LA CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES CAUSADOS

POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

GABRIEL DOMÉNECH PASCUAL Universitat de València

I. INTRODUCCIÓN

Podemos definir los daños morales –o no patrimoniales– como aquellos que implican una

reducción de la utilidad que ni el dinero ni otros bienes intercambiables por éste pueden

compensar1. La determinación de la compensación que en su caso ha de pagarse a las víctimas

de estos daños, también cuando han sido causados por Administraciones públicas, plantea

cuando menos dos grandes problemas.

El primero es que no resulta en absoluto fácil cuantificarlos, ya que no hay un mercado

para los correspondientes bienes dañados que permita asignarles un precio2, un valor aceptable

intersubjetivamente. En este sentido hay que entender las afirmaciones del Tribunal Supremo de

que el daño moral no admite, por definición, una cuantificación según criterios económicos”,

por lo que, “salvo que concurran otras circunstancias que permitan una evaluación distinta, sólo

[cabe] acudir a la prudencia para fijar la indemnización”, es decir, atender a la “experiencia del

propio Tribunal… sobre el valor del padecimiento humano en las distintas situaciones de la

vida”3. Su determinación encierra un “alto componente subjetivo”4, “carece de parámetros o

módulos objetivos”5. “Los daños morales escapan por su naturaleza a toda objetivación

mensurable, por lo que su cuantificación ha de moverse dentro de una ponderación razonable de

las circunstancias del caso, situándose en el plano de la equidad”6.

El segundo problema es que la cuantía de la referida compensación es por definición

inferior a la del daño moral ocasionado. Este es uno de los casos en los que se excepciona el

llamado principio de indemnidad, según el cual la compensación que el responsable civil ha de

pagar a la víctima no es ni inferior ni superior, sino exactamente equivalente, al daño que aquél

le ha ocasionado a ésta7. En virtud de este principio, la magnitud de la correspondiente

indemnización ha de coincidir con la del daño causado; para precisar aquélla “sólo” hay que

cuantificar éste. La compensación por daños morales, en cambio, no puede ser calculada

mediante ese procedimiento tan “sencillo”. Aquí hace falta recurrir a otros criterios, menos

intuitivos que el anterior, que indiquen hasta dónde ha de alcanzar el resarcimiento.

1 Vid., por ejemplo, Fernando GÓMEZ POMAR, “Daño moral”, InDret, 1/2000, p. 1.

2 Siebert D. LINDENBERGH y Peter P. M. VAN KIPPERSLUIS, “Non pecuniary losses”, en Michael

FAURE (ed.), Encyclopedia of law and economics. Tort law and economics, Edward Elgar,

Cheltenham, 2009, p. 215. 3 STS, 3ª, Secc. 6ª, 5.5.2009 (rec. 10374/2004; RJ 5167; ponente: Luis María Díez-Picazo

Giménez). 4 STS, 3ª, Secc. 6ª, 29.3.1999 (rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate).

5 STS, 3ª, Secc. 6ª, 26.4.1997 (rec. 7888/1992, RJ 4307, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate).

6 STS, 3ª, Secc. 6ª, 28.2.1995 (rec. 1902/1991, RJ 1489, ponente: Manuel Goded Miranda).

7 Vid. Gabriel DOMÉNECH PASCUAL, “Ni más ni menos. El principio de indemnidad y sus

excepciones”, Revista Española de Derecho Administrativo, 156, 2012, pp. 59-86.

2

II. JUNTOS Y CON FRECUENCIA REVUELTOS

Un mismo evento –por ejemplo, una operación quirúrgica o la prisión preventiva de una

persona sospechosa de haber cometido un delito– puede causar daños de diversa índole,

patrimoniales y no patrimoniales. En tales circunstancias, muchas veces los Tribunales

competentes tratan de cuantificar esos daños por separado, especificando los criterios que han

seguido y las operaciones que han realizado para cifrar cada uno de ellos8. Sin embargo,

también son relativamente abundantes los casos en que los Tribunales estiman conjuntamente

los diversos perjuicios provocados, estableciendo una cantidad alzada para todos en su

conjunto9.

El primer método es claramente preferible al segundo en aras de la certeza y la

prevención de arbitrariedades, desigualdades y litigios, pues proporciona mayor claridad acerca

de cómo se han valorado los daños considerados e, implícitamente, acerca de cómo hay que

valorar los daños análogos que en el futuro surjan, reduciéndose de esta manera el riesgo de que

las justiciables discrepen sobre este punto o de que los órganos jurisdiccionales que han de

resolver ulteriormente incurran en inconsistencias.

Las Administraciones públicas causan a veces daños patrimoniales que son de muy difícil

acreditación y cuantificación. Ante esas dificultades, en ocasiones los Tribunales otorgan una

compensación sólo por los daños morales causados, que es dudoso se hayan producido

realmente, pero que tienen la “ventaja” de que no necesitan ser probados y, además, pueden ser

fijados de manera prácticamente discrecional.

Puede servir como ejemplo ilustrativo la jurisprudencia del Tribunal supremo relativa a la

responsabilidad del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos por haber denegado

ilegalmente la colegiación a varios solicitantes que habían obtenido su correspondiente título de

ingeniero por la Universidad de Alicante. Los actores exigían una compensación por diversos

conceptos: por el lucro cesante, pues la denegación determinó que durante un tiempo los

solicitantes no pudieran ejercer la profesión para la que estaban titulados; por los gastos

extraprocesales y procesales derivados de la interposición y sostenimiento de las acciones; por

los daños ocasionados a su imagen y carrera profesional; y por los daños morales, en la medida

en que la no colegiación había afectado “a la esfera personal de los titulados y sus familias”.

Denegadas por la Administración las solicitudes de responsabilidad, la Audiencia Nacional

desestimó los subsiguientes recursos contencioso-administrativos, al entender que los actores no

habían probado la existencia de los daños alegados, y que los gastos procesales sólo podían ser

reclamados en caso de condena en costas, que aquí resultaba improcedente.

En casación, el Tribunal Supremo también consideró que los recurrentes no habían

logrado probar el lucro cesante derivado de la denegación de la colegiación, pues se habían

limitado a valorarlo sin justificación alguna, atendidos simplemente los ingresos medios de un

ingeniero de caminos. Ni tampoco habían acreditado los daños extraprocesales y a su imagen y

carrera profesional infligidos por la decisión colegial. Los daños morales, en cambio, sí fueron

considerados indemnizables por el Tribunal Supremo, en tanto que “inmanentes al peregrinaje

8 Vid., por ejemplo, la STS, 3ª, Secc. 6ª, 18.6.2009 (rec. 4730/2007, RJ 6741, ponente: Santiago

Martínez-Vares García). 9 Vid., por ejemplo, la STS, 3ª, Secc. 6ª, 28.9.2004 (rec. 61/2004, RJ 5978, ponente: Santiago

Martínez-Vares García).

3

procesal y frustración profesional que tuvo que sufrir el recurrente hasta que obtuvo en sede

jurisdiccional la satisfacción de su pretensión, que ‘per se’ era conforme a Derecho”10.

Nótese, por lo demás, que la compensación establecida por el Tribunal Supremo en tal

concepto se fijó en una cantidad alzada, que estaba más o menos en relación directamente

proporcional con el periodo durante el cual los solicitantes se habían visto privados ilegalmente

de su condición de miembros del Colegio profesional11. No se aplicó, pues, la llamada doctrina

de la progresión, a la que más adelante nos referiremos.

STS, 3ª, Secc. 4ª Periodo Compensación Compensación/día

15.7.2011 (rec. 5354/2009) ¿? 30.000 € ¿?

8.11.2011 (rec. 6281/2009) ¿? 30.000 € ¿?

8.11.2011 (rec. 6935/2009) ¿? 30.000 € ¿?

22.12.2011 (rec. 6222/2010) 113 días 3.000 € 26,55 €

2.1.2012 (rec. 5367/2010) 210 días 6.000 € 28,57 €

17.4.2012 (rec. 975/2010) 443 días 15.000 € 33,86 €

24.4.2012 (rec. 6455/2010) 356 días 11.000 € 30,90 €

3.5.2012 (rec. 2389/2011) 140 días 5.000 € 35,71 €

16.5.2012 (rec. 3600/2011) 656 20.000 € 30,49 €

22.5.2012 (rec. 4677/2010) 784 días 25.000 € 32,89 €

5.6.2012 (rec. 3079/2011) “poco más de un año” 11.000 € ¿?

6.6.2012 (rec. 3713/2011) 371 días 11.000 € 29,65 €

11.6.2012 (rec. 4061/2011) 172 días 7.000 € 40,70 €

11.7.2012 (rec. 5146/2011) 327 días 11.000 € 33,64 €

17.7.2012 (rec. 4066/2011) 742 días 24.000 € 32,34 €

20.11.2012 (rec. 3470/2011) 665 días 22.000 € 33,01 €

III. EL PRINCIPIO DE PLENA INDEMNIDAD O REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO MORAL

Algunas Sentencias aducen este principio a la hora de fijar la compensación que las

Administraciones públicas demandadas deben pagar a las víctimas por haberles causado daños

morales12. Debemos reiterar, sin embargo, que esa compensación nunca puede resarcir

integralmente el daño moral causado. No se trata de una indemnización en sentido estricto, dado

que no permite dejar indemne a las víctimas. Ni el dinero ni otros bienes intercambiables por

éste pueden neutralizar la pérdida de utilidad que tales daños encierran.

De hecho, es evidente que las compensaciones que nuestros Tribunales suelen fijar para

los daños considerados son inferiores a la entidad de los mismos. En realidad, cuando el

10

STS, 3ª, Secc. 4ª, 15.7.2011 (rec. 5354/2009, RJ 6536, ponente: Enrique Lecumberri Martí). Vid.,

también, las SSTS citadas en la tabla del texto. 11

En concreto, del tiempo que medió entre la denegación ilegal y la ulterior colegiación, que en

varios casos se produjo con carácter cautelar. Dado que en estas Sentencias no siempre se indica

cuáles son las fechas de notificación a los interesados de los acuerdos de denegación y de

colegiación cautelar, hemos tomado como referencia para calcular los correspondientes periodos

las fechas de adopción de dichos acuerdos. 12

Vid., entre otras, las SSTS, 3ª, Secc. 6ª, 4.2.1999 (rec. 4614/1995, RJ 1614, ponente: Francisco

González Navarro); 13.7.2002 (rec. 2524/1998, RJ 7655, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate);

21.10.2004 (rec. 2830/2000, RJ 7337, ponente: Agustín Puente Prieto); 18.9.2009 (rec. 604/2007,

RJ 7303, ponente: Juan Carlos Trillo Alonso); 24.11.2009 (rec. 1493/2008, RJ 8084, ponente:

Enrique Lecumberri Martí), y 22.11.2010 (rec. 4674/2006, RJ 8620, ponente: Carlos Lesmes

Serrano).

4

Tribunal Supremo, por ejemplo, dice que la correspondiente resolución judicial recurrida no ha

respetado el principio de reparación integral del daño moral está queriendo decir,

probablemente, que la compensación fijada es insuficiente. Lo que no queda en absoluto claro

es con arreglo a qué criterio hay que juzgar esa insuficiencia.

IV. LA FUNCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS MORALES: LA

NECESIDAD DE PREVENIRLOS

La responsabilidad del Estado por daños patrimoniales –que son aquellos que sí pueden

ser compensados mediante dinero o bienes intercambiables por éste– cumple, mejor o peor,

cuando menos una función reparadora o aseguradora: da cobertura a las potenciales víctimas

frente al riesgo de sufrirlos, devolviéndoles la utilidad perdida en caso de que realmente los

padezcan.

Los individuos son normalmente aversos al riesgo y la utilidad marginal que el dinero les

reporta es decreciente. Éste tiene para ellos mayor utilidad después de sufrir daños patrimoniales

que antes. Cuanto mayor sea la disminución de su patrimonio provocada por el correspondiente

accidente, mayor será la necesidad que de dinero tengan. Es por esta razón que les puede salir a

cuenta asegurarse, pagando una prima justa, contra el riesgo de padecer dichos perjuicios. Cabe

suponer que las personas prefieren transferir dinero desde su situación anterior al accidente a su

situación posterior, es decir, que están dispuestas a pagar ahora una suma de dinero igual a 𝑝 · 𝐷

a cambio del derecho a recibir una cantidad de dinero 𝐷 que les compense íntegramente por los

daños patrimoniales ocasionados por un accidente cuya probabilidad de ocurrir es 𝑝.

La responsabilidad civil del Estado permite asegurar este riesgo. Cabe pensar que los

contribuyentes prefieren que sus impuestos se incrementen en 𝑝 · 𝐷 si de esta manera pueden

obtener del Estado una indemnización 𝐷 que les resarza por completo de los daños causados por

un accidente cuya probabilidad de ocurrir es 𝑝. El Estado, al diseminar entre todos los

contribuyentes el coste de este y otros accidentes, puede considerarse como un sujeto

prácticamente neutral frente al riesgo, por lo que es capaz de soportarlo más eficientemente que

las víctimas.

Si la única función de la responsabilidad civil del Estado fuese la de asegurar y reparar

daños, carecería de sentido establecerla para los de tipo moral, dado que éstos no pueden ser

compensados mediante dinero. En efecto, es razonable transferir dinero desde la situación

anterior al accidente a la posterior cuando aquél es más útil –más “necesario”– en este segundo

momento que en el primero. Pero los daños morales no incrementan la utilidad marginal del

dinero, no aumentan la necesidad que las víctimas tienen de él. Es más, cabe razonablemente

pensar que en muchos casos la reducen. No resulta difícil imaginar, por ejemplo, que uno pueda

disfrutar más del dinero en compañía de sus seres más queridos que después de perderlos a

todos ellos como consecuencia de un accidente. Así las cosas, no parece sensato transferir

dinero desde la situación previa a la aparición del daño moral a la posterior, pues el dinero tiene

igual o incluso mayor valor allí que aquí. Desde este punto de vista, no da la impresión de que

convenga que las víctimas de daños morales causados por el Estado reciban una compensación

por los mismos. El haber sufrido un daño tal no aumenta la necesidad del dinero. Éste no tiene

mayor valor en el bolsillo de esas víctimas que en el del resto de los contribuyentes. Es más,

muchas veces es más valioso en este último lugar.

5

Pero la responsabilidad patrimonial del Estado también puede cumplir otras funciones13,

señaladamente la de prevenir daños. Si las Administraciones públicas han de pagar por los que

causan, tenderán a tomar medidas de precaución encaminadas a evitarlos, a menos que lo que

éstas les cuestan exceda de lo que se ahorran en indemnizaciones al tomarlas. Si no responden

de ellos, probablemente adoptarán un nivel de precaución inferior al socialmente óptimo.

Además, el hecho de que no se indemnice a las víctimas de ciertos daños provocados por el

funcionamiento de los servicios públicos puede inducir a éstas a realizar comportamientos

socialmente indeseables14, tales como adoptar niveles de precaución ineficientes o no llevar a

cabo actividades beneficiosas para la comunidad. La responsabilidad civil del Estado previene

tales comportamientos.

