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LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA

EN LA SOCIEDAD PROFESIONAL

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TESIS PRESENTADA PARA LA COLACIÓN DEL

GRADO DE DOCTOR POR: Dña. BEGOÑA ARANDA

ARIAS

DIRECTOR:

DR. D. ALVARO NÚÑEZ IGLESIAS ,

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad

de Almería.

UNIVERSIDAD DE ALMERÍA

ALMERÍA, 2013

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SUMARIO

INTRODUCCIÓN

1. Objeto y delimitación del concepto

2. Interés de la aportación de industria y de su estudio

2.1. Interés de la aportación de industria

2.2. Interés de la aportación de industria en la sociedad profesional

3. Estado de la cuestión antes de la Ley de Sociedades Profesionales

CAPÍTULO I. APROXIMACIÓN A LA APORTACIÓN DE INDUSTR IA Y A LA

SOCIEDAD PROFESIONAL

1. Origen de la aportación de industria

2. La sociedad en el Código civil. La aportación de industria y la sociedad

profesional

3. Decadencia de la aportación de industria. Evolución de la práctica y de la

doctrina.

4. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho extranjero.

4.1. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho francés

4.1.1. La aportación de industria en el Derecho francés.

4.1.2. La sociedad profesional en el Derecho francés.

4.1.2.1. La société civile professionnelle

4.1.2.1. Las sociétés d'exercice libéral

4.1.3. La aportación de industria en la sociedad profesional francesa

4.1.4. Régimen jurídico de la aportación de industria

4.2. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho italiano

4.2.1. La aportación de industria en el Derecho italiano

4.2.2. La sociedad profesional en el Derecho italiano.

4.2.3. La aportación de industria en la sociedad profesional italiana

4.3. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho alemán.

4.3.1. La aportación de industria en el Derecho alemán.

4.3.2. La sociedad profesional en el Derecho alemán

4

4.3.3. La aportación de industria en la sociedad profesional alemana

4.4. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho portugués

4.4.1. La aportación de industria en el Derecho portugués.

4.4.2. La sociedad profesional en el Derecho portugués. La sociedad

profesional de abogados.

4.4.3. La aportación de industria en la sociedad profesional portuguesa

CAPÍTULO II. LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA EN LA DEFIN ICIÓN DE

SOCIEDAD PROFESIONAL

1. La aportación de industria en la definición de sociedad profesional.

2. La aportación de industria en la Ley de Sociedades Profesionales

3. Aportación de capital y “mercantilización” vs. sociedad profesional

4. Esencialidad de la aportación de industria en la sociedad profesional de

abogados

CAPÍTULO III. CONFIGURACIÓN DE LA APORTACIÓN DE IND USTRIA

1. Concepto de la aportación de industria

2. Objeto de la aportación de industria

3. Naturaleza jurídica y caracteres de la aportación de industria

3.1. Tracto sucesivo y carácter aleatorio e indeterminado de la prestación

3.2. Infungibilidad e imposibilidad de su prestación forzosa.

3.3. Intransmisibilidad inter vivos y mortis causa.

3.4. Imposibilidad de conformar el capital social.

4. Contenido de la aportación de industria

4.1. La aportación de actividad manual o intelectual; física o creativa; de

contenido técnico, científico, comercial, económico o artístico.

4.2. La aportación de actividad de carácter intuitu personae.

4.3. La aportación de actividad relacionada (o no) con el ramo de industria

de la sociedad.

4.4. La aportación de actividad autónoma (o no).

4.5. La aportación de actividad de resultado o de medios.

5

4.6. La aportación de actividad con medios y estructura organizativa de la

sociedad.

4.7. La aportación de actividad gratuita.

5. Contenido dudoso de la aportación de industria

5.1. La aportación de nombre

5.2. La aportación de clientela

5.2.1. Concepción objetiva y subjetiva.

5.2.2. La clientela como obligación del socio.

5.2.3. La aportación de clientela en la Ley de sociedades civiles

profesionales francesa.

5.3. La aportación de invenciones

6. Momento de la aportación de industria

6.1. La aportación de industria en el tiempo.

6.2. Carácter momentáneo o duradero de la aportación

6.3. Duración de la aportación.

7. Imposibilidad de la aportación.

8. Impedimento temporal de aportar la industria.

CAPÍTULO IV. DISTINCIÓN Y ANALOGÍA DE LA APORTACIÓN DE

INDUSTRIA CON OTROS ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD O CON

CONTRATOS DE LOS QUE ÉSTA PUEDE SER PARTE

1. Aportación de industria y la aportación in natura.

2. Aportación de industria y objeto de la sociedad (actividad social)

2. Aportación de industria y prestación accesoria

3. Aportación de industria y deber de fidelidad

4. Aportación de industria y gestión social

5. Aportación de industria y contrato de trabajo/contrato de servicios/contrato de

colaboración

CAPÍTULO V. APORTACIÓN DE INDUSTRIA Y FORMACIÓN DEL

CAPITAL SOCIAL

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1. El capital social como elemento de la sociedad

2. Reconsideración de la utilidad del capital social como elemento de la

sociedad.

3. Valoración de la aportación de industria

4. Susceptibilidad de la aportación al capital social de fondo de comercio, de

know-how y de influencia.

a) Aportación de fondo de comercio.

b) Aportación de know-how.

c) Aportación en forma de influencia

CAPÍTULO VI. EL SOCIO PROFESIONAL COMO SOCIO

INDUSTRIAL

1. Condición y derechos del socio profesional/industrial

2. El deber de aportación de los socios: la obligación de los socios profesionales

de realizar la actividad profesional en el seno de la sociedad/deber de aportar

industria.

2.1. Consecuencias del incumplimiento del deber de aportar

industria/incumplimiento de la prestación accesoria obligatoria del socio

profesional.

3. El deber del socio profesional de responder por las deudas sociales derivadas

de los daños y perjuicios dimanantes de su actuación profesional.

4. Aportación de industria y transmisión de derechos del socio

profesional/industrial.

4.1. Delimitación de la cuestión.

4.2. Solución dada por la Ley de Sociedades Profesionales a la controversia.

4.3. Incoherencias más relevantes del actual régimen traslativo de las

participaciones/acciones de las sociedades profesionales nacidas con la Ley

de Sociedades Profesionales.

5. Distribución de beneficios al socio profesional/industrial

CAPÍTULO VII. LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA EN LA SOCI EDAD

PROFESIONAL DE ABOGADOS.

7

1. Ejercicio de la abogacía y recursos

2. Contenido de la “industria” de abogado

3. Abogacía y tipo societario

4. Industria y vinculación a la sociedad de abogados

5. El deber de aportación (de industria) del socio-abogado

6. El deber de aportación (de industria) del socio-abogado y la independencia

profesional

7. La aportación de industria y los socios no abogados

8. Aportación de industria y exclusividad del socio-abogado

CONCLUSIONES

FUENTES Y BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN

9

1. Objeto y delimitación del concepto

La aportación de industria es un instrumento que, desde muy antiguo, ha

permitido a una persona (física o moral) ser socio y recibir una parte de los

rendimientos de una sociedad, aportando únicamente su trabajo, sus servicios, sus

conocimientos o su influencia. Tal especie de aportación se corresponde hoy en día con

determinadas inquietudes relativas a un mayor reconocimiento de lo humano y de lo

inmaterial en las sociedades, facilitando la creación de nuevas estructuras sociales. Sin

embargo, la aportación de industria es una posibilidad prácticamente desconocida e

infrautilizada.

El presente estudio tiene por objeto analizar este tipo de aportación con relación

a las sociedades que sirven de cauce para el ejercicio colectivo de una actividad

profesional; especialmente, de una profesión liberal y, en particular, de una profesión de

índole eminentemente intelectual como es la de abogado; sociedades en las que el

trabajo o industria del socio ha constituido históricamente la principal aportación.

La materia propuesta presenta dificultades especiales de configuración jurídica

que darán contenido a las páginas que siguen, pero también dificultades de concepto.

¿Qué es industria? ¿Qué industria o trabajo constituye el cometido de un profesional

liberal; de un abogado, en particular? Trataremos de ello, pero digamos ahora que la

industria no consiste sólo en una actividad intelectual y también física, aunque más o

menos sedentaria, sino, también, en una serie de prestaciones de índole positiva y

negativa, cohonestadas con aspectos o facetas que se encuentran en íntima e intrínseca

relación con dicha actividad en sí misma considerada, como pueden ser las aptitudes o

actitudes naturales del socio (es decir, talento, tenacidad, capacidad de trabajo,

competitividad, compañerismo, etc.), así como su experiencia, su prestigio, su

relaciones personales, en fin, también sus influencias.

10

2. Interés de la aportación de industria y de su estudio

2.1. Interés de la aportación de industria

El escaso empleo de un instrumento como la aportación de industria no se

corresponde con los cambios habidos en la concepción de la empresa y, por tanto, en la

sociedad1. En efecto, desde mediados del siglo XX, los economistas insisten en la

creciente importancia del capital humano en las sociedades. Numerosos estudios

demuestran que el capital humano es en el actual contexto socioeconómico un recurso

más estratégico y, a la vez, más difícil de conseguir que el capital financiero2. Este

fenómeno se encuentra especialmente dimensionado en los países desarrollados donde

la principal fuente de competitividad de las empresas reside en el valor añadido de las

personas con las que cuentan. Por otra parte, otra realidad económica es que el valor de

las empresas no se funda principalmente en su patrimonio y su acumulación de

riquezas, sino reside esencialmente en su perspectiva futura. Es, en fin, una realidad

sociológica reconocida que en nuestra sociedad se caracteriza por la importancia

creciente de lo inmaterial. Las principales riquezas no son los inmuebles, sino las

marcas, las patentes o los derechos. La aportación de industria resume de alguna manera

toda esta evolución: tiene por objeto el trabajo personal y bienes de naturaleza

inmaterial vinculados a la persona, como son el prestigio, la experiencia, el know-how o

la capacidad de influencia, que proporcionan a la empresa una perspectiva de futuro.

En este contexto socioeconómico, que atribuye cada vez más valor al capital

humano en la empresa, hace falta buscar instrumentos “flexibles” que ayuden a

conseguirlo, y uno de ellos es la aportación de trabajo a la sociedad.

1 Vid. ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or Know-how”, Actes Pratiques et Ingénierie Sociétaire. Revue bimestrielle Lexis Nexis Jurisclasseur, march-april 2010, nº 110, p. 7. 2 Teoría del capital humano desarrollada en 1964 por Gary Becker (MASSART, Th., “La société sans apports”, en AA.VV., Études de droit privé, Mélanges offerts P. Didier, Paris, 2008, p. 289 y s., espec. nota 86, p. 310.

11

2.2. Interés de la aportación de industria en la sociedad profesional.

Por lo que respecta a la sociedad profesional, y tras los debates relativos a su

admisibilidad3 (cuestión no del todo superada4), a la forma más apropiada que debería

adoptar5 y a su carácter civil o no6, en la Exposición de Motivos de la norma que vino a

3 En el ámbito de la abogacía, existe una tradición contraria, que puede personificarse en Ossorio y Gallardo, quien, en El alma de la toga, se manifestaba en contra del ejercicio colectivo de la abogacía, por entender que diezmaba la independencia y autonomía del profesional (OSSORIO Y GALLARDO, A., El alma de la toga, México, 2005 [= Madrid, 1919], p. 153. Más próximo a nosotros, se pueden seguir los argumentos que ha esgrimido la doctrina tradicional, contrarios por lo general a la posibilidad de la sociedad profesional, bajo cualquier forma jurídica, en la obra de Romero Fernández, Las Sociedades Profesionales de Capitales. Menciona este autor, como primer argumento que la necesaria titulación y colegiación para el ejercicio de la actividad profesional sólo se podía cumplir por las personas físicas, pero no por las personas jurídicas. El segundo argumento era que la intervención de la persona jurídica en la prestación de servicios profesionales serviría para eludir ciertas exigencias del ordenamiento profesional, así como para pasar por alto la disciplina corporativa correspondiente. El tercero hacía alusión al carácter intuitu personae de los servicios prestados por el profesional, que chocaría con el ejercicio de la actividad por parte de una sociedad, de manera que podría quebrarse la relación de confianza que se generará entre el cliente y el profesional liberal si la actividad fuese prestada por una sociedad, al impedir que quien solicita los servicios profesionales pueda elegir la concreta persona física del que desea recibir los servicios. El cuarto argumento esgrimido era que con las sociedades profesionales se coartaba la libertad que debe gozar el profesional que presta su actividad, al ser la sociedad la que elegiría los encargos que acepta y el modo de coordinar y distribuir su ejecución entre los socios. Y como quinto se decía que en las sociedades profesionales podría quebrarse el principio de que el profesional ha de desempeñar su actividad bajo su personal responsabilidad, de modo que la interposición de la sociedad podría acarrear la no responsabilidad del profesional que presta el servicio. Los argumentos de los autores que rebatían las anteriores tesis y postulaban la admisibilidad del ejercicio colectivo mediante la sociedad profesional, también fueron, expuestos por el referido profesor de la Universidad de Sevilla, que apunta que para rebatir el primero de ellos, los defensores de la sociedad profesional mantuvieron que no era necesaria la colegiación de la sociedad como profesional porque bastaba que estuvieran colegiados los profesionales que desarrollaban materialmente la actividad; en cuanto al segundo se esgrimía que en la norma reguladora de esas sociedades profesionales se incluyeran la necesidad de que se exigiera igualmente el respeto y adecuación de la sociedad profesional a la normativa deontológica profesional; como tercer argumento se manifestaba que los servicios siguen siendo prestados por una persona física, que cumple con los requisitos exigidos de titulación y colegiación, siendo la sociedad un mero centro de imputación de derechos y obligaciones y que el intuitu personae puede predicarse también en relación a un grupo de personas agrupadas en una organización en lugar de respecto a una persona individual; en cuanto al quinto escollo, se dijo que el profesional liberal, en cualquier caso, sería el que debería continuar tomando las decisiones para satisfacer los intereses del cliente y el análisis técnico del encargo, sin que la sociedad pueda alterar esa discrecionalidad técnica y para rebatir el quinto argumento se planteó que, sin perjuicio de la responsabilidad de la sociedad profesional y de su limitación o extensión de responsabilidad a los socios, según la forma elegida, la misma se podía extrapolar, también, a los profesionales actuantes, en cualquier caso (ROMERO FERNÁNDEZ, J.A., Las Sociedades Profesionales de Capitales, Madrid, 2009, pp.10 a 12). 4 Piénsese en la crítica que ha supuesto la idea de atribuir la gestión del turno de oficio a despachos colectivos (la denominada privatización). Se ha dicho que estos despachos se rigen por criterios de eficacia económica, es decir, de menor coste y, por tanto de peor servicio; y, además, que el letrado actuante no es completamente libre, pues depende de la organización de la sociedad, normalmente jerarquizada. 5 Cuestión apuntada muy genéricamente en el artículo 1678 del CC, al decir que “la sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte” 6 Gran parte de los autores, interesados principalmente por las actividades profesionales de carácter intelectual, se mostraron partidarios del carácter eminentemente civil del ejercicio de una profesión y contrarios a las formas mercantiles, dado el carácter marcadamente personal de la actuación profesional y

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regular el ejercicio colectivo (societario) de la actividad profesional, la Ley 2/2007, de

15 de marzo7, se justificó su interés, precisamente, en el trabajo colectivo, en el capital

humano del grupo de profesionales cuya actuación aislada debía transformarse en

trabajo de equipo, dada la creciente complejidad de la tarea desarrollada, así como en

las ventajas derivadas de la especialización y división del trabajo.

del tipo de relación fundada en la confianza entre el profesional y el usuario del servicio prestado. Pero no todos eran de esta opinión y, desde luego, tras la aprobación de la ley, fueron más los que se sumaron a la apertura de tipos que admitía su texto. Entre los contrarios a las formas societarias mercantiles para las sociedades profesionales hay que citar a Albiez Dohrmann, en ALBIEZ DOHRMANN, K.J., JAIMEZ TRAISERA, C, y OLARTE ENCABO, E., Las formas societarias del despacho colectivo de abogados, Granada 1992, p. 87; YZQUIERDO TOLSADA, M. [que convierte la inadmisión en verdadera cuestión de orden público, al menos en lo que respecta a las sociedades de capital], La responsabilidad civil del profesional liberal, Madrid, 1989, p. 159 y “La responsabilidad de los profesionales en el ejercicio en grupo”, en ALBIEZ DOHRMANN, PÉREZ-SERRABONA GONZÁLEZ y MORENO QUESADA (coords.), El ejercicio en grupo de profesionales liberales, Granada, 1993, p. 471; MEZQUITA DEL CACHO, J.L., “Las sociedades de profesionales. Conferencia pronunciada en la Academia sevillana del notariado el día 8 de mayo de 1992”, en Academia Sevillana del Notariado, tomo VII (1899), p. 44, [disponible en http://premium.vlex.com/doctrina/Acdemia-Sevillana-Notariado-Tomo-VII/Las- id.v.Lex: Vlex-SS401]). Particularmente, para las sociedades constituidas entre médicos, vid. FERNÁNDEZ COSTALES, J., Responsabilidad Civil médica y hospitalaria, Madrid, 1987, p. 39 y “Las sociedades de médicos”, en ALBIEZ DOHRMANN et. al., El ejercicio en grupo de profesionales liberales, cit., pp. 366-367. Entre los autores que aceptaron (o aceptan hoy) las formas mercantiles, pero admitiendo sólo las sociedades de base personal, excluyendo las sociedades de capital, ALBIEZ DORMANN, K.J., “Agrupaciones societarias y no societarias de profesionales liberales”, en Estudios de Derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luís Lacruz Berdejo, Barcelona, 1992, I, p. 29; también PAZ-AREZ, C., Comentarios a los artículos 1665 a 1708”, en DIEZ-PICAZO et. al. (coord.s), Comentarios al Código Civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991. pp. 1404 y ss.; y MORENO-LUQUE CASARIEGO, C., Sociedades Profesionales Liberales, Barcelona, 1994, pp. 73 y ss. Pero la doctrina más reciente, que se ocupó del fenómeno societario profesional, justo antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2007, rechazó de plano las iniciales reticencias en cuanto a la adopción de los modelos societarios mercantiles capitalistas, como estructuras organizativas aptas para el ejercicio profesional colectivo. Así, cabe reseñar como autores que apoyaron finalmente la inclusión de las sociedades mercantiles de capital, ALBIEZ DOHRMANN, en la aportación doctrinal realizada con PÉREZ GARCÍA: La Sociedad Profesional de Abogados, Pamplona, 2005, p. 122; DELGADO GONZÁLEZ, A.P., Las sociedades profesionales, Madrid 1996, pp. 174 y ss.; GARCÍA PÉREZ, R., El ejercicio en sociedad de sociedades profesionales, Barcelona, 1997, pp. 150 y ss.; así como CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, Madrid, 2000, pp. 110 y ss. Incluso PAZ-AREZ, que había sostenido la “incompatibilidad general del tipo de la sociedad de capitales”, modificó su postura en ulteriores aportaciones. A este respecto, son interesantes los comentarios de ALBIEZ DOHRMANN y PÉREZ GARCÍA (Sociedad Profesional de Abogados, cit. p. 122) al comparar la postura sostenida por PAZ-ARES, en los Comentarios al Código Civil, cit, p. 1406 y en ulteriores obras, como “Las sociedades profesionales (principios y bases de la regulación proyectada)”, RCDI, 1999, pp. 1265-1267, y URIA, R., y MENÉDEZ, A. (coords.), Curso de Derecho Mercantil I, Madrid, 1999, p. 754. 7 En un cambiante contexto doctrinal, relativo al ejercicio colectivo de las actividades profesionales, y con la finalidad de adaptar las profesiones liberales al tiempo presente, se inició un proceso para dotar de estatuto jurídico a ese ejercicio colectivo, comenzado por un Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales, de ámbito estatal, en el año 1998, que no prosperó, y seguido, casi una década después, por el Proyecto de Ley de 22 de Noviembre de 2006 que, tras el correspondiente trámite parlamentario, se convirtió en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, en vigor desde el 16 de junio del mismo año. Vid: VÁZQUEZ ALBERT, D., “Nuevas tendencias del Derecho comparado en materia de sociedades profesionales”, Diario La Ley, núm. 2, 4º trim. 2005, Refº D-256.

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Por otro lado, y a juicio de la posición mayoritaria en la doctrina mercantilista,

que auspició dicha norma, la regulación y expresa admisión normativa de las sociedades

profesionales cuyo objeto lo constituye el colectivo de profesionales liberales, se

fundamentaría en la importancia creciente del citado sector de los servicios

profesionales en la economía y la complejidad que en este ámbito han ido cobrando las

organizaciones colectivas como modo de actuación.

A lo anterior ha de sumarse la consideración de que estas sociedades ofrecen lo

que los norteamericanos llaman bienes de fe o confianza, determinante de una

“asimetría informativa” entre el que busca el servicio –que cree en él como si fuera un

artículo de fe– y el que lo ofrece –el profesional o profesionales–, entre los que suele

haber una diferencia de conocimientos técnicos, por la que puede resultarle difícil al

primero juzgar la calidad de los servicios que solicita8, suscitándose, entonces, la

necesidad de introducir certidumbre en esa relación por medio de la “societarización”9.

En lo que se refiere a la industria, hay que añadir que, a pesar del claro intento

de mercantilización, que subyace en la Ley 2/2007 reguladora de este tipo de

sociedades10, consideradas clásicamente como comunidades de trabajo, se concede gran

importancia a aquella, cuyo concepto parece ser asimilado, en el citado cuerpo legal, al

ejercicio de la actividad profesional. Ya, en su artículo 1, define esas sociedades como

las que tienen por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional, cuyo

desempeño requiere titulación universitaria oficial o profesional acreditada e inscripción

en el correspondiente Colegio Profesional, siempre que los actos propios de la sociedad

sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social de ésta, siéndole

atribuidos a ella los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de dicha actividad

como titular o centro de imputación subjetiva de la relación jurídica con el cliente.

8 Villarino Marzo explica el concepto de asimetría informativa entre consumidor y prestador del servicio en profesiones liberales (VILLARINO MARZO, J., “Profesional liberal y ejercicio en sociedad”, Diario La Ley, 2005, núm. 2, 4º trim.). 9 PULGAR EZQUERRA J. “La reactivación de las sociedades profesionales”, Revista de Sociedades, 32 (2009), 1, 265; PAZ-AREZ, C. “Las Sociedades Profesionales (principios y bases de la regulación proyectada)”, cit., pp. 1257-1274, “Las Sociedades Profesionales: una introducción”, La Ley, 2005, pp. 1030-1035, y URIA, R., MENÉNDEZ, A., Curso de Derecho Mercantil cit., pp. 788-791; CAMPINS VARGAS, La Sociedad Profesional, cit., pp. 34-61. 10 Abanderada por la doctrina mercantilista con dos claros exponentes en la Comisión de Codificación del Congreso, Sección de Derecho Mercantil, en las figuras de los profesores Paz-Ares y Campins Vargas, nació esta primera ley que se encargaba de regular, a nivel estatal, de forma expresa, el régimen jurídico de las “sociedades profesionales”, en el ordenamiento español.

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Igualmente, su artículo 411, destinado a regular la “composición” de estas

sociedades, refleja también la importancia que el legislador concede a la industria

(ejercicio o trabajo profesional), con independencia de cuál sea el tipo de aportación de

los socios, al exigir que la mayoría del capital y de los derechos de voto, en las

sociedades de base capitalista, o bien la mayoría del patrimonio social y del número de

socios, en las sociedades personalistas, deban pertenecer a los socios profesionales.

Idénticas exigencias se establecen para la validez de los órganos de

administración, debiendo recaer en socios profesionales, como mínimo la mitad más

uno de los miembros de dichos órganos de representación; añadiendo que si el órgano

de administración fuera unipersonal o existieran consejeros delegados, dichas funciones

habrían de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional; y, en todo caso,

las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el voto favorable

de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de miembros

concurrentes.

Asimismo, el propio artículo 4, en su núm. 1, se encarga de regular la condición

de socio profesional, entendiendo por éste:

a) La persona física que reúna los requisitos exigidos para el ejercicio de la

actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerza en el seno de

la misma.

b) La sociedad profesional debidamente inscrita en el respectivo Colegio

Profesional que, constituida con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley,

participe en otra sociedad profesional.

Por tanto, podemos observar, en esta primerísima aproximación, que la sociedad

profesional gira en torno al socio profesional, que para ser tal, al menos si se trata de

una persona física, debe no sólo reunir los requisitos legales exigibles para el ejercicio

de la actividad sino que debe ejercer, efectivamente, dicha actividad profesional, objeto

11 Reformado por el artículo 6.2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre.

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de la sociedad, en el seno de la misma; es decir, debe aportar su trabajo o sus servicios

profesionales a la sociedad a la que pertenece para conseguir el fin común.

Consiguientemente, la industria es para el legislador, incluso, con la reforma

introducida por la Ley núm. 25/2009, de 22 de diciembre, la aportación básica en las

sociedades profesionales.

Sin el trabajo prestado por los socios profesionales, no puede existir la sociedad

profesional, que, tiene su razón de ser en dicha clase de aportación y no en otro tipo de

bienes. Cabe, en hipótesis, una sociedad profesional en la que sólo se aportara por los

socios trabajo, si bien no podría revestir ninguna de las formas mercantiles de capital,

debiendo ser una sociedad personalista (sociedad civil o sociedad mercantil colectiva);

pero lo que no es posible es que, sin aportación de trabajo, y sólo con aportación de

bienes, que clásicamente han constituido el capital, pueda constituirse una sociedad

profesional.

Es más, no sólo es necesario que se aporte trabajo sino que es preciso que la

mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del

número de socios en las sociedades no capitalistas, esté en manos de los denominados

socios profesionales; y lo mismo ocurre con los órganos de representación de dichas

sociedades; lo que, significa que bien como “aportación” stricto sensu o como

“prestación accesoria”, la industria o trabajo debe estar presente, de forma necesaria, en

cada sociedad profesional, como presupuesto de validez para su constitución o su

continuación en la vida jurídica; pues aquellas sociedades profesionales que, en la

composición de sus socios o de los miembros de su órgano de administración, no

cumplan con estas exigencias legales quedarán disueltas o extinguidas, con la salvedad

de que la situación se regularice en el plazo de seis meses, a contar del instante en que

se haya incurrido en el citado incumplimiento.

Esa relevancia, no obstante, de la industria, en la Ley de Sociedades

Profesionales es redimensionada por el legislador, que busca equilibrar el permanente

conflicto de intereses surgido entre la extrema relevancia material o sustantiva de la

aportación del ejercicio de la actividad profesional y la imposibilidad de que la industria

pueda ser parte del capital social en las sociedades de configuración capitalista, que son

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las formas que han salido fortalecidas con la Ley 2/2007, aunque, en principio, se haya

optado por la libertad de elección de tipo social. Así, y sin perjuicio, del estudio que se

hará, se debe mencionar, para evidenciar ese conflicto de intereses, el artículo 12, sobre

la “intransmisibilidad de la condición de socio profesional”; el artículo 15, relativo a las

“transmisiones forzosas y mortis causa”; el artículo 16, sobre el “reembolso de la cuota

de liquidación”, y gran parte de las normas especiales recogidas en el artículo 17, que,

en su apartado 1, establece continuas excepciones al régimen de las sociedades de

capital y que, en su apartado 2, prevé que las acciones y participaciones

correspondientes a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar

prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya

el objeto social. Todo ello, en un intento de retocar el “traje” jurídico de dichos tipos

mercantiles para adaptarlo artificialmente a la sociedad profesional, pero sin poder

olvidar que la industria y el carácter personalísimo inherente a la misma constituyen el

elemento esencial de estas comunidades de trabajo.

3.- Estado de la cuestión antes de la Ley de Sociedades Profesionales

Antes de ser promulgada la Ley 2/2007, que asimila la industria al ejercicio de la

actividad profesional, la única norma que contenía preceptos (aunque escasos y poco

precisos) dedicados a la aportación de industria y también a la sociedad profesional, era

el Código Civil. Obviamente, en el Código de Comercio, en el que también hay una

referencia a la aportación de industria, no existe ninguna a la sociedad profesional,

porque ésta ha sido siempre una institución civil. Es más, la sociedad profesional era la

sociedad civil por excelencia hasta que la Ley 2/2007, empujada por la doctrina

mercantilista, ha sido en gran medida “mercantilizada”.

Como decimos, el Código Civil se refiere a la sociedad profesional en el artículo

1678, al definir la sociedad particular, previniendo que ésta tiene únicamente por objeto

cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada o el ejercicio de una

profesión o arte. Igualmente, menciona a la industria, de forma expresa, en el artículo

1655, al dar la noción de contrato de sociedad, reseñando que aquélla es una de las

aportaciones que pueden poner en el acerbo común los socios, junto el dinero y los

bienes para conseguir el fin común.

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Sin embargo, mientras que en las aportaciones relativas a los bienes, el

legislador del siglo XIX efectuó un esfuerzo muy considerable a la hora de concretar,

con mayor o menor fortuna, en que consistían los bienes inmuebles y muebles, a los que

pertenece el dinero, otorgándoles un marcado carácter patrimonial; en cambio, respecto

de la industria no hizo definición alguna.

Tampoco el Código de Comercio destinó un solo artículo a determinar, de forma

expresa, en qué consistía la aportación de industria, recogiendo en su cuerpo,

únicamente referencias generales al socio industrial.

Ante esta laguna normativa, era obvio que el camino estaba preparado para que

se abriera la polémica entre los autores, a la hora de concretar la noción de aportación

de industria, siendo, precisamente, la doctrina la que se ha encargado de delimitar la

definición del término, a partir de lo que se infiere de los pocos preceptos contenidos en

los textos básicos que se han encargado de regular, de modo primigenio, la sociedad (el

Código Civil y el de Comercio) respecto a la posición jurídica del socio de industria, así

como también, de la propia tradición histórica española en cuanto al papel y el

significado del socio industrial en el contrato de sociedad.

Así, tradicionalmente, la aportación de industria fue considerada como un

facere, consistente en desarrollar una actividad o trabajo para la sociedad por parte del

socio, al que se le dio el nombre de “socio industrial”; mientras que la aportación de

bienes fue entendida como una obligación de dar que tenía el socio –al que se denominó

“socio capitalista”–, que suponía un desplazamiento patrimonial (de dinero, de bienes

muebles, inmuebles o semovientes) o la cesión de derechos, ya sea a título de propiedad

o en uso y disfrute.12

Sin embargo, frente a esta definición clásica ha habido autores que, partiendo de

una noción amplia de aportación social13, en la que ha quedado comprendida cualquier

12 URÍA, R., Derecho Mercantil, 28ª edición, Madrid, 2002, p. 167. 13 Simonetto entiende que pueden ser aportadas a la sociedad todas aquellas cosas que sean susceptibles de una relación jurídica, entre otras, la clientela y el crédito, y todo lo que de manera directa o indirecta pueda reportar utilidad (SIMONETTO, “L’apporto nel contratto di società”, Rivista di Diritto Civile, [1958], pp. 1 y ss.). Para Lyon-Caen y Renault, aportación es toda utilidad en dinero o susceptible de ser valuada en dinero, que un socio hace a la sociedad a cambio de la parte que se atribuye al mismo en los beneficios:“ On peut dire qu’un apport est tout avantage, susceptible d’etre évalué en argente fait à la

18

realidad susceptible de utilidad e interés que colabore a la consecución del fin común e,

inclusive, cualquier elemento de riqueza, sea corporal o incorporal, susceptible de

apropiación14, han ampliado a su vez el concepto de aportación de industria.

Esta ampliación de las fronteras de la industria como aportación social ha

supuesto que gran parte de los autores hayan acabado introduciendo en su definición,

explícita o implícitamente, toda clase de servicios, más allá del concepto clásico de

mera prestación de trabajo15, lo que, además, ha terminado generando una

reconsideración doctrinal del concepto de aportación de industria (tanto de su objeto,

caracteres y naturaleza jurídica).

siciété par un associé en retour de part à lui atribuée dans les béneéfices” (Traité de Droit Comercial, 2ª ed., t. II, parte 1ª, Paris, 1892, núm. 15, p. 12; en Gallica: bnf.fr/ark:/12148/bpt6K504274n/f3.image). 14 Fernández Fernández defiende una noción, en sentido amplio de “bien”, haciéndose eco de la vieja doctrina patria de los profesores Sáenz de Albizu y Garrigues (FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Aportaciones no dinerarias en la Sociedad Anónima, Pamplona, 1997, p. 134). 15 SIMONETTO entiende que no hay ventaja posible que no pueda considerarse objeto de aportación social hasta el extremo de considerar que la misma participación de los socios en las pérdidas sociales puede ser objeto de aportación (“L’apporto nel contratto di società”, cit.). También tratan del contenido de la aportación de industria, ampliándolo, no sólo a la actividad de trabajo stricto sensu, sino a los servicios en general, en la doctrina francesa: PIC, P., Les sociéte´s commerciales, t. I, París, 1908, núm. 20, p. 34 y núm. 40, pp 41 a 43 (en http://www.archive.org/details/dessocititscom01picp). En la doctrina española, Garrigues se inclinó por un concepto amplio de la aportación y, en concreto, de la aportación de industria, al considerar que la clientela, el crédito, la coyuntura de venta, en definitiva, las puras relaciones de hecho, cuando se transfieren como parte integrante de una empresa que se aporta a otra, deben de considerarse como aportaciones de industria (Tratado de Derecho Mercantil, t. 1, vol. 2º, Madrid, 1947, p. 442). Girón Tena también se mostró partidario de tomar el concepto de aportación en el sentido amplio de colaboración con el fin común (Derecho de Sociedades, Tomo I, Parte General, Sociedades Colectivas y Comanditarias, Madrid, 1976, pp. 214 y 215). Paz-Ares entiende que el objeto del contrato de sociedad consiste en las aportaciones prometidas por los socios para la promoción del fin social, de modo que la obligación de aportar puede consistir en cualquier prestación de carácter patrimonial y de interés para la consecución del fin común (Lecciones de Derecho Mercantil, cit. p. 264 y en “Comentarios a los artículos 1665 a 1708, en Comentarios del Código Civil, cit. pp. 1413-1414). La patrimonialidad de la prestación sería el único límite a la aportabilidad, en el ámbito de la sociedad civil, aunque no lo mencione expresamente el texto codificado. A juicio de aquél, la prestación podrá configurarse como un dar o un hacer o un no hacer (art. 1088 CC), pudiendo ser objeto de aportación cualquier prestación y dentro de dichas aportaciones pueden concurrir como aportación de industria, toda clase de trabajos o servicios, asimismo y aunque no las incluya directamente como aportación de industria, pero sí entiende que son aportables a la sociedad civil los derechos eventuales y las expectativas, las relaciones de hecho (experiencias, conocimientos, know how, listas de clientes o de proveedores, el good will, la facilitación de una coyuntura favorable, relaciones personales con ciertos organismos económicos) o inclusive el reforzamiento de prestigio o de la capacidad de crédito que se obtiene mediante el ingreso de una determinada persona como socio puede ser objeto de aportación social. En especial, en la doctrina legal española, sobre la delimitación del concepto de aportación de industria y la consideración de ésta como una “prestación de hacer, por virtud de la cual el socio pone su actividad al servicio de la sociedad”, cabe destacar a Vérgez Sánchez, quien también analiza las críticas a aquellas concepciones que defienden un concepto excesivamente amplio de dicha aportación, extendiendo su objeto a las prestaciones de non facere y a la aportación del nombre o del crédito comercial (VÉRGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, Madrid, 1972, pp. 25 y ss).

19

No obstante, la industria como aportación social ha sido y sigue siendo una

aportación que, en su versión más genuina o clásica, consiste en un facere.

Así, el socio industrial se obliga a aportar su trabajo, esto es, a realizar una

actividad o servicio a favor de la sociedad, junto con todo el acervo personal inherente

al trabajo: su experiencia, su talento, sus conocimientos técnicos, artísticos, científicos,

etc.16

Además, el socio industrial, en su consideración más clásica, no sólo se

compromete a ese facere, relacionado con el objeto positivo o activo de la actividad

social sino que también se obliga a realizar esa misma actividad para la sociedad. Y de

no llevarla a cabo, aunque realice otra clase de trabajo para la sociedad, o cuando la

actividad profesional que despliegue para la sociedad no sea de modo exclusivo, estará

incumpliendo su obligación de aportar, del mismo modo, que el socio capitalista que no

aporta los bienes (muebles o inmuebles) o el dinero a los que se haya comprometido.

Y ello, de conformidad con el artículo 1681, primer párrafo, del Código civil que

establece que cada socio es deudor a la sociedad de lo que ha prometido aportar a ella; y

con los artículos 1681 (2º pfo.), 1682 y 1683 que regulan el régimen de incumplimiento

de la obligación principal de cada socio, que es la de aportar lo prometido a la sociedad

y lo hacen, distinguiendo entre socios capitalistas e industriales.

En efecto, el segundo párrafo del artículo 1681 prevé para los socios capitalistas

que han aportado bienes que quedarán sujetos a la evicción en cuanto a las cosas ciertas

y determinadas que hayan aportado a la sociedad, en los mismos casos y de igual modo

que lo está el vendedor respecto del comprador.

El artículo 1682, párrafo primero dispone que el socio que se ha obligado a

aportar una suma de dinero y no la ha aportado es, de derecho, deudor de los intereses

desde el día en que debió aportarla, sin perjuicio de indemnizar además los daños que

hubiese causado.

16 En este punto conviene apreciar que la doctrina, al estudiar la “industria”, se ha centrado prácticamente en las actividades propias del ejercicio libre de las denominadas profesiones intelectuales, también conocidas como “profesiones liberales”.

20

Y, por último, el artículo 1683 advierte que el socio industrial debe a la sociedad

las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto

a la misma, de lo que se deduce la obligación de exclusividad para con la sociedad, que

se exige al socio industrial. En sintonía con dicho precepto están los artículos 136 y 137

del Código de Comercio que, con carácter general, para todos los socios colectivos y no

sólo para los colectivos industriales, prevén una norma general de exclusividad, que

varía en su rigor, en función de que el objeto social de la sociedad mercantil sea general

o quede especificado a un concreto género de comercio.

Así, el artículo 136 previene que, en las sociedades colectivas que no tengan

género de comercio determinado, no podrán sus individuos hacer operaciones por

cuenta propia sin que preceda consentimiento de la sociedad, la cual no podrá negarlo

sin acreditar que de ello le resulta un perjuicio efectivo y manifiesto. Y continúa el

precepto, en su segundo párrafo, diciendo que los socios que contravengan a esta

disposición aportarán al acervo común el beneficio que les resulte de estas operaciones

y sufrirán individualmente las pérdidas si las hubiere.

El artículo 137 establece que si la compañía hubiere determinado en su contrato

de constitución el género de comercio en que haya de ocuparse, los socios podrán hacer

lícitamente por su cuenta toda operación mercantil que les acomode con tal que no

pertenezca a la especie de negocios a que se dedique la compañía de que fueren socios,

a no existir pacto especial en contrario.

21

CAPÍTULO I.

APROXIMACIÓN A LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA Y A LA SO CIEDAD

PROFESIONAL

22

1. Origen de la aportación de industria

El Código de Hammourabi, redactado por los babilonios en año 1750 antes de

Cristo, describe el contrato concluido entre un mercader y un traficante para comerciar

en países lejanos. La calificación de ese contrato fue objeto de vivas discusiones con el

fin de determinar si debía aplicársele la reglamentación, demasiado exigente, del

contrato de préstamo o la del contrato de sociedad17. El comerciante invertía una

cantidad de dinero que el traficante tenía el deber de hacer fructificar en su misión

comercial, pero a su regreso no tenía que devolver el dinero, sino resarcir al mercader

en función de los beneficios18. Ello hizo pensar en que no se trataba de un préstamo.

Para calificar la situación como contrato de sociedad fue preciso, no obstante, calificar

la aportación del empleado. Y lo fue de aportación de industria porque ponía a

disposición del mercader las aptitudes comerciales del dependiente, sus relaciones con

el país en el que iba a realizar el tráfico, su experiencia de viajes anteriores en caravana,

etc. “Debía también gozar de cierto crédito, porque estaba obligado a pagar el doble del

capital recibido si hacía especulaciones sin provecho”19.

Los textos romanos, especialmente preocupados por el pacto de exención de

pérdidas (de capital) del socio industrial y por el riesgo de pérdida de su actividad,

contemplaron específicamente la posibilidad de una aportación de industria (D. 17, 2,

29 [Ulp. 30 ad. Sab.], Gai. Inst. 3, 149 e I. 3, 25, 2)20. Y aquella misma preocupación

pasó a los juristas de la Glosa y del Comentario21.

Desde el proyecto del año VIII, el Code civil preveía que es de esencia del

contrato de sociedad que chaque associé apporte ou s’oblíge d’apporter à la société

quelque chose d’appréciable, soit de l’argent, soit tout autre espéce de bien, soit son

industrie22. Y el artículo 1832 del Code civil, en su redacción definitiva, retomó la idea

al incluir la aportación de industria entre los posibles elementos constitutivos de la

sociedad, con lo que esta clase de aportación pasó a ocupar un lugar en el artículo

17 CUQ, E., Les nouveaux fragments du Code d’Hammourabi sur le prêt à intérèt et les sociétés, Paris, 1918, pp. 95 y 96. 18 Código de Hammurabi, § V (100) (ed. de Federico Lara Peinado, Madrid, 1986, p.18). 19 CUQ, E., Les nouveaux fragments, cit, p. 96. 20 REYMUNDO YANES, Benito Mª., “Raíces jurídico-romanas del problema del socio de industria”, Anuario de la Facultad de Derecho, Universidad de Extremadura, nº 7, 1989, separata. 21 Ibid., p. 376 22 FENET, P.A., Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil , Paris, 1836, t XIX, p. 570.

23

fundamental del Derecho de sociedades. Sin embargo, ese antiguo origen, lejos de

garantizar su empleo, ha contribuido a calificar a la aportación de industria de

“anticuada” y a propiciar su abandono23. Sólo las sociedades civiles que integran a

socios escogidos por sus cualidades, y singularmente las sociedades profesionales, han

hecho un empleo efectivo de esta figura.

Y del Code civil pasó a nuestro Código civil, que menciona la aportación de

industria en su artículo 1665.

2. La sociedad en el Código Civil. La aportación de industria y la sociedad profesional.

Sabemos que el Código Civil no dedicó ningún precepto a definir la aportación

de industria y que, además, fueron pocos los preceptos que empleó para regular la

posición jurídica o estatuto del socio de industria. Sí mencionó expresamente la

aportación de industria en el primero de los cuarenta y cuatro preceptos reguladores de

la sociedad civil, el artículo 1665, que la define y que concibe el contrato de sociedad

como aquél por el que “ dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes

o industria con ánimo de partir entre sí las ganancias” ; pero nada más.

Por tanto, para el Código Civil, la aportación de industria es una de las

aportaciones que pueden poner en común los socios, de manera que cabe realizarla de

forma exclusiva –sin ninguna otra aportación– o junto con otras aportaciones (bienes o

dinero).

En aquel primer precepto parece mostrarse la industria como una aportación más

de las que pueden hacerse en el contrato de sociedad. De hecho, la razón que puede

subyacer en la circunstancia, aparentemente poco relevante, de que no exista ningún

precepto destinado a definir la aportación de industria es la de que, para el legislador de

finales de siglo XIX, resultaba notorio y evidente en qué consistía, posiblemente sólo

puro y simple trabajo y que por ello la contrapuso a la aportación de bienes (incluido en

ellos el dinero).

23 COZIAN, M., VIANDIER, A., DEBEISSY, FL., Droit des sociétés, Paris, 2009, 22° éd., § 118, p. 58.

24

Por otra parte, en el segundo precepto del Código Civil que menciona la

aportación de industria, que es el artículo 1675, que regula la denominada “sociedad

universal de ganancias”, se menciona que ésta “ comprende todo lo que adquieran los

socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad” . Consiguientemente, aquí ya

aparece una evidencia de la identidad o asimilación, que clásicamente el legislador

español ha realizado entre industria y trabajo24.

El siguiente precepto que alude, de modo implícito, a la industria, es el artículo

1678 del Código civil que regula la denominada sociedad particular, estableciendo que

ésta tiene “ únicamente por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una

empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte” . Este precepto es el artículo

más elemental, en el que la doctrina patria se amparó, en su momento, para defender la

plena admisibilidad de la sociedad profesional, en nuestro ordenamiento, antes de que

viera la luz, la Ley 2/2007.

Y ello toda vez que, de manera explícita, el legislador decimonónico ya admitía

con este precepto la posibilidad de que el objeto de una sociedad pudiera ser el ejercicio

de una profesión (fuese liberal o no)25 o un arte, lo que significaba que necesariamente

por algún socio tuviera que aportarse algo más que meros bienes o dinero para poder

desarrollar ese objeto y que dicha aportación de industria fuera esencial para la

existencia de lo que para el Código Civil sería la sociedad profesional o la literalmente

denominada por éste, sociedad particular consistente en el ejercicio de una profesión o

arte.

Además nuestro texto legal básico fundamental ya diferenció, de forma

explícita, entre las denominadas sociedades de comunicación de ganancias (art. 1675) y

las sociedades profesionales (art. 1678).

24 Dicha identidad tiene su razón de ser en la tradición jurídica francesa, de la que se inspira nuestro Código Civil que en el artículo 1843-3 ya consagraba los tres tipos de aportación social: la aportación de numerario, la aportación de industria y la aportación en especie; siendo la aportación de industria el trabajo que el socio se comprometía a ejecutar en provecho de la sociedad. En cambio, el Código Civil italiano prefirió decantarse por un término más amplio, como el de servicio, en lugar del de industria. 25 El Código Civil admite un concepto mucho más amplio de sociedad profesional que la Ley 2/2007, pues aquél no distingue qué tipo de profesiones pueden ser objeto de una sociedad particular, que tenga por objeto el ejercicio común de la misma, por cuyo motivo podría entenderse que para dicha norma pueden ser sociedades profesionales todas, sin que sea necesaria una titulación académica o la inscripción en un Colegio Profesional, que exige la obtención previa de una determinada titulación.

25

En las primeras, que son sociedades “de profesionales” y no “profesionales”, el

objeto de la aportación común por parte de los socios, es el numerario o los bienes, que

éstos consiguen individualmente con el ejercicio de una profesión (es decir, los “frutos”

de su ejercicio profesional, aunque el texto legal utilice una terminología errónea,

mencionando usufructo en lugar de “frutos”), empero los socios, que la componen, no

aportan su trabajo, el cual realizan, al margen de la sociedad; ni, por supuesto, ponen en

común, en el acervo social, su clientela, la cual sigue formando parte de su ámbito de

actuación privada sino, única y exclusivamente aportan las ganancias o pérdidas

obtenidas por aquellos, de forma particular.

En las segundas, los socios tienen que aportar necesariamente su industria, si

bien podrán aportar, también bienes o dinero; pero inexcusablemente, tendrán que poner

a disposición del patrimonio común, su trabajo y todas aquellas prestaciones que se

consideren vinculadas al desarrollo de la actividad profesional porque el objeto de las

sociedades profesionales no es otro que el desarrollo colectivo de una profesión. Aquí,

la única titular de las relaciones jurídicas que puedan derivarse de dicho ejercicio común

es la propia sociedad y no los socios.

Y, de hecho, ésta última, es decir, la sociedad profesional del Código Civil del

artículo 1678 será la sociedad civil por excelencia, aunque, posteriormente, su auténtica

y verdadera naturaleza haya sido, en cierto modo, desvirtuada, mercantilizándola,

primero por la doctrina, fundamentalmente, mercantilista y, posteriormente, por la Ley

2/2007, cuya elaboración fue auspiciada sobremanera por mercantilistas que formaron

parte de su Comisión de Codificación.

Existen algunas referencias más en el Código Civil, a la industria, o más

concretamente, a las obligaciones y derechos del denominado socio industrial. Así:

a) El artículo 1683 previene que “ el socio industrial debe a la sociedad las

ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto a la

misma” .

26

De este precepto, y sensu contrario, como ya quedó apuntado, se puede deducir

la obligación del socio industrial, no sólo de aportar su trabajo, al acervo común, sino de

hacerlo de forma exclusiva para la sociedad, de manera que para el Código Civil el

socio industrial no puede realizar esas tareas profesionales, que son el objeto social, ni

por su cuenta, ni para un tercero26, habida cuenta que estaría incumpliendo, o mejor

dicho, cumpliendo defectuosamente su prestación27.

Por tanto, en el citado supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso,

la sociedad, podría exigirle, en concepto de daños y perjuicios (o “sustitución

equivalente al cumplimiento forzoso”), la totalidad de ganancias que hubiera obtenido,

tanto por cuenta propia como por cuenta ajena para un tercero, en el ramo de industria

objeto de la sociedad con la que incumplió o cumplió defectuosamente, su prestación28.

26 Esta opción de exigir la exclusividad, de forma explícita, en el Código Civil, comprobaremos más adelante que no parece que haya sido la alternativa finalmente acogida por la Ley de Sociedades Profesionales que, en el Artículo destinado a la composición de sus socios y, en concreto, al definir a los socios profesionales que es la figura más próxima al socio industrial del Código Civil, no exige, en principio la exclusividad, es decir, no prohíbe la concurrencia del socio que aporta su trabajo en el tráfico de la sociedad, lo que implica que, podrán desarrollar la misma actividad por cuenta propia o para un tercero. 27 Díez-Picazo y Gullón consideran al artículo 1683 del Código Civil como norma especial porque, según dichos autores, cuando el socio de industria se entrega a una actividad igual a la que debe a la sociedad es índice de que no da sus servicios prometidos de una manera completa (DIEZ-PICAZO, L., y GULLÓN, A, Sistema de Derecho Civil, vol. II, Madrid, 1990, p. 524). 28 A favor de esta teoría: CAPILLA RONCERO, F, “Comentario a los artículos 1665 a 1708”, en VV.AA., Comentarios al Código Civil, y Compilaciones Forales, dirigido por ALBADALEJO GARCÍA, M., t. XXI, vol 1º, cit., p. 58 (en vLEx-254267). Entiende este autor que mientras que la determinación del objeto de la aportación del socio capitalista es fácilmente identificable (la cosa o el derecho que se ha comprometido a poner en sociedad), por el contrario, la prestación del socio industrial parece estar concebida por el legislador en unos términos mucho más amplios: el socio industrial ha de contribuir a la realización de todas las actividades constitutivas del objeto social. Por ello, si realiza por su cuenta operaciones de la misma naturaleza que el objeto social, está incumpliendo parcialmente su obligación de aportar. Y ante tal incumplimiento, el Código Civil se limita a dar a la sociedad el derecho de exigir el exacto cumplimiento, que para el futuro implicará prohibir al socio que continúe desarrollando dicha actividad concurrente, y para el pasado se cifrará en el montante de las ganancias obtenidas por el desempeño de tal actividad. En otros términos, salvo que se precise exactamente el contenido de la obligación del socio industrial, el Código Civil entiende que éste viene enmarcado y determinado por las actividades que constituyen el objeto de la sociedad. Por eso, se produce dicha prohibición de concurrencia; y por eso mismo el legislador prescinde de la culpa del socio industrial. En contra, Paz-Ares (“Comentarios”, cit., p. 1422), que establece que a pesar del enorme poder de sugestión de la interpretación del artículo 1683 del CC realizada por Capilla, no convence, en el contexto de nuestro sistema de derecho de sociedades. Para este autor si la técnica sancionatoria consistente en restituir el enriquecimiento fuese exclusiva del incumplimiento de la aportación de industria, quedaría sin explicación el artículo 136 II del Código de Comercio, que contempla esta sanción tanto para el socio capitalista como para el socio industrial que contravengan sus deberes de no competencia. El artículo 1683, a juicio de este mercantilista, no puede aislarse en su interpretación del sistema que forma con los artículos 135-138 del Código de Comercio y en el que se recoge una sanción original de nuestro derecho histórico consistente en privar de los beneficios y en imputar las pérdidas a los socios que concurran deslealmente con la sociedad. En idéntico sentido, considera que debe aceptarse la doctrina mayoritaria, que vincula sanción del artículo 1683 a la infracción del deber de no concurrencia (VERGUEZ SÁNCHEZ, El Socio industrial, cit., pp. 175-176). Sin embargo, a nuestro juicio, esta teoría olvida que el

27

Esta interpretación del precepto tiene su justificación si, por un lado, nos

detenemos en comprobar el lugar en el que aparece colocado, que es justo después de

los artículos 1681 y 1682, que se encargan de reglamentar el incumplimiento de los

socios capitalistas y, por otro, la propia literalidad del artículo, que previene que “ el

socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el

ramo de industria que sirve de objeto a la misma”.

Por tanto, no resulta un despropósito, de acuerdo con una interpretación literal y

sistemática del Código Civil, entender que dicho precepto regula, sensu contrario, el

contenido de las obligaciones concernientes al socio industrial, de tal manera que la

sociedad puede exigir las ganancias, al socio de industria, sólo en aquellos casos en que

éste haya incumplido o cumplido defectuosamente, lo que, por supuesto, no ocurrirá si

aquel pactó, de modo expreso, que no estaba obligado a prestar exclusividad.

Ahora bien, si no lo hizo, esto es, si no concretó el contenido de su obligación en

el sentido de que no tenía obligación de no concurrir, de forma expresa, aquel tendrá la

obligación de no trabajar por cuenta propia o ajena para un tercero en el ramo de

industria de la sociedad, porque el contenido de su prestación incluirá, de conformidad

Código Civil de 1889 es posterior al de Comercio de de 1885 y que aquel tiene su propia sistemática., por cuyo motivo si hubiera optado por concebir dicho precepto como un artículo meramente vinculado al deber de fidelidad y a la sanción que hay que imponer si éste deber se vulnera, siendo esta lealtad igualmente exigible para los socios industriales y capitalistas (en el Código de Comercio, socios capitalistas colectivos), muy probablemente lo hubiera hecho de un modo muy distinto al realizado. Así, en este orden de ideas, no parece que tenga sentido, que ese precepto se pusiera precisamente, en ese lugar, del Código Civil y que el legislador omitiera por olvido cualquier referencia al socio capitalista, atribuyendo dicha obligación exclusivamente al industrial. Si lo que hubiera querido el Código Civil era extender el deber de fidelidad a todos los socios, fueran o no industriales, imponiendo a todos ellos la obligación de exclusividad, lo razonable hubiera sido exigir expresamente, a la totalidad de socios, la obligación de devolver las ganancias obtenidas fuera de la sociedad; pero, por el contrario, esta obligación sólo se encuentra fijada para el socio de industria. Por tanto, a nuestro entender no cabe realizar la interpretación ultra extensiva pretendida por estos autores.

28

con el Código Civil, dicha exclusividad, pudiendo, en tal caso, exigírsele los daños y

perjuicios derivados de ello, que serán aquellas ganancias que haya obtenido.

b) El artículo 1689 previene, al referirse a las pérdidas y ganancias, que se

repartirán de conformidad a lo pactado y que si sólo se hubiera pactado la parte de cada

uno en las ganancias, sería igual su parte en las pérdidas. Asimismo, continúa reseñando

que, a falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser

proporcionada a lo que haya aportado y que el socio que lo fuere sólo de industria

tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado y que si, además de su industria

hubiere aportado capital, recibirá también la parte proporcional que por él le

corresponda.

El último inciso de este precepto se inspira en la tradición jurídica francesa que,

en el antiguo artículo 1853 del Code civil, ya establecía dicho trato desigual y que

vuelve a imponer este criterio en el artículo 1844, 1º, párrafo 1º del Code, tras su

reforma por Ley de 9 de enero de 197829.

En cambio, el Código Civil italiano de 1942, en su artículo 2263.2º, optó por un

criterio de valoración distinto de la participación del socio industrial en el resultado, al

remitir su determinación, a falta de pacto, a la decisión equitativa del Juez30.

El criterio del reparto de beneficios recogido en nuestro Código Civil (y, con

anterioridad, en el artículo 141 del Código de Comercio) ha sido objeto de crítica en la

doctrina, principalmente, por dos razones:

29 CAPILLA RONCERO, “Comentario a los artículos 1665 a 1708”, cit., p. 32 y 33. 30 CAPILLA RONCERO, “Comentario a los artículos 1665 a 1708”, cit., p. 23, entiende que el del Código Civil italiano es un criterio más moderno, aunque no exento de crítica. A favor, Vergez Sánchez (El socio industrial, cit., p. 155), para la que el artículo 2263, párrafo 2º del Código civil italiano ha atribuido, en efecto, al juez, la determinación según equidad de la parte correspondiente al socio de industria cuando nada se ha establecido en el contrato, habilitando así un sistema que supera los inconvenientes de un criterio rígido, sea favorable o no. En estos casos, el juez no puede, evidentemente, determinar libremente. El juez -entiende la doctrina- al hacer uso de este poder del juez, con base en la integración del contrato, deberá fijar la parte correspondiente al socio trabajador en atención a los principios que inspiran el contrato de sociedad, y sobre todo el de proporcionalidad entre la participación en las ganancias y la aportación efectuada. En contra del criterio establecido por el Código Civil italiano: GIRÓN TENA, J., Derecho de Sociedades, t. I, Parte General, Madrid, 1976, p. 493. Consideró este autor que era posible y preferible establecer un criterio concreto de valoración, antes que remitir a una decisión judicial.

29

• en primer lugar, por el trato injustamente desigual y discriminatorio que se

brinda al socio industrial respecto al socio capitalista, lo que para un gran parte

de la doctrina, muy autorizada, ha sido una manifestación de una arraigada

tradición que ha tendido a infravalorar el trabajo frente al capital, cediendo aquel

frente a éste último, de modo clamoroso, en el conflicto dirigido a la

satisfacción de los intereses de uno y otro31.

• en segundo lugar, porque su redacción es confusa y, desde luego, esa

opacidad ha sido incapaz de resolver todas las peculiaridades que puede plantear

la realidad; habiendo dado lugar, inclusive, a que, en alguna ocasión, los propios

Tribunales hayan obviado su contenido literal, acogiéndose a otro tipo de

interpretaciones, que, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso

concreto, posiblemente pudieran ser más justas, pero que, desde luego, omiten la

realidad regulada en dicho artículo y evidencian las manifiestas limitaciones del

criterio acogido por el Código Civil español, en sede de reparto de beneficios del

socio industrial32.

31 Articulan dicho argumento, entre otros, Girón Tena (Derecho de Sociedades, cit., p. 493); y Paz-Ares (“Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit. p. 1439), para quien la norma es un claro exponente del trato privilegiado que dispensa el legislador al factor de producción capital respecto del factor trabajo, revelándose como totalmente inadaptada a la civilización económica actual, cuyo más preciado bien es el capital humano. Igualmente critican la norma con dureza: BATLLE VÁZQUEZ M., en MUCIUS SACEVOLA, Código Civil comentado y concordado, Madrid, 1971, p. 99; CASTÁN TOBEÑAS, J., en MUCIUS SACEVOLA, ibid., Madrid, 1933, pp. 707 y 708; y VERGEZ SÁNCHEZ, M., El socio industrial, cit., pp. 153 a 155. 32 Capilla Roncero (“Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit., p. 25), en relación con la p. 33, plantea el supuesto de hecho examinado por nuestro Alto Tribunal, con motivo de Sentencia de 10 de Noviembre de 1978, en el que, una sociedad entre un único socio capitalista (con cuantiosa aportación) y tres industriales (al parecer, todos ellos hijos ilegítimos del primero, según la terminología vigente entonces), funciona hasta que se produce el fallecimiento del primero sin que se hayan distribuido beneficios durante todo ese tiempo Al fallecimiento del capitalista se producen disputas entre los herederos del mismo y los socios industriales, instando estos últimos en reconvención la liquidación de esa sociedad. Y al tratar de la participación en los resultados sociales, el Tribunal Supremo, casando la sentencia de instancia, determina que, deduciendo del valor final de la explotación el de los bienes inicial y posteriormente desembolsados por el socio capitalista, el remanente debe distribuirse por partes iguales entre los socios industriales y los herederos del único capitalista, es decir el cincuenta a por ciento para los primeros y la misma cantidad para los segundos. Y todo ello en aras de la debida aplicación del artículo 1689. Con lo cual, a juicio de Capilla, en realidad, el Tribunal Supremo atribuye a cada socio industrial una participación en beneficios que es la tercera parte de la que corresponde al socio capitalista que menos ha aportado. De aplicar el precepto correctamente, la solución hubiera sido absolutamente distinta: cada industrial obtendría una cuarta parte de las ganancias, y los herederos del capitalista la idéntica cuarta parte restante, forma en que si participaría cada socio industrial en la misma proporción que el capitalista único, esto es, el que menos (y más) ha aportado. Y aunque la solución propugnada fuera la más equitativa para el caso, lo fue a costa de no aplicar adecuadamente el artículo 1689.

30

Indudablemente, de lege ferenda, deberían ser realizados cambios normativos,

que evitaran la litigiosidad y que, en el caso de que ésta llegara, coadyuvasen a los

Tribunales, en la fácil resolución de los casos prácticos, que le puedan ser planteados.

Es evidente que lo deseable es que sean los propios contratantes los que decidan

cómo quieren repartirse los beneficios obtenidos en la sociedad que han querido

constituir, pero en aquellos supuestos en los que obvien la regulación específica de esta

cuestión, en el contrato social, el ordenamiento debería ofrecer fórmulas equitativas que

facilitasen la decisión al juzgador, toda vez que el contenido actual del citado precepto

del Código Civil deja abiertas muchas dudas.

Así, la doctrina ha venido planteando que no resolvía los supuestos de cuotas de

participación en resultados en sociedades, como, por ejemplo, las de profesionales- que

estuvieran integradas únicamente por socios industriales. En cuanto a esta cuestión, el

criterio de la igualdad no resultaría, a mi modo de ver, el más adecuado, habida cuenta

que lo razonable sería estar a la cantidad y calidad de la industria prestada33. Tampoco

soluciona aquellos casos en los que hay un solo socio de capital y los demás son

industria.

Llegados a este punto, convendría traer a colación, un intento de modificación

normativa, en esta materia, para el caso de que no hubiera pacto concreto de los socios

en esta materia. Esta tentativa frustrada, que hasta el momento no ha visto su luz como

derecho positivo, es la realizada en el Anteproyecto de reforma del Código de

Comercio, que recogía una solución más loable, a nuestro juicio que la del Código

Civil, para la correcta consideración del trabajo y su evolución hacia una estimación,

cuando menos, en condiciones de igualdad con respecto a la del capital. Dicho intento

de reforma pretendía conceder al socio industrial un porcentaje en los beneficios igual al

valor de la porción máxima aportada por los socios capitalistas.

33 PAZ-ARES (“Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit., p. 1440) cita a los autores que, como él, entienden que, en este caso, el criterio de igualdad no parece coherente con el criterio de proporcionalidad que establece la norma en relación a las aportaciones de capital –entre ellos: Vergez Sánchez, Capilla Roncero, Batlle Vázquez y los que defienden la solución igualitaria, como Lacruz Berdejo y Gullón Ballesteros.

31

También es digna de destacar la solución brindada en su día, por el Derecho

mejicano, que, en el artículo 16 de la Ley General de Sociedades de 4 de agosto de

1934, que, tras su última reforma publicada el 15 de diciembre de 2011, continúa

vigente y que, señaló que, a falta de pacto expreso cuando en la sociedad hubiera

participación de capital y de trabajo, los beneficios que obtengan se dividirán por mitad

entre el capital y el trabajo. La mitad correspondiente a la participación del trabajo en la

sociedad, se entregará íntegramente al socio industrial o se repartirá entre todos si

fueran varios. Esta solución resulta destacable habida cuenta que, además, ya fue

recogida por el Derecho histórico español, en el Código de las costumbres de Tortosa34.

Finalmente, convendría resaltar, sin perjuicio que, en apartados posteriores

podamos ahondar en el tema, que, en materia de distribución de beneficios, la Ley de

Sociedades Profesionales 2/2007 dispone, en su artículo 10, párrafo 1º, primer inciso, un

régimen en el que, como el Código Civil, opta, en principio, por la plena autonomía de

las partes y la posibilidad de que éstas se encarguen de regular la cuestión libremente,

disponiendo que, “el contrato social determinará el régimen de participación de los

socios en los resultados de la sociedad o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya

de determinarse en cada ejercicio”.

Empero, a falta de pacto, la Ley 2/2007 se inclina por un sistema en el que

paradójicamente se vuelve a “premiar” al capital social por encima de la “industria”

hasta el punto de que, en el artículo 10, párrafo 1º, segundo inciso de dicha norma, ni

tan siquiera se menciona al socio industrial o al contenido de su aportación sino que se

estipula que, “ a falta de disposición contractual, los beneficios se distribuirán y, cuando

proceda, las pérdidas se imputarán en proporción a la participación de cada socio en el

capital social” .

d) El artículo 1691 dispone que es nulo el pacto que excluye a uno o más socios

de toda parte en las ganancias o en las pérdidas, pero que el socio de industria sí puede

ser eximido de toda responsabilidad en las pérdidas.

34 A este respecto, vid.: VERGUEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 155.

32

El Código de Comercio, en su artículo 141, establece, en cambio, como criterio

general, o presunción, que los socios industriales no se hagan partícipes de las pérdidas

si no hay pacto expreso en este sentido.

Por tanto, de conformidad con el Código Civil, los socios industriales responden

de las pérdidas salvo pacto expreso en contra y de acuerdo con el Código de Comercio,

justo al revés, los socios de industria no responden de las pérdidas, con la excepción de

que se hubiera pactado otra cosa.

Estos preceptos prevén, para los socios industriales, la posibilidad de que puedan

ser excluidos de la participación en las pérdidas (siempre en su consideración de

relación interna y, por supuesto, no externa con terceros, habida cuenta que en cuanto a

éstos, responderán subsidiariamente o solidariamente con la sociedad, de forma

ilimitada, según el caso).

Este trato a los socios industriales, en cuanto a la posibilidad de que no

participen en las pérdidas, es una excepción a la consideración que la doctrina ha tenido

tradicionalmente sobre los supuestos de pactos de exclusión en las pérdidas, habida

cuenta que respeto de los socios capitalista ha entendido que éste tipo de acuerdos eran

leoninos por parte del que quedaba excluido.

Parece que, tanto el Código Civil como el de Comercio (y quizás más éste

último), parten de la premisa de que la inferioridad del socio industrial es patente en la

negociación y que, por tanto, su exclusión de las pérdidas, en modo alguno, puede ser

interpretada como leonina sino que resulta justa, para tratar de protegerlo, de algún

modo, de la situación de absoluta prevalencia que ostenta el capital y la pérdida que va

implícita al hecho de que aporte trabajo y no reciba beneficios35. Obligar al socio

industrial a participar en las pérdidas podría entenderse que supondría perjudicarlo

35 GIRÓN TENA (Derecho de Sociedades, cit., pp. 494 y 495) entiende que, en el fondo, no hay una diferencia más que aparente: la continuidad y carácter de la aportación del socio industrial –su trabajo- hace que el haberlo prestado para no recibir, luego, la contrapartida de beneficios le hace sufrir, inevitablemente, las pérdidas. Para que no las sufriera habría que garantizarle una contrapartida de su trabajo y esa garantía implicaría una mutación de la naturaleza de lo que así percibiera, que dejaría de ser beneficio.

33

doblemente, pues implicaría que tuviera que contribuir adicionalmente con capital

cuando ha prestado su esfuerzo personal sin recibir efectivamente nada a cambio36.

e) El artículo 1708 establece que la partición entre socios se rige por las reglas

de las herencias, así en su forma como en las obligaciones que de ella resultan,

añadiendo que, “ al socio de industria no puede aplicarse ninguna parte de los bienes

aportados, sino sólo sus frutos y los beneficios, conforme a lo dispuesto en el artículo

1689, a no haberse pactado expresamente lo contrario” .

Del anterior precepto se ha deducido que el socio industrial tiene derecho a

participar en las ganancias o resultados, pero no en la liquidación de los bienes

aportados.

Este criterio vuelve a imponer como criterio general, salvo pacto en contrario,

una trato discriminatorio al socio industrial, que no tiene derecho a que se le devuelva el

importe de su aportación, independientemente del valor relativo real que la misma

tuviera para la buena marcha de los asuntos sociales.

Han sido diversas las justificaciones que han tratado de ser esgrimidas para

mantener esta nueva discriminación. Así, se ha dicho que probablemente se encuentra

en el deseo de evitar que, si se trata de una sociedad de dos socios a la que uno aporta

capital y el otro industria (la tradicional societas pecunia opera), con participación en

resultados al cincuenta por ciento, haya de repartirse también en la misma proporción el

capital aportado; que es un contrapeso a la posibilidad de que el socio de industria sea

exonerado de participar en las pérdidas o que no debe de recibir cantidad alguna en

concepto de reintegro de su aportación por la dificultad de admitir que la prestación de

trabajo forme parte de la cifra de capital social.

A nuestro juicio, ninguna de las razones expuestas son argumento suficiente para

justificar la discriminación manifiesta que subyace en la idea de que quien aporta bienes

o dinero a una sociedad tiene derecho a ser reintegrado de su aportación y, en cambio,

quien se desgasta, aportando su esfuerzo físico e intelectual, con todo su talento, su

36 CAPILLA RONCERO, “Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit., p. 6, http//vlex.com/vid/254286 (al comentar el art. 1708).

34

experiencia, máxime cuando todo ello va acompañado de su absoluta dedicación, con su

obligación de prestar ese trabajo en exclusividad y su propia clientela; en cambio, no

tenga derecho a ser restituido en lo que aportó, al producirse la liquidación sino

simplemente a participar en los beneficios, en su caso.

La Ley de Sociedades Profesionales, en el concreto ámbito de los servicios

profesionales liberales, como observaremos más adelante, tampoco afronta

valientemente la cuestión, pues no establece, en absoluto, ningún criterio general que

garantice, de mejor forma, los derechos del socio profesional, que aporta su industria, a

ser restituido equitativamente, en atención a la verdadera importancia de la fundamental

clase de aportación con la que contribuye para la consecución del fin social.

Y ello es así, por cuanto que, si bien el artículo 16, párrafo primero, aboga por

la absoluta libertad del contrato social, a la hora de establecer los criterios de valoración

o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse por los socios el importe de la cuota de

liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o

excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda;

empero nada dice de los supuestos en los que, el contrato social, guarde silencio

respecto a esta materia.

Por consiguiente, en esos casos, habrá que estar a la norma supletoria de cada

sociedad, según la forma elegida y, por tanto, como criterio general, salvo pacto en

contra, la Ley de Sociedades Profesionales no habría hecho desaparecer el trato

discriminatorio para el socio industrial, ni, en las sociedades de capital (que, por

supuesto, era de esperar, pues en aquellas la condición de socio ni tan siquiera, se ha

podido adquirir por la sola aportación de trabajo), pero tampoco en las de base

personalista. Y, sobre todo, la Ley de Sociedades Profesionales no se habría

desvinculado, en lo que concierne, a la sociedad civil, de dicho trato desigual al socio

industrial, sino que éstos, con la salvedad de que puedan beneficiarse de un pacto, que

tendría que estar expresamente recogido en el contrato social que les corresponda37,

37 CAPILLA RONCERO (“Comentarios a los artículos 1665 a 1708 del Código Civil”, cit., p. 7) estaría en contra de esta tesis, habida cuenta que entiende que debería mitigarse el rigor con que parece expresarse el Código Civil acerca del pacto en contrario, cuando exige que sea expreso. Y así, no debería requerirse declaración que contuviese los términos expresos de que el socio industrial también tiene derecho a parte de capital, sino que bastaría con que la voluntad de los contratantes se encontrara lo

35

seguirán sin poder participar en los bienes aportados, en el momento de la liquidación;

aunque nos encontremos ante situaciones tan paradójicas e inicuas como que, su trabajo

haya supuesto que los socios capitalistas sean restituidos in integrum de su aportación.

3. Decadencia de la aportación de industria. Evolución de la práctica y de la doctrina.

Si nos remontamos a la noción contractual más primitiva del pacto social, en la

que cualquier socio estaba llamado, con toda probabilidad, a participar activamente con

su trabajo en la vida de la sociedad, la industria constituía, sin duda alguna, el objeto

más natural y valioso de la obligación de aportar, configurándose como la aportación

más simbólica o emblemática entre las distintas aportaciones, que se podían realizar por

los socios, en el seno de la sociedad profesional.

Pero, en palabras de Bardoul, “la decadencia, el desuso y la casi desaparición de

la aportación de industria, en la práctica de las sociedades, son hechos más evidentes

aún que una evolución compuesta por numerosos factores”38, que han desencadenado

una palmaria situación de crisis, que ha perdurado durante muchos años.

Entre dichos factores o circunstancias, que ya se encargó de apuntar el referido

autor galo, cabe destacar, grosso modo, los siguientes:

a) Las dificultades a las que esa aportación ha dado lugar frecuentemente

durante la vida de la sociedad y, sobre todo, en el momento en el que llegaba su

disolución, no han sido nunca claramente soslayadas, ni allanadas.

b) Las disposiciones de los Códigos Civiles de nuestro entorno (el francés y por

influencia de éste, también el nuestro) tampoco han ayudado a potenciar el desarrollo de

dicha aportación, en la práctica de las sociedades, por cuanto que los escasos preceptos

suficientemente clara, como, por ejemplo, si se indica que los socios participarán en determinada proporción, sin distinguir entre participación en resultados y participación en capital, si bien, entiende que tampoco cabe, sentar reglas generales, habiendo de estarse a la interpretación de cada supuesto concreto. 38 BARDOUL, “Les apports en industrie dans les societes civiles professionnelles”, Revue des Societes, (1973), pp. 414-415.

36

que se han encargado de regular la aportación de industria o la posición del socio

industrial son claramente supletorios.

c) El objeto de la aportación de industria, en lo que se refiere a su vertiente de

aportación de trabajo, consiste en un prestación de hacer relativa a la prestación de

servicios futuros, lo que hace que nunca haya sido tenida en cuenta para la formación

del capital social. Y ello, no sólo en las sociedades en las que la ley debía tener

exigencias particulares para garantizar el pago de las aportaciones y la realidad del

capital en razón de la limitación de la responsabilidad de los socios, sino, ni tan

siquiera, incluso en las formas sociales en las que la responsabilidad solidaria e

indefinida de los socios relega a un segundo plano o elimina la noción de capital

social39.

A pesar de que la existencia de un capital social no ha constituido para la

doctrina una de los presupuestos esenciales para la formación del contrato social, al

menos, en la concepción de sociedad concebida por el Código civil; sin embargo, la

sociedad que más influencia y desarrollo ha tenido en el tráfico jurídico, no ha sido la

sociedad en forma civil, sino la sociedad en forma mercantil de capital, para la que la

existencia de capital sí es fundamental y requisito configurador sine qua non para la

doctrina clásica y para la mayoría de los ordenamientos jurídicos continentales.

d) Parece que el desarrollo de la legislación fiscal y societaria en casi todos los

países de nuestro entorno ha ido dirigida a convencer a los que se obligan a aportar su

industria, a hacerlo en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio de acumular a la

condición de asalariado, también, la de socio, pero adquiriendo dicha condición en

virtud de otras aportaciones.

La amalgama de todas esas circunstancias ha originado una clara crisis de la

aportación de industria, que durante mucho tiempo estuvo reducida a un plano casi

residual o simbólico en los contratos de sociedad que se realizaban en la práctica

jurídica.

39 Así, inclusive en el ámbito de las sociedades civiles profesionales, la Ley francesa de sociedades civiles profesionales impide la atribución al socio aportante de industria su participación en el capital social.

37

Sin embargo, la corriente asociativa que en la década de los sesenta se impuso,

en el ámbito de las profesiones liberales, en Europa y muy especialmente en Francia,

originó que la aportación de industria regresara al primer plano de la actualidad, en

materia de Derecho de Sociedades, toda vez que el objeto de las sociedades

profesionales consiste en el ejercicio colectivo de la profesión y, por tanto, en dicha

sede, la actividad profesional de los socios y el trabajo que éstos aportan en su

colaboración para la consecución del fin social común, son absolutamente esenciales.

La Ley francesa de 29 de Noviembre de 1966, de sociedades profesionales, fue

pionera en esta materia, pues resaltó, de forma expresa, que las sociedades civiles

profesiones tienen por objeto el ejercicio en común de la profesión de sus miembros y

que ellas sólo pueden constituirse entre personas físicas que ejercen una misma

profesión liberal, disposiciones que implican que todo socio no ingresa en la sociedad

sino para ejercer su profesión y que si otras aportaciones son útiles, incluso necesarias

y, en todo caso, formalmente previstas, tan sólo son complementarias y no pueden

efectuarse por otras personas que las que consagran inicialmente su trabajo a la

sociedad. Esto, a criterio de Bardoul40, quedó corroborado por otra parte por el principio

según el cual, salvo disposición contraria del reglamento de administración pública

particular de cada profesión, ningún socio podía ser miembro de más de una sociedad

civil profesional ni podía ejercer la misma profesión a titulo individual.

Por tanto, la aportación de industria fue claramente reforzada en Francia como

aportación esencial de todo socio que pertenecía a una sociedad civil profesional,

comenzando, en ese momento, un especial interés por la doctrina gala en el estudio de la

configuración de la industria y, en especial, en el ámbito de las profesiones tituladas

independientes, lo que, a su vez, fue contagiando el debate entre la doctrina del resto de

países de su entorno.

4. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho extranjero.

4.1. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho francés

40 BARDOUL, “Les apports en industrie”, cit., pp. 415-416.

38

4.1.1. La aportación de industria en el Derecho francés

A pesar de que, en Derecho francés, como en el resto de derechos, el desuso de

la aportación de industria ha sido el tenor general, en la última parte del siglo XX se ha

producido un cambio de orientación. En efecto, en las empresas francesas existen desde

hace cierto tiempo las llamadas quasi-apports en industrie41, en particular en las

pequeñas sociedades en las que el socio único o el socio dirigente aporta toda su energía

con la esperanza de ser remunerado cuando la empresa prospere42.

Esta correspondencia con las realidades económicas, sociales y jurídicas explica

que el legislador francés haya intentado reforzar el empleo de las aportaciones de

industria en los últimos años. Retractándose de la prohibición general de estas

aportaciones en las sociedades en las que la responsabilidad de los socios está limitada,

las leyes n° 82-596, de 10 juillet 1982, n° 2001-420, du 15 mal 2001, y n° 2008-776, de

4 aoút 2008 han venido a autorizar esa posibilidad. Gracias a esta serie de medidas, las

aportaciones de industria conocen un nuevo auge, estando permitidas, en la actualidad,

en la mayor parte de las formas sociales y siendo su régimen, en lo esencial, el mismo

en todas ellas, auque para cada una exista alguna regla especial.

Ahora bien, antes de hablar de la posibilidad de hacer aportación de industria en

una sociedad profesional francesa, conviene presentar primero esa variedad de formas

sociales que admite el Derecho francés para el ejercicio colectivo de una profesión.

4.1.2. La sociedad profesional en el Derecho francés43

Las sociedades profesionales francesas pueden configurarse bajo un variado

conjunto de formas jurídicas, todas propicias para que los profesionales liberales puedan

ejercer su actividad colectivamente. Antes de la Ley n° 90-1258, de 31 diciembre 1990,

que creó las sociétés d'exercice libéral (SEL), el ejercicio en común de las profesiones

41 Terminología empleada por Th. MASSART, La société sans apports, cit., p. 310. 42 Existen igualmente quasi-apports en crédit, que aseguran la misma función que los apports en crédit, sin tener su estructura jurídica. 43 Sobre las sociedades profesionales en Derecho francés puede consultarse: BERTREL, J. P, “Ingénierie juridique : les holding de sociétés d'avocats ou de notaires”, Droit et patrimoine, n° 103, abril 2002, p. 22-34; CATHELINEAU, A., “Le retrait dans les sociétés civiles professionnelles”, Sem. jur., Ed. E, 2001, n° 22, p. 888. y Sem. Jur. ed. NI, 7 diciembre 2001, p. 1790; DECOOPMAN, N., “Entreprises commerciales, entreprises libérales”, JCP, 1993, I, 3671; GUYON, Y., “L'exercice en société des professions libérales réglementées”, ALD 1991; MAURY, F., L'exercice sous la forme d'une société d'une profession libérale réglementée, thèse, Bordeaux, 1998.

39

liberales se realizaba únicamente a través de la Société Civile Professionnelle (SCP). En

la actualidad, caben las dos posibilidades.

4.1.2.1. La société civile professionnelle

La société civile professionnelle (SCP) es una sociedad civil regida por la Ley n°

66-879, de 29 noviembre 196644, y sometida al régimen de derecho común de los

artículos 1845 y siguientes del Code civil. La Ley n° 66-879 definió también la sociedad

civil de medios (art. 36), y admitió la posibilidad de que, tanto la sociedad civil

profesional como la de medios pudiera adoptar el estatuto de sociedad cooperativa (art.

37).

La société civile professionnelle se constituye por dos o más personas que

deciden ejercer en común su actividad profesional liberal (reglamentada). Con

independencia de su participación, cada socio tiene un voto (art. 13 de la ley de 1966).

Los socios responden indefinida y solidariamente (con los demás socios) de las deudas

sociales y personal y solidariamente (con la sociedad) del resultado de su actividad

profesional.

