ACCIN DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS EN OBLIGACIONES DE DAR: REMEDIO CONTRACTUAL AUTNOMO?Anlisis a la luz del fallo Zorn con Siderrgica.Autor: Camilo Vergara Santelices.

RESUMEN.Los remedios contractuales, vale decir, aquellos que otorga el derecho en caso de incumplimiento de un contrato, son una materia en que existe un verdadero caos y, adems, un fenmeno de petrificacin normativa. Dentro de ese estado de cosas se sita un verdadero dogma consistente en que, en las obligaciones de dar, debe solicitarse la indemnizacin conjuntamente (en oposicin a autnomamente) al cumplimiento forzado o a la resolucin (cfr. art. 1489). No obstante, el fallo de la Corte Suprema en el caso Zorn remueve esta situacin: se acogi una accin de indemnizacin de perjuicios sin peticin adicional alguna, accin que denomino accin de indemnizacin autnoma. El argumento central otorgado es que se consider por este tribunal a la indemnizacin como una obligacin del contrato y, por ende, lo demandado no sera sino una accin de cumplimiento. Pero, se condice esto con la distincin entre obligaciones de primer y de segundo grado? La interrogante parece no admitir una respuesta unvoca. De todos modos, el resultado al que se arriba es, en mi concepto, deseable a la luz de los principios del derecho privado. Palabras clave. Remedios contractuales accin de indemnizacin de perjuicios dao indemnizable obligaciones de primer y segundo grado.

I. INTRODUCCIN.En trminos simplificados, el derecho de las obligaciones en sentido amplio-, admite la distincin entre las obligaciones contractuales y las obligaciones que surgen por la responsabilidad extracontractual. En esta ocasin, el tema que nos convoca est directamente vinculado a la primera de estas reas. El propsito del trabajo es, luego de entender las nociones elementales del sistema de remedios contractuales en caso de incumplimiento, con nfasis en el propio de las obligaciones de dar, analizar lo que puede constituir un nuevo remedio contractual en nuestro ordenamiento: la Corte Suprema recientemente acogi una demanda de indemnizacin de perjuicios en que no se solicit conjuntamente ni resolucin del contrato ni cumplimiento forzado de manera conjunta. Esta accin de ahora en ms la denominaremos accin de indemnizacin autnoma. Desde ya, ha de hacerse presente que, en materia de remedios se da un problema compartido en nuestro pas por otras reas del derecho, pero que es particularmente relevante en el derecho civil-: la petrificacin normativa[footnoteRef:1], con su consecuente problema de adaptacin o desajuste a las nuevas realidades. Este diagnstico ha sido planteado doctrinariamente. En efecto, seala MOLINARI de manera enftica que una somera revisin del Cdigo Civil basta para constatar que la regulacin [de la responsabilidad], tanto contractual como extracontractual, ha permanecido impertrrita desde la dictacin de ese cuerpo legal a mediados del siglo XIX. Lgicamente, poco o nada ha podido tener presente o prever la evolucin que nuestra sociedad ha experimentado ()[footnoteRef:2]. [1: Paradojalmente, el propio Mensaje del Cdigo que no se ha renovado, seala en su inicio: Se puede decir que sta necesidad [la de codificar] peridica de las sociedades. Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislacin, la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilizacin ( etc), provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores, interpretndolas, modificndolas, derogndolas, hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios () En: Mensaje del Ejecutivo al Congreso proponiendo la aprobacin del Cdigo Civil. En: CDIGO CIVIL, Repblica de Chile. Editorial Jurdica de Chile, 11 p. [2009]] [2: MOLINARI Valds, Aldo. De la responsabilidad civil al derecho de daos y tutela preventiva civil. Editorial LexisNexis. Fundacin Fernando Fueyo. 2004. 79 p.]