Hay por lo tanto una suerte de conflicto entre las funciones aseguradora y preventiva de la

responsabilidad por daños morales. La prevención óptima exige que el causante pague por todos

los que haya ocasionado –si era él quien más eficientemente los podía evitar–, mientras que el

aseguramiento óptimo requiere que no se compense a las víctimas.

A fin de resolver este problema, algunos autores han postulado que la cantidad que el

causante debería pagar por los daños morales a fin de prevenirlos no se entregue a los

perjudicados, sino al Estado en concepto de multa15. Pero esta solución choca con algunas

dificultades prácticas. Una de ellas es que entonces los perjudicados podrían carecer de

alicientes suficientes para poner en marcha los procedimientos legalmente previstos con el

objeto de hacer pagar a los causantes, lo que a la postre podría provocar que éstos se libraran de

pagar. Otra es que si el Estado es el causante de los daños morales, no conviene que la multa

que ha de pagar por ellos le sea entregada a él mismo.

Parece que la jurisprudencia española ha resuelto este dilema de manera salomónica. Los

causantes de daños morales deben pagar a las víctimas una compensación, de la que suele

decirse que ha de repararlos integralmente, pero cuya cuantía es por regla general realmente

inferior a la entidad de los mismos. Tal vez sea una jurisprudencia razonable, en la medida en

que hay otros mecanismos jurídicos –v. gr. las eventuales responsabilidades penal, disciplinaria

y política de los causantes– que también incentivan la adopción de medidas de seguridad

dirigidas a prevenir daños morales.

La cuantía de las compensaciones por daños morales otorgadas en la praxis judicial varía

en función de la entidad de éstos, lo cual resulta obviamente razonable, dado que cuanto

mayores son tales daños mayor es la necesidad de incentivar su prevención, para lo cual mayor

debe ser el coste que soporte el sujeto que los causó a pesar de que podía haberlos prevenido

adoptando medidas de precaución eficientes. Nuestros Tribunales utilizan diversos criterios para

determinar la gravedad de esos daños, en función de su índole.

13

Vid., en general, Giuseppe DARI-MATTIACCI, Nuno GAROUPA y Fernando GÓMEZ POMAR, “State

Liability”, European Review of Private Law, 4, 2010, pp. 793 y ss. 14

Por ejemplo, la responsabilidad civil del Estado por los daños –morales y patrimoniales–

ocasionados por la prisión indebida puede tener un benéfico efecto disuasorio de la actividad

criminal. Vid. Vincy FON y Hans-Bernd SCHÄFER, “State liability for Wrongful Conviction:

Incentive Effects on Crime Levels”, Journal of Institutional and Theoretical Economics, 163,

2007, pp. 269-284; Gabriel DOMÉNECH PASCUAL y Miguel PUCHADES NAVARRO, “Compensating

acquitted pre-trial detainees”, International Review of Law and Economics. 15

Vid., por ejemplo, Steven SHAVELL, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University

Press, Cambridge, 1987, pp. 233 y 234.

6

V. LA RELEVANCIA DE LOS PRECEDENTES

El elevado grado de arbitrio de que los Tribunales disponen para cuantificar las

compensaciones por daño no patrimonial es una potencial fuente de inseguridad jurídica,

litigiosidad, desigualdades entre las víctimas y desconfianza de los ciudadanos en el sistema

judicial. De ahí que el Tribunal Supremo haya tratado de reducirlo hasta cierto punto,

desarrollando criterios generales que sirvan de guía para acometer esta tarea. En sus propias

palabras, “si bien el daño moral… tiene un alto componente subjetivo, es preciso… ajustarse a

determinadas pautas que sirvan de orientación a fin de lograr un trato equitativo en cada caso y

evitar desigualdades en la indemnizabilidad del mismo”16.

Una manera de autolimitar esa discrecionalidad judicial es atender a las cantidades fijadas

en casos análogos17, apartándose de las soluciones establecidas en ellos sólo si el caso que ahora

se está considerando presenta singularidades relevantes y sólo si el correspondiente órgano

jurisdiccional motiva debidamente la razón por la cual conviene no seguir los precedentes. Así

lo ha declarado el Tribunal Supremo en alguna ocasión: “el importe de la indemnización ha de

fijarse estimativamente… teniendo en cuenta las cantidades reconocidas en casos análogos”18;

“el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, protegido por el artículo 14 de la

Constitución, relacionado con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes

públicos, que consagra el artículo 9.3 de ésta, y en conexión también con el derecho a la tutela

judicial efectiva, contemplado por el artículo de la propia Constitución, significa en el ejercicio

de la potestad jurisdiccional que un mismo Juez o Tribunal no puede modificar el sentido de sus

decisiones adoptadas con anterioridad en casos sustancialmente idénticos, a no ser que se aparte

conscientemente de él, ofreciendo una fundamentación suficiente y razonable que motive el

cambio de criterio o, en ausencia de tal motivación expresa, resulte patente que la diferencia de

trato tiene su justificación en un efectivo cambio de criterio por desprenderse así de la propia

resolución judicial o por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen”19.

Sin embargo, una cosa es lo que se dice y otra lo que se hace. En la práctica, el grado de

coherencia con sus precedentes que muestra la jurisprudencia del Tribunal Supremo es

mejorable, como tendremos ocasión de comprobar.

VI. LA RELEVANCIA DE LOS BAREMOS

El Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a

motor, establece un baremo con arreglo al cual los Tribunales deben cuantificar las

compensaciones debidas a las víctimas de daños personales y patrimoniales causados no

dolosamente por accidentes de circulación.

16

STS 3ª, Secc. 6ª, 26.6.1999 (rec. 2475/1995, RJ 7638, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate). 17

Vid., por ejemplo, la STS, 3ª, Secc. 4ª, 21.1.2009 (rec. 261/2006, RJ 772, ponente: Segundo

Menéndez Pérez), en la que, para decidir el caso y cuantificar el daño moral causado a la

recurrente por la irregular denegación de expedición del título de “Restaurador”, se invoca la STS,

3ª, Secc. 4ª, 19.2.2008 (rec. 2717/2005, RJ 1241, ponente: Segundo Menéndez Pérez), que había

resuelto “un asunto prácticamente idéntico”. 18

STS, 3ª, Secc. 6ª, 4.5.2005 (rec. 1241/2001, RJ 4903, ponente: Enrique Lecumberri Martí). 19

STS, 3ª, Secc. 6ª, 29.5.1999 (rec. 1458/1995, RJ 7259, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate).

7

Los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo han sido proclives a aplicar

orientativamente este baremo a casos análogos, de daños de la misma índole que los

contemplados en él pero que no habían sido causados por accidentes de circulación20. El

Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que estos baremos “tienen una función

orientativa y no vinculante”21. Eso significa que el correspondiente órgano jurisdiccional tiene

la posibilidad de aplicarlos analógicamente en un caso concreto, lo que le permite aligerar el

cumplimiento el deber de motivar la correspondiente sentencia en lo que respecta a la

cuantificación del daño. El hecho de que ésta se ajuste al baremo constituye una razón que en

principio puede esgrimirse para justificarla.

Pero también significa que los Tribunales pueden apartarse del mismo, si consideran que

hay buenas razones para ello. En el caso resuelto por la STS, 3ª, Secc. 4ª, 3.12.2012 (rec.

815/2012, RJ 2013, 582, ponente: Ricardo Enríquez Sancho), por ejemplo, la Administración

sanitaria había funcionado incorrectamente, al no haber realizado a una paciente ciertas pruebas

que hubieran permitido detectar el cáncer que ésta padecía e incrementar hasta un 25% sus

probabilidades de supervivencia. El Tribunal de instancia aplicó automáticamente dicho

baremo, fijando para el esposo una indemnización de 108.846,51 € y para la hija una de

18.141,08 €. El Tribunal Supremo, sin embargo, consideró que en este caso “la suma fijada por

el baremo [resultaba] claramente insuficiente… En casos semejantes esta Sala [venía]

reconociendo cantidades que [oscilaban] entre los 500.000 y 600.000 €”. La aplicación

orientativa del baremo no excluye la “necesidad de valorar todas las circunstancias que

concurren en cada caso para lograr la total indemnidad del daño ocasionado”. Aquí se ponderó

especialmente la edad de la fallecida (50 años) y el hecho de que tuviera una menor a su cargo.

Curiosamente, sin embargo, el Tribunal Supremo acabó fijando la misma cantidad establecida

por el Tribunal de instancia, pues consideró que en aplicación de la teoría de la pérdida de una

oportunidad el importe de la indemnización no debía equivaler al daño total producido –como

había entendido el Tribunal de instancia–, sino a éste multiplicado por la probabilidad de que la

víctima hubiese sobrevivido en el hipotético caso de que el servicio sanitario hubiese

funcionado correctamente.

En el caso decidido por la STS 3ª, Secc. 6ª, 18.9.2009 (rec. 604/2007, RJ 7303, ponente:

Juan Carlos Trillo Alonso), el recurrente había perdido a su mujer y a su hija de nueve meses de

edad como consecuencia del impacto de una aeronave militar sobre su vivienda, lo que le había

ocasionado, entre otros daños, un grave trastorno de la personalidad. El Tribunal Supremo

consideró insuficiente la cantidad de 16.424,55 € que el Consejo de Ministros, en aplicación de

los baremos, había fijado por el concepto de daños psicológicos, estableciendo en su lugar una

de 80.000 €. Argumentó para ello lo siguiente:

“[E]l baremo tiene un simple valor referencial u orientativo que requiere su adaptación al caso

concreto. Previsto para determinar la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación de

vehículos a motor, mal cabe su aplicación o al menos sin correcciones al caso de autos, en el

extremo relativo a la indemnización de las secuelas del recurrente. No se puede dejar de valorar

que el fatal desenlace se produce cuando la esposa e hija del recurrente se encontraban en el

domicilio familiar y que el siniestro es contemplado por éste cuando estaba trabajando en el

campo, quien al acudir de inmediato a comprobar lo ocurrido se encuentra con su casa en parte

20

Vid., entre otras, las SSTS, 3ª, 16.12.1994 (rec. 11779/1990, RJ 10047, ponente Benito S. Martínez

Sanjuán), 21

STS, 3ª, Secc. 6ª, 4.5.2005 (rec. 1241/2001, RJ 4903, ponente: Enrique Lecumberri Martí).

8

derrumbada y en parte ardiendo, sin señales de su mujer y de su hija. Y es que las circunstancias

con las que se presentan los acontecimientos, se revelan como especialmente trágicas,

espeluznantes, conmovedoras, y por ello acreedoras de un resarcimiento que, si bien es de muy

difícil valoración, lo que está claro es que no se consigue con la aplicación de un baremo previsto

para acontecimientos menos dramáticos y en atención a las responsabilidades de las compañías

aseguradoras contratantes de seguros de vehículos a motor.

Por otro lado, no parece ocioso recordar los estados de ansiedad, de depresión, de inadaptación, de

trauma y de neurosis y psicopatía que dictamina la psicóloga… [y que] en todo caso revelan como

muy escasa la indemnización reconocida de 16.424,55 euros por las secuelas del recurrente”.

VII. DAÑOS CONTINUADOS: ¿PROGRESIÓN O ADAPTACIÓN?

La producción de algunos daños de los que se hace responder a las Administraciones

públicas se prolonga a lo largo de un determinado periodo tiempo. Así ocurre, por poner varios

ejemplos, cuando se priva a alguien de su libertad como consecuencia de su sometimiento a

prisión preventiva, cuando se declara el desamparo de sus hijos y se le priva de su compañía o

cuando se retrasa indebidamente la resolución de un proceso penal, dilatando así la “pena de

banquillo” del acusado. La magnitud del perjuicio causado está entonces en función del tiempo

que dura la situación dañosa. Cuanto más se prolonga ésta, mayor es el daño, más disminuye la

utilidad de la víctima. Lo que no está claro es si ese daño se incrementa a una tasa creciente,

decreciente o constante según pasa el tiempo.

En una línea jurisprudencial que se inicia con la STS, 3ª, Secc. 6ª, 20.2.1999 (rec.

6151/1994, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate), el Tribunal Supremo estima que el daño

causado por la prisión indebida aumenta a una tasa creciente:

“Es lógico que la prolongación en el tiempo de la privación de libertad agrave progresivamente

dicho perjuicio, de manera que la fijación de idéntica cantidad por cada día de prisión no parece

acertada, ya que no es lo mismo estar en prisión preventiva una semana, un mes o un año, y, en

consecuencia, se debe incrementar la indemnización progresivamente en lugar de

proporcionalmente, si bien la determinación de cada periodo y el tipo de incremento ha de quedar

al prudente arbitrio del juzgador en cada caso atendiendo a” diversas circunstancias.

Por esta razón, en esta y otras Sentencias el Tribunal Supremo determina la

indemnización multiplicando el número de días de privación de libertad por una cantidad diaria

a la que se aplica un factor de corrección, ora quincenal ora mensual.

Por ejemplo, en el caso resuelto por dicha STS 20.2.1999, en el que la víctima había permanecido

indebidamente 85 días en prisión preventiva, el Alto Tribunal fija discrecionalmente una base

diaria de 4.000 pesetas [24,04 €] y un factor de corrección quincenal del 50%. Así las cosas, la

compensación asciende a 60.000 pesetas [360,61 €] por la primera quincena; 90.000 pesetas

[540,91 €] por la segunda; 135.000 [811,37 €] por la tercera; 202.5000 [12.170,50 €] por la cuarta;

303.750 [1.825,57 €] por la quinta; y 303.720 [1.825,39 €] por los últimos diez días.

El cálculo de la compensación efectuado aquí por el Tribunal Supremo se puede expresar

matemáticamente con la siguiente ecuación:

𝐶 = ∑ 𝑏 · 15 · (1 + 𝑓)𝑡−1

𝑞

𝑡=1

Donde 𝐶 denota la compensación; 𝑞, el número de quincenas durante las cuales se prolongó la

situación dañosa; 𝑏, la base diaria; y 𝑓, el factor de corrección aplicado quincenalmente.

