LA CESACIN DE PAGOS Y LA INSOLVENCIA.

I. GeneralidadesLas obligaciones, de acuerdo a un concepto moderno, son, ms que un vnculo entre dos partes, una relacin directa entre los patrimonios del deudor y del acreedor. Lo ideal para el acreedor es que el deudor cumpla la obligacin tal como haba sido convenida; pero, en el evento de que ella no se cumpla, puede hacer uso de la ejecucin forzada de la obligacin, que representa un modo directo de obtener el cumplimiento, haciendo uso de un procedimiento de apremio o compulsivo, pero es frecuente que el acreedor no pueda obtener el cumplimiento en naturaleza de la obligacin, debiendo aceptar su cumplimiento por equivalencia.

Cuando el deudor que no cumple sus obligaciones origina consecuencias restringidas, enmarcadas en la relacin jurdica que dio origen a ellas, la ejecucin individual bastar para compelerlo a pagar. Pero si el deudor tiene varias obligaciones que cumplir y sus medios patrimoniales son escasos, la cesacin en sus pagos tiene causas objetivas y consecuencias ms amplias, de suerte que la solucin del derecho comn, consistente en la ejecucin individual, no satisface los intereses de todos los acreedores, los del deudor, ni los de la comunidad; las tutelas individuales deben dar paso a las tutelas colectivas, entre las cuales ocupa un lugar destacado la quiebra.

Con Broseta Pont, debe concluirse que el deudor slo debe ser sometido a la quiebra (procedimiento de ejecucin concursal general y universal que genera gravsimas consecuencias) si su patrimonio es impotente para pagar a todos sus acreedores. Caso contrario, sus acreedores insatisfechos pueden tutelar y, en su caso, deben obtener el cumplimiento forzoso de sus crditos mediante sus acciones ejecutivas singulares, sin necesidad de utilizar para ello la ejecucin concursal, supuesto que la situacin del deudor no pone en peligro la par conditio creditorum.1De previo a analizar la quiebra, es necesario estudiar los conceptos de incumplimiento, cesacin de pagos, insolvencia e imposibilidades de pagar, dado que estos trminos que tienen una estrecha relacin con este instituto y que se emplean en algunas oportunidades como sinnimos, lo que causa confusin respecto de su contenido.

El incumplimiento se da cuando el deudor no ejecuta, sea porque no lo haga en absoluto, sea porque lo haga parcialmente o de manera distinta a la acordada (omisin de la prestacin debida en las obligaciones de dar y de hacer, o la accin contraviniente de lo pactado, en las obligaciones de no hacer). Es necesario tambin que la operacin sea pura y simple o que se hayan cumplido las modalidades a que pudo estar sujeta (plazo, modo o condicin), adems la obligacin debe ser estar vigente o ser exigible, es decir no haberse extinguido la obligacin por algn modo diverso al pago.Las expresiones cesacin de pagos, imposibilidad de pagar, insolvencia y otras aluden a un estado patrimonial que generalmente, pero no necesariamente, provoca incumplimientos, y, a la inversa, los incumplimientos no suponen la existencia de dicho estado patrimonial.

Entonces el incumplimiento se perfila como fenmeno de naturaleza jurdica que, cumplidos que sean ciertos requisitos, se puede considerar revelador del estado de cesacin de pagos. La cesacin de pagos es un estado de impotencia del patrimonio.

Ahora bien, .en doctrina se discrepa sobre las nociones de cesacin de pagos e insolvencia. Algunos autores interpretan que la insolvencia remite en su esencia a la existencia de un desequilibrio aritmtico entre el activo de la empresa y su pasivo, tal es el caso de Salvat; en cambio, otros como Yadrola y Bonilli, asimilan ambos conceptos, entendindolos como sinnimos, en razn de la imposibilidad jurdico legal de hacer una revisin general de los libros de la empresa, sin contar, por otra parte, con que el crdito comercial traduce capital incierto disponible2.

Por lo anterior, resulta necesario profundizar en estos conceptos de cesacin de pagos e insolvencia, por lo que se estudiarn con mayor amplitud en el siguiente apartado.

A. La cesacin de pagos y la insolvencia

Existen dos corrientes doctrinales a este respecto. La primera que asimila ambos conceptos y la segunda que establece que no son lo mismo.

La generalidad de los escritores3admita la identidad sustancial de los conceptos cesacin de pagos e insolvencia, y las tentativas para sealar una diferencia entre uno y otro haban resultado infructuosas. As por ejemplo, Ferrara indica que ...el presupuesto de la quiebra no consiste en un ttulo ejecutivo -que traduce la relacin individual del acreedor y su deudor, sino en una situacin patrimonial compleja, el estado de insolvencia o estado de cesacin de pagos (son locuciones sinnimas) que, lejos de identificarse con un incumplimiento, consiste en la imposibilidad de afrontar la generalidad de las obligaciones, es decir, una situacin del deudor frente no a un acreedor o varios, como en la ejecucin ordinaria, sino a todos...4(el destacado no es del original)

Con Satta, se puede decir que la cesacin de pagos es la manifestacin ms conspicua de la insolvencia, el aspecto formal ordinario de ella; lo que no excluye que la insolvencia exista aunque la cesacin no se haya manifestado abiertamente (porque el deudor ha conseguido seguir adelante con medios ruinosos o de suerte, por ejemplo).5Pese a lo anterior, este para Satta el estado de insolvencia no se distingue de la cesacin de pagos.

Algunos juristas franceses han destacado la diferencia entre los conceptos de cesacin de pagos e insolvencia, pero dan al primero un valor superior al mero incumplimiento, tomndola como un signe suffisant du mauvais etat des affaires d un cummercant...una faute morale.

En Italia, en 1942 se modific este punto al abandonar la cesacin de pagos como extremo para la quiebra y tomar con igual fin la insolvencia; y de esta solucin se ha dicho que se elimin uno de los mayores tormentos doctrinarios y exegticos y se adapt el espritu del cdigo anterior a la diccin literal de la actual norma legal. As, el estado de insolvencia se manifiesta por el incumplimiento de una o ms obligaciones, u otros hechos exteriores demostrativos de la impotencia patrimonial para cumplir con las deudas exigibles, sin consideracin al carcter de dichas deudas.

Siguiendo a Sanguino6la cesacin de pagos es la manifestacin externa de la insolvencia o la insolvencia es la causa de la cesacin de pagos.

Cesacin de pagos es una manifestacin externa (hechos externos que revelan el estado de insolvencia) de un patrimonio insolvente. Doctrinaria y jurdicamente es la informacin pblica del estado de patrimonio del deudor que se encuentra imposibilitado para atender el pago de las obligaciones que lo gravan.

Entonces la cesacin de pagos es un estado de hecho que sirve de fundamento para crear una situacin de derecho: la declaratoria de falencia (quiebra o insolvencia) del deudor, o sea, es un estado de hecho que se expresa por el estado jurdico de un patrimonio que est impotente para hacerle frente a los compromisos, es la expresin actuante del estado de insolvencia.

La insolvencia es el estado jurdico del patrimonio impotente para satisfacer las deudas vencidas y las que estn por vencerse.

Para Sanguino como se indic la cesacin de pagos es el hecho externo o manifestacin externa de la insolvencia. Segn la opinin del autor el anlisis definitivo para determinar si el comerciante est en el presupuesto objetivo de los procedimientos concursales, debe basarse en el estado patrimonial crtico del comerciante que le imposibilita a atender sus obligaciones y no en la exteriorizacin de ciertos hechos. El slo estado jurdico de la insolvencia no es suficiente, lo fundamental y bsico es que el estado de insolvencia se muestre a travs de una infinidad de hechos reveladores (incumplimientos, fuga, cierre de los establecimientos de comercios, etc.) que constituyan la cesacin de pagos.