La sociedad se dirige por uno o varios gerentes, designados en los estatutos o en

un acta posterior. En su defecto, todos los socios son considerados gerentes. Deben ser

elegidos necesariamente entre los socios. El alcance de sus facultades se determinan en

los estatutos y, en caso contrario, aquellas quedan limitadas a los actos de mera gestión

que precise el interés de la sociedad.

Conforme al artículo 1844-1 del Code civil la participación de los beneficios y la

contribución en las pérdidas del socio que sólo aporta su industria es igual a la del socio

que menos haya aportado (en capital); pero dicho precepto admite pacto en contra de los

socios. Los estatutos pueden prevenir, pues, que un socio que ha efectuado su

aportación en industria se beneficie en una parte más importante de los resultados de la

que pueda corresponder a otro que haya aportado en dinero o en especie.

Respecto de las SEL, tiene la ventaja de que no necesita capital y que es fácil de

constituir. Entre las desventajas, además de la responsabilidad del socio, que todos ellos

tienen que ejercer la misma disciplina (no cabe una société civile

44 Y por los decretos de aplicación de cada profesión.

40

professionnelle pluridisciplinar) y no pueden ejercer su arte o su ciencia a título

individual y, sobre todo, la tributación directa en el impuesto de la renta.

4.1.2.2. Las sociétés d'exercice libéral

La posibilidad de crear sociedades profesionales de capital llegó en 1990. Fue la

Ley n° 90-1258, de 31 diciembre, «relativa al ejercicio bajo forma societaria de las

profesiones liberales sometidas a estatuto legislativo o reglamentario o cuyo título esté

protegido», la que creó las sociétés d'exercice libéral (SEL)45.

Las sociétés d'exercice libéral (SEL) son un conjunto de formas societarias que

sirven a los profesionales liberales, cuyo ejercicio profesional está sometido a

reglamentación o estatuto o cuyo título goza de protección, para que puedan ejercer su

actividad en grupo. Aunque no se trataba de nuevas estructuras jurídicas, sino de un

nuevo modo de ejercer una actividad liberal por medio de estructuras societarias ya

existentes, todas ellas mercantiles por la forma, pero de objeto civil (ejercicio en común

de una o varias profesiones liberales), el sistema fracés de las societés d'exercise libéral

(SEL) somete al ente para el ejercicio en común de la actividad profesional a un corpus

completo de normas, de mayor claridad que el reenvío a la disciplina general de la

sociedad. Así nacieron las

45 Completada por el Decreto n° 92-704, de 23 julio 1992; y modificada por la Ley n° 93-1415, de 28 diciembre 1993; la Ley n° 99-515, de 23 junio 1999, que, en su artículo 31, permitió la existencia de sociedades unipersonales de ejercicio liberal de responsabilidad limitada; la Ley n° 2001-420, de 15 mayo 2001, que, en su artículo 130, acogió para las profesiones liberales reglamentadas, la posibilidad de ejercicio profesional bajo la forma de sociedad por acciones simplificada; la Ley n° 2001-1168, de 11 diciembre de 2001, que, en su artículo 32, extendió la posibilidad de constituir sociedades de participación (redenominadas sociétés de participations financières de profession libérale) al conjunto de las profesiones liberales; la Ley n° 2004-130, de 11 febrero 2004, que reformó el estatuto de determinadas profesiones judiciales o jurídicas, de peritos judiciales, etc., y suprimió el carácter exclusivo del objeto social de las sociedades de participaciones financieras de profesiones liberales y posibilita para estas sociedades tomar parcipaciones en grupos extranjeros (art. 72); la Ley n° 2005-882, de 2 agosto 2005, de pequeñas y medianas empresas, que excluyó la posibilidad de dar en arrendamiento, en las condiciones de los artículos L. 239-1 a L. 239-5 del Code de commerce, participaciones o acciones de las sociedades de ejercicio liberal (art. 26); la Ley n° 2008-776, de 4 agosto 2008; la Ley n° 2010-1609, de 22 diciembre 2010; y la Ley n° 2011-331, de 28 marzo 2011. La Ley n° 2011-331, de 28 marzo 2011, “de modernización de las profesiones judiciales o jurídicas y ciertas profesiones reglamentadas”, ha venido a completar el régimen legal. Dicha norma adapta las reglas relativas a la denominación, valoración de participaciones y responsabilidad de los socios de las sociétés civiles professionnelles (arts. 30 y 37); adapta las reglas relativas a la denominación de las sociedades y la responsabilidad de los socios en las sociétés en participation de professions libérales (arts. 31 y 37); y facilita la evolución de los despachos de profesionales del Derecho hacia una mayor interprofesionalidad (art. 32).

41

• SELARL: société d’exercice libéral à responsabilité limitée; que puede ser de

sócio único (SELARLU)46

• SELAFA: société d’exercice libéral à forme anonyme;

• SELAS: société d’exercice libéral par actions simplifiée47;

• SELCA o SELACA: société d’exercice libéral en commandite par actions.

• SPFPL sociedad de participaciones financieras de profesiones liberales : société

de participations financières de professions libérales.

Todas las SEL son sociedades sujetas a las disposiciones de la Ley nº 66-537, de

24 julio 1966, de sociedades comerciales, salvo previsiones específicas de la Ley de 31

diciembre 1990, que las creó, y las normas específicas de cada profesión liberal48.

Adquieren personalidad moral por la inscripción, pero necesitan de la “colegiación”.

Estas sociedades pueden tener por objeto social el ejercicio en común de varias

profesiones liberales (sometidas, todas, a estatuto legal o reglamentario o cuyo título

goza de protección), y deben ser los socios-profesionales (que gocen de la cualificación

profesional necesaria) los que realicen los actos profesionales que constituyan su

actividad (art. 1).

Como decimos, puede haber socios profesionales y socios no profesionales. Los

primeros, deben detentar49 más de la mitad del capital social y los derechos de voto (art.

5); los segundos pueden ser profesionales (aunque no ejercientes en la sociedad) que

formen parte de otras sociedades, cuyo número podrá quedar limitado por decreto del

Consejo de Estado (art. 5, pfo. 3º)50, o que hayan ejercido anteriormente en la sociedad

profesional (pero sólo durante 10 años) o los causahabientes de profesionales difuntos

que ejercieron en la misma (pero únicamente durante 5 años después del fallecimiento)

46 Las SARL se rigen por artículos L223-1 a L223-43 del Code de commerce que tratan de su constitución y de su funcionamiento, y por los artículos L241-1 à L241-9, del mismo código, que son disposiciones penales relativas a esta forma societaria. 47 Las SAS se rigen por los artículos L227-1 a L227-20 y L244-1 a L244-4 del Code de commerce. 48 Médicos: Decreto nº 94-680, de 3 agosto 1994; famaceúticos: Decreto nº 92-909, de 28 agosto 1992; profesiones paramédicas: Decretos nº 92-741, de 29 julio 1992, y n° 2009-1036, de 25 agosto 2009; comadronas: Decreto nº 92-739, de 29 julio 1992; cirujanos-dentistas: Decreto nº 92-740, de 29 julio 1992; arquitectos: Decreto nº 92-619, de 6 julio 1992; abogados: Decretos nº 93-492, de 25 marzo 1993, y n° 2007-932, de 15 mayo 2007; auxiliares judiciales (huissiers de justice): Decreto n° 1992-1448, de 30 diciembre 1992; peritos tasadores (commissaires priseurs): Decreto n° 1992-1449, de 30 diciembre 1992 ; notarios: Decreto n° 1993-78, de 13 enero 1993; procuradores (avoués) : Decreto n° 1993-362, de 16 marzo 1993. 49 Directamente o por medio de una sociedad constituida conforme a las previsiones del artículo 220.A del Code Général des Impôts si sus miembros ejercen en la société d'exercice libéral (art. 5.4º) 50 Esto se excluye en las sociedades profesionales jurídicas y judiciales.

42

o una de las sociedades previstas en el artículo 220.A del Code Général des Impôts (art.

5.1º a 4º), pero nunca podrán ser profesionales inhabilitados para el ejercicio de la

profesión o de una de las profesiones que constituyen el objeto social (art. 7).

Por otra parte, los gerentes, presidente del consejo de administración, miembros

del directorio, presidente del conseil de surveillance51 y directores generales así como

dos tercios, al menos, de los miembros del consejo de administración o del conseil de

surveillance deben ser socios ejercientes en la sociedad (art. 12).

La responsabilidad profesional es individual, pero la sociedad responde

solidariamente junto con sus socios. Por su parte, los socios sólo son responsables

personalmente de las sociales hasta donde alcance su parte en el capital social.

Los profesionales liberales, asociados en una SCP (société civile

professionnelle) no pueden ejercer en una SEL sino después de haberla disuelto o de

haber cedido sus partes. Ellos deben entonces adquirir las plusvalías latentes antes de

ejercer en las SEL.

Aunque los estatutos de estas sociedades estén tomados de la práctica mercantil,

su objeto conserva la naturaleza civil de las operaciones que ellas realizan.

Por otra parte, el Derecho francés de sociedades profesionales presenta las

siguientes características: los socios comanditarios no tienen la condición de

comerciantes, las acciones de las sociedades de capital deben ser nominativas, más de la

mitad del capital y de los derechos de voto deben ser detentados por profesionales y la

denominación social debe ser precedida de la sigla que permita identificar la forma

adoptada por los socios. Además, estas sociedades sólo pueden realizar un acto que

entre en el objeto social común por intermedio de uno de sus miembros que tenga la

cualidad que le permita ejercer la profesión en cuestión.

4.1.3. La aportación de industria en la sociedad profesional francesa

51 El conseil de surveillance es un órgano no ejecutivo que tiene por misión velar por el buen funcionamiento de la empresa y de rendir cuenta a los accionistas. En Francia, el conseil de surveillance es, junto con el directoire, uno de los dos órganos de gobierno de una sociedad anónima que haya elegido la estructura “alemana”.

43

La aportación de industria sólo se admitía para la sociedad civil, conforme a lo

establecido en el artículo 1832 del Code civil. En 1982, la Ley n° 82- 596, de 10 julio

1982, relativa a los cónyuges de los artesanos y comerciantes que trabajan en la empresa

familiar admitió esta clase de aportación en las sociétés à responsabilité limitée

(SARL), para el cónyuge co-exploitant de un aportante en especie52. Más recientemente,

la Ley n° 2001-420, de 15 mayo 2001 (relativa a las nouvelles régulations économiques,

y por ello denominada "loi NRE") ha extendido esta posibilidad sin limitación a todas

las SARL53. En fin, la Ley n° 2008-776, de 4 agosto 2008, ha autorizado las aportación

de industria en las sociétés par actions simplifiées (SAS). Ciertamente, las aportaciones

de industria no son posibles en todas las sociedades, pero hoy la imposibilidad se ha

convertido en excepción: sólo las sociedades anónimas no pueden recibir aportaciones

de esta clase. En las sociedades en comandita (société en commandite par actions

[SCA]), la aportación de industria es posible salvo para los socios comanditarios. De

esta manera, el grupo de profesionales que quiera ejercer colectivamente su actividad y

que se configuren bajo cualquiera de estas formas sociales puede hacerlo por aportación

de industria.

En la SARL, la aportación de industria no da derecho a participaciones sociales

(parts sociales), sino a las llamadas «participaciones de industria» (parts en industrie).

Por otra parte, serán los estatutos los que deberán fijar las condiciones de remuneración,

y en su defecto, la cuantía de los beneficios y pérdidas será entonces igual a la del socio

que tiene menos participaciones sociales. Las aportaciones de industria no conforman el

capital social. Permiten sin embargo adquirir la condición de socio y participar en el

reparto de beneficios. En su caso, los estatutos de la sociedad determinan las

modalidades según las cuales pueden suscribirse partes sociales en industria.

En la SCP, como sociedad civil que es, son posible las aportaciones de industria,

y constituyen elementos esenciales de la sociedad en la medida en que el socio ingresa

en la sociedad precisamente para ejercer en ella su profesión y en que el objeto de la

52 Decía a este respecto el antiguo artículo L. 223-7 del Code de comerce: "lorsque l'objet de la société porte sur l'exploitation d'un fonds de commerce ou d'une entreprise artisanale apporté à la société ou créé par elle à partir d'éléments corporels ou incorporels qui lui sont apportés en nature, l'apporteur en nature, ou son conjoint, peut apporter son industrie lorsque son activité principale est liée à la réalisation de l'objet social". A continuación, el artículo precisaba las estrictas condiciones de la remuneración de tales aportaciones. 53 La nueva redacción del segundo párrafo del artículo L. 223-7 del Code de commerce dice ahora lo siguiente: «le cas échéant, les statuts déterminent les modalités selon lesquelles peuvent être souscrites des parts sociales en industrie.»

44

sociedad se confunde con la actividad de sus miembros. Tales aportaciones no

concurren a la formación del capital pero dan derecho a una part sociale y a participar

en la distribución de beneficios (y en las pérdidas) y en la toma de las decisiones

colectivas. Las partes sociales recibidas en contraprestación a las aportaciones de

industria son intransmisibles.

4.1.4. Régimen jurídico de la aportación de industria

El régimen general de las aportaciones de industria se halla contenido en los

criterios generales de los artículos 1832 y siguientes del Code civil y en el más reciente

párrafo 4 del artículo L. 227-1 del Code de commerce54. Con estas bases legales, la

jurisprudencia ha hecho algunas precisiones.

En primer lugar, tanto para el Code civil, en general, como para el Code de

commerce, en particular, y precisado por numerosa jurisprudencia55, se puede afirmar

que las aportaciones de industria pueden ser realizadas lo mismo por personas físicas

que por personas jurídicas. Frecuentemente, se trata de personas físicas que realizan la

aportación en el marco de una sociedad en participación o de una sociedad civil

profesional o incluso en una sociedad de ejercicio liberal. Sin embargo, es igualmente

posible que una persona jurídica pueda hacer igualmente una aportación de industria. La

ley no lo prohíbe, y en ausencia de precisión legal, hay que pensar que este género de

aportación puede ser realizado por una persona moral. La doctrina lo preconiza56 con

ciertas reservas fiscales57, especialmente en el marco de la joint venture, y la

jurisprudencia francesa la ha admitido58. Actualmente, con la supresión de la exigencia

de un capital social mínimo en la mayoría de las formas sociales, se puede

perfectamente concebir una sociedad en el que los socios sean todas personas morales

54 Modificado por el artículo 59 de la ley n° 2008-776 de 4 agosto 2008 de modernización de la economía. Dice el artículo L. 227-1, en su párrafo 4: “La société par actions simplifiée peut émettre des actions inaliénables résultant d'apports en industrie tels que définis à l'article 1843-2 du code civil. Les statuts déterminent les modalités de souscription et de répartition de ces actions. Ils fixent également le délai au terme duquel, après leur émission, ces actions font l'objet d'une évaluation dans les conditions prévues à l'article L. 225-8”. 55 Vid.: ETAIN, P., KERFANT, A-S, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or Know-how”, Actes Pratiques et Ingénierie Sociétaire. Revue bimestrielle LexisNexis Jurisclasseur, marzo-abril 2010, nº 110, pp. 6-27. 56 Vid.: ETAIN, KERFANT, et al., "L'apport en industrie”, cit., ibid.; S. SCHILLER, S., y PÉRIN, P.L., “Les apports en industrie dans les Sociétés par actions simplifiées: un nouveau marie d’intéressernent des salariés?”, Actes prat. ing. sociétaire, 2009, n° 104; HOVASSE, H., “Apports en industrie et groupes de sociétés”, Droit de Sociétés, 2009, repére 6. 57 HOVASSE, ibid. 58 Cour d’appel de Paris, 3 nov. 1998.

45

que sólo aporten su industria. Es, de hecho, el cauce para los acuerdos de investigación

entre empresas, que adoptan la forma de sociedad en al que cada una aporta su industria.

El legislador ha favorecido el desarrollo de las aportaciones de industria bajo

forma de trabajo, a fin de permitir a las personas que no tengan fondos disponibles ser

socios de una sociedad civil o comercial59.

4.2. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho italiano

4.2.1. La aportación de industria en el Derecho italiano

El Código Civil italiano de 1865 contempló, en su artículo 1698, la

posibilidad de hacer aportación de industria –además de bienes– en la sociedad civil, a

semejanza del Código civil francés. Sin embargo, el Código Civil italiano de 1942 sólo

admitió dos clases de aportación; la de bienes y la de servicios, en la regulación de

società semplice, que es el equivalente a la sociedad civil. En efecto, en la definición del

artículo 2247 que, aunque general para todo contrato de soiedad, corresponde más bien

al de la società semplice se dice:

con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per

l'esercizio in comune di un'attività economica, allo scopo di dividerne gli utili.

La novedad no dejó indiferente a la doctrina, que discutió sobre la inclusión de

la industria en el concepto “servicios”: para unos el término “servicios” venía a tener el

mismo significado que industria; otros entendían que el contenido del término

“servicios” era más estricto; y otros, que la prestación de trabajo constituía una

especificación más concreta dentro del concepto “servicios” que la prestación de

industria60.

Al igual que en el resto de los Derechos europeos, la aportación de trabajo o de

servicio no era posible en la sociedad de capital. Sin embargo, el Decreto legislativo de

59 Vid.: ETAIN, KERFANT, et al., "L'apport en industrie”, cit., ibid. 60 Sobre el debate suscitado en el seno de la doctrina italiana, puede verse: VÉRGUEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 29 y 30.

46

17 enero 2003 ha modificado profundamente este principio al hacer posible la

formación del capital, en la sociedad de responsabilidad limitada, también con

aportaciones de trabajo, siempre y cuando el socio ofrezca ciertas garantías: cauzione,

polizza assicurativa e fideiussione bancaria (art. 2464, 6º Codice civile)61. Así, la

participación del socio deviene a todos los efectos una participación de capital62.

4.2.2. La sociedad profesional en el Derecho italiano63:

La ley n. 1815, de 23 de noviembre de 1939, prohibió el ejercicio asociado de

una profesión liberal regulada (incluso a título gratuito) de cualquier forma que no fuera

la clásica del studio associato64.

Aquella ley de 1939 guardaba relación con el carácter rígidamente personalista

de la profesión intelectual de artículo 2232 del Codice civile y con el régimen de

responsabilidad civil personal y directa del profesional, pues el studio no era sujeto de

la actividad y no asumía los encargos profesionales, bajo sanción de nulidad del

contrato y pérdida del derecho a la retribución (artículo 2231 Codice civile).

Tal figura asociativa remitía directamente a la sociedad civil prevista en los

artículos 1697 y siguientes del Codice civile y, por lo tanto, a un esquema meramente

61 Sobre esta reforma, vid. SALVATORE, “La nuova srl: la disciplina dei conferimenti e delle partecipazioni sociali”, Contratto e impresa, 2003, p. 226 ss. 62 En la doctrina italiana cabe destacar, en los últimos años, ONZA, M., “L’apporto d’opera e servizi nelle società di capitali. Strutture e funcioni”, 2008, Milán. 63 VAZQUEZ ALBERT, D. “Nuevas tendencias del Derecho comparado en materia de sociedades profesionales, Diario La Ley, Cuarto trimestre de 2005, Ref. D-256, disponible en http://vbdana.laley.net/bdgen/sgas/SGchkses-html.cfm?sgid=2510479.81.3.8717111126 (pp. 6 y 7) y ROMERO FERNÁNDEZ, J.A. Las sociedades profesionales de capitales, ed. Marcial Pons, 2009, p. p.14. 64 Art. 1. Le persone che munite dei necessari titoli di abilitazione professionale, ovvero autorizzate all’esercizio di specifiche attività in forza di particolari disposizioni di legge, si associano per l’esercizio delle professioni o delle altre attività per cui sono abilitate o autorizzate, debbono usare, nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti coi terzi, esclusivamente la dizione “studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario”, seguita dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati. L’esercizio associato delle professioni o delle altre attività, ai sensi del comma precedente, deve essere notificato all’organizzazione sindacale da cui sono rappresentati i singoli associati. Art. 2. È vietato costituire, esercitare o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo, società, istituti, uffici, agenzie od enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od a terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria.

47

obligatorio, consistente esencialmente en una comunidad sobre las ganancias, por un

lado, y en la atribución de un mandato sin representación en las relaciones con terceros,

por otro, sin constitución de un nuevo ente. Sin embargo, en un sistema como el italiano

en el que la subjetividad jurídica viene atribuida también a los entes constituidos al

margen del control de la autoridad, siendo suficiente el empleo del nombre del sujeto

colectivo, la jurisprudencia terminó reconociendo también un mínimo de personalidad

jurídica a los studi professionali, estimando –orientación constante de la Suprema

Corte– que los estudios podían realizar adquisiciones inmobiliarias y ser, por tanto,

titulares de vienen inmuebles65.

La Ley nº 266, de 7 de Agosto de 1997, derogó (art. 26) el artículo 2 de la ley nº

1815, de 23 noviembre 1939, y respecto del 1, remitió a una norma de desarrollo a

cargo del Ministro de Justicia, que no prosperó66. Con posterioridad, diferentes

iniciativas han venido a propiciar la ordenación del ejercicio profesional en grupo67. En

primer lugar, y con ocasión de la transposición de la Directiva sobre libertad de

establecimiento de los abogados, el Decreto legislativo 96/01, de 2 de febrero de 200168,

creo la llamada società tra avvocati, conforme a siguientes principios:

1. El ejercicio en común de la actividad profesional de representación,

asistencia y defensa en juicio sólo puede realizarse mediante la forma de

sociedad entre abogados.

65 PATRIARCA, C., “Il futuro della professione dopo le recenti modifiche normative”, Diritto civile e commerciale (2012), en http://www.diritto.it/docs/34116-le-nuove-societ-tra-professionisti? (texto puesto al día el 31 de dicembre de 2011). 66 En febrero de 1998, el Ministro de Justicia presentó un Proyecto de Decreto ante el Consejo de Estado, que censuró el rango reglamentario del instrumento normativo inicialmente propuesto y supuso el reenvío del texto. 67 El origen de ese proceso se sitúa en el informe sobre el sector de las profesiones que la Autoritá garante Della concorrenza e del mercato aprobó en Octubre de 1997. En dicho documento se recomendaba al legislador que flexibilizara la regulación de las profesiones y, en concreto, entre otras materias, la de las sociedades profesionales. Asimismo, el citado Informe venía a proponer que las sociedades profesionales pudieran estar integradas por miembros de diferentes profesiones con el objetivo de ofrecer una amplia gama de servicios y que pudieran adoptar la forma de sociedades de capital por ser éstas, a juicio de sus auspiciadores, la forma societaria más idónea para la creación de estructuras de mayores dimensiones, todo ello, sin obviar la necesidad de la creación de normas especiales con la finalidad de compatibilizar la regulación societaria con las especificidades de cada profesión. Con posterioridad, en un informe de 20 de Abril de 2005 la Autoritá garante della concorrenza o del mercato se mostró muy crítica con las propuestas de regulación contenidas en los mencionados proyectos, expresando su preocupación por el hecho de que ninguno de los proyectos presentados hubiera sido finalmente aprobado y, especialmente, por la sensación de que ni los “profesionales” ni el propio legislador parecieran realmente interesados en modificar la vigente regulación en la materia. 68 La Ley nº 526, de 21 de Diciembre de 1999, había delegado en el gobierno la regulación del ejercicio colectivo de la abogacía.

48

2. En todo aquello que no esté dispuesto en el citado Decreto, dicha

sociedad se rige por el régimen jurídico de la sociedad colectiva.

3. Esta sociedad debe inscribirse en el correspondiente registro colegial,

debiendo cumplir la normativa profesional y deontológica de los

abogados.

4. Los socios deben ser abogados, siendo incompatible la participación en

más de una sociedad de abogados.

5. La administración social debe corresponder a los socios, sin que pueda

confiarse a terceros.

6. El objeto social debe ser el ejercicio en común de la profesión por parte

de los socios.

7. La denominación social debe formarse con el nombre y el título

profesional de todos los socios o, al menos, de uno o diversos socios,

seguido de la locución “y otros” y debe contener la indicación de

sociedad entre profesionales en forma abreviada: “stp”.

8. El socio encargado del asunto responde personal e ilimitadamente,

respondiendo la sociedad con su patrimonio. Asimismo, en el caso de

que la sociedad no comunique al cliente el nombre del socio encargado

del asunto, todos los socios responden de forma ilimitada y solidaria.

Por otra parte, el Decreto legislativo 96/01 reguló también la colaboración entre

profesionales bajo la forma del mandato conjunto. Existe mandato conjunto cuando dos

o más profesionales se obligan a prestar, por cuenta del mismo cliente, un servicio

profesional. Es una situación en la que la actividad de los profesionales tendrá

necesariamente que coordinarse para asegurar prestación el servicio y la satisfacción del

cliente, pero sin que exista ninguna relación asociativa entre los profesionales –faltan

todos los elementos de la sociedad y, en particular, el ejercicio en común de la profesión

y la imputación de la actividad y los resultados al grupo– que realizan su prestación con

base en relaciones contractuales diferentes. En el mandato conjunto la responsabilidad

es individual y puede suceder que la relación sea válida sólo para uno de los

profesionales y no para otro (por ejemplo, por no estar inscrito).

Sin embargo, ha sido la Ley de Estabilidad (Ley n. 183/2011, de 12 de

diciembre, en vigor en enero de 2012), la que ha venido a permitir a los profesionales

49

cuya actividad esté reglamentada nel sistema ordinistico, que puedan ejercer su

actividad conforme a uno de los modelos societarios previstos en los títulos V y VI del

libro V del Codice civile; es decir, como sociedad de personas o de capital (incluso

unipersonal) o como sociedad cooperativa. No obstante, la posibilidad de asociarse

como studio associato se ha mantenido. En el caso de constituirse como sociedad, será

necesario evidenciar la naturaleza profesional de la misma insertando en la razón social

la expresión società tra professionisti o el anagrama “STP” (art. 10.5).

Conforme al art. 10.4 de la ley 183/2011, para que el grupo de profesionales

pueda constituirse como società tra professionisti se debe prever en el acto constitutivo

lo siguiente:

a. que los socios ejerzan su actividad profesional en exclusiva;

b. que se pueda ser socio profesional (incluidos los ciudadanos de los

Estados miembros de la Unión Europea), estando debidamente inscrito

en el respectivo registro profesional y colegiado, así como en posesión de

título habilitante correspondiente; o socio no profesional, pero sólo para

la realización de prestaciones técnicas, o como inversor. Esta última

previsión ha constituido el aspecto más criticable de la nueva disciplina

pues rompe con el régimen establecido anteriormente para la sociedad de

abogados al permitir la participación de sujetos no habilitados para el

ejercicio profesional;

c. que la ejecución del encargo profesional conferido a la sociedad deba

ejecutarse sólo por los socios que cumplan los requisitos para el ejercicio

de la actividad profesional solicitada; sólo el socio puede actuar por

cuenta de al sociedad, procediendo a la ejecución del encargo asumido.

Ello excluye la posibilidad de atribuir la realización del encargo a un

tercero (profesional) que no sea socio, aunque no excluye el recurso al

mandato conjunto entre sociedades profesionales o entre una sociedad

profesional y un profesional;

d. que la designación del socio profesional sea realizada por el cliente y

que, a falta de la misma, el nombre deba ser previamente comunicado

por escrito al cliente;

e. Las formas de exclusión del socio de la sociedad cuando haya causado

baja definitiva en el respectivo registro profesional.

50

La società tra professionisti queda abierta, por tanto, al capital externo, es decir,

a la entrada de socios capitalistas no profesionales. Es sin embargo esencial que los

socios profesionales prevalezcan numéricamente, debiendo contar al menos con dos

tercios de los votos de la asamblea. En el Consejo de administración, en cambio, no se

reservan cuotas a los socios profesionales y, por tanto, podrán ser administradores de las

sociedades profesionales tanto los socios profesionales como los demás, denominados

"socios capitalistas".

De acuerdo con el artículo 10.6, la participación en una sociedad es incompatible

con la participación en otra sociedad entre profesionales. Sin embargo, la sociedad entre

profesionales puede constituirse también para el ejercicio de más de una actividad

profesional (art. 10.8). Los socios profesionales están obligados al cumplimiento del

código deontológico corporativo, así como la sociedad está sujeta al régimen

disciplinario del orden al que resulte inscrita (art. 7).

La sociedad ex art. 10 de la Ley 183/11, puede, en efecto, previa su inscripción

en el registro correspondiente,

a. ejercer la actividad profesional,

b. celebrar contratos de servicios profesionales (asumir encargos), obligándose

al cumplimiento de la correspondiente prestación profesional,

c. generar, en virtud de la prestación realizada, el derecho a una retribución, y

finalmente,

d. responder de daños y perjuicios frente al cliente en caso de negligencia en el

desempeño de los servicios profesionales69.

4.2.3. La aportación de industria en la sociedad profesional italiana

Aunque no de forma directa, la aportación de industria aparece en la regulación

de la società tra professionisti al establecerse, como queda dicho, que aunque se dé

entrada a socios capitalistas no profesionales, los socios profesionales –o sea, los que

69

PATRIARCA, ibid.

51

aportan su trabajo profesional, sin perjuicio de que puedan aportar también otros

bienes– deben prevalecer numéricamente, debiendo contar al menos con dos tercios de

los votos de la asamblea.

Por lo que hace al Codice civile, la aportación de industria (trabajo o servicio)

viene reglamentada de la siguiente manera:

• deben indicarse explícitamente en el acto constitutivo, conforme al núm. 7 del

artículo 2295 del Códice, le prestazioni a cui sono obbligati i soci di opera;

• en el reparto de las ganancias y de las pérdidas, conforme al segundo apartado

del artículo 2263, la parte spettante al socio che ha conferito la propria opera,

se non è determinata dal contratto, è fissata dal giudice secondo equità;

• en el reparto del activo en la liquidación de la sociedad, prevé el artículo 2282

que l’ammontare dei conferimenti non aventi per oggetto somme di denaro è

determinato secondo la valutazione che ne è stata fatta nel contratto o, in

mancanza, secondo il valore che essi avevano nel momento in cui furono

eseguiti;

• y el artículo 2286, párrafo 2°, prescribe que il socio che ha conferito nella

società la propria opera […] può essere escluso per sopravvenuta inidoneità a

svolgere l’opera.

4.3. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho alemán.70.-

4.3.1. La aportación de industria en el Derecho alemán.

El Código Civil alemán (BGB) permite en el apartado número 3 del artículo 706,

destinado a regular las aportaciones de los accionistas en la sociedad, que los socios

también puedan contribuir a la misma con la prestación de servicios71.

4.3.2. La sociedad profesional en el Derecho alemán

70 VÁZQUEZ ALBERT, D. analiza la evolución de la sociedad profesional en Alemania, en su artículo “Nuevas tendencias del Derecho comparado”, cit., pp. 2 y 3. 71 “Der Beitrag eines Gesellschafters kann auch in der Leistung von Diensten bestehan”.

52

El legislador alemán acogiendo una petición de los Colegios de Abogados de

aquel país, creó mediante la Ley de 25 de Julio de 199472, un tipo societario especial

para los profesionales, la llamada Partnergesellschaft, destinada exclusivamente a los

profesionales liberales, y caracterizada por estar a medio camino entre la sociedad civil

y las sociedades mercantiles de capitales, poseyendo además características muy

similares a las de la sociedad colectiva. Esta es la única norma marco existente para

todas las denominadas profesiones intelectuales.

Sin embargo, esta sociedad no ha tenido demasiada proyección práctica, al

contrario de las formas sociales de capital y, en concreto, de la sociedad de capital

limitada, que, aunque no ha sido reconocida como forma societaria válida para todas las

profesiones, sí ha sido recogida, de modo explícito, su plena validez, en relación a

algunas de ellas. En este sentido, cabe reseñar la legislación reguladora de los auditores

y de los asesores fiscales, que la admiten y regulan la constitución de sociedades

mercantiles de capitales por parte de estos profesionales.

Es más, en cuanto a la profesión de la abogacía, aunque no existía, en ese

momento, ninguna norma que reconociera la validez de la sociedad de capitales como

instrumento jurídico factible para organizar el ejercicio en común de dicha profesión, sí

es cierto que la jurisprudencia se adelantó al legislador y se pronunció a favor de su

admisión. Así, la sentencia del Tribunal Superior de Baviera de 24 de Noviembre de

1994 reconoció explícitamente la validez de la sociedad de responsabilidad limitada de

72 ALBIEZ DOHRMANN, K.J., lleva a cabo un estudio profundo, pese al título del artículo, en su obra “Breve estudio de la Ley alemana de sociedades de profesionales liberales (Gesetz zur schaffung von partnergesellschaften und zur änderung anderer gesetze) de 25 de julio de 1994, Derecho de Sociedades, Aranzadi, VI/1998, 10, pp. 499 a 508. En dicho artículo destaca entre las principales características de este tipo social las siguientes: a) se trata de una sociedad personalista, como la sociedad del BGB, siendo una sociedad en mano común, aunque no lo diga la ley, de forma expresa, por la remisión que hace al BGB, lo que supone que no sólo hay una relación obligatoria interna para obtener un fin común, sino que va a existir un patrimonio especial, que permitirá que la sociedad pueda ser sujeto jurídico y portadora del patrimonio, teniendo su propia denominación y siendo inscribible, así como pudiendo ser su patrimonio objeto de embargo; b) la actividad profesional es desarrollada por los socios (no por la sociedad), por cuyo motivo siempre son responsables los socios, si bien debe responder solidariamente el patrimonio en mano común de la sociedad; c) los socios sólo pueden ser profesionales liberales, que desarrollan la actividad que les es propia y exclusiva , que sólo puede ser ejercitada por personas naturales; d) es una sociedad no mercantil, al precisar la norma que no ejercita tal actividad, la cual está reservada sólo a los que son comerciantes. Mediante la Ley de 22 de Julio de 1998 se reformó el artículo 8, apartado 2 de la PartGG y se procedió a la instauración de un régimen de responsabilidad concentrada, por el que se exige la responsabilidad sólo a los profesionales intervinientes, quedando excluidos los encargos profesionales que son de poca importancia.

53

abogados, la denominada Anwalts-GmbH, aunque dicho reconocimiento quedó

condicionado al cumplimiento de determinados requisitos mínimos dirigidos a

garantizar la independencia de los abogados.

Esta resolución provocó que el legislador finalmente aprobase la admisión

explícita y la regulación de la sociedad de capital de responsabilidad limitada mediante

la Ley de 31 de Agosto de 199873 para la profesión de abogado. Dicha norma prevé los

presupuestos mínimos que deben concurrir en este tipo de sociedades, siendo, grosso

modo los siguientes:

1. Los socios sólo pueden ser o bien abogados o bien profesionales pertenecientes

a alguna de las profesiones expresamente reconocidas como compatibles.

2. La mayoría de las participaciones en el capital y de los derechos de voto deben

pertenecer a los socios abogados,

3. La mayoría de los administradores deben ser abogados y el resto debe pertenecer

a alguna de las profesiones compatibles,

4. La responsabilidad profesional es exclusiva de la sociedad de abogados, aunque

existe la obligación de que la sociedad contrate un seguro de responsabilidad

civil

5. La denominación debe contener el nombre, al menos, uno de los socios que sea

abogado, así como la expresión “sociedad de abogados”.

6. Se prohíbe que la sociedad de abogados pueda formar parte de otra agrupación

profesional para el ejercicio en común de la actividad profesional o la

colaboración, si bien la prohibición no impide la unión, fusión o absorción de

sociedades de abogados, pero, en ese caso, se ha de poner en conocimiento de la

Administración de Justicia del land y del Colegio Profesional la alteración

societaria.

7. Existe un expreso reconocimiento de postulación a favor de la sociedad de

abogados.

73 Albiez Dohrmann analiza con detalle esta norma en: “La sociedad de responsabilidad limitada de abogados (a propósito de la Ley Alemana de 31 de Agosto de 1998), Derecho de Sociedades, (2000-2) núm. 15, pp. 185 a 203.

54

Con posterioridad, la jurisprudencia, mediante la sentencia de 27 de Marzo de

2000 de Baviera, admitió expresamente la validez de una sociedad anónima de

abogados, la llamada Anwalts-AG, haciéndose eco de la opinión mayoritaria de la

doctrina de aquel país. Y, posteriormente, el Tribunal Supremo, mediante sentencia de

10 de enero de 2005, reconoció la libre elección de profesión, basándose en el

argumento de la inexistencia de una explícita prohibición legal de ejercer la abogacía

adoptando la forma de una sociedad anónima. La sentencia establece los presupuestos

que debe cumplir una sociedad anónima de abogados para ser lícita y para ello, se

inspira en los que rigen la sociedad limitada.

4.4. La aportación de industria del socio profesional en el Derecho portugués.

4.4.1. La aportación de industria en el Derecho portugués.

Conforme al artículo 980 del Código civil portugués, los socios se obligan a

contribuir con bienes o servicios para el ejercicio en común de determinada actividad

económica.

4.4.2. La sociedad profesional en el Derecho portugués. La sociedad profesional de

abogados.

En Portugal se reguló la sociedad profesional de abogados un poco antes de que

lo fuera en España la sociedad profesional en general. La norma que regula este tipo de

sociedades es el Decreto-Lei n.º 229/2004, de 10 de Dezembro, que configura la

sociedad de abogados como sociedad civil (art. 1.2.). Esta sociedad, no obstante, puede

ser de responsabilidad ilimitada (art. 34) o limitada (art. 35), en cuyo caso deberá de

existir aportación de capital, además de la de industria, en una cuantía mínima de 5.000

euros en metálico, y se deberá contratar obligatoriamente un seguro de responsabilidad

civil para cubrir los riesgos inherentes al ejercicio de la actividad profesional de sus

socios, asociados, abogados pasantes, agentes o mandatarios.

En la sociedad profesional de abogado se contempla la figura del abogado-

asociado (art. 6), que no es socio, pero se integra en la estructura societaria y ejerce su

actividad profesional, con derechos y deberes que deben constar en el contrato de

55

sociedad o en los “planos de carreira”, los cuales han de ser conocidos por el asociado

en el momento de su integración en el despacho (art. 62); de modo que la sociedad debe

elaborarlos (y depositarlos en el Ordem dos Advogados) para que quede concretada las

categorías de asociados y su progreso dentro de la firma, como forma de su posible

acceso a la categoría de socio de industria o de capital e industria.

4.4.3. La aportación de industria en la sociedad profesional portuguesa.

En la ley portuguesa, la aportación de industria en la sociedad profesional de

abogados es de esencia74. Dice el artículo 12:

“Todos os sócios integram obrigatoriamente a sociedade com participações de

indústria e todos, alguns ou algum deles, segundo o que for convencionado,

também com participações de capital.”

La esencialidad de la aportación de industria queda patente al decretar el artículo

22.b que el socio puede quedar excluido de la sociedad, además de en los casos

previstos en el contrato y por grave violación de sus obligaciones para con la sociedad y

de sus deberes deontológicos, por hallarse imposibilitado de prestar o dejar de prestar de

modo continuado la actividad profesional inherente a su participación de industria75. En

el supuesto de suspensión de la inscripción como abogado, el socio conserva un derecho

a la mitad de las ganancias correspondientes a su participación de industria, pero sólo

durante los seis primeros meses de suspensión (art. 24); y si fuese condenado a pena

disciplinar de suspensión, se aplicaría lo previsto para la imposibilidad de ejercicio (art.

23), excepto si la sociedad decide la exclusión del socio.

74 El artículo 7.1 que “O contrato de sociedade deve conter obrigatoriamente as seguintes menções: [...] g) O modo de determinação das participações de indústria”. 75 Otra cosa es la imposibilidad temporal de ejercer la profesión por motivos de salud, que tiene el siguiente régimen (art. 23):

– el socio conserva el derecho a los resultados correspondientes a su participación de capital. – salvo estipulación en contrario más favorable, durante los primeros seis meses de imposibilidad, conserva su derecho a las ganancias a su participación de industria y, en los siguientes dos años, el derecho a la mitad de los mismos. – en caso de imposibilidad de ejercer superior a treinta meses o plazo superior estipulado en el contrato, la sociedad puede proceder a amortizar La participación de capital, extinguiéndose simultáneamente la respectiva participación de industria.

56

Las participaciones de industria tienen en esta sociedad las siguientes

características:

1. No concurren para la formación de capital social y se presumen iguales,

salvo estipulación en contrario en el contrato de sociedad (art. 13).

2. Son intransmisibles y se extinguen siempre que el respectivo titular deje,

por cualquier razón, de ser socio de la sociedad (art. 13).

3. La transmisión de la participación de capital del socio no implica la

extinción de la respectiva participación de industria, salvo acuerdo en

contrario de los demás socios (art. 13).

4. La amortización, por la sociedad, de la aportación de capital, en caso de

imposibilidad de ejercicio profesional superior a treinta meses o a plazo

superior estipulado en el contrato, extingue simultáneamente la

respectiva participación de industria (art. 23).

5. A falta de disposición en el contrato de sociedad, corresponden a capital

y a industria un número igual de votos, a distribuir en proporción a las

participaciones de capital y de industria de cada uno de los socios (art.

26).

6. La fusión de sociedades de abogados puede realizarse mediante la

transferencia global del patrimonio de una sociedad a otra y la atribución

a los socios de la primera de participaciones de la segunda, de industria o

de capital e industria, o mediante la constitución de una nueva sociedad

con transferencia global de los patrimonios y atribución a los socios de

ambas sociedades de aportaciones de industria o de capital e industria

(art. 39).

En caso de extinción de la participación de industria, el socio o sus herederos

tienen derecho, salvo acuerdo en contrario, a recibir de la sociedad relativamente a su

participación de industria y en proporción a la misma una cantidad correspondiente a

una cuota-parte de las reservas sociales constituidas con referencia al período de tiempo

en que el socio ejerció efectivamente su actividad en la sociedad; y una cantidad

correspondiente a las ganancias del ejercicio en curso, que incluya el valor de los

servicios ya prestados y todavía no facturados, en proporción al tiempo transcurrido de

ese ejercicio (art. 13.3)

57

CAPÍTULO II

LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA EN LA DEFINICIÓN

DE SOCIEDAD PROFESIONAL.

58

1.- La aportación de industria en la definición de sociedad profesional.

El último inciso del artículo 1678 del Código Civil, como ya se mencionó,

contiene una noción básica de sociedad profesional, al definir, la sociedad particular

como aquella que tiene por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una

empresa señalada, o “el ejercicio de una profesión o arte”.

Si se entiende que la sociedad profesional, en sentido estricto76, y al margen de

la norma que actualmente la regula en España, consiste en una sociedad externa que

tiene por objeto la prestación conjunta de servicios profesionales, la pregunta que surge

es quién presta esos servicios. Si los prestan los socios o profesionales por cuenta de la

sociedad la actividad de los socios, como aportación social, coincide con la actividad de

los socios como promoción del fin común; es decir, la promoción en común de dicho fin

por los socios es la misma actividad económica que los socios se han obligado a realizar

como aportación. En este punto, conviene recordar la concepción de Girón Tena, que

hoy es asumida por la generalidad de los estudiosos del Derecho de sociedades, según la

cual los elementos que caracterizan el concepto (amplio) de sociedad, que también

deben concurrir en las sociedades profesionales, son el contrato (él habla de origen

negocial), el fin común y la promoción en común de dicho fin por los socios; por tanto,

resultaría que el objeto del contrato de sociedad (la aportación) coincidiría, en el caso

que analizamos, con la actividad social o, en expresión del Tribunal Supremo, con las

“operaciones hechas en común” para la obtención del fin común77.

76 No debe ser confundida la sociedad profesional con las sociedades de profesionales (bien sean de medios o de ganancias), que son sociedades internas. En estas últimas, los socios no aportan ni trabajo, ni clientes al patrimonio social para la consecución del fin común sino que aportan sólo los ingresos que han obtenido con el ejercicio individual de su actividad profesional o bien reparten los gastos que se generan con ese ejercicio o, ambos a la vez. Pero, al ser sociedades, de carácter interno y no verdaderas sociedades profesionales sino de profesionales, la titular de los derechos y obligaciones dimanantes de la relación con el utilitario del servicio, no es ni la sociedad de ganancias ni la de gastos, sino el propio profesional, que ejerce, de forma individual y no colectiva, la actividad y que contrata directamente con el utilitario del servicio. 77 STS 23 mayo 1962 [R.2521].

59

En cambio, en un segundo caso (en el que los profesionales no socios –y no los

socios profesionales- fueran los únicos que actuaran prestando esos servicios por cuenta

de la sociedad, esto es, desarrollando el objeto social), la actividad de los socios relativa

a la promoción del fin social no coincidiría con aquel sino que consistiría en tareas de

dirección, de gestión, de contabilidad, etc78.

En la sociedad civil (no necesariamente, en la profesional), al menos en la

práctica de la misma o en lo que de ella ha llegado a los tribunales, resulta aquella

identidad de la que hablábamos entre la aportación (cuando es trabajo o servicio) y la

realización del objeto social. Esto sucede en las sentencias del Tribunal Supremo que

diferencian la sociedad de la comunidad, en las que se pone de relieve el aspecto

dinámico de aquélla: para la sentencia de 21 de marzo de 1988, la cesación de la

actividad de los socios supone el decaimiento de la affectio societatis. El Tribunal

Supremo supone que la finalidad principal de lucro es «lograda merced a operaciones

hechas en común» (STS 23 mayo 1962), de tal manera que expulsa del recinto

societario a los supuestos de ejercicio por separado de la actividad, aunque se hayan

creado medios para la puesta en común de los resultados (por ejemplo, STS 18

noviembre 1986). Por el contrario es el trabajo en común lo determinante en los casos

en los que ha declarado la existencia de sociedad civil entre convivientes de hecho (así,

en la STS 18 marzo 1995); y, por lo mismo, en los que no se declara (así, en la STS 11

diciembre 1992)79.

78 Sin embargo, a mi juicio este segundo supuesto, en el caso de las sociedades de configuración personalista que tengan por objeto el ejercicio colectivo de profesiones tituladas y que exijan colegiación preceptiva, será inviable con la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales porque allí el socio profesional siempre tendrá que realizar la actividad en el seno de la sociedad, al margen de que dicho objeto social también pueda ser efectuada por otros profesionales no socios, pero en ellas, el socio profesional necesariamente tendrá que aportar trabajo, al estar obligado a ejercer la actividad dentro del seno de la sociedad profesional personalista, por cuyo motivo, además de poder aportar otras cosas y poder ser socio capitalista –si así lo desea-, necesariamente tendrá que aportar industria. Consiguientemente, en ese caso, coincidirá siempre objeto social (la aportación), actividad social y promoción del fin social. 79 En la sentencia de 8 marzo 1993 el TS califica a un grupo musical como sociedad civil y no como colaboración entre profesionales precisamente porque «las relaciones entre ellos eran, de una parte, la de colaborar en la producción de música moderna mediante la creación de canciones que luego se grababan en discos […] y, por otra, las iniciativas o ideas de todos aunque se aceptaban mayoritariamente las de uno de los demandados, así como su propio trabajo tanto en grabaciones y ensayos como en actuaciones públicas, todo ello con ánimo de obtener y partir las ganancias».

60

En una sociedad civil dedicada al ejercicio de una profesión u oficio (abstracción

hecha de la actual legislación sobre la materia), no resulta posible la escisión entre

aportación (de industria) y realización del objeto social; entre aportación y promoción

del fin social. Y, así, parecen identificarse el cumplimiento del deber contractual inicial

(de aportación) con el deber subsiguiente de socio, de promover el objeto social;

obligación, por cierto, que incluye el deber de fidelidad que también ayuda a definir las

exigencias de la “industria”. Consiguientemente, la aportación de industria, es decir, la

de actividad física y/o intelectual mediante la cual el socio pone a disposición de la

sociedad su trabajo, además de sus conocimientos profesionales o técnicos, su

experiencia e, incluso –para algunos– sus relaciones y su crédito80, constituye el

elemento esencial o, si se quiere, genuino, de las sociedades dedicadas, como dice el

artículo 1678 al “ejercicio de una profesión o arte”.

La aportación de industria es de esencia en la sociedad profesional por cuanto,

en principio, cabe pensar en una sociedad de esta especie constituida sólo por

aportaciones de trabajo o de servicio, pero no puede concebirse una sociedad (civil)

dedicada al ejercicio de una profesión, arte u oficio, constituida sólo por aportaciones de

capital o de otros bienes.

2.- La aportación de industria en la Ley de Sociedades Profesionales.

La Ley 2/2007 centra su regulación en las sociedades que tienen por objeto el

ejercicio en común de actividades profesionales para cuyo desempeño se requiere de

dos presupuestos: en primer lugar, la tenencia de una titulación universitaria oficial o

bien la de una titulación profesional cuyo ejercicio precise previamente de la

acreditación de una titulación universitaria oficial y; en segundo lugar, la inscripción en

el correspondiente Colegio Profesional o colegiación profesional.

Por tanto, la Ley 2/2007 acota su regulación a un concreto ámbito que es el de

las denominadas “profesiones liberales”, que es realmente, el que, en honor a la verdad,

80 BATLLE VÁZQUEZ (en QUINTUS MUCIUS SCAEVOLA, Código Civil comentado y concordado, XXV, 2ª ed., Madrid, 1971, cit., p. 73), ya menciona la posibilidad de que la aportación de industria esté constituida por las relaciones y el crédito personal.

61

ha importado, casi en exclusiva a la doctrina y al propio legislador actual, que

únicamente ha creado un cuerpo legislativo ad hoc para éstas.

En esta norma, la esencialidad de la aportación de industria es una auténtica

constante a lo largo de todo su texto.

Así ese carácter esencial del trabajo queda reflejado, de forma implícita, desde

el primer momento, en la propia definición que otorga la Ley 2/2007, a la sociedad

profesional, al manifestar que es aquella que tiene por objeto social el ejercicio en

común de una actividad profesional.

Es más, dicha expresión (“actividad profesional”), consustancial a la sociedad

profesional, es delimitada, a los efectos de la Ley, en el artículo 1, como aquella para

cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación profesional que

precisa de la previa acreditación de una titulación universitaria oficial y, también, de la

inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.

Igualmente, esa proyección de esencialidad aparece nuevamente en el artículo 4,

núm. 1, al dar la noción de socio profesional, estableciendo que son socios

profesionales:

a) las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la

actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la

misma y

b) las sociedades profesionales debidamente inscritas en los respectivos Colegios

Profesionales que, constituidas con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley, participen

en otra sociedad profesional81.

81 La persona jurídica sólo podrá participar en una sociedad profesional si la forma jurídica adoptada por ésta última es la sociedad de capital. No es posible que una persona jurídica participe como socio de una sociedad profesional que opte por la forma de la sociedad civil. Por tanto, la persona jurídica que participe como socio de una sociedad profesional tendrá necesariamente para adquirir tal condición que aportar bienes o dinero.

62

En este precepto, al socio profesional, persona física, se le exige, de forma

expresa, que ejerza la profesión en el seno de la sociedad profesional. Esto significa que

tendrá que aportar su trabajo a la sociedad para poder gozar de dicha condición.

A nuestro juicio, esta exigencia no quedaría limitada al socio profesional,

persona física (aunque la literalidad de la norma parezca que sólo se lo impone a éstos)

sino, que, en buena lógica, debería extenderse, también, al socio profesional, persona

jurídica, que, creemos, no sólo podrá sino que tendrá la obligación de aportar, además

de los bienes (y entre ellos, en su caso, podrá aportar su plantilla de asalariados si así lo

decide) y/o el dinero, que le otorgue la adquisición de la condición de socio, también el

trabajo, de sus propios socios.

Con ello nos referimos al trabajo de aquellos socios que componen la sociedad

profesional participante que tendrán la obligación de trabajar en la sociedad participada

y, por tanto, aportar a ésta todas las prestaciones de hacer y no hacer, que conforman el

concepto global de industria, que defendemos en este estudio y ello aunque dicha

aportación, no sea tal, en sentido técnico-jurídico, como más adelante, tendremos

ocasión de analizar.

Esta tesis quedaría justificada si asumiéramos como propia la “teoría orgánica”

de las personas jurídicas que considera que éstas son una realidad cuyos órganos

formados por hombres tienen las características de éstos e igual capacidad, de forma que

lo realizado por ellos se imputa directamente a la sociedad y, por tanto, ésta asumirá la

titularidad de los servicios profesionales que presten sus órganos, siempre que las

personas físicas que los formen estén en posesión de los requisitos exigidos para el

ejercicio de la profesión. Por tanto, los socios profesionales de la sociedad profesional

(persona jurídica) que participe en otra para componerla en la condición, a su vez, de

socio profesional, serán los que tengan la obligación de aportar su trabajo, habida cuenta

que tendrán el deber de ejercer dicha profesión en el seno de la misma y esto incluye no

sólo la sociedad participante sino, también, la sociedad participada82.

82 En contra de nuestra tesis se viene manifestando gran parte de la doctrina que ha analizado y dedicado distintos comentarios a la Ley 2/2007. Castañer Codina distingue entre socios profesionales personas físicas, para los que se hacen precisos únicamente dos requisitos, el de aptitud y el de vinculación –ejercicio de la actividad en el seno de la sociedad- y socios profesionales, personas jurídicas, a los que no se les exigiría éste último, sino que requerirían de tres presupuestos, el de aptitud, el de constitución con

63

Asimismo, se evidencia nuevamente, de modo indirecto, la esencialidad de la

industria en la propia “composición” de las sociedades profesionales de la Ley 2/2007,

al exigir, en el artículo, 4, núm. 2 que la mayoría del capital .y de los derechos de voto,

en las sociedades de base capitalista; o bien, la mayoría del patrimonio social y del

número de socios en las sociedades personalistas, deban pertenecer necesariamente a los

socios profesionales.

Dicho precepto ya ha sufrido una reforma mediante el artículo 6.2 de la Ley

núm. 25/2009 de 22 de Diciembre de modificación de diversas leyes para su adaptación

a la Ley 17/2009 sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que

ha restado protagonismo al socio profesional. Así, la versión originaria del artículo 4,

número 2 establecía la obligación de una mayoría muy cualificada entre los miembros

de una sociedad, de modo que imponía la obligación de que como mínimo las tres

cuartas partes del capital social y de los derechos de voto, en las sociedades de base

capitalista y la mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades

personalistas, debían pertenecer a socios profesionales.

En el mismo sentido, idénticas exigencias se establecen para la validez de los

órganos de administración, debiendo recaer en socios profesionales como mínimo la

mitad más uno de los miembros de dichos órganos de representación; añadiendo que si

el órgano de administración fuera unipersonal o si existieran consejeros delegados,

dichas funciones habrán de ser desempeñadas necesariamente por un socio profesional

y; en todo caso, las decisiones de los órganos de administración colegiados requerirán el

voto favorable de la mayoría de socios profesionales, con independencia del número de

miembros concurrentes.

Por tanto, a la vista de todo lo anterior, parece inconcuso que en la Ley 2/2007,

la sociedad profesional gira en torno al socio profesional, que para ser tal, debe no sólo

reunir los requisitos legales exigibles para el ejercicio de la actividad sino que debe

ejercer, efectivamente, dicha actividad profesional, objeto de la sociedad, en el seno de

arreglo a la Ley 2/2007 y el de participación en otra sociedad profesional (CASTAÑER CODINA J., Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, Valencia,2007, p. 74-75).

64

la misma, es decir, debe aportar su trabajo o sus servicios profesionales a la sociedad a

la que pertenece para conseguir el fin común.

Consiguientemente la industria es para el legislador, incluso con la reforma

introducida por la Ley núm. 25/2009, de 22 de Diciembre, la aportación básica en las

sociedades profesionales.

Sin el trabajo prestado por los socios profesionales, no puede existir la sociedad

profesional, que, tiene su razón de ser en la industria y no en otro tipo de aportación.

De hecho, en hipótesis, de conformidad con las previsiones de la Ley 2/2007,

puede existir una sociedad profesional en la que sólo se aporte por los socios trabajo, si

bien no podría revestir ninguna de las formas de las denominadas sociedades

mercantiles de capital, debiendo ser una sociedad personalista (sociedad civil o sociedad

mercantil colectiva); pero lo que es imposible es que sin la aportación de trabajo

(considerando el término “aportación” en sentido gramatical amplio y no en sentido

técnico jurídico) y sólo con la aportación de los bienes de contenido patrimonial, que

clásicamente han constituido el capital, pueda constituirse una sociedad profesional.

En este punto, cabe reseñar que no sería posible una sociedad profesional en la

que los socios que aspiraran a ser “socios profesionales”, no ejercieran la actividad

profesional en el seno de la misma.

A nuestro juicio, dado el tenor de la Ley, resulta perfectamente admisible que el

socio no ejerza, de forma exclusiva, su profesión en el seno de la sociedad profesional.

Ahora bien, siempre tendrá que ejercerla, también, en el seno de la sociedad profesional

de la que sea miembro, aunque dicho ejercicio lo compatibilice con el ejercicio por

cuenta propia (de forma individual o en otra sociedad) o por cuenta ajena.

De hecho el mejor ejemplo de que dicha compatibilidad de concurrencia está

plenamente admitida en la Ley, es que una sociedad profesional puede participar otra

sociedad profesional. No parece lógico que si se hubiera optado por la exclusividad, se

hubiera admitido la posibilidad de que una sociedad profesional pudiera tener entre sus

socios profesionales a una persona jurídica constituida por otra sociedad profesional.

65

Pero, no sólo es necesario que se aporte trabajo sino que es preciso, como se

mencionó, con anterioridad, que la mayoría del capital y de los derechos de voto o la

mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas,

esté en manos de los denominados socios profesionales, y lo mismo ocurre con los

órganos de representación de dichas sociedades; lo que, significa que bien como

“aportación” stricto sensu o como “prestaciones accesorias”, la industria o trabajo debe

estar presente, de forma necesaria, en las sociedades profesionales, como presupuesto de

validez ineluctable para su constitución o su continuación en la vida jurídica; pues

aquellas sociedades profesionales que, en la composición de sus socios o de los

miembros de su órgano de administración, no cumplan con estas exigencias legales

quedarán disueltas o extinguidas, con la salvedad de que la situación se regularice en el

plazo de seis meses, a contar a partir del incumplimiento.

Asimismo, en la Exposición de Motivos vuelve a quedar evidenciada la

esencialidad de esta clase de aportación, al contraponerse, en este lugar, parar justificar

la nueva norma, “la actuación aislada del profesional”, frente a la “labor de equipo que

tiene su origen en la creciente complejidad de estas actividades y en las ventajas que

derivan de la especialización y división del trabajo” (Exp. Mot, pfo. 2º).

Igualmente, inclusive, la esencialidad de la aportación de industria vuelve a

aparecer, de forma implícita, en el precepto que regula la denominada sociedad

profesional “irregular”, al referirse la norma a aquella, cuando se produce el “ejercicio

colectivo de la actividad profesional” y sus miembros no se someten a la forma y

régimen de la LSP. En concreto, la Disposición Adicional Segunda de la Ley 2/2007

establece lo siguiente:

“1. El régimen de responsabilidad establecido en el artículo 11 será

igualmente aplicable a todos aquellos supuestos en que dos o más profesionales

desarrollen colectivamente una actividad profesional sin constituirse en sociedad

profesional con arreglo a esta Ley.

Se presumirá que concurre esta circunstancia cuando el ejercicio de la

actividad se desarrolle públicamente bajo una denominación común o colectiva

o se emitan documentos, facturas minutas o recibos bajo dicha denominación.

66

2. Si el ejercicio colectivo a que se refiere esta disposición no adoptara

forma societaria, todos los profesionales que lo desarrollen responderán

solidariamente de las deudas y responsabilidades que encuentren su origen en el

ejercicio de la actividad profesional”.

Además existen otros preceptos que también revelan, aunque sea de una forma

más sutil, que la industria es de esencia en la sociedad profesional, y lo hacen,

protegiendo especialmente el carácter personalista o intuitu personae, que va unido al

ejercicio de cualquiera de las actividades profesionales, que pueden ser objeto de una

sociedad profesional. Así, podemos destacar:

a) El artículo 12 destinado a regular la “intransmisibilidad de la condición de

socio profesional”.

b) El artículo 15 dedicado a las “transmisiones forzosas y mortis causa”, en el

caso de socios profesionales83;

c) El artículo 14 que se encuentra destinado a regular la exclusión de los socios

profesionales, prevé la posibilidad de que éstos sean excluidos, además de por otras

causas, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos

o perturbe su buen funcionamiento, lo que implica que el incumplimiento del deber de

ejercer la actividad en el seno de la sociedad, podrá llevar aparejada la salida de ésta

como sanción.

d) El artículo 16 relativo al “reembolso de la cuota de liquidación” y

e) El propio artículo 17 que se encarga de regular las normas especiales para las

sociedades de capital, intentando hacer convivir la idiosincrasia de clara impronta

personalista inherente a las sociedades profesionales con los principios básicos de las

sociedades de capital. Así, en su apartado número 1, establece como tendremos

oportunidad de analizar, más adelante con mayor detalle, un conjunto de continuas

excepciones a la normativa específica de las sociedades de configuración capitalista, en

83 En apartados posteriores podremos comprobar como se deja en manos de los socios profesionales, exclusivamente de ellos, la posibilidad de hacer de sus sociedades, entes absolutamente cerrados o no.

67

un intento de tener presente el carácter intuitu personae inherente a la sociedad

profesional como verdadera comunidad de trabajo y, en el apartado núm. 2, prevé que

las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales llevarán

aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la

actividad profesional que constituya el objeto social.

Otra muestra implícita de la consideración de esencialidad otorgada a la

industria por la LSP es el artículo 10 de dicho texto legal que se halla destinado a

regular la participación en beneficios y pérdidas, en cuyo apartado 2, primer inciso, se

menciona, de forma expresa, que “ los sistemas con arreglo a los cuales haya de

determinarse periódicamente la distribución del resultado podrán basarse en o

modularse en función de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de

la sociedad, siendo necesario en estos supuestos que el contrato recoja los criterios

cualitativos y/o cuantitativos aplicables” .

A nuestro juicio, la norma con esta reseña, sin perjuicio de que sea de carácter

dispositivo, sin embargo parece que pretende apostar porque en los sistemas de

distribución se fije la forma de valorar la cantidad y calidad del trabajo del socio

profesional, lo que supone evidenciar la esencialidad, que la industria aportada por el

socio, tiene en este tipo social y en esta Ley.

Igualmente, el reparto final se dice en el último inciso del apartado 2 de dicho

precepto que deberá, en todo caso, ser aprobado o ratificado por la junta o asamblea de

socios con las mayorías que contractualmente se establezcan, las cuales no podrán ser

inferiores a la mayoría absoluta del capital, incluida dentro de ésta la mayoría de los

derechos de voto de los socios profesionales. Por tanto, se deja en mano de los socios

profesionales las decisiones sobre una materia tan importante como el reparto de

beneficios, que es el fin último de cualquier sociedad, sea o no profesional. Ello, quizás

en la convicción que siendo el trabajo la principal fuente de riqueza de los socios

profesionales, deben ser los creadores o inspiradores de dicha riqueza los que decidan

cómo distribuir los beneficios que se obtengan y no los socios no profesionales, cuya

transcendencia queda nuevamente relativizada84.

84 VERDÚ CAÑETE, M.J. (entiende que el principio general de libertad de pactos previsto en el art. 10 de la LSP y la supletoriedad del sistema de participación en beneficios proporcional a la aportación al

68

3.- Aportación de capital y “mercantilización” vs. sociedad profesional.

Sin embargo, aunque la aportación de industria parecería ser, a priori, el

verdadero leit motiv o razón de ser de las sociedades profesionales; lo cierto es que esa

esencialidad ha sido claramente relativizada, primero por la doctrina, fundamentalmente

mercantilista y, posteriormente, por la Ley 2/2007 que es una norma creada al albur de

la labor de ese sector doctrinal, que ha abogado por la clara mercantilización de la

sociedad profesional85.

En este sentido, debemos reseñar que la citada Ley 2/2007 se hizo eco de la

mayoritaria doctrina, al menos mercantilista que, en los últimos años, defendía no ya la

admisibilidad de las formas de capital para la constitución de las sociedades

profesionales sino que, inclusive, casi fomentaba la constitución de las mismas como si

aquellas de base personalista fueran instrumentos anacrónicos y anquilosados para dar

cobertura legal a este tipo de sociedades, en los tiempos actuales y como si las

necesidades de racionalidad, especialización y división del trabajo únicamente tuvieran

posibilidades de ser alcanzadas en el seno de las sociedades mercantiles y, en concreto,

de las denominadas sociedades mercantiles de capital.

Y, en esta línea argumental, la nueva norma, recogió, en su artículo 1, número 2,

el principio de absoluta libertad86 en la elección de la forma social para la constitución

de una sociedad profesional.

capital social es una muestra de la escasa relevancia del capital social en las sociedades profesionales, lo que, en definitiva implica que quede irrefutablemente resaltada la esencialidad manifiesta de la aportación de industria en dicho precepto), “Posición jurídica de socio en sociedades profesionales”, en Las Sociedades Profesionales. Estudios sobre la Ley 2/2007, de 15 de Marzo, V.V.A.A. (coord. SÁNCHEZ RUIZ, M.), Cizur menor (Navarra) 2012, .pp. 98 y 99. 85 La Ley 2/2007 tiene su origen en el estudio elaborado a solicitud del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid por Paz-Ares y Campins Vargas, en junio de 1997, con el título “Borrador de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales y Memoria Justificativa”. Posteriormente, partiendo de este estudio previo, se inició el camino prelegislativo con la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales de 1998, elaborada en el seno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. 86 La Ley 2/2007 establece en su artículo 1, número 2 que “las sociedades profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes, cumplimentando los requisitos establecidos en esta Ley”. Ello no obstante, algún autor ha entendido recientemente que el principio de libertad de forma social proclamado por la LSP encontraría sus límites en la propia naturaleza de ciertos tipos societarios, que resultarían, a juicio de aquellos inadecuados para las sociedades profesionales. Así Romero Fernández se refiere expresamente a la imposibilidad de que la

69

Esta libertad de elección implica amparar la idea de que, en algunos casos

(posiblemente, en la práctica, en la mayoría87), la industria, ni tan siquiera va a poder

gozar de esa cualidad de aportación, en sentido técnico-jurídico que el Código Civil, el

de Comercio y la doctrina tradicional le han otorgado, en la constitución del contrato de

sociedad profesional, sino que va a quedar relegada a la mera consideración de una

“prestación accesoria”.

En concreto, en aquellos supuestos en los que los socios constituyentes elijan

cualesquiera de las formas sociales de conformación capitalistas (bien sean sociedades

de responsabilidad limitada, anónimas o comanditarias por acciones), la contribución

por parte de los socios, al acervo común, con su trabajo, consistente en la actividad, que

sea objeto de la sociedad, no podrá tener la naturaleza jurídica de aportación sino que

únicamente será considera como mera prestación accesoria, y ello, sin perjuicio de que,

como veremos, paradójicamente dicha prestación, de carácter accesorio, en el caso de

los socios profesionales, se convierte en obligatoria, a tenor de lo dispuesto en el

artículo 17, núm. 2, que establece que “ las acciones y participaciones correspondientes

a los socios profesionales llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones

sociedad limitada nueva empresa, las cooperativas de servicios y las agrupaciones de interés económico puedan ser formas jurídicas idóneas para la sociedad profesional. En cuanto a la SRLNE entiende que no es posible por cuanto que la normativa reguladora de ésta impide, en todo caso, que puedan incluirse en el objeto social aquellas actividades cuyo ejercicio implique objeto único y exclusivo. En lo que se refiere a las cooperativas, concluye que no son el traje jurídico para las sociedades profesionales por cuanto que las cooperativas asocian a profesionales o artistas, y son éstos los que ejercen su actividad por cuenta propia, mientras que la cooperativa tiene por objeto la prestación de suministros y servicios o la producción de bienes y la realización de operaciones encaminadas al mejoramiento económico y técnico de las actividades profesionales de sus socios. Igualmente, considera que las agrupaciones de interés económico son incompatibles con la sociedad profesional, habida cuenta que la función de aquellas es facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios y su objeto se limitará exclusivamente a una actividad económica auxiliar de la que desarrollen sus socios (ROMERO FERNÁNDEZ, Las sociedades profesionales de capitales, cit. pp. 21 a 23). Con anterioridad, trataron de la admisibilidad de la SRLNE y de la Cooperativa como formas sociales idóneas para el ejercicio colectivo desde la concreta perspectiva de la sociedad profesional de abogados, Albiez Dohrmann y García Pérez (La Sociedad Profesional de Abogados, cit., pp. 125 y 126). 87 Muchos despachos o gabinetes profesionales se dejarán contagiar por este vendaval mercantilizador y asumirán la forma mercantil, no por ser la más adecuada a sus necesidades sino porque, en realidad, es la que parece auspiciar la Ley 2/2007, que algunas veces llega a olvidar el propio principio de libre elección para incidir sobremanera en las de capital y por el indudable encanto que para los profesionales puede producir la limitación de responsabilidad propia de una sociedad de capital, en todo aquello que no derive de una actuación estrictamente profesional del socio en cuestión.

70

accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto

social”88.

Efectivamente, en la actualidad, la vigente Ley de Sociedades de Capital (como

antes lo hacían las derogadas leyes sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada y

sobre Sociedades Anónimas) sigue negando la posibilidad de que la industria pueda

formar parte del capital social.

En concreto, el artículo 58 del referido cuerpo legislativo establece, en su

apartado núm. 1, que en las sociedades de capital sólo podrán ser objeto de aportación

los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica y, en el núm.

2, previene expresamente que, en ningún caso podrán ser objeto de aportación el trabajo

o los servicios.

La idea que subyace en esta prohibición es la tesis de que el capital social es la

única garantía con la que pueden contar los terceros ante una posible deuda de la

sociedad capitalista, habida cuenta que la responsabilidad de los socios, en este tipo de

sociedades, se encuentra limitada exclusivamente al patrimonio aportado a la sociedad,

esto es, al patrimonio social; no respondiendo aquellos con sus bienes personales de las

deudas sociales, de modo que, al amparo de esa limitación de responsabilidad, la

doctrina mercantilista tradicional ha venido exigiendo una determinación o facilidad en

la cuantificación pecuniaria del valor de los conceptos que constituyen el capital, de los

que, a juicio de aquellos, la industria carecería y sí tendría los bienes y el dinero89.

Asimismo, dicha doctrina ha denostado también la posibilidad de acceso de la

industria al capital, basándose en el argumento de la facilidad de ejecución de los bienes

y el dinero y las mayores dificultades que se presentan para la exacción forzosa de la

88 El Artículo 17,2 de la LSP no diferencia entre socios profesionales (personas físicas) y socios profesionales (personas jurídicas), de lo que se deduce no sólo que las acciones y participaciones correspondientes a los socios profesionales, en las sociedades de capital, llevarán aparejada la obligación de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social sino que la totalidad de socios profesionales (personas físicas o jurídicas) deben ejercer la profesión en el seno de la misma, aunque no lo diga expresamente el artículo 1 de dicha norma. 89 Cuestión que no deja de ser demagógica, pues la actual crisis inmobiliaria y financiera ha puesto en evidencia que el valor de los bienes inmuebles no es precisamente una foto fija, como tampoco lo es el valor del dinero.

71

industria, habida cuenta que si el trabajo no es cumplido voluntariamente, lo único que

cabe, en principio, es la prestación económica sustitutoria.

Sin embargo, dicha mera accesoriedad, que, a priori, parecería ostentar por

mandato legal la industria en la constitución y composición de las sociedades de

naturaleza capitalista, es totalmente antitética con la propia noción de sociedad

profesional, que exige el ejercicio colectivo de la profesión para que sea alcanzado el

objeto social y el fin común, es decir, que los socios pongan en el acervo social su

trabajo, su talento, sus conocimientos y, a nuestro entender, también sus influencias y su

crédito personal, así como todo aquello que conforma nuestra noción amplia de

industria, que incluiría la aportación de clientela. Cuestiones aquellas, que serán

analizadas en otro lugar de este estudio.

Por tanto, siendo el trabajo colectivo que realizan los socios lo verdaderamente

esencial para que exista una sociedad profesional, lo coherente hubiera sido optar por

aquellas formas de sociedad que garantizaban que se hiciera primar el trabajo y, en

concreto, la aportación de industria como principal valor económico para conseguir el

objeto social frente a la aportación de otros activos, los cuales, en esta sede, tienen

mucha menor relevancia, pero que paradójicamente serán los que sirvan de presupuesto

para adquirir la condición de socio90.

Esas formas sociales que priorizan el trabajo no son otras que las sociedades de

base personalista y, entre ellas, fundamentalmente la sociedad civil, toda vez que, no

debemos olvidar que la sociedad profesional es la sociedad civil por excelencia. Así, se

ha considerado que la sociedad civil es una sociedad personalista cuya orientación, por

su propia naturaleza, irá a priorizar la toma de decisiones más en función de las

personas y sus aportaciones de trabajo y servicios prestados a la entidad o en función

del fin social, que en relación a sus aportaciones de capital91.

90 CAMPINS VARGAS, aunque haya sido uno de los principales baluartes para la defensa de la admisibilidad de la sociedad de capital, en materia de sociedades profesionales, no obstante, no puede escapar a la contradicción de que, en este ámbito, lo que es accesorio desde un punto de vista jurídico sea principal desde una perspectiva económica, en La sociedad profesional, cit. ,p. 210. Igualmente, VERDU CAÑETE, M.J. “Posición jurídica de socio en sociedades profesionales”, Las Sociedades Profesionales, cit. p. 106. 91 QUESADA SÁNCHEZ A.J. “El contrato de sociedad civil ante las nuevas sensibilidades sociales: ¿vino viejo en odres nuevos?, Revista de Sociedades, núm. 37/2011, 2, Ed. Aranzadi, SA, BIB 2011/1704. (www.westlawinsignis.es/maf/app/documetn).

72

Si el legislador estaba en la creencia de que no existía una forma social adecuada

para esta clase de sociedad, otra posibilidad hubiera sido, confeccionar un nuevo tipo

social específico. La importancia de la materia hubiera justificado suficientemente este

esfuerzo legislativo92.

Empero, desde luego, lo que resulta absolutamente contradictorio, a nuestro

juicio, es convertir, en la práctica, a las formas mercantiles de sociedad y, en concreto, a

las de capital, que han sido las tradicionalmente antitéticas con la propia esencia de la

sociedad profesional, en las verdaderas protagonistas de la Ley 2/2007, que, es lo que,

en realidad, ha ocurrido93.

Desde luego, la asunción legal de la libertad de elección de forma societaria es

una de las mayores evidencias de la mercantilización de la sociedad profesional.

Empero, la implantación del citado principio de flexibilidad organizativa ha

supuesto que chirríen los pilares básicos de la tradición jurídica española, incluso

mercantilista, que ha entendido unívocamente que la industria era de esencia en las

sociedades profesionales.

92 Señala Albiez Dohrmann que fue el ordenamiento alemán el que creo la figura de la partnergesellschaft con motivo de la Ley de 25 de Julio de 1994. Para un estudio de la norma, vid: ALBIEZ DOHRMANN, “Breve estudio de la Ley alemana de sociedades de profesionales liberales (Gesetz sur Schaffung von Partnergesellschaften und zur Anderung anderer Gesetze) de 25 de Julio de 1994”, Revista de Derecho de Sociedades 1998, p. 499-508). Asimismo, un ejemplo de esfuerzo legislativo para crear una figura jurídica ad hoc, en un caso concreto, también existe en España, donde se optó por crear una figura jurídica nueva para regular las sociedades de Garantía Recíproca mediante la Ley 1/1994 de 11 de marzo. 93 GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, cit., p. 176 y 177, mercantilista y una de las voces más autorizadas en la doctrina, en el ámbito del Derecho de Sociedades, predicó que “hay sociedades en las cuales el tipo legislativo está pensado tomando en consideración, en primer plano, a las personas de los socios; la personalidad se anuda a los socios, se les responsabiliza personalmente, la participación social se hace personal (intuitu personae) y, en consecuencia, intransferible e inheredable sin el consentimiento de los consocios, la consecución del fin social se entiende ligada al esfuerzo personal de los miembros (sociedades de trabajo), de donde el deber de colaboración o trabajo personal y gestión por los propios socios (autonoorganicismo). Con estas ideas se construye el concepto de las Sociedades de personas. El modelo de las mismas es la Sociedad colectiva. Por el contrario, en otros tipos se toma en consideración primordialmente el Capital que se destina al fin social: la impersonalidad del capital repercute sobre las participaciones, no interesan sus titulares, y de aquí que sean, en principio, libremente transferibles, tampoco puede contarse con la colaboración personal de los socios ni ligar a éstos con una responsabilidad personal, sólo hay responsabilidad de la sociedad, y los órganos sociales no han de venir forzosamente constituidos con socios (organicismo de terceros). El patrón de esta configuración es la S.A”.

73

Dicho esto, también es verdad que lo cierto es que, la Ley 2/2007, al regular las

sociedades profesionales, con conformación de capital, convierte al trabajo ejercido

colectivamente en un elemento disfrazado de falsa accesoriedad, pues pretende

“compatibilizar” la obligación de que los socios profesionales tengan el deber de llevar

a cabo su actividad profesional en el seno de la sociedad con la tesis tradicionalmente

mercantilista de la imposibilidad de que el capital pueda ser formado con aportaciones

de industria y ello trata de salvarlo mediante la paradójica y contradictoria obligación de

que las participaciones o acciones de los socios profesionales, tengan que conllevar

prestaciones accesorias consistentes en la realización de la actividad profesional, objeto

de la sociedad profesional.

Por tanto, en sede de sociedades profesionales en forma mercantil y base

capitalista se transforma en una cuestión preceptiva lo que previamente ha sido

considerado como meramente accesorio, que es el ejercicio de la actividad en el seno de

la sociedad.

Dicho de otro modo, en las sociedades profesionales con configuración de

capital, nos seguiremos encontrando con la obligación de que los socios profesionales

tendrán que trabajar para la sociedad profesional si quieren gozar de tal cualidad de

“profesionales”, aunque paradójicamente son socios, no por el trabajo “profesional”

aportado al acervo colectivo sino por su aportación de bienes o dinero, lo que significa

que dicho trabajo sigue siendo, en verdad, esencial para esta institución, sin perjuicio de

que, en apariencia, se trate de camuflar esa esencialidad, otorgándole nominalmente una

accesoriedad, que, en verdad, no es tal.

Otra evidencia del claro intento de mercantilizar la sociedad profesional en la

Ley 2/2007 es que se llega al extremo de exigir la inscripción en el Registro Mercantil,

de forma aparentemente constitutiva94, a todas las sociedades, cualquiera que sea la

forma elegida por los socios. Por tanto, también, se exige dicha inscripción (al menos, si

94 La forma constitutiva que se deduce del tenor literal contradice la Disposición Adicional Segunda , pues ésta da virtualidad aunque sea mediante extensión de responsabilidad, a aquellos que ejerzan colectivamente y bajo una misma denominación social una profesión, pero que no se hayan adaptado a la Ley de Sociedades Profesionales. Por tanto, las sociedades tienen personalidad jurídica y nacen, sin necesidad de la inscripción el Registro Mercantil.

74

nos acogemos a una interpretación literal de la Ley), en aquel supuesto de haber optado

por una sociedad civil.

En concreto, el artículo 8, núm. 1 de la Ley 2/2007 establece que la escritura

pública de constitución deberá ser inscrita en el Registro Mercantil y que con la

inscripción adquirirá la sociedad profesional su personalidad jurídica.

A la vista de este precepto, parecería deducirse que el Registrador Mercantil,

cuyo ámbito de conocimiento y actuación debería ceñirse a las normas y competencias

puramente mercantiles, en realidad, es el que va a decidir la inscripción, en su Registro,

de una sociedad que tiene un objeto marcadamente “civil” y con ello es quien

determinará qué sociedades alcanzarán tener personalidad jurídica, es decir, conseguirán

ser sujetos o centros autónomos de imputación de derechos y obligaciones; teniendo

dicho Registrador mercantil la obligación de remitir un mero oficio, que parece tener la

naturaleza de simple mandato, a los Colegios Profesionales para que procedan a la

inscripción en su registro colegial de Sociedades Profesionales, de la nueva Sociedad.

La mercantilización de la sociedad profesional y, en concreto, la admisión de la

tesis de que una sociedad profesional puede constituirse en cualquiera de las formas de

sociedad existentes en el ordenamiento español implica, que entre las formas elegidas,

en principio, quepa seleccionar la de la sociedad unipersonal, que necesariamente, tiene

que tener una de las formas reservadas a las sociedades mercantiles porque no hay

sociedades civiles unipersonales, ya que el Código Civil es implacable en este aspecto,

al definir a la sociedad como un contrato por el cual dos o más personas se obligan a

poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.

Por consiguiente, la admisión de la sociedad unipersonal como posible vestidura

jurídica de la sociedad profesional supone, no ya relativizar la esencialidad ínsita de la

industria sino llegar al absurdo de que no se produzca ningún ejercicio colectivo, pues,

como su propio nombre indica, gozarán de un único socio, que necesariamente tendrá

que ser profesional y que parece evidente que no procederá al ejercicio común de

ninguna actividad porque la desarrollará, en solitario, como único miembro de la

sociedad sino que por esta vía únicamente se le permitirá blindar su responsabilidad

personal ante determinadas deudas sociales.

75

Otro signo evidente de la profunda mercantilización de las sociedades

profesionales es que éstas puedan tener entre sus socios profesionales, tanto a las

personas físicas que reúnan los requisitos de titulación, colegiación y habilitación

necesarios según el objeto de la sociedad, así como otras sociedades, que, también,

constituidas conforme a la Ley 2/2007 y debidamente inscritas en el Colegio oportuno,

podrán participar en aquellas.