9

No se puede decir que el Tribunal Supremo haya usado consistentemente esta doctrina de

la “progresión”. En primer lugar, porque sólo la ha aplicado a determinados tipos de daños

continuados, como los derivados de la prisión preventiva y las dilaciones procesales

indebidas22, pero no a otros, como los ocasionados por la privación ilícita de la compañía de los

hijos23, la denegación ilegal de la inscripción como miembro de un Colegio profesional durante

un determinado periodo de tiempo24, o los días de baja provocados por lesiones corporales25, sin

explicar las razones por las que estos últimos no son “progresivos”. Y no se adivina la razón que

justifique semejante disparidad. Es cierto que no todos los daños continuados presentan las

mismas características. Como más adelante veremos, el paso del tiempo puede mitigar hasta

cierto punto el sufrimiento derivado de una lesión corporal o de la pérdida de un ser querido,

mientras que el daño causado por la privación de la posibilidad de ejercer una profesión tal vez

pueda permanecer más o menos constante o incluso agravarse en función de diversas

circunstancias, tales como la edad de la víctima, el tipo de actividad de que se trate, su situación

profesional previa a la privación, etc.–. Pero, con todo, no da la impresión de que las referidas

diferencias jurisprudenciales obedezcan, siquiera implícitamente, a un criterio claro.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo no siempre utiliza la referida fórmula para cifrar

los daños que alguna vez ha considerado progresivos, o revisar la cuantificación de éstos

efectuada por los Tribunales de instancia. En ocasiones, fija directamente una cantidad alzada

por el periodo que la víctima ha tenido que sufrir la correspondiente situación dañosa26. En

otras, se otorga una compensación proporcional al tiempo transcurrido27, o se establece una

cantidad alzada proporcional a ese tiempo y una cantidad adicional, también alzada, “por la

22

Vid. las SSTS, 3ª, Secc. 6ª, 29.3.1999 (rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente Jesús Ernesto Peces

Morate) y 12.6.1999 (rec. 2039/1995, RJ 7283, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate). 23

Vid. la STS, 3ª, Secc. 4ª, 21.10.2011 (rec. 4161/2009, RJ 2012, 1417, ponente: Enrique Lecumberri

Martí). Algún otro órgano jurisdiccional, en cambio, sí que ha aplicado la doctrina de la progresión

en estos casos. Vid. el AAP Sevilla, Civil, Secc. 6ª, 30.12.2005 (rec. 5785/2005, RJ 2006, 33880,

ponente: Ruperto Molina Vázquez), comentado por Miguel Ángel ROIG DAVISON, “Indemnización

por la privación indebida de la compañía de los hijos”, InDret, 2/2006. 24

Vid., entre otras muchas, las SSTS, 3ª, Secc. 4ª, 2.1.2012 (rec. 5367/2010, RJ 4, ponente: Santiago

Martínez-Vares García), 22.12.2011 (rec. 6222/2010, RJ 2012, 3003, ponente: Celsa Picó

Lorenzo) y 17.4.2012 (rec. 975/2010, RJ 5836, ponente: Antonio Martí García). 25

Vid., a título ilustrativo, la STS, 3ª, Secc. 6ª, 4.5.2005 (rec. 1241/2001, RJ 4903, ponente: Enrique

Lecumberri Martí), que en relación con los daños que para un menor se derivaron de los días de

baja hospitalaria y no hospitalaria en que tuvo que estar como consecuencia de un grave accidente,

establece “una indemnización por este concepto a razón de un precio unitario por día de 7.368

pesetas [44,28 €] durante su estancia hospitalaria y 3.158 pesetas [18,98 €], durante su estancia no

hospitalaria”. 26

Vid., por ejemplo, la STS, 3ª, Secc. 6ª, 25.11.2009 (rec. 6998/2005, RJ 8087, ponente: Agustín

Puente Prieto). 27

Vid., por ejemplo, la STS, 3ª, Secc. 4ª, 24.11.2010 (rec. 2430/2008, RJ 4526, ponente: Santiago

Martínez-Vares García), donde se da por válida la compensación previamente fijada por la

Audiencia Nacional, consistente en 3.600 € por cada mes de privación de libertad más 3.000 €

adicionales en atención a las “circunstancias que han podido incrementar el daño moral sufrido por

el recurrente, tales como la especial gravedad y reproche social que genera el delito que se le

imputó –tráfico de drogas–, lo cual provoca un daño moral añadido, y las dificultades para obtener

un permiso de residencia un trabajador inmigrante que intenta regularizar su situación con la lacra

que supone haber estado en prisión por un delito tan grave”. En ningún momento se alude a la

progresión del daño sufrido.

10

progresión” del daño, ahorrándose así las operaciones matemáticas que implica la aplicación de

los referidos factores de corrección28.

En tercer lugar, el Tribunal Supremo no sigue un criterio claro, uniforme y motivado a la

hora de fijar las compensaciones por día y, sobre todo, los factores de corrección pertinentes. Es

más, la única tendencia observable –aunque tampoco de manera muy clara– es que los factores

aplicados suelen ser tanto mayores cuanto más tiempo dura la situación dañosa. El resultado,

paradójicamente, es contradictorio con la motivación de esta jurisprudencia, pues las

compensaciones que se otorgan en los distintos casos, cuando las comparamos entre sí, se

ajustan aproximadamente a un criterio de proporcionalidad, no de progresividad29.

Por último, la premisa de la que parte esta doctrina es muy discutible. No resulta en

absoluto evidente que los daños continuados como los causados por la prisión indebida tengan

un carácter progresivo. Es más, entra dentro de lo plausible estimar que muchas veces sucede

precisamente lo contrario: que la disutilidad o infelicidad que engendra cada día adicional que

se prolonga la situación dañosa es ciertamente positiva, pero decreciente, como consecuencia de

lo que lo psicólogos llaman la “adaptación hedónica” de las personas afectadas30. En el caso

concreto de la privación de libertad, aunque las evidencias todavía no son concluyentes, varios

estudios empíricos indican que los presos se adaptan gradualmente a la misma, tras un periodo

inicial de ajuste especialmente doloroso. El impacto psicológico negativo que sobre una persona

tiene su primer día de cárcel es seguramente muy superior al que tiene el milésimo. Esta

tendencia se invertiría sólo en el periodo final de la condena: parece que los presos toleran cada

vez peor estos últimos días, probablemente porque la creciente cercanía de su liberación les

hace comparar sus circunstancias actuales con los de la vida en libertad que comienzan a

anticipar. Además, hay daños derivados de la estancia en prisión, los que se manifiestan en la

vida posterior a la misma –los derivados de las dificultades para encontrar un trabajo, para

entablar determinadas relaciones personales, el riesgo de padecer determinadas enfermedades,

etc.–, cuya magnitud apenas se incrementa a partir de una determinada duración de la privación

de libertad31.

28

Vid., por ejemplo, las SSTS, 3ª, Secc. 4ª, 31.5.2010 (rec. 3353/2008, RJ 5444, ponente: Celsa Picó

Lorenzo); 3ª, Secc. 6ª, 23.6.2010 (rec. 1640/2006, RJ 5842, ponente: Agustín Puente Prieto), y 3ª,

Secc. 4ª, 19.7.2011 (rec. 353/2010, RJ 6652, ponente: Antonio Martí García), relativas a sendos

casos de prisión indebida, en las que se da por válida la cuantificación efectuada por el Tribunal de

instancia. 29

Como bien advierte ROIG DAVISON (2006, p. 6). 30

Vid. Shane FREDERICK y George LOEWENSTEIN, “Hedonic Adaptation”, en Daniel KANEHMAN,

Edward DIENER y Norbert SCHWARZ (eds.), Well-being: The Foundations of Hedonic Psychology,

Rusell Sage Foundation, New Yory, 2003, pp. 302-329; Mandeep K. DHAMI, Peter AYTON y

George LOEWENSTEIN (2007), “Adaptation to imprisonment. Indigenous or Imported?”, Criminal

Justice and Behavior, 34, 2007, pp. 1085-1100. Sobre la relevancia de este fenómeno respecto de

la responsabilidad civil por lesiones graves, vid. Samuel R. BAGENSTOS y Margo SCHLANGER,

“Hedonic Damages, Hedonic Adaptation, and Disability”, Vanderbilt Law Review, 60, 2007, pp.

745-797; Sean Hannon WILLIAMS, “Self-Altering Injury. The Hidden Harms of Hedonic

Adaptation”, Cornell Law Review, 96, 2011, pp. 535-582. 31

Vid. FREDERICK y LOEWENSTEIN (2003, pp. 311 y 312). Sobre la relevancia para el Derecho penal

de estos estudios, vid. John BRONSTEEN, Christopher BUCCAFUSCO y Jonathan MASUR,

“Happiness and Punishment”, University of Chicago Law Review, 76, 2009, pp. 1037-1081; de los

mismos, “Retribution and the Experience of Punishment”, California Law Review, 98, 2010, pp.

1463-1496.

11

VIII. FALLECIMIENTO DE UN FAMILIAR

En caso de fallecimiento de un familiar, la jurisprudencia viene a considerar

implícitamente que el daño moral está en función de la “cantidad de vida” esperada del fallecido

que la víctima ha perdido como consecuencia del accidente. Cuanto mayor es esta cantidad,

mayor es el daño moral causado. Por esta razón se tiene en cuenta para hacer el cálculo la edad

del fallecido y su estado de salud previo al accidente32. En alguna sentencia se atiende también

a la edad del recurrente33, factor que desde luego cabe considerar relevante, en la medida en

que la pérdida de un ser querido es probablemente tanto más dolorosa cuanto más prolongado es

el periodo de tiempo durante el cual dicho dolor se padece. También se pondera, obviamente, el

grado de parentesco existente entre el recurrente y el fallecido, así como, sobre todo, la

intensidad real de sus relaciones y recíprocos lazos afectivos. Bien mirado, cabe razonablemente

pensar que dicho grado de parentesco funciona en la realidad como un indicio de la referida

afección, la cual constituye a su vez un factor presumiblemente determinante de la intensidad

del daño.

Así, la STS, 3ª, Secc. 6ª, 28.2.1995 (rec. 1902/1991, RJ 1489, ponente: Manuel Goded Miranda),

considera razonable una –relativamente modesta– compensación de 1.000.000 pesetas [6.010,12 €]

por los daños morales causados a los actores por el fallecimiento de un pariente, toda vez que “el

fallecido contaba 67 años de edad”, “los parientes que tienen derecho a la indemnización son sus

tres hermanos…, vínculo familiar no tan cercano como el que existe entre padres e hijos; así como

que los referidos hermanos no convivían ni tenían a su cuidado” al difunto. El Tribunal señala,

asimismo, que ésa era la cantidad solicitada por Ministerio Fiscal en el juicio de faltas a que los

hechos habían dado lugar.

En el caso enjuiciado por la STS, 3ª, Secc. 4ª, 4.2.1999 (rec. 4614/1995, RJ 1614, ponente:

Francisco González Navarro), al hijo de los actores se le había practicado en un campamento de

reclutas una exploración mielográfica con el fin de verificar la realidad de la hernia discal que se le

había diagnosticado previamente por médicos civiles. La exploración le causó un shock

anafiláctico que le provocó su muerte dos días después. Tanto la Audiencia Nacional como el

Supremo reconocieron el derecho de los actores a obtener, además de la pensión extraordinaria

derivada del fallecimiento en el servicio militar (20.426 pesetas mensuales: 122,76 €), una

indemnización complementaria a fin de alcanzar la “plenitud de la reparación” de todos los daños

ocasionados, incluidos los morales, que eran los únicos para los que los recurrentes habían

solicitado una compensación. Ésta se cifró en 5.000.000 pesetas (30.050,61 €), “atendiendo a la

edad del fallecido, 27 años, y su condición de único hijo varón” de los actores [la cursiva es

nuestra]. Respecto de esto último, creemos discutible que el sexo del fallecido pueda valorarse por

sí mismo a los efectos de fijar una mayor o menor compensación por este concepto.

En el caso enjuiciado por la STS, 3ª, Secc. 6ª, 5.2.2000 (rec. 8960/1995, RJ 2171, ponente: Jesús

Ernesto Peces Morate), el hijo del actor había muerto como consecuencia de heridas sufridas en el

servicio militar. Para establecer una indemnización de 5.000.0000 pesetas (30.050,61 €), el

Tribunal tiene en cuenta especialmente: en primer lugar, que el fallecido era hijo único del actor, y

que esta “pérdida comporta ineludiblemente la de la asistencia que en el orden afectivo y material

resulta conforme a la naturaleza de la relación paterno filial, que para los progenitores a medida

32

Vid., por ejemplo, la STS, 3ª, Secc. 4ª, 7.10.2011 (rec. 6288/2009, RJ 7510, ponente: Antonio

Martí García). 33

Por ejemplo, en el caso resuelto por la STS, 3ª, Secc. 6ª, 10.10.2000 (rec. 5078/1997, RJ 7804,

ponente: Juan Antonio Xiol Ríos), para fijar la indemnización por los daños patrimoniales y

morales causados, se ponderó, entre otras circunstancias, la edad del paciente al tiempo de su

fallecimiento y la edad de su viuda.

12

que transcurre el tiempo biológicamente considerado se hace más necesario”; en segundo lugar, el

hecho de que el fallecido, antes de incorporarse al servicio militar, “participaba en las tareas

agrícolas de su padre”, lo que constituía un “perjuicio que cabe apreciarlo desde la vertiente

afectiva y del dolor moral indemnizable económicamente”, aunque no pudiera tenerse en

consideración para cuantificar los daños patrimoniales ocasionados, pues en el proceso no se

habían concretado “cuáles fueron económicamente los perjuicios irrogados por esa falta de

prestación en las labores agrícolas y su trascendencia en el presente y en un futuro racionalmente

estimado”; y, en tercer lugar, “la alteración psíquica y trastornos emocionales experimentados por

la madre del difunto”.

IX. LESIONES

Para valorar los daños morales derivados de lesiones permanentes también se tiene en

cuenta la edad de la víctima34. Cuanto mayor es su juventud, mayor suele ser la compensación.

Las razones subyacentes son probablemente dos: la primera es que cuanto más joven es la

víctima, durante más tiempo habrá de sufrir el daño; la segunda es que la intensidad del mismo

suele aumentar con la juventud, por cuanto determinadas lesiones implican la pérdida de

posibilidades vitales (v. gr. encontrar pareja, acceder a determinados trabajos, tener hijos, etc.)

que tienden desvanecerse con el paso del tiempo. Igualmente se pondera la “pérdida de la

calidad de vida” que ha supuesto la lesión35, lo que implica una comparación entre la calidad

anterior al accidente y la posterior al mismo. En líneas generales, no da la impresión de que la

cuantificación de estos daños difiera sustancialmente de la llevada a cabo cuando el causante no

es una Administración pública.

X. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD

El caso típico de responsabilidad civil del Estado por los daños causados al privar

indebidamente a una persona de su libertad es el previsto en el artículo 294.1 de la Ley Orgánica

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ), donde puede leerse que “tendrán

derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos

por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de

sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios”. Menos frecuentes, pero no

inexistentes, son los casos en los que la privación de libertad es fruto de un error judicial –esto

es, de una condena errónea– o de otro tipo de funcionamiento anormal de la Administración de

justicia36.