Lo anterior por cuanto una forma de exteriorizacin de la insolvencia es la cesacin de pagos, sin embargo, no todo incumplimiento significa un estado de cesacin de pagos que refleje una impotencia, pues slo se est en presencia de cesacin de pagos demostrativa de la insolvencia cuando el patrimonio del deudor se resiste, por imposibilidad de satisfacer las obligaciones.

En la misma lnea Varangot indica que la insolvencia es un estado patrimonial definitivamente malo; pero la quiebra puede producirse existiendo o no insolvencia, sta es un hecho independiente y ajeno de aqulla, ya que, en muchos sistemas, la quiebra no se basa en la insolvencia sino en la simple cesacin de pagos, como hecho demostrativo del estado patrimonial desastroso del deudor. Quien incurre en cesacin de pagos, por esto puede considerarse en estado de quiebra, no tiene por qu ser insolvente necesariamente; para estar en cesacin de pagos basta con no cumplir una obligacin, a pesar de tener un gran activo superior al pasivo. Y tambin puede ser insolvente sin tener deudas impagas, no poseyndose nada, pues no es insolvente quien tiene muchas deudas solamente, ya por ejemplo, puede pagarlas y quedarse sin nada.7B. El presupuesto objetivo de la quiebra

Para que un sujeto sea sometido a la quiebra no basta que rena la condicin subjetiva de ser empresario mercantil, sino que es imprescindible que en su situacin patrimonial concurra una circunstancia o presupuesto objetivo. Pero cul es ese presupuesto objetivo, es actualmente una de las cuestiones ms difciles y debatidas en Derecho Concursal, dada la aparente contradiccin y la confusin que se aprecia en los distintos sistemas positivos. Porque mientras que para unos la ejecucin concursal sobre el patrimonio del deudor se justifica simplemente por la cesacin en sus pagos, para otros, aqulla tan slo es jurdicamente admisible cuando el deudor se encuentra en una verdadera situacin de insolvencia definitiva.

La insolvencia del deudor generalmente ha sido acogida como causa determinante de la quiebra y se han dado diversos criterios para suponer el estado de insolvencia.

Como se dijo sobre este punto, no se ha logrado acuerdo en la doctrina respecto de la determinacin del presupuesto objetivo de la quiebra.

Varias son las posiciones doctrinales a este respecto. Para un sector mayoritario, el presupuesto objetivo de la quiebra es la cesacin o sobreseimiento en los pagos, entre ellos Ura y Garca Valdecasas.

Frente a esta posicin se alz otro sector doctrinal para quien el presupuesto objetivo de la quiebra reside en la insolvencia del deudor, entendida como una situacin patrimonial de desbalance en el que el pasivo supera al activo, pudindose manifestar a travs de diferentes modos, pero que pueden ser desvirtuados con la prueba en contrario de la solvencia del deudor. Entre sus seguidores estn Garrigus Daz, Snchez Calero, Broseta Pont y Herce Quemada.

Una tercera posicin es la representada por Bonelli8, que sita el presupuesto objetivo de la quiebra en su conocido estado de insolvencia, es decir, la situacin de impotencia patrimonial del deudor para hacer frente a las deudas que lo gravan. El planteamiento de Bonelli constituye desde el punto de vista doctrinal el enfoque ms relevante, no slo por el alcance de su teorizacin, que se adentra en la naturaleza y significado de la insolvencia, sino, sobre todo, porque replante la cuestin desde una perspectiva novedosa basada en su naturaleza econmica y en su determinacin subjetiva.

Ordua Moreno considera en torno a este problema que desde la perspectiva de los principios rectores que informan el procedimiento de quiebra, la confrontacin dialctica de ambas figuras resulta ciertamente exagerada, pues, al margen de su lgica diferenciacin tcnico-jurdica, lo que verdaderamente se aprecia es que la finalidad perseguida por la norma, esto es, la satisfaccin patrimonial de los acreedores mediante el procedimiento de ejecucin universal o colectiva, se lleva a cabo tanto por la va fcilmente reconocible de los datos externos, y en este sentido la cesacin de pagos constituye siempre un concepto presuntivo, aunque con eficacia iuris et de iure, como por la va interna o sustantiva que da lugar a dicho procedimiento, y en este sentido la insolvencia se presenta como un elemento natural de los procedimientos concursales, pues analticamente la situacin de insuficiencia patrimonial es la que justifica la realizacin de los mismos.9No obstante no se comparte la anterior posicin, en tanto minimiza la importancia de la determinacin del presupuesto de la quiebra, toda vez que a criterio personal, y utilizando las palabras del mismo autor la insolvencia se presenta como un elemento natural de los procedimientos concursales, pues analticamente la situacin de insuficiencia patrimonial es la que justifica la realizacin de los mismos, y por tanto la cesacin de pagos que es slo una de las formas de manifestacin externa de tal estado, un concepto presuntivo, no debera tenerse como presupuesto, pues como se ver muchas veces se da a la cesacin de pagos un contenido restringuido, en que se le asimila a incumplimiento, de tal forma que un nico incumplimiento puede dar lugar a la declaratoria de quiebra, sin que necesariamente el comerciante se encuentre frente a un verdadero estado de impotencia patrimonial que lo imposibilite a cumplir con sus obligaciones.C. Cesacin de Pagos e insolvencia en la legislacin costarricense

Existen en la legislacin costarricense cuatro instituciones de derecho concursal: la quiebra, el concurso civil, el convenio preventivo y la administracin por intervencin judicial.

Segn el Cdigo de Comercio, la quiebra se aplica a los comerciantes y slo de manera excepcional se extiende a un no comerciante.

El concurso civil se aplica a no comerciantes, ya sea personas fsicas o jurdicas.

Lo anterior se deduce por exclusin del Cdigo de Comercio que establece en su artculo 851: Proceder la declaratoria de quiebra de un comerciante o sociedad en cualquiera de los siguientes casos.....

Respecto del presupuesto subjetivo de la quiebra, la calificacin de comerciante presenta algunos problemas, as por ejemplo, debe indicarse que existen sociedades que no realizan actividades comerciales, y por ser creadas como una sociedad segn el Cdigo de Comercio se tendrn como comerciantes (Ver artculos 5 y 19 del Cdigo de Comercio).

En lo atinente a las personas fsicas, el que pide su quiebra debe probar que realiza actos de comercio y que es su ocupacin habitual.

En lo atinente al presupuesto objetivo, que es el que interesa, y que se refiere a los hechos que justifican una declaratoria de quiebra o de concurso civil, generalmente se justifica por una situacin patrimonial anmala. En el pas se hace una clara diferencia entre la cesacin de pagos y la insolvencia como presupuesto objetivo segn se trate de una declaratoria de quiebra o de un concurso civil.

En otras legislaciones, la insolvencia es requisito indispensable para la declaratoria de quiebra, en Costa Rica, la figura central para una declaratoria de quiebra es la cesacin de pagos. Se toma en cuenta cualquier incumplimiento, no pago de una obligacin vencida.

En la quiebra la cesacin de pago se puede acreditar por confesin, documento ejecutivo, pero no testimonial ni por presunciones ni indicios.

En el concurso civil el presupuesto objetivo no es la cesacin de pagos sino la insolvencia definitiva, por lo cual para completar el presupuesto objetivo en el concurso civil, se requiere que el patrimonio del deudor sea insuficiente lo cual es difcil de demostrar, el Cdigo usa presunciones que pueden ser desvirtuadas. En este sentido el artculo 886 del Cdigo Civil establece: Siempre que por gestin de uno o varios acreedores se compruebe que los bienes del deudor son insuficientes para cubrir sus deudas, procede la declaratoria del concurso.