Resultan criticables dos cuestiones en cuanto a la admisibilidad de las

sociedades profesionales como socios profesionales/personas jurídicas de otras

sociedades profesionales participadas:

En primer lugar, entendemos que no es plausible el hecho de que la Ley 2/2007

haya optado por tal posibilidad, en sí misma considerada, habida cuenta que con ello se

suscita el riesgo para los clientes de ver introducidos, una especie de sociedades

pantalla, en un sector como el de las profesiones liberales, que tan alejado debería estar

de esta obscuridad y falta de transparencia en la identidad de los socios y más

concretamente de los socios profesionales.

Y ello es así, por cuanto que el artículo 7 de la Ley 2/2007 prevé, en su apartado

2, que la escritura constitutiva recogerá las menciones y cumplirá los requisitos

contemplados en la normativa que regule la forma social adoptada y, en todo caso,

expresará: a) La identificación de los otorgantes, expresando si son o no socos

profesionales (…). Por tanto, bastará determinar el nombre de la sociedad profesional

que participa, como socio profesional, en la nueva que se pretende constituir, pero, en

principio, la norma no parece exigir, en su literalidad, que aparezcan identificados los

nombres de los socios de la sociedad participante en la sociedad profesional participada,

lo que dificultará al consumidor la determinación de las personas, que, en realidad, se

encuentran detrás de aquella, pues tendrá que hacer una búsqueda en el Registro

Mercantil.

Además, la literalidad del artículo 4 resulta igualmente criticable, toda vez que

una lectura precipitada y alejada de la interpretación, sistemática, lógica e histórica que

debe auspiciar cualquier actuación hermenéutica de una norma junto con la resultante de

76

la mera literalidad, nos haría concluir que, la Ley 2/2007 no exige a las sociedades

profesionales que compongan como socios profesionales/personas jurídicas otra

sociedad profesional, que sus miembros ejerzan la actividad profesional, objeto social,

en el seno de la sociedad participada.

Pero esto, como ya se adelantó, y como, ulteriormente, se detallará, entiendo

que no es aceptable, de ahí que debamos optar por una interpretación que se aleje de esa

estricta, confusa y absurda literalidad y extienda el presupuesto de vinculación y, por

tanto, la obligación del ejercicio de la actividad profesional a todos los socios

profesionales, sean personas físicas o jurídicas y todo ello para evitar algunos

despropósitos, que podrían plantearse, los cuales serán analizados con mayor

detenimiento en el siguiente apartado y también en orden a acomodar la actividad

ejercida al carácter liberal y personalísimo, que ha caracterizado el quehacer profesional

propio de las profesiones a las que va dirigida la Ley 2/2007.

Ahora bien, dicho todo lo anterior, también es verdad que la lectura de citada

Ley 2/2007 nos hace concluir que la “mercantilización” de la sociedad profesional ha

sido más que forzada, no sólo por la conversión de la industria en un elemento

accesorio, que a pesar de ello, extrañamente es obligatoria y la que, stricto sensu,

concede la cualidad de profesional al socio sino por otras razones.

Así, la norma establece tantas excepciones a la Ley de Sociedades de Capital

que lo que se ha conseguido no sólo es desnaturalizar la esencia de sociedad

profesional, sino, en realidad, se ha ido más allá, desvirtuando la propia identidad y

naturaleza de las sociedades de capital que claramente nacieron para acoger otro tipo de

objeto.

Buena prueba es el artículo 17 de la citada Ley, cuya propia denominación

“ normas especiales para las sociedades de capitales” y notable extensión, máxime

teniendo en cuenta que se trata de una Ley, bastante escueta, refleja que para adaptar la

sociedad profesional al traje o vestidura jurídica de la sociedad profesional, la excepción

es convertida en regla general.

77

Dicho precepto trata de conjugar, de modo tremendamente artificial y forzado, el

carácter intuitu personae inherente a la actividad profesional objeto de estas sociedades,

es decir, el personalismo ínsito a la labor propia de las sociedades profesionales con los

principios básicos de las sociedades de capital; fundamentalmente de las sociedades

anónimas que son por antonomasia las típicas sociedades capitalistas. Y para alcanzar

tal fin, al legislador no le importa pasar por alto principios básicos de esta forma social.

Así cabe reseñar, por resaltar sólo alguno de los ejemplos más significativos de

cómo la LSP excepciona la esencia de las sociedades de capital, los siguientes:

a) Prohíbe la impersonalidad en la titularidad de las acciones, debiendo ser éstas

obligatoriamente nominativas.

b) Acaba con la plena libertad de la transferibilidad de las mismas.

c) Proscribe la posibilidad de que terceros gobiernen órganos sociales o,

inclusive, que puedan hacerlo socios no profesionales, lo que dinamita los tradicionales

principios democráticos sobre los que se ha venido asentado la sociedad de capital en su

funcionamiento.

d) Y, lo que resulta más grave, acaba con el concepto mismo de responsabilidad

limitada y hace extender la responsabilidad patrimonial de los socios más allá de lo

aportado al capital social, haciéndoles responder personal e ilimitadamente de aquellas

deudas, que tengan su origen en actos profesionales propiamente dichos.

Esto, a la postre, significa que, se les conmina a tener que responder, a buen

seguro, de las deudas de mayor envergadura que podrá tener una sociedad profesional

liberal, que son aquellas que traigan su causa de una posible falta de diligencia o pericia

profesional por parte de alguno de sus socios profesionales.

A la vista de todo lo anterior, si hubiera que buscar una de las razones últimas

que pudieran justificar la regulación legal de las sociedades profesionales stricto sensu,

que ha inaugurado en España la vigente Ley 2/2007 y ha abundado la Ley 25/2009, de

22 de Diciembre, no habría que encontrarla en argumentos jurídico técnicos sino que

78

dichas razones encontrarían su causa en motivaciones socioeconómicas imperantes, en

la actualidad, en el ámbito económico y político, que no podemos obviar.

Así el profesor, Alonso Espinosa ha incidido en el hecho de que las profesiones

liberales tituladas, a diferencia del escenario propio que tenían al inicio del capitalismo,

en el siglo XIX son consideradas, en el siglo XXI, como “ fuente importante de

beneficio económico” . Esto motiva, que, a juicio de dicho autor, en la lógica propia de

lo que él denomina “ turbocapitalismo95” , tales profesiones deban quedar dentro de la

posibilidad de ser objeto de explotación económica organizada a nivel global y

susceptibles de ser objeto de inversión y desinversión96.

Esta fagotización de las actividades profesionales intelectuales por el Derecho

Mercantil y, en concreto, por las sociedades de capital, sobre la base de meros intereses

económico-especulativos debe provocar, cuando menos, que realicemos un examen

sereno y no cortoplacista de lo que puede significar la Ley 2/2007 para la idiosincrasia y

función social por excelencia, que han tenido clásicamente las denominadas profesiones

liberales y muy especialmente, profesiones como la abogacía, el notariado o la

medicina.

4.- Esencialidad de la aportación de industria en la sociedad profesional de

abogados.

95 ALONSO ESPINOSA, F.J. (al estudiar las líneas de evolución del sistema de economía social de mercado, entiende que la globalización o turbocapitalismo como modelo económico neocapitalista parte del modelo del sistema europeo de economía social de mercado. Pero no en función del perfeccionamiento y mejora del rédito social que, se supone, debe proporcionar este sistema sino que, más bien, se observa que tal nuevo modelo económico pretende ladear o marginar el aspecto social de tal sistema para conectar, a través de él, con el liberalismo económico heredero del siglo XIX para extenderse a nivel planetario, no sin el impulso de ciertas instituciones nacidas tras la segunda Guerra Mudial, que suelen actuar como determinantes del acceso y de las permanencia de los Estados al comercio mundial y como garantes y reparadores de las actuaciones especulativas del gran capitalismo liberal protagonista del nuevo capitalismo global), “La Sociedad Profesional y su Régimen de Gobierno”, en VV.AA., Las Sociedades Profesionales, cit. 254. 96 ALONSO ESPINOSA, F.J., “La Sociedad Profesional y su Régimen de Gobierno”, en VV.AA. Las Sociedades Profesionales, cit. 255-258. Dicho autor entiende que “no se puede considerar la Ley de Sociedades Profesionales sin considerar al tiempo, la importante rentabilidad económica que puede producir un gran despacho de abogados, una gran firma de auditoría y consultoría empresarial, una gran empresa empresa de rating, un gran hospital o una red de hospitales privados de calidad y especialización médica o quirúrgica, de grandes firmas de ingeniería o de arquitectura e, incluso, de empresas pertenecientes al mundo de la publicidad comercial, entre otras. La lógica interna del turbocapitalismo global casi exige que la rentabilidad dineraria derivada del ejercicio de actividades profesionales tituladas-colegiadas debe estar a disposición del capital mediante la admisibilidad legal de que éste pueda ser invertido en actividades profesionales de tradicional hacer personal bajo control estatal de calidad previo al ejercicio de la actividad –la necesidad e título universitario oficial- y también permanente a través de normas deontológicas y disciplinarias”.

79

El “capital humano” es el patrimonio o riqueza mayor de toda sociedad

profesional y, por ende, también lo es –si cabe en mayor medida- de las sociedades

profesionales de abogados.

Efectivamente, en éstas, el trabajo o buen quehacer profesional, que puedan

prestar los socios abogados, es la contribución esencial para su constitución y

crecimiento.

Posiblemente, como dijimos, al inicio, es, inclusive, más relevante que, en otras

sociedades, que tengan por objeto, el ejercicio colectivo de otro tipo de actividades

profesiones liberales, en las que las carencias de ese “capital humano”, pueden ser

compensadas con una mejor infraestructura (mejores máquinas, tecnología más

avanzada, etc.) que puede alcanzarse mediante otro tipo de aportaciones distintas a la

industria.

En este aspecto, podemos pensar en profesiones, de carácter técnico como la

Topografía, la Arquitectura, la Geología o la Ingeniería, en las que, probablemente, la

menor experiencia, talento o prestigio de sus socios profesionales, sí es cierto que puede

ser contrarrestado con la mayor aportación de capital, que realicen, en su caso, los “no

profesionales”, lo que podrá permitir, un buen número de veces, la adquisición de los

medios materiales para una mejor infraestructura, que coadyuve a unos resultados

óptimos y, por tanto, a la adecuada consecución del fin común.

No obstante, si bien es verdad lo anterior, también lo es que, a la vista de la

nueva Ley de Sociedades Profesionales, el trabajo en una sociedad profesional de

abogados podrá configurarse igual que en el resto de sociedades profesionales sin tener

en cuenta las notables singularidades de esta actividad liberal.

El legislador no ha establecido ninguna diferencia o especialidad, como,

posiblemente, hubiera sido deseable, dadas las particularidades de esta actividad

profesional, en cuya normativa deontológica y estatutaria se recogen expresamente

como principios sagrados del ejercicio profesional: la libertad, la independencia, el

80

secreto, la lealtad y la confianza para con el cliente97. La Ley 2/2007 no vela

especialmente por la protección de las máximas de dicha profesión.

Esto significa que el trabajo del socio abogado podrá consistir en una aportación

de industria, en aquellas sociedades de configuración personal, a través de la cual, el

profesional adquirirá la condición de socio o podrá constituirse como prestaciones

accesorias, que estarán preceptivamente vinculadas a las acciones o participaciones

sociales de los socios profesionales, en el ámbito de las sociedades de capital.

Pero, en cualquier caso, sea considerada como aportación, en sentido técnico-

jurídico o como prestación accesoria, lo cierto es que el socio profesional abogado

―persona física― (además de cumplir con unos requisitos relativos a su titulación

académica, colegiación y habilitación), tendrá la obligación de ejercer su profesión en el

seno de la sociedad y lo mismo cabe decir de los socios profesionales -personas

jurídicas- consistentes en otras sociedades profesionales, que tengan por objeto la

prestación de servicios jurídicos relacionados con la abogacía.

En este punto, cabe reseñar, como ya se apuntó, con anterioridad, que aunque el

artículo 4,1, letra b) de la Ley de Sociedades Profesionales no exige literalmente a los

socios profesionales-personas jurídicas, más que estar “ debidamente inscritas en los

respectivos Colegios Profesionales” , lo cierto es que dicho artículo 4 debe ser

interpretado, de forma lógica y acorde con la tradición jurídica española, lo que nos

lleva a extender la obligación de prestar dichos servicios jurídicos, en el seno de la

sociedad participada, a la sociedad participante.

Y ello, deberá hacerlo, no sólo mediante su plantilla laboral (que si la tiene

podrá ponerla al servicio de la sociedad profesional en la que participe)98 sino que

deberá ejercer la actividad en el seno de la sociedad participada mediante los propios

socios que conforman aquella, quienes tendrán la obligación de prestar sus servicios, no

solo en la sociedad participante sino también, en el seno de la sociedad participada.

97 OSSORIO y GALLARDO considera que “siendo personalísima la labor en todas las profesiones intelectuales, quizás en ninguna lo sea tanto como en la abogacía. La inteligencia es insustituible, pero más insustituibles son la conciencia y el desinterés” (El alma de la toga, cit., p. 61). 98 La aportación de la plantilla por parte de la sociedad profesional participante en la nueva sociedad profesional participada debe de entenderse realizada en concepto de aportación de bien, pues la plantilla laboral o de trabajadores forma parte del concepto de aportación de empresa.

81

Buena prueba de lo expuesto, es el propio contenido del artículo 17.2 de la Ley

de Sociedades Profesionales, el cual, de no seguirse la interpretación propugnada,

carecería de sentido, habida cuenta que dicho precepto, en su dicción literal, exige (sin

distinción entre socios profesionales, ya sean éstos, personas físicas o jurídicas) que las

acciones y participaciones correspondientes a lo mismos lleven aparejada la obligación

de realizar prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que

constituya el objeto social.

Una interpretación distinta a la que proponemos, podría traer como

consecuencias que se consumara algún despropósito o actuación fraudulenta o, cuando

menos moralmente poco deseable, cual sería otorgar un instrumento a aquellos socios

profesionales consistentes en personas físicas, que no estando interesados en ejercer la

actividad en el seno de la sociedad profesional, en cambio, sí quieran participar como

socios de una sociedad profesional y gozar de los privilegios o mayor poder otorgado

por la norma a los citados socios profesionales.

Y ello toda vez que, aquellos sólo tendrán que esconderse detrás de otra

sociedad profesional unipersonal, para no tener que prestar el servicio jurídico, objeto

social, en la sociedad participada. Obligación a que, por el contrario, sí estaría vinculado

el socio profesional, si éste participara en la sociedad profesional, no bajo el traje

jurídico de la sociedad profesional mercantil unipersonal sino como una mera persona

física. Por tanto, es precisa una interpretación extensiva para evitar discriminaciones

intolerables.

Por otro lado, una interpretación contraria a la que defendemos, es decir, a la

extensión de la obligación de trabajar en el seno de la sociedad, tanto a los socios

profesionales, personas físicas como jurídicas, implicaría que, por ejemplo, si nos

ceñimos al ámbito de la abogacía, pero, pudiendo hacerlo extensivo a otras actividades:

un socio profesional abogado, que hipotéticamente no estuviera obligado a ejercer

porque se hubiera escondido bajo el paraguas de una sociedad profesional unipersonal o

bajo otra forma social mercantil, podría ser, en cambio, el que tomara las decisiones en

el seno de la sociedad participada si fuera su accionista mayoritario, detentando muy

82

probablemente la gestión y administración de ésta, a través de sus órganos de

representación.

Ahora bien, esta práctica nos haría correr con el riesgo de que aquel pudiera

hacer priorizar o anteponer intereses meramente capitalistas a los profesionales, a pesar

de tener la condición de abogado y estar obligado a respetar, en principio un código

deontológico estricto basado, no solo en la ley sino en la moralidad y la conciencia,

porque lo que, en verdad, le pudiera preocupar, en ese caso concreto, fuera más el

capital que haya podido aportar la sociedad de la que forma parte y no tanto su

prestigio99, que puede aparecer, no totalmente escondido, pero sí bastante más diluido, a

través de la pantalla de una sociedad interpuesta, que, en aquel otro caso en el que

apareciera, de modo directo, su nombre civil y fuera él, de forma personal, el que

ejerciera la actividad en el seno de la sociedad100.

No se debe perder de vista el hecho de que la mejor forma de conseguir el fin

común perseguido por la sociedad profesional de abogados sería la plena comunión

entre la aportación de trabajo, stricto sensu, y la clientela.

Ello se consigue, exigiendo a todos los socios profesionales “abogados”, ya

sean personas físicas como jurídicas, el desarrollo de la actividad profesional, objeto de

la sociedad, en el seno de la sociedad participada.

De esta manera, se obstaculiza legalmente la posible disociación de ambas

prestaciones, pues una interpretación literal del artículo 4 podría dar lugar a situaciones,

99 OSSORIO y GALLARDO, A. resalta que la labor del abogado es personalísima y que la confianza depositada por el cliente en el mismo, se convierte en la razón de ser de la profesión, al manifestar que “ la rectitud de la conciencia es mil veces más importante que el tesoro de los conocimientos” y al analizar la oposición entre el interés del letrado y el de su cliente manifiesta lo siguiente: “no pretendo referirme a la grosera antítesis del interés pecuniario porque eso no puede ser cuestión para ningún hombre de rudimentaria dignidad. Aludo a otras muchas incidencias de la vida profesional en que el letrado haría o daría o dejaría de hacer o decir tales o cuales cosas en servicio de su comodidad, de su lucimiento o de su amor propio. El conflicto se resuelve por sí solo, considerando que nosotros no existimos para nosotros mismos sino para los demás, que nuestra personalidad se engarza en la de quienes se fían de nosotros y que lo que ensalza nuestras tareas hasta la categoría de sacerdocio es precisamente el sacrificio de lo que nos es grato en holocausto de lo que es justo” (El alma de la toga, cit. pp. 21 y 22). 100 Y todo lo expuesto, a nuestro parecer, podría ocurrir, por mucho que las escrituras de constitución y la inscripción registral en la Ley 2/2007 exijan la concreción de todos los socios profesionales, pues la norma sólo entiende como preceptiva la aparición de los socios de la sociedad, pero no de los socios miembros de la sociedad profesional participante.

83

en las que las sociedades participantes en otras sociedades como socios profesionales –

personas jurídicas- podrían volcar su clientela en la sociedad participada, pero

paradójicamente, a su vez, seguir sus socios trabajando, en la defensa de otros intereses

distintos con los que podrían entrarse en conflicto, por mucho que, por ejemplo, en

alguno estatutos, como en el de la Abogacía se establezca alguna limitación en esta

materia.

Si se aboga por la unión entre trabajo stricto sensu y clientela, a nuestro juicio,

se podrá alcanzar el mejor desarrollo del objeto social, la materialización efectiva de la

clientela y la consecución del fin común, que, siguiendo con nuestro anterior ejemplo,

en una sociedad profesional de abogados, no sólo consistirá en la obtención de una

ganancia partible sino que abarcará fines sociales más loables y fundamentales para un

Estado de Derecho, cuales son la colaboración en la consecución de la tutela judicial

efectiva de los ciudadanos y, por tanto, en la mejor y más adecuada administración de

justicia. Dicha correcta administración de justicia no podría ser alcanzada por los

Tribunales si su labor fuese realizada, de modo aislado y sin la ayuda de los Abogados,

esto es, aquellos a los que la Constitución brinda la función de ser sus fundamentales

coadyuvantes.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, debemos, a nuestro juicio, llegar a la

conclusión de que cualquier socio profesional, sea persona física o jurídica, tendrá que

aportar a la sociedad, en la que participe, su buen quehacer profesional, siendo, por

tanto la actividad profesional que es ejercida colectivamente, de carácter absolutamente

esencial.

Es más, quizás, lo deseable hubiera sido que se hubiera exigido a los socios

profesionales, la obligación expresa por parte de los socios profesionales de aportar su

clientela a la sociedad, sea cual fuere el tipo de forma social elegida, así como el deber

de abstenerse de concurrir en el tráfico, con la imposición de cláusulas de

“exclusividad”101.

101 Prestaciones éstas que tienen una indudable relevancia económica, como analizaremos en otra parte de este trabajo.

84

Sin embargo, la Ley 2/2007 no recoge ningún precepto del que pueda inferirse la

obligación de que los profesionales presten un servicio “exclusivo” en el seno de la

sociedad.

Por tanto, los abogados parece que tendrán la obligación de ejercer la profesión,

en el seno de la sociedad profesional, pero entiendo que no les conminará a priori el

deber de prestarla, de forma exclusiva, por cuyo motivo podrán hacerlo también por

cuenta propia o de un tercero102, con la única salvedad de que expresamente se pacte la

“exclusividad” en el contrato o en los estatutos sociales103.

La esencialidad de la industria en la sociedad profesional de abogados queda

evidenciada en la promoción que los abogados “no socios” suelen tener en las firmas

jurídicas de cierta entidad o magnitud.

Efectivamente, aquellos abogados que forman parte del denominado grupo de

“abogados colaboradores” o, incluso que están integrados dentro de la plantilla laboral

102 Sin embargo, parte de la doctrina ha resaltado el carácter restrictivo del Estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 659/2001 de 22 de Junio. Así ORTEGA REINOSO, G. “Sociedad profesional. Composición de los despachos de abogados”, RDP, (nov-dic. 2006), p. 92. incide especialmente en ello y también ha tratado este tema ALBIEZ DOHRMANN, “Artículo 4. Composición”, en Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales. Régimen Fiscal y Corporativo. ED. Thomson Aranzadi, Cizur Menor (Navarra) 2007, pp. 134 y 135, aunque con un punto de vista más flexible que la anterior autora. Todo ello será tratado con mayor detenimiento “ut infra” . 103 VEGA VEGA, J.A. (entiende, por el contrario, que si los estatutos guardan silencio, no podemos decir que, con carácter general, exista la obligación de exclusividad o que impere un principio general de prohibición de concurrencia, sino que, sólo en la hipótesis de que el acto que se realizase por el socio colisionara con sus intereses o incurriera en competencia prohibida o desleal, según las normas reguladores de la competencia, la sociedad profesional podría prohibir tal práctica y estaría legitimada para obtener judicialmente el cese de tal actividad o la exclusión del socio, entre otras acciones que pudiera ejercitar, sin perjuicio de la exigencia de normas deontológicas y la consiguiente responsabilidad disciplinaria que pudiera tener lugar ante el Colegio profesional de adscripción. Para dicho autor no existe un deber general que se infiera de la LSP consistente en la no concurrencia para el socio profesional, sino que tal prohibición vendrá colegida de las normas generales reguladores de la competencia o de la actividad profesional, pero a la vez entiende que es complicado imaginar que un socio profesional pueda realizar de forma particular actividades concurrente con las de la sociedad a la que pertenece y que no incurra en vulneración de las normas reguladores de la competencia desleal o en infracciones deontológicas.) Sociedades Profesionales de Capital, e. Aranzadi Thomson Reuters, 2009 Navarra, cit.p. 238. Sin embargo, la LSP es Ley especial a la Ley General de Defensa de la Competencia y es una norma de rango superior a los distintos Códigos deontológicos adscritos a las distintas profesiones liberales, por tanto, si aplicamos Derecho Positivo, puro y duro, no es admisible que una norma general o de rango inferior pueda prohibir lo que una ley especial no proscribe sino que, inclusive, por el contrario, casi parecería alentar mediante la admisión de la persona jurídica como socio profesional; y todo ello, sin perjuicio de que entiendo que lo deseable sería que la LSP hubiera procedido a prohibir expresamente la competencia de los socios y que considero que de lege ferenda debería rectificarse este crasso defecto de dicho cuerpo legal y exigir expresamente la exclusividad a los socios profesionales.

85

de dichas grandes empresas jurídicas suelen promocionarse mediante un “plan de

carrera profesional” que suele fijar las condiciones para la integración como socios de

aquellos profesionales que han trabajado en la firma o que han conseguido una cierta

trayectoria profesional104.

La Ley 2/2007 trata de hacer compatible las características inherentes a las

sociedades profesionales de abogados que opten por una configuración de capital, con

dichos planes profesionales, previendo en el artículo 17, como excepciones al régimen

normativo de aquellas las siguientes:

En la letra b) se prevé que los socios no gozarán del derecho de suscripción

preferente en los aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción profesional, ya

sea para atribuir a un profesional la condición de socio profesional, ya para incrementar

la participación societaria de los socios que ya gozan de tal condición, salvo disposición

en contrario del contrato social.

En la letra c) queda recogido que en los aumentos de capital a que se refiere la

letra anterior, la sociedad podrá emitir las nuevas participaciones o acciones por el valor

que estime conveniente, siempre que sea igual o superior al valor neto contable que les

sea atribuible a las participaciones o acciones preexistentes y, en todo caso, al valor

nominal, salvo disposición en contrario del contrato social.

En la letra d) se manifiesta que la reducción del capital social podrá tener,

además de las finalidades recogidas en la ley aplicable a la forma societaria de que se

trate, la de ajustar la carrera profesional de los socios, conforme a los criterios

establecidos en el contrato social.

En la letra f) se prevé que en cuanto al régimen de retribución de la prestación

accesoria de los socios profesionales, podrá ser de aplicación lo dispuesto en el apartado

2 del artículo 10, que está destinado a la participación en beneficios y pérdidas y que, en

dicho número, establece que “los sistemas con arreglo a los cuales haya de determinarse

periódicamente la distribución del resultado podrán basarse en o modularse en función

104 ALBIEZ FOHRMANN, y GARCÍA PÉREZ, La Sociedad Profesional de Abogados, cit, p. 149.

86

de la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, siendo

necesario en estos supuestos que el contrato recoja los criterios cualitativos y/o

cuantitativos aplicables” y añade que, “el reparto final deberá en todo caso ser aprobado

o ratificado por la junta o asamblea de socios con las mayorías que contractualmente se

establezcan, las cuales no podrán ser inferiores a la mayoría absoluta del capital,

incluida dentro de ésta la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales”.

En resumen, primae facie, la Ley 2/2007 parecería que pretende otorgar una

relevancia fundamental a la contribución realizada por los socios en la marcha de la

sociedad, previendo la posibilidad de que se establezcan sistemas para medir,

cuantitativa y cualitativamente, dicha contribución que va referida a su trabajo y a su

talento, pero, tras una lectura detenida, comprobamos que, al final, se deja siempre al

arbitrio del contrato social esta posibilidad, lo que deja evidenciada una vez más el

conflicto que se produce constantemente entre el trabajo y la inspiración mercantilista

de la que bebe esta norma.

87

CAPÍTULO III

CONFIGURACIÓN DE LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA.

88

1.- Concepto de la aportación de industria.

El concepto de aportación de industria se presenta con caracteres de amplitud y,

tal vez, de indefinición. En una primera aproximación se encuentra configurado, no solo

por la aportación del trabajo o servicio del socio industrial como mera actividad física o

intelectual de aquel, sino por todas aquellas prestaciones de hacer y no hacer, que están

en íntima e inescindible relación con dicho trabajo y que tienen por finalidad poner a

disposición de la sociedad, las consecuencias o efectos de todas aquellas circunstancias

provenientes de su capacidad natural o de su status social cohonestadas con esa

actividad profesional, esto es, su talento, experiencia, dedicación, influencias,

reputación, prestigio, así como su clientela civil105.

Todas esas prestaciones de hacer y de no hacer conforman, en una unión que

parece ser indisoluble, la noción extensa de aportación de industria, que defendemos, en

este trabajo y, sobre todo, constituyen el concepto de aportación de industria, en el

ámbito de las profesiones liberales, que es la materia que más nos interesa106.

2.- Objeto de la aportación de industria.

La aportación de industria, desde luego, puede ser una obligación de hacer

consistente en la realización de una actividad, que puede ser física o intelectual, esto es,

puede consistir en la prestación de un trabajo o servicio por el socio industrial para la

sociedad, en sentido activo.

105 Nuestra definición de aportación de industria, en realidad, se asemeja a la defendida por la doctrina tradicional francesa, que tiene, entre sus voces más reputadas a BARDOUL, que en su obra ”Les apports en industrie Dans les societes civiles professionneles”, cit., p. 413 manifiesta que “aportando su industria o sus servicios, enseñan los antiguos autores, el aportante se compromete a consagrar su actividad a los negocios sociales y a poner a disposición de la sociedad sus conocimientos técnicos o profesionales, su experiencia y sus relaciones”. 106 En contra se pronuncia VÉRGEZ SÁNCHEZ. (que ha realizado una de las mejores aportaciones a la materia y para la que la aportación de industria consiste, en una prestación de hacer, por virtud de la cual el socio pone su actividad al servicio de la sociedad, pues a criterio de dicha autora el estatuto especial del socio industrial en nuestro Derecho se ha elaborado expresamente sobre la base de una prestación de trabajo y en relación con ella no resulta fácil ampliar o extender la aportación de industria a supuestos en los que la prestación no consiste en un facere sino en un non facere), El socio industrial, op. cit, p. 40 y 41.

89

Esta ha sido, de hecho, la consideración clásica de la doctrina que ha

identificado a la aportación de industria con la prestación de trabajo o servicios107, una

vez que quedó superada la vetusta polémica suscitada entre quienes consideraron que

aportación de industria tenía un contenido más restringido que se reducía a la aportación

de trabajo, stricto sensu, y aquellos que defendieron una posición más extensa108 y

consideraron incluidos en dicha aportación, también, a los servicios.

Ahora bien, a nuestro juicio, su objeto puede ir más allá de esa concepción

clásica, lo que implica que nos replanteemos su definición.

Así, si partimos por un lado de la aseveración de que, en nuestro ordenamiento,

se recoge, de forma expresa, que la obligación de no hacer, en su consideración de

conducta negativa puede ser también objeto de una prestación jurídica, así como, por

otro, aceptamos un amplio concepto de aportación y entendemos que aportar es

colaborar al fin común y, en definitiva, coadyuvar a la obtención de la ganancia común

partible, que debe ser la finalidad principal perseguida en la vida de la sociedad por los

socios, podemos llegar a una noción más extensa de aportación de industria.

107 VÉRGEZ SÁNCHEZ, (realiza una exégesis de la doctrina, que ha considerado la aportación de industria como prestación de servicios y concretamente como prestación de trabajo, citando, entre otros, a los clásicos franceses: HOUPIN-BOSVIEUX,; PIC Y KREHER; BLAISE; HAMEL Y LAGARDE y, dentro de la doctrina italiana, destaca la discusión suscitada con la reforma del Código Civil italiano, que se produjo, al sustituir, el legislador transalpino el antiguo 1.698 por el posterior artículo 2247, de modo que la antigua expresión “bienes e industria” fue modificada por la de “bienes y servicios”, lo que motivó que algunos autores no estuviera de acuerdo sobre la amplitud de ese nuevo término de servicios en relación con el antiguo de industria; de modo que parte de la doctrina legal, como BOLAFFI y BRUNETTI, entendieron que ambos términos tenían el mismo significado y otros como SIMONETTO vieron en la aportación de trabajo, stricto sensu, la especie y en la de servicio, el género. No obstante, VERGEZ SÁNCHEZ destaca como “en todo caso se está de acuerdo en que la aportación de servicios constituye una prestación de trabajo”), en El socio industrial, pp. 29 y 30. Cfts., también, respecto al concepto clásico de industria a BATLLE VÁZQUEZ (quien cita a su vez a RODINO, a POTHIER y a GUILLOUARD), en MUCIUS SCAEVOLA, Código Civil comentado y concordado, XXV, cit., pp. 73 y 74. Asimismo, resultan interesantes las disquisiciones de CAPILLA RONCERO (para quien se podría argumentar, en base a los artículos 1683 y 1588 del Código Civil, que la aportación de industria podría consistir en una prestación de obra, pero dicho autor termina divagando y llega finalmente a la conclusión de que éste no sería el facere prototípico o clásico de este tipo de aportación), “Comentarios a los artículos 1665 a 1708”, cit. p. 25. 108 GARRIGES, Tratado, cit., pp. 441 y 442, ha propugnado, en la doctrina patria, un concepto muy amplio de industria que incluye las “prestaciones de actividad personal, que pueden ser de índole variadísima”, incluyendo como ejemplos las prestaciones relacionadas con colaboración personal en las ventas dentro del establecimiento, el servicio técnico de un ingeniero o de un arquitecto (las instalaciones de una fábrica, construcción de una maquinaria, construcción de edificios, elaboración de un invento propio) o la aportación de relaciones de puro hecho, como la clientela, el crédito, la coyuntura de venta, etc…, aunque estas últimas aportaciones de industria entienden que forman parte de la aportación de una empresa, de modo que pueden ser transmitidas como parte integrante de una empresa que se aporta a otra.

90

En concreto, en esa línea argumental, podríamos entender que la aportación de

industria puede configurarse no sólo como un facere sino también como una verdadera

prestación negativa o de omisión, consistente en un “no hacer”, habida cuenta que un

socio que se obliga a aportar, dentro del concepto de industria, su trabajo, puede

también comprometerse a no concurrir con la sociedad en su tráfico. Sería ésta una

prestación de non facere a la que se ha venido en denominar “abstención de

concurrencia”.

Esta tesis tendría su fundamentación más consistente en la certeza de que la

obligación por parte de un socio de no concurrir en el tráfico con la sociedad es una

prestación con clara relevancia económica, con indudable utilidad para la sociedad y

valor patrimonial propio, que no puede ser obviada, lo que le proporciona la autonomía

y esencialidad necesaria para ser objeto de dicha clase de aportación. La doctrina se

encuentra divida en este punto pues, para unos, la obligación de no concurrencia o de

abstención no puede ser objeto de aportación porque no pueden serlo las obligaciones

de no hacer, aportación que sólo cabe en los consorcios, que fundamentalmente tienden

a regular la concurrencia109. Para otros, en cambio, es válida la aportación de no

concurrencia en cuanto que sea útil a la sociedad, o sea, en cuanto la concurrencia

perjudique a la sociedad110

A nuestro juicio esta prestación de non facere, consistente en la “abstención de

concurrir”, formará parte del objeto de la aportación de industria, cuando menos, en los

dos siguientes supuestos:

- Primero, cuando el socio industrial no haya pactado la posibilidad de ejercer la

actividad profesional, que sea el género de comercio de la sociedad, bien por cuenta

propia o para un tercero. Pacto que, a nuestro modo de ver, tendría que ser expreso.

En ese caso, la obligación del socio industrial, no se limitará a “trabajar” sino

que tendrá dos vertientes: una de índole “activa” o “positiva” y otra de carácter

109 FERRI, G., La societá, Torino, 1971, p. 15; AULETTA, G., “Consorzi comerciale”, Nuevo Digesto italiano, vol. III, 1938, pp. 964 y ss. 110 SIMONETTO, E., “L’apporto nel contrato de societá”, cit., pp. 29 y ss.

91

“pasivo” o “negativo”, por la que se abstendrá de concurrir con aquélla, al menos en su

propio tráfico.

- Segundo, cuando el socio se haya obligado, no sólo a prestar su trabajo stricto

sensu, sino también, de modo expreso, a aportar a la sociedad, su propia clientela.

En este supuesto, el socio aportará su trabajo, pero también, se obligará a

aportar sus clientes, pero este concepto hay que entenderlo, como luego, ahondaremos,

no en el sentido de transmisión de masa cautiva de seres humanos (sin ninguna voluntad

ni libertad), lo que obviamente, es un despropósito jurídico, en un Estado de Derecho,

como el nuestro; sino que habrá que concebirlo, del siguiente modo: en primer lugar, en

el de obligación por parte del socio industrial aportante de presentar la nueva sociedad,

a la clientela y, en segundo lugar, en el deber por parte del citado socio aportante

consistente en abstenerse de concurrir en el tráfico jurídico de la sociedad; no pudiendo

actuar, en el mismo, ni por cuenta propia ni ajena.

Otra cuestión, que analizaremos, ulteriormente será determinar, por un lado, si

dicha prestación de “abstenerse a concurrir” puede ser disociada o desvinculada de la

prestación positiva de facere, en algunos supuestos, en el actual contexto normativo y

por otro, analizar, en su caso, la conveniencia o no de que puedan aportarse

autónomamente dichas prestaciones.

Dicho esto, no hay que obviar que ha habido voces de indudable prestigio que se

han pronunciado contrariamente a la extensión del concepto de “aportación de

industria” a este tipo de prestación negativa de non facere.

Así, en contra, un sector doctrinal ha argumentado la negativa a que la

aportación de industria pueda estar conformada por la prestación negativa de

“abstención de concurrencia”, entre los que cabe destacar los tres siguientes111:

111 VERGEZ SÁNCHEZ,. El socio de industrial, cit, p. 38 a 41 y p. 50, defiende los dos primeros argumentos y en cuanto al tercero, entiende que dicha idea quedaría superada si tenemos en cuenta la distinta naturaleza entre abstención y prohibición de concurrir;

92

1º.- El estatuto especial del socio industrial en Derecho español lo impediría

porque, a su juicio, se habría elaborado expresamente sobre la base de una prestación de

trabajo y en relación con ella no resultaría fácil ampliar o extender la aportación de

industria a supuestos en que la prestación no consiste en “hacer” sino en un “no hacer”

2º. - La aportación de la abstención de concurrencia da lugar a una colaboración

totalmente externa a la actividad social y no a la colaboración de carácter interno y de

íntima conexión con el fin social que parece estar implícita en la misma formulación

que hace el legislador al hablar de “poner en fondo común bienes o industria”.

3º.- La prohibición de concurrencia, en realidad, no sería una verdadera

obligación que formase parte de la “aportación de industria” sino que consistiría en una

obligación que la ley vincularía a la condición de socio industrial y a su deber general

de colaboración, así como a los deberes de lealtad y fidelidad a la sociedad. En

concreto, para los autores que han defendido esta tesis, dicha prohibición de

concurrencia sería la consecuencia legal prevista en la Ley para este tipo de socios –

Artículo 1683 CC y 136 CCo- . Pero el socio industrial no sería socio por aportar dicha

prestación de no concurrir sino por aportar su trabajo, por lo que, a juicio de aquellos,

dicha obligación de abstención de concurrir no podría ser verdadero objeto de

aportación de industria sino una mera derivación de la cualidad de socio industrial, que

es obtenida, en realidad, por aportar el facere.

A nuestro juicio, dicha abstención de concurrir puede ser una prestación de non

facere, que podría formar parte del objeto de este tipo de aportación. Los razonamientos

que sustentan nuestra opinión, junto a la referida afirmación de la indudable relevancia

o utilidad económico- patrimonial de la “abstención de concurrencia”, que por sí le

permitiría tener la esencialidad suficiente para ser objeto de aportación, serían los

siguientes:

1º.- Es cierto que la doctrina clásica y la tradición jurídica española ha podido

centrarse en el trabajo, en sentido activo, pero la literalidad de los escasos preceptos del

Código Civil y del Código de Comercio, que se han encargado de regular la posición

jurídica del socio industrial, no han excluido, ni expresa, ni implícitamente la

93

posibilidad de que la abstención de concurrir pueda ser objeto de aportación y, en

concreto, de aportación de industria.

2º.- La diferenciación que hacían algunos autores entre colaboración interna o

externa y la necesidad de que dicha colaboración fuera interna porque era lo implícito a

la consecución del fin común, se encuentra trasnochada si tenemos en cuenta la

importancia cada vez mayor que, en un mercado, como el nuestro tiene la publicidad y

el marketing para las empresas, de modo que las funciones comerciales relacionadas

con la captación de clientela se convierten en una de las tareas fundamentales para la

consecución del fin común. Difícilmente se podrá fabricar y vender, por ejemplo, sillas

si no hay clientes dispuesto a comprarlas, como difícilmente se podrá ejercer la

medicina o la abogacía si no existen personas interesadas en recibir esos servicios

Por este motivo los socios industriales que sean capaces de aportar clientes, en el

sentido referido anteriormente, tendrán en sus manos una aportación de un valor

fundamental, tan importante como el trabajo para la consecución del fin común o

incluso mayor porque por injusto que pudiera parecer (en el supuesto, de las sociedades

profesionales, en las que la premisa básica del ejercicio entre profesionales ha sido la

igualdad entre profesionales como signo de la autonomía e independencia de éstos en el

ejercicio de su profesión), lo cierto es que el trabajo puede ser sustituido por personal

laboral contratado (arquitectos, geólogos, médicos o abogados, que dependerán de otros

“colegas”), pero la captación de clientes parece una labor íntima e irremediablemente

vinculada con el socio y, en concreto, con el socio industrial112.

112 En el caso de las sociedades profesionales, en las que se permite hasta un determinado porcentaje, la existencia de socios no profesionales, debemos reseñar que éstos únicamente deberían aportar dinero o bienes para financiar la puesta en marcha de la sociedad o, en su caso, su continuidad pero no debería permitirse que las funciones relacionadas con la captación o aportación de clientes y cualquier tarea vinculada directamente con los destinatarios de servicios, tan importantes, como la medicina, la defensa jurídica, … dependan o puedan ser realizadas por socios “no profesionales”, habida cuenta que se atentaría contra las normas deontológicas de dichas profesiones en la mayoría de los casos. Conviene traer a colación a. VERGEZ SÁNCHEZ, en El socio industrial, cit. p. 38, en el que realiza una exégesis de los autores que han considerado a la abstención de concurrencia como aportación social sin calificarla de aportación de industria (SIMONETTO, LANGLE, MOSSA); así como los que expresamente han considerado a la clientela como un bien (VIVANTE y, en cierto modo, GRECO) y los que han negado que la clientela se tratara de una aportación de un bien (LORDI, ROTONDI, FERRARA, ALLARA, ASCARELLI, RIPERT, en cierto modo ROUBIER y en la doctrina patria, GARRIGES y LANGLE). .

94

3º.- Lo que, en todo caso, podría ser considerada como una obligación que la ley

vincula a la condición de socio o mera consecuencia de la condición de socio es la

prohibición de concurrir y no la abstención de concurrencia, que tendrían una naturaleza

distinta, pues la aportación social de una abstención de concurrencia se basaría en el

especial prestigio comercial de una persona y en las ventajas de tipo positivo que con

ella pueden lograrse mientras que en la prohibición de concurrencia explicita del

Artículo 136 del Código de Comercio e implícita del Código Civil, tendría como

presupuesto único y exclusivo la vinculación del socio a la marcha de la sociedad, y el

perjuicio que se le podría irrogar con su actuación concurrente113.

4º.- La entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, en ningún caso,

parece considerar la abstención de concurrencia como un mero efecto de la prestación

de trabajo.

Tanto es así, que, en primer lugar, ni tan siquiera se exige la “exclusividad”, en

ningún precepto de la Ley 2/2007.

Por lo tanto, salvo que lo imponga el propio contrato social o los estatutos por

voluntad de los socios, en principio, el socio profesional, podría ejercer la actividad

objeto de la sociedad profesional, no sólo en el seno de ésta, sino también por cuenta

propia o de un tercero, lo que no parece demasiado compatible con la asimilación de la

prestación de “abstención de concurrencia” a un mero efecto de la prestación de trabajo,

ya sea éste considerado como aportación, en sentido estricto, en las sociedades de

carácter personalista, o como prestación accesoria, en las sociedades de configuración

de capital sino que parece significar que se le otorga a aquella una identidad propia y

distinta a la de la actividad positiva; de manera que si los socios desean que dicha

exclusividad esté presente, tendrán, a nuestro juicio, que obligarse a aportar su

compromiso de abstenerse en llevar a cabo el objeto social por cuenta propia o ajena.

La “exclusividad” es una cuestión tan importante que no cabe pensar que el

legislador se haya olvidado de ella, sino que simplemente no la ha querido imponer al

113 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 40 y SIMONETTO, “L’apporto nel contratto di societá”, cit., p. 30 y ss.

95

socio profesional, sea persona física o jurídica y, por tanto, no la ha incluido entre los

presupuestos necesarios para gozar de tal condición.

Stricto sensu, si se interpretara el artículo 4 de la Ley 2/2007, en sentido literal

(y de forma precipitada y a nuestro juicio bastante desacertada), podría parecer que no

exige, a las sociedades profesionales, que actúen en la condición de socios

profesionales-personas jurídicas, participando, en otra sociedad profesional, la

prestación del trabajo objeto de la sociedad participada.

Y ello, podría parecer así, por cuanto que, en su estricta literalidad gramatical, la

LSP parecería imponer, sólo a las personas físicas y no a las jurídicas, la obligación de

ejercer en el seno de la sociedad profesional la actividad, concebida ésta última en el

sentido de prestación positiva, que sea objeto social. En cambio, a las personas

jurídicas-socios profesionales parecería que les exigiría simplemente que estuvieran

“ debidamente inscritas en los respectivos Colegios Profesionales”.

Pues bien, a nuestro juicio, partiendo de la LSP y del concepto amplio que

defendemos de industria, en el caso de las personas físicas, no resultaría posible, de lege

lata, que el socio profesional pudiera aportar como prestación de non facere, de forma

independiente o autónoma, su compromiso de abstenerse y, en cambio, no aportar la

prestación positiva de trabajo sino que éste si quiere ser socio profesional y desea

aportar la prestación de “no hacer” consistente en abstenerse en concurrir tendrá

también que desarrollar activamente la profesión, en el seno de la sociedad. En ese caso,

no podrán ir disociadas.

Y ello, como quiera que la aportación de clientela, a nuestro juicio, dado el

carácter exclusivo de las sociedades profesionales sólo podría ser aportada por socios

profesionales y éstos, a su vez, necesariamente para gozar de tal condición, tienen que

ejercer la misma en el seno de la sociedad, lo que, creemos, indica que la prestación de

non facere , que conforma la aportación de clientela, tendrá que ir inexorablemente

unida a su compromiso de trabajar, de forma activa, desarrollando el objeto social de la

sociedad.

96

Así, el Artículo 4 de dicho cuerpo legal establece, a la hora de regular la

composición de dichas sociedades, en la letra a), que son socios profesionales las

personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad

profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma.

En cambio, lo que sí podrá hacer el socio profesional, a nuestro juicio, de lege

lata es aportar sólo su trabajo y, en cambio, reservar la prestación consistente en su

compromiso a no concurrir y, con ello, su clientela, toda vez que la norma no exige ni la

“exclusividad”, ni la aportación de clientela, ni de modo expreso ni implícito. Por

consiguiente, el socio podría seguir trabajando por cuenta propia o ajena, en otro lugar y

reservarse las concretas prestaciones que conforman ese instituto (esto es, obligación de

presentar la sociedad, a los clientes y deber de abstenerse de concurrir) para él o para un

tercero.

A mi entender, esta conclusión no priva a la prestación de non facere consistente

en la obligación de abstenerse en concurrir en el tráfico jurídico-social, de esencialidad

propia sino que, por el contrario, le otorga un valor económico relevante y autónomo,

sin perjuicio de que lo deseable, de lege ferenda, como ulteriormente, se analizará sería

la vinculación inescindible de las prestaciones de hacer, positivas y negativas, dada su

naturaleza entrelazada y auténticamente simbiótica.

En otro orden de ideas, si nos detenemos en la definición de socio profesional,

que ofrece la Ley 2/2007 para las personas jurídicas, dicha norma establece, en el Art. 4,

1, letra b), que son socios profesionales, “ las sociedades profesionales debidamente

inscritas en los respectivos Colegios Profesionales que, constituidas con arreglo a lo

dispuesto en la presente Ley, participen en otra sociedad profesional” .

Por tanto, en principio, no parecería, basándonos en una mera interpretación

literal, que pudiéramos llegar a la misma conclusión que para los socios

profesionales/personas naturales sino que, en aquel caso, podría entenderse, tras una

lectura precipitada del precepto que sí se abriría la puerta a la posibilidad de que las

personas jurídicas/socios profesionales sí pudieran aportar, de manera autónoma, la

prestación de non facere separada de la propia del facere.

97

Y ello, habida cuenta que si siguiéramos dicha interpretación estrictamente

literal, podría darse el caso de que una sociedad profesional/persona jurídica aportara a

la sociedad profesional participada, su clientela o parte de ella y, en cambio, no el

trabajo de sus socios, por cuanto que la norma 2/2007 sólo exige estar debidamente

inscrita en el Colegio Profesional correspondiente a la actividad objeto social.

Esto significaría que una sociedad profesional/persona jurídica podría aportar,

bien como aportación, stricto sensu o como prestación accesoria, según la configuración

de la forma social elegida, la prestación de non facere consistente en la abstención de

concurrir y, en cambio, no la prestación de la actividad positiva, propiamente dicha.

Ahora bien, dejando a un lado la interpretación literal, tendríamos que analizar la

conveniencia para el socio profesional, sea persona física o jurídica, de aportar, de

forma independiente, trabajo en sentido positivo y la prestación de non facere.

En este punto, entendemos que la forma más idónea de aportar industria a la

sociedad es que vayan ambas prestaciones unidas, y, en concreto, que se vincule el

ejercicio de la actividad en el seno de la sociedad profesional con la aportación de

clientela por el socio profesional y, por tanto, con su consiguiente obligación de

abstenerse respecto de ella, en el tráfico de la sociedad.114

114 ROMERO FERNÁNDEZ (resalta que, a pesar que el artículo 8.2 de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales establecía que “salvo disposición contraria del contrato social, se entenderá que la aportación de actividad de los socios profesionales se concierta con carácter exclusivo y que no da derecho a otras retribuciones que las previstas en el artículo 8”, lo cierto es que este pronunciamiento expreso sobre el deber de no hacer la competencia a la sociedad no fue finalmente mantenido en el texto final de la LSP. Sin embargo, dicho autor con cita de CAMPINS VARGAS, A. GARCÍA PÉREZ, R. YANES YANES, P. Y PAZ-ARES, C, incide en que la doctrina ha venido advirtiendo que el socio comprometido a vincular su actividad profesional a la sociedad se encuentra igualmente obligado, salvo pacto en contrario, a no simultanear el desarrollo de dicha actividad al margen de la sociedad), Las Sociedades Profesionales de capitales, cit., p. 163. En concreto, GARCÍA PÉREZ, R. en El ejercicio en sociedad de profesiones liberales, Barcelona 1997, pp. 170-171 establece como principio general la posibilidad de que sean los estatutos sociales los que regulen la cuestión de las incompatibilidades. Pero, ante el silencio estatuario, la autora defiende la prohibición de competencia con los siguientes términos: “Puede afirmarse que la prohibición de concurrencia establecida en estas formas sociales (sociedades de capital) normalmente para los administradores, obligará también al socio comprometido a vincular su actividad profesional a la sociedad mediante el cauce de la prestaciones accesorias, siempre que del contenido de estas últimas no resulte lo contrario”. Dicha autora fundamenta la prohibición de concurrencia con carácter general en la teoría de la integración o ampliación del contenido de la prestación, consistente en poner a disposición de la sociedad la propia actividad profesional, con los llamados deberes accesorios de conducta, concreción de los cuales sería la obligación de no concurrencia, cuyo origen a falta de precepto legal o pacto social, se encontraría en el principio de buena fe. En línea similar, YANES YANES., Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. p. 216, incide en el “intuitus” que impregna la sociedad profesional como el argumento que justificaría la

98

Y ello toda vez que, a nuestro entender, la mejor manera de consolidar la

finalidad perseguida con la aportación de la clientela, que es, en definitiva, la

consecución material de la misma y que dicha aportación, no quede en una mera

expectativa, se alcanza, imponiendo al socio profesional que aporta sus clientes, la

obligación de desarrollar la profesión, en el seno de la sociedad.

Con ese matrimonio es mucho más probable que la expectativa de derecho, que

origina la mejor situación, en el mercado, para hacerse con la demanda de servicios de

unas determinadas personas, se convierta en derecho plenamente consolidado, lo que

conllevará, obviamente, un plus patrimonial.

Por este motivo, nosotros defendemos la tesis de que la interpretación que debe

ser realizada del artículo 4 de la Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, extienda a la

persona jurídica/sociedad profesional en otra sociedad participada, la obligación de los

socios de aquella (la sociedad participante) de ejercer la actividad profesional, también

en el seno de ésta última (la sociedad profesional participada); de modo que, ya que el

legislador no ha exigido la “exclusividad” al socio profesional, al menos sí se le exija,

inexcusablemente, la obligación de ejercer la actividad en el seno de la sociedad

profesional, sin distinción alguna entre persona natural/socio profesional y persona

jurídica/socio profesional.

Esta interpretación se ajustaría a la tradición jurídica española que ha exigido al

socio industrial, diferenciándolo claramente del socio capitalista, la obligación de

prestar su trabajo o servicios a la sociedad, de la que es socio industrial precisamente en

virtud de dicha aportación y ello, al margen de que dicho socio industrial pueda

compatibilizar esa aportación con la de bienes o dinero y que con respecto a éstas

últimas tuviera, en el momento del reparto de beneficios o, en el de la partición/

liquidación de la sociedad, un trato distinto en función de los bienes y el dinero

aportado. Ahora bien el hecho de aportar algo más que trabajo a la sociedad, no le ha

eximido nunca de su obligación de trabajar para la sociedad.

prohibición de concurrencia y que permitiría que ésta prohibición pueda construirse de manera fiable recurriendo a la técnica de los principios configuradores de las sociedad profesionales.

99

Pues bien, en el ámbito de las sociedades profesionales y, en concreto en el de

la Ley 2/2007, debe realizarse una interpretación histórica, lógica y sistemática de esta

norma, tal y como exige el artículo 3.1 de nuestro Código Civil115, de manera que la

letra b) del artículo 4.1 de dicho cuerpo legal, no debe ser interpretada, de modo literal y

aislado, sino que la misma tiene que ser cohonestada con la letra a); extendiendo la

obligación del ejercicio en el seno de la sociedad, también a las personas jurídicas, de

igual modo que, también, se extiende el requisito previsto en el primer inciso de la letra

a) concerniente a la obligación de cumplir con los “requisitos exigidos para el ejercicio

de la actividad profesional que constituya su objeto social”, tanto a personas físicas

como jurídicas.

Consiguientemente, si no se puede poner en duda el hecho de que la persona

jurídica como la natural deben cumplir con los requisitos necesarios para el ejercicio de

la actividad profesional, lo que le permitirá a ambos tipos de socios profesionales, la

inscripción en el Colegio correspondiente, tampoco debe eximirse a la persona jurídica

de su obligación de prestar los servicios que constituyen el objeto social de la sociedad

participada, en el seno de la misma, toda vez que no debe existir diferenciación alguna.

Por otro lado, la aportación de industria, además, de contener el prototípico

facere de realización de un trabajo o prestación de un servicio, también podría contener

otros prestaciones positivas consistentes en la aportación del nombre civil y la

presentación a la sociedad de los clientes, en el caso de la aportación de clientela, pues

como se dijo la aportación de clientela, tiene una doble configuración, consistente en el

hecho de que el socio aportante presente a los clientes a la nueva sociedad y la

prestación negativa constituida por la abstención de concurrencia.

Ahora bien, esas prestaciones positivas, como luego analizaremos, con mayor

detalle, sí que deberían ser contemplados como “complementarios” de las prestaciones

fundamentales en las que debe consistir la industria que es el trabajo en sentido activo y

el non facere, consistente en la abstención de concurrencia.

115 El artículo 3.1 del Código Civil previene que “ la normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”.

100

Sin embargo, la Ley de Sociedades Profesionales permite curiosamente que el

nombre civil (no el comercial sino el civil) pueda formar parte de la razón de la

sociedad sin que el titular de dicho nombre forme ya parte de los socios profesionales,

lo que es a nuestro entender una solución poco adecuada, pues el nombre debería ir

ligado al trabajo y la norma no debería permitir la introducción de fórmulas que sirvan

para “confundir” a los usuarios de estas sociedades con nombres que compongan sus

razones sociales relativos a personas, que, realmente, dejaron de prestar sus servicios en

las mismas.

3.- Naturaleza jurídica y caracteres de la aportación de industria.

La naturaleza jurídica de la aportación a la sociedad ha sido una de las

cuestiones que han provocado mayor discusión doctrinal116, siendo muy numerosas las

opiniones vertidas sobre la materia, pero las respuestas dadas casi siempre han tendido a

ser excesivamente generalistas, sin tener en cuenta que la naturaleza jurídica de la

aportación variará en función de la clase de aportación con la que se comprometa a

colaborar el socio para coadyuvar en la consecución del fin común.

En este sentido, cabe reseñar que la aportación de industria tradicionalmente ha

tenido unas características jurídicas bien diferenciadas de la aportación de bienes y

dinero. En concreto, las consideraciones que se han vertido sobre la misma han sido las

siguientes:

3.1. Tracto sucesivo y carácter aleatorio e indeterminado de la prestación.

Así, si partimos de la consideración clásica de la aportación de industria como

mera prestación de trabajo futuro (ya sea manual o intelectual, ya implique la

obligación de realizar una obra con un resultado concreto o la prestación de un servicio,

con la puesta a disposición de la sociedad de todos los conocimientos, experiencia, 116 CAPILLA RONCERO (realiza una exégesis del encuadre dogmático de la naturaleza jurídica de la aportación, con cita de numerosos autores. Así refiere expresamente a BATLLE y MARTÍNEZ ALMEIDA, entre aquellos que consideración a la aportación como un acto de transmisión o enajenación, haciendo hincapié en que esta es la tesis sustentada en la mayoría de las obras de Derecho civil generales españolas y francesas; a ROCA SASTRE como defensor de que la aportación debía ser considerada como un acto de comunicación; a LÓPEZ JACOISTE y ARECHEDERRA ARANZADI como auspiciador de la tesis de que la aportación era un acto de destinación), en “Comentarios a los artículos 1665 a 1708” (disponible en de http://vlex.com/vid/254267), p. 5 y ss,

101

talento…del aportante), podemos observar que ha sido entendida como una obligación

de tracto sucesivo y no de tracto único, pues el aportante se obliga a poner, en común,

con el resto de socios, dicho trabajo con la finalidad de contribuir al fin social e intentar

obtener una ganancia y esa obligación no la presta en un único acto sino de manera

continuada, por el tiempo que se haya concretado o de modo indefinido, en su caso.

Asimismo, ha sido resaltado su carácter aleatorio, al consistir la misma en una

promesa de trabajo futuro, cuya valoración económica podría parecer, a primera vista y

desde luego, siguiendo la doctrina más clásica, totalmente indeterminada, lo que, a

juicio de esa doctrina, le ha impedido formar parte del capital de las sociedades

capitalistas por dicha indefinición, que le han atribuido, que se contrapondría a la

finalidad garante, implícita a la noción de capital.

Ahora bien, si partimos de una noción más amplia de industria y damos por

válida la inclusión en dicho concepto de la clientela o, inclusive, nos planteamos incluir,

por ejemplo, un concepto como el de nombre civil. En ese caso, cabría hacerse las

siguientes preguntas:

- Primera, ¿sería una obligación de tracto continuado o estaríamos en presencia

de una obligación de tracto único?.

- Segunda, ¿seguiría existiendo tal indeterminación o podríamos realizar una

labor apriorística de cuantificación o valoración económica de dicha industria (aunque

ese cálculo implicara mayores esfuerzos que para las aportaciones de numerario o

bienes), lo que, en hipótesis, le permitiría gozar a la aportación de industria de las

características que deben mantener las aportaciones que pueden ser parte del capital

social en determinadas sociedades?.

A nuestro modo de ver y este punto será analizado, con mayor detenimiento,

posteriormente, la obligación derivada de la aportación de industria, inclusive en la

consideración de los términos más amplios realizados por la doctrina italiana y francesa,

también deberá ser entendida como una obligación de tracto sucesivo.

102

Y ello, habida cuenta que la clientela como el nombre civil van a ir siempre

estrechamente ligados al trabajo del aportante. Obviamente, ningún socio podrá

obligarse a entregar a la sociedad sus clientes, a modo de una obligación de dar, como si

éstos fueran una masa cautiva, sin ninguna voluntad, ni criterio, ni autonomía para

elegir su destino.

La introducción de una cláusula de este tipo en un contrato social sería nula de

pleno derecho por razones de orden público. Ahora bien, en cambio, sí podrá obligarse a

presentar a su clientela a la sociedad que vaya a ser constituida y también podrá

obligarse a no concurrir con ella en su giro (es decir, a no realizar ninguna

competencia); e, inclusive, podrá permitir que su nombre figure en la razón social. Y es

a esto, a lo que nos referimos, al hablar de un concepto como el de clientela y ponerlo

en conexión con la aportación de industria.

Pues bien, todas estas obligaciones inherentes a la aportación de clientela, que

son obligaciones de “hacer” y “no hacer”, en la práctica, no quedarán perfeccionadas en

un único acto sino que serán de tracto sucesivo, siendo desarrolladas por el socio a lo

largo de toda la vida de la sociedad o, cuando menos, por el periodo en el que aquel

pertenezca a la misma. Y ello, al margen, de que, en la práctica, las citadas obligaciones

estarán o (por lo menos deberían estar) siempre íntimamente vinculadas con la

obligación de hacer fundamental que es la consistente en prestar trabajo a la sociedad,

toda vez que no habrá mejor forma de permitir la consolidación de la absorción de la

clientela del socio aportante para la nueva sociedad que el trabajo de éste en aquella117.

117 BARDOUL J., “Les apports en industrie dans les societes civiles professionelles”, cit.., pp. 413 y siguientes, entiende que el que aporta su clientela aporta también su industria porque no puede asociarse sin trabajar en la sociedad, y probablemente él contribuirá mejor dentro de ella a asegurarle el beneficio de una clientela que le está personalmente vinculada. Asimismo, dicho autor manifiesta que la industria del socio aparece como el mejor factor de transmisión de su clientela a la sociedad, dada la importancia de las cualidades personales del profesional en la atracción de aquélla. En idéntico sentido, REYNAUD CH, “Cession de roits sociaux et retrait”, L’exercicie en groupe des professions liberales, Motpellier, 1974, pp. 46, que entiende que las aportaciones de industria perderían su valor si las mismas no fueran constantemente hechas para conservar y desarrollar esta clientela; son tan estrechos los lazos entre una y otra aportación que no puede existir la una sin la otra. Igualmente, GUYON, “Sociétés civiles professionnelles”, núm. 53, manifiesta que tratándose de aportaciones de clientela, parece artificial disociar la aportación en natura de la aportación en industria.

103

3.2. Infungibilidad e imposibilidad de su prestación forzosa.

Las consecuencias derivadas para el socio industrial de su incumplimiento de la

obligación de aportar industria son bien distintas a las inferidas del incumplimiento o

defectuoso cumplimiento de las obligaciones que se deducen de la aportación social

consistente en la entrega de bienes o dinero.

Así, en cuanto a los bienes siempre será aplicable las normas que reglan el

saneamiento para el contrato de compraventa y en cuanto al dinero, se podrá reclamar lo

prometido, más el interés que haya podido generarse desde el día en que debió

aportarlo e incluso, se podrán reclamar, en ambos supuestos, los daños y perjuicios, que

hayan podido producirse, en su caso. Los efectos jurídicos derivados del

incumplimiento de las obligaciones de aportar bienes y dinero están perfectamente

previstos en los artículos 1.682 y 1.683 del Código Civil y resulta evidente que cabe

reclamar de un Tribunal la prestación forzosa in natura.

Ahora bien, en el caso de la aportación de industria, y si nos centramos en el

concepto básico y clásico de su definición tradicional, como promesa de realizar una

concreta actividad o prestar un servicio a la sociedad, no existe ningún precepto que,

stricto sensu, exija el cumplimiento forzoso de la prestación o dicho, en otros términos,

por el que se articule la reclamación de dicha obligación en sus términos literales, en el

sentido de obligar, al socio industrial incumplidor, a prestar dicha concreta actividad o

servicio o a no poder retirarse de la sociedad durante el término de duración pactado. Y

ello, responde a dos razones fundamentales:

- primero, es una cuestión de orden público la máxima de que no puede

obligarse a nadie a prestar su trabajo si no lo hace voluntariamente, por tanto,

no cabe la prestación forzosa (lo contrario, supondría atentar contra pilares

básicos de la libertad del ser humano), y, por tanto, en principio podrá

retirarse (separarse) de la sociedad, sea de carácter indefinido o por un

determinado plazo en cualquier momento. Ahora bien para no incurrir, en

incumplimiento, dicho derecho de separación deberá ser ejercitado siempre

de conformidad con los parámetros de la buena fe porque si no es así, habrá

104

incumplimiento y obligación de resarcir, como luego veremos, por el socio

industrial incumplidor.118

- segundo, el arte (considerado como la actividad o servicio que se ha

comprometido a realizar un socio para la sociedad) es de carácter infungible,

la sustitución del arte de un socio industrial, que precisamente ha sido

elegido por los restantes socios por las especiales cualidades inherentes al

ejercicio de ese arte por él, no puede ser sustituido sin más por el arte de

otro, habida cuenta que esto no satisfaría los intereses de la sociedad, en el

caso de que se produjera un incumplimiento por el socio industrial de su

obligación principal.

Ahora bien, que no quepa reclamar el cumplimiento forzoso in natura de la

prestación al socio industrial no significa que no existan preceptos que reglen la

posibilidad de resarcir a la sociedad perjudicada del incumplimiento de aquel.

Así, por un lado, se podrá reclamar, al mismo, los daños y perjuicios que el

incumplimiento de dicho compromiso acarree. En concreto, si es una sociedad de

duración determinada, se podrán reclamar los daños y perjuicios que haya podido o

pueda acarrear, en el futuro, a dicha sociedad durante el periodo en que se pactó su

118 El artículo 1.700 del Código Civil, a la hora de regular las causas de extinción de la sociedad, recoge, en el número primero, que la sociedad se extingue cuando expira el término por que fue constituida y, en el número 4º, por voluntad de cualquiera de los socios, con sujeción a lo dispuesto en los artículos 1705 y 1707. El artículo 1705 dispone que la disolución de la sociedad por voluntad o renuncia de uno de los socios únicamente tiene lugar cuando no se ha señalado término para su duración, o no resulta éste de la naturaleza del negocio y para que la renuncia surta efecto, debe ser hecha de buena fe en tiempo oportuno; además debe ponerse en conocimiento de los otros socios. El artículo 1707 dice que no puede un socio reclamar la disolución de la sociedad que, ya sea por disposición del contrato, ya por la naturaleza del negocio, ha sido constituida por tiempo determinado, a no intervenir justo motivo, como el de faltar uno de los compañeros a sus obligaciones, el de inhabilitarse para los negocios, u otro semejante, a juicio de los Tribunales. De lo anterior, parecería deducirse que la renuncia o separación de un socio sólo podrá llevarse a cabo cuando haya pasado el término de duración pactado y que, en cualquier otro caso, habría incumplimiento. Este precepto hay que interpretarlo en el sentido de que si se trata de un socio capitalista que entregó dinero o bienes se le podrá obligar a permanecer en la sociedad y a que subsista su contribución al capital social, sin posibilidad de reintegro de prestaciones. Ahora bien, en el caso del socio industrial, no podrá obligársele a permanecer en la sociedad y sólo habrá un derecho de resarcimiento de los daños y perjuicios siempre que haya concurrido mala fe, de lo que se deduce que en el supuesto de renuncias en sociedades pactadas por tiempo determinado, antes de que venza ese plazo siempre existirá incumplimiento porque siempre habrá mala fe o, mejor dicho, se presumirá que existe incumplimiento y dicha presunción sólo será quebrada si se demuestra que hubo un justo motivo por el socio que se separó. En cambio, en el caso de que se trate de sociedades por tiempo indefinido, habrá que analizar si esa renuncia se efectúo de buena fe o, en un momento, para perjudicar a la sociedad.

105

duración y si la separación es de una sociedad por tiempo indefinido, habrá que estar a

analizar si dicho incumplimiento se efectuó de mala fe y perjudicó a la sociedad.

Pues bien, ese derecho a ser resarcida la sociedad viene determinada en el

artículo 1686 del Código Civil y en el artículo 144 del Código de Comercio; y, en

cualquier caso, sería un principio general del Derecho de Obligaciones y contratos

consagrado en el artículo 1124.

Y, dentro de los daños y perjuicios que puedan ser resarcidos a la sociedad,

habrá que valorar si el socio industrial incumplidor desarrolló el trabajo prometido a la

sociedad, por su cuenta y en su propio provecho o el de un tercero, en cuyo caso, tendrá

que tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 1.683 del Código Civil, según el cual, el

socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el

ramo de industria que sirve de objeto a la misma. Y, por tanto, si se pactó un tiempo

concreto, se podrá exigir al socio las ganancias obtenidas durante ese término y si fue,

por tiempo indeterminado, las que se hayan derivado hasta la declaración judicial de la

disolución de la sociedad, salvo que ésta se llevara a cabo extrajudicialmente, en cuyo

caso, deberá estarse a la fecha en que se adoptó el acuerdo de disolución

correspondiente por el órgano social competente.

Aquí, deberá de tenerse en cuenta el distinto rigor con que el Código de

Comercio trata la posición jurídica del socio de industria en las sociedades, de carácter

colectivo, al establecer, en su artículo 138, la prohibición de no poder dedicarse a

ningún otro género de actividad; de lo que podría deducirse que las ganancias que

obtuviera el socio de industria en cualquier otro sector del tráfico jurídico serían

adeudadas a la sociedad. Sin embargo, parece que lo razonable es entender que solo se

le exijan las ganancias obtenidas en el propio giro de la sociedad119.

En cualquier caso, será recomendable que en el contrato social o, en su caso, en

los estatutos sociales se prevean las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento.

119 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 174 y 175 realiza un análisis de la interpretación dada por la doctrina a la prohibición prevenida en el artículo 138 del Código de Comercio.

106

Ahora bien, ¿es posible la prestación forzosa si no nos quedamos con la noción

básica de industria y partimos de un concepto más amplio, que incluya la aportación de

clientela comercial o civil o incluso la aportación del nombre?

Para contestar a esta pregunta habría que empezar diseccionando las dos

obligaciones de hacer y no hacer básicas en qué consiste la aportación de clientela.

Así, en cuanto a la obligación de que el socio industrial presente la sociedad, a

sus clientes, resulta evidente que no se podrá exigir judicialmente que dicho socio

cumpla con esa prestación. De hecho, si no lo hace de modo voluntario, como mucho,

por el Tribunal, se le podrá exigir la presentación de determinados documentos (listas de

clientes, facturación) o se le podrá prohibir que disponga de una/s línea /s de teléfono,

etc., para identificar o facilitar la captación de la ascendencia o influencia sobre dichos

clientes, a favor de la sociedad que ha sido perjudicada con el incumplimiento de uno de

sus socios; pero la labor personal de presentación, basada en la confianza que los

antiguos clientes tienen en el socio industrial y que éste debe intentar transmitir con su

labor de toma de contacto y conexión de aquellos con la sociedad, no se podrá obligar al

socio industrial incumplidor a efectuarla, si éste no decide hacerlo, de modo voluntario.

Asimismo, en cuanto a la obligación de no hacer consistente en la no

concurrencia en el giro o tráfico de la sociedad, también aparecen dificultades para su

prestación forzosa, en la práctica, de manera que, en la teoría, en el caso de que la

actividad de la sociedad sea una profesión liberal colegiada, se podrá reclamar que se

impida la práctica de la profesión al socio industrial incumplidor, mediante el

libramiento de oficios a los Colegios para que prohíban la misma e incluso,

introduciendo en el código deontológico de cada profesión, medidas disciplinarias para

el caso de incumplimiento de esta obligación, que inhabiliten temporalmente al socio

industrial moroso y; en el supuesto de actividades o prestación de servicios no

colegiados, se podrá impedir la facturación al socio incumplidor o que se prohíba la

emisión de licencias municipales relacionadas con el negocio a su nombre o se podrá

impedir que durante el tiempo que corresponda, según el caso, no pueda formar parte

como socio de ninguna sociedad, ni mucho menos ejercer ningún cargo en sus órganos

de representación.

107

Pero, no podemos ser ingenuos, estas últimas medidas se encontrarían

irremediablemente con los límites propios de la realidad, que permitirán al socio

incumplidor buscar las argucias para posiblemente efectuar, materialmente la actividad

o el servicio y obtener un beneficio económico, utilizando el nombre de terceros, a

modo de “testaferros” para evitar el cumplimiento de la ley.

Por tanto, todo ello nos hace concluir en el sentido de que la prestación forzosa

in natura, en general, no será posible. Desde luego, no lo será, en el supuesto de la

prestación prototípica de la industria que es el trabajo.

En aquellos casos concretos, a los que antes nos referimos, en los que pueda ser

llevada a cabo, en parte dicha prestación forzosa in natura, en la práctica su

materialización presentará serias dificultades.

En definitiva, inclusive, en cuanto a la aportación de clientela, el

incumplimiento del socio industrial de las obligaciones inherentes a la misma, solo

llevará aparejada la indemnización por los daños y perjuicios que puedan derivarse para

la sociedad de su incumplimiento (siendo recomendable inclusive que en los propios

Estatutos se prevean y se concreten, en todo lo posible, los parámetros a seguir según

los casos para la concreción de dichos daños y perjuicios o para la imposición de

penalizaciones al socio moroso) y, por supuesto, podrá exigírsele si se acredita de

manera fehaciente, la obtención de una ganancia, mediante la intervención formal de

tercero, la devolución a la sociedad de dichos beneficios obtenidos en su detrimento

(cuestión, como se dijo ut supra tremendamente complicada de demostrar, en la

práctica).

De igual modo, tampoco parece razonable que se pueda obligar a un socio a

mantener su nombre civil vinculado a una sociedad si se niega, pero se podrá valorar los

perjuicios que ocasione el incumplimiento de su promesa. Otra cuestión será obligar a

mantener el nombre comercial. Y ello, habida cuenta que, al ser el nombre comercial un

bien inmaterial, con un contenido patrimonial meridianamente obvio, en ese caso, sí que

podrá compelérsele porque el socio que cede un nombre comercial no cede industria

sino un bien inmaterial, de contenido esencialmente patrimonial.

108

Por lo tanto, con carácter general se puede predicar la imposibilidad de

cumplimiento forzoso in natura, debiendo ser sustituido dicho cumplimiento por su

prestación equivalente en dinero.

3.3. Intransmisibilidad inter vivos y mortis causa.

Tradicionalmente se ha negado que la industria pudiera ser objeto de cesión, lo

que parecería absolutamente lógico si ésta fuese únicamente entendida como el

compromiso del socio industrial de realizar una actividad o servicio a favor de la

sociedad y ello, toda vez que el arte del socio industrial es una cualidad personalísima

que no puede ser objeto de cesión.

Ahora bien, si partimos de una noción de industria más amplia, en la que se

puedan incluir conceptos tales como el de clientela o nombre civil (en los términos

explicados con anterioridad), nos encontramos con la posibilidad de determinados

pactos o convenciones sociales, que si bien es cierto que no parece que puedan atentar

contra el orden público, también, es verdad, que podría considerarse que enmascaran la

cesión de clientela inter vivos o mortis causa y, en definitiva, darían virtualidad a la

posibilidad de que los socios industriales cedieran sus porcentajes de participación en la

sociedad de la que forman parte.

Así, podemos imaginar un pacto social en el que un socio transmita a un tercero

su obligación de presentar su clientela a la sociedad de la que forma parte y su

obligación de no concurrir con ella en su giro, a cambio del porcentaje de participación

en la citada sociedad que le corresponda según el contrato social o, por ejemplo, el

pacto por el que los herederos de un socio fallecido pueden ocupar la posición de su

causante y sustituirle en la presentación de la clientela de aquél y en su obligación de no

concurrir con dicha sociedad.

Estos dos supuestos, no serían ventas o cesiones de clientelas propiamente

dichas, porque no se pueden transmitir seres humanos120, pero, sí permitiría la cesión de

120 LECIÑENA IBARRA, A, “La Sociedad Civil Profesional entre Abogados en el Derecho Francés: la situación jurídica del Abogado Socio”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, número 19, 2001, pp. 93, cita a BERAUD, R, que en “L’evaluation des clientéles civiles”, Annales des Loyers, 1980, número 4

109

las circunstancias, de las que goza o disfruta el socio industrial (o en su caso, sus

herederos) y que son las más propicias para la captación por la nueva sociedad de los

clientes del referido socio, lo que no atenta contra ninguna norma y sería plenamente

admisible 121.

Por otro lado, si continuamos admitiendo una noción amplia de industria que

contenga la posibilidad de aportar el nombre civil como vehículo para arropar a la

sociedad en su imagen y prestigio respecto de la clientela, que le es presentada por el

socio industrial, llegamos a la conclusión de que, en nuestro ordenamiento, es admisible

la posibilidad de que los herederos permitan la subsistencia del nombre civil de su

causante en la denominación de una sociedad o, inclusive, que un socio que se separe

admita que su nombre continúe en la razón social. Al menos, esta es una alternativa que

se ha materializado en el artículo 6 de la Ley 2/2007 de 15 de Marzo sobre Sociedades

Profesionales que establece, al reglar la denominación social de dichas entidades, que

“1. La sociedad profesional podrá tener una denominación objetiva o subjetiva. 2.

Cuando la denominación sea subjetiva se formará con el nombre de todos, de varios o

de alguno de los socios profesionales. 3. Las personas que hubieren perdido la

condición de socio y sus herederos podrán exigir la supresión de su nombre de la

denominación social, salvo pacto en contrario. No obstante, el consentimiento de quien

hubiera dejado de ser socio para el mantenimiento de su nombre en la denominación

social será revocable en cualquier momento, sin perjuicio de las indemnizaciones que

fueran procedentes (…)”.

Más adelante podremos analizar con detenimiento la respuesta que ha otorgado a

esta problemática, la LSP, de manera que dicho texto legal no prohíbe la transmisión de

la condición de socio profesional, sino que en el caso de la sucesión “mortis causa o

forzosa”, inclusive, la permite como norma general, salvo que sea excepcionada y, en la

y a ROUBIER, “Droit intellectuelse ou droit de clientéle”, Revue trimestrielle de droit civil, 1935, pp. 294, los cuales mantienen que la clientela es de quien sabe cogerla puesto que nuestro régimen es de concurrencia económica y de libertad. 121 MEZQUITA DEL CACHO, J.L., “Las sociedades de profesionales”, cit., p. 54, mantiene que a pesar de la inexcusabilidad y exclusividad de la aportación de clientela, es difícilmente concebible ésta en términos de propiedad: la naturaleza profesional de la misma lo rechaza naturalmente, cabiendo solo como aportación en goce. LECIÑENA IBARRA, “La Sociedad Civil”, cit., pp. 92 y 93, mantiene que es admisible que la clientela es cesible si se sabe a qué se hace referencia con esta expresión: cesión de los elementos susceptibles de atraer a los nuevos clientes y de conservar los antiguos; lo que se cede es las posibilidades serias de que los clientes habituales continúen acudiendo al sucesor como lo hacían al predecesor.

110

inter vivos simplemente exige que se prevea en el contrato social o, en otro caso, sea

acordada por la mayoría de los socios.

El contenido de la LSP refuerza el planteamiento de que la concepción clásica de

la imposibilidad de la transmisión de la aportación de industria, en el actual contexto

normativo, ha quedado superada. Y ello en la medida en que el socio profesional, entre

cuyas obligaciones estará el realizar la actividad profesional, objeto de la sociedad, en el

seno de ésta, con los artículos 12 y 15 de la LSP en la mano podrá transmitir sus cuotas

de participación o sus participaciones o acciones, en su caso, tanto inter vivos como

mortis causa, siempre y cuando concurran los presupuestos previstos en dichos

preceptos, que serán analizados, en otro lugar de este estudio.

3.4. Imposibilidad de conformar el capital social.-

La indeterminación con la que la doctrina más clásica ha insistido en caracterizar

a la aportación de industria ha provocado que se haya venido rechazando

tradicionalmente la posibilidad de que ésta pueda formar parte del capital social.

Instituto jurídico que ha sido entendido como un elemento configurador de la estructura

de las sociedades con limitación de responsabilidad y al que se le ha exigido como

presupuesto esencial, su previa concreción y determinación122.

Las razones para excluir la aportación de industria como aportaciones propias

del capital social de este tipo de sociedades han sido variadas, pero, fundamentalmente,

la tesis más solvente se ha basado en el argumento de que la aportación de industria 122 BARDOUL, en “Les apports en industrie dans les societes civiles professionelles”, cit. p. 421, entiende que el que solo aporta su industria sólo se compromete a prestar servicios futuros cuya ejecución, eficacia y duración tienen tanto de desconocido que privan de todo valor cierto a una aportación de esta naturaleza al tiempo de comprometerse el aportante. A juicio de dicho autor galo, el aportante de industria no puede ser obligado por ningún medio a trabajar en contra de su voluntad y dispone por el contrario del derecho a retirarse de la sociedad, situación que aleja también a la aportación de industria de la aportación de uso de un bien, compromiso que puede ser objeto, por regla general, de ejecución forzosa. Estas particularidades atribuyen, según ha juzgado el legislador, un carácter demasiado aleatorio a la aportación de industria y, consecuentemente, resultan incompatibles con la realidad que debe tener el capital social a su formación, incluso si a lo largo de la vida social el capital se separa luego del fondo social para no representar más que un valor nominal e incluso, en el tipo de sociedad considerado, el capital no constituye la garantía esencial de los acreedores sociales (“Ces particularités ont été jugées par le législateur comme donnant un caract+ere trop aléatoire à l’apport en industrie et comme incompatibles, par conséquent, avec la réalité à laquelle doit correspondre le capital social +a sa formation, même si Dans le courant de la vie sociale le capital se détache encuite du fonds social pour ne plus représenter quùne valeur nominale et même si, dans le type de société consideéré, le capital ne constitue pas la garantie essentielle des creéanciers sociaux”).