Por ejemplo, en el asunto enjuiciado por la STS, 3ª, Secc. 3ª, 12.11.2010 (rec. 2801/2006, RJ 8300,

ponente: Juan Carlos Trillo Alonso), un preso “con numerosos antecedentes delictivos y un amplio

y complejo historial carcelario” había sido puesto en libertad con 314 días de retraso respecto de la

fecha debida, como consecuencia de la complejidad de su expediente penitenciario y de la

34

Vid., por ejemplo, las SSTS, 3ª, Secc. 4ª, 12.11.2010 (rec. 5803/2008, RJ 8291, ponente: Santiago

Martínez-Vares García); 25.5.2011 (rec. 5513/2006, RJ 2012, 415, ponente: Segundo Menéndez

Pérez); y 30.9.2011 (rec. 3536/2007, RJ 2012, 1034, ponente: Segundo Menéndez Pérez). 35

Vid. la STS, 3ª, Secc. 4ª, 25.5.2011 (rec. 5513/2006, RJ 2012, 415, ponente: Segundo Menéndez

Pérez). La STS, 3ª, Secc. 4ª, 12.11.2010 (rec. 5803/2008, RJ 8291, ponente: Santiago Martínez-

Vares García) tiene en cuenta para fijar la indemnización “los antecedentes clínicos de la

recurrente”. 36

Ambos casos vienen regulados en los arts. 292 y ss. LOPJ.

13

descoordinación existente entre varios órganos judiciales y administrativos, que debían haber

colaborado para liquidar a tiempo la condena y licenciar puntualmente al afectado.

El artículo 294.2 LOPJ establece, respecto de los casos de prisión preventiva indebida,

que “la cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de

las consecuencias personales y familiares que se hayan producido”. Y cabe entender que estos

mismos criterios son aplicables a los restantes casos de privación indebida de la libertad. El

Tribunal Supremo ha tratado de desarrollar jurisprudencialmente este precepto, estableciendo

“pautas que sirvan de orientación a fin de lograr un trato equitativo en cada caso y evitar

desigualdades en la indemnizabilidad” de los referidos perjuicios”37.

El Tribunal, en primer lugar, ha identificado los diversos daños que puede comportar la

prisión indebida: “a cualquiera le supone un grave perjuicio moral el consiguiente desprestigio

social y la ruptura con el entorno que la prisión comporta, además de la angustia, ansiedad,

inseguridad, inquietud, frustración, fastidio, irritación o temor que suele conllevar”38.

A la pauta de la “progresión del daño” ya nos hemos referido. En algunas sentencias, el

Supremo ha declarado no sólo que la indemnización ha de aumentar cuanto mayor sea el tiempo

que duró la privación indebida de la libertad, sino que ha de hacerlo a una tasa creciente: la

indemnización ha de ser progresiva, “dado que la prolongación indebida de la prisión agrava

gradualmente el perjuicio”. Nos remitimos a lo que antes comentamos a este respecto.

En tercer lugar, el Alto Tribunal ha señalado que son relevantes “las circunstancias de

edad, salud, conducta cívica, hechos imputados, antecedentes penales o carcelarios,

rehabilitación de la honorabilidad perdida, mayor o menor probabilidad de alcanzar el olvido

social del hecho así como la huella que hubiera podido dejar la prisión en la personalidad o

conducta del que la hubiese padecido”39.

Así, por ejemplo, la STS, 3ª, Secc. 6ª, 26.6.1999 (rec. 2475/1999, RJ 7638, ponente: Jesús

Ernesto Peces Morate) consideró especialmente las siguientes circunstancias para fijar una

compensación singularmente elevada –120.916,63 €: la mayor en términos absolutos de la que

tenemos noticia respecto de este tipo de casos– por los 401 días durante los cuales el recurrente

había sufrido prisión preventiva como sospechoso de un delito de violación: su juventud, su

inteligencia disminuida, la estrechez de su entorno social, el estigma que conllevan estos delitos

y la grave depresión sufrida y los diversos episodios de autolisis e intentos de suicidio ocurridos

durante su estancia en prisión.

“Al perjuicio moral, que cualquier ingreso en prisión comporta por el desprestigio social y la

ruptura con el entorno además de la angustia y la frustración que conlleva, se añaden en este caso

las circunstancias personal del encausado, quien a la sazón contaba veintiún años, apenas sabía

leer y escribir, presentaba trastornos del lenguaje, tenía una inteligencia en el límite con la

normalidad o disminuida, según el informe psiquiátrico penitenciario, y residía en una población

con escaso número de habitantes, donde resulta muy difícil sustraerse a la presión ambiental (no

por irracional menos real) derivada de habladurías y actitudes vecinales hostiles, que, cuando el

37

Vid., entre otras, la STS 3ª, Secc. 6ª, 26.6.1999 (rec. 2475/1995, RJ 7638, ponente: Jesús Ernesto

Peces Morate). 38

Vid., entre otras, las SSTS, 3ª, 6ª, 20.2.1999 (rec. 6151/1994, Jesús Ernesto Peces Morate);

26.6.1999 (rec. 2475/1995, RJ 7638, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate). 39

Vid., entre otras, las SSTS, 3ª, 6ª, 20.2.1999 (rec. 6151/1994, Jesús Ernesto Peces Morate);

26.6.1999 (rec. 2475/1995, RJ 7638, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate).

14

encarcelamiento se ha producido por un hecho delictivo de connotaciones infamantes, deja un

estigma de consecuencias personales, familiares y sociales impredecibles”.

“Por otra parte, la privación de libertad del acusado resultó más insegura e inquietante por el

notorio y atávico prejuicio de los internados en nuestras prisiones hacia los acusados de delitos de

violación, circunstancias todas que explican la grave depresión reactiva que sufrió el recurrente,

diagnosticada y tratada en el Hospital Psiquiátrico Penitenciario de Alicante, donde permaneció

desde el día 23 de octubre de 1989 hasta el 20 de febrero de 1990, en cuyo Centro, a pesar de estar

sometido a vigilancia y tratamiento médico, ingirió un producto denominado salfumán, lo que

puso en serio peligro su vida por el riesgo de perforación intestinal y determinó que se prolongara

su estancia en dicho Hospital Psiquiátrico Penitenciario… episodio de autolisis el relatado que

tenía precedentes mientras estuvo en el Centro Penitenciario de Fontcalent y en el propio Hospital

Psiquiátrico Penitenciario el día 6 de noviembre de 1989 tragándose pedacitos de cristal”.

En la STS, 3ª, Secc. 6ª, 29.3.1999 (rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente Jesús Ernesto Peces

Morate) se tuvieron especialmente en cuenta dos factores “que vinieron a hacer [la privación de

libertad] más enojosa, cuales son la edad y la situación profesional del acusado e ingresado en

prisión” por un delito de apropiación indebida que después se declaró inexistente.

La causa penal en la que el actor había sido acusado y absuelto había durado nada menos que 15

años, 11 de los cuales se consideran constitutivos de dilaciones indebidas. El actor, además, había

pasado 445 días en prisión preventiva. El Tribunal Supremo advirtió que “el procesado tenía

sesenta y dos años cuando fue ingresado en prisión, en la que estuvo dieciocho meses, y además

ostentaba un puesto relevante y de gran responsabilidad en la Banca privada cuando fue acusado

de apropiación indebida por haber distraído en su provecho caudales pertenecientes a clientes de la

entidad bancaria y a esta misma”.

A los daños psicológicos acreditados causados por la privación de libertad se les suele dar

un gran peso al objeto de fijar la compensación. Esa es, aparentemente, la razón por la que en el

caso resuelto por la STS, 3ª, Secc. 6ª, 27.4.2005 (rec. 3986/2001, RJ 4977, ponente: Agustín

Puente Prieto) se concedió una elevadísima indemnización en términos relativos: 10.000 € por

“tan sólo” 9 días de prisión. El Tribunal resaltó el hecho de que la privación de libertad había

causado a la víctima, un policía que había sido acusado y absuelto por tenencia ilícita de armas,

“trastornos psíquicos de cierta relevancia”.

La STS, 3ª, Secc. 6ª, 18.6.2009 (rec. 4730/2007, RJ 6741, ponente: Santiago Martínez-

Vares García) permite ilustrar la relevancia que pueden –y deberían– tener las circunstancias

personales y familiares de las víctimas de prisión indebida.

Faustino y Emiliano eran dos músicos colombianos profesionales que habían venido a España para

iniciar una gira con un grupo por nuestro país y Europa. Dos días después de su llegada acudieron

al aeropuerto de Barajas para recoger una amplificador que se había extraviado y fueron detenidos

al comprobase que en su interior había cocaína. Tras permanecer 391 días en prisión preventiva,

ambos fueron finalmente absueltos. El Tribunal Supremo casó la Sentencia de la Audiencia

Nacional que había declarado que no concurrían los requisitos de la responsabilidad patrimonial

del Estado previstos en el art. 294 LOPJ, y reconoció a los recurrentes las siguientes

compensaciones:

En concepto de perjuicios económicos, la misma cantidad para los dos: 1.500 € por cada uno de

los 13 meses que permanecieron privados de libertad, lo que suponía la cantidad de 190.500, a la

que el Tribunal añadió 2.000 € que consideró dejaron de percibir por no haber podido continuar

con el grupo la gira prevista.

En concepto de “daño moral”, también la misma cantidad: 80 € por cada uno de los 391 días en

que estuvieron privados de libertad, lo que hacía una suma de 31.280 €.

15

En concepto de “daños personales y familiares” [los cuales, en nuestra opinión, eran igualmente

daños morales], por el contrario, diferenció:

Para Faustino, la suma de 50 € diarios por cada día que permaneció privado de libertad, que debía

incrementarse progresivamente en un 10% por cada uno de los meses de prisión, computándose un

mes por cada treinta días continuados en prisión.

Para Emiliano, la suma de 25 € diarios por cada día que permaneció privado de libertad, que debía

incrementarse progresivamente en un 10% por cada uno de los meses de prisión, computándose un

mes por cada treinta días continuados en prisión.

La razón a la que obedecía esta diferencia era bien sencilla: “Faustino [estaba] casado con

Azucena y [era] padre de tres hijos a los que se les [había] privado de su atención, protección,

cuidados y custodia en este tiempo tan necesarios para el desarrollo de su infancia”. Emiliano tenía

novia, pero no hijos.

En esta misma Sentencia ponderó el Tribunal Supremo otra circunstancia agravante del

daño causado: el haber sufrido la privación de libertad en un país extranjero, “lo que comporta

evidentes dificultades para el mantenimiento de las relaciones personales y familiares que con

las limitaciones inherentes que supone el internamiento en un centro penitenciario se acentúan

ante la dificultad de recibir visitas de los familiares y allegados que se encuentran al otro lado

del Atlántico”. El Tribunal, en cambio, rechazó que aquí hubiera “razones que [permitieran]

indemnizar el derecho al honor y a la propia imagen de cada uno de los recurrentes”.

En la STS, 3ª, Secc. 3ª, 12.11.2010 (rec. 2801/2006, RJ 8300, ponente: Juan Carlos Trillo

Alonso), antes citada, relativa a un caso en que el actor había sufrido indebidamente 314 días de

privación de libertad adicionales como consecuencia del torpe funcionamiento de los órganos

judiciales encargados de liquidar su condena, se tuvo en consideración como único criterio para

fijar la compensación [de 20.000 €, que cabe estimar anormalmente baja si la comparamos con

las otorgadas en los supuestos típicos de prisión preventiva seguida de absolución] el hecho de

que el perjudicado tenía “un amplio historial de condenas”. Parece apuntarse, pues, que la

privación indebida de libertad causa menos daño a las personas que de alguna manera ya están

acostumbradas a la misma que a las que no lo están, por lo que la compensación debe ser

correlativamente menor en el primer caso.

En otros asuntos en los que la indemnización otorgada era también anormalmente magra

se observa una nota común: la absolución de los acusados que habían sufrido prisión preventiva

se produjo como consecuencia de la anulación judicial de las pruebas incriminatorias, de

resultas de haber sido obtenidas ilícitamente, con vulneración de derechos fundamentales.

En el caso resuelto por la STS, 3ª, Secc. 6ª, 14.2.2007 (rec. 6378/2002, RJ 2303, ponente: Agustín

Puente Prieto), el actor había permanecido nada menos que 705 días en prisión preventiva y, tras

anularse la prueba de cargo –el hallazgo en una habitación de un apartotel de un estupefaciente

escondido dentro de los pañales del hijo de su compañera–, fue absuelto. El Tribunal Supremo

declara su derecho a ser indemnizado conforme al artículo 294 LOPJ, pues, al haberse declarado

nula dicha prueba [por haberse obtenido sin autorización judicial] había de partirse de la propia

inexistencia del hecho que dio lugar a la instrucción de la causa penal. Para valorar el daño, el

Tribunal consideró que había de “estarse al tiempo de privación de libertad y a las consecuencias

personales y familiares producidas, teniendo en cuenta que el recurrente exclusivamente [hacía]

referencia a ese daño moral que [cuantificaba] en la cantidad de 14 millones de pesetas y que la

Sala, ante la ausencia de otros elementos que [permitieran] valorar en cantidad distinta dichos

perjuicios, [estimó] suficientemente valorado en la cantidad de 6.000 €”.

16

En el caso resuelto por la STS, 3ª, Secc. 6ª, 20.10.2010 (rec. 3605/2006, RJ 7415, ponente:

Agustín Puente Prieto), el actor había sido absuelto de un delito contra la salud pública como

consecuencia de la declaración de nulidad de las diligencias probatorias, practicadas vulnerando el

derecho al secreto de las comunicaciones. El Tribunal, “tomando en consideración el tiempo de

duración de la prisión preventiva [308 días], así como las circunstancias personales y de todo

género concurrentes para evaluar la aflicción que comporta la prisión en el presente caso, [valoró]

dicho daño moral en la cantidad de 10.000 €”.

Es posible que, en el momento de fijar la compensación, el Tribunal Supremo fuera

incapaz de borrar totalmente de su mente la existencia de elementos probatorios que acreditaban

la culpabilidad de los acusados, por muy nulos que aquéllos hubieran sido declarados. Sea como

fuere, el criterio aparentemente aplicado en estas Sentencias menoscaba la finalidad de

protección de los derechos fundamentales que justifica la invalidez de las pruebas que han sido

obtenidas vulnerándolos.