En razn de lo anteriormente expuesto, el derecho relativo a la responsabilidad en nuestro ordenamiento responde a la lgica imperante en la economa agraria los siglos anteriores, y no a los desafos propios del trfico jurdico-econmico moderno, que exigen respuestas eficaces y eficientes en un marco de contratacin dinmica y compleja[footnoteRef:3]. Estas deficiencias no slo se dan en relacin a lo que podemos denominar nuevos daos[footnoteRef:4], sino tambin en lo que s est expresamente regulado, particularmente las materias de responsabilidad contractual clsica (la denomino as a falta de un mejor trmino). [3: Cfr. BARROS B., Enrique. Contratos de servicios ante la doctrina general del contrato: La virtualidad analgica de las reglas sobre el mandato. Documento indito de prxima publicacin (2012) pp. 1-18. En este trabajo el autor muestra cmo ha cambiado la economa y el eje de sta, pasando de una economa agraria a una de servicios. Esto ha de impactar en la forma de entender el derecho civil, postulando el referido autor que, en materia contractual, ha de integrarse segn un principio diferente al clsico. En efecto, ya no slo la compraventa es el supletorio (no slo en lo jurdico, sino que en lo econmico), debiendo adoptarse las normas ms cercanas al caso concreto, siendo sumamente relevante en esta nueva estructuracin del modelo las normas del contrato de mandato. ] [4: Con esta expresin quiere significarse la inclusin en el catlogo de detrimentos que tienen significacin jurdica y pueden dar lugar a indemnizacin de una serie de mbitos que en su momento fueron considerados simples molestias propias de la vida humana. Solo a modo de ejemplo, enunciamos el tema medioambiental.]

El anlisis que se efectuar se refiere a una discusin que es de una relevancia no slo acadmica: en la prctica, el asunto de los remedios contractuales es de suma importancia, al punto que responder a la pregunta qu demandar o, ms tcnicamente, qu remedio contractual escoger cuando mi cliente (o uno mismo) es un acreedor insatisfecho, resulta ser un ejercicio sumamente complejo e, incluso, de inciertas consecuencias. En definitiva, se buscar ordenar el panorama actual para, una vez contextualizado, analizar crticamente la ya referida accin autnoma acogida por la Corte.

II. REMEDIOS CONTRACTUALES.Los remedios en trminos generales pueden entenderse como los derechos o acciones de que dispone el acreedor en caso de incumplimiento para la realizacin de su inters[footnoteRef:5]. Sern contractuales, en tanto, cuando el incumplimiento sea, precisamente, de una obligacin cuya fuente es el contrato (cfr. arts. 1437, 1545 CC). Dicho de otro modo, los remedios contractuales son las armas o herramientas que el derecho le franquea al acreedor insatisfecho en el marco de una relacin contractual. [5: VIDAL Olivares, lvaro. El Incumplimiento Contractual y los Remedios de que Dispone el Acreedor en la Compraventa Internacional. En.: Revista Chilena de Derecho, vol. 33 N 3, pp. 439 - 477 [2006]. [Consulta: 27 septiembre 2013]]

En nuestro pas, la forma clsica de estudiar los remedios contractuales se efecta echando mano a una clasificacin bsica del derecho de obligaciones. A saber, se emplea la distincin de stas segn su objeto, pudiendo ser las obligaciones de dar, hacer o no hacer. As, encontramos los siguientes remedios: - Obligaciones de hacer. Segn el claro tenor literal del art. 1553, adems de la indemnizacin moratoria, se puede solicitar (i) que se apremie al deudor; (ii) que se autorice a realizar la obligacin a expensas del deudor; y, (iii) que se indemnicen los perjuicios compensatorios.- Obligaciones de no hacer. Hay que distinguir en orden a si puede o no deshacerse lo hecho. As, (i) si puede deshacerse lo hecho y es necesario para el objeto del contrato, podr (a) obligarse al deudor a deshacerlo o (b) deshacerlo a expensas del deudor; y, (ii) si no se dan los supuestos anteriores, se tiene accin de indemnizacin de perjuicios.