111

violentaba la función de garantía a los acreedores de la sociedad, que, como

analizaremos, es la principal finalidad que se ha venido atribuyendo por la doctrina

mercantilista a dicho elemento estructural de las denominadas, sociedades de capital. En

efecto, se ha dicho que como no corresponde a ningún bien material susceptible de ser

agredido por los eventuales acreedores de la sociedad, las aportaciones de industria no

concurren a la formación del capital social123.

Entre los argumentos más o menos convincentes, ofrecidos para tratar de

justificar la conculcación de esa función garante e intentar fundamentar su exclusión

como aportaciones de capital destacan124, sobre manera, los siguientes:

a) La dificultad que presentan estas aportaciones en orden a su valoración

económica.

b) La imposibilidad de su inscribibilidad en el balance.

c) La imposibilidad de que la promesa de trabajar a favor de la sociedad, al no

poder prestarse uno actu, pudiera cumplir con el principio de inmediata liberación de las

aportaciones in natura.

d) La dificultad de que el socio de trabajo pudiera contribuir a las pérdidas de la

sociedad que se encontraba en dificultades económicas, por cuanto que este tipo de

prestaciones no puede ser objeto de exacción anticipada, ni prestación posterior.

e) La incertidumbre o peligrosidad de la aportación de industria y la

imposibilidad para ser objeto de ejecución forzosa.

En cualquier caso, lo cierto es que ese rechazo de la doctrina más tradicional se

ha convertido en prohibición legal en los textos básicos que se han venido encargando

de la regulación del régimen de las dos sociedades capitalistas por excelencia (la

123 Vid.: ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or Know-how”, p. 7. 124 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Las aportaciones no dinerarias en la Sociedad Anónima, cit. pp. 151 a 161 realiza un análisis detenido de las razones esgrimidas en la doctrina para la excusión del trabajo y los servicios como aportaciones de capital en la sociedad anónima, aunque las mismas son extensibles a las sociedades de capital, en general..

112

sociedad de capital de responsabilidad limitada y la sociedad de capital anónima), en

nuestro país. En la actualidad, tras la unificación normativa de ambas sociedades en un

mismo texto, la prohibición legal viene recogida en el Artículo 58 del R.D. Legislativo

1/2010, de 2 de Julio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades

de Capital125.

En las sociedades de base capitalista, al estar prohibido que el trabajo pueda

formar parte del capital social, se ha buscado otro instrumento jurídico para dar

cobertura a la posibilidad de que el socio colaborara con el fin social, aportando su

dedicación y esfuerzo laboral a la entidad, a través de las denominadas prestaciones

accesorias.

Aportaciones éstas, entendidas en sentido amplio aunque no lo sean, desde un

punto de vista estrictamente técnico-jurídico, teniendo en cuenta el actual contexto

español legal vigente, que ostentan una enorme relevancia en las denominadas

sociedades profesionales, cuyo objeto es el desarrollo colectivo de una actividad

profesional y que, obviamente, tienen en los prestadores de dicho trabajo, su mayor

fuente natural de riqueza y prosperidad, conservación y desarrollo. Así, no es

concebible una sociedad profesional sin socios profesionales y no es entendible un socio

profesional si no colabora con el fin social, aportando su trabajo, pues ello implicaría la

desvirtuación misma de los conceptos de sociedad profesional y socio profesional.

Por tanto, en el actual contexto normativo vigente en nuestro país, en las

sociedades de configuración capitalista, únicamente se permite la posibilidad de que

dicha actividad o servicio prestado por uno de los socios (quien, además,

necesariamente para serlo ha tenido que aportar bienes o dinero para adquirir tal

condición de socio) sea configurada en el contrato social como una prestación

accesoria126, por la que incluso pueda percibir una compensación económica, en su

125 Con anterioridad, en sede de sociedades de responsabilidad limitada, la prohibición la recogía el artículo 18, apartado 1, in fine de la LSRL de 23 de Marzo de 1995 y, en el ámbito de las anónimas, el artículo 36, apartado 1, párrafo 2º del R. D. Legislativo 1564/1989 de 2 de Julio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. 126 LOJENDIO OSBORNE, I. “Aportaciones sociales” (artículos 18 a21), en V.V.A.A. Comentarios al régimen legal de las sociedades mercantiles (coor. URÍA, R., MENÉNDES, A., y OLIVENCIA, M.), Tomo XIV –Régimen Jurídico de la Sociedad de responsabilidad Limitada-, ed. Civitas, Madrid, 199, p. 522, establece que “ el trabajo y los servicios no pueden ser objeto de aportación de capital, pero sí de

113

caso, si así se decide en los estatutos, pero sin que nunca aquella pueda formar parte del

capital social.

Mas, si nos acogemos al concepto más amplio y moderno de industria y también

tenemos en cuenta la aportación de clientela, desde la perspectiva de las dos

obligaciones a la que ésta se reduce (presentar, los clientes, a la sociedad, así como

abstenerse en concurrir en el tráfico de ésta), podemos llegar a la conclusión de que

dicha clientela representa un hecho existente en el momento de llevarse a cabo la

aportación, sin perjuicio de que su efectiva absorción por la sociedad, no esté asegurada

de antemano, de manera absoluta, siendo una expectativa de derecho de ésta más que un

derecho de crédito propiamente dicho.

Y, en esa lógica argumental, si partimos de la premisa de que la pérdida de una

expectativa es susceptible de ser resarcida, podemos llegar a la conclusión de que, por

ende, también, podrá ser sometida ella misma, a sensu contrario, a una evaluación

económica apriorística, aunque ello suponga un esfuerzo pericial mayor que la

valoración de otro tipo de aportaciones, como, por ejemplo, un bien inmueble.

Pero, a pesar de dicho plus de dificultad para su concreción, lo cierto es que

dicha expectativa de derecho podría ser cuantificada y, por tanto, si ese es el principal

escollo colocado por la doctrina tradicional para desvirtuar la capacidad de la aportación

de industria para ser parte del capital social, nos podríamos plantear la tesis, nada

absurda, de que éste obstáculo podría quedar perfectamente soslayado.

Siguiendo con el razonamiento: si la mejor forma de garantizar la

materialización de la “expectativa de derecho” en “derecho cierto y consolidado” es que

el socio industrial no aporte solo clientela sino también su propio trabajo y su nombre

(con lo que los clientes mantendrán la confianza en el talento, la capacidad y la

experiencia que dicho socio pone en el acerbo de la sociedad) llegamos a la conclusión

de que, en los casos, en que la aportación de trabajo, stricto sensu y clientela vayan

asociados, desde luego que podrá existir una valoración a priori, que posibilite la

participación en el capital de dicha aportación, que ya carecerá de la total

prestación accesoria, que se convierte así en vehículo apropiado para este tipo de colaboración de socio al fin social-aportación en sentido amplio“.

114

indeterminación que clásicamente se le ha venido dando, lo que de lege ferenda debería

dirigirnos a una flexibilización de los preceptos que actualmente prohíben que la

industria forme parte del capital social, en el ordenamiento mercantil; máxime en el

caso de las sociedades profesionales, que hayan escogido el traje jurídico de la sociedad

de capital, pues allí la industria es centro de la vida de la sociedad (o así debe de ser) y,

desde luego, los socios profesionales (que, al margen de que puedan aportar, también,

bienes, desde luego siempre tendrán que aportar alguna de las prestaciones que

constituyen la aportación de industria) son los que dirigen el destino de la sociedad,

siendo los únicos que pueden ocupar el órgano de representación de la misma.

Por otro lado, si la aportación de industria asociada a clientela e, incluso, al

nombre civil implica la transmisión de determinadas circunstancias económicas, que

permiten colocar a la sociedad en mejor situación para hacerse con un determinado

mercado (esto es, para conseguir determinados clientes), esta situación o posición en el

mercado, al tener una clara traducción económica (aunque sea más complicada que la de

otro tipo de aportaciones), podría cumplir con la finalidad o función de garantía que el

capital representa para los posibles terceros acreedores y para la seguridad del tráfico

jurídico, en mayor medida o con mucho mayor vigor que la función de garantía que, en

la actualidad, se presume, que puede cumplir el capital social de numerosísimas

sociedades de capital, que están asumiendo riesgos de operaciones mercantiles de

mucha mayor envergadura a la dimensión del reducido capital social con el que fueron

constitutitas.

Eso sí, quizás para la consecución de la mejor función de garantía de la

aportación de industria, deberíamos plantearnos la conveniencia de que nuestro

ordenamiento de lege ferenda estableciera mecanismos para impedir o prohibir que la

actividad en la que consiste la industria, en su concepción tradicional de prestación de

trabajo, pudiera ser aportada, de modo disociado o autónomo, a la clientela y al nombre

civil. Es más, quizás sería conveniente haber exigido la “exclusividad” en la Ley de

Sociedades Profesionales para las personas físicas y jurídicas, que sean socios

profesionales, de forma expresa, como quiera que, entre otras cuestiones, se hubieran

evitado tensiones entre la LSP y ciertas normas estatutarias, como por ejemplo la

destinada a los abogados.

115

Por ello, la Ley de Sociedades Profesionales debería haber incluido la

obligatoriedad de que tanto los socios profesionales/ personas físicas, como los socios

profesionales/personas jurídicas desarrollaran, de forma exclusiva, la actividad

profesional objeto de la sociedad profesional, en su seno.

4.- Contenido de la aportación de industria.

Cuándo nos referimos a la realización de una actividad, estamos hablando de una

concepción bastante amplia de trabajo, pero no hablamos de cualquier actividad sino

que para que ésta pueda ser considerada como aportación de industria deben concurrir

una serie de características y circunstancias, que la definen y delimitan, diferenciándola

de la actividad que pueda ser prestada en otras figuras o instituciones jurídicas como el

arrendamiento de servicios o la actividad laboral desarrollada por un trabajador en su

Empresa empleadora.

Así la aportación de industria podrá tener el siguiente contenido, que se pasa a

desarrollar:

4.1.- La aportación de actividad manual o intelectual, física o creativa, de contenido

técnico, científico, comercial, económico o artístico.

La aportación de industria podrá ser una actividad, de carácter manual o

intelectual, o implicar un esfuerzo físico o ser consecuencia de su capacidad de

creación, pudiendo tener un contenido técnico, científico, comercial, económico o

artístico. Y

4.2.- La aportación de actividad de carácter intuitu personae.

Al ser una actividad realizada por el propio socio industrial, tendrá un acentuado

carácter intuitu personae, de manera que el socio pondrá su propio talento, motivación y

experiencia, al servicio de la sociedad para la realización del fin común, no siendo

posible su exacta sustitución por la prestación de otro. Dicha cualidad se acentúa, de

forma hiperbólica, en el ámbito de las profesiones liberales.

116

4.3. La aportación de actividad relacionada (o no) con el ramo de industria de la

sociedad.

Además dicha actividad podrá estar relacionada con el ramo de industria de la

sociedad o no, según ante qué tipo de sociedad nos encontremos.

Así, un socio industrial podría obligarse a realizar tareas, de carácter

administrativo (relacionadas, por ejemplo, con la realización de facturas o labores

comerciales) en una sociedad que tuviera por objeto social, la fabricación de muebles de

madera, al igual que también podría realizar las actividades propias de un carpintero,

elaborando un armario.

Sin embargo, en las sociedades profesionales de cuya regulación se encarga la

Ley 2/2007, es decir, aquellas dirigidas a profesionales liberales, que para ejercer la

actividad, tienen preceptivamente que tener la aptitud necesaria, poseyendo un título

académico o profesional, que exige la previa obtención de una titulación y la

consiguiente colegiación mediante la inscripción como miembro en un Colegio

Profesional, entiendo que no es posible gozar de la condición de socio industrial,

aportando, a la sociedad profesional, un trabajo distinto al que es objeto de la sociedad.

Y ello es así, por cuanto que las sociedades profesionales de la LSP tienen un

objeto exclusivo, que impediría que un socio pudiera aportar un trabajo distinto al

objeto social y en base a esa aportación, obtener la condición de socio industrial. De

esta cuestión, se tratará en apartados posteriores.

4.4. Actividad autónoma (o no).

La actividad del socio industrial, desde una perspectiva técnico-organizativa,

podrá ser autónoma (plenamente libre) o estar subordinada a las directrices impuestas

por la sociedad, de manera que su trabajo podrá ser fiscalizado por el órgano de

administración de aquella o, inclusive, por otro socio, que se haya obligado a aportar

como trabajo las labores de gerencia o dirección.

117

Lo normal es que el socio industrial, desde un punto de vista técnico

organizativo esté sometido a la disciplina de la sociedad, según las directrices que

marque ésta, a través del órgano que haya encargado para ello, de manera que el socio

que incumpla recibirá una sanción disciplinaria si así lo establecen los estatutos

sociales.

Es decir, “materialmente”, el socio industrial podrá realizar el mismo trabajo

subordinado que una persona unida a la sociedad por un vínculo laboral. La diferencia

básica e inexcusable para el socio industrial es que éste último no tendrá un salario ni

regirá sus relaciones con la sociedad (en cuanto a remuneraciones, descansos,

vacaciones, sanciones, etc…) por la normativa laboral, sino por el contrato social y la

legislación mercantil y/o civil aplicable en cada caso, asumiendo como propio, además,

el riesgo y ventura de su actividad, de manera que su remuneración irá en función de los

resultados económicos de la sociedad; mediante el correspondiente reparto de

dividendos127 y, por supuesto, si la gestión social es desfavorable, en el caso de ser una

sociedad de base personalista, también responderá de las pérdidas, salvo expresa

exclusión en el contrato social, en el supuesto de ser una sociedad civil.

Por tanto, podemos llegar a la conclusión de que resulta incompatible el

concepto de salario con el de socio industrial, pero no la noción de aportación de

industria con el concepto de trabajo subordinado.

127 TS (Sala de lo Civil, Sentencia núm. 405/1994 de 6 de Mayo –RJ 1994/3719-, Ponente, Sr. D. Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, establece que si el recurrente, con sólo su aportación personal (socio industrial), se le reconoce una participación igualitaria a la del demandante (socio capitalista), la pretensión que postula en el recurso de recibir además el importe de su trabajo supondría precisamente la existencia de un enriquecimiento injusto lo que causa a su favor, pues retribuido su trabajo, no tendría justificación alguna su participación igualitaria en los posibles beneficios de una sociedad respecto a la cual no habría puesto nada en común, y por lo tanto no tendría por qué gozar de la condición de socio. También, el TSJ Extremadura (Sala de lo Social), Sentencia 37/2006 de 19 de Enero –AS 2006/414-, Ponente, Dña. Manuela Eslava Rodríguez, establece en Fundamento de Derecho Cuarto que según lo establecido en el artículo 1.1. ET, en el contrato de trabajo, la deuda contractual del trabajador es de actividad, no de resultados de esa actividad, a cambio de una retribución que deriva inmediatamente de la prestación del trabajo y es independiente de las satisfacciones o beneficios que tal prestación procure a la empresa, que viene obligada al pago del salario inmunizando al trabajador de que exista fracaso de los objetivos a que el empresario destine lo resultados del trabajador. En idéntico sentido, la Sentencia del TSJ Extremadura (Sala de lo Social), sentencia 421/2007 de 26 de Junio –AS2007/2640-. Igualmente, es incompatible, el concepto de precio con el de aportación de industria, porque, en ese caso, nos encontraríamos con el contrato de arrendamiento de servicios previsto en el Artículo 1544 del CC y no con un socio industrial en un contrato de sociedad.

118

Ahora bien, en las sociedades profesionales, que, tengan por objeto el ejercicio

colectivo de una profesión liberal y que, en la actualidad, serían las que estarían

sometidas a la LSP, esa subordinación es excepcionada, debiendo aquietarse la misma al

respeto a los principios de libertad e independencia de los profesionales liberales, que,

en el caso, de algunas profesiones como la Abogacía, se convierten en máximas

garantizadas en su Estatuto y en el propio Código Deontológico, de modo expreso,

funcionando tradicionalmente como derechos esenciales inherentes a la condición de

abogado.

Así, por ejemplo y sin perjuicio de que, en otro lugar, retomemos esta cuestión,

el órgano de administración de una sociedad no podrá imponer a un profesional liberal

y, desde luego, mucho menos si éste es Abogado, un criterio técnico para solucionar un

asunto en contra del propio criterio del concreto profesional que tenga encomendado el

caso o problema, así como tampoco se podrá –si es Letrado- obligar a aquel a dirigir o

asesorar a un cliente o aceptar un concreto encargo si tiene razones fundadas para su

rechazo.

La doctrina ha apostado tradicionalmente porque queden garantizadas la libertad

de aceptación o rechazo del asunto o cliente por el profesional mediante la introducción

de las denominadas “cláusulas de conciencia”, pero, sin perjuicio de la utilidad que

pueda suponer la incardinación de las mismas en el contrato social o en los Estatutos de

la sociedad profesional, en cualquier caso, el sentido común y la tradición histórica nos

hacen concluir que aquellas entrarían en juego como principios regidores de las

profesiones liberales.

En cuanto a la independencia técnica se ha considerado compatible aquella con

el ejercicio en sociedad siempre y cuando se limitaran las facultades del grupo en

relación con el desarrollo de la actividad profesional por cada uno de los profesionales

asociados a aquellas cuestiones económicas o de organización del trabajo, que

lógicamente han de afectar al profesional integrado128.

128 ORTEGA REINOSO (explica la necesidad de independencia externa e interna del profesional liberal en la sociedad profesional) “Sociedades Profesionales”, cit. p. 136.

119

4.5.- La aportación de actividad de resultados o de medios.

La aportación de industria podrá consistir en una actividad por la que la sociedad

pueda exigir un resultado o una actividad de medios, en la que únicamente pueda

exigirse la prestación del servicio, de forma diligente y de acuerdo con los criterios de

probidad de la lex artis de la profesión objeto de prestación.

Una de las cuestiones relevantes que determinará si se ha producido por el socio

industrial el cumplimiento de la obligación de aportación de industria, en su

consideración clásica de trabajo o prestación de servicios, es, por un lado, la cantidad de

trabajo que es necesaria aportar a la sociedad y, por otro, la calidad de esa actividad.

La cantidad del trabajo, que se comprometa a prestar el socio industrial, en el

sentido de tiempo que se obligue a prestar, tendrá que estar normalmente contenida en

el contrato social. Al menos, esto será lo recomendable para evitar dudas.

Pero si no se hace una especificación de este tipo. ¿Cuándo se entenderá que el

socio industrial está cumpliendo con su obligación o no? ¿Se le deberá exigir el horario

de un trabajador en el sentido de aplicar la normativa laboral (Estatutos y Convenio) o

tendremos que acogernos a los usos y costumbres de la zona y de la actividad en

concreto y, muy especialmente, tener en cuenta el momento por el que esté atravesando

la Sociedad, de manera que, al ser socio, se le puede exigir algo más que a un mero

trabajador?

Obviamente, si el contrato social establece una cláusula que determine esta

cuestión, quedarán resueltas las dudas, pero a esta materia habrá que aplicar

fundamentalmente sentido común, de modo que no se podrán exigir heroicidades

sobrehumanas a los socios, pero tampoco parecería justo, limitarles a las exigencias

elementales de un trabajador que únicamente recibe a cambio, su nómina sino habrá que

esperar un plus de lealtad o fidelidad a la empresa, para considerar realizado el

cumplimiento de su obligación esencial que es contribuir a la consecución del fin

común; de modo que, a la hora de concretar ese plus habrá que valorar la trayectoria

anterior de ese socio, los niveles de esfuerzo que ha venido llevando a cabo antes y

después de su participación como socio, que también dependerá de su talento, la

120

capacidad de trabajo que haya tenido … las circunstancias que atraviese el mercado

afectado por el objeto social …..)129.

Habrá que tener en cuenta si nos encontramos ante una actividad de obra o de

medios, porque los parámetros a seguir para valorar el cumplimiento no serán

exactamente los mismos.

Así, en ambos casos, en primer lugar, habrá que estar al contenido del contrato

social, pero si se omite cualquier mención en la norma social. Entonces, en el supuesto

de la actividad de resultado, se tendrá que traer a colación la calidad habitual del

resultado de la actividad de ese socio antes de constituirse la sociedad, durante la

sociedad y las circunstancias de mercado.

En cambio, si la actividad no exige un resultado concreto sino que es de medios

o servicio, tendremos que acudir a los principios generales de probidad de la actividad

afectada o lo que es lo mismo a la lex artis de cada profesión para valorar si el socio

industrial cumplió o no con su obligación de aportar.

Aunque, sobre todo, en el ámbito de las profesiones liberales, al tratarse de una

actividad con una marcada connotación intuitu personae y no sólo de medios, también

habrá que tener en cuenta la trayectoria, talento y prestigio del socio industrial.

Estos presupuestos podrían implicar que, en principio, pudiera exigírsele a un

socio profesional de determinada relevancia algo más que aquello que supone ajustarse

a los elementales principios de probidad de su profesión, que serían válidos para otros

menos notables. Pues dichos presupuestos, en verdad, han sido la razón por la que se ha

elegido a dicho socio en vez de a otras personas para compartir un proyecto común de

trabajo.

129 VERGEZ SÁNCHEZ ya analizó la forma en que debía ser medida la diligencia con la que el socio industrial tenía que realizar su trabajo en el seno de la sociedad, en El socio industrial, cit., pp. 169-174.

121

4.6. La aportación de actividad con medios y estructura organizativa de la sociedad.

En dicho trabajo debe participar directamente el socio de industria y para ello

tendrá que valerse de los medios y estructura organizativa, de la sociedad.

Muy importante, para que dicha actividad pueda entenderse comprendida en el

concepto de industria, será el presupuesto de que socio haya puesto, él mismo, su

trabajo personal a servicio de la sociedad.

En cambio, si lo que se aporta es un trabajo realizado por otros trabajadores a

cargo del socio aportante y/o con los medios materiales propios de éste último y no de

la sociedad, no estaríamos en presencia de una verdadera aportación de industria.

Si admitimos que un socio de industria realizase, en hipótesis, una actividad

valiéndose de una estructura técnica y humana diferenciada a la de la sociedad se

desvirtuaría el concepto de industria y, realmente, estaríamos hablando de una

verdadera aportación de empresa, aunque dicha aportación fuera llevada a cabo de

manera tácita (y no expresa) y sólo en la calidad de uso o goce y no transmitiendo el

dominio de los medios del socio, de forma definitiva.

Así, poner una empresa propia con una estructura organizativa y unos medios

técnicos y humanos autónomos y perfectamente diferenciados, aunque sea

temporalmente y sólo en concepto de uso y goce, al servicio de una sociedad para

conseguir el fin social, se acerca más al concepto de aportación de empresa que al de

industria. No sería admisible como verdadera aportación de industria130.

4.7. La aportación de actividad gratuita.

130 VÉRGEZ SÁNCHEZ, El socio de industrial, cit.,, pp. 45, opina, de forma distinta y parece admitir como posibilidad el hecho de que el socio industrial pueda realizar su trabajo, de forma autónoma y no con los medios de la sociedad, entendiendo que la cuestión que en ocasiones puede plantear la aportación de un trabajo autónomo es su posible identificación con una verdadera aportación de empresa. Pero para esta autora conviene resaltar que una y otra aportación se distinguen claramente. La empresa no resulta aportada por el socio trabajador ni siquiera a título de uso. Los elementos que la constituyen quedan siempre en poder del socio, sin que la sociedad tenga sobre ellos relación alguna, ni de uso ni de dominio. El objeto de la aportación es sólo y exclusivamente la prestación del trabajo, ya sea personal, ya de empresa; lo único que sucede es que en este último caso quedan implicados en la figura del socio industrial ciertos elementos de carácter capitalista, ninguno de los cuales puede, sin embargo, considerarse aportado a la sociedad.

122

La actividad de industria es incompatible con el concepto de nómina o salario y

con el concepto de precio, de manera que el socio industrial que participa del riesgo y

ventura de la sociedad, podrá participar, en su caso, en el reparto de los dividendos que

le correspondan si se han obtenido resultados favorables o en las pérdidas, salvo que

expresamente se haya podido pactar lo contrario, excluyéndolo; pero no puede recibir

una contraprestación consistente en un salario o en un precio porque entonces se

desdibujaría la esencia de esta institución para entrar en otro tipo de institutos o figuras

jurídicas.

5.- Contenido dudoso de la aportación de industria.

5.1.- La aportación de nombre.

Una de las cuestiones que tradicionalmente se ha discutido en la doctrina es si el

nombre puede ser objeto de aportación a una sociedad y, en concreto, si puede ser

aportado por un socio, de forma autónoma o independiente, siendo el único objeto de

aportación por parte de mismo para tener la consideración de tal y, sobre todo, ha

interesado analizar si puede serlo, de manera desvinculada, del trabajo, prestación con la

que parecería, a priori, tener una relación de auténtica simbiosis.

A la hora de analizar esta cuestión, convendría, en primer lugar, distinguir entre

el nombre comercial y el nombre civil, habida cuenta que, al primero, se le ha otorgado

por los autores, tradicionalmente, un incuestionable valor patrimonial y se le ha

reconocido, sin mayores problemas, la posibilidad de que pueda ser aportado a una

sociedad dentro del marco de los denominados derechos incorporables derivados de la

propiedad industrial mientras que con respecto al segundo se han suscitado muchas más

dudas en la doctrina.

Así, el nombre comercial es uno de los signos distintivos de la propiedad

industrial que, junto con las marcas, permite a los empresarios identificarse e

individualizar sus bienes, servicios o actividad en el mercado. En concreto, la marca es

utilizada para diferenciar el producto, bien sea la mercancía fabricada o el servicio

prestado por la empresa mientras que el nombre comercial identifica o individualiza a la

123

empresa misma, sea persona física o jurídica, en el ejercicio de su actividad empresarial

o comercial.

En cambio, el nombre civil es el signo que sirve para identificar e individualizar

a la persona física o natural, en todos los ámbitos públicos y privados de su vida, como

sujeto de obligaciones y derechos.

Al igual que no tienen por qué coincidir nombre comercial y nombre civil,

tampoco tienen que hacerlo necesariamente nombre comercial y denominación social.

El nombre comercial es el signo o denominación que identifica a una empresa en

el tráfico mercantil y sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan

actividades idénticas o similares, mientras que la denominación social es el nombre que

identifica a una persona jurídica como sujeto de relaciones jurídicas y, por tanto,

susceptible de derechos y obligaciones. La denominación social es a la sociedad, lo que

el nombre civil es a la persona natural o física.

La razón o denominación social puede estar constituida por el nombre de todos o

algunos de los socios o puede ser objetiva y no tener nada que ver con el nombre de los

socios que la componen.

Una misma persona natural o jurídica puede tener varios nombres comerciales

para identificar actividades empresariales pertenecientes a diferentes sectores del tráfico

económico.

Pues bien, el nombre comercial como todo derecho de propiedad industrial, al

ser un bien incorporal, de contenido marcadamente patrimonial, puede ser objeto de

transmisión y formar parte, no sólo del patrimonio o acervo común de una sociedad de

base personalista sino que, inclusive, puede ser, en sentido técnico-jurídico, objeto de

una aportación al capital de una sociedad de configuración capitalista. El nombre

comercial, como el resto de signos distintivos de las empresas, sus bienes y productos

está protegida por el Registro Mercantil, concediendo el mismo su uso por un plazo de

diez años, que pueden ser renovados indefinidamente por prórrogas de diez años.

124

Sin embargo, el nombre civil es un derecho imprescriptible e inalienable de la

personalidad del ser humano, que, identifica a la persona natural, pero que, en principio,

no podría ser objeto de transmisión.

No obstante ello, la doctrina ha discutido -largo y tendido- acerca de la

admisibilidad o no de la aportación del nombre civil en la sociedad civil, en concreto,

en aquellos casos, en los que el aportante se limita a conferir la utilizabilidad del buen

nombre, asumiendo la responsabilidad propia de cualquier socio.

Las tesis favorables a su admisión argumentaban que una aportación de esta

naturaleza genera o puede generar un enriquecimiento a favor de la sociedad, que se

beneficiaría del crédito que acompaña a la utilización de semejante nombre, así como

que dicha aportación no implicaba la defraudación del interés de los terceros en la

medida en que efectivamente el socio de acreditada fama asume responsabilidad

personal e ilimitada.131

En concreto Girón Tena, que ha abogado por la admisión de la aportación del

nombre civil, para con él conformar una razón o una denominación sociales, manifiesta

lo siguiente:

“[,,,] es claro que no se puede devenir socio de una sociedad anónima o

de una sociedad de responsabilidad limitada por esta aportación, ya que la

situación del capital en estas sociedades no permite la aportación de elementos

que, aun susceptibles de tener un valor, no permiten la ejecución sobre ellos de

los acreedores. En cambio, en las sociedades en que hay comunicación de

patrimonio social a patrimonio individual de los socios, no hay inconveniente en

admitir como aportación el nombre puramente, con tal de que, internamente, se

haya admitido entre los socios que se sea socio a virtud de tal aportación”.

Las posturas contrarias han mantenido que la idea de aportación parece implicar

una colaboración activa que, cuando lo único que se aporta es la asunción de la garantía

de las obligaciones sociales mediante la asunción de la normal responsabilidad propia

131 GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, cit., p. 223. En sentido semejante, SIMONETTO, en “Làpporto nel contratto di societá”, cit., pp. 24 y ss.

125

de todos los socios en la sociedad civil, parece no existir. Además, a juicio de dichos

autores, en el régimen de la sociedad civil, la responsabilidad ilimitada por las deudas

sociales, como regla general, es una de las consecuencias de la asunción de la condición

de socio, que se extiende a todos ellos; por el contrario, realizar una aportación es el

presupuesto lógico para asumir la condición de socio; y difícilmente se puede considerar

presupuesto lo que es en puridad una consecuencia. En palabras de Vérguez Sánchez, lo

que el socio aportaría no sería otra cosa que el “ser socio” y, por tanto, no aportaría ni

bienes ni industria, aunque de su entrada en la sociedad se siga para ésta un gran

beneficio132.

A nuestro juicio, por ser un derecho inherente a la persona, el nombre civil iría

ligado a todas aquellas prestaciones de carácter personalísimo que el individuo pueda

realizar, encontrándose, por tanto, en íntima e intrínseca relación con el trabajo prestado

por éste, máxime si se trata de una actividad profesional con fuente de inspiración en el

intelecto, como es el caso de las denominadas profesiones liberales.

Mediante el nombre civil es cierto que se transmite al acervo común, la

reputación, el crédito personal del socio, su buen nombre, su fama y prestigio y que ello

implica o puede implicar un incuestionable beneficio para la sociedad, cuanto mayor es

la notoriedad profesional del socio aportante.

Ahora bien, dicho esto, debemos reseñar que, a nuestro parecer, no es deseable

la escisión entre nombre civil y trabajo, de manera que el nombre civil puede ser

aportado al acervo común y con aquel, el crédito personal del socio aportante, pero

siempre junto con el trabajo desarrollado intuitu personae por el mismo y dentro del

contenido o configuración propia del concepto de industria133, no siendo conveniente su

132 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit., p. 36. En el mismo sentido, CAPILLA RONCERO, F. “Comentarios a los artículos 1665 a 1708”, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, V.V.A.A. (coor. ALBADALEJO GARCÍA M), Tomo XX, Volumen 1, Edersa, Madrid, 1986, pp. 22 y 223, si bien, a juicio de éste último, parecería que quedarían soslayados todos los argumentos en contra de la admisibilidad del nombre como prestación de industria, si quien aporta el mismo, además, colabora efectivamente en la actividad social mediante la prestación de bienes o servicios, pues en tal caso, la aportación adicional del crédito puede ser justificadora de que la participación de ese socio en los resultados sociales sea superior al valor proporcional de su aportación efectiva. 133 BLAISE, H. en L’apport en soiciété, p. 200 se muestra contrario a la consideración de la aportación de crédito personal como aportación de industria. Dicho autor es citado por VERGEZ SANCHEZ, El socio industrial, cit. p. 37, quien refiere que el testimonio de este autor tiene particular importancia si se advierte que la consideración de la aportación de nombre como aportación de industria ha sido mantenida

126

aportación, disociada o autónoma, pues proyecta confusión en los usuarios del servicio,

que cuando acuden a una empresa con una concreta denominación, aspiran a que dicha

persona intervenga, de algún modo, en la entidad cuyo asunto han decido confiar,

aunque dicha intervención no sea directa e inmediata.

Resulta poco transparente en la prestación del servicio, máxime en el ámbito de

las profesiones liberales y cuasi fraudulenta, desde un punto de vista ético, la simulación

que subyace en la inclusión del nombre civil de una persona, que, en realidad, no trabaja

en la sociedad, que se está valiendo de ese nombre para captar engañosamente una

mayor clientela.

Así, Albiez Dhormann134, que admite la aportación autónoma del nombre en las

sociedades personalistas (no en las de capital), sin embargo, en el ámbito societario

profesional considera que la cuestión adquiere matices distintivos, de forma que si la

cesión del uso del nombre de un determinado profesional no ha ido acompañada de una

efectiva participación en la actividad social, en la prestación de servicios profesionales a

la sociedad, el interés de los terceros puede verse defraudado, pues el cliente se hace

una falsa representación de los profesionales que ejercen en la sociedad o han ejercido

en la sociedad. La postura contraria a la no admisión de la escisión del trabajo y el

nombre civil o lo que es lo mismo, la tesis que entiende como plausible la aportación

autónoma del nombre a una sociedad y, en concreto, a una sociedad profesional liberal,

parte de la distinción entre nombre comercial y nombre civil y de la no vigencia del

principio de veracidad con respecto al primero135. Sin embargo, esta teoría entendemos,

que no es de recibo en el ámbito de las sociedades profesionales, máxime en

determinadas profesiones, como las de la abogacía o la medicina, en las que la

“confianza” es la razón de ser de la concertación del servicio y la admisión de una

especialmente por la doctrina gala y que dentro de ella es precisamente este autor el que ha realizado un estudio más detenido sobre la aportación social. 134 ALBIEZ DOHRMANN Y GARCÍA PÉREZ, La sociedad profesional de abogados, cit. p. 160. 135 CAMPINS VARGAS, La sociedad profesional, cit. p. 247, para quien los argumentos defendidos en este trabajo descansarían en la confusión de la distinta función que cumple el nombre de una persona como identificador de una persona física y su función como “colector” de reputación o crédito profesional. Para dicha autora, si el nombre se utiliza para distinguir la actividad de la sociedad profesional, parece obvio que su viabilidad debe juzgarse a partir del derecho de los signos distintivos y más en concreto del nombre comercial; lo que en virtud de la ruptura del principio de veracidad lleva a afirmar a dicha mercantilista que la utilización como nombre comercial de una sociedad del nombre de una persona que no presente sus servicios en ellos, es plenamente admisible.

127

postura meramente mercantilista dinamita principios irrenunciables del ejercicio de

dichas actividades profesionales.

Sin embargo y mal que, a algunos, nos pueda pesar, el artículo 6 de la Ley de

Sociedades Profesionales parece abogar por dar prioridad a las razones meramente

“mercantilistas” en el conflicto de intereses, que constantemente parece presente en las

sociedades profesionales liberales.

Así, dicha Ley 2/2007, al regular la “denominación social”, en su apartado 3,

permite que las personas que hubieren perdido la condición de socio y sus herederos

puedan exigir la supresión de su nombre de la denominación social, salvo pacto en

contrario y añade que, no obstante, el consentimiento de quien hubiera dejado de ser

socio para el mantenimiento de su nombre en la denominación social será revocable en

cualquier momento, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes.

Asimismo, en el número 4, establece que el mantenimiento en la denominación

social del nombre de quien hubiera dejado de ser socio que deba responder

personalmente por las deudas sociales, no implicará su responsabilidad personal por las

deudas contraídas con posterioridad a la fecha en que haya causado baja en la sociedad.

Por tanto, la Ley 2/2007 parece decantarse por la admisión (aunque deba

constar, de forma expresa) de la posibilidad de la cesión del nombre civil para

conformar la denominación social y que los socios o, inclusive, sus herederos puedan,

por tanto, pactar la cesión del nombre sin que sea necesario que el socio, al que hace

referencia dicho nombre, siga prestando servicios en esa sociedad, lo que es tanto como

aplaudir la escisión o aportación independiente o autónoma del nombre civil de la

prestación trabajo, al acervo común, para constituir la denominación social de la

sociedad profesional. Entiendo que, en el caso de las sociedades personalistas, dicha

aportación podrá ser aportación stricto sensu, en sentido técnico jurídico, y en el caso de

las de capital, a nuestro juicio, si se trata sólo del nombre civil (no se ha realizado por

los interesados las gestiones en el Registro para la obtención e inscripción de dicho

nombre civil como comercial) podrá configurarse como una prestación accesoria

(dentro del concepto amplio de industria que defendemos) y si dicho nombre civil,

además, es nombre comercial porque así aparece inscrito en el Registro Mercantil, dicho

128

nombre podrá ser, inclusive, aportado al capital social como un derecho incorporal de

innegable, valor económico y patrimonial y dentro de la protección otorgada por la

propiedad industrial.

Sin embargo, el criterio asumido por la Ley de Sociedades Profesionales resulta

peligroso y, tal vez, atentatorio de los derechos de los usuarios de los servicios, que no

son expertos ni avezados juristas y no tienen por qué conocer la distinción entre un

nombre civil y un nombre comercial. Usuarios, que no dejan de ser consumidores y,

que, a buen seguro, en múltiples ocasiones, se verán desprotegidos y engañados por una

obscuridad y falta de transparencia, que no puede ser justificada sobre la base de tesis

meramente mercantilistas, que entran en palmario y criticable conflicto de intereses con

los principios que han presidido este tipo de actividades históricamente.

5.2.- La aportación de clientela.

Los profesionales liberales, tanto en el ejercicio individual de su profesión como

en la práctica colectiva mediante sociedades profesionales, necesitan de consumidores o

usuarios interesados en sus servicios, que depositen en ellos su confianza. Los primeros

viven de su trabajo y, por tanto, requieren de clientela para desarrollar el mismo y los

segundos, no sólo tienen que llevar a cabo la actividad constituida por el objeto social,

de forma común, sino que, además, deben colaborar en el último fin social, que es la

obtención de una ganancia partible.

La captación de clientela y la aportación de ésta a la sociedad profesional

constituye un elemento de indudable relevancia económica, tal vez la de mayor

transcendencia para las actuales sociedades profesionales. La cuestión, además,

presenta dificultades que hacen de ella un interesante objeto de especulación jurídica.

También constituye objeto de especulación ética. Especialmente en el ámbito de

las profesiones liberales, la captación de la clientela y su puesta a disposición de la

sociedad, debe convivir con principios propios de aquéllas, de manera que quede

preservada de las técnicas o prácticas agresivas de consecución de clientes. En el

ejercicio de estas profesiones late una última y transcendente aspiración al servicio

público, al bienestar de la sociedad, a la colaboración con la Justicia, etc., que no

129

permiten extender a su ámbito lo que sería aceptable en el tráfico comercial o

empresarial.

Desde otro punto de vista, la doctrina136 duda de la posibilidad de la aportación

de clientela en el ámbito de determinada profesión liberal, como es la abogacía, pero por

otro problema deontológico: en concreto, el artículo 19 del Código Deontológico de la

Abogacía Española que prohíbe al abogado, pagar, exigir, ni aceptar comisiones, ni

ningún otro tipo de compensación a otro abogado, ni a ninguna otra persona por haberle

enviado un cliente o recomendado a posibles clientes futuros, era una obstáculo

deontológico difícilmente evitable. Sin embargo, esta norma no constituye obstáculo si

se configura aquella aportación, precisamente, dentro de una genérica aportación de

industria, dada la connatural vinculación entre trabajo y clientela137.

Pero la cuestión que ha de ser dilucidada de partida, pues de ella dependen las

demás, es la de la naturaleza jurídica de la clientela.

5.2.1. Concepción objetiva y concepción subjetiva de la clientela

Sin perjuicio de que la clientela se genere por la realización de una actividad y

por la reunión de competencias intelectuales y técnicas del socio aportante de industria,

subsiste el problema de su configuración y su susceptibilidad para ser objeto (o parte de

objeto) de aportación. Todo depende de la perspectiva que se tome: subjetiva u objetiva.

Configurada desde la perspectiva subjetiva, la clientela sería, ante todo, un conjunto de

personas que está sujeta o que realiza habitualmente, o está dispuesta a realizar, un

determinado contrato: de servicios, de obra, etc. con una persona. Así entendida, bien se

ve que la clientela no puede constituir una aportación in natura, ni constituir una parte

de una aportación de industria.

136 El propio ALBIEZ DOHRMANN, La sociedad profesional de abogados, cit. p. 162, analiza este tema, aunque no comparte la asunción de dicho obstáculo ético-deontológico. 137 CAMPINS VARGAS, La sociedad profesional, cit. pp. 254-255 mantiene que la aportación conjunta de actividad y clientela resulta el caso más común en el ámbito profesional, de modo que ambas aportaciones serían “parte integrante de la aportación global de industria del profesional, la cual queda integrada de esta forma por la aportación de su actividad sus conocimientos personales, su experiencia y sus relaciones”. Asimismo, esta autora considera que el argumento deontológico es insuficiente para impedir la aportación de clientela desvinculada del ejercicio profesional.

130

De una definición objetiva de la clientela se ha ocupado la doctrina francesa138.

Frédéric Zénati y Thierry Revet consideran la clientela como “un poder atractivo

ejercido sobre los clientes”139. En esa concepción, la clientela queda asimilada

directamente a un sistema que atrae a un conjunto de personas hacia otra (intuitu

personae). Subraya el factor atractivo de la clientela y de los elementos atractivos de

ésta. Y, a propósito de los elementos de atracción que constituyen la “clientela”

objetiva, François Vialla realiza la siguiente enumeración: el nombre, el rótulo, los

medios materiales de explotación o de actividad, los derechos sobre el local, los

elementos humanos, la capacidad de trabajo del profesional140. Pero una cosa es

atracción y otra vinculación; la atracción es siempre dejar libertad de elección en el

sujeto. En este sentido la Cour de cassation, al modificar su jurisprudencia141 por un

arrêt de la Sala de lo Civil de 7 de noviembre de 2000, precisó que “[…] si la cesión de

la clientela médica, con ocasión de la constitución o la cesión de un fonds libéral

d’exercice de la profession, no es ilícita a cambio de que quede salvaguardada la

libertad de elección del cliente […]”.

Se la denomina concepción objetiva o abstracta en la medida en que la clientela

se desvincula de la persona del cliente y del conjunto de individuos que pueden

constituir un bien inmaterial constituido por las razones o los móviles que empujan a un

cliente a confiar en un profesional particular. La noción de clientela se distingue

entonces de la noción de cliente para acercarse más a los elementos que constituyen e

influencian la relación que une al cliente con el profesional. Esta concepción abstracta

de la clientela permitiría, en efecto, su transmisibilidad o aportación porque el objeto de

la cesión no sería el cliente o el conjunto de clientes142, sino elementos más objetivos,

susceptibles de ser objeto de un derecho (real o personal) y de una cesión o aportación a

la sociedad. No se hace, pues, referencia a la persona o personas, que no podrían ser

objeto de prestación, sino a factores materiales, morales, personales y especialmente

inmateriales. La clientela puede así ser aprehendida por si misma, es decir, en el valor

objetivo que ella representa y que ella constituye. 138 Vid. especialmente: NORMAND, E., “Réflexions sur la place des apports en industrie dans les sociétés de capitaux d’exercice libéral », JurisClasseur Pratique Notariale, 1990, I, p. 282. 139 ZENATI, V. F. y REVET, T., Les biens, Paris, 2008, p. 44, n° 28. En este sentido, también, CORNU, G. (dir.), Vocabulaire juridique, 10ª ed., Paris, 1987, v. “clientèle”. 140 VIALLA, F., “La clientèle”, Répertoire Dalloz, droit civil, v° clientèle, octubre 2003, p. 5, n° 31. 141 Por la que consideraba ilícita la cesión de clientela 142 Vid. AUGUET, Y., “La clientèle civile peut constituer l’objet d’un contrat de cession d’un Fonds libéral”, Recueil. Dalloz 2001, p. 2400, n° 4.

131

Por ello, se puede considerar a la clientela como “fuente de beneficio”143. Para el

profesor Catala, “la noción de clientela, sociológica más que jurídica, no varía: no es

objeto, sino fin de los contratos que la conciernen”144. Así, desde hace un tiempo, para

una parte de la doctrina francesa, “la clientela no es un elemento de explotación, sino el

fin mismo de la explotación”145. Ella se valora por la cifra de negocio o de beneficio.

Desde la perspectiva subjetiva, la clientela no puede ser asimilada a una cosa

(sería una cosa extra comercium). Desde la perspectiva objetiva, la clientela puede ser,

en los elementos que la configuran, objeto de derechos; y, desde luego, objeto de “valor

añadido” a la aportación de industria o, si se quiere, un complemento o una parte de la

misma.

En España, la doctrina asume estas ideas, en mayor o menor grado. Mezquita del

Cacho, para el que no cabe propiamente hablar de aportación de clientela (“que no es

una masa cautiva, sino libre de continuar o no su relación con el profesional que se

asocia, y que de hecho puede seguir su relación con la misma persona, no obstante su

agrupación societaria con otras”)146. No obstante, la doctrina ha dudado acerca de la

configuración de la clientela como verdadera aportación, en sentido técnico-jurídico.

Albiez Dohrmann (aunque, junto con Jaimez Trassiera y Olarte Encabo, la consideró

primero como posible aportación de capital147), Vérgez Sánchez (con matices), Capilla

Roncero y Campins Vargas defienden que el valor o ventaja económica para la sociedad

de las obligaciones que constituye la clientela, puede asimilarse al valor económico que

representan el trabajo o los servicios, de forma que la clientela puede ser una aportación

143 VIALLA, “La clientèle”, cit., p. 5, n° 27. 144 CATALA, P., « La transformation du patrimoine dans le Droit civil moderne », Revue trimestrielle de droit civil, 1966, p. 206, n° 24. 145 F. VIALLA, , “La clientèle”, cit., p. 5, n° 27; DEKEUWER-DEFOSSEZ, F., Droit commercial, Paris, 2001, p. 261. 146 MEZQUITA DEL CACHO., utiliza esta expresión para explicar la configuración de las prestaciones a que hace referencia la industria, en “Las sociedades de profesionales. Conferencia pronunciada en la Academina sevillana …”, (disponible en - V.LEXss401,-http://premium.vlex.com/doctrina/Academia-Sevillana-Notariado-Tomo-VII ), p. 23. 147 ALBIEZ DOHRMANN, JÁIMEZ TRASSIERA Y OLARTE ENCABO, Las formas societarias del despacho colectivo de abogados, Universidad de Granada, 1992, p. 102-103. Asimismo, en la doctrina italiana han afirmado que la clientela es un bien, entre otros, VIVANTE, “La propietá commerciale Della clientela”, Riv. Dir. Comm., 1928, I p. 493, de algún modo, también GRECO en lo que se refiere a la llamada clientela objetiva, La clientela commerciale comme oggetto di diritti, “Studi Vivante”, I, Roma, 1931, pp. 573 y ss. Ambos autores italianos son citados por VERGEZ SÁNCHEZ, M. El socio industrial, cit, p. 39.

132

que forme parte del concepto más genérico o global de industria, entendida ésta en su

acepción más amplia, comprensiva de cualquier prestación de hacer y de no hacer148.

5.2.2. La “clientela” como obligación del socio

La idea de aportación de clientela al fondo común de la sociedad, hay que

referirla a las obligaciones que asume el socio en relación con la expectativa de

derecho, de indudable contenido patrimonial, que aquella genera, consistente en la

situación prevalente en cuanto al resto de profesionales, para la captación de la

confianza, la influencia y ascendencia sobre un determinado grupo de personas –los

clientes-, personas físicas o jurídicas. Dicha prioritaria o privilegiada posición que el

socio aporta, pudo ser lograda por él a través de diversos medios, fruto de su esfuerzo

personal y del prestigio y los éxitos obtenidos durante años, o del crédito de un apellido

o de la influencia social o económica de pertenecer a una determinada familia o de ser

allegado a un concreto “poder” fáctico o grupo de presión.

Cuando el socio hace aportación de su clientela (en sentido objetivo), lo que

hace es comprometerse con la sociedad en la realización de dos prestaciones:

a) Un facere, consistente en presentar sus clientes a la sociedad y en

comunicarles que ha abandonado el ejercicio individual y que se

integra en la misma, como nuevo socio y

148 ALBIEZ DOHRMANN, y GARCÍA PÉREZ (realizan una exégesis de la doctrina favorable a la consideración de la clientela como aportación de industria, citando entre ellos, a CAPILLA RONCERO, MEZQUITA DEL CACHO, GARCÍA PÉREZ, y CAMPINS VARGAS) en La sociedad profesional de abogados, cit. p. 161. Si bien, VERGEZ SANCHEZ, matiza tanto esta tesis en El socio industrial, cit. p. 30 y ss., que casi parecería estar más en contra que a favor y ello, toda vez que, manifiesta que la posibilidad de admitir un concepto amplísimo de industria no encuentra apoyo en los antecedentes de la figura del socio industrial. Asimismo, entiende que en todo, caso, aun cuando se aceptara la posibilidad de una aportación de crédito personal, basándose en las ventajas que de ella derivan para la sociedad, no sería correcto estimar que se trata de una aportación de industria, a menos de dar a ésta un sentido verdaderamente impropio, entendiendo como tal todo aquello que haga referencia a algún elemento personal. Entre los partidarios de dicha doctrina, cabría citar también al profesor GARRIGUES, que ha considerado que la clientela, el crédito, la coyuntura de venta, en definitiva, las puras relaciones de hecho cuando se transfieren como parte integrante de una empresa que se aporta a otra, deben de considerarse como aportaciones de industria, Tratado, cit I, p. 442. Igualmente, también ha considerado la aportación de clientela como aportación de industria, siempre que se acepte un sentido amplio de la misma comprensivo de cualquier prestación de hacer o no hacer, BOLDÓ RODA, C. “Las prestaciones accesorias en la sociedad profesional”,Diario La Ley, Año XXVIII, número 6731, Viernes, 8 de Junio de 2007, disponible en http://authn.laley.net(comun/cgi-bin/impriirdiario.pl?http://authn.laley.net/hdiario/2..., p. 5.

133

b) Un non facere, consistente en no competir con la sociedad, en su

tráfico jurídico, al menos, respecto de ese grupo de usuarios del

servicio; de manera que se obliga a no realizar la actividad profesional

objeto de la misma, ni por cuenta propia ni de un tercero.

Se trata de dos obligaciones (o de dos prestaciones de una misma obligación)

que, al igual que en el caso de la aportación del nombre civil, se encuentran en íntima e

inescindible relación con la prestación positiva de facere en que consiste el trabajo o

actividad profesional aportante.

Ambas prestaciones son necesarias y se complementan con la exigencia, relativa

al socio aportante, de mantener la confianza de los clientes, de desarrollar su industria o

actividad junto con el resto de los socios a vista de los clientes, pues el socio aportante,

aunque no realice directamente el trabajo concreto encomendado por alguno de ellos,

por haberlo delegado o por razones organizativas de la sociedad (estar más preparado en

esa especialidad o con menos carga de trabajo, etc..), participará del asunto, aunque sea

mediatamente.

5.2.3. La aportación de clientela en la Ley de sociedades civiles profesionales francesa.

En Francia, la Ley de 29 de Noviembre de 1966 de sociedades civiles

profesionales (modificada por la Ley num. 72-1151, de 23 de Diciembre de 1972 y por

la Ley núm. 90-1258, de 31 de Diciembre de 1990) y los Decretos particulares para

cada profesión dictados en su desarrollo, han reconocido expresamente la clientela

como bien susceptible de aportación149.

149 La Ley de Sociedades Civiles Profesionales francesa admite la existencia de un capital social, pero sin límites cuantitativos máximos ni mínimos, en su artículo 9, si bien la exigencia de esta capital social fue denunciado ya como un error en la fase de elaboración de la ley. Acerca de las razones esgrimidas para tal rechazo, LECIÑENA IBARRA (explica la polémica suscitada en la doctrina gala, entre la que destaca GOLDSMITTH, para el que, en este tipo de sociedad, la responsabilidad solidaria e indefinida de los socios priva de la principal razón de ser al capital social), en “La sociedad civil profesional entre abogados en el Derecho francés: la situación jurídica del abogado socio”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, número 19, p. 89. Asimismo, BARDOUL, (que mantiene que si se hiciera abstracción de la noción de capital, nada se opondría a la creación de derechos sociales o partes idénticas que remuneraran por igual, todas las aportaciones, lo que suprimiría la distinción, a juicio de este autor, artificial, entre la aportación de trabajo y la aportación de clientela, cuya natural interferencia se acomoda mal con la diferencia estricta de régimen establecida por el legislador. Lo que realmente importa cuando se pone en común el trabajo, los conocimientos, el talento y, si se tiene ya una clientela, la ventaja que ella depara al grupo, es establecer un acuerdo sobre el reparto de los resultados de la asociación; se

134

Así, cabe reseñar, en este lugar, que, la Ley de sociedades civiles profesionales

admite la existencia de un capital social, pero sin límites cuantitativos, ni máximos ni

mínimos. Dicho capital social debe estar dividido en partes iguales que no pueden ser

representadas por títulos negociables ni pueden ser dadas en garantía, debiendo figurar

en los estatutos como queda el reparto de todas ellas. Pues bien, las aportaciones que

dan derecho a la suscripción de las partes sociales o de capital pueden ser de dos tipos:

en numerario y en natura y entre éstas últimas destacan, sobremanera, los derechos

incorporales, entre los que para el legislador francés se encontraría la clientela. Por

tanto, para el legislador francés, la clientela sería un derecho incorporal, que podría

formar parte del capital social de una sociedad civil profesional.

Además, en el ámbito de las sociedades civiles profesionales de abogados, el

artículo 12 del Decreto 92-680, de 20 de julio de 1992 permite de modo expreso la

aportación del derecho de los abogados a aportar a la sociedad el derecho de presentar la

sociedad a su clientela como sucesor (“droit pour un associé de présent la société

comme successeur à sa clientéle”).

Por tanto, al exigir dicha norma, el ejercicio profesional efectivo en la sociedad

para adquirir la condición de socio e incluso, salvo disposición contraria del reglamento

de administración pública particular de cada profesión y al prohibir que ningún socio

pueda ser miembro de más de una sociedad civil profesional, ni ejercer la misma

profesión a título individual, la aportación de clientela, en aquel ordenamiento, parecería

que se encontraría inexorablemente vinculada a la aportación de actividad profesional,

al menos, en el ámbito de las sociedades civiles profesionales.

Empero, aunque en Derecho francés, en sede de las sociedades civiles

profesionales, la aportación de clientela e industria se encuentren vinculadas, el

legislador, como ya hemos apuntado, ha decidido diferenciar entre la aportación de

clientela y la de industria en cuanto a la admisibilidad o no de su participación en el

trataría de determinar “la parte de cada socio” de que habla el artículo 1844-1 del CC (antiguo artículo 1853), es decir, los derechos sociales. Esto implicaría la necesidad de una valoración de las diferentes aportaciones, pero esta estimación, puramente comparativa, sólo intervendría para la determinación de los derechos de los futuros socios.), en “Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles”, op. p. 429.

135

capital de la sociedad, de modo que la primera da lugar a la atribución de partes sociales

representativas del capital social y la segunda, según el artículo 10 de dicha norma,

podrá dar lugar a la atribución de partes sociales, denominadas “partes de interés” o

también “partes de industria”, pero no concurre a la formación del capital social.

En concreto, dicho precepto establece que “el reparto de las partes sociales […]

debe tener en cuenta las aportaciones en dinero y, según la valoración que se haga de

ellas, las aportaciones en especie y sobre todo las aportaciones de derechos incorporales.

Las aportaciones de industria pueden dar lugar a la atribución de partes sociales, pero no

concurren a la formación del capital social”.

Por otra parte, a juicio de doctrina francesa la distinción, en cuanto a la

formación del capital que otorga la legislación de sociedades civiles profesionales,

radica en que la clientela representa un bien existente al tiempo de la aportación aunque

su transmisión no se asegure ni absoluta ni íntegramente, en la medida en que se la

disocia de la industria del aportante y puede considerarse más o menos realizada por el

doble compromiso de la presentación y de la no competencia, que conserva su valor,

incluso si, por causa independiente o no de su voluntad, el aportante deja de formar

parte de la sociedad150.

Al contrario, el que sólo aporta su industria únicamente se compromete a prestar

servicios futuros cuya ejecución, eficacia y duración tienen tanto de desconocido que

privan de todo valor cierto a una aportación de esta naturaleza al tiempo de

comprometerse el aportante.

Asimismo quien aporta su industria no puede ser obligado por ningún medio a

trabajar en contra de su voluntad y dispone por el contrario del derecho a retirarse de la

sociedad, situación que aleja también a la aportación de industria de la aportación de

uso de un bien, que puede ser objeto, por regla general, de ejecución forzosa.

150 BARDOUL (J.), « Les apports en industrie dans les sociétés civiles professionnelles », Rev. Soc., 1973, p. 413; « Apports en clientèle et en industrie », in L’exercice en groupe des professions libérales, 1974, p. 27.

136

Pues bien, estas particularidades atribuirían –al entender de dicha doctrina–, un

carácter demasiado aleatorio a la aportación de industria y, consecuentemente,

resultarían incompatibles con la realidad que debe tener el capital social a su formación,

incluso si a lo largo de la vida social el capital se separa luego del fondo social para no

representar más que un valor nominal e incluso si, en el tipo de sociedad considerado, el

capital no constituye la garantía esencial de los acreedores sociales.151

Además, el legislador francés parece tratar, de modo diferente, la aportación de

clientela y la de industria también, en el plano de la remuneración de las aportaciones y

de los derechos de los aportantes152.

Así, el artículo 14 la Ley francesa de 1966, tras su modificación en 1972, quedó

redactada del siguiente modo: “ el reglamento de administración pública particular de

cada profesión, en su defecto, los estatutos pueden determinar modos de reparto de los

beneficios que serían proporcionales a las aportaciones de capital”, añadiendo que, “en

ausencia de disposición reglamentaria o de cláusula estatutaria, cada socio tiene derecho

a la misma parte en los beneficios”.

En definitiva, el artículo 14 de la Ley de Sociedades Civiles Profesionales

francesa admite que los pactos relativos a la distribución de los beneficios no tienen por

qué guardar la proporcionalidad con las aportaciones de capital, lo que permite que, en

principio, los estatutos puedan respetar el equilibrio entre los aportantes de industria y

los demás socios, pero que también puedan darse prácticas abusivas a favor de los

socios de capital.

Ahora bien si esto es cierto, también es verdad, que si no se pactase nada en

especial, en los estatutos o en los reglamentos, en cuanto al reparto de beneficios, el

151 BARDOUL, “Les apports en industrie Dans les sociétés civiles professionnellles”, cit., p. 421; 152 ALBIEZ DOHRMANN (menciona las críticas aparecidas en la doctrina francesa por la disociación entre aportaciones de industria y aportaciones de clientela, pues los autores galos manifiestan sus dudas sobre la calificación de la clientela como aportación de capital dada por los Decretos particulares a cada profesión, en razón de que el socio no puede adquirir tal condición por la cesión de su clientela.), en su obra, La sociedad profesional de abogados, cit., p. 162. El Profesor ALBIEZ DOHRMANN cita dentro de los autores polemistas a GUYON, “Sociétés civiles professionnelles”, p. 8, núm. 53. Asimismo, también tratan el asunto, BARDOUL, “Les apports en industrie Dans les cociétés civiles professionelles”, op. tic., p. 419 y ss. y en “Apports en clientéle et en industrie”, en Lèxercice en grupe des professions liberlaes, Montpellier 1974, pp. 27 y ss; y CHANIOT-WALINE, La transmisión des clienéles civiles, París, 1994, pp. 314 y ss.

137

artículo 14 es más proteccionista que el 1844.1 del Código Civil francés con el socio

industrial, pues éste último discrimina y no atribuye al aportante de industria más que

una parte igual a aquella a la que tendría derecho el más pequeño aportante en

numerario o in natura, mientras que, el párrafo tercero del citado precepto de la Ley de

Sociedades Civiles Profesionales gala establece que cada socio tiene la misma parte, no

estableciendo ventajas para el de capital sobre el de industria.

Otra de las diferencias advertidas entre las partes sociales y las partes de

industria se ha centrado en la transmisibilidad de los derechos sociales.

Así, la Ley de Sociedades Civiles Profesionales sólo trata expresamente la

transmisión de las llamadas “partes sociales” y, las disposiciones que la norma consagra

a esta materia parecen siempre referirse a aquellas y no a las partes de interés o de

industria, lo que ha llevado a la doctrina francesa a creer que, el legislador ha querido

que las partes de industria fuesen intransmisibles.

Por otro lado, los decretos de aplicación o desarrollo de la Ley refrendan la

intransmisibilidad de las partes de interés correspondientes a las aportaciones de

industria, así como la obligación de anularlas cuando su titular deje la sociedad por

cualquier causa que sea.

En lo que se refiere a la clientela civil y aunque esta forme parte del capital

social para el legislador galo, dentro de los llamados derechos incorporales, sin embargo

la jurisprudencia francesa ha afirmado, de una manera constante, que la clientela de la

profesión liberal no puede ser vendida, lo que parecería prohibir cualquier tipo de

transmisión inter vivos o cesión mortis causa, al igual que en las partes de industria.

Ahora bien, dicha doctrina, paradójicamente, sí ha admitido, en cambio, en sede

de clientela, que la misma puede ser objeto de ciertos acuerdos, que podrían alcanzarse

inter vivos, pero también mortis causa (esto es una vez fallecido el socio profesional) en

los que, en realidad, subyacería una verdadera cesión de clientela.

Entre los pactos que han sido considerados válidos y eficaces inter vivos,

encontraríamos, aquellos que la doctrina ha denominado como convenciones para la

138

instalación de un sucesor y convenciones dirigidas a las indemnizaciones de integración.

Así, los pactos relacionados con la instalación de un sucesor, incluirían cláusulas

tendentes, por un lado, a fomentar la presentación del sucesor a la clientela y a

incentivar, por otro, los acuerdos dirigidos a la obligación de no concurrencia durante

un cierto tiempo y en un perímetro determinado mientras que las cláusulas relacionadas

con las indemnizaciones de integración quedarían referidas a aquellos pagos de una

cantidad de dinero por el profesional no instalado que quiere entrar en un gabinete,

clínica o despacho ya existente. Para que la indemnización de integración, no sea una

mera compra de clientela, que estaría prohibida por la jurisprudencia francesa, es

necesario que la contraprestación a la remuneración del que pretende entrar no sea la

cesión de un número determinado de clientes sino que lo que el solvens paga, son las

ventajas inmediatas que obtiene el profesional por su incorporación a un gabinete,

clínica o despacho con uno o varios profesionales, que se encontraban ya en la actividad

con anterioridad (ventajas pecuniarias, facilidades en la instalación, etc…) 153.

También los tribunales franceses han permitido que los herederos de un

profesional puedan válidamente comprometerse mediante precio a presentar un tercero a

los clientes del difunto como sucesor. En concreto la Sala civil en sentencia de 9 de

Mayo de 1961, que ha sido comentada por Cornu, admitió que se pagara una suma de

dinero a unos herederos de un abogado fallecido porque éstos procedieran a hacer

entrega al sucesor de expedientes y lista de clientes, uso de la línea telefónica,

autorización de utilizar el nombre del difunto. A juicio de dicho autor francés, lo que se

percibe en la actividad de los herederos es una ocasión ofertada por éstos al sucesor de

obtener un éxito, una ocasión de afirmarse, la cual es la causa real y lícita de su

compromiso y por la que se debe pagar un precio. Para Cornu, si la pérdida de una

expectativa se repara, la expectativa de éxito debe pagarse154.

153 LECIÑENA IBARRA, “La sociedad civil profesional entre abogados”, cit, pp. 92 a 97 realiza una exégesis de la doctrina y la jurisprudencia francesa en cuanto a este tipo de convenciones o pactos, en el ámbito de las sociedades civiles profesionales de abogados.. 154 Citado por LECIÑENA IBARRA, “La sociedad civil profesional entre abogado”, cit., p. 97.

139

5.3.- La aportación de invenciones.-

Otro de los supuestos polémicos para la doctrina ha sido la inclusión o no de la

aportación de las denominadas “invenciones”, dentro del concepto amplio de aportación

de industria.

Con carácter previo, debemos comenzar por concretar el significado de

“invención”, pues al referirnos a la misma queremos hacer alusión, en sentido global a

aquel producto novedoso bien para la ciencia, la técnica o el arte, que es fruto del

intelecto, del espíritu y, en definitiva del talento de su autor.

Dichas invenciones han otorgado a sus autores unos derechos de contenido

moral y económico, que han sido regulados por el llamado Derecho de la Propiedad

Intelectual, que se divide esencialmente en dos ramas:

a) Por un lado, la llamada “propiedad industrial”, cuya misión iría referida a las

llamadas invenciones científicas y técnicas, así como también a los diseños industriales,

que sería, lo que, en particular, nos interesaría, en este momento. Estas invenciones, de

índole científico-técnico-industrial, otorgan a sus creadores unos derechos, que son

protegidos a través de unos concretos instrumentos jurídicos, que han sido creados al

albur de dicha rama del Derecho, cuales son fundamentalmente las “patentes” y los

“modelos de utilidad”, que, en el ordenamiento jurídico español vienen reguladas en su

aspecto básico por la Ley 11/1996, de 20 de Marzo, sobre régimen jurídico de patentes

de invención y modelos de utilidad.

Empero, no debemos olvidar que la propiedad industrial, también, abarcaría las

“marcas de comercio”, “las marcas de servicio”, “los esquemas de trazado de circuitos

integrados”, “los nombres y designaciones comerciales” y las “indicaciones

geográficas”, aunque su estudio, en este apartado no interesen, habiendo sido ya tratadas

las cuestiones referentes a los signos distintivos de las empresas y sus productos en el

mercado (nombre comercial y marcas) en sedes anteriores.

b) Por otro, los denominados “derechos de autor” que tendrían por objeto las

obras literarias y artísticas, aplicándose esta noción tanto a los libros, como a las obras

140

musicales, las pinturas, las esculturas, las películas y las obras realizadas por medios

tecnológicos como también a los programas informáticos y las bases de datos

electrónicas.

En definitiva, la propiedad intelectual básicamente tiene una doble finalidad que

es proteger, en unos casos, las ideas, que han permitido una nueva solución a un

problema técnico o científico y, en otros, no es tanto la idea en sí misma, sino la forma

de expresión de ésta, que es producto de la creatividad de su autor, quien ha realizado

una concreta selección en la disposición y elección de las palabras, las notas musicales,

los colores y las formas, que son novedosa y merece contar con las prerrogativas, de

índole moral y patrimonial concedidas por el Derecho de Propiedad Intelectual a sus

autores.

Pues bien, llegados a este punto y cohonestado el concepto de “invención” que

hemos reseñado con el objeto de análisis de nuestro presente estudio, las preguntas que

cabría hacerse serían dos, en primer lugar, si estos derechos de propiedad intelectual,

que son fruto del intelecto y del talento de la persona, podrían formar parte de la

denominada aportación de industria y; en segundo lugar, si dichos derechos podrían ser

aportados, de forma autónoma al trabajo y, en ese caso, qué tipo de aportación, en

realidad constituirían.

La respuesta a la primera de las cuestiones planteadas, a nuestro juicio, tendría

que ser necesariamente positiva, pues hemos venido defendiendo una concepción

amplia de esta aportación, incluyendo en ella cualquier prestación de hacer y no hacer,

que se encontrara en íntima e inescindible relación con la aportación de trabajo (físico y

cognoscitivo) por parte del socio industrial a la sociedad, así como todas aquellas

circunstancias naturales o coyunturales de su persona interconectadas con el ejercicio

del mismo, cuales son su talento, experiencia, dedicación, reputación, prestigio o crédito

profesional.

Por tanto, en esa lógica argumental, el fruto del talento, que es puesto a

disposición de la sociedad, entre cuyos componentes se encontrarían las ideas del socio

aportante, que pudieran dar una nueva solución a un problema científico o técnico, así

como la forma de expresión de esas ideas, tendrían, indudablemente, que formar parte

141

del contenido propio de la aportación de industria, en la amplia acepción por la que

hemos abogado, eso sí, siempre y cuando ese talento haya sido proyectado en el ámbito

de influencia de la actividad o actividades, que son ejercidas colectivamente en la

sociedad y, en particular, en el objeto social de la sociedad profesional liberal.

La sociedad tiene que ejercer una fuerza de atracción del resultado de dicho

talento habida cuenta que el mismo es aportado, de modo inescindible con el trabajo por

el socio industrial/profesional y, consiguientemente, los frutos del desarrollo y

evolución de dicha capacidad intelectual y/o artística por parte del socio

industrial/profesional en la sociedad son absorbidos necesariamente por la sociedad,

siendo de titularidad de la sociedad los derechos y prerrogativas que derivan de los

mismos y no del socio industrial.

Así, un socio industrial que formara parte de una sociedad profesional que

tuviera por objeto el ejercicio colectivo de la medicina, la farmacia, la química, la física,

etc… y no digamos ya si dicha actividad recoge dentro de su ámbito, de forma expresa,

la parcela dedicada a la investigación (bien sean médica, jurídica, tecnológica…),

debería quedar obligado a aportar durante la vigencia de su condición de socio, todos

aquellos resultados derivados de su trabajo, que, a nuestro entender, deberían incluir los

derechos dimanantes de las patentes de invención y los derechos de autor, tanto de

índole patrimonial como inclusive moral155, pues irían inescindiblemente vinculadas a

su trabajo.

Ahora bien, apuntada nuestra opinión sobre el particular, no podemos obviar la

realidad de que las patentes de invención y los modelos de utilidad, así como los

derechos de autor, en lo que a su contenido económico se refiere, son derechos, que,

tradicionalmente, han sido considerados en la doctrina como “derechos incorporales” de

contenido indudablemente patrimonial y, por tanto, susceptibles de disposición y tráfico

comercial, al igual que las marcas o el nombre comercial, hasta el punto de que no sólo

pueden ser objeto de cesión voluntaria o forzosa inter vivos o mortis causa, sino que

155 En lo que se refiere a los derechos morales relacionados con la autoría en sí misma considerada de la “invención” serían compartidos por socio industrial y sociedad, en la medida que el Derecho de Propiedad siempre salvaguarda el derecho a que el nombre del “inventor” aparezca en la patente.

142

inclusive su titularidad dominical es susceptible legalmente de ser cargada con derechos

reales limitativos de la propiedad, como las hipotecas mobiliarias.

Por tanto, de esta consideración, podrían resultar, al menos, dos consecuencias:

1ª) Resulta meridianamente obvio que una patente de invención, un modelo de

utilidad o los derechos patrimoniales derivados del copyrigh156 pueden ser aportados,

por sí solos y de forma autónoma, al trabajo por los socios, como bienes muebles o

derechos incorporales, que por el hecho de llevar a cabo tal aportación podría gozar de

la condición de socio.

2ª) Las patentes de invención, los modelos de utilidad y el denominado

copyright tienen un contenido patrimonial perfectamente determinable en el mercado,

por lo tanto, no existe óbice alguno para que la aportación de dichas patentes de

invención o derechos de autor no sólo formen parte del patrimonio de una sociedad de

configuración personalista sino también pueden componer el capital de una sociedad de

naturaleza capitalista.

Consiguientemente, el socio que aportara una patente o el copyright de una obra

literaria, por ejemplo, a una sociedad aportaría un derecho incorporal, que, en el caso de

tratarse de una sociedad de configuración capitalista, podría formar parte del capital y,

por tanto, el socio podría gozar de tal condición por la aportación de dicho bien

patrimonial, siendo, en ese caso, socio capitalista.

Ahora bien, si lo que aporta el socio es su trabajo y, por tanto, es socio en razón

de dicha aportación de industria y no por la aportación de un concreto derecho

incorporal con independencia y autonomía propia, si durante la vigencia de su condición

de socio y como consecuencia del desempeño de su trabajo, se producen unos

resultados novedosos para la ciencia, la técnica o el arte, que, finalmente, se traducen en

la obtención de una patente de invención o unos derechos de autor, resulta evidente que

para proteger esa creación, realizada al hilo del trabajo desarrollado en esa sociedad, se

156 Copyright (versión anglosajona de los derechos de autor) tiene que ver con actos fundamentales que, en lo que respecta a creaciones literarias y artísticas, sólo pueden ser efectuados por el autor o con su autorización, entre ellas pueden encuadrarse la realización de copias de las obras, pero también, por ejemplo, el derecho a impedir la reproducción deformada de la misma.

143

podrá desplegar la protección ejercida por la propiedad intelectual a esas invenciones

patentables y obras novedosas, de modo que los derechos económicos 157dimanantes de

aquellas, a mi entender, deberán ser siempre de titularidad de la sociedad y no del socio

industrial, propiamente dicho, en razón a la aportación de su trabajo.

Y todo ello habida cuenta que el socio industrial, cuando decidió aportar su

industria aportó con ella las expectativas que se derivaran del desarrollo y resultados de

su talento, el cual no puede desvincular de su industria.

Esta tesis resulta apoyada por una aplicación analógica de la regulación prevista

para las “invenciones laborales” en la Ley de régimen jurídico de patentes y modelos de

utilidad, que establece, en su artículo 15 que las invenciones, realizadas por el

trabajador durante la vigencia de su contrato o relación de trabajo o de servicios con la

empresa, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente

constitutiva del objeto de su contrato, pertenecen al empresario y, en su artículo 16

prevé que las invenciones en cuya realización no concurran las circunstancias previstas

en el artículo 15, punto 1 pertenecen al trabajador, autor de las mismas.

Por tanto, aunque, de forma expresa, no se haya regulado esta cuestión para el

caso de los socios de las sociedades, lo que parece lógico es no exigir más a un

trabajador que a un socio, cuya lealtad, fidelidad y deber de colaboración debe llevar

aparejado, si cabe un plus mayor al de la persona que está unida a la sociedad por una

mera relación laboral.158

157 Los derechos morales derivados de las invenciones no resultan tan importantes, pero tradicionalmente se ha considerado que los mismos eran intransferibles, correspondiendo el reconocimiento moral de la autoría de una invención a su autor, así el actual artículo 14 de la Ley de régimen jurídico de patentes y modelos reutilidad establece que el inventor tiene, frente al titular de la solicitud de patente o de la patente, el derecho a ser mencionado como tal inventor y en términos similares se pronunciaba la antigua Ley de Propiedad Industrial. Vergez Sánchez (estudia esta cuestión refiriéndose a que este aspecto espiritual de los derechos sobre la invención ha sido objeto de diversas consideraciones en la doctrina, que ha discutido si se trataría realmente de un derecho que como el de autor queda protegido en la ley dentro del instituto mismo de la propiedad industrial o si por el contrario constituye una institución separada que pertenece al ámbito de los derechos de la personalidad (VERGEZ SÁNCHEZ El socio industrial, cit., p. 158). 158 Vergez Sánchez analiza esta aplicación analógica al socio industrial, de las disposiciones previstas para el trabajador manifestando que la misma se encuentra respaldada por la doctrina, y cita a Vercellone, Casalonga, Roureaux Weismann; y también, en contra de dicha aplicación analógica, a Ramella), (VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit., pp. 160-161).

144

Indudablemente, esta concepción reviste a la aportación de industria de un

indudable contenido “ultra patrimonial” que podría soslayar uno de los principales

obstáculos colocados por la mayoría de la doctrina, en orden a impedir que la aportación

de industria pueda formar parte del capital, pues, si se permite la inclusión de dicho

derecho incorporal como parte del capital social: ¿qué impediría, entonces, la inclusión

de la expectativa de obtener dicho bien inmaterial (esto es, una patente de invención o

unos derechos de autor), que, en definitiva, es una de las consecuencias, que podrían ir

aparejadas con la aportación de industria, máxime si el socio aportante es un científico,

ingeniero o jurista relevante, que con anterioridad a formar parte de la sociedad, ya

habría podido lograr éxitos muy relevantes y obtenido otros derechos de propiedad

industrial o de autor?

En resumen, habría que distinguir, entre un antes y un después, al momento en el

que el socio industrial aporta su trabajo a la sociedad y adquiere por tal razón, la

condición de socio, de manera que las patentes de invención o derechos de autor

relacionados con creaciones anteriores al preciso instante en que se pasa a formar parte

de la sociedad, tendrían una vida independiente de la sociedad, siendo su titular el socio

y consistiendo su configuración jurídica en la de derechos incorporales o bienes

inmateriales y, por otro lado, estarían los frutos tras ser aportada la industria a la

sociedad, que ya serían de titularidad de ésta, al haber sido incorporados al acervo

común de la misma mediante la aportación del trabajo, que, como reiteradamente hemos

reseñado, debe ir en inescindible comunión con el talento y la capacidad del socio

aportante. Ahora bien, en este último caso, la verdadera naturaleza jurídica de la

invención iría cohonestada con la aportación de industria, formando parte integrante de

la misma y no dejando de ser el socio aportante otra cosa que socio industrial y no

capitalista, toda vez que lo que, en realidad, aportó fue su trabajo.

Este planteamiento por supuesto es trasladable a la sociedades profesionales

liberales, de ahí que la exclusividad del socio profesional en el ejercicio de la profesión

sea tan importante, lo que no parece haber sido atendido por nuestra Ley 2/2007, que

sólo exige al socio la realización de la actividad profesional en el seno de la sociedad,

pero no, de forma exclusiva, lo que podría dar lugar, en el caso de socios profesionales a

problemas sobre la titularidad de los resultados de su talento, pues si el socio

145

profesional desarrolla su actividad para más de una sociedad profesional: ¿A qué

sociedad profesional deberían aplicarse esos resultados del trabajo?

6. Momento de la aportación de industria

La aportación de industria permite atribuir una parte de los beneficios a una

persona, que si bien no aporta, en el momento constitutivo ni con posterioridad, ninguna

cantidad de dinero ni ningún otro bien in natura, contribuirá con su trabajo en el futuro,

ya sea éste manual o intelectual (conocimientos, experiencia, know-how), a realizar el

objeto social y conseguir ganancias para la sociedad. El aportante de industria se

compromete a realizar una actividad durante un tiempo, que puede ser la duración de la

sociedad o una duración más corta, y en las condiciones determinadas en el momento de

la aportación. Esta obligación de hacer va pues a sobrevivir a la creación de la sociedad

y se va a prolongar en el tiempo.

6.1. La aportación de industria en el tiempo.

Dice el artículo 1681 del Código civil que “cada uno es deudor a la sociedad de

lo que ha prometido aportar a ella”, pero el artículo 1843-3.1 del Code civil, del que está

tomado, dice con expresión más precisa que “el socio es deudor hacia la sociedad de

todo lo que ha prometido aportar en especie, en dinero o en industria”. El aportante de

industria debe pues realizar lo que él ha prometido a la sociedad como cualquier otro

aportante. Sin embargo, dos cuestiones se presentan para esta aportación específica: por

una parte, si la prestación que constituya la aportación de industria puede ser de tracto

único o, por el contrario, debe ser duradera, y de otra, si puede constituir una actividad

pasada, presente o futura.

6.2. Carácter momentáneo o duradero de la aportación

146

La cuestión del carácter momentáneo o duradero de la aportación de industria es

bastante delicada159. Conviene en un primer momento interrogarse sobre la

particularidad de la prestación prometida por referencia a las demás aportaciones. Así,

las aportaciones en especie o dinero pueden, en la mayor parte de las situaciones, ser

aportadas en una o en varias veces, sin que haya nada que decir al respecto. Es

suficiente que el aportante proporcione lo que ha prometido en el momento previsto en

los estatutos o en el contrato de aportación. Sobre esta cuestión, la ley no hace ninguna

distinción según las formas de aportación y donde ella no distingue, no parece necesario

distinguir. La aportación podrá tener carácter puntual especialmente si se trata de una

prestación de servicio única como la intervención para realizar una patente. En ese caso,

la aportación de industria será casi tan momentánea como la de una suma de dinero. Por

el contrario, y es la hipótesis que parece más corriente, la aportación de industria será

duradera, a lo largo de la permanencia del socio en la sociedad.

Para el caso de que la aportación adopte la forma de trabajo, el aportante de

industria debe realizar su actividad y su trabajo por todo el tiempo de su presencia en el

seno de la sociedad.

Tanto en un caso como en otro, será muy importante definir lo que debe el

aportante con precisión en los estatutos o en el contrato de aportación. Esta precisión es

crucial a la vez para el devenir de la sociedad y para el interesado que se beneficia de la

regla según la cual no se pueden aumentar al socio sus compromisos en la sociedad ni

en cantidad, ni en duración (C. civ., art. 1836). En ese sentido, la cantidad de trabajo

prevista no podrá ser aumentada sin el acuerdo de la aportante; de ahí la importancia de

precisar las condiciones de la aportación de industria.

6.3. Duración de la aportación.

Con respecto a la duración, si la aportación se ha previsto para un tiempo

determinado, no aumentarse la duración sin el acuerdo del socio. Si la aportación se ha

previsto por todo el tiempo de la sociedad, deberá ser calificada de compromiso

159 Vid. ETAIN, P., KERFANT, A.-S., et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or Know-how”,

cit, p. 9.

147

perpetuo160, pero hay que pensar que en las hipótesis en las que el compromiso fuera de

una duración demasiado larga, el socio podría querer desligarse en un plazo razonable o

pretender la resolución del acuerdo de aportación. Parece, pues, prudente determinar al

menos, si se trata de una duración larga, las condiciones de separación del aportante a

fin de evitar o de limitar los litigios sobre ese punto.