STS, 3ª, Secc. 6ª Días Base diaria

(€)

Incremento

progresivo

mensual

Total (€) Compensación

(€) /día

10.6.1997 (rec. 905/1993) 46 – – 2.936,06 63,83

21.1.1999 (rec. 5264/1994) 561 – – 12.020,24 21,43

20.2.1999 (rec. 6151/1994) 85 24,04 125% 6.580,90 77,41

29.3.1999 (rec. 8172/1994) 445 9,02 25% 90.470,84 203,3

3.5.1999 (rec. 1073/1995) 329 24,04 25% 30.697,14 93,30

29.5.1999 (rec. 1458/1995) 329 36,06 25% 46.050,27 139,97

26.6.1999 (rec. 2475/1995) 401 36,06 25% 120.916,63 301,54

30.6.1999 (rec. 3901/1995) 234 24,04 25% 14.309,46 61,15

13.11.2000 (rec. 5003/1995) 28 60,10 125% 2.073,49 74,05

20.1.2003 (rec. 7499/1998) 946 12,02 10% 66.938,59 70,76

26.1.2005 (rec. 4928/2001) 237 36,06 25% 20.923,46 88,28

27.4.2005 (rec. 3986/2001) 9 – – 10.000 1.111,11

21.3.2006 (rec. 263/2002) 151 – – 30.050,61 199,01

20.9.2006 (rec. 4882/2002) 23 – – 3.000 130,43

6.10.2006 (rec. 1892/2002) 183 – – 9.000 49,18

14.2.2007 (rec. 6378/2002) 705 – – 6.000 8,51

22.5.2007 (rec. 5771/203) 306 – – 54.091,19 176,77

18.6.2009 (rec. 4730/2007) 391 “Daños

personales y

familiares”:

Faustino: 50

Emiliano: 25

“Daños

personales y

familiares”:

10%

Faustino:

68.064,07

Emiliano:

49.672,03

Faustino:

174,08

Emiliano:

127,04

“Daño moral”

80

“Daño moral”

–

25.11.2009 (rec. 6998/2005) 463 – – 75.000 161,99

24.3.2010 (rec. 2430/2008) 233 – – 33.600 144,20

31.5.2010 (rec. 3353/2008) 740 – – 111.300 150,40

23.6.2010 (rec. 1640/2006) 541 – – 77.800 143,80

28.9.2010 (rec. 3292/2006) 170 – – 30.000 176,47

5.10.2010 (rec. 6417/2008) 204 – – 24.000 117,65

8.10.2010 (rec. 4723/2006) M.A.:

141

C.:

57

– – Marco A.:

50.000

Cándida:

25.000

Marco A.:

354,61

Cándida:

438,60

17

20.10.2010 (rec. 3605/2006) 308 – – 10.000 32,47

3.11.2010 (rec. 3857/2006) 11 – – 3.000 272,73

12.11.2010 (rec. 2801/2006) 314 – – 20.000 63,70

19.7.2011 (rec. 353/2010) 553 – – 94.000 169,98

XI. PRIVACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE LOS HIJOS

Las Administraciones públicas pueden tomar medidas que suponen para los padres la

pérdida temporal o incluso permanente de la compañía de los hijos. En el caso de que tales

medidas se hayan adoptado ilegalmente, puede surgir la responsabilidad patrimonial de la

Administración autora de las mismas40, cuando menos si su actuación fue irrazonable, fruto de

una “flagrante desatención normativa”41.

Los Tribunales suelen tener en cuenta diversos criterios para fijar la correspondiente

compensación. El primero es el del número de hijos de cuya compañía se priva a la víctima. No

causa el mismo dolor perder a uno que a dos. ¿O sí?

La STS, 3ª, Secc. 4ª, 21.10.2011 (rec. 4161/2009, RJ 2012, 1417, ponente: Enrique Lecumberri

Martí) falló sobre un caso en el que la madre y la abuela de dos menores de edad se habían visto

privadas de la compañía de éstas (1.971 días respecto de la primera y 2.081 días respecto de la

segunda) como consecuencia de una declaración administrativa de desamparo y acogimiento

preadoptivo. El TSJ de Andalucía había fijado una indemnización de 40.000 € para la madre,

40.000 € para cada una de las hijas y 20.000 para la abuela. El Tribunal Supremo casó la sentencia

recurrida, elevando la indemnización de la madre hasta los 80.000 €. En la motivación de la STS

puede leerse que “la sentencia de instancia recoge una indemnización para la recurrente… sin

especificar y determinar si ese daño moral por el padecimiento de la pérdida de relación con sus

hijas menores ha de circunscribirse a ambas conjuntamente o a una sola. Bien es cierto, y debe

tenerse en cuenta a efectos de fijación del ‘quantum indemnizatorio’ que ambas hijas fueron

separadas del entorno familiar biológico y, a su vez, separadas ambas, puesto que cada una siguió

un itinerario distinto que motivó a la madre un padecimiento específico por cada una de ellas, y sin

duda, doble, por poder recuperar a ambas que se encontraban en situaciones distintas. La sentencia

40

Vid. Ignacio MARÍN GARCÍA y Daniel LÓPEZ RODRÍGUEZ, “Indemnización del daño moral por la

privación indebida de la compañía de los hijos en el orden civil y en el contencioso-

administrativo”, InDret, 2/2010. Es obvio que la Administración no responde si las medidas

adoptadas eran conformes a Derecho. Vid., en este sentido, la STS, 3ª, Secc. 6ª, 28.11.2012 (rec.

4321/2010, ponente: Carlos Lesmes Serrano); la STSJ Cataluña, Cont.-Adm., Secc. 4ª,

12.12.20012 (rec. 94/2009, JUR 2013, 196381, ponente: Joaquín Borrell Mestre), y la STSJ

Andalucía, Sevilla, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 23.5.2013 (rec. 217/2011, JUR 306257, ponente: Juan

Pedro Jiménez Jiménez). 41

De acuerdo con la jurisprudencia dominante, para que surja la responsabilidad patrimonial

derivada de un acto administrativo ilegal, no basta la mera ilegalidad del mismo, sino que se exige

además que ésta sea fruto de una “flagrante desatención normativa”, de una aplicación irrazonable

del Derecho. Vid. Gabriel DOMÉNECH PASCUAL, “Responsabilidad patrimonial de la

Administración por actos jurídicos ilegales”, Revista de Administración Pública, 183, 2010, pp.

179-231. Así, la STSJ Galicia, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 22.11.2005 (rec. 8013/2003, JUR 2005,

123942, ponente: Gonzalo de la Huerga Fidalgo) declara la no responsabilidad de la Xunta de

Galicia por los eventuales daños ocasionados al declarar en situación de desamparo a un menor, a

la vista de que “tal resolución administrativa, declarada efectivamente después improcedente en

proceso civil seguido al respecto, pudo tener un apoyo al menos defendible para haber sido

adoptada en su momento, vistos los elementos y circunstancias [obrantes en el expediente]; que si

bien no fueron aceptados en dicho proceso como bastantes al efecto, tampoco se podría decir ahora

que adolecieran de toda racionalidad y sentido”.

18

no entra a argumentar este elemento, sin duda relevante, para poder determinar que el daño moral

de la madre fue mucho mayor y que se ha de estimar doble, a razón de cada una de sus hijas”.

Análogo cálculo subyace implícitamente en la STSJ Cataluña, Cont.-Adm., Secc. 4ª, 21.3.2012

(rec. 103/2009, JUR 209584, ponente: Joaquín Borrell Mestre), que otorgó a una mujer una

compensación de 18.000 € y a cada uno de sus tres hijos menores de edad una de 6.000 € por

haber sido privados de su mutua compañía durante cinco meses.

La STSJ Andalucía, Sevilla, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 7.11.2007 (rec. 15/2003, RJCA 2008, 195,

ponente: Joaquín Sánchez Ugena) fijó una indemnización de 24.000 € para los padres de cinco

hijos a los que la Junta de Andalucía había declarado ilegalmente en situación de desamparo y

separado de sus progenitores durante 49 días [tomamos como referencia la fecha en la que se

ordena judicialmente su inmediata devolución].

En un caso en el que los dos progenitores se habían visto privados durante 55 días [aunque la

duración de esta privación no aparece del todo clara en la exposición de los hechos] de la

convivencia con su hijo recién nacido, la STSJ Andalucía, Sevilla, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 5.4.2006

(rec. 1160/2001, JUR 2007, 108690, ponente: Ruperto Martínez Morales) reconoció una

indemnización de 12.000 € para cada uno de los progenitores.

En el caso decidido por la STSJ País Vasco, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 16.11.2006 (rec. 2253/2000,

JUR 2007, 90500, ponente: Ricardo Lázaro Perlado), la Diputación Foral de Vizcaya había

privado a la demandante de la custodia de sus dos hijos menores mediante sendos actos

administrativos, ante la sospecha de que las heridas que presentaba uno de ellos eran el producto

de malos tratos domésticos. La reclamante solicitaba la anulación de ambas resoluciones y una

indemnización de 4.471,53 € por los 186 días que sus hijos habían permanecido fuera de su hogar.

El TSJ consideró ajustada a Derecho la resolución relativa al menor que presentaba las heridas,

pero “precipitada y desproporcionada” la relativa al otro. Sin embargo, el TSJ fijó una

indemnización de 4.471,53 €, argumentando que “tampoco puede colegirse que la estimación

parcial del recurso conduce a una división automática de la indemnización en función del número

de hijos a la hora de determinar el quantum indemnizatorio del daño moral”. La razón fundamental

por la que se reconoció tal cantidad, no obstante, era de índole procesal y tenía que ver con el

llamado principio dispositivo. Es muy probable que la indemnización hubiera sido más elevada si

la víctima así lo hubiera reclamado. Así lo advirtió el TSJ: “el petitum de la parte demandante

actúa por ministerio de la Ley como límite superior, infranqueable por este Tribunal”.

También suele tomarse en consideración para moderar –a la baja– la indemnización el

hecho de que el progenitor que se vio ilegalmente privado de la compañía del menor lo

desatendiera antes o incluso después de la privación y/o no llevara a cabo puntual y

diligentemente las acciones pertinentes dirigidas a recuperarla.

En el caso decidido por la STSJ Andalucía, Sevilla, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 30.9.2010 (rec.

801/2008, JUR 2012, 6405, ponente: Victoriano Valpuesta Bermúdez), el padre de un menor había

sido privado ilegalmente [sin haberle dado audiencia previa] de la compañía de un menor durante

1450 días. El Tribunal tuvo en cuenta, para fijar una compensación de 15.000 €, que el actor “no

sólo no [había prestado] la adecuada asistencia material al menor, sino que tampoco lo [había

hecho] en el aspecto moral a tenor de sus irregulares contactos con el mismo” como consecuencia

de sus problemas con el alcohol y sus ingresos en prisión, y también que había tardado cuatro años

en iniciar el procedimiento dirigido a recuperar la guarda y custodia del menor.

Las indemnizaciones otorgadas por la pérdida permanente son obviamente superiores a

las que se dan por la privación temporal. Y la duración de la privación se pondera, si bien

normalmente no de manera explícita y explícita, pues las compensaciones suelen fijarse en una

cantidad alzada.

19

La STSJ Andalucía, Granada, Cont.-Adm., Secc. 1ª, 30.9.2013 (rec. 1971/2007, JUR 375632,

ponente: Beatriz Belindo Sacristán), fijó una indemnización conjunta de 150.000 € para una mujer

y sus tres hijos por la privación temporal de las mutuas relaciones materno-filiales y por la pérdida

definitiva de tales relaciones respecto de otro hijo. Para cuantificar el daño, se entendió iniciado el

periodo de la privación no en el momento en el que se había producido la declaración de

desamparo y la constitución del acogimiento –pues éstas medidas eran inicialmente válidas–, sino

en aquel en el que la Administración competente, debiendo haberlas revisado y modificado, no lo

había hecho.

Debe señalarse, finalmente, el hecho de que algunas sentencias hayan fijado

compensaciones extraordinariamente elevadas, muy superiores incluso a las que se reconocen

en caso de fallecimiento de un hijo. Da la impresión de que estas generosas “indemnizaciones”

esconden en realidad una sanción a la Administración por una actuación que los Tribunales

estiman particularmente reprochable.

El AAP Sevilla, Civil, Secc. 6ª, 30.12.2005 (rec. 1160/2001, JUR 2007, 108690, ponente: Ruperto

Molina Vázquez) fijó una indemnización de 1.400.000 € por la privación a una madre de la

compañía de sus dos hijos menores de edad durante siete años y medio y nueve años y medio,

respectivamente42

.

La STSJ Cataluña, Cont.-Adm., Secc. 4ª, 30.4.2010 (rec. 730/2006, JUR 299140, ponente : María

Abelleira Rodríguez)43

resolvió sobre un caso en el que la Administración demandada había

actuado inicialmente conforme a Derecho, al declarar en situación de desamparo al hijo recién

nacido de una pareja de drogadictos que a la sazón no podían hacerse cargo del menor. Sin

embargo, en opinión del TSJ, la Administración demandada había incurrido posteriormente en

negligencia [al actuar “con excesiva celeridad, sin datos objetivos de valoración, o con datos

insuficientes, y con el prejuicio más absoluto de que se trataba de dos progenitores drogadictos de

muy larga duración… y sin posibilidad razonable de rehabilitación”], impidiendo que se pudiera

establecer un vínculo afectivo entre el menor y sus padres biológicos y restantes hermanos. Para

calcular los daños, el TSJ dijo aplicar orientativamente el “Baremo de Circulación” [pero no

explicó cómo se aplicó44

], fijando una cantidad alzada en concepto de indemnización para los

padres de 980.000 €, pero no para los hermanos biológicos del menor, “por cuanto ni [había]

habido convivencia ni relación alguna” con éstos últimos. Resulta llamativo que el TSJ

considerara que “no [cabía] imputar a los padres la ruptura del vínculo” familiar con el menor, ni

siquiera a los efectos de moderar la compensación, a pesar de que era “cierto que en los primeros

siete meses [éstos se encontraban] incapacitados para la [sic] ejercicio de la tutela, más tarde se

[encontraban] impedidos por un internamiento para deshabituación… y luego [carecían] de una

estructura social, familiar y económica que [pudiera] facilitar el cumplimiento pautado y rígido de

las mismas” [sic]. De hecho, esa resolución fue casada luego por la STS, 3ª, Secc. 6ª, 28.11.2012

(rec. 4321/2010, RJ 2013, 461, ponente: Carlos Lesmes Serrano), en primer lugar, porque “los

progenitores… tenían por razón de su propia situación, en modo alguno provocada por la

Administración, el deber de soportar la pérdida de la custodia del hijo al no poder atenderlo

mínimamente, y el riesgo, posteriormente concretado, de que dicha pérdida se convirtiera en

definitiva” y, en segundo lugar, porque la actuación administrativa cuestionada sí se había ajustado

a Derecho en todo momento.

42

Comentado por ROIG DAVISON (2006). 43

Comentada por Esther FARNÓS AMORÓS, “Sentencia TSJ Cataluña de 30 de abril de 2010”,

Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, 86, 2011, pp. 717-748. 44

Como advierte FARNÓS AMORÓS (2011), es dudoso que aquí el TSJ aplicara realmente el baremo:

de haberlo hecho, la cantidad resultante hubiese sido mucho menor.

20

La STSJ Andalucía, Granada, Cont.-Adm., Secc. 1ª, 21.1.2013 (rec. 515/2004, JUR 183565,

ponente: José Pérez Gómez) reconoció a la actora una compensación de 400.000 € por haber sido

privada de su hija como consecuencia de la “actuación negligente” de los órganos administrativos

de la Junta de Andalucía, que primero recogieron ilegalmente [antes del parto, en vez de hacerlo

transcurridos treinta días desde el mismo, como dispone el art. 177.2 CC] el consentimiento de la

afectada para la adopción, y luego, cuando a los pocos días del nacimiento la madre inició las

gestiones pertinentes para recuperar a su hija, adoptaron una “actitud obstruccionista incompatible

con el art. 39.2 CE” y un “celo desorientado” para conseguir la adopción, viéndose obligada por

ello la recurrente a un “peregrinaje administrativo y judicial de muy larga duración” que le supuso

un “auténtico calvario” y que además no le sirvió para recobrar la compañía de la menor. El TSJ

advierte que “la indemnización no puede quedar limitada por el baremo de indemnizaciones en

materia de tráfico que habitualmente, aunque no de manera preceptiva, es utilizado por la

Jurisdicción Contencioso Administrativa… Ninguno de los supuestos en el baremo antedicho

descritos, ni aun el fallecimiento del hijo… puede encuadrarse en el supuesto como el que nos

ocupa”.