- Obligaciones de dar. Cuando se trata, en tanto, de obligaciones de dar, hay que analizar, en una mirada integradora, una serie de disposiciones que dan cuenta de la mayor complejidad existente en este tpico. De esta forma, encontramos:

a) Condicin resolutoria tcita y sus efectos; art. 1489.Seala la norma (los nfasis son propios): Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria tcita de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolucin del contrato o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios. Como se ve, este artculo, -recogido de manera anloga en materia de compraventa[footnoteRef:6]- aparte de establecer la condicin resolutoria tcita, establece un derecho alternativo que surge una vez verificado el evento del incumplimiento, pudiendo optarse entre la resolucin y el cumplimiento forzado, en ambos casos con perjuicios. [6: Seala el artculo 1826 inciso segundo: Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales.]

A la luz de esta norma, se ha entendido que la accin de indemnizacin de perjuicios debe solicitarse junto con la resolucin o el cumplimiento forzado[footnoteRef:7], siguiendo un criterio clsico-formalista y una interpretacin literal. Para hacer grfica la fuerza de esta nocin, diremos que constituye un verdadero dogma en nuestro sistema de remedios contractuales. En este sentido, el profesor BARROS seala (el nfasis es propio): [7: Se ha sealado que [a] la accin de indemnizacin de perjuicios no se le asigna una autonoma total respecto de la accin de resolucin o de cumplimiento forzado de la obligacin. Ver: PIZARRO Wilson, Carlos. La responsabilidad contractual en derecho chileno. [En lnea] [consulta: 25 septiembre 2013]. ]

Si el acreedor quiere demandar perjuicios, el acreedor contractual debe atacar primeramente el vnculo obligatorio, para lo cual el Derecho Civil le otorga la accin resolutoria (art. 1489)[footnoteRef:8]. [8: BARROS B., Enrique. La diferencia entre estar obligado y ser responsable. En: Estudios de Derecho Civil II. Cdigo Civil y principios generales, nuevos problemas, nuevas soluciones. IV Jornadas de Derecho Civil (2006). Editorial LexisNexis. 751 p. ]

Por su parte, el cumplimiento forzado puede tomar dos formas: en naturaleza (exigiendo la prestacin misma) y en equivalencia (exigiendo un monto de dinero equivalente al valor de la prestacin no realizada). No slo eso. Una tendencia fuerte en nuestra tradicin jurdica sostiene que la accin de indemnizacin ha de solicitarse de manera subsidiaria en relacin a la accin de cumplimiento forzado. Al menos, esa discusin queda bastante acotada debido al tenor literal del artculo 1489 que ocupa claramente la expresin disyuntiva o; norma que abarca a un mbito sumamente relevante como lo es el de los contratos bilaterales[footnoteRef:9]. Si es unilateral, se ha entendido de manera mayoritaria pero discutible- que debe demandarse primero el cumplimiento forzado y, en la medida que ste no sea posible o no prospere, surge la accin de indemnizacin de perjuicios. No obstante, a fin de no distraer nuestro foco, no ahondaremos en ello. Pero s diremos que un valor implcito del fallo que se analizar es tambin que admite que no existe una prioridad per se del cumplimiento especfico respecto de los dems remedios, reconociendo as la visin de que la compensacin perfecta es una suma de dinero que sustituye al dao y hace que la vctima sea indiferente acerca de su presentacin[footnoteRef:10]. [9: Misma norma, como vimos, rige en las obligaciones de hacer (art. 1553).] [10: COOTER, Robert y ULEN Thomas. Derecho y Economa. Fondo de Cultura Econmica. 2004, 362 p. ]