7. Imposibilidad de la aportación.

Conviene fijar en el contrato de aportación o en los estatutos las causas y las

condiciones de salida del aportante en caso de imposibilidad de la aportación. Varias

son las hipótesis posibles.

En primer lugar, para las aportaciones de industria en las sociedades en

participación y en las civiles profesionales, se puede pensar en la pérdida de la

condición que permite ejercer la profesión, si se trata de una profesión reglamentada. En

ese caso, si la ley no lo prevé, los estatutos o el contrato de aportación podrán considerar

la salida inmediata del socio. El socio deberá dejar la sociedad, salvo que ostente partes

que no sean de industria.

En segundo lugar, la jurisprudencia y la doctrina francesas, en su análisis del

artículo 1843-3, apartado 6 del Code civil que dispone que “El socio que se ha obligado

a aportar su industria a la sociedad debe dar cuenta de todas las ganancias que haya

obtenido por la actividad que sea objeto de su aportación”, consideran que el que aporte

en industria está obligado por una obligación de no-concurrencia, es decir de

exclusividad, en beneficio de la sociedad receptora de la aportación161. Sin embargo, es

juicioso prever las condiciones y los efectos de la aportación relativos a esta obligación

de no-concurrencia, sobre todo en lo que respecta al cumplimiento cuando la aportación

esté vinculada al know-how, savoir-faire o a la reputación inherentes a la persona del

socio.

8. Impedimento temporal de aportar la industria.

160 Vid. ibid. p. 10. 161 Vid. ibid.

148

En fin, puede ser particularmente útil prever, cuando la aportación constituya

una prestación sucesiva, las consecuencias de un impedimento temporal de cumplir la

prestación. Se puede tratar de la enfermedad o de la invalidez del aportante o incluso de

una prohibición temporal de ejercer, en el caso de una profesión reglamentada. En esta

hipótesis, una cláusula de los estatutos o del contrato de aportación debería permitir

evitar un conflicto regulando las consecuencias de un eventual impedimento temporal

de realizar la aportación en forma de trabajo. La sociedad puede preveer una

compensación, cuando sea posible en forma, por ejemplo, de trabajo suplementario o de

una prestación complementaria. A lo largo del impedimento, puede igualmente preverse

una rebaja en la remuneración de los títulos de industria si la prestación no se realiza

íntegramente, con la salvedad del respeto a la prohibición de las cláusulas leoninas

previstas en el artículo 1844-1 del Code civil.

149

CAPÍTULO IV.

DISTINCIÓN Y ANALOGÍA DE LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA CON

OTROS ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD O CON CONTRATOS DE L OS QUE

ÉSTA PUEDE SER PARTE

150

1. La aportación de industria y la aportación in natura.

A veces resulta no sólo difícil distinguir las aportaciones de industria de las

aportaciones en especie, sino que también resulta interesante comparar el régimen de

cada una de ellas. En efecto, si se parte de que el aportante de industria no tiene, en

principio, ningún derecho sobre el patrimonio en la liquidación, al contrario que el

aportante en especie, podría resultar preferible facturar una prestación a la sociedad y

aportar el crédito en especie con el fin de adquirir un derecho sobre los bienes en la

liquidación. Esta posibilidad pone de relieve que no siempre resulta adecuada la

diferencia de trato entre la aportación de industria y la aportación en especie. Parece que

cuando la aportación necesita de la presencia del aportante para ser llevada a cabo, sólo

puede tratarse de una aportación de industria. En cambio, si puede ser disociada de su

“creador” y ser utilizada independientemente de él, puede constituir tanto una

aportación de especie como un aportación de industria, a elección de su titular y en

función de las características de la aportación. Sin embargo, la frontera entre las dos

formas de aportación es a veces extremadamente tenue, por lo que parece conveniente

precisar en el contrato de aportación la condición o naturaleza de lo aportado: industria

o bien, trabajo o crédito.

2.- Aportación de industria y objeto de la sociedad (actividad social).

La prestación positiva de facere en que consiste el contenido de la aportación de

industria puede coincidir con el contenido del objeto de la sociedad. De hecho lo lógico

será que coincida, pero podría extenderse a otro tipo de prestaciones, en algunos casos.

En este sentido, cabe reseñar que el Código Civil establece en el artículo 1678,

último inciso, que la sociedad particular puede tener por objeto una empresa señalada o

el ejercicio de una profesión o arte.

Pues bien, entendemos que cuando se trate de una sociedad que tenga por objeto

social una actividad comercial o profesional, pero de carácter no liberal o inclusive un

arte, podría admitirse que la aportación de industria de las sociedades con este objeto,

no consistieran en el objeto social propiamente dicho.

151

Así, a nuestro entender, no habría inconveniente en admitir que, en una

sociedad civil o colectiva que tuviera por objeto la fabricación de muebles de madera y

su comercialización, un socio pudiera aportar un trabajo distinto a la fabricación y venta

de dichos muebles, que, por ejemplo consistiera en su transporte o, inclusive, la

realización de actividades puramente administrativas (que no de gestión social, por las

razones, que ulteriormente veremos).

Ahora bien, en el supuesto de que el objeto social sea una actividad profesional,

de carácter liberal, es decir, una de las actividades sometidas a la Ley 2/2007, que se

encarga de regular el régimen de las profesiones tituladas y que exigen una colegiación,

entendemos que la prestación que contenga la aportación de industria tiene que coincidir

plenamente con el objeto social o actividad profesional liberal que desarrolle

colectivamente la sociedad o, al menos, con alguno de los objetos sociales, si ésta es de

carácter multidisciplinar. Y ello, por cuanto que la Ley 2/2007 ha atribuido al objeto

social de dichas sociedades un carácter exclusivo. Aunque, respecto a esta cuestión,

abundaremos en apartados posteriores, a los cuales nos remitimos.

3.- Aportación de industria y prestación accesoria.

El objeto de la prestación en que pueda consistir la aportación de industria

también puede coincidir con el contenido de una prestación accesoria si ésta última

consiste en un facere o en un non facere162.

162 Las prestaciones accesorias son obligaciones sociales, que forman parte del contenido obligatorio del contrato de sociedad, las cuales pueden consistir en una prestación de hacer o no hacer, pero, también en una prestación de dar (bienes o dinero), pudiendo éstas formar parte del patrimonio social y no del capital social. Sobre la naturaleza y contenido de las prestaciones accesorias, así como su consideración de aportación en sentido amplio, aunque no técnico jurídico, en todos los tipos de sociedades de capital, cabe citar, en la doctrina a ALFARO AGUILA-REAL, J. “Prestaciones accesorias”, en VV.AA. (coord. GARRIDO MELERO, M. y FUGARDO ESTIVILL, J.M.), El patrimonio familiar, profesional y empresarial. Sus protocolos, Barcelona, 2005, pp. 433 y ss., también disponible en portal..uam.es/…/jaar%20-%20prstaciones%20accesorias.pdf, de donde se ha extraído. LOJENDIO OSBORNE (“Aportaciones Sociales”, arts. 18 a 21, cit., p. 522) manifiesta que “el contenido de la prestación accesoria puede ser cualquiera que pueda ser objeto de una obligación, incluido el dinero. Lo que puede ser objeto de la aportación de capital puede serlo también de prestación accesoria - no al revés-.”

152

Las diferencias fundamentales entre una y otras radican, en la absoluta distinta

naturaleza jurídica de la primera con respecto a la segunda, así como el dispar tipo de

sociedades en las que pueden concurrir respectivamente.

Así, la aportación de industria como presupuesto que permite adquirir la

condición de socio, en una sociedad, sólo cabe como tal aportación, stricto sensu, en las

sociedades de personas (bien sean sociedades civiles o colectivas) y no en las de

conformación capitalista.

Y ello habida cuenta que el trabajo, que parece que tiene una evidente e

indiscutible relevancia económica cuya puesta a disposición de la sociedad,

indudablemente, coadyuva a la consecución del fin común, pudiendo, por este motivo,

formar parte del patrimonio económico de una sociedad; en cambio, no es susceptible

de constituir una aportación, en el sentido técnico-jurídico, exigido por la ley mercantil

vigente. En concreto, no es capaz de hacerlo, en aquella acepción técnico-jurídica que le

permite ser susceptible de formar parte del denominado “capital social”163, que ha sido y

de lege data sigue siendo el elemento configurador esencial de las denominadas

sociedades de capital y aquel que, en esencia, diferencia, a dichas sociedades que

limitan la responsabilidad de sus socios de las compañías personalistas, que no limitan

dicha responsabilidad y no necesitan de la concurrencia de ningún capital social para

existir.

Al menos, ese es el actual marco legislativo español y de una buena parte de

países europeos de nuestro entorno, en el que la inclusión del trabajo y de los servicios

en el capital social se encuentra expresamente prohibida por la Ley de Sociedades de

Capital, al igual que lo estuvo por los anteriores textos reguladores de las sociedades

anónimas y responsabilidad limitada.

163 LOJENDIO OSBORNE, I., “Aportaciones sociales. Artículos 36 a 41 LSA”, en VV.AA., Comentario al régimen legal de las Sociedades Mercantiles, al cuidado de URIA, R., MENÉNDEZ, A. y OLIVENCIA, M, t. III, pp. 36 y 37, al estudiar el requisito esencial para la aportación a una sociedad anónima, manifiesta que “si no se precisa la ejecutabilidad singularizada para que un bien se aporte a la sociedad, sí se requiere que éste tenga naturaleza patrimonial, sea susceptible de ser inscrito en el balance, pueda ser valorado de acuerdo con criterios objetivos, sea enajenable o negociable, objeto de un contrato de cambio, susceptible de apropiación, y en consecuencia convertible en dinero y apto para producir una ganancia”.

153

Ahora bien, la imposibilidad de que el trabajo forme parte del capital social no

significa, en modo alguno, que éste, en la actualidad, no pueda ser aportado, en sentido

amplio y no técnico-jurídico, a las sociedades de capital.

Empero dicha aportación, siempre será entendida en términos extensivos, de

carácter gramatical y no de Derecho Positivo vigente, es decir, no será el presupuesto

que atribuya, al socio, dicha condición, que le viene otorgada sólo y exclusivamente por

la aportación de bienes o dinero, que haya realizado y que son las únicas aportaciones

técnico-jurídicas admitidas en las sociedades de base capitalista para la configuración

del capital y, por tanto, el único título para adquirir tal condición.

En esta línea argumental, cabe reseñar que la forma de canalizar esa aportación

del trabajo a la sociedad de capital se realiza mediante el instituto jurídico de las

prestaciones accesorias y éstas únicamente pueden ser asumidas a favor de la sociedad

por alguien que ya tenga la condición de socio; no siendo nunca el presupuesto o título a

través del cual se recibe un porcentaje de participación en el capital social.

Por tanto, dichas prestaciones accesorias quedan caracterizadas como su propio

nombre indica, como prestaciones, de carácter accesorio, a la condición de socio en el

sentido de que no puede estar obligado a realizar prestaciones accesorias, alguien que no

es socio y, por consiguiente, siendo esta cualidad y la aportación necesaria para adquirir

tal calidad, lo verdaderamente “principal” y la prestación lo “accesorio”.

En definitiva, dichas prestaciones no pueden existir con independencia de la

condición de socio del obligado, toda vez que, en ese caso, no serían prestaciones

accesorias sino obligaciones contractuales derivadas de un contrato entre la sociedad y

ese tercero; siendo, además obligaciones específicas, que deben figurar en los estatutos

sociales y han de ser descritas, de modo suficientemente preciso para que se encuentren

determinadas o sean determinables y, por ende, tienen una causa diferente a los deberes

generales de conducta del socio que se conocen bajo el rótulo de deberes de fidelidad y

lealtad164.

164 LOJENDIO OSBORNE “Prestaciones accesorias”, cit., pp. 433 y ss,

154

Y es precisamente aquí, el lugar en el que radica la diferencia esencial entre

aportación de industria y prestación accesoria, toda vez que la aportación es el

presupuesto o mejor dicho el título que otorga la condición de socio al socio industrial y

ello sólo puede acontecer en las sociedades civiles o colectivas.

Por el contrario, la prestación accesoria es una obligación social, con un

consustancial carácter accesorio en la relación social, cuyo cumplimiento a favor de la

sociedad, no otorga al prestador adquirir la condición de socio, cualidad que debe tener

con anterioridad, sino que, a cambio de la actividad que se ha comprometido llevar a

cabo en beneficio de los intereses sociales, únicamente le puede permitir recibir una

contraprestación, aunque ésta, también, puede ser ofrecida por el socio, de forma

gratuita.

Es más, si resulta que se especifica en los Estatutos que la prestación accesoria

vinculada al socio tiene causa onerosa, puede ser remunerada por la sociedad, de forma

pecuniaria, si bien puede también ser resarcida o contraprestada de otro modo165.

Centrándonos en las sociedades profesionales, cabe reseñar que la LSP ha

articulado a través del instituto de la prestación accesoria, la obligación de los socios

profesionales de trabajar, en el seno de la sociedad profesional de capital, convirtiendo,

en este caso, a lo que, en técnica jurídica, es meramente “accesorio”, en el requisito

principal166 y preceptivamente inexcusable para gozar de tal cualidad, lo que podría

suponer la desvirtuación de la naturaleza misma de la prestación accesoria. Pero esta

materia será desarrollada, a posteriori y a ello nos remitimos167.

165 ALFARO AGUILA-REAL “Prestaciones accesorias” (establece que las prestaciones accesorias pueden ser gratuitas o remuneradas. Para dicho autor la retribución puede adoptar cualquier forma (entrega de bienes, devolución con intereses, cesión de uso de bienes, compromiso por la sociedad de no hacer competencia al socio, privilegios económicos o políticos en el ejercicio de derechos sociales), e, inclusive, para el mismo, una forma de retribución puede consistir en la entrega por la sociedad de un porcentaje de los dividendos que la Junta acuerde repartir en cada ejercicio), cit., pp. 433 y ss. 166 BOLDÓ RODA, C. “Las prestaciones accesorias en la sociedad profesional”, Diario La Ley, Año XXVIII, Número 6731, Viernes, 8 de juniod e 2007, disponible en http://authn.laley.net/comun/cgi-bin/imprirmirdiario.pl?htp://authn.laley.net/hdiario/2....establece que en el caso de las sociedades profesionales, la accesoriedad sería puramente legal, pues dada su importancia en el desenvolvimiento del objeto social de facto estas prestaciones constituyen en relalidad la verdadera causa de participación de los socios profesionales. 167 En cualquier caso, para mayor detalle sobre la naturaleza y características de las prestaciones accesorias, cabe destacar, en general, a ALFARO AGUILA-REAL, “Prestaciones accesorias”, cit. Asimismo, Asimismo, también, en el ámbito de las sociedades anónimas, PEÑAS MOYANO, M.J. Las prestaciones accesorias en la sociedad anónima, Pamplona, ed. Aranzadi, 1996. Igualmente, en el de las

155

4.- Aportación de industria y deber de fidelidad.

La colaboración de los socios es una de las ideas implícitas en el contrato de

sociedad y se desprende del propio concepto clásico de sociedad que ofrece el Código

Civil, toda vez que los socios colaboran entre ellos, poniendo en común las aportaciones

a que se comprometen, con el fin de obtener una ganancia partible.

En este sentido, la colaboración es uno de los deberes fundamentales del socio.

En verdad, quizás, es el más importante junto con el deber de aportar; inclusive éste

último (el deber de aportación) podría, a juicio de buena parte de la doctrina, integrarse,

de alguna manera, dentro del genérico deber de colaboración de los socios para la

consecución del fin común168, de forma que el deber de colaboración no quedaría

cumplido con el exclusivo cumplimiento de la obligación de aportar, sin perjuicio de

que la aportación sea una de las principales manifestaciones del deber de colaborar de

los socios.

Ahora bien, esto no debe suponer, en ningún caso, la identificación entre

aportación y deber de colaboración y mucho menos entre aportación de industria y

deber de colaboración169.

La colaboración de los socios es un deber poliédrico con múltiples formas de

manifestación, que comienza con el cumplimiento del deber de aportar por parte del

socio y continúa con la obligación de cumplir otros tantos compromisos, cuales pueden

ser, por ejemplo, la prohibición de concurrencia, la prohibición de inmiscuirse en la

marcha de los asuntos sociales cuando la administración de la sociedad fue

encomendada a otro u otros socios, la obligación de comunicar a los demás socios o a

los gestores los posibles peligros de daños que se conozcan para la sociedad, la

obligación de no publicar secretos del negocio, etc…

sociedades limitadas, cabe destacar MARTÍNEZ NADAL., A. Las prestaciones accesorias en la sociedad de responsabilidad limitada, ed. Bosch, Barcelona, 1997. 168 CAPILLA RONCERO (para el que el deber de aportar “es una manifestación seguramente la más importante del deber de colaboración, que se manifiesta de distintos modos y que se encuentra omnipresente en la relación social”), Comentaros al Código Civil, artículos 1.681 a 1683, WLEX-254267 cit., p..2 y 3 , vid. también VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 40. 169 Reseña esta idea VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 50.

156

Dichas formas de manifestarse el deber de colaboración no sólo no tienen que

responder necesariamente a la concepción de una aportación de industria (ni a la clásica,

ni a la más extensa, que ha sido defendida en este estudio) sino que ni siquiera tienen

que constituir una verdadera aportación social (ni de industria ni de otro tipo) sino que

puede incardinarse dentro de los compromisos inherentes al deber de lealtad y fidelidad,

que también forman parte del genérico deber de colaboración del socio y que nace en el

momento en el que el socio adquiere tal condición.

En el deber de fidelidad o lealtad cabría incluir conductas positivas, como

podrían ser la obligación de comunicar a los demás socios o a los gestores posibles

peligros de daños para la sociedad que se conozcan o conductas negativas como la

obligación de no publicar secretos del negocio de la sociedad, no dar informaciones que

puedan perjudicar la reputación de la sociedad, no obtener ventajas particulares en los

suministros.

Sin embargo, para Girón Tena la manifestación más importante del deber de

fidelidad sería la abstención de concurrencia y este deber quedaría delimitado, de modo

expreso, en los artículos 136 y 137 del Código de Comercio170.

Resulta dudoso que la abstención de concurrencia sea la mayor evidencia del

deber de lealtad y fidelidad, en la medida en que aquella puede ser excepcionada, en el

caso de las sociedades civiles y colectivas, si se prevé expresamente en el contrato

social y en el supuesto de las sociedades de configuración de capital, ni tan siquiera es

un deber exigido a los socios sino una obligación que únicamente se impone a los

administradores y que, también, puede ser excepcionada. En cambio, lo que no cabe

excepcionar, en ningún caso, pues entiendo que es una cuestión de orden público, es el

deber general de los socios de ser leales y fieles con la sociedad, de modo que no sería

conforme a Derecho introducir por voluntad de los socios, ninguna cláusula en el

contrato social o en los Estatutos en la que se exonere del cumplimiento de este deber

genérico e inexcusable, pues serían estipulaciones que responderían a una causa ilícita,

170 Girón incluye dentro del deber general de fidelidad la obligación de abstención de concurrencia, siendo ésta para dicho autor la manifestación más fuerte del deber de fidelidad, pero no la única (GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades, cit., p. 423).

157

al ir en contra del fin mismo de la sociedad, que es la colaboración de los socios para

tratar de obtener una ganancia partible.

Como ya expusimos, entendemos que, como quiera que, por lo general, la

prestación negativa (non facere) consistente en la abstención de concurrencia será

complementada por el socio aportante con la obligación de hacer consistente en el deber

de presentar a la sociedad a un grupo de personas (clientes) indicándoles a éstas, que el

socio ha dejado de trabajar por cuenta propia y se ha integrado como miembro de la

nueva sociedad, en realidad, con ella no estaríamos en presencia de la principal

manifestación del deber de fidelidad sino que, en verdad, nos encontraríamos con una

de las dos prestaciones (una negativa y otra positiva), que delimitarían el concepto de

clientela y que configurarían, a su vez, la noción amplia de industria que tratamos de

defender y que desde nuestro punto de vista, no debe quedar reducida a la mera

realización de un trabajo o prestación de un servicio.

Por otro lado, tampoco deberíamos obviar las diferencias reseñadas por un sector

doctrinal para distinguir entre la prohibición de concurrir y la abstención de

concurrencia, las cuales, a juicio de los mismos, responderían a naturalezas bien

distintas. Y ello, por cuanto que la aportación social de una abstención de concurrencia

se basaría en el especial prestigio comercial de una persona y en las ventajas de tipo

positivo que con ella pueden lograrse mientras que en la prohibición de concurrencia

explicita del artículo 136 del Código de Comercio e implícita del Código Civil, se

tendría como presupuesto único y exclusivo la vinculación del socio a la marcha de la

sociedad, y el perjuicio que se le podría irrogar con su actuación concurrente171.

En definitiva, la conclusión que cabe extraer es la clara distinción que existe

entre aportación de industria, deber de colaboración y deber de lealtad o fidelidad, sin

perjuicio de las parcelas, que puedan compartir o en las que puedan interrelacionarse,

en algún momento.

171 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. página 40 y SIMONETTO, “L’apporto nel contratto di societá”, cit., pgs 30 y s

158

5.- Aportación de industria y gestión social.

La relación entre gestión social y aportación de industria no ofrece problemas en

las sociedades de conformación capitalista, toda vez que el nombramiento de los

administradores en éstas no se produce, de modo directo e, inclusive dicha función

puede ser externalizada a sus componentes, haciéndola radicar en personas que no

reúnan la condición de socio.

Ahora bien, la posible consideración como aportación de industria de esa gestión

social si puede presentar más dudas en el caso de las sociedades de personas porque

aquí la administración de los socios es innata y se configura como una especie de

derecho-deber, que se impone a todos ellos, con la salvedad de que en el contrato social

se haya especificado confiar, a alguno en concreto, aquella labor.

Al hilo de lo expuesto cabe reseñar que, en el ámbito del Código Civil, se

establece en el artículo 1695 lo siguiente:

“Cuando no se haya estipulado el modo de administrar, se observarán las

reglas siguientes: 1º.- Todos los socios se considerarán apoderados, y lo que

cualquiera de ellos hiciere por sí solo, obligará a la sociedad; pero cada uno

podrá oponerse a las operaciones de los demás antes que hayan producido

efecto legal”.

Y en sede de Código de Comercio, el artículo 129 de dicho texto, establece que

“si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto

especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y

manejo de negocios comunes, los socios presentes se pondrán de acuerdo para todo

contrato u obligación que interese a la sociedad” y el artículo 131 previene que

“habiendo socios especialmente encargados de la administración, los demás no podrán

contrariar ni entorpecer las gestiones de aquéllos ni impedir sus efectos”. Pero aquí, se

produce una excepción para el socio industrial, pues el artículo 138 de dicho texto

jurado mercantil parece privar de ese derecho/deber nato a los “socios trabajadores” y

reservarlo exclusivamente a los socios capitalistas, al disponer que el socio industrial no

159

podrá ocuparse en negociaciones de especie alguna, con la salvedad de que lo

consintieren los demás socios.

En concreto, el citado precepto establece lo siguiente:

“El socio industrial no podrá ocuparse en negociaciones de especie

alguna, salvo si la compañía se lo permitiere expresamente; y en caso de

verificarlo, quedará al arbitrio de los socios capitalistas excluirlo de la compañía,

privándole de los beneficios que le correspondan en ella, o aprovecharse de los

que hubiere obtenido contraviniendo a esta disposición”.

Por tanto, si se considera que la gestión social en unas sociedad de personas es

una obligación de la totalidad de socios, en el ámbito de la sociedad civil y de la

totalidad de socios capitalistas y de aquellos industriales que aquellos autoricen, en el de

las sociedades colectivas, no parece viable que el trabajo y esfuerzo que empleen los

socios en el desarrollo de esas labores de administración puedan integrarse en el

concepto de aportación de industria, por cuanto que, como diría la profesora Vérgez

Sánchez eso sería tanto como convertir en socios industriales a todos los socios

colectivos, por el mero hecho de que cumplieran con su participación en el ejercicio de

la gestión social, en caso de que no se hubiere conferido a alguno o algunos

específicamente aquella172, lo que resulta absurdo porque supondría desnaturalizar la

figura del socio industrial.

Obviamente, no cabría identificar, en ningún caso en estos supuestos la

aportación social de industria con la gestión social porque las naturalezas jurídicas de

ambas figuras son totalmente distintas.

En este sentido, cabe reseñar que la aportación de industria es el título que

confiere la adquisición de la condición de socio al socio industrial mientras que la

gestión social, es un derecho-deber conferido al socio, ya sea industrial o capitalista, por

haber adquirido tal condición, es decir, la administración es un efecto derivado de la

adquisición de la condición de socio y, además, en el ámbito mercantil, deviene,

172 VERGEZ SÁNCHEZ, El socio industrial, cit. p. 54.

160

siempre y cuando se haya adquirido la condición de socio por la aportación de bienes o

dinero o cuando expresamente los socios capitalistas hayan permitido la intervención en

la gestión social, al socio industrial, de conformidad con lo previsto en el artículo 138

del Código de Comercio.

Tampoco es susceptible de ser aportada la gestión social, en el caso de que, en la

sociedad de personas, se haya procedido a encomendar la gestión, a alguien, en

particular, toda vez que, a la anterior razón técnica derivada de la distinta naturaleza de

la aportación social y la administración de la sociedad, hay que unir el hecho de que el

poder otorgado al administrador, puede ser revocado, pudiendo ser el gestor nombrado

removido de su cargo, en cualquier momento, por la mayoría de los miembros de la

sociedad, sin que ello afecte a su condición de socio173.

6.- Aportación de industria y contrato de trabajo/contrato de arrendamiento de

servicios/contrato de colaboración.

La aportación de industria contiene prestaciones que constituyen también el

objeto propio de otro tipo de contratos, entre los que cabe destacar el contrato de

trabajo, el contrato de arrendamiento de servicios y, en general, en el ámbito de las

profesiones liberales, los contratos de colaboración entre profesionales.

Sin embargo, existen elementos que diferencian con absoluta nitidez la

aportación de industria y aquellos otros negocios jurídicos.

Así, el contenido de la prestación de hacer en que consiste la primera faz de la

industria y que puede traducirse en un trabajo, de carácter manual, o intelectual, o

173 En cambio, VÉRGEZ SÁNCHEZ, (admite que la actividad administrativa del socio excepcionalmente pueda considerar como aportación de industria, siempre que para el ejercicio de dicha actividad de gestión sean necesarias unas cualidades especialmente relevantes y se especifique, de modo expreso, en el contrato social que tal aportación se hace a título de aportación, siendo la única con la que contribuye el socio), El socio industrial, cit. p. 56. Pero, ni tan siquiera, en estos casos, cabría considerar como aportación social dicha gestión, no siendo a mi entender admisible como aportación de industria la exclusiva contribución a la gestión social por mucha cualificación que se precise para su desempeño, sino que dicha actividad para ser tal aportación, debería ir unida a otro tipo de actividad relacionada con el objeto social o no, o bien haber adquirido la condición de socio por la aportación de bienes o dinero, pues, con la aportación de la gestión social exclusivamente, nos seguiríamos encontrando de frente con el problema de la revocabilidad del cargo de administrador, que no resulta compatible con la invariabilidad de la condición de socio, que no tiene por qué verse afectada en ningún caso por la revocación del cargo de gestor y que en tal situación sí se encontraría condicionada.

161

implicar un esfuerzo físico o ser fruto de una actividad sedentaria y mero producto de la

creación, con un contenido técnico, científico, comercial, económico o artístico, puede

ser la misma prestación que lleve a cabo un trabajador que mantenga una relación

laboral con la sociedad.

Ahora bien, este es el momento, de concretar las características esenciales que

distinguirán la labor de socio de industria de aquel trabajador que esté unido a la

sociedad por una mera relación laboral. Así, las notas distintivas de la relación laboral,

tradicionalmente han sido las siguientes: la ajeneidad y la dependencia.

Con la nota de ajeneidad se ha querido trasladar que la buena ventura o marcha

del negocio no afecta al trabajador sino que le es totalmente ajena, de modo que

mientras que el personal laboral simplemente recibe una retribución en forma de salario,

estando la sociedad obligada al pago de la misma, sin perjuicio de los resultados

sociales; en cambio, el socio sí participa de los beneficios, riesgos y venturas del

negocio, de modo que éste, a cambio de su condición de socio le son distribuidos

beneficios, si se obtienen, en la forma que se pacte su distribución, en el contrato social

y si existen pérdidas, participa también de las mismas, estando obligado a contribuir a

su sufragio en su porcentaje de participación en la sociedad.

Ahora bien, esta nota distintiva entre trabajador y socio, en el caso del socio

industrial, de alguna manera ha quedado diluida habida cuenta que el Código Civil

admite, en el artículo 1691, la exoneración del socio industrial en las pérdidas y el

Código de Comercio va más allá y establece como presunción iuris tantum, en el

artículo 141, que el socio industrial quedará exonerado de las pérdidas, salvo pacto

expreso en contrario.

La otra nota que ha caracterizado la prestación integrante del contrato de trabajo

es la dependencia del trabajador, tanto jerárquica como organizativa con respecto de la

sociedad. Sin embargo, dicha nota caracterizadora de la prestación del trabajo no tiene

que ser incompatible con la prestación que realice el socio industrial, toda vez que como

se mencionó anteriormente, aquel puede llevar a cabo tanto un trabajo subordinado

como autónomo y desde luego para que sea verdadera aportación de industria, tendrá

que aprovechar el marco organizativo de la empresa, al igual que el trabajador.

162

Todo ello, nos conduce a concluir que, en realidad, las únicas diferencias

esenciales y que siempre concurrirán para diferenciar la prestación integrante de la

aportación de industria de la prestación en que consiste la labor de un trabajador son las

siguientes:

a) La retribución económica en forma de salario que recibe el trabajador en

contraposición al socio, cuya actividad es aportada de modo gratuito.

b) El trabajador queda sometido a la legislación laboral vigente en cada

momento, mientras que el socio industrial lo esta a la legislación civil y/o mercantil, que

le sea aplicable, en función de que la forma social elegida sea una sociedad civil o una

sociedad colectiva.

En resumen, el trabajo subordinado o dependiente no es incompatible con la

aportación de industria (es decir, el trabajo puede ser objeto de la aportación de

industria), ni tampoco tiene por qué ser incompatible la exoneración en las pérdidas, lo

que sí estará prohibido es el pacto que excluya a los socios industriales de participar en

la distribución de beneficios, habida cuenta que será un pacto leonino prohibido por el

ordenamiento. Lo que resulta incompatible con la aportación de industria, y es aquí

donde radica la diferencia más esencial, es que el socio aportante perciba un salario.

La aportación en industria en forma de trabajo deberá definirse de manera

extremadamente clara y precisa para prevenir el riesgo de recalificación de la aportación

en contrato de trabajo con obligación, entonces, para la sociedad, de pagar las cargas

sociales y de respetar los derechos laborales así como los convenios colectivos y, para el

aportante, de pagar el impuesto de la renta y no el de sociedades, que es aplicable a los

beneficios que se reparten a los socios.

Poner en práctica esta clase de aportación necesita tomar ciertas precauciones en

cuanto a las condiciones y a los efectos de la aportación. Así, importa ante todo

especificar la ausencia de lazo de subordinación entre la sociedad y el aportante. Este

elemento es decisivo a los ojos de la jurisprudencia francesa a la hora de apreciar la

163

existencia de una aportación o de un contrato de trabajo174. Por otra parte, una situación

que puede presentarse en la práctica es que el aportante sea un antiguo asalariado que

desea llegar a ser socio de la sociedad. En ese caso, la cuestión se centra entonces en

saber si puede o no conservar su contrato de trabajo al mismo tiempo que su condición

de socio. Algunos autores consideran que la acumulación de situación sólo es posible si

el trabajo es un trabajo de dirección175. Otros, por el contrario, estiman que el aportante

de industria puede continuar realizando una simple ejecución de las tareas propias de su

trabajo, cuya importancia permanece independiente del ejercicio de las prerrogativas de

socio. Otros, en fin, estiman que la acumulación de la condición de trabajador y de

aportante de industria, para la misma prestación y en beneficio de la misma sociedad, es

imposible176.

Por nuestra parte, pensamos que es posible esa acumulación de funciones

laborales y de dirección en condiciones de que cada función sea distinta de la otra, que

cada actividad, de asalariado y de aportante, sean reales y, en suma, que el vínculo de

subordinación exista para la función asalariada pero esté ausente para la función de

aportante.

La jurisprudencia francesa, aunque no ha tenido oportunidad de pronunciarse

sobre esta cuestión concreta de la compatibilidad de funciones, sí lo ha hecho sobre la

subordinación177. La Cour de Cassation ha reprochado a los jueces y tribunales de

instancia no haber comprobado su existencia cuando se trataba de saber si había o no

aportación de industria. Así, ha considerado en varias resoluciones que desde que pueda

establecerse la existencia de un vínculo de subordinación, el trabajo realizado no puede

ser considerado como aportación de industria, por un pretendido socio, con el fin de

reconocer la existencia de una sociedad de hecho178 o en el marco de una sociedad en

participación179. Parece pues primordial comprobar si existe vínculo de subordinación

174 Vid.: ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or

Know-how”, cit. p. 10. 175 L. NURIT-PONTIER, “Repenser les apports en industrie”, Les Petites Affiches, 3 julio 2002, nº 132, p. 4. 176 L. NURIT-PONTIER, “Repenser les apports en industrie”, cit. 177 Vid.: ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or

Know-how”, cit., p. 10. 178 Cass. com., 5 avr. 2005, n 04-10.628. 179 Cass. soc., 20 janv. 1999, n° 96-44.637.

164

antes de considerar la presencia de una aportación de industria e, incluso, de un contrato

de sociedad.

* * *

Pues bien, en idéntico sentido, en el caso del contrato de servicios y de los

contratos de colaboración, en general, la prestación que pueden contener estos últimos

negocios jurídicos puede ser absolutamente idéntica a la prestación que integra la

aportación de industria.

La única diferencia real o incompatibilidad plena entre aquellos y ésta última

radica en el precio que recibe el arrendador de servicios por parte de la sociedad

arrendataria en contraposición al carácter gratuito inherente a la aportación de industria

que presta el socio industrial, pues la participación del socio industrial en los beneficios,

de existir un resultado económico positivo para la sociedad en el ejercicio que permita

su reparto, no equivale al precio del arrendamiento, cuya obligación de pago nace

siempre con la prestación del servicio, en los términos que hayan sido pactados en el

contrato de arrendamiento o de colaboración y, en su defecto, si no se previó nada,

aplicando, de modo subsidiario los principios relativos a la buena praxis exigible a un

“buen padre de familia”, siendo esa retribución totalmente independiente de la buena

marcha o no de la empresa.

165

CAPÍTULO V

APORTACIÓN DE INDUSTRIA Y FORMACIÓN DEL CAPITAL SOC IAL

166

1.- El capital social como elemento de la sociedad.-

La limitación de responsabilidad de los socios, que vino unida a la creación de

las denominadas sociedades de capital (primero, de la S.A. y, posteriormente, de la

S.R.L.) en contraposición a las sociedades personalistas, trajo aparejada la necesidad de

creación de una especie de fondo que funcionara, a modo de garantía, para terceros,

desde el mismo momento de la constitución de la sociedad de capital y durante toda la

vida de la misma, al quedar sin efecto la responsabilidad patrimonial universal, que

hasta, entonces, habían venido teniendo los miembros de la sociedad por las deudas

sociales.

El capital social, surgido en ese contexto, fue entendido por la doctrina

mercantilista más tradicional europea, fundamentalmente, a finales del siglo XIX y

principios del XX, como un elemento esencial configurador de la estructura de la

sociedad de capital, siendo una cifra de responsabilidad frente a terceros, de carácter fijo

y que se encontraba prevista estatutariamente en garantía de los acreedores180.

Inclusive, recientemente, ese importante papel del capital, sigue siendo

resaltado por nuestros autores más reputados. Así, por ejemplo, Férnández de la

Gándara ha seguido considerándolo en un reciente artículo orientado a comentar la

nueva Ley de Sociedades de Capital, como “elemento estructural por antonomasia en el

proceso de configuración legal de las sociedades de capital y nacido con la finalidad de

operar como módulo o unidad de medida de derechos y poder de los socios en la

sociedad”181.

Clásicamente se ha considerado que dicho elemento configurador desempeñaba

tres funciones básicas en la constitución y funcionamiento de las sociedades de capital:

180 En cambio, en los Estados Unidos se ha producido una evolución diferente, de modo que la figura del capital, que tuvo un cierto protagonismo en la práctica norteamericana del siglo XIX, en cambio, casi ha desaparecido, en este país, durante el siglo XX. 181 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “Disposiciones Generales (artículos 1 a18), BIB 36/2011, Revista de Sociedades, extraído de base de datos de westlaw..insignis .

167

1ª.- Una función empresarial (o de productividad) por la que el capital social

constituye un fondo de explotación empresarial integrado por las aportaciones de los

socios182.

2ª.- Una función organizativa por la que el capital es la base de cómputo sobre la

cual se determina la participación de cada acción e indirectamente de cada accionista en

los derechos políticos y económicos, así como sobre el que se concreta el quorum del

capital social necesario para la adopción de los acuerdos sociales, los coeficientes de

capital necesario para ejercer derechos de minoría, etc…

3ª.- Una función de garantía, que a juicio de la clásica doctrina mercantilista, ha

sido la función más transcendental, que se le ha atribuido al capital social, aunque para

algunos reputadísimos autores, en la actualidad, en verdad sería la utilidad de menor

importancia183. Mediante aquella el capital social constituye una cifra de retención del

patrimonio neto, en garantía de los acreedores, una cifra de garantía en sentido impropio

porque para su desembolso pueden hacerse aportaciones de bienes no susceptibles de

ejecución o porque la reducción del capital no acarrea el vencimiento o pérdida del

plazo del vencimiento de obligaciones pendientes de la sociedad.

No obstante, la LSC (y anteriormente las normativas destinadas a regular las

sociedades de capital prototípicas, esto es, la LSA y la LSRL) han procurado que la

cifra del capital social se encontrara cubierta, en todo momento, por suficiente

patrimonio o activo neto. Por eso, cuando se habla de la función garantizadora del

capital social, se está haciendo alusión, en realidad, de las medidas que el legislador

adopta para que los socios no puedan disminuir la cobertura patrimonial o sólo puedan

hacerlo cumpliendo determinados y severos requisitos.

182 Algunos autores como la Catedrática de Derecho Mercantil, GALLEGO SÁNCHEZ, E. lo ha denominado también función financiero/empresarial/productiva o de explotación en “Las aportaciones sociales”, Revista de Derecho de Sociedades 36/2011,disponible en base de datos de Westlaw Insignis - BIB 2011/511-. 183 Así, opina VICENT CHULIÁ, F. Introducción al Derecho Mercantil, Ed. Tirant lo blanc, Valencia, 2005, p. 323.

168

Los principios sobre los que la doctrina mercantilista ha sustentado el capital

social han sido clásicamente los siguientes184:

1º) Principio de determinación, por el que el capital debe estar expresamente

señalado en el Estatuto Social, con indicación de su importe, del número de acciones

que estuviere dividido, el valor nominal de las mismas, su clase o serie, si existen varias

y si están representadas por títulos nominativos o al portador o por medio de

anotaciones en cuenta.

2º) Principio de integridad consistente en que el capital debe estar íntegramente

suscrito por los socios es decir, que todas las acciones deben estar asumidas o suscritas

en firme por personas con capacidad de obrar.

3º) Principio de desembolso mínimo, por el que se requiere que el capital,

además de suscrito, tiene que estar desembolsado, al menos, en la cantidad mínima que

exija la Ley.

4º) Principio de estabilidad o intangibilidad por el que la cifra del capital no

puede ser alterada, aumentándola o reduciéndola, sin el previo cumplimiento los

requisitos legales establecidos.

5º) Principio de la realidad, como mínima defensa de los acreedores sociales

para evitar la creación de sociedades con capitales ficticios. Dicho principio implica que

el capital se integre con aportaciones de los socios y supone la necesidad de declarar la

nulidad de todas aquellas acciones que no respondan a una efectiva aportación

patrimonial a la sociedad.

Todos ellos se han asentado, en esencia, en las legislaciones de la Europa

continental y en la jurisprudencia británica y acabaron reafirmándose en la Directiva

77/91/CEE, cuyo esquema básico ha sido mantenido en la Directiva 2006/68/CE.

184 Como muestra podemos seguir el criterio del Profesor RODRIGO URÍA que realiza una análisis de los principios tradicionales que han presidido la formación y funcionamiento del capital social, en GARRIGES J. Y URÍA RODRIGO, Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas, 3ª Edición, Tomo I, Madrid, 1976, pp. 222-224.

169

2.- Reconsideración de la utilidad de capital social como elemento de la sociedad.

Sin embargo, la esencialidad del casi “sacro santo” elemento del capital social

como elemento configurador de la sociedad ha sido objeto, en los últimos años, de un

importante debate doctrinal en Europa por la más moderna doctrina mercantilista, que

podríamos decir ha sumido a aquel en un proceso sino de profunda crisis, sí, cuando

menos, de auténtica reconsideración doctrinal185 de los principios, que han venido

tradicionalmente inspirándolo y sustentándolo, en la Europa Continental, como axiomas

incontrovertidos.

185 ALONSO LEDESMA, C. (realiza una exégesis de la doctrina fundamentalmente inglesa y alemana, que ha protagonizado la polémica doctrinal, reseñando que la primera se ha inclinado más bien por la desaparición del capital social y la segunda por su crítica y necesidad de revisión y flexibilización, aunque también reseña las aportaciones francesas e italianas que han sido realizadas en los últimos años y que se han sumado a la polémica. Dicha autora cita las obras, en la materia de KÜBLER, HOPT y WYMEERSCH, RICKFORD, ARMOUOR, MÜLBERT y BIRKE; entre los que proceden a criticar el instituto y manifestar la insuficiencia del mismo, y, entre los que han ido más allá, postulando por su desaparición, ENRIQUES y MAACEY, FERRAN, más tarde el propio MÜLBERT, MERKT, COURTE y LE NABASQUE, RENOZZA, MIOLA Y PORTALE), en “Algunas reflexiones sobre la función (de utilidad) del capital social como técnica de protección de los acreedores”, en Libro Homenaje al Profesor García Villaverde, Madrid, Marcial Pons, 2008, p. 127 a 157, disponible en www.ucm.es/eprints/7728/01/03-a. Recientemente, en la doctrina española, también, ha mencionado la aconsejabilidad de la introducción de algunos elementos de flexibilización del sistema legal sobre el capital social que se extienda a todas las forma de sociedad de capital, SÁNCHEZ RUS, H., en “Conclusiones: presente y futuro del capital social”, Estudios de Derecho Mercantil (Civitas), ed.. Aranzadi, S.A.,Abril de 2012 –ISBN 978-84-470-3887-9- (disponible en www.westla)winsignis,). A SANCHEZ RUS le sorprende que el legislador español no hubiera hecho uso de las posibilidades de flexibilización del régimen de la asistencia financiera que ofrece la normativa comunitaria desde la reforma de la Segunda Directiva en el año 2006 y se muestra partidario de dos concretas reformas de lege ferenda, en cuanto al capital mínimo y el régimen de las aportaciones en las sociedades limitadas, así como en cuanto al tratamiento de la pérdida del capital. Muy recientemente, la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, publicada en el BOE del día 28 de Septiembre de este año, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, ha introducido, en el artículo 12, una cierta flexibilización, con la creación de la figura de la Sociedad Limitada de Formación Sucesiva, que permite la constitución de sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal de tres mil euros, pero siempre y cuando, mientras no se alcance la citada cifra de capital social mínimo, se cumplan determinadas reglas. Así: a) Deberá destinarse a la reserva legal una cifra al menos igual al veinte por ciento del beneficio del ejercicio sin límite de cuantía. b) Una vez cubiertas las atenciones legales o estatutarias, sólo podrán repartirse dividendos a los socios si el valor del patrimonio neto no es o, a consecuencia del reparto, no resultare inferior al sesenta por ciento del capital legal mínimo. c) La suma anual de las retribuciones satisfechas a los socios y administradores por el desempeño de tales cargos durante esos ejercicios no podrá exceder del veinte por ciento del patrimonio neto del correspondiente ejercicio, sin perjuicio de la retribución que les pueda corresponder como trabajador por cuenta ajena de la sociedad o a través de la prestación de servicios profesionales que la propia sociedad concierte con dichos socios y administradores. Además, en caso de liquidación, los socios y administradores de las Sociedades Limitadas de Formación Sucesiva responderán solidariamente del desembolso del capital mínimo requerido para las sociedades de responsabilidad limitada, si el patrimonio fuera insuficiente para atender el pago de las obligaciones.

170

Y ello, ha venido motivado fundamentalmente por la ineficacia manifiesta, que

ha sido apuntada por algún sector doctrinal, en la consecución de alguna de las

funciones que han justificado la razón de ser del capital social.

Así se ha puesto en duda por la doctrina que el capital social desempeñe una

verdadera utilidad garante para proteger a los acreedores de la sociedad, en sus

relaciones con ésta y en esa línea argumental se ha mencionado que la ausencia de

conexión legal entre el capital y el objeto social o la subordinación del capital al

patrimonio, han debilitado la función de garantía, poniendo en primer lugar la función

empresarial.

La ausencia de disposiciones legales, con la salvedad de las entidades de crédito

que exijan un requisito en orden a dotar preceptivamente a las sociedades de

configuración capitalista de un capital adecuado o suficientemente acorde con la

dimensión de la empresa social y el nivel de negocio de las actividades que ésta

proponga llevar a cabo es una constante en casi la totalidad de los ordenamientos

europeos continentales (con la salvedad de la Ley de Sociedades Comerciales belga) los

cuales consagran un principio general no escrito, por el que se otorga a los socios, plena

libertad de capitalización con independencia de su adecuación a las característica y

dimensión del objeto social186.

Es más, parte de la moderna doctrina mercantilista ha tratado de incidir en

algunos de los inconvenientes de dicho elemento, cual podría ser la falta de

competitividad que puede acarrear a las empresas, que se rigen por rigurosos sistemas

reguladores del capital social.

Al hilo de este razonamiento se ha manifestado que la excesiva rigidez legal de

las cláusulas destinadas a dar cobertura a esa finalidad garantizadora del capital social y

la extensión genérica de dicha inflexibilidad normativa a todas las sociedades (fuera

cual fuere su objeto social, dimensiones o tipo de acreedores) serían suficientes razones

para provocar que los Estados con ordenamientos que adoptan un sistema de capital

social, tengan una desventaja importante desde el punto de vista de la competitividad

186 FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, “Disposiciones Generales (…)”, cit.

171

frente aquellos otros, que no establecen rígidos requisitos constitutivos para las

sociedades.

En ese discurso crítico de revisión, recientemente Alonso Ledesma187, ha

sugerido lo siguiente:

“se considera así que la excesiva rigidez legal y la falta de discriminación

entre sociedades al imponer las mismas medidas con alcance universal para

todas ellas, con independencia de la actividad que desarrollen (lo que se conoce

como one-size-fits o, lo que nosotros denominamos “café para todos”), no tiene

en cuenta las características particulares de las sociedades destinatarias y, sobre

todo, sus necesidades y nivel de riesgo. Ello se hace especialmente patente en el

caso de las aportaciones, ya que la inadmisibilidad de la aportación de trabajo o

de servicios impide o limita extraordinariamente la constitución de sociedades

cuyo principal activo son los conocimientos y los servicios que pueden presentar

sus miembros, como sucede con las tecnologías […]. Ello priva a los

ordenamientos que adoptan el sistema de capital social de una significativa

desventaja competitiva frente aquellos que no establecen rígidos requisitos

constitutivos para las sociedades”.

Por su parte, el profesor Fernández de la Gándara, no hace mucho, ha señalado

lo siguiente:

“En esos momentos reviste una particular significación por el alcance de

sus propuestas, el debate sobre la función de garantía del capital, la rigidez e

imperatividad de su sistema regulador y la necesidad de flexibilizarlo en

consideración al ahorro de coste y de tiempo, la discutible prohibición tanto de

las aportaciones de trabajo en el ámbito de las nuevas tecnologías y de la

sociedad de la información como de las emisiones bajo la par”.

Para dicho autor, lo que se discute en la doctrina es la oportunidad de abolir

directamente el legal capital para introducir en su lugar especiales mecanismos de tutela

187 ALONSO LEDESMA, “Algunas reflexiones sobre la función de (la utilidad )del capital social como técnica de protección de los acreedores”, cit.

172

de los acreedores por la vía de nuevos deberes de transparencia informativa y

mecanismos de autoprotección o de una suerte de actio pauliana típica del Derecho

concursal.

Ello no obstante, tanto este autor como la propia profesora, Alonso Ledesma,

concluyen, tras su análisis de la figura del capital social, a favor de la utilidad del

mismo, sin perjuicio de la necesidad de una cierta flexibilización y desregularización de

su rigurosísimo régimen, así como del perfeccionamiento de los mecanismos de

garantía de los acreedores y los socios, habida cuenta que ningún sistema es total o

intrínsecamente bueno o malo y con independencia de la revisión crítica de los sistemas

alternativos anglosajones y de las ventajas, en ciertos casos de éstos, para ellos el capital

social sigue desempeñando una función, en el Derecho Continental Europeo, no

superflua sino de primera importancia.

Y ello habida cuenta que, por un lado, el capital social continúa constituyendo

con sus defectos un mecanismo de tutela de los acreedores y una pieza fundamental en

el proceso de formación de las sociedad cuyos socios responden con carácter limitado

de las deudas sociales y por otro, además, brinda certeza y seguridad, a socios y

administradores, en materia de reparto de dividendos para evitar presiones y/o

actuaciones abusivas.

Pues bien, dicho lo anterior, debemos proceder, en este lugar, a cohonestar esos

razonamientos críticos surgidos en torno a la institución del capital social por las

rigideces actuales de su regulación y fundamentalmente por la prohibición legal expresa

de que el trabajo forme parte del capital social con las sociedades profesionales.

Y, en concreto, con las peculiariedades de las sociedades profesionales liberales,

que, como sabemos, tienen por objeto actividades con fuente de inspiración en el

intelecto y en el talento de sus socios y, entre las que, cabe incluir, por supuesto, a

aquellas relacionadas con las diferentes Ingenierías dedicadas a desarrollar las nuevas

tecnologías, como ya se han encargado de apuntar algunos mercantilistas como los

profesores Alonso Ledesma y Fernández de la Gándara, pero también, ¿cómo no?, otras

profesiones liberales como, por ejemplo, la Medicina o a la Abogacía, en las que el

capital humano es el verdadero “valor” de la entidad.

173

Y en esa línea argumental, llegar a la conclusión de que, si se impide, a los

profesionales, incluir, en el capital social, ese activo fundamental, resulta obvio que las

sociedades en que dicho capital social actúe como elemento esencial de su

configuración, no serán las figuras societarias más idóneas para aquellos potenciales

socios de gran valía profesional y cualificación técnica y humanista, que por razones de

edad –ser excesivamente jóvenes- o coyuntura familiar –falta de liquidez o ausencia de

patrimonio, en un momento determinado por razones ajenas al ejercicio de la profesión-

no gocen de dinero, ni de los bienes muebles o inmuebles necesarios para la

constitución de una sociedad de conformación capitalista, pero sí tengan cualidades

excepcionalmente relevantes para la creación, funcionamiento y crecimiento de una

sociedad profesional.

A ellos, con toda probabilidad, no les interesará incorporarse a sociedades, en las

que su verdadera aportación, en sentido amplio, no sea la que, en sentido técnico-

jurídico, le otorgue la condición de socio, ni le haga titular de un porcentaje de acciones

(con sus correspondientes derechos políticos y económicos) auténticamente

proporcional a los méritos de dicho socios, es decir, a la utilidad y beneficio, que dicho

socio es capaz de aportar a esa entidad sino, al contrario, dichos profesionales preferirán

acudir a la sociedades de personas, que sí podrán garantizarle, a la hora de la

constitución una mayor igualdad de trato.

Esa circunstancia puede producir tres consecuencias:

a) En primer lugar, la menor competitividad profesional de las sociedades

profesionales de capital, que, en no pocas ocasiones, tal vez no puedan incorporar a

profesionales muy cualificados, viéndose obligadas a prescindir de los méritos

profesionales y académicos, en beneficio del capital, lo que, a la postre les puede

otorgar menor solvencia profesional e incluso económica frente a los terceros, habida

cuenta que la fortaleza y robustez económica de una sociedad profesional dependerá

sobremanera del talento y la reputación profesional de sus miembros.

b) En segundo lugar, la discriminación de algunos profesionales, al abocarlos a

que tengan que elegir por el tipo de configuración personalista, lo que implica que

174

asuman mayores riesgos, al ver extendida su responsabilidad personal frente a las

deudas sociales no derivadas de su actuación profesional188, entre las que cabe incluir,

grosso modo: salarios de personal administrativo, salarios de abogados no socios,

deudas generadas por arrendamiento de inmuebles o con otros proveedores de material

relacionado con el desarrollo de la actividad.

Esto supone que los profesionales se enfrentarán en condiciones de absoluta

desigualdad, que se hará más patente, cuanto mayor sea la inversión que la actividad

necesita para el ejercicio profesional, lo que se acentuará más en aquellas actividades o

especialidades de actividades, que requieran de grandes inversiones técnicas y en las

que una infraestructura tecnológica muy avanzada y cara no pueda ser sustituida

simplemente por el talento y la experiencia del capital humano189.

Asimismo, se puede atentar, de forma sutil, contra el principio de libre

competencia, pues, por un lado, en algunas profesionales liberales el intelecto, como

dijimos, tiene que ir acompañado de medios y porque quizás los menores riesgos

asumidos por profesionales que opten por la sociedad de capital introduzca mayor

flexibilidad en los honorarios que se cobren a los clientes o en las condiciones de

percepción de dichos derechos económicos, en las sociedades de una configuración que

en los que se establezcan en otras, lo que no resulta de recibo y deberían establecerse los

mecanismos legales para evitarlo.

c) En tercer lugar, en determinadas actividades profesionales, puede existir la

tentación de algunos profesionales liberales españoles de decidir establecerse en Estados

con ordenamientos más flexibles en cuanto a la incorporación del trabajo al capital

social, con la consiguiente fuga de talentos.

En este punto, cabe reseñar que la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a

los emprendedores y su internacionalización, ha llevado a cabo la flexibilización de las

188 En cuanto a las deudas sociales derivadas de su propia actuación profesional tanto da que se constituya una sociedad de personas como de capital, pues, en cualquier caso, responderá el profesional que intervenga y haya originado el daño, de conformidad con el artículo 11 de la LSP. 189 En este punto, convendría detenernos en la desazón que puede producir la materialización de una realidad como que los mejores científicos e ingenieros no puedan tener a su disposición la mejor tecnología porque no dispongan del capital económico necesario y, además, no se les permita compensar dicha carencia patrimonial con sus cualidades profesionales.

175

rigideces del capital social mínimo con la creación de las Sociedades de

Responsabilidad Limitada de Formación Sucesiva, sobre la base de la necesidad de

incentivar la creación de nuevas empresas, que crezcan con la autofinanciación

(inversión de los resultados de la actividad empresarial), lo que entendemos que debe

ser interpretado como una modesta acogida de las críticas doctrinales que venían

postulando por la reconsideración del capital social, pero también es verdad que puede

suponer, aplicada la figura al ámbito de las sociedades profesionales, un cierto empujón

a que determinados profesionales puedan obtener mediante el resultado de su trabajo y

sin necesidad de financiación ajena, el capital necesario para la constitución de una

sociedad de responsabilidad limitada, si bien seguirá existiendo la contradicción de que

sea, no la aportación del trabajo sino el dinero que se obtenga a través del mismo y que

se destine a reservas legales con destino a completar la cantidad del capital social

mínimo, lo que otorgará la condición de socio y no la industria que aporte el socio.

3.- Valoración de la aportación de industria.

Junto al anterior fenómeno de reconsideración de las funciones del capital social

y necesidad de aquilatamiento de su severísimo régimen jurídico de configuración, se ha

producido la relativización de los grandes principios que han sido esgrimidos por la

doctrina para justificar tradicionalmente la imposibilidad de que la industria formase

parte del capital social.

Así, ya se apuntó, que las máximas sobre las que había girado la negación del

trabajo como aportación al capital social eran las siguientes:

a) El carácter aleatorio o indefinido de la industria.

Dicha aleatoriedad ha sido acentuada porque la doctrina ha partido de un

concepto dogmático de industria, que la hacía equiparar a mero trabajo o servicio, lo

que dista bastante de la noción amplia que pretendemos defender en esta tesis.

Así si se concibe únicamente a la industria como una promesa de trabajo futuro

con el que el socio industrial aportante se compromete con la sociedad, se incrementa

notablemente el cierto contenido de aleatoriedad e indefinición que, a priori, puede ir

176

unido a la naturaleza de la industria y dicha característica parecería atentar, primae facie

contra la cualidad de determinación, estabilidad e intangibilidad que tradicionalmente

han debido acompañar al capital social, según las máximas esenciales que ha venido

sustentado la doctrina mercantilista más clásica.

Sin embargo, nosotros hemos considerado necesaria la ampliación del concepto

de industria a otro tipo de prestaciones diferentes al mero facere físico y

fundamentalmente intelectual del socio para con la sociedad, consistente en la

realización de la actividad profesional de obra o servicio, objeto social y hemos creído

precisa la extensión del concepto de aquella aportación, también, a las prestaciones de

hacer y de no hacer relacionadas con la clientela y el nombre civil, en los términos que

fueron expuestos en el Apartado III de este trabajo.

Esta ampliación del concepto, a nuestro juicio, aquilataría muy sensiblemente la

indefinición que se ha predicado de la industria, pues si bien la promesa de trabajo a

prestar puede ser ciertamente algo aleatoria, dicha promesa gozará de mucha mayor

certeza cuan mayor sea la reputación de quien la preste; pero además es que la

introducción de la obligación de no concurrir con la sociedad en su tráfico jurídico, así

como la obligación de presentar a los clientes del socio industrial a la sociedad y su

manifestación de que aquel trabajará a partir de ahora dentro de la misma como uno de

sus miembros, incorporará un activo vestido como expectativa cierta de derecho con un

valor que, además, puede ser calculado mediante informes periciales que certifiquen los

rendimientos obtenidos con base en los clientes del socio aportante, en los últimos

años.

En gran parte de Occidente y, desde luego, en España, con indudable evidencia,

a partir del año 2008, hemos podido apreciar el nacimiento de un fenómeno que ha

contribuido a socavar la importancia de este argumento de aleatoriedad para impedir

que el trabajo forme parte del capital social. Y ello, toda vez que la inestabilidad e

indeterminación, que se consideraba anudada casi exclusivamente a dicha prestación, se

ha proyectado a otro tipo de aportaciones, a las que tradicionalmente se les ha permitido

formar parte del capital social, como son, por ejemplo, los bienes inmuebles y, en

concreto, dicha indefinición se ha extendido al valor de éstos.

177

Y ello, hasta el punto de que sociedades de capital con bienes inmuebles que

conformaban su capital social, con un valor económico muy considerable han visto

reducido su valor de mercado por debajo de la mitad de aquel en el que fueron

concretados, al momento de su constitución; lo mismo cabría decir de los bienes

muebles consistentes en títulos valores correspondientes a determinadas Entidades, en

las que el valor nominal se ha encontrado, tiempo después, muy por encima de su valor

real de mercado.

Todo ello ha abocado a no pocas sociedades de capital a una clara

infracapitalización190, en las que el valor real de mercado de los bienes se encuentra

muy por debajo de su valor nominal, sin perjuicio de los maquillajes contables que, en

ocasiones, se llevan a cabo en las cuentas de algunas sociedades para edulcorar la

situación de su balance.

Con este ejemplo parece obvio que, en todo caso, se podría decir que se ha

producido un cierto contagio en la aleatoriedad, indefinición o inestabilidad, también, a

este tipo de bienes, pero ello no va a llevar aparejado, a buen seguro, cambios

normativos dirigidos a impedir que dichas aportaciones puedan seguir formando parte

del capital social. Por lo tanto, ¿por qué ser menos considerados con la industria, en el

ámbito de las sociedades profesionales y, sobre todo, en sede de sociedades

profesionales liberales?

Considero que cuando trabajo, nombre y clientela vayan unidos, de forma

inescindible, de lege ferenda el legislador debería flexibilizar la actual consideración del

capital social y si sigue admitiendo la sociedad capitalista como una de las opciones a

las que puedan acudir los profesionales liberales para conformar su sociedad

profesional, debería admitir, en el futuro, la aportación de industria por el socio

profesional a dicho capital.

b) La infungibilidad del trabajo y la imposibilidad de su prestación forzosa.

190 Sobre infracapitalización, vid. PAZ-ARES RODRÍGUEZ, “La infracapitalización. Una aproximación contractual”, Revista Derecho de sociedades, 1994, pp. 253-269. También, del mismo autor: “Infracapitalización de sociedades”, en Enciclopedia jurídica básica, al cuidado de Alfredo Montoya Melgar, Madrid, 1995; “Sobre la infracapitalización de las sociedades”, Anuario de Derecho Civil, núm. 36, 1983; y “La infracapitalización: una aproximación contractual”, en RODRÍGUEZ ARTIGAS, F., Derecho de sociedades de responsabilidad limitada (coord.), Madrid, 1996.

178

Otro de los argumentos esgrimidos para negar a la industria la posibilidad de

formar parte del capital social y justificar el diferente trato que se ha dado al dinero y a

los bienes, han sido los diversos efectos derivados del incumplimiento en el caso de la

obligación de aportación de industria y en el supuesto de incumplimiento de aportación

de bienes o dinero.

Y ello, por cuanto que, mientras que, al que promete dar bienes o dinero, se le

puede reclamar y condenar a que entregue el bien mismo o el dinero con sus intereses,

en cambio, si bien se puede exigir a alguien que preste su trabajo, lo cierto es que un

Tribunal no podrá “obligar” a nadie a prestarlo coercitivamente, salvo que el condenado

lo quiera hacer de forma voluntaria, y además, nos encontramos con la circunstancia de

que el trabajo (y máxime el que tiene su origen en la inteligencia y el talento personal de

los profesionales liberales) no es sustituible.

Pues bien, es cierto que el trabajo intelectual y artístico no parece que pueda ser

sustituido o, al menos, presenta muy serias dificultades su sustitución, toda vez que

nunca sería cumplida exactamente la misma prestación y de ahí que se haya predicado

su “infungibilidad” por tratarse de actos personalísimos, que no pueden ser realizados

por cualquier profesional. Y, también, es verdad que no se puede forzar a nadie a que

preste su trabajo, ni “de por vida” porque estaríamos ante una especie de nueva

“esclavitud”, ni “temporalmente” toda vez que parecería que nos encontráramos ante

algo así como unos “trabajos forzados”, que, por supuesto, también estarían prohibidos

por nuestra Constitución.

Pero tampoco, podemos perder de vista, dos cuestiones, en primer lugar que

cabe otro tipo de ejecución forzosa, que no es in natura sino que pretende la sustitución

económica por equivalencia y, en segundo lugar, la realidad que acontece en nuestros

Tribunales y es el fenómeno pragmático-procesal que se ha venido produciendo, en

torno a la relativización de la importancia de la prestación forzosa in natura que, en la

práctica, ha venido cediendo y siendo sustituida, en un número nada despreciable de

casos, por la denominada prestación forzosa “por cumplimiento económico

equivalente”.

179

Y ello, tanto en aquella casuística en la que era perfectamente fungible la

actuación del demandado/condenado como en la de aquellos supuestos en los que la

actuación, siendo o no susceptible de sustitución en función de que el acto fuese o no

personalísimo, llegado el momento de la ejecución, se ha tenido que acudir a la

prestación forzosa por equivalencia, porque el condenado frente al que se dirigió la

acción seguía incumpliendo voluntariamente la ejecución de la prestación “in natura” y,

al final, se ha tenido que sustituir, en la fase ejecutiva del proceso porque era la única

forma de ver resarcidas sus pretensiones la parte ejecutante o bien porque sencillamente

esa ha sido la opción elegida, por la parte actora, desde el principio, en la propia vía

declarativa del procedimiento, al entablar el demandante la acción judicial.

Esto significa que, posiblemente, en los últimos años la prestación que ha tenido

mayor relevancia ha sido la prestación por cumplimento equivalente y no tanto la

prestación forzosa in natura, sin que para el ejecutante dicho tipo de ejecución forzosa

por equivalencia haya supuesto ningún problema, cuando el ejecutado era solvente o

tenía concertada una póliza que garantizase su solvencia económica191, lo que vuelve a

relativizar la negación de que la industria pueda formar parte del capital social.

Y ello, máxime si, además, como venimos haciendo, se parte de un concepto

amplio de industria, en el que tienen cabida otras prestaciones, como las relacionadas

con la clientela y, por ende, puede concurrir la obligación por parte del socio profesional

que aportara sus clientes de no concurrir en el tráfico, que sea objeto social; a quien, si

incumpliera, al prometer más cosas que su trabajo, la sociedad, además, de exigirle un

cumplimiento equivalente en forma de “indemnización de daños y perjuicios”, también

le podría exigir y serle impuesto por los Tribunales, medidas coercitivas relacionadas

con la prestación forzosa “in natura”, que impidieran el ejercicio profesional por cuenta

ajena o por cuenta propia, cuales podrían ser, por ejemplo: medidas en torno a la

declaración de inhabilitación o, inclusive, se podría obtener listados de clientes a través

de la información fiscal que se obtuviera mediante oficios dirigidos a la A.E.A.T. u

191 Piénsese en las ejecuciones forzosas por equivalencia, que se llevan a cabo en los procesos en los que se reclaman vicios constructivos y se demanda a las direcciones facultativas de las obras. En dichos pleitos, el seguro que tienen concertado los Arquitectos y Aparejadores garantiza el buen término de la ejecución procesal y los derechos del ejecutante, sea elegida, la forma “in natura” o la prestación equivalente para el cumplimiento de la obligación por el ejecutado.

180

otros Organismos o impedir el uso de determinadas líneas telefónicas, a favor de la

sociedad, etc…

c) Cohonestado con la infungibilidad e imposibilidad de prestación forzosa in

natura, se encuentra otro argumento tradicionalmente esgrimido para negar al trabajo su

capacitad para ser elemento configurador del capital social y es la imposibilidad de

transmisión de la condición de socio industrial.

Sin embargo, esta máxima tras ser relativizada por la propia doctrina, que para

justificar la admisión de la sociedad de capital como vehículo adecuado para la sociedad

profesional, se vio obligada a flexibilizar aquella cualidad, ha sido relativizada todavía

más por el propio legislador español, de modo clarividente, en los artículos 12 y 15 de

la Ley 2/2007. Y ello, al admitir, dicha norma, la transmisión de las acciones y

participaciones de las que sean titulares los socios profesionales, en las sociedades de

capital192, de conformidad con unos presupuestos, que varían en función de que se trate

de transmisiones inter vivos, voluntarias o “forzosas” o bien mortis causa.

Por tanto, admitida esta posibilidad parece que quedaría soslayado por refrendo

legal, el último obstáculo colocado para evitar que el trabajo forme parte del capital

social y obviamente este argumento cobra mayor fuerza si tenemos en cuenta que, en

nuestra visión extensa del concepto de aportación de industria, con respecto a la

clientela pueden darse una serie de convenciones absolutamente lícitas que permitirían

que la expectativa de derecho sobre la clientela fuera transmitida sin que se llevaran a

cabo actuaciones que implicaran ilícito tráfico de personas193.

Pero a todo lo anterior, hay que añadir otra circunstancia que concurre, en

materia de sociedades profesionales liberales y es que por mor del artículo 11 se

produce la extensión de la responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional,

192 Nos remitimos a lo allí manifestado, en cuanto a las singularidades de uno y otro régimen para evitar reiteraciones cansinas e innecesarias y, en este punto, nos quedamos con la idea de que es absolutamente conforme a Derecho Español la transmisión de las acciones o participaciones del socio profesional, que es la figura que más se acerca en la sociedad de capital al socio industrial. 193 En este aspecto recordar el trabajo de la profesora, LECIÑENA IBARRA, en “La sociedad civil profesional entre abogados ….,op. cit”, pp. 92 a 97 sobre las convenciones para la instalación de un sucesor y convenciones dirigidas a las indemnizaciones de integración y las consideraciones vertidas sobre esta cuestión.

181

también, a aquellos profesionales, sean socios o no, que se derive por las deudas

sociales dimanantes de actos profesionales propiamente dichos, en los que hayan

actuado aquellos, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad

contractual o extracontractual que correspondan.

Por lo tanto, las sociedades profesionales ofrecen a una parte de sus acreedores,

una “garantía” extra al propio capital social, que podría coadyuvar a permitir que la

configuración de éste último, en la sede que nos ocupa, pudiera ser más flexibilizada,

admitiendo la desregularización de la prohibición del trabajo como aportación y, por

tanto, la legalización de la incorporación de la industria como elemento para su

formación.

Esta duplicidad de garantías repercutirá, de alguna manera, a los demás

proveedores, pues, buena parte de los acreedores por deudas sociales derivadas de actos

profesionales no acudirán, en la práctica, a buen seguro, al fondo del capital social para

exigir el cumplimiento de obligaciones frente a la sociedad sino que se dirigirán, no ya

contra los profesionales que intervinieron en la actuación causante de los daños, sino

contra las Compañías que cubran los riesgos de responsabilidad civil cuya suscripción

es obligatoria en la mayoría de las profesiones liberales y, en aquellas profesiones en las

que no lo sea, se podrían realizar previsiones legales en orden a imponer el carácter

preceptivo de los seguros de responsabilidad civil profesional.

Es más la propia Ley 2/2007 prevé, de forma expresa, la obligación de las

sociedades profesionales de concertar pólizas de seguro que den cobertura a las

responsabilidades derivadas de los actos profesionales, al establecer, en el número 3 de

su artículo 11 que “las sociedades profesionales deberán estipular un seguro que cubra

la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o

actividades que constituyen el objeto social”.

Consiguientemente, si como premisa de partida hipotética se acepta que la

sociedad de capital es un vehículo adecuado para vestir a la sociedad profesional, lo

cierto es que, al menos, se debe admitir la flexibilización de los elementos que pueden

configurar el capital social en la sociedad anónima profesional y en la sociedad de

responsabilidad limitada profesional, admitiendo que la industria y dentro de este

182

concepto más amplio, el trabajo de los socios, stricto sensu, pueda ser elemento

susceptible de aportación al capital social; y, por ende, título natural y suficiente para

adquirir la condición de socio, que le otorgue los derechos económicos y políticos que

correspondan.

No parece admisible que se discrimine el activo más valioso de la sociedad

profesional, impidiendo que la industria de sus socios pueda formar parte del que sigue

siendo, a día de hoy, desde un punto de vista técnico y con todas las revisiones críticas

que hayan podido llevarse a cabo, elemento esencial de la configuración de las

sociedades de capital.

A mi entender, si se admite la sociedad de capital como instrumento vehicular de

las sociedades profesionales, resulta insuficiente incardinar el trabajo y la industria, en

general, en las denominadas prestaciones accesorias de la sociedad de capital porque no

reflejan, en modo alguno, el carácter esencial que es consustancial a la industria en la

sociedad profesional y esa conclusión no sólo es postulable para las actividades

profesionales relacionadas con las nuevas tecnologías, como ya han insinuado

relevantes mercantilistas sino que creo que debe extenderse al resto de profesiones

liberales.

Ahora bien, dicho esto, sí es cierto que la valoración concreta de la aportación de

industria, en el caso de las sociedades de capital, sí debería requerir de la ayuda de

informes periciales independientes que puedan reflejar, de modo objetivo y riguroso, el

valor razonable de mercado más aproximado del conjunto de prestaciones que van a ser

dispuestas a favor de la sociedad, en este concepto.

No sería lógico que los socios pudieran concretar, a su libre albedrío, el valor de

dichas aportaciones sino que sería conveniente, tal vez, que se contara con la

colaboración de peritos técnicos especialistas, a modo de la valoración de las

aportaciones no dinerarias, que prevé la Ley de Sociedades de Capital, en el caso de las

sociedades anónimas, con las precisiones que conviniere realizar para adaptar la

elaboración de dichas periciales a las singulariedades de dichas prestaciones.

183

Entiendo que aunque inicialmente supusiera un “sobrecoste” la emisión de

dichos informes, que dejar al libre albedrío de los socios la valoración de sus

aportaciones de industria, en cualquier caso, la participación de personas objetivas y

externas puede dar una rigurosidad que traslade confianza al mercado al que se dirige la

sociedad y que, a la postre, amortice más fácilmente dicho gasto.

En dicha valoración pericial, habría que estar a la edad del socio, es decir, a su

edad natural y su experiencia profesional, al prestigio de éste en el entorno (que podrá

ser medida en función del objeto de la actividad, teniendo en cuenta los productos

novedosos creados con anterioridad, intervenciones relevantes en juicios, operaciones

quirúrgicas …), a la clientela con la que ha trabajado en los últimos años y resultados

económicos obtenidos, con carácter precedente, al número de horas que está dispuesto a

dedicar a la sociedad, etc…etc…

Las fluctuaciones que pudieren producirse en cuanto al valor de esta aportación

y los riesgos de infracapitalización por el hecho de que no se consoliden expectativas,

no tienen por qué ser más importantes que los que se han podido generar con la actual

crisis económica, financiera e inmobiliaria, en las sociedades de capital, con motivo de

las alteraciones en los valores reales de mercado de otro tipo de aportaciones, que

siempre han podido formar parte del capital social.

Por tanto, si esa era una razón para rechazar el trabajo no cabe seguir

manteniéndola para esta aportación y relajar el régimen para otras, sino que habrá que

admitir la incorporación del trabajo al capital social, en aquellos ámbitos en los que éste

sea valor fundamental y esencial para la actividad profesional y eso sí buscar todos los

mecanismos que garanticen los derechos económicos de los acreedores ante tal

situación y la absoluta transparencia informativa de la situación financiera y económica

de la sociedad, en todo momento, pero, también, facilitar a los profesionales la creación

de sociedades en condiciones de igualdad y libre competencia, así como sus derechos de

recuperación de su inversión.

En este sentido, entiendo que podrían hacerse valer varios mecanismos, a fin de

solventar con el mayor equilibrio y equidad el conflicto de intereses que siempre se

suscitará entre facilitar la creación de sociedades profesionales, a los profesionales

184

liberales, en condiciones de igualdad, así como amparar los derechos de inversión de

los socios con el justo reparto de beneficios, máxime cuando ésta tiene por objeto la

más valiosa de las aportaciones (que es su esfuerzo y dedicación personal, así como su

reputación y prestigio) y, por otro lado, otorgar suficientes garantías a los acreedores

para el cobro de sus créditos, las cuales, de lege ferenda no tendría por qué ser

dispuestas ex ante sino también ex post, en caso de insolvencia de los acreedores. Así,

puede apostarse por introducir resortes legales que permitan:

1º.- En las sociedades profesionales, que, no se admita, en ningún caso, el

reparto de dividendos entre los socios, hasta que las sociedades profesionales no

superen unos exámenes de liquidez y solvencia idóneos.

Así, podrían ser impuestos los denominados Equity solvency test y Balance

sheet test194 del Derecho angloamericano, que son una especie de exámenes de

medición de la liquidez y control de activos netos de las sociedades, que tienen por

objetivo evidenciar la verdadera solvencia de las empresas.

En este sentido, cabe reseñar que se procederá a la distribución de beneficios, en

función de que las empresas superen o no dichos tests, de modo que aquellos no se

considerarían soslayados y, por ende, no se podrá proceder al reparto de dividendos si

después de realizados aquellos exámenes de liquidez y solvencia, las empresas:

a) No pudieren pagar sus deudas como debería hacerlo.

b) Y, además, la totalidad de los activos de la empresa fueran inferiores a la

suma de sus obligaciones, más, en su caso, la cantidad que fuera necesaria, si la

Sociedad profesional se disolviera al tiempo de la distribución, para satisfacer los

superiores derechos preferenciales que tienen los accionistas en la disolución. Aunque

esto último podría ser excepcionado vía Estatuto.

194 ALONSO LEDESMA, “Breves reflexiones”, cit. 138 a 143 analiza estos test de solvencia y ratios financieros en general en los ordenamientos de algunos de los Estados Federados de los Estados Unidos de América, en las sociedades en general.

185

2º.- Reforzar el uso de los denominados covenants, que son obligaciones

contractuales, que asume el deudor y consisten en acciones u omisiones específicas, a

que éste se compromete frente al acreedor y por las que debe hacer frente, por lo

general, durante toda la vida del crédito.

Los covenants pueden aludir a obligaciones, de carácter positivo, cuales pueden

ser acciones que la sociedad se obliga a realizar como, por ejemplo, auditar las cuentas

y entregarlas al acreedor o negativas consistente en acciones por las que se abstiene de

hacer algo, que le correspondería en Derecho, como puede ser repartir dividendos a sus

accionistas o el compromiso de cumplir determinados ratios financieros o el

establecimiento de restricciones respecto de la fusión de la empresa o su liquidación; o

limitaciones sobre la venta o transmisión de titularidad de la totalidad o una parte

sustancial de los activos sin el consentimiento del acreedor.

En definitiva, el principal objetivo es la limitación de la libertad de

endeudamiento y la reducción de la capacidad de distribución de rendimientos. Con

ellos se persigue tratar de proteger los flujos de caja que genera la empresa y reconducir

aquellos al pago de la deuda y la preservación de las garantías de los acreedores.

Este tipo de protección alternativa a los acreedores, puede resultar bastante

interesante para los acreedores financieros, dada su capacidad de negociación195.

3º.- Imposición a la sociedad profesional196 y no sólo a cada uno de los socios

profesionales, de seguros de responsabilidad civil para garantizar que quede sufragada

cualquier deuda derivada de actos profesionales.

195 ALONSO LEDESMA, (realiza un análisis de los covenants y de su relevancia en la protección de los derechos y garantías de los acreedores financieros y de grandes dimensiones y poder, en general, “Breves reflexiones …”, cit. PP. 142 A 144. 196 Verdú Cañete, resalta la escasa relevancia que en la práctica ostenta el capital social en las sociedades profesionales, representando éste, en realidad, un papel ordenador u organizativo, de modo que su función de garantía o de integración de fondos pasa a un segundo planto), “Posición Jurídica de socio en Sociedades Profesionales” (VERDÚ CAÑETE, Las Sociedades Profesionales. Estudios sobre la Ley 2/2007, de 15 de Marzo, coord.. por SANCHEZ RUIZ, cit., p. 99. PERDICES HUETOS, A.B., (considera que respecto a la función de garantía, la existencia de seguros, tanto de la sociedad como de sus profesionales parece más solvente para quien contrata el servicio que la existencia de una cifra de capital; y, en cuanto a la función de integración, la previsión de prestaciones accesorias de realizar entregas de dinero en caso de necesidad o préstamos a la sociedad a cargo de los socios parece una vía de financiación más eficaz que el desembolso del valor real de la acción o participación en el momento de la adquisición de la condición de socio (PERDICES HUETOS, A.B., “Art. 10. Participación en

186

De hecho la LSP ha instaurado, en el apartado 3 del artículo 11, la obligación de

las sociedades profesionales de estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la

que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el

objeto social197.

Junto con la obligación de exigir un seguro de responsabilidad civil, no estaría

de más, exigir, también, que éste garantice una cantidad mínima como suma asegurada

que cubra, cuando menos, la cuantía media de los asuntos, proyectos o intervenciones,

que suelan ser asumidos por la sociedad profesional que contrate la póliza, a fin de que

los importes que puedan ser cubiertos por aquel no estén, por lo general, por debajo del

daño hipotético o pérdida de oportunidad que pueda ser producido al cliente o usuario.

4º.- Reforzar la responsabilidad de los administradores y exigirles, también, a

éstos seguros de responsabilidad por los daños que puedan derivarse de su actuación.

En resumen, si se garantiza que las funciones garantes del capital social son

realizadas, en todo caso, no debe tener ninguna transcendencia negativa para los

axiomas mercantilistas, que se admita la legalidad de la incorporación del trabajo y la

industria, en su consideración más amplia, como elemento susceptible para componer

aquel sino que, por el contrario, dicha desregularización de la citada prohibición y la

mayor flexibilización del instituto, a mi entender, otorgará mayor frescura, dinamismo y

garantizará, sobre todo, el ejercicio de la profesión en mayores condiciones de igualdad

y libre competencia.

Es más, sería la condición inexcusable para aceptar la sociedad de capital como

vehículo idóneo para la configuración de la sociedad profesional.

beneficios y pérdidas”, en Comentarios a Ley de Sociedades Profesionales [coord. por ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ], cit., p. 358. 197 Romero Fernández entiende que la “mayor protección hacia los clientes y usuarios de los servicios profesionales se alcanza, suficientemente, con la exigencia de que las sociedades profesionales contraten un seguro que cubra la responsabilidad en la que éstas pudiesen incurrir en el ejercicio de la actividad que constituya su objeto social a que se refiere el artículo 11.3 LSP” (ROMERO FERNÁNDEZ, Las Sociedades Profesionales de capitales, cit., p. 92).

187

4.- La susceptibilidad de aportación al capital social del fondo de comercio y del know-

how.-

a) El fondo de Comercio.-

Es más, en este punto, se hace interesante traer a colación que existe una general

aceptación en la doctrina mercantilista de la susceptibilidad de la admisión del fondo de

comercio como aportación capaz de integrar el capital social de una sociedad mercantil.

