirmo que actualmente son poco o nada procedentes, y que las ms de las veces suelen encubrir, bajo esa sabidura jurdica patriarcal, mucha imprudencia y sinrazn(Anton Friedrich JustusThibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").

Al respecto de esta cita vale la pena sealar el hecho de que es en la modernidad en donde aparece por primera vez la distincin entre lo "tradicional" y lo "moderno". Conviene tener en cuenta que normalmente los modernos denominan "tradicional" a todas aquellas costumbres que quieren erradicar.

En especial, los modernos suelen calificar de "tradicional" aquellas costumbres que dificultan la expansin de la racionalidad burocrtica. En caso especfico que nos concierne, se denomina tradicional todas aquellas costumbres que oponenresistenciaa la consolidacin de un derecho formal e impersonal.

El texto deThibautes en ese sentido un fiel representante de la modernidad, o de lo que algunos prefieren denominar, el sueo de la razn.

Savigny,en sujuventud, la materia del Derecho estaba constituida slo por la ley positiva, por lo que en consecuencia, reconoci a la Ley como fuente del Derecho, o Bien expres que la legislacin transcurreen el tiempo y que esto conduce a la historia del derecho, que se relaciona estrechamente con la historia del estado. As limit la labor del juez a la reconstruccin del pensamiento (claro u oscuro), expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez solo deba atender a lo que de hecho el legislador haba expuesto, a lo que haba hallado a las palabras de la ley segn el sentido lgico, el gramatical y el que se infera de la conexin sistemtica de esas normas existentes en el tiempo.

En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viaje de tal forma que lleg a reconocer la interpretacin extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa deMetodologaJurdica, haba rechazado, llegando incluso ha decir que se infiltre un error en el sistema: la de una operacin formal, accidental, cuando el sistema debe completarse por la mera forma o cuando es muy amplio y se debe quitar algo.". Afirm, entonces, que la ley era resultado del pasado de lanacin, disposicin que con el tiempo deba ser examinada rejuvenecida y mantenida como ha consecuencia de una necesidad interna de la regulacin social, en la que evidencia prevalece la historicidad en sus concepciones.

Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando afirm, que la Ley no era la nica fuente originaria del Derecho, sino que exista adems la conviccin jurdica popular, el espritu de pueblo, de quien emergan las normas del Derecho y de donde deban formularse la instituciones jurdicas y regular las relaciones sociales que ante s se presentaban.Este Derecho del cual se habla no se realiza mediante deducciones lgicas sino mediante lapercepcinsensorial y la contemplacin inmediata de los modos de comportamientos concretos. En consecuencia, la anterior formulacin conduce a un reconocimiento del Derecho Consuetudinario, como fuente formal y nueva formulacin acerca de la interpretacin del Derecho y de su funcin en la asuncin de las nuevas conductas expresivas de las nuevas normas, como laintegracinde lagunas en el derecho.

En tales casos debe el intrprete reconstruir la idea inherente a la ley, trasladndose mentalmente al puesto del legislador y repetir superficialmente sus actividades o en caso de que surja una nueva cuestin jurdica particular remite a la contemplacin del instituto y de ah proceder a una nueva creacin.

En reaccin contra el racionalismo, y desde posiciones histricas,Savigny,admite el carcter general del Derecho, pero se bas en la posibilidad de deducir lo general desde los pasos particulares, a partir de la nocin del Derecho como resultado de una sucesin de hechos histricos sin fundamento volitivo particular.

Su propuesta fue clara, ningn estudio de la Ciencia del Derecho podra hacerse por separado o conempleode uno slo de losmtodosexistentes, pues cada uno fundamenta una elaboracin peculiar de la Ciencia del Derecho: la elaboracin histrica debe tomar el sistema de conjunto e imaginarlo progresivo, como historia, de lajurisprudenciaen conjunto; el sistemtico ha de ocuparse de verlo diverso en la unin, de la evolucin de los conceptos y exponer las normas segn su conexin interna, y slo as podra cumplirse el objetivo en la ciencia jurdica que no es otro que presentar histricamente lasfuncioneslegislativas. Savigny,vincula con las ideas deHeder,sobre el pueblo y el organismo a que dan origen a la concepcin romntica del pueblo y nacin.PARTE 2

INTRODUCCIONEl siguiente trabajo tiene como objetivo comprender la importancia del estudio de la historia de el derecho romano, enfocado en la escuela de los comentaristas, para lo cual es necesario realizar un recorrido por distintas nociones de esta disciplina, con el fin de acercarnos un poco a su entorno.A continuacin, analizaremos que es lo que cuenta la historia; fechas, hechos, oProcesos, dado que este tema se ha sostenido durante siglos en la humanidad, se pretende entregar algunos elementos que permitan al estudiante profundizar en el tema y obtener sus propias conclusiones.

LOS COMENTARISTAS BARTOLISTAS

Los comentaristas llamados tambin postglosadores y bartolistas son la codificacin de la escuela de los glosadores en el siglo XIV - XVII, surgiendo as nuevas codificaciones en el estudio del derecho romano.

La segunda etapa del estudio jurdico es representada por estos, adentrndose mas en los textos, dejando a un lado el Corpus Iuris (cuerpo del derecho romano) como un saber absoluto, si no que lo interpretan y constantemente le aaden cosas. Identificndose as por la nueva creacin del derecho.

Sus ms significativos representantes fueron: Bartolo de Saxoferrato y su discpulo Baldo de Ulbadis, dedicndose a comentar los textos, solucionando as los problemas que pudieran surgir; ellos investigan el derecho desde una perspectiva histrica sealando una crtica fuerte, desde 4 criterios:

Criterio Filosfico: Comparando el lenguaje empleado en los textos.Criterio Histrico: Comparando los textos para ver si son del siglo II IV. Criterio Lgico: Comparando los textos para ver si el jurista se contradice.Criterio Textual: Comparando un texto del digesto con otro de cualquier autor para ver si es un texto original.