b) Art. 1857, en materia de vicios redhibitorios. En virtud de los deberes de informacin, se establece en la regulacin de la compraventa que podra entenderse por va interpretativa aplicable por analoga a otras obligaciones de dar, segn sea el caso-, en principio que, en caso de existir al tiempo de la venta vicios tales que la cosa no sirva a su uso natural o slo lo haga imperfectamente al punto que se presuma que no se hubiera contratado; y no habiendo sido manifestados por el vendedor (art. 1858), se otorga una accin de rescisin y una accin de rebaja de precio o quanti minoris (art. 1857). El problema de las acciones emanadas de los vicios son sus breves plazos de prescripcin: seis meses en caso de bienes muebles y un ao en caso de inmuebles (art. 1866), por lo cual en muchos casos, al momento de decidir demandar, ya sea inviable su interposicin.Adems, si hubo negligencia inexcusable del vendedor (saba o deba saber de la existencia de los vicios; art. 1861), ser obligado al pago de la indemnizacin de perjuicios. c) Otras acciones. Puede incluirse en este abanico tambin la excepcin de contrato no cumplido del art. 1552.Adems, y si bien no emanan directamente del incumplimiento contractual y no son, por ende, remedios contractuales propiamente tales, juegan en el entramado complejo de acciones posibles de interponer ante hiptesis de frustracin del contrato la accin de nulidad principalmente- por error (o inexistencia, segn plantea una visin hoy minoritaria) e, incluso, la de responsabilidad extracontractual (art. 2314 y ss.). An ms, han surgido una alta gama de acciones establecidos en leyes especiales, siendo de particular relevancia prctica las consagradas en la Ley de Proteccin al Consumidor[footnoteRef:11]. En casos complejos, puede incluso operar dentro de este cmulo (en un sentido amplsimo) la posibilidad de interposicin de reclamaciones de ndole administrativa, denuncias penales e, incluso, acciones constitucionales. [11: La ley 19.496 estableci un sistema de acciones particular, en los que es competente el Juez de Polica Local, y que puede tener diferentes pretensiones, siendo las ms gravitantes la infraccional y la indemnizatoria. Esta accin de indemnizacin expresamente reconocida es de un valor dogmtico relevante, ya que evita en el importante mbito prctico de la Ley de Proteccin al Consumidor (aquellas convenciones celebradas entre un proveedor profesional y un consumidor final e, incluso, se aplica tambin a las PYMES segn la remisin efectuada en la ley que fija el denominado Estatuto PYME). ]

III. EL CASO ZORN Y LA ACCIN DE INDEMNIZACIN AUTNOMA.Lo ya planteado es lo que podemos denominar estado del arte en materia de remedios contractuales. No obstante, ms all de las crticas estructurales planteadas por algunos autores, el sistema de remedios est en un momento particularmente crtico, debido a que al parecer ser la jurisprudencia la que haga un ajuste que el legislador no ha llevado a cabo. Ya se sealaba en la dictacin del Cdigo Civil Francs la relevancia de esta fuente del derecho (PORTALIS): La misin de la ley es fijar a grandes rasgos las mximas generales del Derecho, establecer principios fecundos en consecuencias, y no descender al detalle de las cuestiones que pueden surgir en cada materia.Es al magistrado y al jurisconsulto, penetrados del espritu general de las leyes, a quienes toca dirigir su aplicacin.[footnoteRef:12] [12: PORTALIS, Jean Etienne Marie, Discurso Preliminar del Proyecto de Cdigo Civil Francs. Valparaso: Edeval (1978[1801]). 36 p.]

En efecto, ms all el conocido efecto relativo de las sentencias en nuestro ordenamiento (art. 3 inciso 2), la sentencia de la Excma. Corte Suprema recada en los autos Zorn con Huachipato dictada con fecha 31.10.2012[footnoteRef:13], ha sido una novedad que no ha sido indiferente a los crculos acadmicos y que, sin dudas, impactar en la manera de entender el sistema de remedios contractuales en nuestro pas. Habindose frustrado un sumamente excepcional llamado a conciliacin posterior a los alegatos ante la Corte, y luego de acogerse un recurso de casacin por ultrapetita, en la sentencia de reemplazo por primera vez se acogi una accin indemnizatoria en sede ordinaria, sin ms. [13: La sentencia fue dictada por la Primera Sala de la Corte Suprema (Civil), integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Juan Araya E., Juan Fuentes B., Carlos Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. Jorge Baraona G. Este ltimo, fue redactor del fallo. Cabe destacar que el Sr. Baraona es profesor de Derecho Civil y cuenta con una reconocida trayectoria acadmica. El caso corresponde al ingreso Corte Suprema n 3325-12, pudiendo consultarse el fallo en el sistema disponible en el: CORTE SUPREMA, sitio web [En lnea] [consulta: 23 septiembre 2013]. ]