La insuficiencia patrimonial se presume por el hecho de no presentar el deudor ni acusar el Registro de la Propiedad bienes bastantes para satisfacer todas sus obligaciones. Tambin se decretar la apertura de concurso cuando lo solicite el propio deudor.10A parte de probar la insolvencia en el concurso civil, el acreedor debe demostrar la existencia de dos o ms ejecuciones pendientes cada una proveniente de diferente acreedor, y la exigibilidad de la obligacin con ttulo ejecutivo. No sucede lo mismo en la quiebra, pues el Cdigo de Comercio permite que se pruebe la cesacin de pagos con documentos no ejecutivos11.

Es por esto que en las secciones siguientes se centrar la atencin en la insolvencia y la cesacin de pagos. y su regulacin en el ordenamiento jurdico costarricense, para tener mayor precisin de ambos conceptos.

II. La insolvencia

A. Nocin

Tradicionalmente la nocin de insolvencia civil se ha considerado como el fenmeno de desequilibrio entre el activo y el pasivo, en el que este ltimo, traducido en valores comunes, excede al activo.12Etimolgicamente el vocablo solvencia procede del latn solvens, solventis, que significa accin o efecto de solventar, y solventar es arreglar cuentas, pagando la deuda a que se refieren; vale decir, solventar es pagar.13La consecucin del concepto de insolvencia implica el desarrollo de dos facetas conceptuales. Por una parte, desde su concepcin analtica, es decir desde la esencia del trmino, la insolvencia supone la lesin del derecho de crdito, es decir, la prdida de su efectividad o de su valor de realizacin, representada en la frustracin del inters patrimonial del acreedor inherente al crdito.

Por otra parte, desde la concepcin sinttica el punto de referencia vlido es precisamente la constatacin de la insolvencia como perjuicio del derecho de crdito, a travs de ejecucin e insuficiencia patrimonial.

La insolvencia designa la incapacidad objetiva de un patrimonio para cubrir el importe de sus deudas, esto es, la situacin objetiva de insuficiencia patrimonial del deudor.14Desde la perspectiva jurdica la insolvencia se presenta como un hecho o causa legal que incide en la relacin obligatoria determinando una serie de consecuencias jurdicas. La manifestacin ms representativa de su configuracin jurdica viene determinada por los supuestos en donde la incidencia normativa de la insolvencia refiere la lesin del derecho de crdito, dando lugar a las correspondientes medidas de proteccin o tutela. La tutela desplegada con base a la tipicidad de la insolvencia comprende todo tipo de obligacin con independencia del contenido de su correspondiente objeto.15Los principios y reglas que disciplinan los procedimientos concursales presentan una perfecta concordancia en su naturaleza y funcin con la configuracin jurdica de la insolvencia. Ambos tutelan el derecho de crdito centrado en la satisfaccin patrimonial de los acreedores como objeto prioritario de tutela y ambos recurren a una determinacin objetiva de los actos o hechos justificativos de los procedimientos concursales.

No obstante, en el plano jurdico, no cabe una identificacin entre las nociones de insolvencia y de quiebra, pues su relacin se sita en un orden causal, siendo la insolvencia presupuesto jurdico de la quiebra, que es, como procedimiento judicial de ejecucin universal o colectiva, la determinante de una compleja situacin jurdica del deudor tendente a la satisfaccin patrimonial de los acreedores por medio del valor de realizacin del patrimonio del deudor.

Para Satta insolvencia es la impotencia del deudor para satisfacer regularmente sus obligaciones, es decir, a cada vencimiento y con los medios normales tomados del ejercicio ordinario de la empresa. El empresario que para hacer frente a sus pagos recurre a prstamos ruinosos o vende precipitadamente sus bienes, es un empresario insolvente, aunque llegue a acallar a sus acreedores de ms prximo vencimiento o ms apremiantes, mientras que no es insolvente el empresario que, aun no teniendo actualmente medios de pago, goza de confianza y de crdito traducido a trminos econmicos. La insolvencia importa necesariamente una excedencia insanable del pasivo sobre el activo.16Es importante indicar que se distingue entre dos tipos de insolvencia: La definitiva, cuando el empresario le es imposible afrontar sus obligaciones porque su patrimonio sea insuficiente, y la relativa, cuando carece de la liquidez necesaria para pagar.

Los bienes jurdicos tutelados por la insolvencia son: la seguridad del crdito pblico, la igualdad jurdica de los acreedores y el funcionamiento adecuado del mercado en general y del sistema crediticio en particular.

B. Insolvencia y autonoma de la voluntad

La relacin entre la insolvencia y la autonoma de la voluntad viene establecida desde la tipicidad legal de la insolvencia como hecho o causa jurdica determinante de efectos jurdicos. En este sentido, la insolvencia est sujeta a una valoracin normativa, lo que supone que la regulacin de sus efectos viene determinada directamente por la propia norma. Por lo anterior, en el alcance jurdico de la insolvencia la autonoma de la voluntad queda excluida, por regla general, como cauce idneo de la graduacin de sus diversos efectos jurdicos.

C. Insolvencia y responsabilidad del deudor

En este sentido, la insolvencia se presenta como una cuestin diferenciada del tratamiento que corresponde al incumplimiento imputable al deudor; con lo que el criterio de la diligencia exigible, tanto en la asuncin responsable de la obligacin, como respecto de la obtencin y conservacin de los medios necesarios para realizar el cumplimiento, en particular la llamada situacin de impotencia financiera, no participa en la constatacin o realidad de la lesin del crdito.

D. Insolvencia y Crisis de la empresa

Una empresa activa nunca es insolvente, porque entre los dos trminos existe contradiccin. No obstante, lo importante es fijar cuando una crisis de la empresa puede identificarse con la insolvencia y cundo no.Satta17seala dos criterios fundamentales para tal fin:

El crdito: Entendido como la posibilidad, ms o menos inmediata, de procurarse crdito por parte del deudor, de modo de hacer frente a sus pagos y remediar el incumplimiento. Si esta posibilidad existe la quiebra no debe ser declarada, y si fuese declarada, y por efecto de la declaracin la posibilidad fuese extinguida, el deudor podr tener una pretensin de daos contra el acreedor que hubiese actuado sin la prudencial normal.

Capacidad productiva: Es la capacidad de la empresa de producir con su desenvolvimiento normal lo que baste para pagar a los acreedores, ya como excedencia del patrimonio total sobre el importe de las deudas, de modo que la liquidacin de tal patrimonio, global o fraccionada, permita la superacin total de la crisis y la eliminacin consiguiente de la masa pasiva.

Se trata en todo caso solamente de ver si esta insolvencia debe ser necesariamente reparada con la liquidacin de quiebra, o bien se puede o se debe dar lugar a otra forma de liquidacin, como podra ser la libre del deudor, u otra ms o menos controlada por rganos pblicos.

El problema de la insolvencia ha adquirido actualidad a consecuencia de institutos como la administracin controlada y el convenio preventivo. pues debe preguntarse si el presupuesto de stos, sea la dificultad temporal de cumplir las propias obligaciones es distinta de la insolvencia y en qu es distinta, ya que si la dificultad es momentnea no debera tampoco tener importancia a efectos de la administracin controlada.

En realidad, la dificultad puede ser temporal solo en la esperanza del deudor, pero eso no excluye que sea una verdadera y propia insolvencia, y que lo que se pretenda es repararla con la capacidad productiva normal de la empresa sometida a contralor, as como a travs del convenio preventivo se intenta repararla con una disminucin convencional de las deudas, manteniendo si es posible, en eficiencia a la empresa.