Esto, a nuestro juicio, es un argumento que puede colaborar en la defensa de la

tesis de la necesidad de eliminación de la prohibición legal de inclusión de la industria

como aportación con virtualidad suficiente para integrar el capital social, si partimos de

un concepto amplio de industria. Al menos, en las sociedades de carácter profesional y

en las que tienen por objeto las nuevas tecnologías y, en todas aquellas, en las que la

experiencia nos hace concluir que el fondo de comercio suele resultar el principal activo

de las mismas.

Sin perjuicio de que fondo de comercio e industria no son conceptos, total y

absolutamente, idénticos, sí parece resultar incuestionable que las prestaciones de hacer

y de no hacer198, que configuran el contenido de la industria pueden formar parte y, de

hecho, en la mayoría de los casos, serán, también, elementos integrantes del fondo de

comercio y, entiendo, que, además, serán sus elementos configuradores más importantes

y los que, en verdad, garanticen la efectividad199 de aquel, en su calidad de plus de valor

198 La Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (RICAC) de 21 de Enero de 1992 (BOE núm. 7 de Abril de 1992), que desarrolla la norma octava del nuevo Plan General Contable (PGC-RD 1643/1990), sobre inversiones financieras realizadas a través de aportaciones no dinerarias, definía el fondo de comercio (norma quinta), como “ conjunto de bienes inmateriales, tales como la clientela, nombre o razón social, localización de la Empresa, cuotas de mercado, nivel de competencia comercial, capital humano, canales comerciales y otros de naturaleza análoga que impliquen valor para la empresa”. Es más la citada RICACAC de 27 de Julio De 1992 recoge unas normas de valoración del inmovilizado inmaterial para su inscripción en el balance y en cuanto al fondo de comercio, además de exigir, que su adquisición se haga a título oneroso se establece que el valor por el que consten en el balance sea el del precio de adquisición que se calcula por la diferencia entre el importe satisfecho por la totalidad o parte de la empresa y la suma de los activos reales, como suma de activos individualizados, menos los pasivos exigibles asumidos en la compra”. En la doctrina, GARCÍA LUENGO, R. y SOTO VÁZQUEZ, R. en El nuevo Régimen Jurídico de la Sociedad Anónima (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, 1.991,p. 212 establece que el fondo de comercio está integrado por la clientela, la organización, la situación en sede la empresa y otros valores análogos. 199 LOJENDIO OSBORNE, “Aportaciones sociales”, Tomo III (Fundación de la Sociedad Anónima), cit. p. 148 establece al estudiar la aportación de empresa y, en concreto, la aportación del fondo de comercio que existen muy variadas prestaciones de asesoramiento, información sobre clientela, comunicación de

188

de la empresa mercantil, considerada en su conjunto, esto es, como ente consistente en

una unidad de producción organizada en relación con la suma del valor de los distintos

elementos de la empresa, singularmente considerados.

Así, el fondo de comercio es definido, en la generalidad de la doctrina, como la

aptitud de una empresa mercantil para producir beneficios futuros200. Y se llega a esta

definición, partiendo de la premisa de que el valor de venta de una empresa puede

superar y, de forma muy significativa, el valor de venta derivado de la suma de los

individuales bienes y derechos que integran dicho establecimiento mercantil.

Pues bien, ese plus de valor o cualidad, al que tradicionalmente se ha

denominado “fondo de comercio”, se convierte en la capacidad para generar beneficios

futuros de dicha empresa, de manera que cuando esa aptitud tiene un valor positivo, es

decir, es superior al valor de venta de la suma de los elementos individuales del

establecimiento, se le denomina good-will201.

Ese good will es tenido en cuenta y computado como uno más de los activos

que pueden formar parte, no ya, a efectos contables del balance de las cuentas de una

sociedad, incluida la sociedad anónima202 sino que puede consistir en una aportación

inmaterial de difícil, pero indudable valor económico y, consiguiente

datos, asistencia, etc.. y de otro lado, la abstención de concurrencia, que son prestaciones que no pueden formar parte de las aportaciones de capital, consideradas en sí mismas, pero su existencia, que puede ser muy significativa, contribuirá al mayor valor de la empresa que se aporta, de manera que de su adecuado cumplimiento puede depender que se mantenga el mayor valor que da a la empresa su organización, las relaciones de hecho, las expectativas de mercado y de beneficios, y en general, todo lo que suele incluirse dentro del llamado fondo de comercio. 200 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, cit. p. 188 y ss. 201 Cuando el valor es negativo, esto es, cuando por razones de deficiente organización, deterioro de la reputación o crédito empresarial, ausencia de mercado consolidado, dificultades de acceder a él, etc.. la suma de los elementos individualmente considerados de la empresa es superior al valor de venta del establecimiento, entonces se entiende que existen bajas expectativas para el futuro, provoca que nos encontramos ante un bad-will, que obviamente, también, tiene que ser considerado, pues implica que el valor de la suma de los bienes y derechos de la empresa debe ser corregido para adaptarlo al valor real de transacción de mercado de la misma, si ésta se vende o, en su caso, se aporta en su conjunto. 202 El artículo 39 del Código de Comercio Español destinado a regular los elementos del inmovilizado y circulante, refiere, en el aparatado núm. 4 lo siguiente: “ El fondo de comercio únicamente podrá figurar en el activo del balance cuando se haya adquirido a título oneroso. Su importe no será objeto de amortización, pero deberán practicarse las correcciones de valor pertinentes, al menos anualmente, en caso de deterioro. Las pérdidas por deterioro del fondo de comercio tendrán carácter irreversible. En la memoria de las cuentas anuales se deberá informar de los ajustes realizados en el fondo de comercio desde su adquisición”.

189

patrimonialidad203, susceptible de integrar el capital social, siempre y cuando se cumpla

el requisito de su común aportabilidad con el establecimiento mercantil204.

Pero esa doctrina que exige que el fondo de comercio sea aportado junto con el

establecimiento mercantil del que forma parte en orden a ser apto para integrar el capital

social, a su vez, reconoce que existen, en el mercado empresas (a nuestro juicio un gran

número, de hecho, que probablemente se incremente, de modo exponencial, en el sector

de las profesiones liberales) que frente a un notable o sobresaliente fondo de comercio,

cuentan con unos elementos patrimoniales materiales escasos, sino nulos o inexistentes,

203 De la Sentencia de 17 de Julio de 1985 del Tribunal Supremo ya se infiere la clara patrimonialidad del fondo de comercio:

“CONSIDERANDO: Que la S. impugnada dispone, a diferencia de la primera instancia, que, aparte de la liquidación que deberá atenerse al valor real de los bienes, añade que <en fase de ejecución de sentencia, y previa la prueba pericial oportuna, atendiendo a los criterios establecidos en el penúltimo considerando, se fije cuál pueda ser la valoración pecuniaria del fondo de comercio de la imprenta La Cervantina; punto este al que ciertamente se reduce este recurso extraordinario, y que se contradice en el recurso, no impugnando dichos criterios de valoración que señala la Sala <a quo>, sino con base en que la voluntad de las partes fue no tener en cuenta dicho fondo de comercio; conclusión errónea por las siguientes razones: a) es indudable la existencia del llamado fondo de comercio en las empresas mercantiles, concepto si bien de límites difusos, no por ello menos atendibles en cuanto denotador unas veces del lado espiritual o inmaterial de la empresa como negocio, otras que hay empresas que no requieren elementos patrimoniales para su perfecto funcionamiento, y casos en que a más de los valores patrimoniales hay otros que sobrepasan los mismos y que se plasman en la organización de los medios de producción, conceptos estos y otros similares que nos susceptibles de ser valorados en el balance, a lo que no obsta que muchas veces la valoración no se atenga a patrones fijos sino que vaya subordinada a multiplicidad de coeficientes, a los puntos de vista que se elijan o al momento de la valoración; vicisitudes todas ellas que ciertamente dificultan la valoración del fondo de comercio, pero que no la imposibilitan, porque ha de calcularse un valor, concepto que se ha dicho que nunca se puede fijar con precisión y sin embargo la liquidación de las relaciones jurídicas así lo exige; b) en el caso de la litis los propios documentos a que el recurso se refiere desmienten las afirmaciones que se hacen y así la cláusula 7º del contrato reconoce al Sr. C. una suma por sus derechos <de toda clase> en la sociedad, y, por otro lado, tanto el balance de 30 de junio de 1972, al comienzo de la empresa como el de fecha 31 de julio de 1978, al disolverse, tuvieron en cuenta, como manifestación de la voluntad de las partes el denominado fondo de comercio, que mereció en ambos momentos conceptos entre sí dispares y valoración también diferente, pero que revelan de modo inequívoco que ha de tenerse en cuenta en el momento de la disolución y liquidación, tal como correctamente lo ha entendido la sentencia impugnada, y así lo corrobora también la prueba pericial apreciada en ella que puso de manifiesto la susceptibilidad de valoración del fondo comercial no obstante las dificultades concurrentes en el caso concreto, sin que pueda decirse que con ello se contraviene la intención de las partes, pues si bien nada se dice expresamente en el contrato, sí se señala claramente en los balances, que son, como el propio recurrente declara, parte integrante del anterior convenio y resultan inseparables de él; en definitiva, ha de ser desestimado este primer motivo por no poder extraerse de los documentos mencionados las consecuencias a que pretende llegar el recurrente”.

204 LOJENDIO OSBORNE, “Aportaciones sociales”, Tomo III (Fundación de la Sociedad Anónima), cit. p. 151; PAZ-ARES, “Infracapitalización. Una aproximación contractual”, Revista de Derecho de Sociedades, cit., pp. 253-269; FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, cit. 192.

190

poseídos además en régimen de arrendamiento, leasing, franquicia, etc.205 y, por otro,

arguye la imposibilidad que supondría llevar a cabo la venta o aportación de muchas

empresas, en el caso de hacer interpretaciones ultrarigoristas del fondo de comercio, que

obstaculizaran su eficacia para ser aportado al capital social, a la vista de que lo que

realmente tiene relevancia económica en ellas, es sólo eso, su fondo de comercio, esto

es, su forma de organización, su clientela, su nombre en el tráfico, su cuota de mercado,

etc.

Y todo ello, nos puede llevar a la conclusión de que, en verdad, de forma

indirecta, en lo que respecta a las empresas mercantiles, ya se está incluyendo, de

alguna forma, solapadamente, en el capital social, a las prestaciones que configuran la

industria, si bien se hace depender la posibilidad de aportar dichas prestaciones

típicamente de industria contenidas en el concepto mercantil de fondo de comercio, a la

condición de aportar, de forma conjunta, la empresa junto con éste último.

Pero lo cierto es que las prestaciones de hacer y no hacer que configuran el

contenido del fondo de comercio como conjunto de circunstancias derivadas de la forma

de trabajar y organizarse del empresario mercantil, dependen, de forma esencial, del

hecho de que el aportante colabore con el fin social y aporte no sólo una simple lista de

clientes o una concreta cuota de mercado, sino su compromiso inequívoco de presentar

a la nueva sociedad a aquellos y su obligación de no concurrir en el tráfico, así como,

además, será indispensable que el aportante preste servicios de asesoramiento para que

las instrucciones sobre esa organización y forma de producción, no queden en meras

declaraciones teóricas sin materialización alguna sino que finalmente sean asimiladas

por el receptor y se consoliden, de modo que el fondo de comercio sea una cifra cierta y

no ficticia. Compromisos y obligaciones de las que se deducirán consecuencias

perniciosas para el aportante, caso de incumplir y que, desde luego, desplegarán una

eficacia garante para la sociedad que se constituye, sus socios y los acreedores de

aquella.

Esto significa si lo trasladamos a las sociedades profesionales, y dada la

fagotización que las figuras e instituciones mercantiles han llevado a cabo con la Ley

205 FERNANDEZ FERNANDÉZ Aportaciones no dinerarias en la sociedad anónima, cit. pp. 192 y 193.

191

2/2007 del sector de las profesiones liberales, que un profesional liberal o un grupo de

ellos que hayan funcionado, de manera asociada, los cuales, a los efectos de esa norma,

parece que se han convertido, ante todo, en empresarios, de igual forma, pueden decidir

aportar su empresa a una sociedad profesional que se constituya, de conformidad con la

Ley 2/2007. Dicha empresa ha podido estar configurada jurídicamente como una

persona física (empresario individual) o como una sociedad (civil o mercantil).

Pero lo verdaderamente relevante es que, en el ámbito de las profesiones

liberales, será muy frecuente que dichas empresas ostenten un relevante fondo de

comercio y un notablemente inferior valor de los elementos de la misma

individualmente considerados, habida cuenta que no será inusual que un empresario

(economista, abogado o graduado social) que ha ejercido su profesión o actividad

profesional de forma individual, disponga del uso de un despacho o gabinete ―quizá,

inclusive, será un inmueble alquilado―, con bienes muebles consistentes en bastantes o

muchos libros y si acaso algún ordenador y archivos digitales, según la especialidad.

Pues bien, si dicho empresario o empresarios decide/n aportar su empresa como

un conjunto o unidad productiva y organizativa, esto es, con el valor que otorga el good

will de la misma, a favor de la nueva sociedad profesional de capital que se constituya,

parece que, en verdad, estará aportando dentro de ese concepto de fondo de comercio,

su industria, en los términos extensivos y globalizadores, que hemos mantenido y, a

cambio de aquello, en realidad, estará recibiendo acciones o participaciones que

correspondan al valor de esa empresa, dentro del capital social de la sociedad

profesional que se constituya y a cuya cuantificación pecuniaria habrán contribuido, de

forma necesaria y esencial, la concurrencia y singularidades de las prestaciones de hacer

y no hacer, en que consiste la industria, las cuales, sin duda, habrán tenido que ser

tenidas en cuenta para la concreción pecuniaria del fondo de comercio por el experto.

Así, por ejemplo el abogado o el arquitecto para aportar su empresa como

conjunto y con ella, su fondo de comercio (pues, si es empresario, lo podrá tener), a

buen seguro, habrá tenido que obligarse a prestar una serie de servicios y, con ello, se

habrá comprometido a unas obligaciones de facere y non facere, que serán lo que, en

verdad, otorguen el verdadero valor a su fondo comercial (aunque estilísticamente lo

siga denominando clientela). El valor y aptitud de esa empresa para generar

192

determinados rendimientos en el futuro no vendrá determinado tanto por la agenda de

clientes o por la situación del establecimiento en que se ejercía la actividad sino por

dichas prestaciones de hacer y no hacer.

La única condición que establece la generalidad de la doctrina mercantil, como

se dijo, para que el fondo de comercio pueda ser un activo susceptible de conformar el

capital social de una sociedad mercantil, es que se aporte, dicho fondo de comercio y

empresa, de manera conjunta.

Pues si esto es así, más razón hay para tratar de flexibilizar esa clásica

prohibición de la inclusión de la industria en la formación del capital social, en los

términos que hemos venido postulando en este trabajo, al menos en el caso de que se

siga manteniendo que la sociedad mercantil de capital es vehículo adecuado para

configurar a las sociedades profesionales liberales.

b) El know-how.

El know-how (o savoir-faire) designa los conocimientos técnicos o

informaciones prácticas, resultado de la experiencia, de eficacia contrastada, no

patentadas. Se estima que el savoir-faire debe ser analizado como una aportación de

industria206, porque para poder constituir un bien aportable en especie debería estar

patentado o, al menos, ser patentable207. El know-how puede ser el complemento útil y

necesario de una aportación en especie de patente208. Y cuando no haya sido

considerado como aportación de industria, podría ser tenido como actividad asalariada,

en caso de existir lazo de subordinación en el cumplimiento del know-how.

Por otra parte, la doctrina, no sin polémicas, ha aceptado también la

aportabilidad del know-how a la sociedad de capital, entendiendo que es susceptible de

configurar el capital social como una clase más de bienes inmateriales y definiéndolo

como el conocimiento o conjunto de conocimientos técnicos que no son de dominio

público sino secretos, y que favorecen a quien los utiliza, otorgándole una mejora en la 206 MASÇART, T.,”Les apports de savoir-faire dans la SAS”, Bull. Joly Sociétés, 2009, p. 1154. 207 Vid. art. 4 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes. 208 La Cour de Cassation ha juzgado el caso de una aportación de brevet seguida de una aportación de

industria consistente en el savoir-faire del aportante.

193

fabricación o comercialización de un producto, en la prestación de un servicio o en la

organización de una unidad o dependencia empresarial, que le ponen en situación

ventajosa frente al resto de empresarios competidores.209

El titular del know how no tendría un derecho de explotación monopolizado o de

exclusiva inscrito y oponible erga omnes, al modo de los bienes inmateriales de la

propiedad industrial, ni tampoco contará con los medios de defensa del titular de una

patente210, pero gozará, también, de protección jurídica, al amparo de la teoría general

del derecho de obligaciones y contratos y de las normas relativas a la competencia

desleal.

Resulta palmaria la coalición indisoluble que vuelve a producirse entre las

obligaciones de facere y non facere, que se derivará de la transmisión de estos

conocimientos secretos y de contenido patrimonial a la hora de hacer la aportación y la

necesaria concurrencia de dichas prestaciones, en la práctica, para que la finalidad de

aquellos no se vean frustrada.

Esta vinculación vuelve a corroborar, a nuestro juicio, la obsolescencia de la

prohibición de que los servicios ligados a este tipo de bien no puedan formar parte del

capital social, habida cuenta que la auténtica eficacia de ese conjunto de conocimientos

técnicos y su adecuada identificación, así como concreción pecuniaria por el técnico que

deba evaluar su precio como aportación no dineraria para la formación del capital

social, dependerá esencialmente de la viabilidad de los compromisos asumidos, en esta

parcela, por el aportante.

Dicho de otro modo, esos conocimientos, aunque queden materializados en

planos, discos, maquinaria, cintas, etc., normalmente irán asociados a la prestación de

una asistencia técnica, que será la que en verdad consolide la concreta patrimonialidad y

209 FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Aportaciones no dinerarias en la Sociedad Anónima, cit. p. 194 y s. El autor realiza un análisis del concepto de know how y las razones para ser admitida su aportabilidad, pudiendo serlo a título de propiedad o de uso (licencia de know how) para esta autora. 210 CHULIÁ VICENT, E. Y BELTRÁN ALANDETE, T. en Aspectos jurídicos de los contratos atípicos, I (factoring, Joint venture, tarjetas de crédito, franquicia y know-how), 2ª edición, Barcelona, 1994, pp. 217 y 218, (establece que las características de los conocimientos industriales y tecnológicos asociados a la figura del know-how y que tienen su causa en los grandes avances ocurridos en el Mundo, tras la II Guerra Mundial provocaron que las empresas en posesión de esas técnicas novedosas guardaran celosamente esas innovaciones, pero la tecnología caracterizada por la fugacidad y rápida obsolencia, provocó que muchos de esos avances no fuera posible patentarlos, surgiendo así esta figura.

194

valor dentro del capital social de los mismos, lo que implica su asociación indisoluble,

en la mayoría de los casos, a prestaciones de hacer y no hacer, que deberán

acompañarlos para el cumplimiento real de la obligación de aportación de know-how (lo

valioso no será tanto el archivo digital o el informe escrito que contenga los

conocimientos secretos sino la asistencia precisa para que dichos conocimientos que no

son de dominio público, lleguen al interlocutor, de forma correcta y éste, una vez

asimilados, pueda aprovecharse frente a sus competidores de la ventaja que supone la

información de carácter técnico y secreta que ha sido puesta en su conocimiento.

c) Aportación en forma de influencia.

La aportación en industria puede consistir en la influencia o el renombre

aportado por una persona en beneficio de la sociedad. En ese caso se deberá determinar

con precisión los límites y el contenido de la aportación para evitar que la aportación no

merezca esa calificación y que el aportante sea considerado como tercero y no como

socio. En Francia se ha admitido en la práctica, pero la Cour de Cassation ha censurado

a los jueces de instancia que, al admitirla no hayan precisado en qué consistía . Por otra

parte, por tratarse de influencia, convine examinar con especial detenimiento su realidad

y su licitud, porque podría constituir una actividad de tráfico ilícito, constitutiva de

ilícito penal, conforme a los artículos 428 y siguientes del Código Penal. Por eso,

convendrá especificar con claridad en el contrato de aportación o en los estatutos en qué

consiste la aportación, soslayando en todo momento el marco de la infracción penal.

195

VI

EL SOCIO PROFESIONAL COMO SOCIO INDUSTRIAL

196

1.- Condición y derechos del socio profesional/industrial.

La Ley 2/2007 admite que los socios de las sociedades profesionales sometidas a

su ámbito de aplicación, puedan ser “socios profesionales” o “socios no profesionales”.

Los socios profesionales son los que están obligados a realizar, en el seno de las

mismas, las tareas propias de su objeto social. Por tanto, son los socios que trabajan y

realizan todas las prestaciones inherentes al trabajo dentro del concepto global de

industria, que hemos venido defendiendo en este estudio, que se encuentran conectadas

con el objeto social.

Al optar la LSP por el principio de flexibilidad en la elección del tipo social, que

implica que los socios puedan elegir libremente para constituir una sociedad profesional

cualquiera de los tipos sociales existentes en el ordenamiento jurídico español, resulta

evidente que cuando la elección del tipo social haya consistido en una sociedad

personalista, la mera aportación del trabajo que se aporta al fondo común, permitirá al

socio profesional, adquirir tal condición por ella misma; sin perjuicio de que, además,

pueda aportar, en su caso, otro tipo de aportaciones si así lo pacta en el contrato social.

Ahora bien, en el supuesto de las sociedades de conformación capitalista, el

socio profesional no sólo tendrá la obligación de realizar su trabajo en el seno de la

sociedad sino que además para adquirir tal condición, tendrá que aportar bienes o

dinero. Ambas aportaciones, aunque, en estricto sentido técnico-jurídico, sólo la última

sea considerada como verdadera aportación y la primera como mera prestación

accesoria, serán los dos elementos de contenido patrimonial cuya concurrencia le

permitirán gozar de la condición de socio profesional. Se tome la denominación jurídica

que se quiera, lo cierto es que, en sede de sociedades de capital, una y otra son

preceptivas para que el socio profesional sea considerado como tal y pueda gozar de los

derechos que la Ley le brinda, los cuales son bastante más relevantes en el control del

funcionamiento de la sociedad profesional que los previstos para los “no profesionales”.

197

Como hemos referido, de forma reiterada, el objeto de la sociedad profesional de

la LSP es, en principio, el ejercicio colectivo211 de una (o, inclusive, si no son

incompatibles, de varias) de las actividades profesionales, que requieren para su

prestación: por un lado, una titulación universitaria o una titulación profesional cuyo

ejercicio precisa una previa titulación universitaria, así como, por otro, también, la

preceptiva inscripción del socio en el correspondiente Colegio Profesional212.

Empero, se hace precisa una primera aclaración y es que nada impide que dicho

objeto social, sea llevado a cabo, además de por los socios profesionales, que tienen que

hacerlo, de forma obligatoria, también, por otras personas, que reuniendo las aptitudes

académicas y profesionales ―incluida la inscripción colegial― necesarias para el

ejercicio de la profesión liberal colegiada, objeto de la sociedad, en cambio no gocen de

la condición de socio profesional.

Así, podrá ser llevado a cabo por personal laboral asalariado, que sea contratado

por la sociedad profesional en cuestión o, inclusive, podrá ser ejercido indirectamente

mediante la denominada aportación de empresa, que pueda realizar algún socio

profesional (sea persona física o jurídica), quien entre sus bienes, podrá aportar también

su empresa, entendida ésta como el conjunto formado por el capital material y humano

de un gabinete, consulta o despacho profesional, de tal manera que los trabajadores que

prestan su trabajo por cuenta del socio pueden pasar a prestar sus servicios en la

sociedad profesional de la que forme parte el socio aportante. Es más, parecería que

nada impediría que la actividad profesional objeto de la sociedad también pudiera ser

llevada a cabo por personas que con la titulación académica o profesional, así como con

la idónea inscripción colegial, concertaran contratos de colaboración, de carácter civil o

mercantil, con la sociedad profesional contratante, tales como el arrendamiento de

servicios.

211 Aunque ya hemos reseñado que cabe la sociedad profesional de capital unipersonal lo que resultaría antitético con el ejercicio colectivo. 212 ALBIEZ DOHRMANN, en “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A. Comentario a la ley de Sociedades Profesionales. Régimen Fiscal y Corporativo, cit. p.. 140. Allí considera el autor que un profesional titulado cuya profesión pueda ejercerse sin necesidad de colegiación, siendo la inscripción en su Colegio Profesional voluntaria, no podrá formar parte de una sociedad profesional sometida a la Ley 2/2007, en la condición de socio profesional sino que sólo podrá formar parte de una de ellas como socio no profesional.

198

Empero, junto con los socios profesionales, como reseñamos anteriormente, la

Ley de Sociedades Profesionales prevé la posibilidad de que existan otros socios,

denominados “no profesionales”. Efectivamente la norma ha optado por no exigir que la

totalidad de socios que compongan una sociedad profesional sean socios profesionales,

sino que admite la concurrencia de participación ajena a la profesión, objeto de la

actividad social, es decir, de socios no profesionales; si bien, como mínimo, la mayoría

del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número

de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios

profesionales213.

Los argumentos vertidos para justificar la admisión de socios no profesionales se

han centrado en la conveniencia de facilitar a los profesionales, que no tenían suficiente

capacidad económica, la financiación de la actividad profesional y, en definitiva, han

girado en rededor de tesis de utilidad y racionalidad organizativa. Asimismo, han sido

esgrimidos otros razonamiento relacionados con la idea de permitir el acceso a las

sociedades profesionales, a aquellos familiares (por lo general, herederos de los socios

profesionales) que no cumplieran con los requisitos de aptitud necesarios para gozar de

la condición de socio profesional o, inclusive, para permitir la permanencia o ingreso,

en calidad de socios no profesionales, de personas que si bien han podido dejar de tener

la aptitud para ser socios profesionales porque se han jubilado, no obstante ello, siguen

pudiendo resultar personas relevantes para la sociedad profesional, a la que le puede

interesar conservar a éstos, en calidad de socios no profesionales.

Tanto los socios “profesionales” como los “no profesionales” podrán consistir en

personas físicas o jurídicas, lo que tampoco ha sido una cuestión que haya dejado

indiferente a la doctrina, en especial, en cuanto a los primeros. Así, aunque en puridad,

la actividad profesional sólo puedan llevarla a cabo las personas físicas, que son los

genuinos profesionales214, lo cierto es que la LSP ha decidido autorizar que también

puedan ser socios profesionales las personas jurídicas que conforme a sus disposiciones

tengan la consideración de sociedades profesionales.

213 Como se dijo más arriba, tras la reforma introducida por el artículo 6.2 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, se redujo el porcentaje de socios profesionales necesarios, pasando de una mayoría muy cualificada de tres cuartas partes a la simple mayoría. 214 YANES YANES, P., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, Valencia, 2007, p. 63.

199

La admisión de la persona jurídica como socio profesional vino motivada por la

aprobación de una enmienda propuesta por el Grupo Parlamentario Popular, que se

fundamentó en la idea de que dentro del régimen de flexibilidad que propugnaba el

proyecto, no se apreciaba ninguna razón de orden técnico que impidiera calificar como

socio profesional a una sociedad profesional que hubiera decidido participar en la

constitución de otra, máxime cuando cada colegio profesional, al igual como acontece

con todos los colegiados que ejercen determinada profesión, deberán llevar un registro

en el que obligatoriamente deben inscribirse esta clase de sociedades.215

Sin embargo, dicha admisión estuvo precedida de una importante discusión

parlamentaria, pues ab initio existió una previsión en el Proyecto de Ley en el sentido

de que solamente podían ser socios las personas físicas, pero, con posterioridad, se

amplió a las personas jurídicas, lo que ha sido aplaudido por un gran sector doctrinal216.

No obstante dicha admisión, ello no ha impedido que alguna reputada doctrina,

si bien ha podido entender como lógica la ampliación, también ha resaltado el hecho de

que la flexibilidad autorizada por la norma posibilitará situaciones tales como que una

sociedad profesional pueda estar constituida exclusivamente por socios que sean a su

vez sociedades profesionales y así sucesivamente, con lo que se podrá correr con el

riesgo de que quede diluido, en un complejo de relaciones societarias, cada vez más

oscuras y complejas, el requisito de que la sociedad sirva para el ejercicio de actividades

215 BOCG, enmienda nùm. 46 del Grupo Parlamentario Popular, Congreso de los Diputados, serie A, 6 de Noviembre de 2006, núm. 77-18, p. 56. 216 A favor: CASTAÑER CODINA, J., Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, cit., p. 74; YANES YANES, P., Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, pp. 64 y 65 y, antes, CAMPINS VARGAS, A., La sociedad profesional, cit., pp. 101-10. (defiende este autor que no debería haber obstáculos para que una sociedad profesional pueda ejercer en el seno de otra sociedad profesional su actividad, una vez que se hayan superado los perjuicios que existen, y que efectivamente han existido hasta no hace mucho tiempo para ejercer en común a través de una persona jurídica, determinadas actividades profesionales en las que se requiere una titulación universitaria y una colegiación. Para dicha autora la admisión y viabilidad de sociedades profesionales, en las que el sustrato personal está normalmente muy presente constituye base suficiente para justificar que una sociedad profesional puede ser también socia profesional de otra sociedad profesional. Para ella está fuera de toda lógica la admisión de la interposición de un ente societario en un caso (la admisibilidad de la sociedad profesional como tal) y no en otro (el supuesto de una sociedad-socia). Asimismo, GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, J.A., Sobre La Ley de Sociedades profesionales. Aspectos prácticos, Madrid, 2007, p. 40 (aunque siendo crítico con la admisión de la persona jurídica como socia profesional, en cualquier caso, ante el actual contexto normativo, llega a mantener que no hay obstáculo para que una sociedad profesional pueda formar parte del órgano de administración),

200

profesionales de sus socios personas físicas, que en principio parece ser el objetivo

último de la Ley 2/2007217.

Algunos autores han llegado a subrayar que la presencia de una sociedad

profesional en calidad de socio profesional en otra sociedad profesional puede resultar

entorpecedora y que, en la práctica, probablemente se convertirá en excepcional de

modo que podría ser muy posible que, en los estatutos sociales que vayan siendo

redactados, se llegue a prohibir dicha posibilidad 218. Es más, en algunos ordenamientos

de nuestro entorno la condición de socio está restringida a las personas físicas219.

Llegados a este punto y ya entrando en el pormenor de los requisitos necesarios

para gozar de la condición del socio profesional, cabe reseñar que, los que se podrían

denominar presupuestos subjetivos, vienen definidos en el artículo 4 de la mentada

norma que, no se limita a establecer los requisitos de aptitud220 de los que debe gozar el

socio profesional, esto es, si es persona física titulación universitaria/titulación

profesional que necesita una previa titulación universitaria más inscripción en el

Colegio Profesional correspondiente y si consiste en una persona jurídica, inscripción

de la sociedad profesional en el Colegio Profesional, objeto de la actividad social221,

constitución de la sociedad profesional participante conforme a la Ley 2/2007 y, por

ende, inscripción en Registro Mercantil, sino que, además, prevé la obligación de

concurran otros presupuestos inexcusables.

Así, el socio profesional tendrá el deber de ejercer su profesión, directamente o

bien, en el caso de las personas jurídicas, y como se ha apuntado con anterioridad, a

través de los socios, que, a su vez, componen éstas, en el seno de la sociedad

profesional, que se pretenda constituir.

217 GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, cit., p. 36. 218 ALBIEZ DOHRMANN, ”Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A. Comentarios, cit., p. 147 219 Verdú cañete destaca, el hecho de que en Alemania solo se admitan como socios a las personas físicas en las “partnerschaftgesellschaftsgesetz” y que en Francia, en el caso de las “sociétés d’exercice libéral”, se permita la participación de personas jurídicas, siempre y cuando esta participación no supere la mitad del capital social (VERDÚ CAÑETE, “Posición jurídica de socio en sociedades profesionales”, en V.V.A.A., Las sociedades profesionales, cit., p. 92). 220 Castañer Codina se refiere al requisito de aptitud para aludir a la idoneidad de la titulación académica o profesional, que exige la Ley al socio profesional (CASTAÑER CODINA, J., Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, Valencia, 2007, p. 73). 221 Pues, obviamente, los socios, personas físicas que compongan la persona jurídica deberán cumplir los presupuestos de aptitud necesarias que permitan a la sociedad inscribirse en el Colegio correspondiente.

201

Dicho requisito, al que se le ha denominado “de vinculación”222, ha sido

destacado por algún autor como una medida de control normativo de la forma de

organización del capital en las sociedades profesionales, de modo que se evite que, en la

práctica, no ejerzan como profesionales aquellos socios que figuran como tales223.

La extensión que hemos realizado de dicho presupuesto a las socios

profesionales, personas jurídicas224, pese a la estricta literalidad de la norma, puede

también servir para obstaculizar, en la práctica, la posibilidad ideológica o hipotética de

la ilimitada creación de continuas sociedades pantalla, que difuminen cada vez más la

identidad de los socios profesionales.

Y ello, por cuanto, que con la imposición a los socios –personas físicas- de la

sociedad profesional participante de su obligación de ejercer la actividad profesional, en

el seno de la sociedad participante y, también, en el de la participada, en la práctica, en

realidad, se puede coadyuvar a limitar la formación de una cadena interminable y

artificial de sociedades profesionales, ante la imposibilidad de esas personas físicas

(verdaderos profesionales) de prestar servicios a un número ingente de sociedades;

práctica que entendemos que, de ninguna manera, se encontraría amparada en el espíritu

de la norma, que no pretende, en modo alguno, la opacidad en la identidad de los socios

profesionales; ni tampoco estaría admitida por los estatutos y normas deontológicas de

algunas profesiones.

222 Castañer Codina se refiere al requisito de vinculación para expresar la obligación, que la Ley de Sociedades Profesionales impone al socio profesional de ejercer la actividad profesional en el seno de la sociedad (Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, cit., p. 73). 223 BREZMES MARTÍNEZ DE VILLARREAL, A., Las sociedades profesionales. Análisis práctico de su nueva regulación, Rubí (Barcelona), 2007, p. 61. 224 Castañer Codina (entiende que, en el caso de las sociedades profesionales, los requisitos para convertirse en socio profesional son tres: inscripción en el Colegio Profesional correspondiente -al que denomina requisito de aptitud-, constitución con arreglo a la Ley de Sociedades Profesionales -requisito de constitución- y participación en otra sociedad profesional -requisito de participación-, si bien los dos últimos para el citado autor, serían redundantes e innecesarios) (Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 74). Las personas jurídicas, en verdad, para ser socios profesionales de otras sociedades profesionales, tendrán que reunir los requisitos de aptitud e idoneidad profesional relacionados con el objeto social de la sociedad profesional que se pretende constituir y que se exige, igualmente, a las personas físicas, incluyendo, además, la precisión de la preceptiva inscripción de la sociedad profesional en el Colegio correspondiente, que equivaldría a la que se exige al socio profesional, persona física y, por supuesto, aunque no lo mencione expresamente la Ley 2/2007, el presupuesto de vinculación.

202

Junto con dichos requisitos, de carácter subjetivo positivo, la LSP, también exige

la concurrencia de otros presupuestos, que podrían denominarse, de carácter subjetivo

negativo. Así, en primer lugar, para gozar de la condición de socio profesional deberán

concurrir los presupuestos de inexistencia de incompatibilidad para el ejercicio de la

profesión o profesiones que constituyan el objeto social y, en segundo lugar, el de

inexistencia de inhabilitación para dicho ejercicio en virtud de resolución judicial o

corporativa.

La Ley 2/2007 prevé en la disposición transitoria cuarta que en tanto no entre en

vigor la normativa reglamentaria, a cuya realización se autoriza al Consejo de Ministros,

en la Disposición Final Segunda, en materia de incompatibilidades profesionales,

seguirán rigiendo las normas sobre incompatibilidades actualmente aplicables para el

ejercicio de actividades profesionales, que se encuentran dispersas en los Estatutos

Generales o Particulares de los diferentes órganos colegiales.

En cuanto a la inhabilitación, ésta podrá venir originada por una resolución

judicial o bien por una resolución de la Administración Corporativa relativa al órgano

colegial competente.

Los presupuestos exigidos a los socios profesionales deberán concurrir a lo largo

de todo el tiempo que el socio de dicha condición forme parte de la sociedad

profesional, de modo que el control será llevado a cabo, en un principio, por el propio

Notario a la hora de realizar la escritura de constitución o de modificación de socios y

por el Registrador, en el momento de inscripción de dicho documento público en el

Registro Mercantil. Y, posteriormente, la fiscalización de la concurrencia de dichos

requisitos tendrá que ser llevada a cabo, en el seno de la propia sociedad profesional,

por el órgano competente, según los Estatutos sociales, aplicando la sociedad, en caso

de no concurrencia, la sanción de la exclusión, al socio profesional, que deje de cumplir

con dichos presupuestos.

Una de las cuestiones polémicas en la doctrina es si el socio profesional que deja

de cumplir con los presupuestos necesarios para gozar de tal cualidad, puede pasar, en

su caso, a ser socio no profesional, siempre que se sigan respetando en la sociedad los

porcentajes inexcusables para los socios profesionales. A mi modo de ver, si lo que deja

203

de concurrir es el requisito de vinculación (porque por ejemplo se jubile o le sea

declarada una invalidez permanente), entonces, sí cabría que el socio profesional pasara

a ser no profesional; pero si los que dejan de concurrir son cualquiera de los dos últimos

presupuestos subjetivo-negativos reseñados, no debería ser posible que dicho socio

siguiera perteneciendo a la sociedad, ni como socio profesional, ni como socio no

profesional, pues los requisitos de inexistencia de incompatibilidad y de causa de

inhabilitación deben ser extendidos, a todos los socios, sean profesionales o no. Y ello,

habida cuenta que éstos últimos, también, deberán regir su conducta por las normas

deontológicas de la profesión objeto de la actividad de la sociedad. De otro modo, se

estaría amparando el fraude de ley.

Sin embargo, el artículo 14 de la LSP parece haber optado por otra alternativa,

pues, en su apartado 2 prevé que “todo socio profesional deberá ser excluido cuando

haya sido inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional, sin perjuicio de su

posible continuación en la sociedad con el carácter de socio no profesional si así lo

prevé el contrato social”. Consiguientemente, una interpretación literal nos podría

conducir a reconocer, en aquellos casos en los que no se haya previsto nada en el

contrato o en los estatutos sociales, el derecho a seguir unido a ella como “socio no

profesional”, de un socio profesional que haya sido inhabilitado por vulnerar, por

ejemplo, el secreto profesional u otro deber inherente a la profesión, lo que entiendo no

es compatible con el espíritu de las profesiones afectadas. De ahí que deba plantearse

una cambio legislativo, en este aspecto para evitar que personas que no reúnen las

condiciones éticas idóneas para estar vinculadas (aunque, sea en calidad de no

profesionales) a este tipo de sociedades, puedan continuar en la vida de las mismas.

Junto a los presupuestos elementales subjetivos, para ser socio profesional, que

serían los de aptitud, vinculación, así como inexistencia de causas de incompatibilidad y

de inhabilitación, los cuales serían aplicables a todas las sociedades de base personalista

y capitalista, nos encontraríamos con otro requisito, de índole objetiva o puramente

patrimonial, que sería inexcusable, en el supuesto de las sociedades de capital y es que

el socio profesional para ser tal, debe aportar, también, bienes o dinero, pues la

aportación de trabajo, con la normativa actual, no es suficiente para adquirir la

condición de socio, que es considerada como mera prestación accesoria, de carácter

obligatorio.

204

Por tanto, el socio profesional, en la sociedad personalista, estará obligado a

aportar trabajo, de forma preceptiva y, en su caso, si así lo ha pactado, también podrá

aportar bienes (comprendiendo en estos al dinero) y, en las sociedades de capital,

aportará tanto trabajo como bines o dinero, de forma necesaria.

Llegados a este punto, conviene recordar que aunque se puede tender a la

realización de un juicio automático y poco reflexivo de absoluta equivalencia entre los

conceptos de socio industrial y socio profesional, en estricta puridad legal, dicha plena

equiparación no es exacta, dado el distinto contenido de la LSP, el Código Civil y el

Código de Comercio. Y ello por dos razones:

a) Primera, a la vista del sistema de absoluta libertad en la elección de forma

societaria implantado por la LSP, parece que sí se puede llegar a la conclusión de que

todo socio industrial de una sociedad profesional es socio profesional225, empero, en

cambio, no todo socio profesional de una sociedad profesional es socio industrial. Ello

habida cuenta que:

a.1) Por un lado, en sede de sociedades profesionales, la única aportación de

trabajo, que, a mi entender podrán realizar los socios industriales será la de la actividad

propia del objeto social de aquella, (o actividades si es multidisciplinar), por supuesto,

225 Esta afirmación se vería reforzada por la posición de Yanes, Yanes que rechaza la posibilidad de que los socios no profesionales puedan realizar aportaciones de industria, en el ámbito de la LSP: “[…] que, cabe interrogarse sobre la posibilidad y licitud de que un socio no profesional, cuya presencia en la sociedad profesional suele venir justificada por las necesidades financieras del grupo de profesionales –en atención a lo que terminan reputándose socios de capital-, podrían comprometer una aportación de trabajo o de servicios (socio no profesional industrial en las sociedades de personas), incluso como prestación accesoria en las sociedades de capital. La cuestión dista mucho de ser meramente teórica, pues las sociedades profesionales pueden tener interés en implicar como socios no profesionales a personas que puedan prestar servicios instrumentales o complementarios respecto a aquel o aquellos que integran el objeto social. La respuesta al interrogante parece que no debiera ser negativa, salvo que se pretendiera conseguir del socio no profesional una prestación de servicios profesionales coincidentes, en todo o en parte, con su objeto social. Esta última situación nos parece que pugna con el planteamiento del que la Ley es tributaria, pues, en efecto, “la sociedad profesional únicamente podrá ejercer las actividades profesionales constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas” (artículo 5.5.1). Estas “personas colegiadas” podrán ser personas físicas o sociedades profesionales, y podrán además ser o no socios profesionales de la sociedad. A nuestro modo de ver, los socios no profesionales podrían (salvo que el supuesto encubra un fraude de ley) prestar a la sociedad profesional servicios profesionales de su mismo objeto para los que se halle habilitados, pero el título no sería ya societario sino de otra naturaleza. Por consiguiente, estaríamos hablando de una prestación (de interés directo para el desenvolvimiento del objeto social) que no caería en el concepto de aportación por lo que al socio no profesional se refiere” (YANES YANES, Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. p. 69).

205

ello con las prestaciones que componen el concepto global y amplio de industria que

venimos defendiendo y que son ínsitas a la actividad profesional, que es ejercida

colectivamente; pero no podrá ser socio industrial (ni en calidad de socio profesional, ni

de socio no profesional) aquel que aporte otro tipo de trabajo desvinculado del objeto de

la sociedad, ni tan siquiera si son servicios complementarios o instrumentales, pues

quedaría desvirtuada la naturaleza de la sociedad profesional que tiene un objeto social

exclusivo, siendo esta exclusividad una de “las garantías legales de los socios

profesionales”226 en la sociedad profesional.

En todo caso, como mucho, lo que sí podrían aportar los socios a la sociedad,

pero no en calidad de aportación societaria, que le otorgue la condición de socio sino en

calidad de otro título, serían prestaciones desvinculadas del objeto social, pero

complementarias del mismo227.

a.2) Y, por otro lado, en las sociedades de base personalista, la condición de

socio profesional e industrial se entrelazarán y complementarán, de manera que lo

previsto para los socios industriales en el Código Civil y en el de Comercio (y que no

226 ALBIEZ DOHRMANN (se refiere a la exclusividad del objeto social y a la mayoría profesional como “las garantías legales de los socios profesionales” en la actual LSP núm 2/2007 y, en concreto, al referirse a la primera de dichas garantías, establece que el artículo 2 de dicho cuerpo legal, que exige la exclusividad del objeto social, es una de las normas fundamentales de la LSP, lo que significa que no se puede realizar otra actividad que no sea la que constituya el objeto social de la sociedad profesional. Para este autor, la separación entre los socios profesionales y no profesionales es formalmente total, pero, en verdad, existirían intereses comunes, de carácter económico y no económico, en los que participarían ambos socios, pues los socios no profesionales tienen interés en que la sociedad profesional obtenga la mayor rentabilidad posible, y que funcione bien y que preste los mejores servicios profesionales, pero teniendo en cuenta que los socios no profesionales, al igual que los profesionales, se deben siempre al concreto objeto social de la sociedad profesional, que debe ser priorizado, en todo caso), en “Las sociedades profesionales con participación ajena”, en V.V.A.A. Estudios sobre sociedades profesionales. La Ley 27/2007, de 15 de Marzo, de sociedades profesionales, (editores) TRIGO GARCÍA, B. y FRAMIÑÁN SANTAS, J., ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 122 a 126. 227 Albiez Dohrmann, en cambio, contrariamente, defiende que en las sociedades profesionales personalistas pueden darse las situaciones más diversas de socios no profesionales, ya que la obligación de aportar debe ser entendida en sentido amplio, de modo que se puede pertenecer a una sociedad profesional en calidad de socio no profesional no teniendo aún la titulación universitaria o la habilitación correspondiente; o simplemente sin querer ser profesional ejerciente y en uno y otro caso, la aportación de conocimientos que contribuya al fin social común podrá considerarse suficiente para pertenecer a una sociedad profesional, a juicio de este autor, pues la realización de tareas en concepto de aportación de industria está plenamente admitida en las sociedades de configuración personalista (ALBIEZ DOHRMANN, “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. p. 160-161). De modo más restrictivo se pronuncia Yanes Yanes, pues, si bien admite que las sociedades profesionales pueden tener interés en implicar como socios no profesionales a personas que puedan prestar servicios instrumentales o complementarios respecto a aquel o aquellos que integran el objeto social, sin embargo, para este autor con ello estaríamos hablando de una prestación de interés directo para el desenvolvimiento del objeto social, pero que no caería en el concepto de aportación.

206

entre en contradicción con la Ley 2/2007) será de aplicación supletoria a lo dispuesto en

ésta última, de conformidad con el contenido de su artículo 1, núm. 3.

Sin embargo, en las sociedades de capital no tendrá cabida el socio industrial,

en sentido técnico-jurídico, habida cuenta que el trabajo, como hemos referido, en

repetidas ocasiones, no es considerado, en la actual normativa reguladora de las

sociedades de capital, verdadera aportación, encontrándose prohibido expresamente que

la industria pueda formar parte del capital. Por este motivo, en sede de sociedades de

configuración capitalista, el socio profesional no es socio industrial, aunque

paradójicamente realice la prestación esencial que todo socio industrial lleva a cabo en

una sociedad, que es trabajar en el seno de la entidad de la que es miembro, dejando en

ella todo lo inherente a esa actividad que presta y, por tanto, llevando a cabo el objeto y

fin último de una sociedad profesional.

b) El estatuto jurídico del socio industrial no es exactamente el mismo que el que

brinda para el socio profesional la Ley 2/2007.

Las diferencias entre uno y otro han sido sometidas a análisis por Albiez

Dohrmann228 . Así, a juicio de dicho autor:

“ En las sociedades personalistas, el socio profesional nos recuerda al

socio industrial que sólo aporta industria o trabajo. Sin embargo, no podemos, ni

debemos identificar, el socio profesional con el socio industrial. Tienen en

común en que ambos deben realizar una actividad consistente en la prestación de

servicios aptos para la consecución del fin social. Pero existen notables

diferencias entre ambos, que, en el marco de la LSP, quedan claramente

patentes. Así, p. ej. en la sociedad civil profesional cualquier pacto de exención

o de limitación de responsabilidad del socio profesional sería ilegal (en la

sociedad civil, al margen del alcance de este pacto, es lícito este pacto cuando el

socio es industrial –art. 1691 CC). En la sociedad mercantil profesional de tipo

personalista las pérdidas se asumen por los socios profesionales (en la que no sea

228 ALBIEZ DOHRMANN, “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, cit, pp. 144-145.

207

profesional, de acuerdo con el art. 141 CCom., salvo pacto expreso no se

imputarán las pérdidas al socio industrial). El socio profesional interviene en la

administración social si nada se establece en los estatutos (el socio industrial no

tiene este derecho, salvo que se contemple expresamente conforme al artículo

138 CCom). El socio profesional puede prestar su nombre a la sociedad

profesional (el nombre del socio industrial no puede formar parte de la razón

social). La condición de socio profesional no está reñida con una relación laboral

con la sociedad (es incompatible la condición de socio industrial con la

condición de trabajador). Finalmente, señalar que el socio profesional puede ser

una persona jurídica (art. 4.1, letra a LSP). Estas diferencias se deben a que la

aportación del socio profesional tiene un alcance distinto, con un valor

preponderante, decisivo para la sociedad profesional”.

A las diferencias referidas por Albiez Dohrmann229, habría que añadir otra muy

sustancial y es el hecho de que el socio industrial tiene, entre sus obligaciones

esenciales, salvo pacto en contrario reflejado en el contrato social, la de abstenerse de

concurrir con la sociedad profesional, en lo que a su tráfico jurídico se refiere o mejor

dicho su obligación de aportación a la sociedad de su industria, no queda cumplida con

la realización de la prestación positiva de facere sino que ésta tiene que ir

ineludiblemente acompañada de la prestación de non facere consistente en no competir

con la sociedad. Dicho deber de aportar la citada prestación negativa se deriva del

Código Civil y el Código de Comercio.

Sin embargo, el socio profesional no parece que tenga dicha obligación, de

acuerdo con la actual redacción de la LSP; sin perjuicio de que lo deseable es que de

lege ferenda se introduzca dicho compromiso, de modo expreso, para configurar

correctamente el concepto de industria en sede de LSP y evitar polémicas y peligrosos

conflictos de intereses, de dudosa cabida deontológica en sede de algunas profesiones

liberales.

229 Vid. supra “Aproximación a la aportación de industria y a la sociedad profesional”, donde se analizó el estatuto jurídico del socio industrial previsto en el Código Civil y en el Código de Comercio, así como se realizó una primera aproximación comparativa con las previsiones previstas en la LSP.

208

Los derechos que la LSP ha atribuido al socio profesional son mucho más

extensos y relevantes que los previstos para los socios no profesionales. Cuestión lógica

si se tiene en cuenta que el argumento principal para dar amparo a la legalidad de la

admisión de los socios no profesionales como miembros de la sociedad profesional se

ha basado en el argumento de que éstos eran un medio para financiar a los socios

profesionales, que no tenían capital, pero, a renglón seguido, se ha desconfiado, por lo

general, de su buen quehacer en unas sociedades cuyo funcionamiento y decisiones no

siempre son compatibles con los intereses del puro y duro capital, lo que ha provocado

que se limite sobremanera sus facultades de intervención y decisión en la gestión de los

órganos de administración de dichas sociedades, así como en su participación en las

decisiones más importantes para éstas.

En este sentido, se puede reseñar que, a pesar de permitir el intrusismo de los

socios no profesionales en este tipo de sociedades, en cualquier caso, la Ley 2/2007

sigue fiel al principio de irrogar, a los socios profesionales, la calidad superior de

verdaderos y auténticos protagonistas del destino de aquellas, como no podía ser de otro

modo si se quería cumplir con las normas deontológicas elementales que han inspirado

las profesiones liberales implicadas en la misma, así como si se deseaba respetar la

tradición histórica respecto a esta materia.

Así, los derechos propios de los socios en cualquier tipo de sociedad, la LSP, en

unos casos, los refuerza para el supuesto de los socios profesionales, aquietando

derechos de los socios no profesionales a favor de aquellos en cuestiones tan

importantes como la toma de decisiones en el reparto de beneficios, la exclusión de

socios profesionales o la formación del órgano de administración o, inclusive, llega a

otorgar a los socios profesionales derechos de los que eran privados los tradicionales

socios industriales, en algún código básico como el de Comercio, que, por ejemplo, ha

impedido que aquellos socios denominados industriales puedan formar parte de la

denominación social, salvo pacto en contrario.

Al hilo de lo expuesto, podemos enumerar como derechos, de contenido político

y/o económico elementales inherentes a la condición de socio profesional, los

siguientes:

209

a) El derecho de asistencia y voto en las juntas generales, así como el de

impugnar los acuerdos sociales.

b) El derecho a la información.

c) El derecho a la participación en beneficios. En este punto y sin perjuicio de

que volveremos a tratar esta cuestión, con posterioridad, cabe adelantar que la LSP

prevé en el artículo 10 la necesidad de que el reparto final de beneficios y pérdidas en

una sociedad profesional deberá en todo caso ser aprobado o ratificado por la junta o

asamblea de socios con las mayorías que contractualmente se establezcan, las cuales no

podrán ser inferiores a la mayoría absoluta del capital, incluida dentro de ésta la

mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales.

d) El derecho a participar en el control de la gestión de la sociedad profesional,

de manera que, en el caso de las sociedades profesionales, el órgano de administración,

tendrá que estar compuesto en su mitad más uno por socios profesionales y si es

unipersonal, tendrá que ser necesariamente un socio profesional, el que ocupe dicho

cargo.

e) El derecho a la separación es otorgado en el artículo 13, núm. 1 de la Ley

2/2007 a los socios profesionales, en las sociedades constituidas por tiempo indefinido

en cualquier momento, si bien se exige que el ejercicio del derecho de separación habrá

de ejercitarse de conformidad con las exigencias de la buena fe.

En cambio, si la sociedad se ha constituido por tiempo determinado, el apartado

2 de dicho mismo precepto establece que los socios profesionales sólo podrán separarse,

además de en los supuestos previstos en la legislación mercantil para la forma societaria

de que se trate, en los supuestos previstos en el contrato social o cuando concurra justa

causa230.

230 Parece que la LSP no hace alusión alguna a los supuestos, en los que los socios hayan optado por la forma civil, pues no se alude a las causas previstas expresamente en el artículo 1705 y 1707 del Código Civil, para la separación voluntaria en caso de sociedad constituida por tiempo determinado. Supuestos éstos que podrían llevar aparejada no solo la separación sino también la disolución de la sociedad constituida por tiempo determinado, salvo que se haya especificado en el contrato social una cláusula de continuidad tras la separación por voluntad de su socio. El silencio de la LSP, en este punto, no significa

210

f) El derecho de suscripción preferente prototípico de las sociedades de capital,

en sede de sociedades profesionales, es aquietado, de modo que los socios, de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 2/2007, no gozarán del derecho

de suscripción preferente en los aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción

profesional, ya sea para atribuir a un profesional la condición de socio profesional, ya

para incrementar la participación societaria de los socios que ya gozan de tal condición,

con la salvedad de que se prevea disposición en contrario en el contrato social.

g) El derecho del socio profesional a que el acuerdo por el que, en su caso, la

sociedad lo excluya como socio sea motivado por la Junta General o Asamblea de

socios, requiriendo en todo caso el voto favorable de la mayoría del capital y de la

mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales.231

h) El derecho del socio profesional a ser reembolsado de la cuota de liquidación,

en caso de ser separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y

forzosa cuando proceda. En este punto, debemos reseñar que el artículo 16 de la LSP

prevé, en su apartado 1 que el contrato social puede establecer libremente criterios de

valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse el importe de la cuota de

liquidación que correspondan a las participaciones del socio profesionales en tales

situaciones.

Los socios no profesionales gozarán de los derechos económicos y políticos de

los que gozan los socios, de conformidad con el tipo social elegido, en cada caso, para

constituir la sociedad profesional (derecho a asistir a Juntas y a votar, a impugnar

acuerdos, a que les sean repartidos dividendos, derecho de separación, etc.) pero todos

ellos tamizados por el contenido prioritario de las excepciones previstas en la LSP, para

obviamente que los artículos 1705 y 1707 del Código Civil no puedan, llegado el caso desplegar toda su eficacia, en el caso de que la forma por la que hayan optado los socios sea la sociedad civil. 231 El artículo 14 está destinado a establecer el régimen de exclusión de los socios profesionales y en el apartado 1 prevé que todo socio profesional podrá ser excluido, además de por las causas previstas en el contrato social, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, perturbe su buen funcionamiento o sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional. Asimismo, el apartado 2 prevé que todo socio profesional deberá ser excluido cuando haya sido inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional, sin perjuicio de su posible continuación en la sociedad con el carácter de socio no profesional si así lo prevé el contrato social.

211

favorecer o proteger la posición de los profesionales; de manera que, en caso de

conflicto o tensión, siempre tendrá la normativa general, carácter eminentemente

supletorio con respeto a la Ley 2/2007.

2.- El deber de aportación de los socios: la obligación de los socios profesionales de

realizar la actividad profesional en el seno de la sociedad/deber de aportar industria.

La primera y más esencial obligación de todo socio en cualquier sociedad es la

de aportar a ésta lo que ha prometido. En este sentido, el artículo 1681 del Código Civil

ya previó que cada uno (refiriéndose a los socios) es deudor a la sociedad de lo que ha

prometido aportar a ella, siendo esta obligación extensible a cualquier tipo de sociedad

por su forma, sea civil o mercantil y, por supuesto, este deber no excluye a los socios de

las sociedades profesionales reguladas en la Ley 2/2007, bien sean aquellos

profesionales o no.

La aportación de los socios no profesionales no importa tanto, como la de los

profesionales, habida cuenta que aquellos solo pueden ser socios capitalistas y, por

tanto, únicamente podrán comprometerse a la aportación de bienes (ya sean muebles o

inmuebles) y/o dinero. A nuestro juicio, y nos remitimos a lo referido, en el subapartado

anterior, no cabe la aportación de industria en el socio no profesional, aunque se trate de

una sociedad personalista, si bien existen criterios distintos en la doctrina, que hemos

resaltado ut supra.

Por este motivo, a mi entender, los socios no profesionales estarán

exclusivamente sujetos a las reglas de la evicción en cuanto a las cosas ciertas y

determinadas que hayan aportado a la sociedad, en los mismos casos y de igual modo

que lo está el vendedor respecto del comprador. Igualmente el socio no profesional que

se haya obligado a aportar una suma de dinero y no la haya aportado, será deudor de

todos los intereses frente a la sociedad desde el día en que debió aportarla, sin perjuicio

de indemnizar además de los posibles daños y perjuicios que haya causado, en su caso y

lo mismo ocurrirá respecto a las sumas que hubiese tomado de la caja social,

principiando a contarse los intereses desde el día en que las tomó para su beneficio

particular.

212

Resulta una obviedad meridana que los socios profesionales, que se hayan

obligado, bien de forma voluntaria o porque sea preceptiva dicha clase de aportación

(por tratarse de sociedades de configuración capitalista) a la aportación de bienes o

dinero, también estarán sometidos a las reglas referidas.

Ahora bien, en esta sede, lo que verdaderamente nos interesa es el análisis del

principal compromiso del socio profesional con la sociedad, que no es otro que la

realización de la actividad profesional, que sea el objeto social, en el seno de ésta y, a

estos efectos, tanto da que dicha aportación sea considerada como tal, en el actual

contexto legal o como una mera prestación accesoria. Y ello, habida cuenta que, en uno

u otro caso, la prestación de dicha actividad es un requisito inexcusable para gozar de la

condición de socio profesional, siendo su cumplimiento de esencia para formar parte y

seguir conservando tal condición en la sociedad.

El contenido concreto de la prestación de trabajo ejercida por el socio industrial

dependerá de la actividad profesional o actividades profesionales, en caso de ser

multidisciplinar, que sean objeto de la sociedad.

Así la medición de la calidad de la prestación o diligencia debida del socio a la

hora de realizar la actividad en el seno de la sociedad profesional habrá que realizarla en

razón a un conjunto de factores o parámetros, que habrá que considerar y ponderar ad

hoc, de forma conjunta. En concreto, habrá que estar:

1º.- A la propia naturaleza de la prestación a la que se compromete el socio

profesional y que es objeto de la sociedad.

Y ello por cuanto que no será lo mismo que el objeto de la sociedad consista en

prestaciones relativas a actividades consideradas como de “obra” o “resultado”, a que,

en cambio, se ciña a disciplinas entendidas como de “medios” o “servicio”.

Al hilo de este argumento, cabe reseñar que el análisis de la actuación de, por

ejemplo, un arquitecto o un arquitecto técnico –o aparejador- se verá desde la

perspectiva de que la obligación que asumen dichos profesionales, al proyectar o

comprometerse a la dirección de una obra o dirección de ejecución de ésta, es de

213

resultado, entendiéndose que aquellos profesionales de la construcción deben realizar el

proyecto o dirigir la obra o la ejecución del inmueble, no frustrando nunca el fin

perseguido por su dueño.

En cambio, al abogado o al procurador no se le exigirá la consecución de un

determinado resultado, como en el anterior supuesto, es decir, no se le pedirá, de forma

preceptiva, que deba obtener, por ejemplo, la estimación de una demanda en un

procedimiento judicial sino que únicamente se le exigirá el compromiso de realizar su

trabajo conforme a la lex artis de su profesión para tratar de alcanzar el mejor resultado

posible232.

En otras ocasiones, como ocurre, en el supuesto de los médicos y profesionales

sanitarios, la distinción entre actividades de obra o medios resultará más compleja y

difícil de discernir, dependiendo de la especialidad y/o entidad o riesgo de la prestación

de salud comprometida.233 Y, así, podríamos seguir con el análisis del resto de

232 EGUSQUIZA BALMASEA, M.A., “La prestación de servicios del abogado: perspectiva jurisprudencial”, Aranzadi Civil, vol. 1, 1996, pp. 185-208. Asimismo, cabe destacar las recientes ss.TS (Sala 1ª), 27 octubre 2011, 23 febrero 2010, 30 marzo 2006 y 8 junio 2000, que parten de la premisa de las prestaciones a las que se comprometen los abogados y procuradores son prestaciones conexas con un arrendamiento de servicios o locatio operarum, de modo que la persona con el título de abogado o procurador se obliga a prestar unos determinados servicios, esto es, el desempeño de la actividad profesional a quien acuerde el mismo acuciado por la necesidad o problema solicitando la asistencia consistente en la correspondiente defensa judicial o extrajudicial de los intereses confiados. Para esta doctrina inmensamente mayoritaria el abogado se compromete a una obligación de medios, obligándose exclusivamente a desplegar sus actividades con la debida diligencia y acorde con su lex artis, sin que, por lo tanto, garantice o se comprometa al resultado. 233 Como ejemplo de la consolidada doctrina recaída respecto a la responsabilidad de los profesionales sanitarios, cabe mencionar la STS (Sala 1ª) 25 abril 1994, que establece que lo único que obliga al facultativo es poner los medios para la deseable curación del paciente, salvo supuestos como la cirugía estética, prótesis dentarias o vasectomía donde se exige resultados. En esta línea la AP de Madrid (Secc. 11ª), en s. 24 de marzo 2009, calificó de negligente la actuación de un odontólogo, basándose en el argumento de que el médico tiene la obligación de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente, sin obligarse al resultado de curación que no siempre está dentro de sus posibilidades, sin embargo, también refiere que hay casos en que se trata de una obligación de resultado en el que el médico se obliga a producir un resultado, son los casos, entre otros, de la cirugía estética, vasectomía …”. A pesar de esta doctrina que considera, como norma general, la actividad prestada por odontólogos y protésicos dentales como de resultado, en la doctrina se han levantado voces en contra, así entiende que no existen motivos suficientes para considerar que la responsabilidad civil de los odontólogos y de los estomatólogos deba ser contemplada desde una perspectiva diferente del resto de los facultativos que ejercen especialidades médicas. Para este autor, salvo en los casos en que aparezca claramente lo contrario, la prestación a que se compromete el facultativo frente a su paciente corresponde a una obligación de medios y que su responsabilidad dimanará, en todo caso, de la falta de diligencia o previsibilidad que pueda llegar a observarse aplicando las reglas de la lex artis ad hoc (BADENAS CARPIO, J. M., “Responsabilidad civil de los odontólogos, estomatólogos y protésicos dentales”, Aranzadi Civil-Mercantil, vol. 1, 1996, pp. 185-208).

214

profesiones incluidas en la regulación de la LSP, pero no es este el objeto concreto de

este trabajo.

2º.- El propio contenido del contrato social, así como de los estatutos y la

normativa deontológica que sea de aplicación.

En este punto, conviene hacer mención del hecho de que, tal vez los socios a la

hora de constituir la sociedad profesional, han podido optar por exigir a los miembros

de dicho ente asociativo, de forma expresa, unos mínimos de calidad y/o cantidad y ello,

inclusive, aunque la naturaleza de las prestaciones relativas a la actividad profesional en

cuestión, objeto social, no sean de las denominadas de “resultado” sino de “medios”;

empero, en cualquier caso, los socios han podido optar al constituir la sociedad por

exigir a los miembros de la misma unos niveles mínimos, que estuvieran por encima de

lo exigible, a priori.

Esto, tal vez, sea más frecuente sobre todo para los supuestos de concreción de

la forma de reparto y liquidación de beneficios, pero nada impediría que, inclusive, la

separación forzosa o exclusión234 del socio profesional pudiera venir motivada por el

incumplimiento de dichos mínimos, que, llegado el caso, pudieran funcionar como

causa para estar obligado a abandonar la sociedad, sin perjuicio, en su caso, de la

liquidación de la cuota que pudiere corresponder a aquel. La adopción de un acuerdo de

este tipo con posterioridad a la constitución exigiría la unanimidad de los socios para ser

legal.

3º. Si nada se ha establecido en el contrato social o en los estatutos sociales,

respecto de la calidad y cantidad del contenido de la prestación habrá que acudir a la

que se exigiría al denominado “buen padre de familia”, que es la figura que

tradicionalmente ha previsto el Código Civil para medir la diligencia debida y que ha

hecho referencia al buen quehacer, entendido como el que hubiera sido “normal” por

parte de cualquier profesional, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación y las

circunstancias ad hoc concurrentes.

234 Así, la LSP, en el artículo 14, núm. 1 menciona que todo socio profesional podrá ser excluido, además de por las causas previstas en el contrato social, cuando infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los deontológicos, […]”.

215

Pero no nos podemos quedar en este único plano “medio” general de los

profesionales globalmente considerados dependiendo del grado de desarrollo de su

técnica, ciencia o arte sino que también habrá que estar al propio nivel medio de talento

o eficacia que haya sido capaz de aportar el profesional en cuestión cuya conducta se

escudriñe hasta ese momento, toda vez que el socio profesional tendrá que ser valorado

“individualmente” como ente independiente, al que se le ha permitido su entrada en la

sociedad por ser él y no otro, uniéndole a la sociedad una palmaria relación intuitu

personae o de confianza, basada en la trayectoria profesional que haya podido tener y

que indudablemente habrá marcado la elección de ese compañero de viaje en el

desarrollo del ejercicio profesional.

Los parámetros que proponemos como medidores de la diligencia del socio

profesional y, por tanto, como criterios de valoración de si aquel ha cumplido con su

principal deber para con la sociedad, a nuestro juicio, resultan meridianamente obvios, a

la vista del propio contenido del Código Civil que, en el artículo 1104 establece lo

siguiente:

“La culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella

diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las

circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.

Cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su

cumplimiento, se exigirá la que correspondería a un buen padre de familia”.

2.1.- El incumplimiento del deber de aportar.

A la hipótesis de incumplimiento o de mala ejecución sigue la cuestión de la

ejecución forzosa y la de sus consecuencias sobre el ingreso o la permanencia del

aportante en la sociedad. En lo que concierne al cumplimiento forzoso, es difícil

concebir una ejecución forzosa. En efecto, aunque el artículo 1098 del Código civil dice

que si el obligado a hacer alguna cosa –y el aportante de industria tiene una obligación

de hacer– no ha hiciere, se mandará ejecutar a su costa y que lo mismo se hará si lo

realizado ha sido contraviniendo el tenor de la obligación, lo cierto es que el

cumplimiento forzoso directo en especie de una aportación de industria no es posible

216

cuando sea determinante el intuitu personae en el juego de la obligación235. En otros

casos, y por excepción, será posible el cumplimiento forzoso. Son los casos en los que

aportación de industria es de cumplimiento instantáneo y puede ejecutarse de una sola

vez.

El incumplimiento produce un perjuicio no sólo a la sociedad sino también a los

socios. En este punto, dos hipótesis son posibles: que el incumplimiento y sus

consecuencias hayan sido previstas en el contrato de aportación, o que nada se haya

establecido en ese sentido.

En el primer caso, la previsión puede haber consistido en una cláusula penal,

cuya moderación entra dentro del arbitrio del juez, conforme al artículo 1154 del

Código Civil, en caso de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, si estima

que la cláusula es manifiestamente excesiva.

En la segunda hipótesis, la sociedad y el conjunto de los socios disponen de los

recursos clásicos del Derecho de obligaciones para obtener la reparación del perjuicio.

Se puede igualmente pensar en el cumplimiento por equivalente. El deudor de la

aportación en industria podría ser obligado a desembolsar una suma igual al valor de las

partes o acciones que habría recibido en contrapartida a su aportación de industria. Sin

embargo, esta solución sólo es satisfactoria si la suma entregada es una sanción

disuasoria y que no concurra a la formación del capital, quedando el socio de industria

simplemente excluido de la sociedad. Ahora bien, con ello se vuelve a la calificación de

cláusula penal, sometida el poder moderador del juez.

Desde el puro sentido común, es difícil concebir que el aportante de industria

pueda integrarse de una manera u otra después de que las relaciones con los demás

socios se hayan degradado. Lo aconsejable en ese caso será que los consocios le

excluyan definitivamente y le exijan entonces una reparación. Las consecuencias para la

235 Vid.: ETAIN, Pascal, KERFANT, Anne-Sophie, et al., "L'apport en industrie. Contribution of Services or

Know-how”, cit., p. 11.

217

sociedad pueden ser particularmente graves, especialmente si la aportación de industria

constituía una de las aportaciones esenciales236.

2.2. Consecuencias del incumplimiento del deber de aportar industria/incumplimiento

de la prestación accesoria obligatoria del socio profesional.

El incumplimiento o el cumplimiento defectuoso por el socio profesional de su

obligación de prestar la actividad en la sociedad profesional puede producir diferentes

consecuencias:

1ª) La sociedad puede optar por exigirle el cumplimiento, pero si el socio no

cumple voluntariamente la prestación, en principio no podrá pedir una ejecución forzosa

in natura sino que tendrá que acudir al cumplimiento forzoso por equivalente, que

consistirá en una indemnización económica que equivalga a todos los daños y perjuicios

que haya podido causar el socio profesional infractor por el incumplimiento o

defectuoso cumplimiento de su deber principal.237

2ª) La sociedad puede decidir la exclusión o separación del socio, acordándose

motivadamente en junta general o en asamblea de socios mediante el voto favorable de

la mayoría de capital y de la mayoría de los derechos de voto de los socios

profesionales, siendo eficaz dicho acuerdo desde el momento en que se notifique al

socio afectado, de conformidad con lo previsto en el artículo 14, 3 de la LSP.

La exclusión es la sanción más grave prevista en el ordenamiento para el socio y

la LSP establece, de forma expresa, para el socio profesional las causas que pueden

236 Por ejemplo: si se trata de una aportación de savoir faire ligada a una aportación en especie de una

patente cuya explotación constituya el objeto de la sociedad, la consecuencia será la disolución de la

sociedad. 237 Empero, si bien es esto cierto, también es verdad que la sociedad podrá solicitar también del tribunal medidas coercitivas tendentes al cumplimiento forzoso de la obligación, que se podría considerar que responden a un cumplimiento cuasi in natura, como podría ser la exigencia de entrega de listados de clientes, con números de teléfono, faxes, correos electrónicos, listados de facturación, pudiéndose adoptar, inclusive, medidas de registro en los inmuebles; la autorización a la sociedad para que utilice una/s concreta/s línea/s de teléfono o web/s o dominios y prohibírselo al socio infractor, con la inhabilitación del socio infractor, de carácter temporal, etc. Todas estas medidas tienen un claro carácter coercitivo y no se identifican con el cumplimiento por equivalencia sino que se acercan más a la ejecución forzosa in natura.

218

motivar la adopción de la misma, en el artículo 14, sin diferenciar entre sociedades

personalistas y capitalistas.

Así todo socio profesional puede ser excluido por las siguientes causas:

a) Por las causas previstas en el contrato social o en los estatutos.

b) Cuando el socio infrinja gravemente sus deberes para con la sociedad o los

deontológicos.

c) Cuando el socio perturbe su buen funcionamiento.

d) Cuando sufra una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad

profesional.

e) Cuando haya sido inhabilitado para el ejercicio de la actividad profesional.

Parece que las causas b), c). d) y e) estarían directamente relacionadas con el

incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la obligación del socio profesional de

prestar la actividad en el seno de la misma y ampararían la posibilidad de que el socio

profesional incumplidor pudiese ser excluido, habida cuenta que concurrirían

simultáneamente las siguientes circunstancias:

- Dicho deber es esencial desde un punto de vista económico para la consecución

del objeto social, así como, desde una perspectiva estrictamente deontológica.

- El incumplimiento de la obligación de prestar la actividad en el seno de la

sociedad profesional puede perturbar el buen funcionamiento de la entidad.

- La incapacidad permanente o la inhabilitación son circunstancia sobrevenidas

(involuntaria la primera y motivada por una conducta dolosa o culpable del socio

profesional, la segunda), pero que, en cualquier caso, impiden el cumplimiento del

deber de prestar la actividad en el seno de la sociedad y la LSP prevé que ambas sean

supuestos que darán lugar a la exclusión como socio profesional del incapacitado.

Por tanto, el incumplimiento del deber de prestar la actividad en la sociedad

puede llevar aparejada la exclusión ya provenga el origen de dicho incumplimiento en la

voluntad dolosa o culpable del socio o de una circunstancia sobrevenida y ajena al

219

mismo, como una jubilación o una incapacidad permanente por enfermedad o accidente;

o por como consecuencia de una sanción judicial o disciplinaria; sin perjuicio de que en

el primer caso y en el supuesto de la inhabilitación, además de la imposición de la

medida sancionadora consistente en la exclusión el socio profesional, el socio

profesional podría tener que responder de los daños y perjuicios originados a la

sociedad, en su caso.

Aunque parece que las únicas causas de exclusión objetiva obligatoria serían las

relativas a los supuestos de incapacidad e inhabilitación238 y que las demás dependerían

del contenido del contrato social y del elemento subjetivo de la voluntad de los socios

profesionales, esto es, la adopción del acuerdo necesario por las mayorías reforzadas y

cualificadas previstas en la LSP, lo cierto es que cualquier socio (profesional o no

profesional) que entendiera que la no adopción del acuerdo de exclusión perjudica el

interés social podría formular la oportuna demanda judicial, que debería resolver en

atención a las circunstancias del caso concreto.

La exclusión implicará que habrá que devolver al socio profesional la cuota de

liquidación que le corresponda por su participación en la sociedad, siendo el contrato

social o los estatutos el lugar donde se podrá establecer libremente los criterios de

valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de de fijarse el importe que

corresponda, de acuerdo con el artículo 16, 1 de la LSP.

En caso de inhabilitación, la LSP prevé que el socio profesional pueda pasar a

ser socio no profesional, lo que resulta difícilmente sostenible desde una perspectiva

ético-deontológica, pero, entendemos que sólo sería predicable para el supuesto de que,

en una sociedad profesional ya constituida, sobreviniera esta circunstancia de

inhabilitación. En cambio, no debería ser admisible jamás que un socio profesional

inhabilitado pudiera constituir tras la inhabilitación, una nueva sociedad, en la calidad

de socio no profesional, toda vez que se incurriría en un claro fraude de ley.

238 Vega Vega distingue entre causas de exclusión facultativas y obligatorias, de manera que, a juicio de dicho autor, la única causa obligatoria sería la de la inhabilitación para el ejercicio profesional, por la utilización que realiza la LSP del verbo, reseñando “deberá” (VEGA VEGA, J.A., Sociedades Profesionales de Capital, cit., pp. 252 y 253). Sin embargo, entiendo que el supuesto de la incapacidad permanente, también, podría ser incluido dentro de las causas obligatorias de exclusión como socio profesional.

220

Es más, en las sociedades personalistas, podría llegar a producirse una

consecuencia más grave, en caso de incumplimiento del deber de aportar industria por

alguno de los socios industriales/profesionales, pues la continuación de la propia

sociedad civil o colectiva podría quedar vinculada a la exclusión de alguno de sus

socios, de manera que llegada ésta, pudiera incluso producirse la disolución y

consiguiente extinción de la propia sociedad.

3ª) La sociedad podrá decidir otro tipo de sanciones económicas, a modo de

cláusulas penales, si así se establece en los Estatutos y no optar por la sanción más

grave de la exclusión. De hecho si no se opta por la exclusión, ante la primera infracción

de este deber esencial por el socio profesional, lo lógico es que se simultanee la

exigencia de la obligación de cumplimiento y el establecimiento de algún tipo de

sanción económica para el socio infractor.

3. El deber del socio profesional de responder por las deudas sociales derivadas de los

daños y perjuicios dimanantes de su actuación profesional.

La segunda de las obligaciones básicas del socio profesional y que lo diferencian

por antonomasia del socio no profesional, creando una nítida frontera en la posición

jurídica de ambos, es que aquel tiene el deber de responder, con todo su patrimonio -

presente y futuro-, de las deudas sociales que se deriven de “ los actos profesionales

propiamente dichos”, que tengan su origen en su actuación profesional239.

El socio profesional y el socio no profesional responderán, en situación de

igualdad, de aquellas deudas sociales que no tengan su causa en actuaciones

profesionales, de modo que lo harán, exclusivamente con el capital aportado a la

sociedad o, de forma ilimitada, en función de la forma social por la que se haya optado a

la hora de constituir la sociedad profesional de la que formen parte.

239 Lázaro Sánchez entiende que la expresión “propiamente dichos” carece de toda semántica jurídica y debe interpretarse en el sentido de “deudas sociales” que traigan causa de los actos naturales, característicos o prototípicos realizados en el ejercicio de una actividad profesional, integrada en el objeto social y desarrollada por el profesional vinculado bajo la razón o denominación social de la sociedad profesional (LÁZARO SÁNCHEZ, E.J., “Régimen de responsabilidad en la sociedad profesional”, en V.V.A.A., Las Sociedades Profesionales. Estudios sobre la Ley 2/2007, de 15 de Marzo (coord.. SANCHEZ RUIZ, M.), Cizur Menor, Navarra, 2012, cit,, pp. 321 y 322).

221

Así, si se trata de una sociedad de capital de responsabilidad limitada la

responsabilidad de los socios profesionales y no profesionales, respecto a la deudas

sociales que no tengan su causa en actuaciones profesionales propiamente dichas, se

limitará a lo aportado a la sociedad profesional, que responde con todo su patrimonio de

sus deudas sociales y si, en cambio, nos encontramos ante una sociedad de personas, la

responsabilidad de los socios, sean profesionales o no, será, de carácter ilimitado,

respondiendo todos ellos, con todos sus bienes presentes y futuros, de forma subsidiaria

en cuanto a la sociedad profesional, que lo hará principalmente y, a su vez, de modo

mancomunado o solidario en cuanto al resto de socios, según se trate de una sociedad de

personas civil o una sociedad personal colectiva, de conformidad con lo previsto en el

artículo 1698 del Código Civil y los artículos 127 y 238 del Código de Comercio.

Ello se deduce con claridad del artículo 11 de la LSP que establece, en su

apartado 1º lo siguiente:

“De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio.

La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas

de la forma social adoptada”.

Ahora bien, el apartado 2 de dicho mismo precepto es el que establece el plus

obligacional, en cuanto a la responsabilidad por las deudas sociales con etiología

estrictamente profesional, respecto a los socios profesionales, al disponer lo siguiente:

“No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos

profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los

profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas

generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que

correspondan”.

Esto significa que de las deudas consistentes en los daños y perjuicios que

puedan dimanar de una actuación profesional indolente, culposa o negligente por parte

de un profesional, en el supuesto de que dicha condición de profesional actuante recaiga

en la persona de un socio, de dichas deudas responderá, éste último, de forma solidaria,

con la sociedad profesional, en cuyo nombre y por cuya cuenta se hayan ejecutado los

222

servicios profesionales, la cual lo hará de modo objetivo, pues la sociedad será

responsable aunque no sea apreciable su culpa in eligendo o in vigilando, habida cuenta

que ésta tendrá que pechar con las consecuencias económicas que se deriven por el

hecho meramente objetivo de que se ha servido de la actividad de otras personas para la

consecución de sus fines240.

Esta responsabilidad implica una diferenciación clara con los socios no

profesionales que, si bien es cierto que quedan ensombrecidos en su papel, por no

intervenir, al menos directamente, en la realización del objeto social, también, son

exonerados de los riesgos de dicha actuación, más allá de todo aquello, que se limite al

patrimonio, que hayan aportado, a la sociedad profesional; máxime si tenemos en cuenta

que el socio profesional tendrá que responder no sólo por las consecuencias de su propia

culpa, con su posible mala praxis sino, inclusive, de modo objetivo, en los supuestos en

que acontezca una posible mala lex artis ejercida por personas, que se encuentren bajo

su directa supervisión y dirección, y sin perjuicio de su derecho a repercutir frente a

quien causó personalmente el daño, en su caso.

Deudas derivadas de actuaciones profesionales que, a buen seguro, serán las de

mayor envergadura de las sociedades profesionales: de ahí la importancia de resaltar la

imputación expresa de responsabilidad solidaria realizada por el artículo 11, en su

apartado 2.