Sea como fuere, lo cierto es que en casos análogos se han otorgado indemnizaciones

sustancialmente más reducidas.

En el caso decidido por la STSJ Andalucía, Sevilla, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 22.10.2009 (rec.

28/2005, JUR 2010, 79135, ponente: Eloy Méndez Martínez)45

, el actor, como consecuencia de

diversas medidas adoptadas por la Junta de Andalucía, había perdido la guardia y custodia –si bien

conservaba un amplio derecho de estancia, visita y comunicación– respecto de sus dos hijos

mellizos, cuya madre murió poco después de dar a luz. El TSJ consideró “ilegítima” la actuación

de la Junta, que había obrado “con una celeridad inusitada en el dictado de sus resoluciones

protectoras; sin audiencia del padre y desconociendo su existencia, pese a ser conocido de los

servicios sociales e, incluso, pretendiendo privarle de la patria potestad, cuando, por otra parte,

cuidaba de otra hija”. El TSJ acabó fijando una indemnización de 60.000 €, en atención a diversas

circunstancias: el hecho de que los niños nacieran con síndrome de abstinencia y opiáceos en

orina; el hecho de que la Junta actuara a instancia de los servicios sociales del hospital; la

existencia de antecedentes similares en relación con otros hijos de la pareja; la circunstancia de

que ningún familiar se interesara por los menores tras su nacimiento; la dejación del padre en la

inscripción de sus hijos en el Registro Civil; la existencia de varios informes que consideraban que

el padre no reunía las necesarias condiciones para el ejercicio de una patria potestad responsable; y

el que los Tribunales hubieran mantenido la guardia y custodia de los padres acogedores,

finalmente con asentimiento de todas las partes.

En el caso enjuiciado por la STSJ Andalucía, Sevilla, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 7.2.2008 (rec.

1221/2003, JUR 245529, ponente: Victoriano Valpuesta Bermúdez), la Administración había

privado al actor de la compañía de sus dos hijos menores, al constituir ilegalmente un acogimiento

preadoptivo después de que aquél recuperara judicialmente su guarda y custodia, lo que generó

una situación de hechos consumados que aconsejaba mantener a los niños en el seno de la familia

acogedora. El TSJ cifró la indemnización en 60.000 €, en atención a la circunstancia de que el

propio actor había contribuido a la producción del resultado dañoso: “todo arranca de una

declaración de desamparo de los menores sin que el padre ahora reclamante se hiciera cargo de sus

hijos en ese primer momento”.

45

El recurso de casación interpuesto contra esta resolución fue desestimado por la STS, 3ª, Secc. 6ª,

21.5.2012 (rec. 6950/2009, RJ 6900, ponente: José Mª del Riego Valledor).

21

XII. DILACIONES INDEBIDAS

Las dilaciones procesales indebidas son uno de los típicos casos de funcionamiento

anormal de la Administración de justicia que pueden dar lugar a la responsabilidad patrimonial

del Estado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 292 y siguientes LOPJ. Además de

daños patrimoniales, dichas dilaciones también pueden causar otros de carácter no patrimonial.

Pueden incrementar la angustia, la inseguridad, el menoscabo de la reputación que para

determinadas partes conlleva su intervención en un proceso.

Es razonable pensar que el retraso causa daños morales particularmente intensos cuando

tiene lugar en una causa penal, al dilatar la llamada “pena de banquillo” que la acusación

conlleva. De hecho, en la mayoría de los casos en los que se reclama y obtiene una

indemnización por los daños no patrimoniales engendrados por estas dilaciones la víctima había

sido acusada en un proceso penal o cuasi penal –por ejemplo, en un procedimiento contencioso-

administrativo donde impugnaba una sanción disciplinaria grave46–. El Tribunal Supremo ha

dejado sentado al respecto que el daño moral sufrido por el acusado en un proceso penal en el

que se producen dilaciones indebidas “no necesita prueba”; “no es preciso demostrar su

existencia”47; “el insólito retraso constituye por sí solo un evidente perjuicio moral”48.

El Alto Tribunal ha declarado, en cambio, que no pueden deducirse tales daños de la

mera tardanza en la tramitación de un proceso civil:

“Desde la perspectiva… de los daños morales es obvio que no cabe equiparar las dilaciones en la

tramitación de un proceso penal con aquellas que puedan generarse en la tramitación de un proceso

civil como el ahora contemplado. En los procesos penales… una duración indebida de un proceso

puede comportar consecuencias tales como un desprestigio social o una carga patente de angustia

y frustración, circunstancias estas que no parecen ineludiblemente unidas a los procesos civiles,

por lo que será necesario valorar de forma individualizada las circunstancias concurrentes en

cada caso” [la cursiva es nuestra]49

.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ponderan varios factores a fin de cuantificar

la compensación por estos daños. El primero es, obviamente, la magnitud de las dilaciones.

Debe notarse, a este respecto, que el tiempo que se tiene en consideración no es el de la

46

Vid. la STS, 3ª, Secc. 6ª, 12.7.2005 (rec. 552/2004, RJ 5123, ponente: Santiago Martínez-Vares

García). 47

Vid. las SSTS, 3ª, Secc. 6ª, 16.12.2004 (rec. 2764/2001, RJ 2005, 682, ponente: Santiago

Martínez-Vares García) y 15.3.2006 (rec. 2710/2002, RJ 5236, ponente: Agustín Puente Prieto). 48

STS, 3ª, Secc. 6ª, 29.3.1999 (rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente Jesús Ernesto Peces Morate). 49

STS, 3ª, Secc. 6ª, 3.5.2007 (rec. 1316/2003, RJ 3159, ponente: Margarita Robles Fernández). El

actor había interpuesto demanda en el año 1995 por “cumplimiento de obligación de hacer, acción

de nulidad y cancelación de asientos registrales y acción de reclamación de cantidad” en relación

con un contrato de compraventa. La STC 160/1999 declaró que se había vulnerado el derecho del

actor a un proceso sin dilaciones indebidas. En el ulterior procedimiento de exigencia de

responsabilidad, aquél alegaba que las dilaciones le habían generado cierto sufrimiento por la

incertidumbre relativa a la ejecución de la hipoteca, y que su honor, imagen y prestigio social

también se habían visto menoscabados. El Tribunal Supremo no estimó acreditados los daños

morales aducidos, pues entendió que la incertidumbre relativa a la ejecución de la hipoteca no

podía considerarse derivada de la dilación, ni tener gran entidad.

22

duración total del proceso, sino sólo el que constituye la dilación indebida, el que excede del

que puede considerarse normal y ordinario para la tramitación del procedimiento50.

Algunas Sentencias, en segundo lugar, estiman que este daño tiene carácter progresivo,

por lo que la misma índole ha de tener la correspondiente indemnización51, aunque en la

jurisprudencia más reciente ya no se sostiene esta tesis. Es más, en alguna Sentencia se advierte

respecto del desprestigio que al acusado puede ocasionar la tramitación de un proceso penal que

“el mantenimiento de las causas penales en el tiempo a veces produce el efecto contrario de

diluir la alarma social generada en su inicio”52. De todos modos, nos remitimos a lo que sobre el

particular expusimos anteriormente.

Un factor que parece tenerse muy presente, aunque no siempre se diga, es el de si el

acusado fue finalmente absuelto o condenado. Las compensaciones son, como fácilmente puede

imaginarse, más elevadas en el primer caso que en el segundo. Se presupone implícitamente

que, ceteris paribus, la dilación causa mayor daño a un inocente que a un culpable.

La SAN, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 18.5.2004 (rec. 1380/2002, JUR 246224, ponente: José Luis

Terrero Chacón), confirmada por la STS, 3ª, Secc. 3ª, 19.9.2008 (rec. 7412/2004, RJ 7100,

ponente: Margarita Robles Fernández), advierte que se “condenó al acusado como autor de los

delitos de falsedad y estafa y, aunque no hay datos en la causa que permitan entender que la

reducción de la pena solicitada por el Fiscal se debiera a la excesiva duración del proceso, lo cierto

es que el propio acusado aceptó la responsabilidad, lo que indudablemente ha de ser uno de los

elementos a considerar para fijar la indemnización; es cierto por otra parte que tan desmesurada

duración constituye en sí misma un perjuicio, incluso en casos en que el sometido a enjuiciamiento

sea considerado culpable, ya que, entre otras cosas, se retrasan las posibilidades de aplicación de

las normas penales y penitenciarias que tienen por objeto la reinserción social de los

condenados”53

.

Salta a la vista, en cuarto lugar, que el daño causado por estas dilaciones se considera, en

términos relativos, inferior al ocasionado por la prisión indebida54. Puede observarse que las

compensaciones por día de retraso son mucho más bajas que las compensaciones por día de

privación de libertad.

Las circunstancias personales de la víctima –edad, salud, situación profesional, etc.– y las

limitaciones de su libertad que se le hayan impuesto en el curso del procedimiento penal –

fianzas, obligaciones de presentarse ante un órgano jurisdiccional, prohibiciones de ausentarse,

embargos, etc.– también han de ponderarse.

La STS, 3ª, Secc. 6ª, 29.3.1999 (rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente Jesús Ernesto Peces Morate),

por ejemplo, enjuicia un caso en el que la causa penal en la que el actor había sido acusado y

absuelto había durado 15 años, 11 de los cuales se consideran constitutivos de dilaciones

50

Vid., entre otras, las SSTS, 3ª, Secc. 6ª, 29.3.1999 (rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente Jesús Ernesto

Peces Morate); 12.6.1999 (rec. 2039/1995, RJ 7283, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate), y

26.9.2007 (rec. 4767/2003, RJ 7458, ponente: Agustín Puente Prieto). 51

SSTS, 3ª, Secc. 6ª, 29.3.1999 (rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente Jesús Ernesto Peces Morate) y

12.6.1999 (rec. 2039/1995, RJ 7283, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate). 52

SAN, Cont.-Adm., Secc. 3ª, 10.11.2005 (rec. 219/2004, JUR 2006, 122154, ponente: Isabel García

García-Blanco). 53

Vid., en el mismo sentido, la STS, 3ª, Secc. 6ª, 26.9.2007 (rec. 4767/2003, RJ 7458, ponente:

Agustín Puente Prieto). 54

Así lo señala la STS, 3ª, Secc. 6ª, 29.3.1999 (rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente Jesús Ernesto

Peces Morate).

23

indebidas. El actor, además, había pasado 445 días en prisión preventiva. El Tribunal Supremo

declara, con carácter general, que al igual que en el caso de la responsabilidad por la privación de

libertad, aquí hay que tener en cuenta diversos factores: “la circunstancia de la edad del sometido

[al proceso penal] o su salud agravan extraordinariamente el daño moral, y lo mismo las

limitaciones impuestas, tanto personales como patrimoniales: presentaciones y prohibiciones de

ausentarse, fianzas, embargos o avales, pueden incrementar ostensiblemente el perjuicio moral del

procesado o acusado”.

El Tribunal estima que hay que tener presente para fijar la indemnización: en primer lugar, “la

edad del procesado, que cuando fue definitivamente juzgado contaba ya con setenta y siete años”;

en segundo término, “la indudable repercusión social y profesional que una causa criminal por los

expresados hechos [se le acusaba de apropiación indebida por haber distraído en su provecho

caudales pertenecientes a clientes de la entidad bancaria y a esta misma”] hubo de tener para una

persona dedicada a los negocios bancarios”; y, por último, que no se habían acreditado “otras

especiales circunstancias personales o patrimoniales… como necesidad de presentarse ante el Juez

o Tribunal, imposibilidad de ausentarse, embargos, fianzas o avales”.

STS, 3ª, Secc. 6ª Posición de la

víctima

Duración

total del

proceso

Duración

de la

dilación

indebida

Compensación (€) Compensación

(€)/día de

proceso

29.3.1999

(rec. 8172/1994)

Absuelta en un

proceso penal

15 años 11 años 9,02 por día durante los

primeros cuatro años,

incrementada en un 25%

durante los tres siguientes,

incrementada en un 50%

respecto de la anualidad

anterior durante los tres

últimos años

Total: 75.631,08

13,81

12.6.1999

(rec. 2039/1995)

Absuelta en

proceso penal

10 años 7 años 12,02 por día durante los

primeros cuatro años,

incrementada en un 25%

durante los tres siguientes

Total: 34.002,26

9,32

16.12.2004

(rec. 2764/2001)

Absuelta en

proceso penal

9,61 años ¿? 12.020,24 3,43

12.7.2005

(rec. 552/2004)

Absuelta en

proceso

contencioso-

administrativo

de revisión de

sanción

disciplinaria

“casi 11

años”

¿? 4.000 0,75

15.3.2006

(rec. 2710/2002)

Absuelta en

proceso penal

9,61 años ¿? 12.020,24 3,43

14.2.2007

(rec. 6378/2002)

Absuelta en

proceso penal

11,47

años

“más de 4

años y

medio”

3.000 0,72

3.5.2007

(rec. 1316/2003)

Vencedora

parcialmente en

proceso civil

6,66 años ¿? No se aprecia daño moral

resarcible. Sólo se

compensan los gastos de

asistencia técnica en el

recurso de amparo

–

24

26.9.2007 (rec.

4767/2003)

Condenada en

proceso penal

“más de

17 años”

“alrededor

de 5 años”

3.000 0,48

1.2.2008

(rec. 4075/2003)

Condenada en

proceso penal

17,12

años

“alrededor

de 5 años”

3.000 0,48

22.4.2008

(rec. 4569/2003)

Acusadora en

proceso penal

prescrito

20 años “más de 7

años”

6.010,12 0,82

19.9.2008

(rec. 7412/2004)

Condenada en

proceso penal

13 años “alrededor

de 5 años”

3.000 0,63

9.3.2009

(rec. 8546/2004)

Condenada en

proceso penal

15 años ¿? 2.000 0,37

14.5.2010

(rec. 650/2006)

Absuelta en

proceso penal

10 años 8 años 4.000 1,10

XIII. DAÑOS AL HONOR

No es frecuente, pero a veces ocurre que una Administración pública causa daños

indemnizables al honor55. Un caso típico es el de las notas informativas. La STS, 3ª, Secc. 6ª,

7.2.2007 (rec. 6246/2002, RJ 1745, ponente: Agustín Puente Prieto), por ejemplo, resolvió un

caso en el que el Servicio de Prensa del Ministerio de Interior había emitido una nota por la que

se informaba de la incautación policial de una edición fraudulenta de discos compactos y de la

imputación del actor como autor de un delito, del que no llegó a ser juzgado, pues el juez

instructor archivó las diligencias previas incoadas, por no ser los hechos constitutivos de

infracción penal. Tras diversas vicisitudes procesales, el Tribunal Supremo consideró que la

nota había vulnerado el derecho al honor del demandante, al contener descalificaciones

innecesarias a efectos informativos y que luego fueron contradichas por el Juez penal. El

Tribunal Supremo entendió que los daños materiales sufridos por el actor a raíz de los hechos

descritos no eran indemnizables, pues no nacían de la nota informativa, “sino más bien de la

propia mecánica del mercado y de las reglas de competencia empresarial o, en todo caso, de la

existencia de la denuncia y del procedimiento penal, cuyas actuaciones serían inmediatamente

conocidas por las empresas dedicadas a la misma actividad de la demandante y en competencia

con ella y también por los clientes de dichas empresas”. En cambio, fijó una indemnización de

40.000 € por el daño al honor.