E. Insolvencia en Costa Rica

En Costa Rica la cesacin de pagos no debe confundirse con la insolvencia del deudor. El deudor insolvente, es decir, aquel cuya pasivo es superior al activo, no puede ser declarado en quiebra mientras -cosa difcil ms no imposible- se mantenga al da en el pago de sus obligaciones a menos que se demuestre que lo hace recurriendo a expedientes ruinosos, fraudulentos o ficticios conforme al inciso f) del artculo 851 del Cdigo de Comercio, o cuando concurran circunstancias que demuestren que se halla en estado de quiebra conforme al inciso g) del mismo numeral.

En la legislacin mercantil costarricense puede tambin darse el caso inverso: el comerciante solvente puede ser declarado en quiebra en virtud de no haber cumplido tan solo con una de sus obligaciones, y aqu la situacin es criticable, puesto que puede suceder que el comerciante no honre su o sus deudas en un momento determinado, a causa de una situacin que no es mala, sino en apariencia: puede tratarse de un caso de dificultad pasajera, pero fcilmente salvable; y sin embargo, de acuerdo al artculo 851 y siguientes del Cdigo de Comercio debe pronunciarse en su contra la declaracin de quiebra, si un acreedor la solicita: en efecto, el juez no tiene un poder de apreciacin para determinar si la dificultad no es sino accidental, pues en materia mercantil el sistema se basa, no en la insuficiencia patrimonial como en el concurso civil, sino en la simple cesacin de pagos an aparente.

El derecho mercantil ha acogido, salvo raras excepciones, como causa determinante de la quiebra, la insolvencia del deudor. Las legislaciones han determinado diversos criterios para suponer el estado de insolvencia. Segn Joaqun Garrigus existen cuatro sistemas legislativos:

El sistema ingls que enumera los hechos reveladores de la insolvencia.

El sistema que examina el desequilibrio entre activos y pasivos.

El sistema que acoge la suspensin de pagos como manifestativa de la insolvencia.

El sistema que concede libertad de examen al juez, para que se forme libremente su conviccin sobre los indicios de la insolvencia.

El que rechaza la insolvencia como estado determinantes de la declaratoria de quiebra.18En este ltimo quedaran clasificadas la legislacin costarricense, la colombiana, la venezolana y la ecuatoriana.

III. La cesacin de pagos

El giro operativo de una empresa puede verse afectado o comprometido por problemas econmicos o financieros, derivados de causas internas y/o externas, susceptibles de ocasionarle dificultades graves, regulares o leves para hacer frente a sus obligaciones en la poca de sus respectivos vencimientos.

Esas dificultades pueden ir solucionndose mediante la adecuada y oportuna negociacin que la empresa haga individualmente, con cada acreedor, sea realizando un arreglo o una nueva financiacin de la deuda vencida o prxima a vencer.

Si los arreglos realizados son materialmente viables y son satisfactoriamente cumplidos, la situacin de esa empresa est controlada y en vas de solucin integral, pero si los arreglos son ms bien aparentes o dilatorios (renovaciones en capitalizacin de intereses, sustitucin de documentos vencidos por otros a vencer, constitucin de garantas suplementarias, dacin en pago de activos, etc.), ello demuestra que la situacin es crtica y descontrolada, y se pone de manifiesto que la negociacin individual con los acreedores no resulta el mecanismo idneo para revertir la situacin econmica de la empresa. Se encuentra la empresa en la antesala de la cesacin de pagos.19

A. Nocin de cesacin de pagos

El fenmeno econmico de la cesacin de pagos y la consecuente potencia patrimonial del deudor para hacer frente a sus obligaciones siempre precede al fenmeno jurdico de la declaracin judicial de quiebra que comprueba tal estado de falencia, por lo que ambos jams coinciden.

De tal forma la cesacin de pagos es el presupuesto objetivo de la quiebra, constituye el fundamento fctico de una declaracin judicial en el cual se declara en quiebra a un comerciante.La interpretacin gramatical indica que la cesacin de pagos es un simple acto omisivo en una conducta a realizar y obligatoria: el pago; que no resulta satisfactoria para los principios generales ni para los intereses tutelados en el derecho concursal, tal interpretacin toma relevancia ms que todo en las acciones individuales.

Recurdese que en derecho concursal, la cesacin de pagos adquiere dimensiones distintas y ms amplias, tomando en cuenta los incumplimientos de las obligaciones, pero no considerndolos como las nicas manifestaciones relevantes para determinar si se est en cesacin de pagos.

El concepto cesacin de pagos ha sido utilizado en muchas ocasiones como sinnimo de otros trminos que si bien se refieren a situaciones similares, relacionadas o complementarias son distintas de ste, por ejemplo como se apunt en la seccin anterior se le asimila a incumplimiento.

Asimismo, se le confunde con otras situaciones de orden econmico, contable o de hecho. Resulta necesario entonces para clarificar su concepto precisar un poco sobre este punto.

Se ha relacionado la cesacin de pagos con el dficit de balance. No obstante sus conceptos no pueden asimilarse: el cmputo del desequilibrio aritmtico es simple fenmeno de orden contable, derivado de la confrontacin entre activo y pasivo. Recurdese tambin que en ese activo pueden incluirse bienes cuya realizacin vara de conformidad con valores circunstanciales, coyunturales, crditos incobrables, etc.

Tambin se ha relacionado la cesacin de pagos con la suspencin de pagos, lo cual no es correcto pues en el estado de cesacin de pagos la insolvencia es efectiva; al paso que en la suspensin de pagos ese estado puede ser provisional, lo cual implica iliquidez momentnea, o insolvencia definitiva, siendo sta ltima estado de cesacin de pagos.

Igualmente se ha asimilado la cesacin de pagos y la iliquidez, la nocin de cesacin de pagos como se ha indicado antes es la impotencia del patrimonio para hacer frente, con medios normales, a las obligaciones que lo gravan, es de carcter general y ms o menos duradero. La iliquidez, por el contrario, importa simple suspensin de pagos, de carcter parcial y provisional en el tiempo, circunstancial, transitoria, y que proviene de la inexistencia de capital necesario para satisfacer los compromisos adquiridos.

En todos los pases que siguen el sistema del Derecho francs, se ha estimado la cesacin de pagos como causa de la quiebra. Existen diversas corrientes interpretativas de la cesacin de pagos como causa de la quiebra, que pueden agruparse en tres grandes teoras20, segn la adopcin que se haga de una u otra depende el criterio con que va a ser aplicada la quiebra. Dichas teoras son:

1. Teora restringida o materialista

En esta se considera la cesacin de pagos como sinnimo de incumplimiento y la quiebra es un arma con que cuentan los acreedores del comerciante para obtener el pago de sus crditos, sin importar la situacin patrimonial del deudor. No tiene en cuenta por tanto el nmero de incumplimientos ni su monto; uno solo, cualquiera que sea su monto, es suficiente. Basta un incumplimiento, por insignificante que sea para que deba declararse necesariamente la falencia sin tener en cuenta para nada las causas que lo originen, ni el estado patrimonial del deudor.21Esta teora es seguida entre otros por Bolaffio, Armengol, Obarrio, Segovia, Orieno, Garca Martnez, Sa Vianna, Rodrguez Quesada, Presaca.

De acuerdo a esta posicin no podra obtenerse la declaracin de quiebra del deudor que cumple sus compromisos, aunque para hacerlo recurra a medios ruinosos o ficticios que empeoren su situacin patrimonial.