No obstante ello, algún autor ha incidido en que la introducción, en sede

estatutos o en el contrato social de las sociedades profesionales de una cláusula que

extendiera, con carácter solidario o subsidiario, a los socios no profesionales, la

responsabilidad civil derivada de las deudas dimanantes de actuaciones profesionales,

sería perfectamente válida241.

240 Romero Fernández justifica la opción por nuestro legislador de hacer responsable, a la sociedad junto con los socios actuantes, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos, por la coherencia que se deriva, en primer lugar con la atribución a la sociedad de la condición de profesional colegiado (8.4 LSP), a quien se imputan los derechos y obligaciones derivados de la actividad profesional (5.2 LSP) y sujeto al régimen deontológico y disciplinario propio de esta actividad; en segundo lugar, con el principio de responsabilidad patrimonial universal (artículo 11.1 LSP), y en tercer lugar, con el carácter externo y personificado de la sociedad, esto es, con el atributo de la personalidad jurídica (8.1 LSP), (ROMERO FERNÁNDEZ, Las sociedades profesionales de capitales, cit., pp. 79 y 80). 241 Para Albiez Dohrmann la validez se fundamentaría en que se ampliaría aún más la garantía de los clientes en las sociedades profesionales (ALBIEZ DOHRMANN, “Las sociedades profesionales con

223

4.- Aportación de industria y transmisión de derechos del socio profesional/industrial.

4.1. Delimitación de la cuestión.

Uno de los principales problemas que se ha suscitado clásicamente en torno a las

participaciones o acciones de los socios, en las sociedades profesionales, dado el

marcadísimo carácter intuitu personae inherente a la titularidad de las mismas, es la

dificultad de admitir su transmisión.

Y ello por cuanto que, en la clásica concepción de la sociedad profesional

nacida con el Código Civil, los socios profesionales eran necesariamente también socios

industriales y la identidad de éstos y la consiguiente composición de los elementos

subjetivos de la sociedad se convertía en la verdadera razón de ser de la misma.

Efectivamente, esas sociedades eran constituidas por concurrir, en su seno y desarrollar

su actividad, dichas personas, que consentían voluntariamente la realización conjunta de

una profesión con un objetivo común consistente en el reparto de beneficios y, desde su

origen, estaban unidas por lazos de confianza con proyección interna y externa, que se

sustentaban en una trayectoria y reputación concreta. Esa relación de confianza y

credibilidad no bastaba con que estuviese en su origen sino que debía permanecer

durante toda la vida de la sociedad.

Por tanto, en este orden de ideas, resulta difícilmente comprensible la

fungibilidad de los miembros de esas sociedades profesionales o, dicho de otro modo, es

prácticamente imposible la defensa de la tesis de la libre transmisión de la participación

en el patrimonio de una sociedad con este objeto, por dos razones: en primer lugar,

porque no es posible la transmisión de un hacer tan personalísimo como el arte o la

ciencia del socio que es una prestación inherente al ser humano, ni tampoco su prestigio

y, en segundo lugar, porque no es de recibo obligar a los socios a compartir el ejercicio

colectivo con quien no han elegido voluntariamente, salvo que la relación de confianza

hacia el nuevo socio, al que se tratara de transmitir una participación, se viera

incuestionablemente reforzada y ratificada con el consentimiento a su incorporación por

la unanimidad de socios.

participación ajena”, en V.V.A.A. Estudios sobre Sociedades Profesionales. La Ley 2/2007, de 15 de Marzo, de Sociedades Profesionales, cit, p. 137).

224

Siguiendo el hilo de nuestra argumentación, una vez que fue admitida la

sociedad como instrumento adecuado para articular el ejercicio colectivo de las

profesiones (y, en concreto, de las profesiones liberales), lo que no fue fácil, como

quedó reseñado, en apartados anteriores, en la inicial concepción clásica de sociedad

profesional primó, sin lugar a dudas, la opción por el tipo social de configuración

personalista como vestidura jurídica más idónea para dar cobertura a este ente

asociativo profesional, al tratarse de la tipología, que mejor satisfacía las necesidades de

dichos socios industriales, que, sin perjuicio de poder aportar otro tipo de bienes,

fundamentalmente ponían en común su ciencia o su arte como bien más preciado para

cumplir el fin social.

La mejor prueba de la conexión esencial entre sociedad profesional y sociedad

de personas, como se dijo, es el artículo 1678 del Código Civil, en el que ya quedó

recogida, de forma expresa, la posibilidad de que el ejercicio colectivo de una profesión

o arte fuera objeto de una sociedad; representando el contenido de dicho precepto la

sociedad civil por excelencia –tanto por su forma, como por su objeto-.

Al hilo de lo expuesto, debemos recordar que las sociedades de configuración

personalista (sociedad civil y sociedad colectiva), son entes asociativos totalmente

cerrados, debido a su marcada impronta personalista, de forma que la intransmisibilidad

de la condición de socio o mejor dicho, del control en la participación en la sociedad

resulta aquí un principio elemental, que se encuentra conectado al nacimiento,

funcionamiento e, incluso, extinción de estas sociedades. Por este motivo es el tipo

consustancial, que tradicionalmente mejor se ha adaptado a las necesidades de la

sociedad profesional.

Así, en el caso del Código Civil, el artículo 1696 exige, en sede de sociedad

civil, el consentimiento unánime de los socios para el ingreso de un nuevo miembro en

la sociedad.

Igualmente, el artículo 1700 prevé la extinción de la sociedad en caso de muerte,

insolvencia, incapacitación, declaración de prodigalidad o por concurso de cualquiera de

225

sus socios y el 1705 recoge la misma consecuencia, esto es la disolución de la sociedad,

por renuncia de uno de los socios.

Asimismo, el Código de Comercio, en el artículo 143, sin tanto rigor, en tanto en

cuanto no vincula expresamente composición subjetiva y continuidad societaria, pero

con máximo blindaje, ha exigido el consentimiento de todos los socios para que fuera

admisible la transmisión por un socio a otra persona del interés que tuviera en la

compañía o su sustitución en su lugar para que desempeñara los oficios que a él le

tocaren en la administración social.

Sin embargo, la evolución doctrinal tendente a la admisión de la sociedad de

capital como instrumento idóneo para la articulación del ejercicio colectivo de las

profesiones liberales, que ha tenido su refrendo definitivo con la entrada en vigor de la

LSP, provocaba necesariamente un replanteamiento doctrinal de la cuestión, pues se

hacía precisa la convivencia de los principios elementales de las sociedades

profesionales (comunidad de trabajo, intransmisibilidad de la condición de socio,

infungibilidad de sus miembros) con los pilares básicos de las sociedades de capital,

fundamentalmente, con los de la sociedad anónima (libertad de transmisión de las

acciones que representan el capital, irrelevancia de la identidad de sus miembros hasta

el punto de que se admite las acciones “al portador”).

Las tesis profundamente mercantilistas en la que se inspiraban las fuentes

humanas auspiciadoras de la Ley 2/2007 no hacían sino que abonar el terreno a esta

necesidad de flexibilizar el tradicional hermetismo en cuanto a la composición subjetiva

de las sociedades profesionales y la relativización del principio de infungibilidad de los

socios profesionales. Y ello habida cuenta que, en dicho cuerpo legal, a pesar de la

aparente libertad de elección, que queda recogida, de forma expresa, en el artículo 1,

apartado 2, en verdad, subyace la idea de que la sociedad de capital es el traje jurídico

más adecuado para articular el ejercicio colectivo de las profesiones liberales y de ahí

que se abogue claramente por la relativización o flexibilización de principios tan

consustanciales a las sociedades profesionales y a las sociedades de personas, como el

de infungibilidad de socios, produciéndose una cierta apertura de las puertas de estas

comunidades de trabajo a la entrada de nuevos miembros.

226

El legislador tenía que hacer convivir, aunque fuese de modo forzado, la

idiosincrasia personalista ínsita a las sociedades profesionales con los principios de libre

transmisión de acciones y participaciones de las sociedades de configuración capitalista,

fundamentalmente, de las sociedades anónimas, como prototípicas sociedades de

capital.

Por este motivo, por mucho que se forzara la figura de la sociedad de capital

para tratar de dar cabida a las sociedades profesionales, una cosa era establecer ciertos

límites a la transmisión de participaciones o acciones, en este tipo de sociedades de

concepción cerrada; y, otra muy distinta hubiera sido prohibir, en todo caso, la

transmisión “inter vivos” y “mortis causa”. Pues ello hubiera atentado más si cabe

contra la columna vertebral de las sociedades de capital y, fundamentalmente, hubiera

atacado el corazón de la sociedad anónima, cuya normativa reguladora, como sabemos,

tradicionalmente ha declarado nulas las cláusulas estatutarias que hicieran

prácticamente intransmisible la acción (principio actualmente recogido en artículo 123,

núm. 2 de la Ley de Sociedades de Capital).

En este sentido, antes de la entrada en vigor de LSP y en relación con el ALSP,

una muy autorizada doctrina representada fundamentalmente por los profesores Paz-

Ares y Campins Vargas, reconoció que la regla de la intransmisibilidad podía resultar

preocupante, respecto del tipo más característico de las denominadas sociedades de

capital, cual es la sociedad anónima, para aquel sector doctrinal que viera en la

“desimperativización” de la necesaria transmisibilidad de las acciones un riesgo de

desnaturalización del tipo242.

Pero, seguidamente estos mismos autores también mantuvieron que, en el estado

actual de evolución del pensamiento societario caracterizado por una progresiva

242 Así, por ejemplo, Fernández del Pozo, a propósito del citado precepto que permite la inscripción en el Registro Mercantil de las cláusulas estatutarias que prohíban la transmisión voluntaria de las acciones durante un periodo de tiempo no superior a dos años a contar desde la fecha de constitución de la sociedad, sostenía que el mismo, más allá de desbordar la potestad reglamentaria, era contrario a los principios configuradotes de la sociedad anónima que requiere la negociabilidad de la cuota con independencia de las circunstancias personales del titular; por tanto, rechazaba la inscripción de tales cláusulas prohibitivas como contrarias a la pureza de la determinación de tipos capitalistas (FERNÁNDEZ DEL POZO, L., “Sobre la ilegalidad del artículo 123,4 del Reglamento del Registro Mercantil”, La Ley, 1991-4, pp. 1044-1048).

227

recontractualización de la sociedad anónima, ese riesgo (refiriéndose a la

desimperativización) poseía escasa relevancia243.

Todo ello en un claro intento de dar virtualidad a la difícil cohabitación entre

sociedad profesional y sociedad de capital (sobre todo, al complejo solapamiento de

sociedad anónima de capital y sociedad profesional) y tratar de justificar la introducción

de claras limitaciones en la libertad de transmisibilidad de las acciones en todas las

sociedades de capital, incluida la anónima, que es la que mayores problemas puede

plantear; pues, al contrario, muchos menores esfuerzos hermenéuticos requerirá la

convivencia de los principios insitos a la sociedad profesional con los de la sociedad de

capital de responsabilidad limitada.

Y ello, habida cuenta que, ésta última ha sido la genuina sociedad de capital, de

tipo “familiar”, que ha respondido tradicionalmente a una naturaleza no totalmente

“abierta” sino “semicerrada”, siendo utilizada, en gran medida por las pequeñas y

medianas empresas, que intentaban compatibilizar la necesidad de limitar

responsabilidades de los socios a su participación en el capital social exclusivamente y,

por otro lado, utilizar aquellos instrumentos jurídicos que les permitieran fiscalizar la

identidad de sus miembros y filtrar su composición subjetiva, favoreciendo la

transmisión entre parientes para evitar que el capital mayoritario pudiera salir del

entorno doméstico.

En este sentido, cabe reseñar que la regulación del régimen translativo de las

participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada en el ordenamiento jurídico

español, que actualmente se encuentra recogida en los artículos 106 a 112 de la Ley de

Sociedades de Capital, ha respondido clásicamente a los siguientes principios básicos:

a) Nulidad de cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la

transmisión voluntaria de las participaciones por actos inter vivos.

243 La Comisión General de Codificación encomendó la elaboración de una futura ley de sociedades profesionales, que dio lugar a un borrador de Anteproyecto de Ley, precedido de una Memoria Justificativa, elaborados por los profesores Cándido Paz-Ares y Campins Vargas, en 1997, que no tuvo ulterior trayectoria (vid. GARCÍA MAS, F.J., “Problemas y soluciones de las sociedades profesionales, de cara a una futura Ley”, AC, núm. 44, 2011, p. 1535).

228

b) En cambio, salvo disposición en contra en los estatutos, se entiende libre la

transmisión voluntaria de participación por actos inter vivos entre socios, así como la

realizada a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio a favor de

sociedades pertenecientes al mismos grupo que la transmitente. En todos los demás

casos la transmisión voluntaria está sometida a las reglas y limitaciones que establezcan

los estatutos y, en su defecto, las leyes.

c) En cuanto a la sucesión mortis causa, la adquisición de alguna participación

social por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio,

con la salvedad de que los estatutos puedan establecer a favor de los socios

sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las

participaciones del socio fallecido.

En cualquier caso, con anterioridad a la entrada en vigor de la LSP, doctrina

tremendamente autorizada en la materia vino justificando, en el caso de la transmisión

inter vivos, el principio general de intransmisibilidad, pero permitiendo que con el

consentimiento de los socios se pudiera transmitir, por ser esta forma de regular la

transmisión de la condición de socio, la que mejor reflejaba la voluntad hipotética de

quienes constituyen una sociedad profesional, pues las participaciones en las sociedades

profesionales no representan una participación en el capital que pueda circular

libremente sino, más bien, una participación de trabajo que se atribuye en atención a las

condiciones personalísimas del socio. Por este motivo, las expectativas típicas de

quienes forman parte de este tipo de sociedades no incluyen la transmisibilidad, aunque

sea restringida, sino más bien la flexibilización del régimen de creación y amortización

de puestos de socios244.

4.2.- Solución dada por la Ley de Sociedades Profesionales a la controversia.

La problemática sobre la transmisibilidad o no de la condición de socio

profesional ha sido resuelta por la LSP, con mayor o menor acierto, en los artículos. 12

y 15 de dicho texto legal.

244 CAMPINS VARGAS, “El Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales: un paso adelante en su reconocimiento y regulación”, La Ley, 4º trim. 2005, D-254, pp.1035-1040 (disponible en http:/vbdana.laley.net/bdgen/sgas/SGchkses_html.cfm?sgid=250479.81.3.871).

229

Entendemos que, en los referidos preceptos, se establecen soluciones diferentes

para los supuestos de transmisión voluntaria inter vivos y para la mortis causa y que,

además se opta por equiparar el régimen dispuesto para la denominada “transmisión

forzosa” a las previsiones establecidas para la sucesión hereditaria.

Así, el artículo 12, titulado “intransmisibilidad de la condición de socio

profesional”, establece lo siguiente:

“La condición de socio profesional es intransmisible, salvo que medie el

consentimiento de todos los socios profesionales. No obstante, podrá

establecerse en el contrato social que la transmisión pueda ser autorizada por la

mayoría de dichos socios”.

La LSP, quizás con una técnica estilístico-jurídica no demasiado afortunada,

porque parece confundir la transmisión de la condición de socio profesional con la

transmisión de las participaciones245 del socio profesional, trataría de prever como

norma general, el principio de intransmisibilidad, en el caso de las transmisiones

voluntarias de participaciones inter vivos.

En cambio, parecería regular otro régimen, a priori diferenciado, para las

·transmisiones forzosas inter vivos y para las mortis causa, al prever, en el artículo 15

titulado “ transmisiones forzosas y mortis causa, lo siguiente:

“En el contrato social, y fuera de él siempre que medie el consentimiento

expreso de todos los socios profesionales, podrá pactarse que la mayoría de

éstos, en caso de muerte de un socio profesional, puedan acordar que las

participaciones del mismo no se transmitan a sus sucesores. Si no procediere la

transmisión, se abonará la cuota de liquidación que corresponda.

245 Aunque la norma se refiera a las participaciones, en el artículo 15, relativo a las transmisiones forzosas y mortis causa, entendemos que debemos realizar una interpretación amplia del término, haciendo extensivo el mismo a las acciones de las sociedades anónimas profesionales.

230

La misma regla se aplicará en los supuestos de transmisión forzosa entre

vivos, a los que a estos solos efectos se asimila la liquidación de regímenes de

cotitularidad, incluida la de la sociedad de gananciales”.

Por tanto, el legislador en la redacción del artículo 15, a diferencia del 12,

parecería haber optado, como regla general por la transmisibilidad, en las sucesiones

mortis causa y transmisiones inter vivos, de carácter forzoso, cuyos regímenes de

transmisión quedan equiparados. Ahora bien, existen dudas respecto de la consideración

que haya que dar a los pactos sucesorios con entrega de bienes en vida del causante, que

son permitidos en algunos derechos forales, en el sentido de si debe serle aplicado el

régimen previsto en el artículo 15 o, por el contario, el regulado, en el artículo 12 de la

LSP246.

Las transmisiones “mortis causa” encuadrarán cualquier sucesión derivada de

disposiciones testamentarias como de llamamientos por sucesión intestada, pudiendo

suceder a título de heredero o como legatario.

Las transmisiones inter vivos forzosas serán aquellas en las que se haga precisa

la liquidación de regímenes de cotitularidad, incluyendo al de gananciales, así como las

relativas a supuestos de subastas motivadas por ventas forzosas derivadas de

procedimientos de ejecución judiciales o administrativos.

Parece que la norma, a nuestro juicio con cierta incoherencia, vería con “mejores

ojos” la transmisión de las acciones o participaciones a los herederos, empero,

curiosamente, solo en el caso de que medie el fallecimiento del socio, no en el de

transmisión voluntaria en vida de aquel; siendo, inclusive, más permisiva y tolerante

con la posibilidad de transmisión en supuestos de cotitularidad y ventas forzosas por

embargos, que, en casos de transmisión voluntaria a un tercero.

246 MARTÍNEZ- MOYA FERNÁNDEZ, M., “La transmisión de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. SÁNCHEZ RUIZ, M.), cit., 145. Con mayor profundidad, Trigo García, quien entiende que la regulación de esos pactos se inscribe en el régimen sucesorio (TRIGO GARCÍA, “Transmisiones forzosas y mortis causa”, en ALBIEZ DOHRMANN, K.J., y GARCÍA PÉREZ, R [coords.], Comentarios a la Ley de Sociedades profesionales, cit., pp. 511 y 512).

231

Esto, en definitiva, supone facilitar la realización forzosa de las participaciones

de los socios profesionales para pago de deudas de terceros, entorpeciendo la

transmisión voluntaria.

Los argumentos utilizados para la defensa de la tesis de que había que dar un

trato distinto y no uniforme a las transmisiones inter vivos que a las dimanantes de

sucesión mortis causa o transmisiones forzosas han sido varios.

Así, se ha mencionado que resulta inútil buscar la coherencia entre el sistema de

transmisión de participaciones inter vivos con el de mortis causa, en la medida en que el

establecimiento de la libre transmisión mortis causa obedece a la supremacía del

derecho de sucesiones sobre el de sociedades, de esta forma, la necesidad de establecer

un equilibrio entre el interés social en mantener un control sobre los cambios de socio, y

el del heredero o legatario en ingresar en la sociedad pondrían de manifiesto que la

caracterización y función del régimen sobre transmisión mortis causa no es la misma

que se da en la transmisión inter vivos; de ahí que el criterio no pueda ser el mismo en

un régimen que en otro.

A favor del tratamiento dispar se ha dicho que la libre transmisibilidad mortis

causa tiene la tendencia natural de asegurar la vida y el futuro de los descendientes,

permitiéndoles con la adquisición de las acciones y participaciones, continuar con el

principal medio de sustento familiar247.

Asimismo, a favor de la diferenciación, se ha mencionado que si indisponible es

el mecanismo transmisivo “mortis causa”, igualmente indisponible es la

responsabilidad universal del deudor, lo que justificaría especialidades respecto de las

transmisiones forzosas248.

Por el contrario, a favor de la intransmisibilidad y necesidad de operatividad de

ésta, en todo tipo de transmisiones, se ha argumentado que es discutible que el interés

247 Trigo García realiza una exégesis de los argumentos esgrimidos en la corriente que mantiene la necesidad de aplicar criterios dispares y los que abogan por la uniformidad de criterios en todas las transmisiones (TRIGO GARCIA, “Transmisiones forzosas y mortis causa”, en ALBIEZ DOHRMANN, K.J., y GARCÍA PÉREZ, R [coords.], Comentarios a la Ley de Sociedades profesionales, cit., pp. 526 y 527). 248 YANES YANES, Comentarios a la Ley de Sociedades profesionales, cit., p. 180.

232

del heredero, o del cónyuge del socio o del acreedor-, objeto de protección por encima

de cualquier otro, sea ingresar en la sociedad, sin ningún tipo de control o

condicionamiento, concretamente adquirir la condición de socio profesional y no

consista en otro interés, cual sería simplemente obtener el valor económico de la

participación de su causante.

A colación de lo anterior cabe hacer mención de la tesis mantenida por el

profesor Yanes Yanes249, que aunque entiende, como se dijo con anterioridad, que no

puede aplicarse la disciplina del artículo 12 a los supuestos de transmisión por causa de

muerte porque es indisponible el mecanismo transmisivo mortis causa, también es

verdad, que aquel aclara que una cosa es que no pueda frustrarse el interés de los

causahabientes en recibir el valor económico de la participación social del causante en

la sociedad profesional y otra distinta que no quepan instrumentos que de una u otra

forma puedan impedir, activa o reactivamente, que los causahabientes subentren en la

posición de socio que en la sociedad profesional ostentaba el causante hasta su óbito.

Consiguientemente, estaría defendiendo el derecho del causahabiente a conseguir la

cuota de liquidación, pero no su derecho a entrar en la sociedad como socio, sea

profesional o no, de lo que se deduce que ese distinto trato quedaría reducida a la

cuestión de la cuota, pero ello no significaría que hubiera que poner trabas a la

necesidad de extender la intransmisibilidad a la sucesión mortis causa.

A favor de extender la intransmisibilidad a todo tipo de transmisiones se ha

manifestado que frente a la sociedad, la situación es la misma cualquiera que sea la

causa de la transmisión, siendo idéntico el interés de mantener la configuración de la

sociedad como cerrada, evitando el peligro de entrada de una persona que no reúna las

cualidades del socio profesional saliente250.

En este sentido, cabe reseñar que la posición que ha venido sustentando el

establecimiento de una presunción a favor de la libre transmisibilidad por causa de

muerte, ha descansado básicamente en la idea de que los sucesores del socio

249 Ibid., p. 180. 250 Campins Vargas se mostró en dicha obra en contra de que la intransmisibilidad se aplicara sólo en las transmisiones inter vivos (CAMPINS VARGAS, La sociedad profesional, cit., pp. 366 y 377).

233

normalmente compartirán los caracteres de su causante, de modo que la intimidad social

no resultaría excesivamente perturbada por su entrada. Pero dicho razonamiento no

resulta aplicable a la condición de socio profesional, que lleva consigo la necesidad de

aptitud para el ejercicio de la profesión, sin perjuicio de otros presupuestos ligados al

intuitu personae y relacionados con el prestigio o las cualidades personales.

Por otro lado, postulando a favor de la ampliación, a la transmisión “mortis

causa” y transmisiones forzosas, de la intransmisibilidad de las participaciones del socio

profesional, se ha alegado el riesgo de desprofesionalización que lleva aparejada la

libertad de transmisión.

En el Derecho Comparado, cabe destacar la flexibilidad, en este punto, del

Derecho francés. Así la Ley 66/879 de 29 de Noviembre de 1966 (Loi relative aux

sociétés civiles professionnelles) permite a los causahabientes ceder la participación de

su causante durante el plazo fijado por decreto con arreglo las normas de la cesión inter

vivos; de modo que terminado dicho plazo y denegado el consentimiento al ingreso de

los herederos o bien si no se ha producido ninguna cesión, la sociedad o los socios han

de reembolsar el valor de la participación social a los causahabientes (art. 21). Por otro

lado, el artículo 5 de la Ley 90/1258 de 31 de Diciembre de 1990 (Loi relative á

l’exercice sus forme de soiétés des professions libérales soumises á un statut législatif

ou réglementarier ou dont le titre est protege et aux sociétés de participations

financiéres de professions libérales) permite que los causahabientes de los socios, que

sean personas físicas fallecidas puedan, durante un periodo de cinco años, ser titulares

de la parte del capital social y de los derechos de voto que no correspondan a los

profesionales en ejercicio en el seno de la sociedad, de forma que transcurridos cinco

años sin que los causahabientes hayan cedido las participaciones o acciones, la sociedad

puede, a pesar de la oposición de aquéllos, decidir la reducción de su capital en el

montante del valor nominal de las acciones o participaciones y recomprarlas251.

No obstante lo anterior, si es cierto que las dos reglas generales previstas en los

artículos 12 y 15 de la LSP pueden ser excepcionadas en el contrato social ab initio o

251 TRIGO GARCÍA., B., “La sociedad profesional, ¿una sociedad cerrada? A propósito de la transmisión de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Estudios sobre sociedades profesionales (coord. por TRIGO GARCÍA Y FRAMIÑÁN SANTAS), cit., p. 161.

234

bien, con posterioridad, si todos los socios profesionales lo acuerdan o, inclusive, si

éstos prevén en la normativa estatutaria alguna cláusula en orden a que la mayoría de

los socios profesionales252 puedan autorizar la excepción de la norma general253, lo que

implica, a la postre, la plena e indubitada legalidad que, en el ordenamiento jurídico

español ostenta, a partir de la entrada en vigor de la LSP, la transmisibilidad de la

condición de socio profesional.

Consiguientemente, la LSP opta por establecer normas de derecho dispositivo254

y no de ius cogens, en materia de transmisión de participaciones o acciones del capital o

252 En la antigua redacción del Proyecto de Ley de 10 de Febrero de 2006 se establecía la necesidad de que fuera siempre la unanimidad de los socios los que pudieran excepcionar en contra de la regla general de la intransmisibilidad de la condición de socio profesional en las transmisiones voluntarias “inter vivos”, pero tras dos enmiendas presentadas por el Grupo Parlamentario Popular (enmienda núm. 56) y el Grupo Parlamentario Convergencia y Unión (enmienda núm. 85), la redacción del artículo 12 de la LSP quedó modificada a la versión del texto actual, que aquieta la exigencia y opta por la posibilidad de la mayoría de los socios, sobre la base de argumentos relacionados con la inoportunidad de que un socio pudiera bloquear acuerdos de interés social y por razones de coherencia y lógica, pues si la mayoría podía acordar la incorporación de nuevos socios no parecía razonable que se exigiera la unanimidad para excepcionar la regla de la intransmisibilidad de la condición de socio en los estatutos de una sociedad. La profesora TRIGO GRACÍA, realiza una pormenorizada exégesis del desarrollo parlamentario de estos preceptos, en “Artículo 12. Intransmisibilidad de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (ALBIEZ DOHRMANN, K.J.. y GARCÍA PÉREZ, R. –directores-), cit. pp. 420 a 422. En cuanto al trámite parlamentario del precepto relacionado con las transmisiones “mortis causa”, cabe reseñar que la redacción original del artículo 15.1 preveía también como regla general la intransmisibilidad de la condición de socio, pero el texto fue finalmente modificado como consecuencia de que en el Congreso de los Diputados se aprobara una transacción de enmiendas (números 37 y 58) presentadas por los Grupos Parlamentarios de Esquerra Republicana y Popular. El profesor Castañer Codina (quien analiza con detenimiento la sustanciación del trámite parlamentario, concluye que resulta sorprendente que la aplicación de criterios distintos a las transmisiones voluntarias “inter vivos” y “mortis causa”, así como a las “transmisiones inter vivos forzosas” no tuvieran una justificación clara en el trámite parlamentario (CASTAÑER CODINA, Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, cit., pp. 223 a 225). 253 La mayoría es el quórum legal mínimo que puede establecerse en los estatutos sociales para excepcionar las reglas generales de intransmisibilidad de la condición socio en las transmisiones inter vivos y la transmisibilidad en las mortis causa y transmisiones forzosas. Pero nada impide que se establezcan mínimos legales de mayor quórum para excepcionar la regla general. Ahora bien, lo que a nuestro juicio no tendría amparo jurídico con la actual redacción de la ley es que los socios constituyentes prohibieran la posibilidad de excepcionar, en ningún caso, las reglas generales, con cláusulas del estilo: La condición de socio profesional es intransmisible en todo caso. 254 El carácter dispositivo que predicamos del artículo 12 de la LSP es defendido, entre otros, por DE MIGUEL ROSES, M.R., “Artículo 12”, en V.V.A.A. Comentarios Notariales a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. por FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA CLAROS, I. y PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V), Madrid 2010, p. 214; y por TRIGO GARCÍA, “Artículo 12. Intransmisibilidad de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, (ALBIEZ DOHRMANN, K.J. Y GARCÍA PÉREZ, R, coord..), cit., pp. 436 y ss. También, defiende su carácter dispositivo y la califica expresamente de “ norma dispositiva de especialización” , YANES YANES, en Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit., p. 142. Sin embargo, existen opositores como Martínez-Moya Fernández, que mantienen en contra de nuestro criterio el carácter imperativo del artículo 12 de la LSP, en el sentido de que “el único margen a la autonomía de la voluntad permitida es la posibilidad de que, en el contrato social, se sustituya la necesidad del consentimiento unánime de los socios profesionales por una autorización dada por la voluntad

235

del patrimonio social, las cuales pueden ser modificadas por la voluntad de las partes

contratantes del contrato social, que gocen de la condición de socios profesionales, de

modo que si nada se prevé, en los supuestos de transmisión voluntaria inter vivos se

presumirá la intransmisibilidad y, asimismo, en el caso de que no haya ninguna cláusula

contraria, en el contrato social o en los estatutos, en el supuesto de las transmisiones

mortis causa y “transmisiones forzosas”, se presumirá la transmisibilidad.

Es cierto que el artículo 12 de la LSP se titula “intransmibilidad” de la condición

de socio profesional” y el artículo 15 de dicho texto legal aparece bajo el epígrafe de

“transmisiones forzosas y mortis causa”, pero una interpretación lógica y sistemática de

la norma, debe conducir a entender que el primer precepto se refiere, a todas aquellas

transmisiones que no se incluyan en las consideradas como forzosas y mortis causa,

para las que la Ley ha sido más flexible, es decir, aquel viene destinado a regular las

llamadas transmisiones voluntarias inter vivos, ya respondan a una causa onerosa o

gratuita255.

mayoritaria de ellos” (MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ, “La transmisión de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Las Sociedades Profesionales (coord.. por SÁNCHEZ RUIZ, M.), cit., p. 132). 255 Sin embargo, la doctrina polemiza sobre el significado y naturaleza de los artículos 12 y 15 de la LSP, realizando distintas y variadas interpretaciones de dichos preceptos. Así, BREZMEZ MARTÍNEZ DE VILLAREAL, A. Las sociedades profesionales. Análisis práctico de su nueva regulación, Barcelona, ed. Ediciones Experiencia, 2007, p. 92-93 y GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN, J.A., Sobre la Ley de Sociedades Profesionales. Aspectos prácticos, ed. Cuadernos de Derecho Registral, Madrid 2007, p. 73 han defendido que el artículo 15 excepciona la regla general de la intransmisibilidad proclamada por el artículo 12 y, con dicho precepto lo que establece es una regla general contraria, por la que, a falta de pacto, el sucesor (acreedor o rematante) adquirirá la condición de socio. Sin embargo ORTEGA REINOSO, G (mantiene que el artículo 15 permite a los socios profesionales impedir que el sucesor adquiera la condición de socio, pero no establece que el sucesor vaya necesariamente a ocupar la posición de socio en caso contrario, lo que dependerá de la norma que rija la cuestión en la forma social elegida). “Un comentario a la Ley 2/2007, de 15 de Marzo de Sociedades Profesionales”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Enero-Marzo 2008, pp. 135-192. Asimismo, DE MIGUEL ROSES, “Artículo 15”, en Comentarios Notariales a la Ley de Sociedad Profesionales, Madrid, 2010 -coord. FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA CLAROS, I. y PÉREZ DE MADRID CARRERAS, V- pp. 248 y 249, entiende que el artículo 15, en realidad, lo que evita es la aplicación del régimen general que correspondería a las transmisiones forzosas y mortis causa conforme a la forma social elegida y que, a falta de previsión estatutaria o contractual expresa, sería necesario el consentimiento unánime de todos los socios profesionales por aplicación de la regla general del artículo 12 TRIGO GARCÍA (en cambio, considera que el artículo 15 supone una excepción no al artículo 12 sino al régimen societario general, pero sólo en los casos en los que dicho régimen general societario aplicable contemple la transmisibilidad mortis causa –sociedades profesionales limitadas y laborales para ella, a las que habría que añadir, ahora, con la redacción del artículo 88 LSC, las anónimas-, de modo que el acuerdo sólo sería necesario cuando la intransmisibilidad no derive del régimen societario general aplicable pues, si es así, habría que aplicar dicho régimen general, con las adaptaciones que introduce el artículo 12 de la LSP, a propósito de la autorización para transmitir la condición de socio profesional de acuerdo con la unanimidad o por mayoría de los socios profesionales-),“Artículo 15. Transmisiones forzosas y mortis causa”, en Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales. (ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ-directores-),, cit. pp. 529 y 530. Para MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ el artículo 12 no limitaría su

236

En definitiva, los socios profesionales, libre y voluntariamente, podrán decidir,

de forma exclusiva, si desean hacer de su sociedad profesional un ente asociativo

hermético, semicerrado o, por el contrario, inclusive, abierto y ello sea cual fuere el

tipo social elegido256.

En este sentido, cabe destacar que las normas previstas en los artículos 12 y 15

de la LSP, son reglas especiales, que están pensadas para que operen en la generalidad

de los supuestos de sociedades profesionales que se constituyan (o se adapten) al

amparo de la Ley, con independencia del tipo o forma social elegida a tal fin por los

socios.

Dichos preceptos modifican (especializando), a mi entender, los tipos societarios

del catálogo legal preexistente, en el ordenamiento jurídico español, en esta concreta

materia de la transmisibilidad de las partes de socio257.

ámbito de aplicación al propio de las transmisiones voluntarias inter vivos sino que estaría estableciendo la regla general aplicable a toda transmisión, sea del tipo que sea: la necesidad del consentimiento unánime de los socios profesionales. A juicio de esta autora, la regla general de la intransmisibilidad no cambiaría y la diferencia entre la “inter vivos” y las “mortis causa” y forzosas se encontraría en dos aspectos: por un lado, para la incorporación a posteriori de la cláusula contractual de autorización por mayoría de los profesionales es necesario, en el caso de las forzosas mortis causa, el consentimiento unánime y expreso, que no se exige en las inter vivos y, por otro lado, en las forzosas y mortis causa la LSP está previendo la salida necesaria, a falta de autorización unánime o mayoritaria y el consiguiente pago de la cuota de liquidación , “La transmisión de la condición de socio profesional”, en, Las Sociedades Profesionales (SÁNCHEZ RUIZ, M.-coord.-), cit. 143 y 144. 256 MARTÍNEZ-MOYA FERNÁNDEZ (se manifiesta en contra de la solución legal consistente en privar a los socios no profesionales de participar en esta decisión, pues a juicio de dicha autora, los socios no profesionales son también sujetos pasivos de la importancia del “intuitus personae” de los candidatos, por lo que carecería de sentido excluirlos absolutamente de la decisión, máxime teniendo en cuenta que la Ley 25/2009 ha rebajado el control social por parte de los socios profesionales y que la estructura legal impuesta por la LSP da cabida como socio profesional a las personas jurídicas consistentes en otras sociedades profesionales),“La transmisión de la condición de socio profesional”, en Las Sociedades Profesionales (SÁNCHEZ RUIZ, M.-coord.), cit. p. 129 y 130. 257 Esta cuestión también ha sido sometida a discusión por la doctrina, así ORTEGA REINOSO, G. en “Modificación de la composición de una sociedad profesional de abogados a la vista de la Ley 2/2007, de 15 de Marzo, de sociedades profesionales”, Revista Jurídica del Notariado, Julio-Septiembre 2007, pp. 223 a 265 plantea la necesidad de que se cumplan cumulativamente los requisitos de la LSP y de los tipos sociales elegidos . En cambio, GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN, Sobre la Ley de Sociedades profesionales. Aspectos prácticos”, cit., p. 73 y ss,; VEGA VEGA, JAA. Sociedades Profesionales de Capital, cit., p. 244 y DE MIGUEL ROSES, “Artículo 12” en V.V.A.A. Comentarios Notariales a la Ley de Sociedades Profesionales, (coord.. por FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA CLAROS, I. y PÉREZ DE MADRID CARRERA V). cit., p. 208. defienden la necesidad de que el régimen general ceda y quede sometido a lo previsto en la norma especial; aunque bien es cierto que GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN establece alguna excepción, en cuanto a las sociedades colectivas sobre la base del arttículo 143 del Código de Comercio, como se verá “ut infra” .

237

En unos casos esta especialización se refiere a la intransmisibilidad en sí misma

considerada (como ocurrirá en las sociedades anónimas profesionales, toda vez que, en

sede de las sociedades anónimas generales rige el principio de libre transmisión de las

acciones y en las sociedades profesionales anónimas se introduce el concepto mismo de

intransmisibilidad como norma general); en cambio, en otros, esa especialización no

afectará tanto al concepto de intransmisibilidad en sí mismo considerada sino al régimen

por el cual puede ser modificada o no dicha intransmisibilidad (que sería lo que

acontecería en las sociedades de personas profesionales, pues, en las sociedades

personalistas genéricas la intransmisibilidad es un principio ínsito a la condición de

socio, pero la entrada en vigor de la LSP implicará la flexibilización de la posibilidad de

excepcionar ese principio general básico).

Empero, por una u otra vía, como dice Yanes Yanes, la nueva norma posibilita

la consecución de un cierto grado de flexibilidad organizativa en el seno de los

diferentes tipos: unas veces cerrando la sociedad anónima, otras abriendo los tipos de

impronta personalista258 (incluida la sociedad de responsabilidad limitada, que no deja

de ser una sociedad de capital, en la que confluyen ciertas notas “personalistas”, que la

hacen semicerrada).

Aunque, la proyección de generalidad es clara por cuanto que de ser una

especialidad para un tipo concreto se habría previsto de esa forma, tal y como ocurre

con el artículo 17 en el que se establecen las “ normas especiales para las sociedades de

capitales” y no se incluye ninguna mención a la transmisibilidad o no de las

participaciones o acciones sociales, también es verdad que algún autor ha puesto en

duda el carácter general que nosotros le atribuimos, sobre la base del artículo 1.3,

entendiendo que dicho precepto debía ser interpretado en conexión con la regulación

específica de cada tipo social259. Sin embargo, creo que dichas voces discrepantes

258 YANES YANES, Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 142 y 143. 259 GARCÍA-VALDESASAS BUTRÓN, (pone en duda dicha generalidad, implícitamente, al cuestionar la posibilidad de transmisibilidad de la cualidad de socio profesional pueda ser autorizada por la mayoría de los socios profesionales, pues para dicho autor tratándose de sociedades colectivas, los artículos 12 y 15 de la LSP deben ponerse en conexión con lo dispuesto en el artículo 143 del Código de Comercio que exige, terminantemente, para la transmisión del interés que un socio tenga en la sociedad, el consentimiento del resto de los socios. Dada la especial responsabilidad que en este tipo de sociedad existe por las deudas sociales, la norma aplicable sería para aquel autor, la del artículo 143 y, por tanto, en esta sociedad, no podría establecerse en el contrato social o en los estatutos la posibilidad de que la transmisión de la cualidad de socio profesional sea autorizada por la mayoría), Sobre la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 73 y 74. Con todo el respeto, discrepo de esta teoría. A nuestro juicio, la

238

olvidan que la LSP es, por encima de cualquier otra cosa, norma especial en el ámbito

de las sociedades profesionales y, que, por tanto, impera sobre cualquier ley general.

Otra cuestión será valorar, en cada supuesto, si la especialidad introducida por la LSP

para el tipo social profesional, en cuestión, es más satisfactoria o, en cambio, empeora la

solución otorgada por el régimen general para el tipo social genérico.

En otro orden de ideas, no puede pasar desapercibido el hecho de que la

esencialidad que se otorga al trabajo se ve reflejada, de modo palmario, en estos

preceptos, que confieren a los socios profesionales el poder absoluto de decidir si

quieren hacer de sus sociedades unos entes asociativos totalmente cerrados o no.

Como se dijo anteriormente, aunque sea por la vía de excepción, en el caso de

las transmisiones inter vivos o como regla general en la mortis causa, así como en las

“transmisiones forzosas”, lo cierto es que, en el ordenamiento jurídico español, queda

admitida ya sin discusión alguna, la posibilidad de que tenga plena virtualidad la

transmisibilidad de la condición de socio profesional.

Ahora bien, la mayor rigidez en la transmisión de la condición de socio

profesional en las transmisiones voluntarias inter vivos, en sede de sociedades de

capital, tiene como contrapartida que el legislador ha atribuido a los socios

profesionales, el derecho de separación ad nutum, en el caso de que la sociedad se haya

constituido por tiempo indefinido, sea cual fuere el tipo social elegido para constituir la

sociedad profesional, ya que la LSP prevé en el artículo 13.1260:

LSP sería Ley especial y de contenido preferente y prioritario al Código de Comercio, de manera que, en este punto, las sociedades colectivas serían excepcionadas, en lo que a las sociedades colectivas profesionales se refiere como tantas y tantas veces la LSP excepciona la Ley de Sociedades de Capital en cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada profesional o, sobre todo, en lo concerniente a las sociedades anónimas profesionales. Por tanto, entiendo que un acuerdo de la mayoría de los socios que abogara por la transmisibilidad de la condición de socio profesional, en los estatutos de las sociedades colectivas, sería plenamente válido, a la vista del actual contenido de la LSP. Otra cuestión será la valoración que quepa hacer de esta nueva solución otorgada por la LSP, pues, a nuestro juicio, dado el carácter marcadamente personalista de la sociedad profesional y máxime si se ha optado por el tipo de sociedad colectiva quizás hubiera sido más satisfactorio mantener la regla de la unanimidad. 260 CASTAÑER CODINA, resalta esta cuestión en su obra Comentario de la Ley de Sociedades Profesionales, cit., 185.

239

“Los socios profesionales podrán separarse de la sociedad constituida

por tiempo indefinido en cualquier momento. El ejercicio del derecho de

separación habrá de ejercitare de conformidad con las exigencias de la buena fe,

siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad”.

Paz-Ares261 ya ha había defendido con anterioridad a la entrada en vigor de la

LSP la necesidad indispensable de reconocer al socio profesional un derecho de

separación ad nutum en las sociedades de duración indefinida, lo que no resulta extraño

toda vez que el principio de intransmisibilidad de la condición de socio profesional

puede suponer una vinculación personal opresiva para este socio que podría resultar

contraria al principio de temporalidad de los vínculos obligatorios, entre los cuales, ha

de ser incluido sin duda el vínculo societario. En este punto el profesor Girón Tena ya

puso de manifiesto la inmoralidad que suponía las vinculaciones personales opresivas,

entendiéndose de esta clase las que ligaran por toda la vida262.

En cambio, en los supuestos de sociedades constituidas por tiempo determinado,

el derecho de separación no se configura como un derecho ejercitable por el socio

profesional, de forma libre y solo condicionada a la buena fe, sino como un derecho

funcionalmente causalizado que da lugar a una separación ad causam y no ad nutum,

que viene regulado en el apartado 2 del artículo 13 de la LSP, al establecer que “si la

sociedad se ha constituido por tiempo determinado, los socios profesionales sólo

podrán separarse, además de en los supuestos previstos en la legislación mercantil

para la forma societaria de que se trate, en los supuestos previstos en el contrato social

o cuando concurra justa causa”.

La separación de la sociedad, en el ámbito general, es un derecho potestativo

individual, que nace en los supuestos autorizados por la Ley y cuyo ejercicio se

manifiesta a través de una declaración unilateral de voluntad recepticia, que puede o no

necesitar, según los casos, el consentimiento de la sociedad.

261 PAZ-ARES, “Las sociedades profesionales (principios y bases de la regulación proyectada”, 653, RCDI, 1999, p. 1268 y “Las sociedades profesionales. Una introducción”, La Ley 2005/5, D-253, p. 1034. 262 GIRÓN TENA, Derecho de Sociedades I, cit. p. 633. En el mismo sentido VERGEZ SÁNCHEZ,. “Breves reflexiones sobre las llamadas sociedades profesionales”, Derecho de Sociedades. Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, V. Ed. McGraw-Hill, Madrid 2002.en pp. 4507-4528.

240

Empero, en el ámbito de la LSP este derecho tal y como está regulado, en el

citado precepto, sería un derecho exclusivo del socio profesional, que no formaría parte

del contenido de la posición de socio no profesional en el régimen dispuesto en este

artículo, lo que no significa que el socio no profesional no tenga, en ningún caso, el

derecho a separarse de la sociedad, pero éste sólo existirá del modo y en las condiciones

que la norma especial de cada tipo societario lo prevea.

A nuestro juicio no tendría sentido negar el derecho de separación al socio

capitalista si lo admite la norma general del tipo societario en cuestión, en tanto en

cuanto la LSP no priva de ese derecho al socio no profesional sino que simplemente no

lo regula y el artículo 1.3 dispone que las sociedades profesionales se regirán

supletoriamente por las normas correspondientes a la forma social adoptada

(obviamente, en todo aquello que no contradiga la LSP y, en este caso, la ampliación de

este derecho al socio no profesional, no implicaría vulneración de ningún precepto de la

Ley 2/2007)263.

Admitida, a priori, dicha transmisibilidad con las limitaciones previstas en los

artículos 12 y 15 de la LSP, ha llegado el momento de analizar otras cuestiones

relacionadas con la misma, a efectos de poder valorar si ésta es susceptible de desplegar

toda su virtualidad o no:

a) Así, en primer lugar, debemos entrar en el análisis de los presupuestos

necesarios para que dicha transmisión de participaciones o acciones del socio

profesional sea ajustada a Derecho, toda vez que la LSP prevé la necesidad de

requisitos, de carácter formal y sustantivos.

263 En cuanto a los problemas prácticos que planteará la indefinición del derecho de separación de los socios profesionales, cabe destacar las reflexiones realizadas por GARCÍA VALDECASAS BUTRÓN, en Sobre la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 106 a 112. Asimismo, también es digno de mención el análisis de SÁNCHEZ RUIZ, M., ”Separación y exclusión de socios en sociedades profesionales”, en V.V.A.A. Las Sociedades Profesionales, (SÁNCHEZ RUIZ, M. –coord-), op. p.. 174., en la que llega a la conclusión de que, en el supuesto de las sociedades profesionales personalistas, resulta casi imprescindible la extensión del derecho de separación ad nutum a todos los socios de la sociedad profesional que se constituya por tiempo indefinido, mediante la inclusión de una cláusula contractual expresa que así lo establezca y excluya la aplicación a los socios no profesionales del régimen legal derivado de los artículos 1705 del CC y 224 del CCo., con cita de YANES YANES, P. Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales, que ha defendido con anterioridad el mismo planteamiento. Y ello, por el sin sentido que produce que los efectos de la separación en el caso del socio no profesional pueda dar lugar a la disolución de la sociedad misma y en el caso del profesional, la continuación de la sociedad y la mera reintegración de la cuota de liquidación.

241

En este punto, conviene insistir en la necesidad de la plena identidad de los

socios en este tipo de sociedad, lo que obliga, sea cual fuere el tipo social elegido, a que

la transmisión deba ser realizada ante notario y mediante escritura pública y que de la

misma haya que dar traslado al Registro Mercantil, toda vez que, a lo largo de toda la

vigencia de la sociedad, debe tenerse conocimiento cierto de todos los socios que la

componen y máxime de los miembros profesionales.

Este presupuesto formal de preceptiva elevación a documento público de la

transmisión y necesaria comunicación e inscripción en el Registro Mercantil ha sido

impuesta por el artículo 8, núm. 3 de la LSP que previene que “ cualquier cambio de

socios y administradores, así como cualquier modificación del contrato social, deberán

constar en escritura pública y serán igualmente objeto de inscripción en el Registro

Mercantil”.

Igualmente, si la transmisión se produce como consecuencia de una subasta

judicial, el documento público en el que quedará constancia de la adjudicación en firme

del rematante será una resolución judicial consistente en un auto y el Tribunal que lo

haya dictado tendrá que dirigir el correspondiente mandamiento al Registro Mercantil

para su inscripción.

Además del citado requisito adjetivo, se hace precisa la concurrencia de un

presupuesto de fondo para que dicha transmisión sea plenamente válida y, por ende,

pueda desplegar toda su eficacia jurídica. Así, es necesario que o bien la transmisión se

efectúe a favor de una persona que reúna las aptitudes necesarias para poder ser socio

profesional, de conformidad con la LSP o que aquella no afecte a la composición de la

mayoría del capital social, que siempre tendrá que estar en manos de socios con la

condición de profesionales, toda vez que, de lo contrario, de acuerdo con el artículo 4,

núm. 5 de dicho texto legal, la sociedad estaría incursa en causa de disolución por

incumplimiento sobrevenido de requisito preceptivo para su válida constitución, a no

ser que la situación se regularizase en el plazo máximo de seis meses contados desde el

momento en que se produjo el incumplimiento.

242

Para García-Valdecasas Butrón, una transmisión de cuotas sociales

incumpliendo la participación en el capital de los socios profesionales no es nula per se,

sino simplemente puede dar lugar a la disolución obligatoria de la sociedad, si la misma

persiste durante un plazo superior a tres meses264. Por ello, la transmisión, a juicio de

dicho autor, aunque se incumpliera la proporción del capital de socios profesionales o

no profesionales, sería perfectamente inscribible en el Registro Mercantil.265

Sin embargo, entiendo que es muy discutible que una transmisión que

hipotéticamente vulnere el quórum de composición de socios profesionales en el capital

o en el patrimonio social pueda ser inscrita hasta que no sea convalidado dicho acto

jurídico con el complemento de otras operaciones societarias, que reconduzcan a la

sociedad profesional a los mínimos de capital o composición de elementos subjetivos

profesionales previstos, de forma preceptiva y absolutamente inexcusable, en la Ley

2/2007..

b) Ahora bien, lo que es incuestionable para que el adquirente de la participación

o acción transmitida por un socio profesional pueda tener tal condición profesional y no

ser mero socio no profesional, es que aquel debe necesariamente reunir todos los

requisitos necesarios para el ejercicio de la profesión, es decir titulación académica o

profesional y colegiación, así como no estar incurso en incompatibilidades ni

inhabilitaciones judiciales o corporativas. En otro caso, podría incorporarse a la

sociedad como socio, pero nunca con la condición de socio profesional.

Obviamente, el ejercicio profesional va unido a un título académico que se

otorga a una persona en virtud de unos conocimientos adquiridos previamente y que,

por tanto, es intransferible.266

264 Actualmente, serían seis meses y no tres, de conformidad con lo dispuesto en la nueva redacción del artículo 4, núm. 5 de la LSP, introducida por el artículo 6.2 de la Ley núm. 25//2009 de 22 de Diciembre.. 265 GARCIA-VALDECASAS BUTRON, Sobre la Ley de Sociedades Profesionales, cit. p. 70. 266 ALBIEZ DOHRMANN. (señala, al tratar de la transmisión <mortis causa> de la participación en una <partnerschaft> del Derecho Alemán lo siguiente: “Con acierto, ha preferido esta expresión legal en vez de la <transmisión mortis causa de la condición de socio>. No olvidemos que el ejercicio profesional va unido a un título académico que se otorga a una persona en virtud de unos conocimientos adquiridos previamente y, por tanto, es intransferible. Lo único que se puede transferir es la participación, previa acreditación del nuevo socio de estar en posesión del título para ejercer la profesión en el seno de la sociedad (…)”, en “Breve estudio de la Ley alemanda de sociedades profesionales liberales (Gesetz zur

243

c) Esa transmisión, una vez que cumpla con los presupuestos formales y

materiales exigidos en la LSP, podrá ser parcial, pudiendo continuar el socio

transmitente formando parte de la sociedad o podrá girar sobre la totalidad de

participaciones o cuotas.

4.3 Incoherencias más relevantes del actual régimen traslativo de las

participaciones/acciones de las sociedades profesionales nacidas con la Ley de

Sociedades Profesionales.

1.- Al establecer como norma general la intransmisibilidad en las transmisiones

voluntarias inter vivos, sea cual fuere el tipo social elegido, con la salvedad de que dicha

regla sea excepcionada en los términos previstos en el artículo 12, nos encontramos con

la posibilidad de que sociedades profesionales que hayan optado por configurarse como

una sociedad de capital anónima, no obstante ello, si los socios profesionales no han

establecido ninguna norma que excepcione ese principio general de intransmisibilidad

de la condición de socio profesional, no podrán transmitir ninguna de las acciones de las

que sean titulares aquellos, convirtiendo la acción de éstos en una parte alícuota del

capital social no ya prácticamente intransmisible sino absolutamente intransmisible.

Si además esa sociedad anónima, en hipótesis, estuviera compuesta sólo por

socios profesionales, ningún socio de esa sociedad podrá transmitir ninguna de las

acciones que constituyeran su capital, lo que chocaría frontalmente con la esencia de

dicho tipo de sociedad de capital, entre cuyos pilares fundamentales se encuentra la

libre transmisión de acciones.

La relativización del principio de libre transmisión voluntaria de acciones inter

vivos, que propone la LSP, en su artículo 12 con el establecimiento de la regla general

de derecho dispositivo de intransmisibilidad de aquellas, que son de titularidad de los

socios profesionales, implica la desvirtuación de la naturaleza misma de la sociedad de

capital anónima y resulta tan extremadamente novedosa, que va más allá de lo

Schaffung von Partnergesellschaften und zur knderung anderer Gesetze) de 25 de julio de 1994, Derecho de Sociedades, ed. Aranzadi , VI/1998,,núm. 10 pp. 507-508.

244

pretendido por el legislador, que era conservar los tipos sociales preexistentes,

adaptándolos a la sociedad profesional para evitar el esfuerzo legislativo de crear otros.

En este punto y al hilo de nuestro discurso, tendríamos que recordar las

definiciones clásicas de sociedades de personas y de sociedades de capital propuestas

por Girón Tena, que giran en rededor de varios pilares esenciales inherentes a ambos

tipos, entre los que se encuentra el principio de intransmisibilidad o libre

transmisibilidad de la participación y de la condición de socio, respectivamente, según

se trate de una u otra:

“Hay sociedades en las cuales el tipo legislativo está pensado tomando en

consideración, en primer plano, a las personas de los socios; la personalidad se

anuda a los socios, se les responsabiliza personalmente, la participación social se

hace personal (intuitu personae) y, en consecuencia, intransferible e inherente

sin el consentimiento de los consocios, la consecución del fin social se entiende

ligada al esfuerzo personal de los miembros (sociedades de trabajo), de donde el

deber de colaboración o trabajo personal y gestión por los propios socios

(autoorganicismo). Con estas ideas se construye el concepto de las Sociedades

de personas. El modelo de las mismas es la Sociedad colectiva. Por el contrario,

en otro tipos se toma en consideración primordialmente el Capital que se destina

al fin social: la impersonalidad del capital repercute sobre las participaciones, no

interesan sus titulares, y de aquí que sean, en principio, libremente transferibles,

tampoco puede contarse con la colaboración personal de los socios ni ligar a

éstos con una responsabilidad personal, sólo hay responsabilidad de la sociedad,

y los órganos sociales no han de venir forzosamente constituidos con socios

(organicismo de terceros). El patrón de esa configuración es la S.A.”267.

Es más, siguiendo con nuestro razonamiento y con nuestro ejemplo de una

sociedad profesional formada sólo por socios de tal condición, aunque dicha regla

general fuera excepcionada (imaginemos el supuesto, en el que para la excepción fuera

necesaria la unanimidad, porque no se hubiera hecho uso en el contrato social de la

posibilidad de que se salvara la regla general mediante la autorización de la transmisión

267 GIRON TENA,. Derecho de Sociedades, Tomo I, op. pp. 176-177.

245

por parte de la mayoría de socios), continuaríamos encontrándonos con una sociedad

anónima en la que ninguna de sus acciones podría transmitirse libremente por ninguno

de los socios, pues, en cualquier caso y aunque se autorizara la transmisión por la

unanimidad, ésta estaría supeditada siempre, de forma inexcusable, al consentimiento de

la totalidad de socios y ello es tanto como transformar la acción en prácticamente

intransmisible.

Yanes Yanes ha tratado de justificar, en cierto modo, el palmario antitético

régimen existente entre la regulación general de la sociedad anónima y la sociedad

anónima profesional de la LSP, manifestando que la regulación de las sociedades

anónimas anterior a la Ley 2/2007, ya contemplaba una idea muy próxima a la

intransmisibilidad en el antiguo artículo 65 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas,

de modo que, sin perjuicio de las diferentes formulaciones técnicas, a juicio de dicho

autor, la propuesta de la LSP no sería tan novedosa sino que se advertiría una identidad

de ratio entre la intransmisibilidad de las acciones de los socios profesionales de una

sociedad anónima profesional y la transmisibilidad restringida de las acciones con

prestaciones accesorias en cualquier otra sociedad anónima de régimen general268.

Sin embargo, las acciones con prestaciones accesorias no parece que hayan sido

contempladas nunca como la acción tipo de la sociedad anónima, es decir, no han sido

la regla general en la sociedad anónima sino más bien han sido vistas como un

“excepción”, dentro del principio absoluto de libre transmisión, de modo que cuando

aquellas acciones con prestaciones accesorias entraban en juego se podía someter a las

mismas a determinadas limitaciones en su transmisión.

Ahora bien, la existencia de determinadas limitaciones para la transmisión de las

acciones con prestaciones accesorias en la sociedad anónima general no significaba

hacer prácticamente intransmisible la misma, porque cualquier cláusula que respondiera

a ese fin hubiera adolecido de un vicio de nulidad radical de pleno derecho, de

conformidad con el régimen general previsto para dicha sociedad de capital y, en

cambio, parece incuestionable que la actual LSP permitiría esa absoluta

268 YANES YANES., Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, cit. pp.139-140. En parecido sentido, se pronuncia citando, inclusive, a este autor, TRIGO GARCÍA, “Artículo 12. Intransmisibilidad de la condición de socio profesional”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord. ALBIEZ DOHRMANN, K.J. Y GARCÍA PÉREZ, R)., cit., p.. 432.

246

intransmisibilidad sin limitación alguna si esa es la voluntad de los socios profesionales

porque es la norma que se presume, con la salvedad de que haya sido excepcionada de

forma expresa por los socios.

A un mayor abundamiento, en el régimen general de la actual Ley de Sociedades

de Capital y, con anterioridad, en la Ley de Sociedades Anónimas, las limitaciones no

podían ser de cualquier tipo sino que debían cumplir unos requisitos para no hacer la

acción prácticamente intransmisible y la cláusula de limitación nula de pleno derecho.

Así, el artículo 123 de la Ley de Sociedades de Capital establece en su aparatado

primero que “sólo serán válidas frente a la sociedad las restricciones o

condicionamientos a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre

acciones nominativas y estén expresamente impuestas por los estatutos”.

Pues bien, en cuanto a esta materia, el primero de los requisitos sí se cumpliría

siempre en las sociedades profesionales, dada la inexcusable obligación legal de

identidad de la totalidad de socios que componen la misma, que debe imperar desde el

origen y en toda la vida de la sociedad profesional, pero en cambio la LSP, en ningún

precepto exige que las limitaciones a la transmisibilidad de la acción del socio

profesional tengan que estar expresamente impuestas por los estatutos y no parece que

este inciso del régimen general pueda tener aplicación supletoria, en sede de sociedades

profesionales, cuando el artículo 12 de la LSP prevé precisamente el criterio contrario

de considerar como regla general, salvo pacto en contrario, la intransmisibilidad de la

acción.

Asimismo, en el primer inciso del apartado 3 del artículo 123 de la Ley de

Sociedades de Capital se establece que “la transmisibilidad de las acciones sólo podrá

condicionarse a la previa autorización de la sociedad cuando los estatutos mencionen las

causas que permitan denegarla”. Tampoco la LSP prevé la necesidad de que

obligatoriamente se establezcan las causas por las que la acción se haga

intransmisible269 y por la misma razón que dijimos anteriormente, no parece lógico

269 TRIGO GARCÍA., “La sociedad profesional ¿una sociedad cerrada?), en V.V.A.A., Estudios sobre sociedades profesionales. La Ley 2/2007, de 15 de Marzo, de sociedades profesionales (TRIGO GARCÍA y FRAMIÑÁN SANTOS- editores-), cit.,, p. 154 resalta entre las contradicciones de la aplicación

247

añadir este requisito, aplicando la LSC, de forma supletoria, cuando el artículo 12

aboga, salvo pacto en contrario, por una norma general antitética que es la

intransmisibilidad, no exigiendo ningún requisito más para que esta opere, habida

cuenta que la regla general de intransmisibilidad entra en juego bien lo prevean

expresamente los socios o cuando éstos no hayan hecho ninguna previsión.

Y, por otro lado, en todo el artículo 123, se postula por el principio de la libre

transmisión de la acción, facilitando soslayar la limitación que presuntamente pueda

haberse establecido en los estatutos de la sociedad anónima, en las acciones con

prestación accesoria o en aquellas nominativas, respecto de las cuales, haya podido

establecerse alguna restricción en su transmisión, previéndose, en el apartado 3, tercer

inciso y último que “en cualquier caso, transcurrido el plazo de dos meses desde que se

presentó la solicitud de autorización sin que la sociedad haya contestado a la misma, se

considerará que la autorización ha sido concedida”. Por tanto, opera una especie de

silencio positivo con efectos jurídicos a favor de la libre transmisión cuando un socio

titular de alguna acción sometida a restricciones en su transmisión, solicite ésta.

Asimismo, la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por

actos inter vivos de participación o acción perteneciente a un socio personalmente

obligado a realizar prestaciones accesorias y para la transmisión de aquellas concretas

participaciones sociales o acciones que lleven vinculada la referida obligación, requerirá

únicamente la autorización de la sociedad, la cual podrá ser concedida mediante la

autorización del órgano de representación de éstas, sin que la LSC prevea que dicha

competencia la tiene atribuida la Junta General, de modo preceptivo. Por tanto, los

Estatutos podrán prever que la autorización para la transmisión sea una competencia

atribuida al órgano de administración, lo que diferencia nuevamente a la LSC de la LSP,

que prevé que, en el supuesto de que una sociedad dejara sin efecto el principio general

de intransmisibilidad, esa decisión correspondería, en todo caso, a la Junta General de

Socios, ya se necesite, según el caso, la unanimidad o el voto de la mayoría de los

socios profesionales para aprobar tal transmisión de acciones o participaciones.

práctica del artículo 12 de la LSP con respecto a la normativa general de las sociedades anónimas de capital, esta cuestión, haciéndose la pregunta, aunque bien es cierto que no llega a responderla.

248

Consiguientemente, a la vista de todo lo anterior, entiendo que por muchos

esfuerzos hermenéuticos que se realicen, podemos concluir que la norma general

prevista en el artículo 12 de la LSP no se adapta sino que atenta frontalmente con el

artículo 123 de la vigente Ley de Sociedades de Capital y, en especial con su apartado 2,

que, en sede de sociedades anónimas, expresa que “serán nulas las cláusulas estatutarias

que hagan prácticamente intransmisible la acción”.

La libre elección del tipo social propuesta por la LSP y el contenido del artículo

12, máxime si añadimos la excepcionalidad introducida por el 17 de la misma, en

verdad, no ha significado mantener los tipos sociales preexistentes y, en concreto, el de

la sociedad anónima, sino que realmente ha supuesto crear uno nuevo, de forma

implícita o bien transformar, de modo esencial, los anteriores, y, en especial, la sociedad

anónima que, en su versión de sociedad anónima profesional, es un tipo social

irreconocible, que se encuentra a mitad de camino sino más cerca de cualquiera de los

tipos previstos en nuestro ordenamiento para la sociedad de personas y que, desde

luego, ni tan siquiera es anónima, dada la obligación de identidad de la totalidad de sus

miembros, sean o no profesionales.

Entiendo que la fórmula de la sociedad de capital de responsabilidad limitada

como traje jurídico para la sociedad profesional implicaría menores problemas, pues si

entramos en el análisis comparativo de la normativa prevista para la sociedad de

responsabilidad limitada genérica y la sociedad de responsabilidad limitada profesional,

nos encontramos con un artículo 12 de la LSP que sí sería, en esencia, compatible,

haciendo un pequeño esfuerzo hermenéutico, al carácter “cerrado” o “semicerrado” de

este tipo social de capital, entre cuyos principios básicos rige la nulidad de las cláusulas

estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las

participaciones por actos inter vivos, flexibilizándose esta rigurosidad, salvo pacto en

contrario, en los supuestos de transmisiones entre socios, ciertos parientes de extrema

proximidad o sociedades del grupo.

En cualquier caso, algún sector doctrinal como Trigo García ha mencionado que

surgen dudas sobre la compatibilidad entre ambas normativas respecto a la separación

de los socios profesionales, aunque no serían dificultades esenciales y se superarían con

una interpretación lógica de ambas normativas y teniendo en cuenta el principio básico

249

de que la ley especial prima sobre la general, pero también la máxima jurídica esencial

de que la norma general, en todo aquello, que no sea incompatible con la especial, tiene

carácter supletorio en aplicación del artículo 1.3 de la LSP270.

2.- La regla general prevista en el artículo 15 para los supuestos de sucesión

mortis causa y transmisiones forzosas resulta incoherente con el carácter cerrado de la

sociedad profesional y con el régimen general codificado previsto para las sociedades de

personas genéricas.

Esto se traduce en que con una aplicación literal del artículo 15 de la LSP y del

artículo 1.3 de ésta, se podrían dar situaciones paradójicas y absurdas en las que podría

afectar más el fallecimiento de un socio no profesional, que el de uno profesional, pues

a éste último, con la salvedad de pacto en contrario, se le aplicará la regla general de la

transmisibilidad, pudiendo el heredero o adjudicatario entrar en la sociedad profesional,

e, inclusive, con la condición de socio profesional si tiene la aptitud legal para ello,

mientras que a los no profesionales les será de aplicación los textos codificados (Código

Civil o de Comercio, según se trate de sociedades civiles o mercantiles), que, llegado el

caso y salvo pacto en contrario, impiden la continuidad misma de la sociedad y pueden

llegar a producir la disolución y extinción de ésta, cuando se produzca el fallecimiento

de uno de los socios, dado el elemento de intuitu personae inherente a la relación de

confianza que ha determinado la elección de ese socio y su necesidad de permanencia e

imposibilidad de que otro pueda sustituirlo, salvo el beneplácito de la totalidad de

socios sobrevivientes.

Por otro lado, si incoherente parece que resulta aplicar un régimen distinto a la

transmisión inter vivos y mortis causa, dicha situación absurda puede llegar a ser

auténticamente inadmisible si se tiene en cuenta que en la hipótesis de transmisión de la

participación del socio profesional persona jurídica como consecuencia de la liquidación

de ésta, en principio, debería aplicarse el supuesto previsto para el artículo 15 de la LSP

por analogía con el fallecimiento de la persona física, ya que la liquidación de la

persona jurídica implica la necesaria transmisión de los bienes y derechos de que era

270 TRIGO GARCÍA., “Artículo 12. “Intransmisibilidad de la condición de socio profesional”, en Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. por ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PEREZ, R), cit.., p. 434.,

250

titular a otros sujetos. En este sentido los artículos 123.8 y 188.4 del Reglamento del

Registro Mercantil, prevén que las adquisiciones de acciones o participaciones sociales,

respectivamente, que tengan lugar como consecuencia de las adjudicaciones efectuadas

a los socios en la liquidación de la sociedad titular de aquéllas, se sujetarán al régimen

estatutario previsto para la transmisión mortis causa de dichas acciones o

participaciones.

3.- Llegados a este punto y con carácter general, cabe reseñar que algún autor ya

se ha pronunciando, manifestando que la especialidad de la sociedad profesional puede

justificar una mayor rigurosidad en las modificaciones subjetivas que afecten a los

socios profesionales respecto de los no profesionales, pero, en ningún caso, se

entendería que se llegase al resultado contrario, es decir, que la transmisión de la

condición de socio profesional resultase más fácil que la de socio no profesional271.

Así, si analizamos el contenido del artículo 12 de la LSP, observamos como se

podría llegar a la incoherencia, con una aplicación literal de la norma, de que la

condición de socio profesional en una sociedad de personas necesitase únicamente el

consentimiento de la unanimidad de los socios profesionales y, que, en cambio la

transmisión de la condición de socio no profesional, en ese mismo tipo de sociedad,

requiriese la unanimidad de socios profesionales y no profesionales, dado el mayor rigor

del Código Civil y el Código de Comercio, en la regulación de esta materia, en sede de

sociedades civiles y colectivas genéricas.

A un mayor abundamiento, las incoherencias que emanan del mayor rigor de

algunas normas relacionados con alguno de los tipos sociales generales para la

transmisión mortis causa de la condición de socio no profesional que para la de

profesional, sería otro de los argumentos que cabría esgrimir para postular la necesidad

de universalizar el criterio de la regla general de intransmisibilidad a la totalidad de

transmisiones y no sólo a las que se lleven a cabo, de forma voluntaria e inter vivos, y

271 TRIGO GARCÍA, “Artículo 5. Transmisiones forzosas y mortis causa”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, coord. por ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PEREZ, cit., p.525. Para un análisis de las incoherencias, en esta punto, de la LSP, y de la insuficiencia de la regla general del artículo 12, así como de la falta de justificación, a juicio de esta autora, de la existencia de una regla especial para la transmisión mortis causa, en el art. 15, vid también TRIGO GARCÍA, “La sociedad profesional ¿una sociedad cerrada?”, en TRIGO GARCÍA y FRAMIÑÁN SANTAS, eds., Estudios sobre sociedades profesionales, cit., pp. 153 a 159.

251

ello con la finalidad de evitar que se establezcan regímenes jurídicos irracionales e

ilógicos.

5.- Distribución de beneficios al socio profesional/industrial.

Uno de los derechos atribuidos a todos los socios es el de participar en la

distribución de beneficios y, en sede de sociedades profesionales, esta cuestión ha sido

especialmente relevante y polémica. Y ello, en la medida en que, al ser comunidades de

trabajo, se hace preciso establecer fórmulas que retribuyan, de forma justa o al menos

idónea para los intereses sociales, la industria aportada por los socios, que es la que, en

definitiva, será la determinante de la consecución del objeto social y del fin último de la

sociedad.

Tradicionalmente, como se analizó en apartados anteriores, dedicados a la

aproximación al concepto de sociedad profesional y aportación de industria, pudimos

comprobar como el socio industrial era discriminado con respecto a aquel, que aportaba

capital, al establecer el artículo 1689 del CC:

“ A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe

ser proporcionada a lo que haya aportado. El socio que lo fuere sólo de industria

tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado. Si además de su

industria hubiere aportado capital, recibirá también la parte proporcional que por

él le corresponda”.

En otras palabras, nuestro texto codificado previó, en los supuestos de

sociedades civiles (y, por tanto, siendo éste el aplicable a la sociedad civil particular que

tuviera por objeto el ejercicio de una profesión), que, salvo pacto en contrario por el que

los socios contratantes determinaran otra fórmula de reparto de bienes, a falta de dicho

acuerdo expreso, el socio de industria tenía derecho a recibir el porcentaje de

participación con el que se retribuyera al socio capitalista que menos capital hubiera

aportado.

La solución brindada por dicho precepto al reparto de dividendos, como ya se

mencionó, motivó muchas críticas y ciertamente no parecía la fórmula retributiva más

252

adecuada en una sociedad como la profesional que representa una auténtica comunidad

de trabajo y en cuya sede, la industria supone su potencial económico más importe; de

modo que, en buena lógica, se hace preciso prever mecanismos que potencien la calidad

y/o cantidad de dicho trabajo y, en términos más globales, que incentiven y premien el

ejercicio o desarrollo de aquellas prestaciones que los socios profesionales, como tales,

se encuentran obligados a aportar y que conforman el objeto social y la verdadera razón

de ser de la sociedad profesional. Prestaciones de diversa índole, que, a nuestro juicio,

deben quedar asimiladas al concepto amplio y moderno, que hemos venido defendiendo

de aportación de industria, que como explicamos más arriba se halla configurado por la

actividad de trabajo o servicio profesional, stricto sensu, y por todas aquellas

prestaciones complementarias con aquella, directamente relacionadas con la persona del

socio profesional (sus cualidades y aptitudes), así como su ámbito de influencia y

circunstancias.

Entiendo que por ello, con anterioridad a la entrada en vigor de la LSP y ante los

problemas que planteaba, en muchas ocasiones, la aplicación de la norma general de

proporcionalidad prevista en el Código Civil, salvo que concurriera pacto en contrario,

ya se apelaba por la necesidad de que al amparo del principio de autonomía que

imperaba, en esta materia, y al albur de la normativa codificada, se previeran, en el

contrato social o en los estatutos, de forma expresa, los criterios que habrían de

aplicarse para determinar la distribución del resultado en cada caso, apostándose por el

establecimiento, inclusive de planes de carrera, a modo de reglamentos sociales, cuando

la sociedad revestía de cierta complejidad.

Los criterios que podían ser utilizados en las sociedades profesionales para

baremar el reparto de beneficios fueron analizados, en su día, por Campins Vargas272,

siendo, en la actualidad, aquellos de plena actualidad. Así, dicha autora hacía mención a

que podía preverse que los socios pudieran optar por un reparto igualitario (con una

misma participación en beneficios de todos ellos), basar la distribución de beneficios en

la antigüedad y experiencia de los profesionales (de forma que los socios más modernos

percibieran una menor retribución) o, entre otras posibilidades, determinar esa

distribución en función del esfuerzo o productividad individual de cada profesional,

272 CAMPINS VARGAS, La Sociedad Profesional, cit., 267 a 289.

253

pudiendo ser los baremos de medición múltiples: números de horas trabajadas, volumen

de facturación, calidad de trabajo realizado, etc.

Obviamente, la razón y la equidad nos hacen concluir que cada sociedad debería

optar por uno u otros en función de sus peculiaridades y circunstancias coyunturales,

toda vez que no es lo mismo que los socios profesionales que compongan una sociedad

tengan una reputación y experiencia parecida, con unos premios y distinciones

académicas similares a que existan notables diferencias entre uno u otros; como

tampoco será igual que haya un número reducido o, incluso, que se trate de una

sociedad familiar a que nos encontremos ante una compleja sociedad profesional, etc..

etc…. Unos criterios podrán servir en unos casos y en otros ser totalmente inútiles.

Pues bien, la LSP ha destinado el artículo 10 a regular el reparto de dividendos

entre los socios, no estando exento dicho precepto de críticas por la doctrina, que

empiezan por el propio uso gramatical de los términos, que algún autor ha considerado

notoriamente mejorable desde un punto de vista lingüístico273.

Sin embargo, dejando al margen cuestiones de puro estilismo literario-

gramatical, resulta destacable una primera cuestión y es que dicho precepto no va

destinado, como otros exclusivamente a los socios profesionales, sino que regula la

“participación en beneficios y pérdidas” en términos genéricos, si bien es cierto, que

tras su lectura se podría deducir que la verdadera preocupación del legislador a la hora

de su redacción era el socio profesional.

Y ello, por cuanto que se establecen referencias a los criterios que podrán

recogerse en el contrato social o en los estatutos para determinar periódicamente la

distribución del resultado y se alude a la contribución efectuada por cada socio a la

buena marcha de la sociedad y a criterios cualitativos y cuantitativos, lo que nos hace

pensar automáticamente en el socio profesional.

273 PERDICES HUETOS, A.B., (analiza el precepto desde un punto de vista gramatical, afirmando en un tono tremendamente irónico: “(…) si STENDHAL afirmó que todo escritor debe leer el Código Civil francés para aprender a redactar, nosotros nos atrevemos a recomendar a los estudiantes de Derecho –cuando no a los de Bachillerato- que busquen lecturas más adecuadas que la Ley de Sociedades Profesionales para formar su estilo”), “Artículo 10. Participación en beneficios y pérdidas”, en Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, (coord.- por ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ, R.), cit., p. 352 y 353.

254

Aunque, en verdad, dada la literalidad de la norma no sería absurdo considerar

que dicho precepto también pueda ser aplicado a los socios no profesionales y pensar en

algún supuesto en el que en los estatutos se fijen criterios cualitativos y cuantitativos

para valorar la participación de un socio no profesional en la buena marcha de la

sociedad. Así, por ejemplo, podríamos pensar en una sociedad de capital en la que un

socio no profesional tuviera asignada como prestación accesoria realizar labores

administrativas.

En cualquier caso, resulta obvio que la previsión de criterios para valorar la

contribución del socio no profesional a la sociedad en unos estatutos, en la práctica, será

auténticamente excepcional sino residual, siendo el verdadero protagonista del artículo

10 y de este tipo de previsiones, cuando sean introducidas en el contrato social o en los

estatutos, el socio profesional.

Y ello habida cuenta que los criterios cuantitativo y cualitativos, a buen seguro

irán dirigidos a medir la actividad que es objeto de la sociedad, que es la industria

aportada por el socio profesional (aunque no sea aportación siempre, en sentido técnico

jurídico) y, por otro, serán los socios profesionales los que, a la postre, decidirán el

reparto final que se realice, toda vez que, como veremos más adelante, la norma

establece un quorum reforzado, que exige que el mencionado reparto final de

dividendos sea aprobado o ratificado por la mayoría de los socios en la Junta o

Asamblea y dentro de ésta por la mayoría de los socios profesionales.

Pues bien, siendo conscientes de que el auténtico protagonista de las previsiones

del artículo 10 es el socio profesional, aunque en puridad su contenido pueda ser

extendido al socio no profesional, debemos continuar con el análisis del mismo.

Así, cabe reseñar que el artículo 10, párrafo 1º, primer inciso, mantiene, en esta

materia, la autonomía de la voluntad que recogió el Código Civil en el artículo 1690, lo

que permite que los socios puedan determinar libremente el régimen de participación en

los resultados o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya de determinarse en cada

ejercicio.

255

En este punto, debemos insistir en el hecho de que la terminología “autoritaria”

y poco afortunada utilizada por la LSP, en el apartado 1, que establece que “el contrato

social determinará el régimen de participación de los socios en los resultados de la

sociedad o, en su caso, el sistema con arreglo al cual haya de determinarse en cada

ejercicio”, no significa que éste sea un requisito constitutivo necesario para el

nacimiento de la sociedad y su inscripción en el Registro Mercantil sino que hay que

interpretarlo como la evidencia de que el legislador prioriza la libre voluntad de las

partes, a la norma general que establece únicamente para aquellos casos, en los que los

socios no hayan establecido otro régimen u otro sistema de baremación.

Así, cuando no se haya pactado nada por los socios, la LSP prevé el régimen de

proporcionalidad de participación en el capital, manifestando en el segundo inciso del

primer apartado del artículo 10 que “a falta de disposición contractual, los beneficios se

distribuirán y, cuando proceda, las pérdidas se imputarán en proporción a la

participación de cada socio en el capital social”.

Esta regla general, en caso de que nada se pacte al respecto por los socios, no es

nada novedosa sino que, en su esencia, prácticamente viene a reproducir el criterio de

proporcionalidad de participación en el patrimonio social previsto en el artículo 1690

del Código Civil; pero sí resulta tremendamente reveladora, la utilización de la

terminología relacionada con las sociedades de conformación capitalista que hace la

LSP, la cual vuelve a evidenciar la tendencia mercantilizadora y la clara predilección o,

cuando menos predisposición, que la Ley 2/2007 parece tener por la sociedad de capital.

Así, en esta línea argumental, entiendo que debemos fijar nuestra atención en el

hecho de que se dice expresamente “en proporción a la participación de cada socio en el

capital social”, cuando, en realidad, debería tenerse en cuenta que los socios han podido

optar por constituir una sociedad personalista en la que no haya capital sino mero

patrimonio o incluso han podido constituir una sociedad de personas en la que no haya

sido aportado un patrimonio formado por bienes y/o dinero sino que sólo se haya

llevado a cabo la aportación de industria.

Parecería que el legislador, como ya se apuntó, en apartados anteriores, al

redactar dicho último inciso del párrafo primero del artículo 10, olvida que la Ley

256

2/2007 no obliga a que las sociedades profesionales opten necesariamente por la forma

mercantil y las sociedades de capital sino que permite cualquiera de las formas de

sociedad admitidas en el ordenamiento jurídico español.

En cualquier caso, al leer los términos en que ha sido redactado el precepto sí

nos preguntamos lo siguiente: ¿qué ocurrirá por ejemplo, en aquellos casos, en los que

no se haya previsto en el contrato social ningún régimen de participación de los socios

en los resultados ni ningún sistema con arreglo al cual pueda determinarse éste y los

socios hayan aportado, únicamente industria, como podrá ocurrir, en los supuestos, en

los que se haya configurado la sociedad profesional como una sociedad en forma civil o

en forma mercantil, de carácter personalista? Primae facie, parecería que la LSP se

habría olvidado de ellos.