a) Los hechos y la demanda. Son relevantes a nuestro anlisis los siguientes supuestos fcticos: (i) se celebr contrato de compraventa mediante el cual Huachipato se oblig a entregar en diversas tandas 150.000 toneladas de rodillos, con composicin qumica basada en Nquel a la empresa Zorn; y, (ii) la primera partida de rodillos vendida (de 25.000 toneladas) no tena la composicin qumica pactada.La demandante interpuso de manera directa demanda de indemnizacin de perjuicios. Ello sin pedir resolucin (1489 CC) ni incoando las acciones de la compraventa (1857 CC), ni tampoco solicitando declaracin de nulidad o inexistencia (considerando 2). Esa es nica y exclusivamente su pretensin. En trminos procesales, en torno a ello y slo a ello- fue trabada la litis, siendo ese el nico mbito de competencia material brindado a la justicia para pronunciarse. La indemnizacin solicitada abarca las diversas partidas reconocidas en los arts. 1556 y 1558 CC: dao emergente, por el precio pagado y la maniobra corte de los rodillos, necesaria para su venta; lucro cesante, por la utilidad que generara el negocio de los rodillos (tanto por las 25.000 toneladas incumplidas como los que se esperaba celebrar en relacin a las restantes 125.000 toneladas) y, finalmente, dao moral en relacin a la imagen de la empresa. b) El fallo. La Corte Suprema, rompiendo la lgica imperante en la materia de forma tradicional, sostenida e histrica existente en materia de remedios y que ya se expuso-, consider en base a los artculos 1828 CC (que establece la obligacin principal del vendedor: entregar la cosa sobre la que reza el contrato), 1568 y 1569 CC (relativos al pago, que es la prestacin de lo que se debe y ha de efectuarse al tenor de la obligacin y sin poder obligar al acreedor a recibir una cosa distinta de la pactada) que s proceda la indemnizacin, pese a no solicitarse en conjunto con otro remedio contractual.Para arribar a dicha conclusin, la argumentacin puede resumirse en responder los siguientes tpicos: (i) determinar si hay incumplimiento de la obligacin de entregar; (ii) establecer si existe o no una obligacin de indemnizar; y, (iii) determinar el dao indemnizable. Respecto a cada una de estas interrogantes, se dar a conocer el criterio adoptado por la Corte en el caso, junto con un comentario breve respecto a su importancia.

(i) El incumplimiento de la obligacin de entrega no slo se configura cuando no se entrega la cosa, sino tambin cuando no se renen las calidades pactadas. En este punto, se reconoce correctamente la distincin entre incumplimiento total, cumplimiento imperfecto y cumplimiento tardo que fluye del art. 1556 CC. En efecto, no slo ha de considerarse como incumplimiento los casos evidentes en que simplemente no se entrega la cosa, sino que tambin esta nocin ha de ampliarse a aquellos casos en que no se entrega el bien, entendido en un sentido econmico, como una cosa destinada a la satisfaccin de una necesidad econmica; lo que en trminos jurdicos implica que se pudo entregar una cosa que no corresponda exactamente a la contratada. Considero relevante este criterio economicista como una gua relevante en relacin al incumplimiento y los remedios contractuales, por ejemplo en la discusin relativa al art. 1489 CC[footnoteRef:14]. [14: A este respecto, cabe estimar como criterio orientador el econmico en otra discusin relevante vinculada a los remedios contractuales: a si la condicin resolutoria tcita procede o no ante cualquier incumplimiento. El estado actual de cosas permite aseverar que para la procedencia de la condicin cuando el incumplimiento es relevante. Pero ello es un concepto jurdico indeterminado y, por ello, ha de dotarse de contenido por los operadores jurdicos. Si bien se usa de manera intuitiva este parmetro, propongo considerar al criterio econmico como orientador en la materia (ello no obsta el uso de otros criterios, por cierto). ]

El cumplimiento imperfecto, entonces, constituye una hiptesis de incumplimiento y correctamente as lo seala la Corte. No obstante, ello no basta de modo alguno en el estado actual de cosas de nuestro ordenamiento como para sostener la alegacin indemnizatoria de manera independiente. As, la Corte ha de razonar por qu adopta un nuevo camino en esta materia.