El tratadista PUGA VIAL, se refiere a los argumentos fundamentales de esta doctrina:

Que en el comerciante es indispensable el estricto cumplimiento de las obligaciones, base esencial del crdito y deber ineludible del comerciante, cuya violacin no debe excusarse.

El incumplimiento de una obligacin constituye el hecho revelador ms elocuente y categrico del estado de dficit o simplemente del estado de imposibilidad de pagar del deudor, pues no se concibe que pudiendo pagar un comerciante deje de hacerlo.

Literalmente cesacin de pagos se traduce como incumplimiento de las obligaciones; da igual decir que alguien ceso en los pagos que decir que no cumpli una de sus obligaciones.22Entonces como se aprecia, esta teora da a la expresin de cesacin de pagos el significado de incumplimiento23y se basa, adems, en el hecho de que el comercio supone el cumplimiento estricto de las obligaciones.Varios autores que se oponen a esta posicin, han considerado que sta carece de fundamento, pues las defensas individuales son suficientes para enfrentar los intereses afectados por el hecho antijurdico del incumplimiento, dado que no se justifica poner trmino a la actividad del deudor por el solo hecho del incumplimiento, que puede ser en ocasiones debido a causas imprevistas y transitorias. Desconoce por tanto el fundamento jurdico del procedimiento ejecutivo universal, que no es decretar la liquidacin de un patrimonio por la sola circunstancia de que se falte el pago de una sola obligacin y asimismo olvida la naturaleza y el origen histrico del instituto de quiebra, en razn de que ste se ha constituido para proceder a la liquidacin total del patrimonio del fallido como una ejecucin universal, en beneficio de todos los acreedores.

Adems sus opositores consideran que la concepcin materialista del concepto cesacin de pagos puede traer como consecuencia la declaratoria injusta de quiebras.

No examina, la teora materialista, la conducta del comerciante para no pagar. No le interesa que deudor tenga causas justas para detener los pagos. Tampoco examina la situacin patrimonial del comerciante deudor, porque no es dable a los acreedores hacer un anlisis de la posibilidad que tena el deudor de que patrimonio se restablezca afn de poder continuar atendiendo el pago de sus obligaciones vencidas.24Sanguino Snchez por su parte agrega que tampoco consulta, la teora materialista, la realidad de las economas contemporneas, pues debido a las inflaciones y devaluaciones monetarias, los empresarios se ven muchas veces limitados por falta de recursos de tesorera para atender en forma regular y normal el pago de sus obligaciones.252. Teora Intermedia

Concepta la cesacin de pagos no como un hecho (incumplimiento), sino como un estado patrimonial crtico, pero no admite que este estado patrimonial pueda exteriorizarse sino por el incumplimiento efectivo. Algunos de sus seguidores son Calamandrei, Rocco, Humblet, Vivante.

De acuerdo a esta doctrina, no puede declararse la quiebra antes que se produzca la detencin en los pagos, aunque ella vaya a producirse en el futuro, dado que por otros hechos, no se advierte una situacin patrimonial crtica. Pero debe tenerse en cuenta que no todo incumplimiento provoca necesariamente la aplicacin de la quiebra, porque se exige un estado patrimonial crtico, cuya apreciacin corresponde al juez.

Esta teora se fundamenta entonces en:

Lo que importa al comerciante es el cumplimiento de las obligaciones. En tanto que el comerciante cumpla no tiene porque declararse en estado de quiebra.

Los incumplimientos pueden proceder de circunstancias fortuitas que no revelen, necesariamente, un estado de cesacin de pagos, Por consiguiente corresponde al juez examinar en cada caso, si el deudor se encuentra en cesacin de pagos.26La teora intermedia, como la materialista, se basa en la interpretacin del sentido natural de la expresin cesacin de pagos, al que se atribuye el significado de incumplimientos, pero en este caso se trata de incumplimientos originados en un estado de impotencia de pagar.

A esta teora se le ha criticado que no puede admitirse que la defensa de la quiebra en contra del estado patrimonial crtico no puede aplicarse por el hecho de que no existan incumplimientos, pues cuando ellos vengan a producirse el resguardo ser menos efectivo o frecuentemente nulo. Adems el deudor puede hacer uso de medios ruinosos, fraudulentos o ficticios, para no caer en incumplimientos y con ello evitar la declaratoria de quiebra, todo lo cual agravar an ms su situacin.27Igualmente la adopcin de esta doctrina origina inconvenientes de orden prctico en lo relativo al efecto retroactivo de la quiebra reconocida judicialmente, pues el Tribunal debe fijar como fecha de cesacin de pagos para determinar la retroaccin de la misma, la que corresponda al primer incumplimiento, con lo cual el perodo sospechoso resulta muy breve, quedando fuera del alcance de las acciones revocatorias concursales, actos fraudulentos celebrados con anterioridad a los incumplimientos.

3. Teora Amplia

Esta doctrina acerca del contenido de la nocin de cesacin de pagos intenta formular una teora integral de la causa de quiebra. Son seguidores de sta Ramella, Bonelli, Supino, Mass, Thaller y Percerou y Navarrini.

La causa de la quiebra para esta teora es un estado econmico del deudor caracterizado por impotencia de su patrimonio para hacer frente a las obligaciones que lo gravan. Esta situacin patrimonial debe ser permanente, lo que excluye la posibilidad de todo arreglo pasajero, de aquellos a los que comnmente se recurre en la actividad mercantil. Para esta teora tal estado patrimonial se manifiesta mediante un conjunto de hechos o situaciones indiciarias o reveladoras difciles de enumerar taxativamente.

No se aplica nunca frente al hecho simple del incumplimiento, sino ante la existencia de un estado patrimonial crtico.

Sandoval Lpez considera que en materia concursal, slo la teora amplia responde al fin que persigue la institucin de la quiebra, pues las doctrinas materialista e intermedia desvirtan el carcter tutelar de la quiebra, ampliando su campo de aplicacin por la excesiva drasticidad que le imponen.28A criterio personal esta teora es criticable pues realmente lo que hace es dar el contenido del concepto de insolvencia a la cesacin de pagos, lo cual por todo lo dicho es inadecuado en tanto la cesacin de pagos es slo una manifestacin de tal estado.

4. Teora de la insolvencia o italiana

Responde a una tendencia de sustitucin de la terminologa cesacin de pagos, por el trmino Insolvencia un concepto ms tcnico y no tan abierto a interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. Esta teora considera que la cesacin de pagos va ha estar determinada por la existencia de un estado de insolvencia

Siguiendo a Sanguino Snchez, la insolvencia es el estado econmico de un deudor que lo imposibilita para satisfacer regularmente el cumplimiento de sus obligaciones. Expresado en trminos financieros, es el desequilibrio que presenta el deudor entre los activos y pasivos, con una excedencia insanable entre ste y aquel.29Segn este mismo autor cuando la insolvencia se revele mediante hechos reiterados, como los incumplimientos, se est en presencia de la cesacin de pagos, o sea, que la identificacin del concepto insolvencia con cesacin de pagos es lo vital de la teora, pues no todo incumplimiento se debe a un estado de insolvencia, mas toda insolvencia se refleja en la detencin en los pagos.30Por su parte Bonfanti y Carrone desvinculan las figuras, pero indican que la cesacin de pagos es el correlativo mercantil de la insolvencia civil.31B. Manifestacin del estado de cesacin de pagos

El estado de cesacin de pagos concebido como un estado de desequilibrio en el patrimonio del deudor, generalmente no est al alcance del acreedor demostrarlo.