Otro caso típico es el de la imposición ilegal de sanciones que conllevan un reproche

social, un cierto deshonor. En la STS, 5ª, 9.5.1998 (rec. 100/1997, RJ 4950, ponente: José María

Ruiz-Jarabo Ferrán), se declaró el derecho del actor, un comandante de infantería, a ser

indemnizado por el daño moral que le había causado una sanción de cuatro días de arresto

domiciliario impuesta con fundamento en unos hechos que luego se revelaron inexistentes. El

Tribunal Supremo consideró que el arresto, aun siendo por una falta leve, le infligió “una

innegable aflicción moral y un perjuicio y descrédito en la situación profesional del

indebidamente sancionado, que [era] evidente que en aquel momento incidía negativamente en

su honorabilidad como militar al que se le imputaba un comportamiento negligente o

indisciplinado”.

55

Vid. José Luis BERMEJO LATRE, “La Administración y el derecho al honor”, Revista de

Administración Pública, 175, 2008, pp. 396 y ss.

25

Una cuestión interesante que aquí se plantea es la relevancia que para cuantificar la

correspondiente compensación –o incluso la existencia misma de un daño indemnizable– tiene

la repercusión pública que alcanzó la actuación administrativa lesiva del honor.

En la citada STS, 5ª, 9.5.1998, se declara que “la cuantificación de la indemnización hay

que limitarla, única y exclusivamente, a la producida por la anulación de la resolución

sancionadora, sin referencia alguna a la publicidad que dicha resolución haya podido tener en

los medios de comunicación, que no puede determinar un incremento de la indemnización, pues

dicha publicidad es circunstancia ajena a la Administración Militar sancionadora, o al menos

ninguna prueba existe sobre que dicha Administración haya tenido relación alguna sobre las

informaciones que en relación con la sanción en cuestión se produjeron” [la cursiva es nuestra].

En otras Sentencias, en cambio, sí se tiene en cuenta la trascendencia pública de la

actuación administrativa. En la STS, 3ª, Secc. 6ª, 2.11.2006 (rec. 164/2005, RJ 7708, ponente:

Agustín Puente Prieto), por ejemplo, se trataba de un caso en el que se había anulado la sanción

de advertencia impuesta a un magistrado por el Pleno del Consejo del Poder Judicial, sin que

éste hubiese procedido a cancelar la anotación de la sanción en su expediente personal. El

Tribunal Supremo consideró que estos hechos habían causado al actor un daño moral, mas no

indemnizable, principalmente por “el límite de personas a las que pudo trascender la

improcedente constancia de la sanción, el carácter reservado de dicha documentación y el hecho

de que en cualquier caso el expediente en que se hizo constar dicha sanción no produjo efecto

ninguno”. En el fallo puede leerse que “la presente sentencia constituye en sí misma una

satisfacción equitativa suficiente por el eventual daño moral”.

XIV. LA (INEXISTENTE) DEFERENCIA DE LOS TRIBUNALES RESPECTO DE LAS DECISIONES

ADMINISTRATIVAS PREVIAS

Los casos de responsabilidad civil de las Administraciones públicas –o, más exactamente,

aquellos de los que conocen los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo–

tienen una peculiaridad respecto de aquellos en los que el daño ha sido causado por otro sujeto.

Antes de poder acudir a los Tribunales, las víctimas deben reclamar la indemnización ante la

Administración en cuestión, a través de un procedimiento administrativo que ha de servir para

garantizar el acierto y la legalidad de la decisión que se adopte al respecto56, en el que

normalmente emite su opinión un órgano consultivo –supuestamente– independiente57 y que

termina con un acto administrativo por el que se declara o no la existencia de la responsabilidad

y en su caso se determina la compensación procedente, acto que goza de “presunción de

validez” y produce inmediatamente efectos jurídicos vinculantes58. Si los interesados no están

de acuerdo con esta resolución, corren con la carga de impugnarla en vía judicial.

En otros ámbitos, los Tribunales suelen mostrar una cierta deferencia hacia las decisiones

administrativas impugnadas por los afectados. Reconocen a las Administraciones públicas un

56

Vid. los arts. 142 y 143 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJAPPAC). 57

En el procedimiento ordinario, es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del

órgano consultivo de la Comunidad Autónoma equivalente cuando las indemnizaciones

reclamadas son de cuantía igual o superior a 50.000 € o a la que se establezca en la

correspondiente legislación autonómica (art. 142.3 LRJAPPAC). 58

Art. 57.1 LRJAPPAC.

26

cierto margen de discrecionalidad o apreciación para decidir en el caso concreto, normalmente

en aplicación de una disposición normativa que contiene conceptos indeterminados –tales como

“valor real”, “oferta económicamente más ventajosa”, etc.–, de manera que sólo declaran

inválidas sus decisiones cuando resulta suficientemente evidente que han rebasado dicho

margen. Dicha deferencia surge típicamente cuando las Administraciones autoras de los actos

impugnados están mejor situadas –por sus procedimientos de actuación o sus recursos

personales y materiales– que los Tribunales para resolver de la manera más acertada posible un

problema singularmente complejo, y los incentivos de las autoridades administrativas decisoras

para apartarse de la solución que más conviene al interés general son relativamente débiles.

A falta de un estudio empírico sobre el particular, no da la impresión de que los

Tribunales reconozcan a las Administraciones públicas demandadas una deferencia tal a la hora

de apreciar su responsabilidad y fijar la indemnización correspondiente, al menos de manera

explícita. La cuantificación del daño moral constituye ciertamente un problema complejo, pero

no parece que las Administraciones públicas estén significativamente mejor situadas que los

Tribunales para resolverlo. Y, desde luego, resulta obvio que las autoridades administrativas

competentes tienen fuertes alicientes para tomar decisiones sesgadas, tendentes a negar

indebidamente la responsabilidad patrimonial de la Administración, y a otorgar compensaciones

inferiores a las procedentes. Aunque dichas autoridades disparan con pólvora de rey, pagar

indemnizaciones tiene para ellas un importante coste de oportunidad, pues el dinero que

emplean aquí ya no pueden destinarlo a otros usos políticamente más rentables.

XV. LA REVISIÓN EN CASACIÓN DE LA CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO MORAL

El Tribunal Supremo es muy reticente a revisar la cuantificación de las compensaciones

por daños morales efectuada por los Tribunales de instancia, lo cual se corresponde con la

deferencia que muestra hacia éstos a la hora de valorar las pruebas59, a la vista de las cuales

dichos daños se evalúan. En sus propias palabras:

“La fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su

componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea

revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de

reparabilidad económica del daño moral y de razonabilidad en su compensación, ya que dicho

recurso de casación… tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el

examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizados por el

Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo

por motivos tasados”60

.

La razón que subyace en esta jurisprudencia es que cabe presumir que los Tribunales de

instancia están mejor situados que el Supremo para apreciar las particulares circunstancias

fácticas de cada caso, de las que fundamentalmente depende la cuantificación de los daños:

59

Vid. Andrés BETANCOR RODRÍGUEZ, La revisión casacional de la prueba en el contencioso-

administrativo, Civitas, Madrid, 2012. 60

STS, 3ª, Secc. 6ª, 22.10.2001 (rec. 5096/1997, RJ 10094, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate).

Vid. también, entre otras muchas, las SSTS, 3ª, Secc. 6ª, 10.10.2000 (rec. 5078/1997, RJ 7804,

ponente: Juan Antonio Xiol Ríos); 14.3.2007 (rec. 8017/2002, RJ 1750, ponente: Margarita Robles

Fernández); 1.2.2008 (rec. 4075/2003, RJ 954, ponente: José Manuel Sieira Míguez); 22.4.2008

(rec. 4569/2003, RJ 2040, ponente: Margarita Robles Fernández); 19.9.2008 (rec. 7412/2004, RJ

7100, ponente: Margarita Robles Fernández); 3.7.2009 (rec. 334/2009, RJ 6897, ponente: Juan

Carlos Trillo Alonso).

27

En el caso resuelto por la STS, 3ª, Secc. 6ª, 22.10.2001 (rec. 5096/1997, RJ 10094, ponente: Jesús

Ernesto Peces Morate), la hija de la actora había fallecido al arrojarse desde la ventana de la

habitación que ocupaba en una residencia pública de incapacitados. La recurrente alegaba que la

compensación otorgada por el TSJ de Asturias (2.000.000 pesetas, 12.020,24 €) era

“manifiestamente insuficiente en comparación con lo que el Tribunal Supremo había considerado

razonable para reparar el pretium doloris por la muerte de un hijo en otros casos. El Tribunal

Supremo desestima el recurso, advirtiendo que “aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio

distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no

le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha

respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación

de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de

instancia, que en este caso declara… que la hija fallecida se encontraba internada, dada su

oligofrenia severa, en un Centro Psiquiátrico desde el año 1982 cuando contaba con dieciséis años

hasta su fallecimiento en julio de 1993 cuando iba a cumplir los veintiocho, y, si bien es cierto que

quien, al parecer, acudía a visitarla a dicho Centro era sólo la madre, también le ha sobrevivido el

padre, siendo aquélla exclusivamente quien en su propio nombre y derecho ejercita la acción

resarcitoria al estar separada del progenitor de la fallecida, con lo que, por más que esta Sala del

Tribunal Supremo haya señalado en otras supuestos análogos indemnizaciones superiores a la

ahora determinada por la Sala de instancia, hemos de aceptar que la decisión recurrida ha sido

adoptada ponderando las circunstancias concurrentes” [las cursivas son nuestras].

El Tribunal Supremo sólo corrige la cuantificación impugnada cuando la considera

irrazonable, errónea o incoherente con los hechos considerados probados en la propia sentencia

recurrida o estima que vulnera los criterios legales o jurisprudenciales eventualmente

aplicables. Tal ocurre muy de vez en cuando, en “supuestos excepcionales”61, por lo general a

favor de la víctima.

Es, por ejemplo, el caso resuelto por la STS, 3ª, Secc. 6ª, 4.5.2005 (rec. 1241/2001, RJ 4903,

ponente: Enrique Lecumberri Martí). Un niño de seis años había sufrido un accidente al caer de un

muro cuando jugaba al “pilla pilla” con un compañero en un colegio, sufriendo graves secuelas

físicas que le producían un grado de invalidez casi absoluta. Para fijar una indemnización de

90.000.000 pesetas (540.910,89 €), el Tribunal de instancia había tomado como referencia

orientativa los baremos establecidos en la legislación de seguros, si bien también había

considerado que algunos de los conceptos previstos en éstos –como los días en que el menor había

estado de baja– no resultaban procedentes en el caso enjuiciado. El Tribunal Supremo estimó

parcialmente el recurso de casación, por entender que los perjuicios derivados de los días de baja

del menor sí debían tenerse en cuenta para cuantificar la indemnización por daño moral,

incrementándola por ello en la cantidad resultante de multiplicar 7.368 pesetas (44,28 €) por día de

baja hospitalaria y 3.158 (18,98 €) por día de baja no hospitalaria.

En el caso enjuiciado por la STS, 3ª, Secc. 6ª, 13.7.2002 (rec. 2524/1998, RJ 7655, ponente: Jesús

Ernesto Peces Morate), la Audiencia Nacional había reconocido una indemnización de 750.000

pesetas (4.507,59 €) en concepto de daños psíquicos causados por la imposición a un militar de

una sanción ilegal de cambio de destino, que le había ocasionado un severo cuadro depresivo por

el que había estado de baja médica durante 679 días. El Tribunal Supremo estimó que la

indemnización no era ponderada y razonable, “pues [resultaba] a razón de 1.104,56 pesetas [6,64

€] por día de baja, lo que no [tenía] parangón con las que de ordinario [señalaban] los Tribunales

de Justicia por día de baja a consecuencia de una enfermedad”. Esta compensación estaba “en los

confines entre lo simbólico y lo real, más próxima a lo primero que a lo segundo, de modo que

[podía] calificarse de inusual y desacostumbrada sin que [existiesen] circunstancias que lo

61

STS, 3ª, Secc. 6ª, 13.7.2002 (rec. 2524/1998, RJ 7655, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate).

28

[justificasen], salvo la declaración hecha en la sentencia… de que junto al expediente sancionador

pudo haber otras causas determinantes del desequilibrio psíquico sufrido por el recurrente, pero,

aun aceptando la concurrencia de otras causas en ese resultado, la moderación impuesta por ello,

según lo declarado por la doctrina jurisprudencial… no [permitía] reducir a esa cifra de 750.000

pesetas la indemnización por una enfermedad psíquica tan grave como [era] la depresión, padecida

durante casi dos años al haber sido víctima de una sanción contraria a derecho, aunque otras

circunstancias hubiesen cooperado al desencadenamiento de esa situación patológica de tan larga

duración”.

En el caso decidido por la STS, 3ª, Secc. 4ª, 24.11.2009 (rec. 1493/2008, RJ 8084, ponente:

Enrique Lecumberri Martí), a la actora, como consecuencia de complicaciones ocurridas en el

curso de una interrupción voluntaria del embarazo por malformación grave del feto, se le había

tenido que practicar una histerectomía. El Tribunal de instancia había apreciado un funcionamiento

anormal del servicio sanitario por ausencia del debido consentimiento informado, fijando una

compensación de 6.000 €. El Tribunal Supremo declara que aunque en casación no cabe

“modificar el quantum indemnizatorio fijado por la Sala de instancia, salvo que concurran

especialísimas circunstancias demostrativas de un ostensible y manifiesto error del Tribunal, en el

supuesto que enjuiciamos la indemnización señalada por la sentencia recurrida por el daño moral

es a todas luces insuficiente, pues no comprende o incluye, a fin de obtener una reparación

integral, los perjuicios ocasionados a la recurrente por no concebir más hijos y los sufrimientos

padecidos por aquélla al verse sometida ante tal angustiosa situación”, y establece una

indemnización de 60.000 €.