Bartolo gozaba de una gran influencia y dominio en el periodo posterior, hasta tal punto en que se presuma que nadie podra llegar a ser un verdadero jurista si no era su discpulo.

Las caractersticas principales de la escuela de los comentaristas son las siguientes:

* Tenan mayor preocupacin por una aplicacin prctica del derecho romano.* los juristas se atrevan a usar los textos como normas y aplicarlas por analoga en casos semejantes.* Manipulaban el derecho romano para que les fuese til; Los glosadores no se atrevieron a modificarlo, pero para los comentaristas eran instrumentos. Bartolo deca: los textos romanos no son dolos a los que se les deba adorar, sino instrumentos de los que el jurista se debe servir para resolver casos prcticos.* Esta escuela logra hacer compatible el derecho romano con el derecho vigente en la Italia de la baja edad media conocido como el derecho estatutario, creando un sistema jurdico nuevo y armnico donde ambos estn integrados.

Hasta el S. XVIII, en Italia haba territorios en manos de Espaa, Cada regin tena un estatuto, principalmente de Derecho pblico, administrativo, tributario, etc. Los comentaristas logran armonizar esos estatutos con el derecho romano, creando un problema nuevo con su forma de ver el derecho romano, haciendo enfrentar a este con los estatutos: cuando se presenta un problema, el juez debe elegir cual de los dos derechos aplicar. Los comentaristas provocan esta situacin y ellos mismo les dan la solucin con la formula de Bartolo que dice: En cada ciudad italiana, los tribunales deben aplicar primero el estatuto y cuando el estatuto tenga un vaco, el juez podr aplicar el derecho romano. Esto no quiere decir que el derecho romano se aplique poco o no se aplique, los estatutos eran muy breves y no tocaban mucho de Derecho privado que es lo que comnmente se lleva al litigio.

En toda Europa se uso el mismo principio, El Derecho, El Estatuto y supletoriamente el Ius Comune. En castilla los jueces deben aplicar primero el Derecho real de castilla, en segundo lugar la norma de Derecho local o fuero, y si no hay forma puede aplicar el Ius Comune. Asi surge un sistema jurdico nuevo.

Los elementos principales que forman el Ius Comune son:

* Los comentaristas estudian el derecho de Justiniano, por lo tanto, el primer elemento en la formacin del Ius Comune es el Derecho romano de Justiniano, estudiado por los glosadores. El Ius Comune tambin se forma del derecho cannico, por esto se le conoce como derecho romano cannico.* El Derecho cannico es el segundo elemento en la formacin del ius comune en la baja edad media; el Derecho eclesistico esta fijado en varios textos que forman el Corpus Iuris Canonicii, que son estudiados a travs de la glosa, hubo glosadores del derecho cannico.

GLOSADORES Y POSGLOSADORESGlosadoresEl nombre de Glosadores proviene delmtodoempleado por sus representantes, enexplicar mediante glosas o anotaciones marginales o interlineales, el sentido de losprincipales textos de la legislacin Justiniano.La escuela de los Glosadores fue fundada en Bolonia, a partir del siglo XII, el fundador deesta escuela fue Irnerio (1085

1125).Los glosadores Son aquellos especialistas del derecho que en el siglo xi comienza a estudiarelderecho romanoclsico y se limita a glosar, a comentar cada una de las palabras quecompona la definicin de un determinado material de derecho romano pero sin ningunaactualizacin. El que inicia fue Irnero, tenemos entre otros a blgaro Martn Garca, Hugode Alberico y llega a su culminacin con Acucio ( 1108 - 1260 ), que rene las glosas ointerpretaciones anteriores en la "glosa ordinaria" ( 1227 ) obra que se equipar enautoridadaltextode los pandectas y se clausura el primer grado teortico dela ciencia jurdica medieval. La tarea consista en aclarar palabra por palabra (glosar) lo que haciaentre lneas y al margen del texto, tambin escriban "sumas" que eran estudios completosde la parte del corpus.

Posglosadoresse les identifica tambin con la llamada escuela de Bolonia, la escuela de losPostglosadores se la ubica desde el siglo XIV al XVII, sus ms destacados representantesfueron Bartola Sassoferrato y Balbo de Ubaldis.Al intentar establecer una diferencia entre glosadores y postglosadores se piensa en elmtodo empleado por los representantes de esas dos escuelas, los primeros basaron suspuntos de vistas en la ley Romana recapitulada y los segundos partieron de la propia glosa.Al hace referencia a la escuela Italiana de los Postglosadores, cabe subrayar que en cuantoal mtodo y a la amplitud del estudio de losproblemasde conflictos de leyes, se establecediferencia respectos a los Glosadores, en cuanto a los limites especiales de los conflictos delos que ocupan tanto a los Glosadores como los Postglosadores, no se puede trazardiferencia en trminos generales, los unos y los otros, se ocuparon de conflictos surgidosentre estatutos de ciudades sometidas a una misma soberana, a la del imperio Germnico.Posglosadores o conciliadores Tratan de realizar una tarea de orden practico. Abordaron lostextos romanos con mayorlibertad,no se proponan explicar la letra sino indagar la raznde ser de es ley. Laescuelase desarrolla desde el siglo XIII al XV por Cino de Pistoia.Siendo su principal exponente Bartoleo de Saxoferrato ( 1313 - 1357 ) es el que principiode lapersonalidadjurdica para el extranjero, porque estos No estaban protegidos ySaxoferrato dijo que "losbienesde unapersona,Siguen el lugar donde esta"