Es por ello que se ha dicho, que la prueba de la cesacin de pagos, tratndose de un hecho es amplia, puede realizarse por todos los medios legales de prueba. As sera procedente la prueba testimonial, instrumental, pericial, confesin, etc. Son los jueces quienes consideran si los elementos aportados evidencian en conjunto suficientemente o no la cesacin de una obligacin; cuando as resulte de autos habr sin duda cesacin de pagos; no puede sealarse para hechos de esta naturaleza un metro o criterio, basta con que se pruebe una negativa sin causa a cumplir una obligacin, los detalles se pierden en cada caso ante la norma.32Por lo general, la ley concursal exige slo la prueba de hechos reveladores de ese estado de cesacin de pagos, hechos que sean el efecto de tal estado y que permitan deducir que tal causa los origina, tales como:

Reconocimiento judicial (quiebra o convenio preventivo) o extrajudicial (cartas, circulares, publicacin de balances) del mismo, efectuado por el deudor.33 Mora en el cumplimiento de una obligacin.34 Ocultacin o ausencia del deudor o de los administradores de la sociedad, en su caso, sin dejar representante con facultades y medios suficientes para cumplir las obligaciones.

Clausura de la sede de la administracin o del establecimiento donde el deudor desarrolle su actividad.

Venta a precio vil, ocultacin o entrega de bienes en pago.

Revocacin judicial de actos realizados en fraude de los acreedores.

Cualquier medio ruinoso o fraudulento empleado para obtener recursos.

Se concluye que se requiere que concurran varios hechos reveladores que en su conjunto no dejen duda acerca de que existe un estado de imposibilidad de pagar.

La doctrina vara en las clasificaciones que formula: a) Hechos de manifestacin expresa (convocatoria privada de acreedores del negocio); b) Hechos de manifestacin directa (pedido judicial de convocatoria) y hechos de manifestacin indirecta (actividad ruinosa del empresario). Tambin han sido clasificados por su valor probatorio en: c) Hechos que por si solos necesariamente acreditan el estado de imposibilidad de pagar; ejemplo: solicitud de la propia quiebra, o convenio preventivo. d) Hechos que precisan de circunstancias especiales o de otros hechos demostrativos para acreditar el estado de cesacin de pagos: pagos mediante medios anormales, solicitud de prrroga, etc.

La legislacin comparada admite dos sistemas:

Los que sientan principios genricos (implcitos o explcitos) sobre la cesacin de pagos y dejan librada su apreciacin al juez interviniente; y

Los que indican cules son los actos que se presumen indicadores de tal estado.

C. Caractersticas del estado de cesacin de pagos

Considerada la cesacin de pagos como un estado patrimonial, debe tener las siguientes caractersticas:

Su existencia debe referirse a la totalidad de las relaciones jurdicas de contenido patrimonial del deudor.

Permanencia del estado de desequilibrio, es decir que la situacin de dficit entre recursos y pasivo exigible no puede subsanarse en un perodo de tiempo prudente, lo cual quedar a apreciacin del juez.

D. El perodo de sospecha

Todo el procedimiento de quiebra est dirigido a ejecutar el patrimonio del deudor, para con el importe obtenido de su liquidacin, pagar, en la medida de lo posible, los crditos de sus acreedores. Mas para ello es indispensable ocupar todos los bienes del deudor; administrarlos para conservar su valor; impedir que el quebrado pueda enajenarlos, ocultarlos o depreciarlos; reintegrar al patrimonio concursal los que a pesar de las precauciones adoptadas hubieran salido de l ilcitamente en perjuicio de sus acreedores; restituir a sus legtimos propietarios los bienes de ajena pertenencia indebidamente ocupados; y finalmente, ejecutar los bienes resultantes para obtener su valor metlico.35Para poder hacer esto efectivo existe el perodo de sospecha que es aquel lapso de tiempo comprendido entre la fecha de la declaratoria judicial de quiebra y la cesacin de pagos.

Los actos realizados en este espacio de tiempo pueden ser declarados inoponibles a los acreedores.

Existen fundamentalmente tres sistemas para la solucin del perodo de sospecha:

Sistema sajn y anglosajn (Alemania, Suiza e Inglaterra), que estable un perodo fijo anterior a la fecha del auto de quiebra, variable segn la naturaleza del acto que comprende (oscila de pocos das a varios aos). Sistema francs, en el cual no hay lmite de tiempo para la determinacin de la fecha de cesacin de pagos, pudiendo retrotraerse a varios aos de la sentencia declarativa de quiebra.

Sistema italiano: La retroaccin se halla determinada por una fecha lmite (generalmente uno o dos aos a contar del auto declarativo de quiebra).

IV. La Cesacin de Pagos en Costa Rica

Dos son los presupuestos objetivos o de fondo para decretar la quiebra:

Que el sujeto pasivo sea comerciante de conformidad con lo que establece el artculo 5 del Cdigo de Comercio. Es decir, la quiebra es un instituto propio y exclusivo del Derecho Comercial, por lo que solo le es aplicable a aquellos que ejercen la actividad mercantil en los trminos de dicho numeral, por tanto, quienes no realizan actividad comercial no pueden ser declarados en quiebra, aunque se les puede someter a un concurso de acreedores, conforme al artculo 884 y siguientes del Cdigo Civil.

Que dicho comerciante se encuentre en estado de cesacin de pagos. Ambos requisitos deben cumplirse concomitantemente pues sin ellos no se est realmente en estado de quiebra.36Entonces la cesacin de pagos es el presupuesto objetivo de la quiebra. Inicialmente debe aclararse que en Costa Rica ninguna ley define en forma expresa qu se entiende por cesacin de pagos.A continuacin se realizar un anlisis de la legislacin vigente a efecto de determinar que teoras se siguen en nuestro pas respecto de la nocin de cesacin de pagos.

A. Cdigo de Comercio

En el pas, el Cdigo de Comercio en materia de quiebras pareciera seguir la visin materialista, afirmacin que tiene sustento en la lectura del artculo 851 de dicho cuerpo normativo, que literalmente indica:

Artculo 851. Proceder la declaratoria de quiebra de un comerciante o sociedad en cualesquiera de los siguientes casos.

a. Cuando el propio deudor lo solicite. Si se trata de una sociedad cuando lo pida el Gerente o el Administrador.

b. Cuando el acreedor compruebe que el comerciante o sociedad ha dejado de pagar una o varias obligaciones vencidas, o que ha cesado en el pago de obligaciones a favor de otras personas.

c. Cuando el deudor se oculte o ausente sin dejar al frente de su empresa o negocio apoderado legalmente instruido y con fondos suficientes para cumplir sus obligaciones;

d. Cuando injustificadamente cierre el local de su empresa o negocio;

e. Cuando haga cesin total de sus bienes a favor de uno o varios de sus acreedores.

f. Cuando se compruebe que recurre a expedientes ruinosos, fraudulentos o ficticios para atender o dejar de cumplir sus obligaciones; y

g. Cuando concurran otras circunstancias que demuestren que se halla en estado de quiebra37.

Este numeral no hace ninguna diferencia entre la cesacin de pagos aparente y la que responde a una insolvencia, esto es, a la cesacin de pagos real. De acuerdo a este artculo, en el Derecho Concursal costarricense se sigue el sistema que indica cules son los actos que se presumen indicadores de la cesacin de pagos. No obstante esa lista no es taxativa, pues como se ver el inciso g) da al juez la posibilidad de analizar otras circunstancias.

La cesacin de pagos es un estado, por tanto, diferente al incumplimiento de una obligacin, segn se deduce del artculo 852 in fine del Cdigo de Comercio, que permite la declaratoria en ciertos casos aun cuando la obligacin no est vencida.38Ahora bien, de las causales del artculo 851 es quizs el inciso b) el que con mayor claridad muestra que el Cdigo de Comercio costarricense sigue la teora materialista o restringida cuando indica el incumplimiento efectivo de una o varias obligaciones.