Pues bien, entiendo, que en estos concretos supuestos o en cualquier otro en el

que la opción elegida por los socios sea la sociedad de personas, la Ley parece

evidenciar una laguna, que habría que completar con la remisión supletoria a la norma

específica que regula la forma de sociedad escogida, que, en este caso, sería lo previsto

en el Código Civil o bien, en el Código de Comercio, según se trate de una sociedad

civil o uno de los tipos de sociedad mercantil, de carácter personalista, pues, resulta una

obviedad meridiana que lo que es impensable y, además, estaría expresamente vetado

por la ley, es privar al socio industrial de la participación en beneficios274.

274 ROMERO FERNÁNDEZ, entiende, que la regla de proporcionalidad prevista en el artículo 10, núm. 1, segundo inciso de la LSP supondría en el ámbito de las sociedades profesionales civiles, colectivas y comanditarias simples, muy útil porque evitaría, a su juicio, la aplicación de la inadecuada norma conforme a la cual al socio industrial le corresponde una cuota de participación equivalente a la que corresponde al socio capitalista que menos haya aportado, lo que supone una minusvaloración de la prestación de actividad que resulta contradictoria con el funcionamiento de una sociedad profesional, Las Sociedades Profesionales de Capitales, cit., p. 151. Sin embargo y sin perjuicio de que compartimos, en esencia, las mismas críticas que dicho autor realiza respecto de los artículos 1689 del Código Civil y el artículo 140 del Código de Comercio, lo cierto es que la referencia que efectúa al artículo 10,1, segundo párrafo de la LSP a la participación de cada socio en el capital social, impediría extender dicha norma a las sociedades personalistas, sin más, como quiera que éstas no tienen como elemento configurador el capital. Por este motivo, resulta más lógico aplicar, de modo supletorio, para el supuesto de sociedades de personas, la norma codificadora reguladora del tipo general, que corresponda según el caso, lo que implica que, en absoluto, la LSP ha resuelto ningún problema; con la salvedad de que los estatutos o el contrato social, lo hagan. Y, eso, posiblemente será lo más extendido en la práctica porque dado el objeto de la sociedad profesional resulta difícil imaginarse a socios tan indolentes que no se preocupen de la regulación de la distribución del resultado de su trabajo, reputación esfuerzo y dedicación personal a la sociedad o, cuando menos, del sistema que se seguirá para ello, desde el mismo instante de la constitución de aquella entidad profesional.

257

A un mayor abundamiento, el párrafo 2º del artículo 10, en su primer inciso,

describe expresamente, de forma genérica, casi animando a hacerlo, pero sin que sea

una imposición legal por parte del legislador que en los contratos sociales o en los

estatutos podrán establecerse, al albur del mencionado principio de libre autonomía de

las partes que rige en esta materia: “los sistemas con arreglo a los cuales haya de

determinarse periódicamente la distribución del resultado”, estableciendo el precepto,

que éstos “podrán basarse en o modularse en función de la contribución efectuada por

cada socio a la buena marcha de la sociedad, siendo necesario en estos supuestos que

el contrato recoja los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables”.

El hecho de que se contemple expresamente la posibilidad de que los contratos

sociales puedan prever como sistema de distribución de beneficios, la contribución

efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, debiéndose, en ese caso,

expresar los criterios cualitativos y cuantitativos aplicables, podría implicar que, de

forma implícita, la Ley 2/2007 quiere evidenciar la importancia del trabajo en la

consecución del fin común que es la obtención de un lucro y de alguna forma parecería

“desear” (pero, en ningún caso impone) que, en los contratos sociales se premie la

calidad y la cantidad o tiempo empleado por el socio profesional, a la hora de distribuir

esos resultados económicos.

Ahora bien, dicha posibilidad tendrá que estar explícitamente recogida en el

contrato social, recogiéndose, aunque sea de forma general, los criterios cuantitativos

y/o cualitativos (pues pueden conjugarse ambos) de manera que, si no es así, habrá que

estar al criterio general del artículo 10 párrafo primero, que, en el caso de las sociedades

de capital se olvida por completo de premiar la industria275, favoreciendo, en todo caso,

275 En las sociedades de capital se puede retribuir la industria como remuneración por prestación accesoria, retribución que tiene fiscalmente la consideración de gasto de la sociedad y no es una aplicación de resultados. Esta cuestión la analiza PERDICES HUETOS que expresa que “acaso en atención a consideraciones fiscales o simplemente por mayor comodidad o incluso coherencias tipológica, parece una práctica consolidada en las sociedades de estructura más compleja el prever que la remuneración de las prestaciones accesorias sea el título por el que de hecho los socios van a participar de los beneficios de la sociedad, siendo la aplicación y reparto del resultado algo de valor residual o incluso testimonial”), “Artículo 10. Participación en beneficios y perdidas”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. por ALBIEZ DOHRMANN K.J., y GARCÍA PEREZ, R)., cit., 371 A 374. A un mayor abundamiento, el propio artículo 17, apartado 1, letra f) de la LSP prevé expresamente como norma especial para las sociedades de capital que “en cuanto al régimen de retribución de la prestación accesoria de los socios profesionales, podrá ser de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 10”. A nuestro juicio esta referencia refleja que el sistema de retribución en la sociedad de capital profesional, sea anónima o de responsabilidad limitada, puede quedar configurado

258

la mayor aportación de capital, con la que pueda contribuir el socio profesional a la

formación del capital social y no teniendo en cuenta ni la calidad, ni cantidad de su

trabajo, ni su dedicación, ni su talento, ni su clientela y, en el supuesto, de las

sociedades civiles o mercantiles personalistas, contiene un vacío que, en todo caso,

tendría que ser solventado, vía supletoria, con las normas del Código Civil y de

Comercio que tradicionalmente han regulado esta materia, con la problemática

inherente a la confusa redacción de los preceptos destinados a esta cuestión.

Con posterioridad a la entrada en vigor de la LSP, doctrina muy autorizada ha

procedido a la exégesis de algunos de los criterios cuantitativos y/o cualitativos que

pueden ser previstos en los contratos sociales o en los estatutos para determinar el

sistema de reparto o el sistema con arreglo al cual haya de ser concretado aquel.

Así, Perdices Huetos276 distingue entre la posibilidad de prever reglas fijas de

reparto y reglas de reparto variables. Las primeras serían aquellas que fijarían para cada

socio su derecho de participación, ya sea de modo proporcional o estableciendo

directamente un porcentaje fijo para cada socio distinto. Este criterio podría ser válido

para sociedades pequeñas y con fuertes vínculos extrasocietarios entre los socios

profesionales que generan una recíproca confianza en que la predeterminación de la

remuneración no va a afectar al rendimiento o a la motivación. Las reglas de reparto

variables podrían tomar en consideración diversas circunstancias relevantes de la

vinculación del socio con la sociedad, como la permanencia, la edad, el rendimiento y

otras relacionadas con factores que otorgasen prestigio para el gabinete o despacho,

cuales podrían ser premios, cargos, distinciones académicas, etc277.

como una remuneración por retribución de prestación accesoria con la consideración de gasto fiscal para la sociedad o puede ser configurada con cargo a beneficio como una aplicación de resultado. En cualquier caso, el resultado final sería el mismo, a efectos retributivos para el socio profesional porque los criterios que se aplicarían serían los mismos, a la vista de remisión del artículo 17, 1,f) al artículo 10. 276 PERDICES HUETOS, “Artículo 10. Participación en beneficios y pérdidas”,, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ),, cit. 362 y 363. 277 ROMERO FERNÁNDEZ,, Las Sociedades Profesionales de capitales, cit., p. 152 a 153 también examina los posibles sistemas de remuneración que pueden establecerse en los estatutos, pero desde la perspectiva de la retribución de las prestaciones accesorias e incide, sobremanera, en la especial consideración que el legislador de la LSP ha otorgado al sistema de retribución basado en la contribución efectuada por cada socio a la buena marcha de la sociedad, analizando las ventajas y los riesgos de que las sociedades asuman este sistema.

259

En este sentido, cabe destacar como en las sociedades de estructura compleja

suele optarse por la configuración de una carrera o plan de ascensos dentro de la

empresa que se refleja en un diverso estatus, dentro del que suele destacarse la

diversidad de reglas de fijación de la remuneración y así se habla de socios generales y

socios principales o bien de socios de cuota y socios nominales o bien de socios

principales y socios ordinarios, de juniors, seniors, etc.

En otro orden de ideas, cabe reseñar que, el artículo 10, párrafo segundo, último

inciso, en apariencia, parece reforzar al capital nuevamente frente a la industria o, por lo

menos, parece resaltar el protagonismo de las sociedades de capital frente a las de

conformación personalista, exigiendo que el reparto final deba, en todo caso, ser

aprobado o ratificado por la junta o asamblea de socios con las mayorías que

contractualmente se establezcan, las cuales no podrán ser inferiores a la mayoría

absoluta del capital, incluida dentro de ésta la mayoría de los derechos de voto de los

socios profesionales.

En cualquier caso, este último inciso, en el que exige un quórum reforzado para

el reparto final de beneficios, también es verdad que implica que dicho reparto queda en

manos de la mayoría de los socios profesionales frente a los no profesionales, quienes,

por supuesto, tendrán que ajustar su decisión a las previsiones estatuarias y al principio

de equidad, so pena de que el acuerdo pueda ser impugnado.

Al hilo de lo anterior, no se puede afirmar que la libertad contractual a la hora de

establecer el régimen de distribución de resultados sea absoluto para los socios. Así

entiendo, tal y como mencionó el profesor Castañer Codina278 que dicha autonomía

tiene dos límites: en primer lugar, la prohibición de pactos leoninos que, con carácter

general, viene recogida en el artículo 1691 del Código Civil, según el cual no puede

excluirse a los socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas, con la salvedad de

lo que respecta al socio de industria, que sí puede ser eximido de toda responsabilidad

por pérdidas. Es más el artículo 141 del Código de Comercio prevé que la imputación

de pérdidas no comprende a los socios industriales, a menos que por pacto expreso se

hubieren éstos constituido en partícipes, es decir, presume la exención. En segundo

278 CASTAÑER CODINA, Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales, cit., p. 162.

260

lugar, cabe mencionar el principio de responsabilidad limitada que constituye principio

configurador básico en la sociedad anónima y en la sociedad de responsabilidad

limitada. Este principio impediría que el contrato social pudiera prever, en estas

sociedades, la imputación de pérdidas a los socios mediante la reclamación de nuevas

aportaciones.

En otro orden de ideas cabe destacar que para la aprobación de las cuentas

anuales de la sociedad profesional y su inscripción en el Registro Mercantil es precisa

también la aprobación del reparto final de beneficios del ejercicio en cuestión, que

requerirá, como se dijo, la aprobación por la mayoría absoluta del capital y dentro de la

misma de la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales. En caso

contrario, no se debería proceder a la inscripción tabular de las cuentas anuales de la

sociedad.279

279 GARCÍA-VALDECASAS BUTRÓN, Sobre la Ley de Sociedades Profesionales, cit. 104 y 105. Llega a la misma conclusión, ROMERO FERNÁNDEZ, Las Sociedades Profesionales de capitales, op.cit., p. 159, en cuanto a la necesidad de que las cuentas anuales deben ser sometidas al quórum reforzado establecido para la aprobación del reparto final, porque de lo contrario podrían acarrearse perjuicios para la sociedad.

261

VII

LA APORTACIÓN DE INDUSTRIA

EN LA SOCIEDAD PROFESIONAL DE ABOGADOS

262

1. Ejercicio de la abogacía y recursos.

Si, como decimos, la aportación de industria parece esencial en la sociedad

profesional, qué decir cuando el objeto de la actividad de ésta es el ejercicio colectivo

de la profesión de abogado.

La abogacía es una profesión fundamentalmente intelectual, cuya práctica no

requiere de grandes inversiones de capital, ni de la adquisición de bienes muebles o

inmuebles, que, en cambio, pueden ser instrumentos fundamentales para la práctica de

otras actividades profesionales, como pueden ser la arquitectura, la medicina, la

geología o la topografía, por poner algunos ejemplos; profesiones en las que, tal vez, la

disposición de mejores medios materiales puede suplir carencias o limitaciones del

capital humano.

Efectivamente, en todas esas actividades tecnológicas y/o de base estrictamente

científico-experimental es siempre relevante la aportación de bienes o de capital

suficiente para facilitar la adquisición de instrumental y nueva tecnología, que podría

ser casi inasequible si el profesional decidiera ejercer de forma individual la profesión,

lo que le obliga a asociarse y, en muchas ocasiones, a requerir la presencia de socios

financiadores ajenos a la actividad e incluso, de socios profesionales que puedan suplir

con capital estrictamente pecuniario otras carencias y limitaciones relacionadas con su

capacidad, dedicación, prestigio personal o propia clientela.

En cambio, las razones que justificaron la asociación entre abogados, para

desempeñar el ejercicio colectivo de su profesión, y sin perjuicio de la importancia que,

como en cualquier actividad, pueda tener el acceso a las nuevas tecnologías o la

captación de capital para adquirirlas, hay que buscarlas más bien en ciertas necesidades

socio-económico-laborales, como son: a) la especialización jurídica a fin de brindar un

servicio más idóneo a los clientes (lo que se ha venido en denominar división y

especialización del trabajo); b) la dificultad cada vez mayor, de los jóvenes

profesionales, de acceder a la abogacía; y c) la necesidad de adaptar la profesión a las

modernas formas de organización del trabajo, que exige una mayor labor de equipo en

263

aras de economizar costes, aumentar el ámbito territorial de actuación o ampliar el

abanico de servicios ofertados280.

A nuestro juicio, estas son las causas que realmente han venido a presionar a los

abogados al abandono del ejercicio en solitario y a la agrupación para el ejercicio

colectivo de la actividad, más que la pura necesidad de capital para desarrollar la

actividad y realizar las prestaciones relacionadas con la Abogacía. Es decir, los factores

determinantes de asociacionismo profesional de los abogados tienen más que ver con la

industria o trabajo que con el capital.

2. Contenido de la “industria” de abogado.

Resulta evidente que el principal valor que puede aportar el socio a la sociedad

profesional, cuyo objeto sea el ejercicio colectivo de la abogacía, y sea cual sea la

dimensión de dicha sociedad, es indudablemente su industria. Esa conclusión deviene

difícilmente discutible si (como hemos hecho), no nos limitamos a realizar una

interpretación restrictiva de la aportación de industria sino que hacemos de ella una

consideración extensa y global, por entenderla más adecuada. Y así, siguiendo esta línea

argumental, consideramos que el socio abogado, cuando se obliga a aportar su industria,

o dicho de otro modo, cuando queda compelido a realizar la actividad profesional de

abogacía en el seno de la sociedad, debe aportar a ésta, de forma inescindible:

a) por un lado, todas aquellas prestaciones de hacer y no hacer, que se

encuentran en íntima relación, con el ejercicio físico y, fundamentalmente, cognoscitivo

o intelectual, que supone la puesta en práctica de las técnicas de dirección, asistencia y

asesoramiento judicial y extrajudicial a todo tipo de clientes, en defensa de intereses

públicos y privados281.

280 Sobre las ventajas de la organización del ejercicio profesional a través de sociedades trata CAMPINS VARGAS, en La sociedad profesional, cit., p. 140 y ss., así como en “Racionalidad económica de las sociedades profesionales” Indret 1/2001, en http://indret.com. 281 En este sentido, para analizar el contenido de las prestaciones de facere en que consiste la actividad profesional de abogado habría que tener en cuenta el artículo 1 del EGA que se refiere a dicha profesión, en términos bastante amplios y genéricos, como un servicio a la sociedad en interés público, por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la ampliación de la ciencia y la técnica jurídicas. Así, en principio cualquier asunto jurídico, contencioso, de mediación o de asesoramiento, incumbiría al Abogado, que reúne las aptitudes de titulación y colegiación necesarias. El carácter extensivo con el que la propia normativa estatutaria de los abogados define la actividad

264

b) por otro, todas aquellas prestaciones de hacer y no hacer que se hallen en

estrecha interconexión con las circunstancias naturales o coyunturales de la persona del

socio abogado, que se encuentren relacionadas con el ejercicio de dicha actividad y que

permitan poner a disposición de la sociedad: la inteligencia y talento de éste; su

experiencia; dedicación y esfuerzo personal; su reputación, prestigio y crédito

profesional; así como su clientela civil (ésta última, en los términos que han sido

explicados en apartados anteriores y que se alejan de la consideración subjetiva de ésta

como mera “masa cautiva”).

Todo ello, en unión inescindible, constituiría el concepto de industria de una

sociedad profesional que tuviera por objeto el ejercicio colectivo de la Abogacía y, por

tanto, todo ese conjunto de prestaciones debería ser el que obligara a aquel socio, que en

razón de tal condición se hubiera comprometido a realizar la actividad de Abogado en el

seno de la sociedad profesional.

3. Abogacía y tipo societario.

A la vista de la suma relevancia que tiene la industria en la sociedad profesional

de abogados, el tipo de sociedad más adecuado es la sociedad personalista, pues dicho

tipo societario es el que garantiza, de forma natural y sin forzar la institución, el valor

“adicional” de que goza el intuitu persone y la transcendencia de la composición

subjetiva de sus miembros, en la sociedad profesional.

Al no ser, en modo alguno, comerciantes los abogados sino, por el contrario, al

tener unas marcadas connotaciones civiles y sociales el ejercicio de esta profesión, más

si cabe que otras profesiones liberales, por ser la abogacía una actividad profesional

profesional de la abogacía y la experiencia práctica e idiosincrasia propia del ejercicio de la abogacía en España podrían justificar que la exclusividad del objeto social de una sociedad profesional de abogados fuera vista en términos bastante extensivos, habida cuenta que la experiencia nos indica, que por un lado, es habitual que una parte importante del mercado de servicios jurídicos sea ocupado por profesionales que no son abogados y otra parte de tareas, no estrictamente jurídicas, sino de naturaleza más administrativa que otra cosa, las realiza el Abogado español entendiendo que, aun no siendo jurídica, stricto sensu, las tiene que hacer él, pues puede verse ante el peligro de perder el cliente si este para esa concreta gestión administrativa acude por ejemplo, a una gestoría y allí se le ofrece un servicio por la totalidad del asunto a un precio más barato, teniendo en cuenta que muy posiblemente la persona que realice el mismo, en la misma y salvo honradísimas excepciones, no tendrá ni la cualificación, ni experiencia del abogado en ejercicio.

265

anudada al corazón del Estado de Derecho282, la forma social más idónea para

organizarse estos profesionales es claramente la sociedad civil en lugar de la prototípica

sociedad de personas del ámbito mercantil, que es la sociedad colectiva y que

obviamente nació con la finalidad de dar cobertura a una fenomenología y casuística

distinta283.

Pues bien, tras la entrada en vigor de la LSP y aunque, en el plano dogmático, la

sociedad civil sigue siendo la sociedad consustancial a la naturaleza intrínseca de la

sociedad profesional de abogados y, por tanto, el traje jurídico más ajustado a sus

características y peculiaridades; sin embargo, es obvio que no ha sido la idea que

finalmente se ha impuesto, en el plano legal, triunfando con apabullante nitidez las tesis

doctrinales que han abierto la puerta a que las sociedades de capital (y, más

concretamente, a que todas las sociedades de conformación capitalista, incluida la

anónima) puedan ser la forma societaria elegida para amparar una sociedad profesional,

llegado el caso.

Como insistentemente hemos mencionado a lo largo de este trabajo, el

legislador español, entre las distintas opciones que podía hacer suyas para dar respuesta

jurídica a la sociedad profesional liberal, optó por no crear una sociedad ad hoc para

esta cuestión y tampoco por imponer un tipo social concreto sino que se inclinó por una

Ley que, a priori, hacía imperar el principio de libertad de elección de los socios, de

modo que éstos pueden elegir entre los distintos tipos sociales preexistentes en el

ordenamiento jurídico español, con las singularidades contenidas en la Ley 2/2007 y

que prácticamente están referidas, en su mayoría, al intento de adaptar la sociedad de

282 OSSORIO Y GALLARDO,. manifiesta que “para algunos, la abogacía es un servicio público porque la administración de justicia lo es y el abogado es un auxiliar de la justicia”, en El alma de la toga, cit. p. 26. 283 ORTEGA REINOSO, (en cambio, manifiesta que el carácter no mercantil de la actividad profesional no impide la utilización de las formas sociales mercantiles, dado que el artículo 1670 CC permite a las sociedades con objeto civil adoptar alguno de los tipos sociales previstos en el Código de Comercio. Interpretación que ha sido robustecida, a juicio de dicha autora por la reforma del apartado segundo del artículo 117 y 122 del Código de Comercio por la Ley 19/1989 pues antes se condicionaban los tipos mercantiles a objetos de igual carácter y ahora no; así como la desaparición del artículo 3 LSA que prohibía que se constituyeran, como objeto de una sociedad anónima, la representación de intereses colectivos, profesionales o económicos atribuidos a otras entidades por la Ley con carácter exclusivo; así como la declaración de mercantilidad por la forma de las sociedades anónimas que introdujeron los artículos 3 de la antigua LSA y LSRL y el 142 del Código de Comercio), “Sociedades Profesionales”, Revista Jurídica del Notariado, Abril-Junio de 2005, p. 141-142.

266

capital y, más concretamente, la sociedad de capital anónima a las singularidades de la

sociedad profesional.

Pues bien, sobre la base de ese principio de libre elección, los abogados, al igual

que el resto de profesionales liberales podrán elegir, de manera libre y voluntaria, como

forma social, la sociedad de personas, sea en su versión civil o mercantil; pero, también

podrán optar por las sociedades de capital, incluida la sociedad anónima. que se

encuentra en las antípodas de las peculiaridades inherentes al ejercicio colectivo de las

profesiones liberales y más aún de la de abogado; de ahí que la Ley 2/2007 haya tenido

que excepcionarla hasta configurar una denominada sociedad anónima profesional,

como específica de la genérica sociedad anónima de capital que, como ya se dijo, en

alguna ocasión, es una especialidad que curiosamente se encuentra en el punto opuesto

al de su tipo genérico.

Sin embargo, la incorporación de la sociedad de capital como forma societaria a

la que puedan acudir los Abogados como cauce legal para la configuración jurídica del

ejercicio colectivo y la vigente prohibición legal de que la industria pueda formar parte

del capital, ha provocado que debamos reconsiderar cómo pueden ser aportadas a la

sociedad profesional por parte del socio abogado, las prestaciones relacionadas con el

ejercicio de su actividad profesional en el seno de la misma.

Y así la aportación de las prestaciones relacionadas con el ejercicio de la

profesión, en el caso de las sociedades de personas, quedarán configuradas como

aportación de industria y, por tanto, como verdaderas aportaciones, en sentido técnico

jurídico mientras que la puesta a disposición de éstas, en el caso de las sociedades de

capital, se canalizarán mediante el instrumento de las denominadas prestaciones

accesorias, las cuales serán obligatorias para los socios abogados, pero, curiosa y

paradójicamente, su aportación a la sociedad no les otorgará , en puridad, el título para

gozar de tal condición sino que la misma tendrá su origen en la aportación de bienes o

dinero, que dicho abogado realice a favor de la sociedad profesional.

Los bienes (muebles o inmuebles) y el dinero son las únicas aportaciones que

pueden conformar el capital de una sociedad, en el actual sistema legal español y,

también, son las únicas aportaciones que pueden constituir el capital de una sociedad de

267

capital profesional, aunque ésta tenga por objeto el ejercicio colectivo de la abogacía. Y

ello habida cuenta que la LSP no ha excepcionado, como ha hecho, en otras materias –

no menos importantes para la configuración de las sociedades de capital-, dicha

cuestión, a pesar de la esencialidad que el ejercicio de la actividad profesional tiene en

la sociedad profesional, al ser su principal activo y más aún en aquellas cuyo objeto es

la prestación de servicios jurídicos.

4. Industria y vinculación a la sociedad de abogados.

En cualquier caso, la actividad profesional además de por los socios abogados,

también podrá ser ejercida en el seno de la sociedad profesional que tenga por objeto la

Abogacía, por abogados que, no reúnan la condición de socios sino que estén unidos a

la sociedad profesional por un vínculo laboral o por un contrato civil de colaboración o

de arrendamiento de servicios.

Es más, en muchos casos, circunscribiéndonos al ámbito de la abogacía, esa

previa relación, de carácter laboral o meramente civil (o mercantil para algunos), será

un status previo a la posibilidad de disfrutar de la condición de socio.284

En este punto, cabe reseñar que suele ser una práctica usual en las firmas

jurídicas de cierta entidad contar con un plan de carrera profesional, que prevé los

requisitos y condiciones necesarias dirigidas a regular la incorporación como nuevos

socios de aquellos profesionales que han trabajado en la firma o que han seguido una

cierta trayectoria profesional285.

Y es aquí, donde vuelve a ponerse en evidencia la absoluta relevancia de la

industria, habida cuenta que tal y como analizó Campins Vargas286, al ser el capital

humano de los socios el principal activo de una sociedad profesional y no ser éste un

capital fácilmente valorable, ni desembolsable uno actu, la sociedad necesita contar con

información suficiente acerca del valor del capital humano de un profesional antes de

decidir su incorporación como socio a la sociedad. De ahí que, salvo que se trate de un

284 CAMPINS VARGAS, La sociedad profesional, cit., p. 206. 285 ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ , La sociedad profesional de abogados, cit. p. 149. 286 CAMPINS VARGAS. La sociedad profesional, cit. 206.

268

profesional con reputación propia, el contrato de trabajo y el arrendamiento de servicios

proporcionan a la sociedad el conocimiento necesario sobre la “calidad” de la prestación

de servicios de un determinado profesional.287

5. El deber de aportación (de industria) del socio-abogado.

Una de los aspectos más transcendentes en el análisis de la aportación de

industria (o “prestación accesoria” si se trata de una sociedad de capital) es el examen

del cumplimiento del deber de aportación por parte del socio profesional abogado.

En este punto, y para no ser reiterativos, habrá que estar a lo que se mencionó,

con carácter general, para los socios profesionales, en el apartado VI, subepígrafe 3 y

proyectar los criterios allí explicados al ámbito propio del ejercicio de la abogacía para

valorar si el socio ha cumplido con su deber fundamental, destacando el hecho de que es

de justicia exigir al socio profesional abogado un plus adicional mayor, en la valoración

del contenido de su prestación, que al abogado que mantiene una mera relación, de

índole laboral, con la sociedad o que le vincula un contrato, de carácter civil, habida

cuenta que su condición de socio ha venido originada por la mayor confianza que la

sociedad ha depositado en él, lo que tendría que traer como contrapartida unas mayores

exigencias, que vendrían unidas a los deberes de lealtad y colaboración con la sociedad,

que, en sede de socios profesionales, debería alcanzar su techo de máximos.

6. El deber de aportación (de industria) del socio-abogado y la independencia

profesional. 287 Aunque no esté entre los objetivos de este trabajo, cabe simplemente hacer mención que la diferenciación entre relación laboral y contrato de arrendamiento de servicios ha originado no pocas batallas judiciales por el escaso interés de las firmas de abogados de dar forma laboral a relaciones en las que las notas de ajeneidad, subordinación –realización de actividad dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados, individual o colectivo-, retribución y exclusión de riesgos, se encontraban presentes y ello, dados los mayores costes que la declaración de laboralidad suele entrañar. Así en la información que publicó, en su día, el periódico digital Expansión y empleo (http://www.expansionyempleo.com) de 26 de julio de 2004 se establecía: “El incremento para los despachos podría cifrarse alrededor de casi 8.500 euros por cada abogado. Esta cifra podría obligar al bufete Cuatrecasas- 600 abogados_ a desembolsar unos cinco millones de euros al año, y al despacho Uría &Menéndez -300 abogados-, le podrá costar dos millones y medio de euros por ejercicio. Son unas cifras que reducirían, de forma sensible, los beneficios obtenidos por los socios a fin de año. Por ello, el objetivo de las firmas- y también de la gran mayoría de los abogados por las ventajas fiscales que les reporta, es mantener la relación mercantil. Ello, no obstante, esta polémica ha terminado resolviéndose con la publicación del Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos (BOE del 18), en adaptación a imposiciones legales comunitarias.

269

Dicho esto, la cuestión más singular respecto al ejercicio de la abogacía que

podría plantearse en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de la obligación de llevar

a cabo el ejercicio de la profesión en el seno de la sociedad (sea encauzada ésta como

verdadera aportación de industria o como prestación accesoria), es la que puede

derivarse del rechazo de un socio abogado a asumir las instrucciones de la sociedad

profesional y renunciar a sus propios criterios técnicos para sustentar una defensa o el

asesoramiento en un asunto a un cliente o más allá de eso, su negativa a aceptar el

encargo de defender o asistir a un cliente o tramitar un asunto.

Esta situación es perfectamente suscitable y quizás es la que mayor problemática

práctica puede producir en las sociedades profesionales de abogados, toda vez que el

EGA, reconoce a los abogados no sólo la plena independencia para dirigir la defensa de

los intereses que tengan encomendados sino también la plena libertad para aceptar o

rechazar cualquier cliente o asunto del despacho.

En concreto, el artículo 26.1 del EGA, en término genéricos, establece que los

abogados tendrán plena libertad de aceptar o rechazar la dirección del asunto, así como

de renunciar al mismo en cualquier fase del procedimiento siempre que no se produzca

la indefensión al cliente.

Asimismo, el artículo 28,5 de dicho EGA dispone que los abogados miembros

de un despacho colectivo tendrán plena libertad para aceptar o rechazar cualquier cliente

o asunto del despacho, así como plena independencia para dirigir la defensa de los

intereses que tengan encomendados.

Es más el artículo 2.4 del Código Deontológico de la Abogacía Española viene a

reforzar ese derecho del abogado, estableciendo lo siguiente:

“La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que,

en contra de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente,

sus compañeros de despacho, los otros profesionales con los que colabore o

cualquier otra persona, entidad o corriente de opinión, cesando en el

270

asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando considere que no

pueda actuar con total independencia”.

Inclusive, no ya para los abogados, en general, sino, en los supuestos en los que

exista una relación laboral de un abogado con otro abogado que ejerza individualmente

o con un despacho colectivo, el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el

que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan

servicios en despachos de abogados, individuales o colectivos, previene, de forma

expresa, ciertas garantías para que estos deberes de libertad e independencia técnica y

de conciencia queden indemnes, cuando exista una relación de subordinación y claro

predominio de la sociedad sobre el abogado.

Así, en el ámbito laboral, el artículo 24 destinado a regular el régimen

disciplinario de los abogados previene que el empleador podrá extinguir la relación

laboral con el abogado en diferentes supuestos por incumplimiento de las obligaciones

que hubieran asumido en el contrato de trabajo y entre éstas se consideran incluidas

como infracciones que pueden originar el despido “la negativa infundada a asumir los

asuntos encomendados por el titular despacho”. De lo que se deduce que la libertad e

independencia, inclusive, en los supuestos de vinculación meramente laboral, es una

cuestión inatacable, de modo que si el abogado trabajador se ha negado a asumir esos

asuntos, no por razones arbitrarias, sino basándose en razones fundadas relacionadas

con criterios técnicos o éticos, no habrá causa de despido.

Esta conclusión habrá que proyectarla y hacerla extensiva, también, en el ámbito

de competencia de las obligaciones del socio abogado, en el sentido de que si éste

rechaza los criterios técnicos impuestos por la sociedad, haciendo imperar los suyos

sobre razonamientos jurídicamente solventes (aunque finalmente no tengan éxito, pues

no es una actividad de resultado) o se niega a la dirección de un cliente o de un

determinado asunto de un cliente por motivaciones ético-deotológicas o por inviabilidad

técnica, debe ser respetado en su decisión, siempre y cuando existan motivaciones

“fundadas”, que deben ser analizadas en cada caso288.

288 ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ (manifiestan lo siguiente: “el EGA ha optado abiertamente por intervenir en la materia en tanto que, aun cuando el abogado al integrarse en una sociedad autolimite su libertad de elección, en virtud de compromiso personal que asume de prestar sus

271

Es más, quizás lo razonable sería partir de una presunción iuris tantum de

existencia de razón fundada en el socio abogado que decide rechazar un asunto o la

imposición de un determinado criterio técnico, de manera que tuviera que ser la

sociedad profesional la que acreditara las razones infundadas, ante la concurrencia de

una situación litigiosa, lo que, a nivel procesal, implicaría la inversión de la carga de la

prueba a favor del abogado. Y ello, sobre la base de lo reforzado que se encuentra dicho

derecho de libertad e independencia en el EGA y teniendo en cuenta, además, que el

mejor conocedor del asunto es, por puro sentido común, el profesional concreto al que

éste se le ha encomendado (que lo habrá estudiado previamente), así como también es el

principal interesado en realizar una actuación ajustada a la lex artis de la profesión de

Abogado, en razón de la responsabilidad solidaria que le impone el artículo 11 de la

LSP, al establecer, en su apartado 2 que “de las deudas sociales que se deriven de los

actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los

profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas

generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan” y,

en atención, al hecho de que el prestigio más directo e inmediato en juego con el cliente

y el Tribunal al que deba dirigirse, será el suyo personal, sin perjuicio de la influencia

más mediata y diluida que pueda deparar cualquier actuación en la reputación de la

sociedad profesional.

Por tanto, en esos supuestos el socio abogado no incumpliría con sus

obligaciones y, consiguientemente, no entrarían en acción las consecuencias, que según

los casos, se encuentren previstas legalmente o estatutariamente para tal supuesto,

cuales pueden ser la disolución de la sociedad o la exclusión del socio.

De ahí la importancia de la identidad subjetiva de los miembros de la sociedad,

pues, para evitar este tipo de problemas, es conveniente que exista una homogeneidad

en los abogados socios, en cuanto a criterios técnicos y moralidad, que la sociedad de

capital difícilmente garantizará con los máximos que pueden ser cubiertos en las

servicios profesionales a terceros que contratan con la sociedad, una eventual negativa justificada (cuestiones de conciencia, pérdida de confianza, inviabilidad técnica…) debe examinarse con cierta flexibilidad, en el sentido de no ser considerada como un incumplimiento de la obligación social, promotora, entre otras consecuencias de la disolución de la sociedad o de la exclusión del socio”)., en La sociedad profesional de abogados, cit. 153 .

272

sociedades de personas; aunque, en esta materia los profesores Albiez Dohrmann y

García Pérez289 propusieron, con anterioridad a la entrada en vigor de la LSP, que no

estaría de más que la negativa a asumir determinados asuntos por parte de un socio

(basándose, por ejemplo, en ciertas convicciones personales) quedaran reflejadas con

claridad en el momento de constitución de la sociedad, en el contrato o estatuto social,

al configurar el contenido de su aportación de industria o de las prestaciones accesorias.

7. La aportación de industria y los socios no abogados.

En otro orden de ideas, pero en intrínseca relación con el objeto social de la

sociedad profesional de abogados, debemos hacer mención que tras la entrada en vigor

de la LSP se han suscitado diferentes dudas doctrinales acerca de si dicha norma es

susceptible de ser aplicada, en todo su contenido, a una profesión tan peculiar como

ésta, ciñéndose esas discusiones básicamente a cuestiones que se encuentran

interrelacionadas con el concepto de industria y que, a mi entender, vienen a poner en

evidencia nuevamente la esencialidad, que esta aportación de industria ostenta en las

sociedades de abogados.

En este sentido, cabe reseñar que ha surgido un cierto debate doctrinal en torno a

si, a pesar del tenor literal de la Ley 2/2007, en materia de composición de sociedades

profesionales, en cambio, en la actividad profesional de la abogacía, cabe o no la

admisibilidad de que socios no profesionales, esto es, una persona jurídica o inclusive

un socio profesional no ejerciente, pueda llegar a ser socio, no ya profesional sino,

inclusive, socio no profesional de un despacho de abogados.

Así, la doctrina ha puesto de relieve las restricciones recogidas en el Estatuto

General de la Abogacía (EGA)290 aprobado por el Real Decreto 659/2001 de 22 de

Junio, de cuya literalidad podrían surgir ciertas tensiones con el contenido de la LSP.

En este aspecto, cabe reseñar que el 28.2 del EAG establece lo siguiente:

289 ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ, en La sociedad profesional de abogados, cit. 154. 290 ALBIEZ DOHRMANN, “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ). cit., p. 134 trata esta cuestión, señalando que el estatuto profesional de los abogados es más bien restrictivo.

273

“La agrupación (refiriéndose a la agrupación de abogados) habrá de

tener como objeto exclusivo el ejercicio profesional de la Abogacía y estar

integrada exclusivamente por Abogados en ejercicio, sin limitación de número.

No podrá compartir locales o servicios con profesionales incompatibles, si ello

afectare a la salvaguarda del secreto profesional. Tanto el capital como los

derechos políticos y económicos habrán de estar atribuidos únicamente a los

Abogados que integran el despacho colectivo.”

Pues bien al establecer el EGA que el despacho de abogados ha de estar

integrado exclusivamente por abogados en ejercicio, de dicha norma estatuaria, con

rango de reglamento, bien se puede deducir que, a las sociedades de abogados, les

estaría vetado, en principio, que pudieran formar parte de ellas personas ajenas a la

profesión (esto es, ni socios no ejercientes, ni socios capitalistas, ni tampoco otros

socios no profesionales).

Esta tesis sobre la imposibilidad de que socios capitalistas o no ejercientes

puedan formar parte de despachos de abogados tiene detractores como Albiez

Dohrmann y García Pérez, que han puesto en duda esta prohibición tras la entrada en

vigor de la Ley 2/2007291 y acérrimos partidarios como Ortega Reinoso que continúa

abogando por la interpretación restrictiva del 28.2, en virtud del cual tanto el capital

como los derechos políticos y económicos habrán de estar atribuidos única y

exclusivamente a los abogados que integran el despacho colectivo e, inclusive, da un

paso más adelante y apoyándose en el artículo 28, núm. 4 proclama la obligación de

exclusividad de los abogados que ejercen su profesión, en el seno de una sociedad

profesional292 .

Ortega Reinoso 293, además de la literalidad del EGA, ha esgrimido como

argumento para fundamentar la imposibilidad de que un despacho de abogados pueda

291 ALBIEZ DOHRMANN., “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A . Comentarios A la Ley de Sociedades Profesionales (coord.. ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ, R.), cit. p. 135. Con anterioridad, ALBIEZ DOHRMANN y GARCÍA PÉREZ sobre las dudas de que socios capitalistas o no ejercientes puedan formar parte de los despachos de abogados, en La Sociedad Profesional de Abogados, cit. 141-145. 292 ORTEGA REINOSO, “Sociedad profesional. Composición de los despachos abogados”, RDP, Nov-Dic. 2006, p. 92. 293 Ibid, p. 94.

274

estar participado como socio por otro despacho, la teoría de que la sociedad de

abogados no puede, como tal, ejercer la abogacía, que es un ejercicio individual que

compete exclusivamente a los abogados.

Sin embargo, este único razonamiento, considerado, de modo aislado, sería

fácilmente rebatible y así lo ha hecho doctrina muy reputada, como, por ejemplo,

recientemente Albiez Dohrmann y García Pérez que rechazan este argumento,

entendiendo que el ejercicio de la abogacía se lleva a cabo siempre a través de los

miembros de la sociedad de abogados y, por tanto, los miembros que forman parte de la

sociedad de abogados que después se integra en otra sociedad de abogados son los que

ejercerán a través de ésta la profesión294.

A un mayor abundamiento, si se diera virtualidad a esa alegación de Ortega

Reinoso para rechazar la admisibilidad de que una persona jurídica pueda formar parte

como socio de un despacho de abogados, a sensu contrario, estaríamos poniendo en

duda que el propio ejercicio de la profesión de abogado pueda realizarse, de forma

colectiva, y estaríamos justificando la prohibición de que los abogados se agrupen

mediante sociedades profesionales295, lo que es una cuestión doctrinal totalmente

superada y que el propio EGA en 2001 resolvió adelantándose varios años a la vigente

LSP, pues el artículo 28, en su apartado primero ya estableció que “los abogados podrán

ejercer la Abogacía colectivamente, mediante agrupación bajo cualquiera de las formas

lícitas en Derecho, incluidas las sociedades mercantiles”.

294 Esta tesis se apoya en la consideración de la sociedad conforme a la teoría orgánica, que entiende que la persona jurídica es una realidad cuyos órganos formados por hombres tienen las características de éstos e igual capacidad, de forma que lo realizado por ellos se imputa directamente a la sociedad, asumiendo ésta la titularidad de los servicios profesionales que presten sus órganos, siempre que las personas físicas que lo formen estén en posesión de los requisitos exigidos para el ejercicio de la profesión. Esta configuración de la sociedad se opone a la denominada teoría de la ficción, que considera que la persona jurídica es un sujeto distinto de sus miembros, aunque no humano, sino artificial, no siendo posible que ella asuma la titularidad de la relación de servicios profesionales. Sobre la base de dicha doctrina de ficción, la sociedad únicamente podría intervenir como mediadora y a lo más como coordinadora de tales servicios que necesariamente habrían de realizar personas físicas legalmente cualificadas. 295 Con esa prohibición estaríamos retrocediendo casi un siglo atrás, cuando el profesor OSSORIO,. (mencionó que “los oficios que operan sobre el espíritu humano son típicamente individuales y deben ser ejercidos con exclusiva libertad y sanciones exclusivas. Se intenta en España imitar la costumbre extranjera de trabajar en colaboración, estableciéndose bajo una razón social dos o más compañeros. Repruebo sin vacilar este procedimiento, por esencialmente incompatible con nuestra profesión; apenas habrá algunas en que puedan convivir dos caracteres, dos voluntades, dos iniciativas; pero la dificultad se hace insuperable cuando se trata de ocupaciones en que la inteligencia y la conciencia lo son todo” , en El alma de la toga, Madrid, p. 153.

275

Ello no obstante, el razonamiento de Ortega Reinoso sí podría cobrar mucha

mayor virtualidad si lo ponemos en relación con otra cuestión, que ya fue apuntada por

esta misma autora, citando a Capilla Roncero, en una obra más genérica y no referida a

los despachos de abogados, en la que manifestaba lo siguiente:

“[…] lo relevante es determinar si la prestación de servicios

profesionales, diseñada ontológica y jurídicamente para ser realizada por una

persona física, mantiene sus caracteres propios cuando se imputa a una persona

jurídica, dado que la imputación produce el establecimiento de un régimen

particular (distinto del general, que es el constituido por las relaciones jurídicas

con los titulares individuales) para las relaciones entabladas por los sujetos

implicados en la persona jurídica en su consideración de integrantes de la

misma (uti universi), lo que obliga a repasar las características de la actividad

profesional en relación con su posible imputación a una sociedad”296.

Ahora bien, la imposibilidad de que socios no profesionales (sean capitalistas o

no ejercientes) formen parte de un despacho de abogados o de que una persona jurídica

forme parte de un despacho de abogados, dada las singularísimas peculiariedades de

esta profesión, sin perjuicio de que de lege ferenda sería lo deseable, lo cierto es que si

analizamos el vigente Derecho Positivo Español, en la actualidad, es una teoría

difícilmente sustentable. Y ello, toda vez que con la LSP, en la mano, no parece

legalmente posible dicha exclusión, con la salvedad de que por la vía del desarrollo

normativo que tendría que ostentar rango formal de ley se excepcione esta posibilidad

para los abogados.

Por tanto, si, en la actualidad, un despacho de abogados desea tener entre sus

socios profesionales a otro despacho de abogados, que sea una sociedad profesional

inscrita en el Colegio conforme a la LSP, no podrá negársele esa posibilidad, así como

tampoco podrá impedírsele que miembros no ejercientes o, inclusive, personas (físicas o

jurídicas) desvinculadas a la profesión puedan formar parte de aquel como socios no

profesionales.

296 ORTEGA REINOSO,, “Sociedades Profesionales”, Revista Jurídica del Notariado, cit., p. 133.

276

A un mayor abundamiento, poco antes de entrar en vigor la LSP, en el IX

Congreso de Abogacía, celebrado a finales de Septiembre de 2007, el Consejo General

de la Abogacía Española realizó un llamamiento oficial a todo el colectivo para evitar

“en lo posible la incorporación de socios capitalistas a los despachos”, manifestando

que no parecía oportuno que se pudiera obtener beneficios que no fueran la justa

compensación por el trabajo realizado.

La conclusión que cabe extraer de dicha recomendación es que, por un lado,

parecía caminar el deseo de la mayor parte de los profesionales y de los órganos de

gestión de la Abogacía Española, que claramente desean que siga siendo la industria el

principal valor de las sociedad profesionales de abogados y por otro la Ley, que

claramente y, a nuestro juicio, con muy poco acierto, admite la posibilidad de incluir en

despachos de abogados, aunque sea como socios no profesionales, no ya a profesionales

no ejercientes sino, inclusive, personas totalmente desvinculadas y ajenas a la

profesión297 y que ningún conocimiento tienen de la misma y únicamente perseguirán

rentabilizar el capital, que han aportado.

Circunstancia ésta que puede ser legítima desde una perspectiva puramente

mercantil, pero que se aleja de forma diametral del espíritu tradicional inherente al

ejercicio libre e independiente de esta profesión y que entiendo debería ser perpetuada

por responder a los únicos valores ético-deontológicos, que pueden coadyuvar a la

Abogacía a desempeñar su papel principal en la sociedad, que es ser fundamental

colaboradora de la Justicia298 y una profesión anudada al corazón del Estado de Derecho 299

297 Cuestión distinta ocurre en la actividad profesional de auditoría, en la que existe una Ley Especial, la Ley 44/2002, de 23 de diciembre, que modifica la Ley 19/1988 de 12 de julio, que por tal cualidad, impera sobre la Ley de Sociedades Profesionales y que exige, por ejemplo, en contraposición a ésta que todos los socios sean personas físicas. 298 CARRETERO SÁNCHEZ, S. (manifestó lo siguiente: “La sociedad ha confiado a los hombres de leyes una grave responsabilidad: la de administrar justicia, al menos justicia humana, en este mundo. Una adecuada administración de justicia constituye un elemento esencial del Estado de Derecho y de la democracia. Sin embargo, si bien la función judicial se halla confiada primordialmente a los jueces, la justicia no puede ser debidamente administrada sin la colaboración de los Abogados. Dijo Piero CALAMANDREI, gran jurista italiano, que tan sólo donde existen Abogados independientes los jueces pueden ser imparciales. El juez, actuando solo, no puede administrar buena justicia, porque precisa oír los argumentos de ambas partes técnicamente expuestos. Como resaltó la Conferencia de la American Bar Association (ABA) y la American Law School, únicamente cuando el juez cuenta con una defensa inteligente y vigorosa por cada una de las partes la sociedad puede tener confianza en las decisiones del juez”), “La Deontología del Abogado en el mundo de las sociedades profesionales: necesidad de

277

Al margen del contenido de la LSP y en el plano meramente dogmático,

entiendo que quizás podría ser justificable que se admitiera la presencia de socios no

ejercientes, como socios no profesionales, en concretos supuestos, en los que no

existiera verdadero intrusismo o ajeneidad en la sociedad de abogados porque los socios

no profesionales sí tuvieran una vinculación y cualificación jurídica indispensable para

ser miembro de este tipo de sociedad profesional. Y ello podrá acontecer, en aquellos

casos, en los que concurra en un jurista un prestigio importante y éste no desee por la

edad o por otros compromisos, que no resulten incompatibles con el ejercicio de la

Abogacía (pensemos en profesores de Universidad de disciplinas jurídicas), formar

parte de una sociedad, pero sin tener la obligación de ejercer la profesión. Es evidente

que estas personas resultan absolutamente idóneas para el cumplimiento de todas y cada

una de las obligaciones y deberes deontológicos que inspiran la profesión de abogado,

pudiendo tener en la materia, inclusive, en muchos casos, mayor preparación teórica. En

estos supuestos, el deber de secreto profesional, la libertad e independencia en el

ejercicio inherente a la condición de abogado quedarán plenamente garantizadas, pero

no será el caso de los supuestos en los que participen personas, totalmente ajenas a la

profesión y sin la conciencia profesional inherente a la condición de Abogado, que no se

obtiene por “ciencia infusa” mediante la simple la incorporación a una sociedad

profesional que tenga por objeto el ejercicio colectivo de esta profesión.

Así, creo que no debería bastar con exigir el cumplimiento de deberes tales

como la obligación de cumplir el código deontológico o la normativa estatutaria

profesional, con la introducción de meras cláusulas de estilo que extiendan dichas

obligaciones a los socios no profesionales, pues éstos, a buen seguro, no los conocerán y

dichas fórmulas estatutarias se convertirán en meros formalismos sin ninguna base

material.

En cualquier caso y para finalizar, al margen de las anteriores disertaciones

teóricas, lo verdaderamente relevante es que, aunque con anterioridad a la entrada en

reflexiones y propuestas de futuro”, Diario La Ley, núm. 6439, año XXVII, 13 de Marzo 2006, ref. D-67, disponible telemáticamente en en http:vbdana.laley.net/bdgen/sgas/SGCHKSES. 299 DEL ROSAL, R. califica a la profesión de abogado como anudada al corazón del Estado de Derecho, en suplemento Jurídico del Diario Expansión de 10 de Junio de 2008.

278

vigor de la LSP pudiera mantenerse la ilicitud de que un despacho de abogados pudiera

formar parte de otros, no parece que existan justificaciones legales que veten esta

posibilidad, en la actualidad, como tampoco resulta posible, a la vista del vigente

Derecho Positivo en la materia, impedir que personas (físicas y jurídicas) que no sean

abogados ni tengan ninguna vinculación con el Derecho, puedan formar parte como

socios no profesionales.

Es más, con la última reforma de la Ley 2/2007, únicamente, se exigirá que la

mayoría del patrimonio o del capital de la sociedad esté en manos de abogados, pero

esto se alcanzará con un porcentaje que podría ser de hasta el 50,01%, lo que

desnaturaliza el objetivo de la sociedad profesional de abogados por mucho que el

órgano de administración siempre deba estar en manos de los denominados socios

profesionales abogados.

8. Aportación de industria y exclusividad del socio-abogado.

En cuanto a la pregunta que cabe plantearse acerca de si es exigible al abogado,

que goza de la condición de socio profesional, la obligación de la exclusividad en la

prestación de su trabajo, sobre la base de que aunque, en la literalidad de la LSP, no está

prevista como elemento necesario para la concurrencia del requisito de vinculación del

socio profesional300, pero, sin embargo, la norma estatutaria de esta profesión parece

que exige la no concurrencia, en su articulo 28.4 cuando establece que “ los abogados

agrupados en un despacho colectivo no podrán tener despacho independiente del

colectivo” 301, la respuesta, a nuestro juicio, es negativa.

Entiendo que la conclusión que cabría extraer respecto a esta cuestión sería

similar a las anteriores y, por tanto, al no imponer la LSP la exclusividad, el EGA que

ha sido aprobado mediante un reglamento, esto es, con una norma de menor rango

normativo según las fuentes del Derecho reguladas en los artículos 1 y 2 de nuestro 300 Aunque hubiera sido deseable que la exclusividad hubiera sido exigida expresamente y de lege ferenda debería ser incluido como requisito inexcusable. 301 ALBIEZ DOHRMANN (manifiesta, por el contrario, que el artículo 28. 4 es vinculante para los abogados que son socios profesionales de una sociedad profesional de abogados y que, a partir de la LSP, los Colegios Profesionales deberán reflexionar si es oportuna o no una norma de exclusividad, siendo posible, a su juicio, si se admite que pudiera convertirse en una norma común, aunque no tenga rango de ley), “Artículo 4. Composición”, en V.V.A.A. Comentarios a la Ley de Sociedades Profesionales (coord. ALBIEZ DOHORMANN y GARCÍA PÉREZ), cit. p. 142 y 143.

279

Código Civil, ha sido, a su vez, derogado tácitamente, de modo parcial, y sustituido, en

la regulación de esta concreta materia por la Ley 2/2007, que no exige, en modo alguno,

la exclusividad.

A un mayor abundamiento, no sólo es que el EGA haya sido derogado

tácitamente, en lo que respecta a las cuestiones anteriormente planteadas, es que

cualquier norma reglamentaria más restrictiva que la LSP de derechos, sería contra

legem, por cuyo motivo entiendo que cualquier excepción a la regulación de esta

materia, en cualquier actividad profesional, incluida la abogacía, únicamente podría ser

canalizada mediante una modificación de la LSP o una Ley especial para la actividad

profesional concreta que se pretenda afectar, que acuerde excepcionar cualquier materia

regulada por la LSP, de una forma menos restrictiva302.

Ahora bien, dicho esto sobre el fundamento del actual poco certero Derecho

Positivo Español en la materia, lo que si es cierto es que esta nueva regulación legal que

exigiera la exclusividad a los profesionales liberales y, en especial, a los abogados, sería

conveniente llevarla a cabo, lo antes posible para evitar ciertos “conflictos de intereses”

o cuando menos situaciones de muy dudosa moralidad y licitud deontológica303.

No obstante, lo anterior, la vigente redacción de la LSP, lo que sí admite, tal y

como se refirió, en el capítulo II, epígrafe 4, destinado a la “esencialidad de la

aportación de industria en la sociedad profesional de abogados”, es la posibilidad de que

los socios decidan pactar, voluntaria e inequívocamente, de forma expresa, en los

estatutos o en el contrato social, la “exclusividad” como elemento configurador de la

aportación de industria, que pueda aportarse a esa sociedad.

302 Así, por ejemplo, en Francia existe una prohibición legal, de carácter general, prevista en el artículo 21, párrafo 3º de la ye de 31 de Diciembre de 1990 y en el artículo 4 de la Ley de 29 de Noviembre de 1966, en virtud de la cual todo asociado no puede ser miembro más que de una sola sociedad profesional y, además, no puede ejercer la misma profesión a título individual. El legislador español no ha optado por este modelo. 303 VERDU CAÑETE, entiende que lo que permite la LSP lo prohíbe el artículo 28, por lo que este precepto puede entenderse derogado tácitamente, tanto por estar incluido en una norma de rango inferior, como por ser anterior a la LSP y considera que los Colegios Profesionales, ni sus organizaciones colegiales podrán, por sí mismos o a través de sus estatutos o el resto de la normativa colegial, establecer restricciones al ejercicio profesional en forma societaria, que no estén previstas en la LSP (“Posición Jurídica de socio en sociedades profesionales”, en Las Sociedades Profesionales. Estudios sobre la Ley 2/2007, de 15 de marzo, coord. .SÁNCHEZ RUIZ), pp. 89 y 90.

280

Es más, inclusive, el texto actual no impide, a nuestro entender, que los socios

puedan acordar, a posteriori, mediante una modificación de los estatutos o el contrato

social, dicha “exclusividad”, si bien la misma debería ser consentida, en todo caso, por

la unanimidad de aquellos, incluyendo tanto a socios profesionales como no

profesionales.

En la práctica, muy posiblemente, muchas de las sociedades de abogados que se

constituyan corregirán este defecto del ordenamiento, de no exigir la exclusividad de las

prestaciones inherentes a la industria, por vía estatutaria o contractual.

281

CONCLUSIONES

282

PRIMERA.- La aportación social de industria, a pesar de los antecedentes que

resultan de los textos antiguos, de los que se infiere un uso inveterado de la misma, ha

venido a ser una posibilidad marginal, salvo en el campo de las sociedades

profesionales.

Esta situación ha venido motivada por el hecho de que el trabajo, que fue

tradicionalmente la prestación con la que se asimilaba esta clase de aportación, a lo

largo de mucho tiempo y hasta no hace mucho, fue un factor productivo subestimado

frente al capital, y porque cuando fue dignificado, tras la Revolución Industrial, quedó

monopolizado por el Derecho laboral. El trabajo fuera de ese ámbito quedó marginado y

prácticamente desregularizado, como lo prueba el limitado régimen jurídico del contrato

de obra y de la aportación de industria. Además, y por lo que a esta clase aportación se

refiere, el legislador limitó su libre empleo, sub ratione de la singular naturaleza y

especiales caracteres jurídicos de la misma. Todo ello explica que la aportación de

industria en su praxis y en su tratamiento no haya evolucionado en pie de igualdad con

las otras clases de aportación.

El interés suscitado, en los últimos tiempos, por el “capital humano” entre los

especialistas de Ciencias Sociales y en Ciencias Económicas y, en general, por los

bienes inmateriales, en detrimento de los materiales –clásicamente mejor valorados–, así

como la importancia creciente de las sociedades profesionales, dentro del Sector

Servicios en los países desarrollados, ha provocado que la doctrina comience a volver su

mirada hacia la aportación de industria con el fin de delimitar y adaptar el concepto a

los nuevos tiempos e intentar cimentar presupuestos jurídicos que permitan un mejor

uso y aprovechamiento de esta especie de aportación en el actual marco societario.

SEGUNDA.- El concepto de aportación de industria no ha sido de fácil

delimitación, pues a la tradicional asimilación de ésta con la mera prestación de trabajo

o servicios, siguió un polémico debate en torno a la definición del término y a la posible

extensión de sus fronteras conceptuarles, discutiéndose la posible inclusión en el mismo

de otros contenidos, más allá de clásica prestación de hacer.

283

Por nuestra parte, y desde la perspectiva de optimizar el empleo de la industria

como aportación en el contrato de sociedad, hemos optado por una definición extensa de

industria, comprensiva de diversas prestaciones, de carácter positivo y negativo, todas

de indudable importancia económica, interrelacionadas entre sí y constitutivas de un

todo que, a nuestro juicio y como principio, debe ser inescindible para que la figura no

quede desnaturalizada y pueda coadyuvar a la consecución del fin social perseguido por

los socios.

Así, hemos configurado la obligación de aportar industria como un conjunto de

prestaciones de hacer y no hacer que, en principio (es decir, salvo excepción), deben ser

cumplidas por el socio que se compromete a aportarla:

a) En cuanto a las de carácter positivo, deben incluirse diversas obligaciones: el

facere “principal”, consistente en el trabajo físico y/o intelectual necesario para

desarrollar la actividad que sea objeto de la sociedad, así como todas aquellas

prestaciones de hacer “complementarias” pero consustanciales al desempeño de esa

actividad, como son el facere consistente en la presentación de la sociedad a los clientes

del socio industrial, así como al ámbito al que alcancen sus relaciones e influencias; el

facere consistente en la aportación del nombre civil del socio industrial a la sociedad,

bien para que entre a formar parte de la denominación social o para que la sociedad

pueda hacer uso del mismo, en su proyección externa de confianza –a socios y

financiadores-, así como en la captación de clientes.

b) Por lo que respecta a las prestaciones de índole negativa, debe incluirse una

que, a nuestro juicio, ha de gozar también de la cualidad de “principal”, que es la de no

concurrencia en el objeto de la sociedad, ni en nombre o por cuenta propios ni ajenos.

Como consecuencia que se deduce, para nosotros, de la inescindible unión de

todas estas prestaciones, que habría de quedar garantizada en los textos legales que

regulan o regulen la aportación de industria y el régimen jurídico de las sociedades

profesionales, debería exigirse –también de lege ferenda– la exclusividad a los socios

profesionales que compongan una sociedad y que el nombre civil de un profesional que

ya se encuentra desvinculado de la sociedad no pueda ser utilizado, en ningún caso, por

ésta. Esta solución coadyuvaría a una mejor colaboración de los socios en la

284

consecución del último fin social e impediría la generación de importantes conflictos

ético-deontológicos, aquilatando las tensiones que se producen con las normas de

algunos estatutos profesionales que, como el de la Abogacía, son bastante restrictivos.

Entendemos que esta figura, bien articulada jurídicamente, puede tener una utilidad sobresaliente

en casi todas las sociedades, por cuanto que resulta un parámetro de medición esencial del verdadero

valor económico de éstas, que, en cualquier caso; y mucho más, en aquellas que tengan por objeto el

ejercicio colectivo de servicios profesionales, van a tener siempre, en el trabajo de sus componentes, uno

de sus principales activos sino el mayor de todos ellos.

TERCERA.- Como quiera que el mayor activo de una sociedad profesional

(especialmente, la liberal) es el grupo de personas que la componen y, además, llevan a

cabo la actividad que constituye su objeto social, resulta que la industria es

necesariamente la aportación esencial y más valiosa en la contribución de los socios a la

consecución del fin común. Y, por ello, también que en las sociedades profesionales

todas las aportaciones son prescindibles a excepción de ésta, ya que ninguna de aquellas

podría nacer, ni pervivir en la esfera jurídica si sus socios (o, al menos, la mayoría de

ellos) no aportaran su trabajo y el resto de prestaciones vinculadas con el mismo; todo

ello, sin perjuicio de que ese trabajo también pueda ser realizado por otros profesionales

que no sean socios, por cuenta de la sociedad.

Esta esencialidad se ha visto reforzada en la Ley de Sociedades Profesionales

que, por un lado, exige como presupuesto para gozar de la condición de socio

profesional la obligación de éste de realizar la actividad en el seno de la sociedad (lo

que, a nuestro juicio, debería extenderse también a las personas jurídicas, a pesar del

tenor literal de la norma), y que , por otro, impone que la mayoría del patrimonio o, en

su caso, del capital social esté en manos de los socios profesionales.

CUARTA.- En la sociedad profesional con forma civil, cuando los socios

aportan su industria y prestan ellos mismos sus servicios por cuenta de la sociedad, el

objeto de su aportación coincide con el objeto social y con su promoción del fin social,

produciéndose, en este caso, identidad del contenido de la aportación fundamental del

socio, con el objeto social y con la promoción del fin social por aquel.

285

Tras la entrada en vigor de la Ley de Sociedades Profesionales, en el ámbito de

las profesiones liberales, esto sucedería en el caso de las sociedades de configuración

personalista, de forma civil o mercantil, pero no en el de las sociedades de capital con

limitación de la responsabilidad, pues, en ellas, el objeto de la aportación del socio, en

sentido técnico-jurídico, no puede ser la industria, debiendo ser canalizada la obligación

del socio profesional de trabajar en el seno de la sociedad como prestación accesoria,

produciéndose, en este caso, la identidad entre el contenido de la prestación accesoria, el

objeto social y la promoción de fin social por el socio.

QUINTA.- La industria contiene prestaciones que son, por lo general, de tracto

sucesivo aunque puntualmente alguna de ellas pueda concretarse en una obligación a

cumplir uno actu. Será el caso de la obligación de aportar clientela que puede llegar a

concretarse en el exclusivo compromiso de aportar un listado con los nombres,

direcciones postales y electrónicas, números de teléfono y fax de clientes.

SEXTA.- Asimismo, la aportación de industria contiene prestaciones que suelen

ser infungibles, siendo esa infungibilidad más patente cuanto mayor sea el influjo del

intuitu personae en el desarrollo de la actividad de la sociedad, esto es, de las

condiciones morales, psicológicas y patrimoniales de sus componentes. Ello supone

que, en caso de incumplimiento, no quepa exigir, por lo general, el cumplimiento

forzoso in natura, sino el cumplimiento por equivalente.

Es más, aunque fuera posible la ejecución in natura porque el socio obligado y,

en su caso, condenado judicialmente a ejecutar una prestación de este tipo, quisiera

realizarla finalmente, de forma voluntaria, en vía de apremio, lo cierto es que ello

carecería de todo interés para la sociedad y para el resto de sus socios, al devaluarse la

confianza en quien antes no quiso prestar ese servicio, de forma libre y sólo lo ha

efectuado ante una interpelación y posterior resolución judicial. Con ello quedaría

quebrado el principal presupuesto sobre el que se asientan ese tipo de sociedades, que es

el fiduciario.

SÉPTIMA.- La doctrina que vino manteniendo inicialmente, de modo

convencional, la imposibilidad de cesión inter vivos o mortis causa de la aportación de

industria sobre la base de la imposibilidad de transmitir el arte o la ciencia, con

286

posterioridad ha admitido que dicho principio no podía quedar proyectado de forma tan

absoluta, sino que debía ser relativizado, por cuanto que si bien el trabajo como arte o

ciencia en sí mismo considerado es un bien personalísimo, que no puede ser objeto de

cesión, lo que sí puede ser transmitido es la parte alícuota del patrimonio o del capital

social vinculada al mismo, esto es, la aportación de industria. Así, el Código Civil ha

permitido, la inclusión en el contrato social de determinados pactos en los que subyacía

la transmisión, no de la industria, en su concepto de arte o trabajo realizado por un

concreto socio, pero sí de las participaciones o partes sociales conectadas con la misma,

esto es, de las partes sociales que otorgaban la condición de socio industrial y la

obligación de éste de aportar ese trabajo, lo que ha supuesto la posibilidad de apertura

de las sociedades civiles en los casos en que mediara consentimiento unánime. Y,

posteriormente, la Ley de Sociedades Profesionales, ha admitido, si cabe con mayor

claridad, la posibilidad de transmitir las participaciones o acciones del socio profesional,

en todo tipo de sociedades (de personas y de capital) siempre y cuando concurran los

presupuestos exigidos en la misma, que son más rigurosos para las cesiones voluntarias

realizadas inter vivos que para las forzosas y las mortis causa.

OCTAVA.- La legislación, que ha impedido tradicionalmente que el capital

social pueda estar conformado por la industria, sigue manteniendo esa posición, lo que

supone un auténtico lastre para la competitividad de las sociedades, en las que, como

sucede en las profesionales, el capital humano constituye su mayor valor. E impedir que

ese activo pueda otorgar la condición de socio y la adquisición de los consiguientes

derechos políticos y económicos constituye un obstáculo al acceso de nuevos

profesionales –que normalmente sólo cuentan con su talento– al mercado de trabajo por

vía societaria.

NOVENA.- El complejo contenido de la industria y las dificultades inherentes a

sus particulares caracteres deriva normalmente hacia los elaboradores de estatutos o

contratos sociales, la exigencia de un esfuerzo de precisión para conseguir que la

regulación de la aportación de industria se adecue a las necesidades de la sociedad y al

fin perseguido por los socios; esfuerzo innecesario para otras aportaciones más simples

o menos polémicas doctrinalmente.

287

En ese sentido, debe preocupar especialmente que queden concretadas la calidad

y cantidad de las obligaciones del socio aportante de industria, las consecuencias del

incumplimiento de su obligación, su participación en beneficios y sus derechos en la

liquidación, la imposibilidad sobrevenida de cumplir su obligación, ya sea indefinida o

temporal, su derecho de separación, etc.

Tales precisiones resultan necesarias en aras a la conservación de la confianza

de los consortes y en evitación de futuras situaciones constitutivas de aprovechamiento

leonino, si sucediera que un socio aportante de trabajo quedara obligado con la sociedad

por encima o por debajo de lo que, en verdad, tuvo voluntad de aportar.

Además de que toda concreción en la aportación de industria proyecta confianza

en los acreedores y colaborando en la inteligencia del contenido de las prestaciones del

socio de industria y en la evaluación de los efectos legales de la mayor parte de las

posibles eventualidades, reduce la incertidumbre y aleatoriedad que pueden acompañar

a la aportación de industria y garantiza, a priori, de alguna manera, el cobro de sus

créditos.

DÉCIMA.- La cesión de clientela a la sociedad por parte del socio, como

elemento integrante de la aportación de industria ha de considerarse con criterio

objetivo. Considerada subjetivamente, la aportación de clientela no sería susceptible de

integrar el contenido de industria, al quedar fuera del concepto de bien disponible, que

puede circular en el tráfico.

La concepción objetiva de aportación de clientela a la sociedad se configura a

través del cumplimiento de dos prestaciones distintas y complementarias entre sí por

parte del aportante, que se halla, a su vez, en íntima relación con el trabajo que éste

presta en el ámbito de la actividad social. Dichas prestaciones son:

a) una positiva, que es la obligación del socio industrial de presentar a los

clientes a la sociedad y comunicarles que va a comenzar a desempeñar su la

actividad en el seno de la misma; y

288

b) otra negativa, que es el compromiso del socio industrial de no concurrir en su

tráfico jurídico-profesional, obligándose a no realizar la actividad que es objeto

de su aportación ni por cuenta ajena ni propia. Es decir, a no tener clientes fuera

de los que ya ha aportado a la sociedad.

DÉCIMO-PRIMERA.- Aunque el complejo contenido de la aportación de

industria guarda analogía con otros elementos del contrato de sociedad (prestación

accesoria, deber de fidelidad, gestión social) e inclusive con otros contratos (contrato de

trabajo, contrato de servicios y, en general, contratos de colaboración), lo cierto es que

constituye un instituto jurídico independiente y bien diferenciado.

Entre el facere en que consiste una aportación de industria y una prestación de

hacer que se factura a la sociedad, y cuyo crédito se aporta a la misma como aportación

en especie, la diferencia reside en la necesaria presencia del aportante para que la

primera sea llevada a cabo.

Entre la actividad en que consiste la industria y la actividad en que consiste el

objeto social, la diferencia estriba el distinto sujeto: el socio, en el primer caso, la

sociedad, en el segundo; amén de que no necesariamente tienen que coincidir, pudiendo

ser más amplia la actividad u objeto de la sociedad que la actividad del socio.

Entre la aportación de industria y la prestación accesoria, cuyos contenidos

(trabajo, servicio) pueden coincidir, la diferencia está en los efectos: pues la aportación

permite adquirir la condición de socio en las sociedades de personas (bien sean

sociedades civiles o colectivas), aunque no en las de capital; mientras que la prestación

accesoria, no, por sí misma, aunque sirva para canalizar la aportación de trabajo o de

servicio en las sociedades de capital.

Entre la aportación de industria (o de bienes) y el deber de colaboración a la

consecución del fin común, que es, quizá, el más importante deber de socio, junto con el

de aportar, la diferencia estriba en el objeto: determinado, en la aportación de industria,

y relativamente indeterminado en el deber de colaboración; amén de que la relación es

de género-especie entre el deber de colaborar a la consecución del fin común y el deber

de aportar.

289

Entre la aportación social de una abstención de concurrencia, que es propia de la

aportación de industria, y el deber de fidelidad que puede imponer una prohibición de

concurrir, la distinción reside en los sujetos: la primera se funda en el especial prestigio

del socio y en las ventajas que éste pueda reportar, mientras que el segundo se funda en

la vinculación del socio al devenir de la sociedad, y al perjuicio que podría irrogarla con

su actuación concurrente.

Entre el contrato de servicios y la aportación de industria, el elemento

diferenciador no es otro que la causa contractual: onerosa en los primeros casos y de fin

común en el segundo; pues la contraprestación de los contratos de cambio no puede ser

asimilada a los beneficios en el contrato de sociedad.

Entre el contrato de trabajo y la aportación de industria, además de la diferencia

anterior, lo que marca la línea divisoria es la nota de dependencia y subordinación que

existe en el trabajo que no milita en la aportación; siendo precisamente esa nota la razón

por la que el trabajo no puede ser considerado, en principio, como aportación de

industria.

DÉCIMO-SEGUNDA.- Existen similitudes evidentes entre el socio industrial de

las sociedades profesionales del Código Civil y el socio profesional de la Ley 2/2007,

pues ambos aportarán a la sociedad de la que sean componentes el trabajo propio de la

actividad o actividades, que sean inherentes a su objeto social, y todas las prestaciones,

de índole positiva y negativa, conectadas con el mismo; empero no se produce una

identidad absoluta entre ambas figuras.

En este sentido, todo socio industrial de una sociedad profesional será socio

profesional, pero no todo socio profesional será socio industrial. El socio industrial, que

como tal sólo podrá ser componente de una sociedad de personas (civil o colectiva)

habrá adquirido siempre esa condición de socio profesional en virtud de la aportación de

su trabajo mientras que el socio profesional únicamente podrá adquirir esa condición

por la mera aportación de trabajo, en el caso de que la sociedad profesional sea de

configuración personalista, pero si es una sociedad de capital, para ser socio profesional

habrá tenido que aportar necesariamente bienes o dinero, que son las únicas

290

aportaciones, en sentido técnico-jurídico, que, de lege lata, pueden conformar el capital,

sin perjuicio de que aquellos, en cualquier caso, tendrán la obligación también de

trabajar en el seno de la sociedad. Ahora bien, serán aquellas aportaciones al capital, el

título que, en verdad, le confieran la condición de socio mientras que la prestación de

trabajo se configurará aquí como una prestación meramente accesoria, pero, eso sí, de

carácter paradójicamente preceptivo para adquirir la condición de socio profesional y no

ser un mero socio no profesional, con derechos políticos mucho más limitados.

DÉCIMO-TERCERA- El socio industrial de una sociedad profesional no puede

aportar, para adquirir la condición de socio, un trabajo o servicio diferente al propio de

la actividad o actividades (si es multidisciplinar) del objeto social, pues dicho objeto

tiene un carácter exclusivo.

DÉCIMO-CUARTA.- El Estatuto jurídico del socio industrial, en sentido

amplio, previsto en el Código Civil también presenta ciertas diferencias con el estatuto

del socio profesional de la Ley 2/2007, pero, en el caso de que se trate de una sociedad

profesional liberal de configuración personalista, sea civil o mercantil, aunque un socio

profesional sea también socio industrial, primará el contenido de la LSP sobre el del

Código Civil y el Código de Comercio, que sólo regirán con carácter supletorio en los

aspectos no regulados por dicha norma que, además de ser especial, es posterior a los

citados textos codificados. Esto significa que, aunque el socio profesional sea también

socio industrial:

1) No podrá quedar eximido o limitado en cuanto a su responsabilidad de socio,

al menos, en cuanto a aquellas deudas que dimanen de las obligaciones por

posibles daños y perjuicios derivados de su actividad profesional. Asimismo:

2) El socio profesional podrá intervenir en la administración social si nada se

establece en los estatutos.

3) El socio profesional podrá prestar su nombre a la sociedad profesional.

4) El socio profesional podrá simultanear dicha condición con la de de

trabajador de la sociedad.

5) El socio profesional podrá ser una persona jurídica.

291

6) El socio profesional no estará obligado a prestar la actividad profesional, en

el seno de la sociedad, con carácter exclusivo, salvo que esto se prevea de

forma expresa e inequívoca en el contrato social.

DÉCIMO-QUINTA.- La profesional ha sido tradicionalmente la sociedad civil

por excelencia y el modelo o tipo de la sociedad de personas. Las sociedades

personalistas (la sociedad civil, especialmente) por responder a la naturaleza de

“comunidades de trabajo”, fundadas en la confianza de sus componentes han sido las

formas sociales que mejor se han acomodado a la naturaleza cerrada de la sociedad

profesional. Y más aún cuando las profesiones ejercidas eran de naturaleza intelectual,

muy especializadas y con un marcado carácter intuitu personae en la relación con la

clientela.

La división y especialización del trabajo, así como la racionalización y

optimización de los recursos humanos no son objetivos exclusivos de las sociedades

mercantiles de capital, y bien pueden alcanzarse a través de los tipos de las sociedades

de personas (en concreto, de la sociedad civil), y, precisamente, cuando los socios lo son

en virtud de haber hecho aportación de su trabajo, considerado en sentido estricto o con

referencia a determinados bienes inmateriales, producto de la inteligencia, del espíritu o

de la condición humano (la clientela, el know how, el good will, etc.).

Las sociedades de personas son flexibles, versátiles y resultan más adecuadas a

la realidad de la labor ejercida por los profesionales que se agrupan, libres que son de

los principios y normas prohibitivas relativas a la configuración y protección del capital;

antiformalistas en lo organizativo y de reducidas dimensiones, como lo son, por regla

general, los despachos, gabinetes, estudios, consultas y oficinas del sector de las

profesiones liberales en España. Estas sociedades, articuladas a través de las

aportaciones de industria de sus partícipes, resultan ventajosas por su mayor

funcionalidad y su menor coste en la organización de la actividad, e incluso, en algún

supuesto, pueden conseguir un mejor tratamiento fiscal en relación con el reparto de

beneficios, si los ingresos que se prevén no son excesivos304. El inconveniente, como es

bien sabido, que para los socios tiene esta forma de organización es la que se deriva de

304 Otra cuestión será cuando existan beneficios muy elevados porque entonces el tipo progresivo del I.R.P.F. puede superar, con mucho, el tipo general del I.S.

292

no limitación de la responsabilidad, pues responden con su patrimonio de forma

subsidiaria y mancomunada de las obligaciones sociales. Sin embargo, en el caso de las

sociedades profesionales civiles, si se tiene en cuenta que la responsabilidad

económicamente más importante derivará de posibles daños y perjuicios causados en el

ejercicio de la actividad por posible negligencia, tanto si se trata de una sociedad civil

como de una sociedad capitalista, la responsabilidad de la sociedad será de carácter

solidario con la del profesional cuya actuación haya originado el perjuicio.

DÉCIMO-SEXTA.- De lege ferenda debería permitir la admisión de la

aportación de industria en las sociedades profesionales configuradas como Sociedades

de Responsabilidad Limitada, como ya ha sucedido en otros Derechos, como el francés,

lo que permitiría:

1) La consecución de una competencia más leal y efectiva entre los

profesionales.

2) La facilitación del acceso de los nuevos profesionales liberales al

mercado.

3) La mejor optimización de los recursos de los profesionales.

4) La más justa contraprestación de su esfuerzo y valía profesional.

DÉCIMO-OCTAVA.- La Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a los

emprendedores y su internacionalización, cuya aplicación es extensible al sector

servicios profesionales liberales, al no existir ninguna prohibición expresa que lo

impida, ha mitigado, si bien con modestia, el rigor en la necesidad de tenencia inicial de

un capital mínimo, en aquellos casos en que los profesionales opten por la

conformación de una sociedad de capital para llevar a cabo el ejercicio colectivo,

mediante la introducción de la figura de la Sociedad de Responsabilidad Limitada de

Formación Sucesiva, que no exige, al momento de la constitución el desembolso del

capital mínimo de tres mil euros, previsto por el ordenamiento jurídico español para este

tipo social; si bien es cierto que hasta tanto en cuanto no se alcance ese cifra, los socios

tendrán que adecuar su comportamiento a determinadas reglas, en cuanto al reparto de

dividendos y las contraprestaciones económicas a los administradores y responderán, en

todo caso, de forma personal y solidaria de las obligaciones contraídas por la sociedad

hasta el límite de esa cantidad.

293

Esta reforma va permitir que determinados profesionales puedan obtener,

mediante el resultado de su trabajo y sin necesidad de financiación ajena, el capital

necesario para la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada, si bien

seguirá existiendo la contradicción de que lo aportable no sea el trabajo sino el dinero

que se obtenga a través del mismo y que se destine a reservas legales con destino a

completar la cantidad del capital social mínimo, en definitiva, que seguirá siendo el

dinero lo que otorgará la condición de socio y no la industria.

DÉCIMO-NOVENA.- La portación de industria alcanza mayor significado en

aquellas sociedades profesionales cuyo objeto o actividad está al servicio al Estado de

Derecho. Por contra, el carácter mercantil y capitalista de algunas de estas sociedades,

con la posibilidad de pertenencia de miembros no profesionales, no parece compatible

con la naturaleza de la actividad social, promovida por los consortes, abogados,

notarios, farmacéuticos, etc. Tampoco parece compatible la posibilidad de entrada de

socios no profesionales con determinados estatutos profesionales305.

VIGÉSIMA.- En el ámbito de la Abogacía, el ingreso de socios no

profesionales, sin formación ni titulación jurídicas, sin, siquiera, vinculación profesional

con el Derecho, no sólo contradice su estatuto profesional y su código deontológico ―

además de su clásica concepción humanista―, sino que resulta notoriamente inútil para

los socios profesionales y para los usuarios de los servicios de la sociedad.

En las sociedades de abogados, aunque se hayan configurado como sociedades

de capital, va a seguir siendo el trabajo de los socios profesionales, aunque no

reconocido como aportación, el principal factor productivo, mucho más que el capital

aportado, intelectualmente improductivo y, por tanto, ineficaz, en el desarrollo y

posicionamiento de dichas sociedades, en el ámbito jurídico. Ello supondrá justo lo

contrario de lo que se quería conseguir con la introducción de socios no profesionales,

305 ALBIEZ DOHRMANN (realiza una exégesis acerca de la legalidad o no de admitir, en el actual contexto normativo, la participación ajena en la actividad farmacéutica y también analiza las dificultades de admitir la legalidad de las sociedades profesionales de notarios y su participación ajena, si bien hay un sector doctrinal de notarios que están abogando por ellas. Asimismo, vuelve a exponer las tensiones entre la LSP y las normas estatutarias de la abogacía y otras profesiones liberales, en cuanto a la admisibilidad de la participación ajena en las sociedades profesionales de dichas actividades), “Las sociedades profesionales con participación ajena”, en V.V.A.A. Estudios sobre sociedades profesionales. La Ley 2/2007, de 15 de Marzo de Sociedades Profesionales (coord., TRIGO GARCÍA y FRAMIÑÁN SANTAS), cit., pp. 126 a 130.

294

que no era otra cosa que la financiación (interna), porque, a la larga, esa falta de

posicionamiento y de crédito profesional implicarán un encarecimiento de la

financiación externa.

Por otra parte, consideramos que la función que también pueden desempeñar los

socios no profesionales, de intervenir en la captación de clientes, queda mucho mejor

cumplida por la incorporación de socios industriales que, no es que capten, sino que

conducen su propia y anterior clientela a la sociedad profesional.

VIGÉSIMO-PRIMERA.- Resulta necesaria la exigencia de exclusividad en la

prestación de trabajo del socio profesional, por las razones antedichas, y debería

legislarse en ese sentido y con la debida previsión de posible fraude de ley en el que

podría incurrir el socio profesional que, bajo diversa fórmula de colaboración, pudiera

acabar prestando sus servicios a otra sociedad profesional o a otro profesional con

intereses, además, puntualmente contrapuestos (en el caso de la sociedad profesional de

abogados, interviniendo o colaborando en la defensa y asistencia de partes que, en una

controversia judicial o extrajudicial, puedan ser contrarias u opuestas).

295

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