La STS, 3ª, Secc. 4ª, 12.11.2010 (rec. 5803/2008, RJ 8291, ponente: Santiago Martínez-Vares

García) resolvió otro caso de responsabilidad civil por falta de consentimiento informado en la

asistencia sanitaria. La actora había sido intervenida por una lumbociática y, tras diversas

complicaciones, terminó sufriendo pérdida de sensibilidad en los miembros inferiores, afectación

esfinteriana, canal estrecho lumbar y síndrome de cola de caballo. El TSJ de Madrid había fijado

una indemnización de 6.000 €. El Tribunal Supremo estimó que “la Sentencia [impugnada

incurría] en arbitrariedad porque [carecía] de la menor explicación acerca del por qué de la

cantidad fijada como indemnización” y porque se alejaba “de los criterios establecidos para

supuestos similares” por la jurisprudencia. Teniendo en cuenta las circunstancias del caso y, en

particular, “la trascendencia que para la paciente supuso la ausencia del consentimiento”, “los

antecedentes clínicos de la recurrente y su edad [59 años cuando ocurrieron los hechos]”, cifró la

indemnización en 30.000 €.

Véase, también, la arriba citada STS, 3ª, Secc. 4ª, 21.10.2011 (rec. 4161/2009, RJ 2012, 1417,

ponente: Enrique Lecumberri Martí), relativa a un caso en el que la madre y la abuela de dos

menores de edad se habían visto privadas de la compañía de éstas.

Véase, asimismo, la STS, 3ª, Secc. 4ª, 3.12.2012 (rec. 815/2012, RJ 2013, 582, ponente: Ricardo

Enríquez Sancho), ya citada, en relación con la relevancia de los baremos y la pérdida de una

oportunidad.

XVI. CONCLUSIÓN

No puede afirmarse que el Tribunal Supremo emplee para cuantificar las compensaciones

por daños morales causados por las Administraciones públicas criterios sustancialmente

distintos a los utilizados cuando semejantes daños han sido ocasionados por sujetos privados.

Cabe sostener, antes bien, que aquí no existen diferencias sistemáticas en uno u otro sentido. En

ambos tipos de casos se observan parecidas prácticas, tendencias y factores, empezando por el

anchísimo margen de discrecionalidad que los jueces suelen auto-concederse a la hora de

29

acometer esta tarea. Ni siquiera cuando se trata de daños que sólo pueden haber sido provocados

por los poderes públicos, como los derivados de la prisión preventiva seguida de absolución, se

aprecian diferencias notables. Las aportaciones creativas puntualmente efectuadas por los

magistrados del orden jurisdiccional contencioso-administrativo respecto de algunos de esos

supuestos, tales como, por ejemplo, la de la “doctrina de la progresión”, no han terminado de

consolidarse como reglas jurisprudenciales aplicables específicamente sólo en este ámbito. Es

probable que ello obedezca a la circunstancia de que la naturaleza administrativa o pública de la

organización causante de un daño moral no justifica que la cuantificación del mismo deba

someterse a un régimen jurídico especial.

XVII. TABLA DE SENTENCIAS

Sentencia Número de recurso Referencia

Aranzadi Magistrado Ponente

STS, 3ª, Secc. 3ª, 16.12.1994 11779/1990 RJ 10047 Benito S. Martínez Sanjuán

STS, 3ª, Secc. 6ª, 28.2.1995 1902/1991 RJ 1489 Manuel Goded Miranda

STS, 3ª, Secc. 6ª, 26.4.1997 7888/1992 RJ 4307 Jesús Ernesto Peces Morate

STS, 3ª, Secc. 6ª, 10.6.1997 905/1993 RJ 4638 Pedro Antonio Mateos García

STS, 5ª, 9.5.1998 100/1997 RJ 4950 José María Ruiz-Jarabo Ferrán

STS, 3ª, Secc. 6ª, 21.1.1999 5264/1994 RJ 937 Francisco González Navarro

STS, 3ª, Secc. 6ª, 4.2.1999 4614/1995 RJ 1614 Francisco González Navarro

STS, 3ª, Secc. 6ª, 20.2.1999 6151/1994 RJ 3016 Jesús Ernesto Peces Morate

STS, 3ª, Secc. 6ª, 29.3.1999 8172/1994 RJ 3783 Jesús Ernesto Peces Morate

STS, 3ª, Secc. 6ª, 3.5.1999 1073/1995 RJ 4790 Francisco González Navarro

STS, 3ª, Secc. 6ª, 29.5.1999 1458/1995 RJ 7259 Jesús Ernesto Peces Morate

STS, 3ª, Secc. 6ª, 12.6.1999 2039/1995 RJ 7283 Jesús Ernesto Peces Morate

STS 3ª, Secc. 6ª, 26.6.1999 2475/1995 RJ 7638 Jesús Ernesto Peces Morate

STS 3ª, Secc. 6ª, 30.6.1999 3901/1995 RJ 6336 Francisco González Navarro

STS, 3ª, Secc. 6ª, 5.2.2000 8960/1995 RJ 2171 Jesús Ernesto Peces Morate

STS 3ª, Secc. 6ª, 13.11.2000 5003/1995 RJ 2001, 142 Jesús Ernesto Peces Morate

STS, 3ª, Secc. 6ª, 10.10.2000 5078/1997 RJ 7804 Juan Antonio Xiol Ríos

STS, 3ª, Secc. 6ª, 22.10.2001 5096/1997 RJ 10094 Jesús Ernesto Peces Morate

STS, 3ª, Secc. 6ª, 13.7.2002 2524/1998 RJ 7655 Jesús Ernesto Peces Morate

STS, 3ª, Secc. 6ª, 20.1.2003 7499/1998 RJ 2353 Francisco González Navarro

STS, 3ª, Secc. 6ª, 26.1.2005 4928/2001 RJ 1164 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 27.4.2005 3986/2001 RJ 4977 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 28.9.2004 61/2004 RJ 5978 Santiago Martínez-Vares García

STS, 3ª, Secc. 6ª, 21.10.2004 2830/2000 RJ 7337 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 16.12.2004 2764/2001 RJ 2005, 682 Santiago Martínez-Vares García

30

STS, 3ª, Secc. 6ª, 4.5.2005 1241/2001 RJ 4903 Enrique Lecumberri Martí

STS, 3ª, Secc. 6ª, 12.7.2005 552/2004 RJ 5123 Santiago Martínez-Vares García

STS, 3ª, Secc. 6ª, 15.3.2006 2710/2002 RJ 5236 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 21.3.2006 263/2002 RJ 5648 Margarita Robles Fernández

STS, 3ª, Secc. 6ª, 20.9.2006 4882/2002 RJ 8813 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 6.10.2006 1892/2002 RJ 7627 Enrique Lecumberri Martí

STS, 3ª, Secc. 6ª, 2.11.2006 164/2005 RJ 7708 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 7.2.2007 6246/2002 RJ 1745 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 14.2.2007 6378/2002 RJ 2303 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 14.3.2007 8017/2002 RJ 1750 Margarita Robles Fernández

STS, 3ª, Secc. 6ª, 3.5.2007 1316/2003 RJ 3159 Margarita Robles Fernández

STS, 3ª, Secc. 6ª, 22.5.2007 5771/203 RJ 5867 Margarita Robles Fernández

STS, 3ª, Secc. 6ª, 26.9.2007 4767/2003 RJ 7458 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 1.2.2008 4075/2003 RJ 954 José Manuel Sieira Míguez

STS, 3ª, Secc. 4ª, 19.2.2008 2717/2005 RJ 1241 Segundo Menéndez Pérez

STS, 3ª, Secc. 6ª, 22.4.2008 4569/2003 RJ 2040 Margarita Robles Fernández

STS, 3ª, Secc. 6ª, 19.9.2008 7412/2004 RJ 7100 Margarita Robles Fernández

STS, 3ª, Secc. 4ª, 21.1.2009 261/2006 RJ 772 Segundo Menéndez Pérez

STS, 3ª, Secc. 6ª, 9.3.2009 8546/2004 RJ 2134 Luis María Díez-Picazo Giménez

STS, 3ª, Secc. 6ª, 5.5.2009 10374/2004 RJ 5167 Luis María Díez-Picazo Giménez

STS, 3ª, Secc. 6ª, 18.6.2009 4730/2007 RJ 6741 Santiago Martínez-Vares García

STS, 3ª, Secc. 6ª, 3.7.2009 334/2009 RJ 6897 Juan Carlos Trillo Alonso

STS, 3ª, Secc. 6ª, 18.9.2009 604/2007 RJ 7303 Juan Carlos Trillo Alonso

STS, 3ª, Secc. 4ª, 24.11.2009 1493/2008 RJ 8084 Enrique Lecumberri Martí

STS, 3ª, Secc. 6ª, 25.11.2009 6998/2005 RJ 8087 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 24.3.2010 2430/2008 RJ 4526 Santiago Martínez-Vares García

STS, 3ª, Secc. 6ª, 14.5.2010 650/2006 RJ 5061 Carlos Lesmes Serrano

STS, 3ª, Secc. 4ª, 31.5.2010 3353/2008 RJ 5444 Celsa Picó Lorenzo

STS, 3ª, Secc. 6ª, 23.6.2010 1640/2006 RJ 5842 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 28.9.2010 3292/2006 RJ 6851 Luis María Díez-Picazo Giménez

STS, 3ª, Secc. 4ª, 5.10.2010 6417/2008 RJ 6985 Segundo Menéndez Pérez

STS, 3ª, Secc. 6ª, 8.10.2010 4723/2006 JR 7211 Luis María Díez-Picazo Giménez

STS, 3ª, Secc. 6ª, 20.10.2010 3605/2006 RJ 7415 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 3.11.2010 3857/2006 RJ 8239 Agustín Puente Prieto

STS, 3ª, Secc. 6ª, 12.11.2010 2801/2006 RJ 8300 Juan Carlos Trillo Alonso

STS, 3ª, Secc. 4ª, 12.11.2010 5803/2008 RJ 8291 Santiago Martínez-Vares García

31

STS, 3ª, Secc. 6ª, 22.11.2010 4674/2006 RJ 8620 Carlos Lesmes Serrano

STS, 3ª, Secc. 4ª, 24.11.2010 2430/2008 RJ 4526 Santiago Martínez-Vares García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 25.5.2011 5513/2006 RJ 2012, 415 Segundo Menéndez Pérez

STS, 3ª, Secc. 4ª, 15.7.2011 5354/2009 RJ 6536 Enrique Lecumberri Martí

STS, 3ª, Secc. 4ª, 19.7.2011 353/2010 RJ 6652 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 30.9.2011 3536/2007 RJ 2012, 1034 Segundo Menéndez Pérez

STS, 3ª, Secc. 4ª, 7.10.2011 6288/2009 RJ 7510 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 21.10.2011 4161/2009 RJ 2012, 1417 Enrique Lecumberri Martí

STS, 3ª, Secc. 4ª, 8.11.2011 6281/2009 RJ 2012, 1997 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 8.11.2011 6935/2009 RJ 2012, 1080 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 22.12.2011 6222/2010 RJ 2012, 3003 Celsa Picó Lorenzo

STS, 3ª, Secc. 4ª, 2.1.2012 5367/2010 RJ 4 Santiago Martínez-Vares García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 17.4.2012 975/2010 RJ 5836 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 24.4.2012 6455/2010 RJ 6205 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 3.5.2012 2389/2011 RJ 6473 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 16.5.2012 3600/2011 RJ 9096 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 22.5.2012 4677/2010 RJ 6925 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 5.6.2012 3079/2011 RJ 7241 Ricardo Enríquez Sancho

STS, 3ª, Secc. 4ª, 6.6.2012 3713/2011 RJ 8247 Enrique Lecumberri Martí

STS, 3ª, Secc. 4ª, 11.6.2012 4061/2011 RJ 7329 Antonio Martí García

STS, 3ª, Secc. 4ª, 11.7.2012 5146/2011 RJ 7816 Celsa Picó Lorenzo

STS, 3ª, Secc. 4ª, 17.7.2012 4066/2011 RJ 8293 Segundo Menéndez Pérez

STS, 3ª, Secc. 6ª, 28.11.2012 4321/2010 RJ 2013, 461 Carlos Lesmes Serrano

STS, 3ª, Secc. 4ª, 3.12.2012 815/2012 RJ 2013, 582 Ricardo Enríquez Sancho

STS, 3ª, Secc. 4ª, 20.11.2012 3470/2011 RJ 2013, 310 Ricardo Enríquez Sancho

SAN, Cont.-Adm., Secc. 3ª,

18.5.2004 1380/2002 JUR 246224 José Luis Terrero Chacón

SAN, Cont.-Adm., Secc. 3ª,

10.11.2005 219/2004

JUR 2006,

122154 Isabel García García-Blanco

STSJ Andalucía, Sevilla,

Cont.-Adm., Secc. 3ª,

5.4.2006

1160/2001 JUR 2007,

108690 Ruperto Martínez Morales

STSJ Andalucía, Sevilla,

Cont.-Adm., Secc. 3ª,

7.11.2007

15/2003 RJCA 2008, 195 Joaquín Sánchez Ugena

STSJ Andalucía, Sevilla,

Cont.-Adm., Secc. 3ª,

7.2.2008

1221/2003 JUR 245529 Victoriano Valpuesta Bermúdez

STSJ Andalucía, Sevilla,

Cont.-Adm., Secc. 3ª,

22.10.2009

28/2005 JUR 2010, 79135 Eloy Méndez Martínez

32

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STSJ Andalucía, Sevilla,

Cont.-Adm., Secc. 3ª,

30.9.2010

801/2008 JUR 2012, 6405 Victoriano Valpuesta Bermúdez

STSJ Andalucía, Granada,

Cont.-Adm., Secc. 1ª,

21.1.2013

515/2004 JUR 183565 José Pérez Gómez

STSJ Andalucía, Sevilla,

Cont.-Adm., Secc. 3ª,

23.5.2013

217/2011 JUR 306257 Juan Pedro Jiménez Jiménez

STSJ Andalucía, Granada,

Cont.-Adm., Secc. 1ª,

30.9.2013

1971/2007 JUR 375632 Beatriz Belindo Sacristán

STSJ Cataluña, Cont.-Adm.,

Secc. 4ª, 30.4.2010 730/2006 JUR 299140 María Abelleira Rodríguez

STSJ Cataluña, Cont.-Adm.,

Secc. 4ª, 21.3.2012 103/2009 JUR 209584 Joaquín Borrell Mestre

STSJ Cataluña, Cont.-Adm.,

Secc. 4ª, 12.12.20012 94/2009

JUR 2013,

196381 Joaquín Borrell Mestre

STSJ Galicia, Cont.-Adm.,

Secc. 3ª, 22.11.2005 8013/2003

JUR 2005,

123942 Gonzalo de la Huerga Fidalgo

STSJ País Vasco, Cont.-

Adm., Secc. 3ª, 16.11.2006 2253/2000 JUR 2007, 90500 Ricardo Lázaro Perlado

AAP Sevilla, Civil, Secc. 6ª,

30.12.2005 5785/2005 JUR 2006, 33880 Ruperto Molina Vázquez

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