Igualmente de dicho inciso puede concluirse que se puede dar inicio al proceso de quiebra un slo acreedor, lo cual no es aceptable, pues ello puede ir en perjuicio de los restantes acreedores.

Por su parte los incisos c), d), e) y g) se refieren a hechos que hacen nacer una presuncin de que se incumplirn las obligaciones existentes, pero siempre referidas a un posible incumplimiento.

El ltimo inciso g) da libertad al juez del proceso para que valore otras circunstancias que demuestren el estado de cesacin de pagos, por lo que este funcionario deber realizar un anlisis amplio para determinar si los hechos que se invoquen hacen suponer el estado de cesacin de pagos.

La anteriores causales son categricas, en el sentido de que si se verifica alguna en forma cierta el comerciante entrara en estado de Cesacin de pagos y configuraran el presupuesto objetivo de la quiebra.

Esta lista de causales de quiebra39, todas relacionadas con el incumplimiento, restringe la facultad investigadora del juez, pues basta con probar una de ellas para que se presuma la cesacin de pagos y se declare la quiebra, si bien el inciso g) permite analizar otras circunstancias no ha sido muy utilizado, quizs por el corto plazo que se tiene para hacer la declaratoria de quiebra.

En relacin con lo anterior, el artculo 863 del Cdigo de Comercio indica: Artculo 863: Si la solicitud estuviere arreglada a derecho, el juzgado, con la mayor brevedad y nunca fuera del plazo de veinticuatro horas, declarar el estado de quiebra por resolucin motivada... (el subrayado no es del original)

A este numeral puede criticarse que el tiempo otorgado al juez para valorar la solicitud de quiebra es muy corto, con lo que limita su labor interpretativa, ya que le otorga solo 24 horas para declarar la quiebra, plazo sumamente corto para comprobar una cesacin de pagos real y efectiva.

Se puede concluir entonces que en Costa Rica de acuerdo al Cdigo de Comercio un solo incumplimiento da pie para que se quiebre al comerciante, lo cual se confirma por lo estipulado en el artculo 853 del cdigo citado que dice: El comerciante que cesare en el pago de una obligacin, deber, dentro de los diez das siguientes, ponerlo en conocimiento del Juez Civil de su domicilio, para que se declare la quiebra.

B. El Cdigo Procesal Civil

Este cuerpo normativo pareciera seguir la teora intermedia, en el tanto da al juez la libertad de realizar todas las medidas de investigacin que considere convenientes, a efectos de determinar la cesacin de pagos, entre ellas el requerimiento de pago40.

As el artculo 760 del Cdigo Procesal Civil seala: Causas. A solicitud de cualquier acreedor que compruebe que existen dos ms ejecuciones pendientes contra su deudor, originadas en ttulos y acreedores diferentes, la exigibilidad de su crdito con ttulo ejecutivo y la insuficiencia de los bienes de aqul, se decretar la apertura del concurso, si el deudor, requerido al efecto por el juzgado, no pagara o no presentara dentro de tercero da bienes suficientes en qu practicar el embargo. La resolucin en la que se ordene el requerimiento ser notificada personalmente o por medio de cdula en la casa de habitacin del deudor...Recurdese que la teora intermedia hacia alusin a que no todo incumplimiento provoca necesariamente la aplicacin de la quiebra, porque se exige un estado patrimonial crtico, cuya apreciacin corresponde al juez.

El numeral citado puede ser aplicado en forma analgica a la quiebra, suavizando con esto la teora restringida o materialista que priva en el Cdigo de Comercio, toda vez que el artculo 818 del Cdigo Procesal Civil autoriza al juez para acudir a las normas sobre Concurso de Acreedores y aplicarlas a la quiebra.41No debe olvidarse que la declaratoria de quiebra trae consigo efectos graves a los comerciantes, por lo que antes de declararla se debe requerir al deudor para que pague y se puedan evitar quiebras innecesarias.Igualmente por va del artculo 762 del Cdigo Procesal Civil, el juez puede realizar averiguaciones y diligencias justificativas previas.42A fin de dar contenido a la aplicacin de esas disposiciones jurisprudencialmente se ha establecido la tesis de que, atendiendo a las consecuencias econmicas y sociales que depara la quiebra y siendo la cesacin de pagos un presupuesto de fondo de la misma, resulta necesario requerir de pago al deudor, previamente a la susodicha declaratoria.43Respecto del requerimiento de pago se ha sostenido una posicin contraria que indica que el requerimiento de pago que puede hacerse en el proceso de quiebra es nicamente el que establece el numeral 86144in fine del Cdigo de Comercio, que indica que se le har al deudor requerimiento para que dentro del tercero da pague el monto de lo adeudado, o presente bienes suficientes en que practicar embargo; sino se realizarn en su contra los trmites de la apertura de la quiebra. Posibilidad que slo tiene el acreedor real.

No obstante lo anterior, para Vargas Soto el requerimiento de pago presenta algunos problemas, ya que si el deudor no paga despus de requerido, entonces procede declararlo en estado de quiebra, sin entrar a analizar las causas de dicha negativa a cumplir, como pueden ser que efectivamente est quebrado, que simplemente no quiera, aunque pueda hacerlo, que en su criterio no debe nada por considerarla pagada, compensada o prescrita o por simple desorden.

Igualmente, pareciera que la norma no toma en cuenta la posibilidad de que un deudor requerido efectivamente pague, para librarse de la declaratoria de quiebra, pero para ello recurra a medios ruinosos o fraudulentos y afecte el principio de Par Conditio Creditorum, porque en efecto, requerido el pago, el deudor podr hacer frente a la obligacin que provoc apertura del procedimiento, pero no a los dems acreedores suyos, cuya existencia se desconoce an dentro del proceso. Siendo sta la misma razn por la cual no puede admitirse que se de un desistimiento por parte de un acreedor, que ha solicitado la quiebra, luego de que el deudor le hubiese pagado su obligacin45, estando ya en trmite la quiebra.46C. Prueba del estado de cesacin de pagos

Conforme se indic antes de acuerdo a Varangot, la prueba de la cesacin de pagos, tratndose de un hecho es amplia, puede realizarse por todos los medios legales de prueba. As sera procedente la prueba testimonial, instrumental, pericial, confesin, etc. Son los jueces quienes consideran si los elementos aportados evidencian en conjunto suficientemente o no la cesacin.

En Costa Rica, para analizar la prueba del estado de cesacin de pagos, debe considerarse de previo, quin solicit la declaratoria de quiebra, que de acuerdo con el numeral 852 y 854 del Cdigo del Cdigo de Comercio47puede ser el acreedor o el propio deudor.

1. Declaratoria de quiebra a solicitud de uno o ms acreedores

Si la solicitud fue realizada por un acreedor, debe tenerse en cuenta lo establecido por el artculo 852 del Cdigo de Comercio que en lo que interesa dice: Para que un acreedor tenga derecho a pedir la quiebra, es indispensable que demuestre su calidad de tal, presentando el ttulo respectivo y comprobando que la obligacin es lquida y exigible, as como que el deudor es comerciante aun cuando la causa de la obligacin no tenga carcter mercantil. Procede la declaratoria de quiebra aun cuando la obligacin no est vencida ni sea exigible, cuando el deudor se hallare en uno de los casos figurados en los incisos b), d), e), f) y g) del artculo anterior.

Igualmente no debe olvidarse que el juez puede realizar las averiguaciones y diligencias previas que estime necesarias para comprobar el estado de quiebra del deudor conforme al artculo 762 del Cdigo Procesal Civil antes citado.

2. Declaratoria de quiebra a solicitud del deudor

Cuando sea el propio deudor quien solicita la declaratoria de quiebra, corresponde a este demostrar su estado de insolvencia, de acuerdo a lo establecido en el artculo 854 del Cdigo de Comercio, so pena de que no se le de trmite, si no cumple con los requisitos ah mencionados, siendo que cualquier informacin falsa o dato inexacto de los requeridos por este artculo, ser motivo bastante para declarar la quiebra fraudulenta48.

Los requisitos son:

a) Un balance fechado y firmado, bajo protesta de ser exacto, el cual contendr la descripcin y estimacin de todos sus bienes muebles e inmuebles, el estado de sus obligaciones con el nombre completo y domicilio de cada uno de los acreedores, causa de la deuda, plazo, intereses convenidos, garantas, cita de los asientos de sus libros en que conste la obligacin con la fecha de cada uno de ellos, referencia de los asientos respectivos de la cuenta en los libros del acreedor, si tuviere ese dato;

b) Estado de los crditos a su favor, indicando nombre completo, domicilio de cada uno de los deudores, plazo, intereses y garantas;

c) Exposicin clara de las causas que a su juicio hayan determinado el estado de cesacin de pagos;

d) Estado general de los negocios junto con un cuadro demostrativo de las prdidas y ganancias, as como la cuenta mensual de sus gastos personales y los de su familia durante los ltimos dos aos;

e) Fecha en que ces pagos; y

f) Contabilidad, comprensiva de todos los libros, comprobantes, facturas y correspondencia activa y pasiva.

D. El perodo de sospecha

En el pas el perodo de sospecha esta regulado por:

Artculo 888 del Cdigo de Civil: El estado de insolvencia una vez declarado y mientras no se justifique ser de poca ms reciente, se presume haber existido treinta das antes de la fecha en que se solicit la declaratoria. Puede retrotraerse hasta tres meses, con prueba de que la insolvencia era anterior.

Artculo 868 del Cdigo de Comercio: El auto que declara la quiebra fijar con calidad de por ahora y en perjuicio de tercero, la poca en que hubiere cesado el fallido en el pago corriente de sus obligaciones. De no haber en el expediente prueba de ser ms reciente, el Juez retroceder los efectos de la declaratoria hasta tres meses. El curador, o cualquier acreedor, en cualquier tiempo, podr promover incidente para que se vare esa fecha, pudiendo retrotraer hasta seis del da en que se declare la quiebra.

Artculo 765 del Cdigo Procesal Civil: El curador o cualquier puede pedir en cualquier tiempo, que se vare la fecha del estado de insolvencia. El incidente sobre este particular se tramitar con intervencin del concursado y no suspender el curso de los autos principales...

De acuerdo a esta normativa el juez al declarar la quiebra, debe fijar este perodo que comprende un mnimo de tres meses y, a solicitud incidental del curador o cualquier acreedor, puede extenderse hasta seis meses.

El autor nacional Vargas Soto, respecto de la fijacin del perodo de sospecha considera que el juez puede entonces fijar la fecha de cesacin de pagos tan lejos como sta sea comprobada, y, es solamente en caso de que aqul se encuentre imposibilitado de constatar el momento exacto, que puede hacer recular los efectos de la quiebra a tres o seis meses, segn los casos.49De acuerdo a esto el Derecho Concursal costarricense parece seguir el sistema francs, en el cual no hay un lmite preestablecido para la determinacin de la fecha de cesacin de pagos.

En el perodo de sospecha se retrotraen los efectos de la quiebra a los actos realizado durante dicho espacio de tiempo, en el caso costarricense conforme lo indica Vargas Soto, nuestro Cdigo de Comercio no indica qu sucede con los actos cumplidos o realizados por el fallido durante el perodo de sospecha, por lo que a su criterio se debe estimar que stos deben seguir la misma suerte que los actos cumplidos por el deudor despus de pronunciada la declaratoria de quiebra, pues los efectos de sta son retrotrados a la fecha que se fije conforme al artculo 868 del Cdigo de Comercio.50CONCLUSIONES

La cesacin de pagos es la manifestacin externa de la insolvencia o la insolvencia es la causa de la cesacin de pagos. En la legislacin costarricense la cesacin de pagos no debe confundirse con la insolvencia del deudor, el primero es el presupuesto objetivo de la quiebra en tanto el segundo lo es del concurso civil.

Considero que la cesacin de pagos debe ser entendida, conforme a la teora amplia, como un estado. Si bien la legislacin patria se orienta ha asimilar la cesacin de pagos al incumplimiento conforme a las teoras restringida e intermedia, no es conveniente interpretar sus normas en sentido estricto, sino ms bien debe verse la relevancia del incumplimiento cuando ste tiende a demostrar la existencia de una situacin econmica insalvable en el deudor.

Por lo anterior considero que deben integrarse las normas de los distintos cuerpos normativos a fin de que el juez analice con cuidado la solicitud de declaratoria de quiebra, sobre todo cuando para la misma se invoca nicamente un incumplimiento e investigue con mayor amplitud otros aspectos que puedan dar lugar, a parte de la causal invocada, a la cesacin de pagos. No obstante, para poder lograr esto se requerira una reforma del artculo 863 del Cdigo de Comercio que limita al juez en su labor interpretativa pues le otorga un plazo muy corto para declarar la quiebra.

No es aceptable que nuestro ordenamiento jurdico se pueda iniciar un proceso concursal con un slo acreedor, esto de acuerdo a lo que establece el artculo 851 b) del Cdigo de Comercio. Tampoco es aceptable las causales de este artculo limiten la potestad investigadora del juez en el tanto con slo probar que una de ellas se presumir la cesacin de pagos y se declarar la quiebra.

El estudio de la legislacin patria pone de manifiesto que hay varios artculos que en lugar de complementarse, se repiten innecesariamente en ambos cdigos, esto en razn de que el Cdigo Procesal Civil nicamente regula el tema supletoriamente. Esta situacin puede producir malas interpretaciones y consecuentemente que se comentan errores. Adems, llama la atencin que procesalmente se haya regulado la insolvencia civil y no la quiebra, a criterio personal es un proceso concursal de eliminacin de mayor importancia y repercusin.

Otro aspecto que vale mencionar es que se aprecia an en el Cdigo de Comercio restos de la concepcin penalista sobre la quiebra, por ejemplo la presuncin que establece el artculo 854, que indica que si el deudor falsifica un dato se le declara quiebra fraudulenta, aspecto que tiene importancia en el campo penal, que es el nico donde puede ser declarada la quiebra como fraudulenta.

Nuestra legislacin es incompleta y contradictoria en cuanto a cesacin de pagos se refiere, por lo que se debe procurar la bsqueda de sistemas que traten ms bien de preservar las empresas, como fuente de riqueza importantes en la economa nacional y no facilitar su extincin por razones a veces inexistentes o bien que pueden ser atendidas por las llamadas defensas individuales que da la ley. Esto se debe quizs a que gran parte de nuestra legislacin tiene ms de cincuenta aos, y que slo se han dado reformas parciales, en las que no existi por parte de los legisladores una verdadera voluntad de crear una normativa unitaria y eficiente que busque satisfacer de la mejor manera posible todos los intereses afectados por el proceso de quiebra.

Seria conveniente que se realice una reforma de nuestra legislacin y se incluya una definicin completa de insolvencia en el Cdigo de Comercio, que sustituya la actual de cesacin de pagos que se centra en el incumplimiento, a fin de evitar los problemas de interpretacin y de injusticia en las declaratorias de quiebras.

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