(ii) La demanda de daos y perjuicios debe considerarse dentro del contenido de obligaciones del contrato, pudiendo exigirse su pago. Al no estar expresamente reconocida como remedio autnomo, lo que hace la Corte es buscar una va de encuadrar en las normas vigentes en el CC la pretensin de la parte demandante. As, lo que hace es incorporar una nueva obligacin a la compraventa: la obligacin de indemnizar daos y perjuicios, la que est buscando ser cumplida a travs de este juicio. Esta obligacin se construye a partir del artculo 1591 inciso 2 que seala que [e]l pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. Con ello, se re-caracteriza la demanda, y en lugar de ser una demanda de indemnizacin de perjuicios por incumplimiento, se tratara de una demanda de cumplimiento forzado de la obligacin de indemnizar daos y perjuicios[footnoteRef:15]. [15: As, puede leerse del fallo: DCIMO: Que, en todo caso, una demanda de daos y perjuicios en los trminos que se han descrito, debe ser considerada como parte de lo que el vendedor debe en cumplimiento del contrato, de acuerdo con los trminos del artculo 1489 del Cdigo Civil. En efecto, conforme con el artculo 1591, el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban. Dado que en este juicio se pretenden indemnizaciones derivadas de un incumplimiento contractual, asociadas a una entrega imperfecta de la cosa vendida, debe entenderse que el deudor est ejerciendo una accin de cumplimiento contractual, para ser debidamente pagado por el deudor, aunque la accin est reducida a las indemnizaciones que el actor estima que la sociedad demandada le adeuda por incumplimiento del contrato.]

El argumento as explicado puede parecer contra-intuitivo o forzoso. De hecho, las cosas son lo que son, y la demanda de la compradora es clara: es una accin de perjuicios en sede civil; sin darle este carcter de obligacin del contrato cuyo cumplimiento se exige. No obstante, considero que acompaar el razonamiento de la Corte de la siguiente explicacin puede hacer ms comprensible su aseveracin, aunque con dudas razonables respecto a su lgica jurdica subyacente.- Obligaciones de primer y segundo grado: es consistente lo argumentado por la Corte con esta clasificacin?Existe una distincin fuera del abanico clsico de clasificaciones de las obligaciones (no es balad ocupar esta expresin, unnimemente utilizada en la doctrina civil, ya que en su virtud existe coaccin a disposicin del acreedor insatisfecho), que las separa en obligaciones de primer y de segundo grado. En efecto, la responsabilidad contractual da lugar a una obligacin de segundo grado, que tiene por antecedente una obligacin de primer grado que nace del contrato [ y que] tiene por objeto obtener la indemnizacin de los daos derivados del incumplimiento[footnoteRef:16]. [16: BARROS Bourie, Enrique, op. cit. 727 p. ]

De esta forma, y de acuerdo a lo citado, la obligacin de primer grado ser la de dar, hacer o no hacer que, si es incumplida, dar lugar a la de segundo grado, correspondiente a la obligacin indemnizatoria. Lo que hace la Corte al otorgar la indemnizacin de perjuicios debido a su supuesto carcter de obligacin (de primer grado) del contrato es posible verlo de dos formas, a lo menos: - Con una connotacin positiva, podemos estimar que se eleva a la categora de obligacin de primer grado la de indemnizacin, con lo cual es perfectamente posible entender que se puede perseguir su cumplimiento forzado en naturaleza. En definitiva, en tanto obligacin (aunque sea de segundo grado), la indemnizacin puede ser exigida, y reconducida, por tanto, a la categora de primer grado. - Con una connotacin negativa, puede sealarse que lo que hace la Corte es confundir las obligaciones de primer y segundo grado, haciendo procedente una indemnizacin cuya naturaleza es propiamente de segundo grado pero sin sujetarla a sus requisitos, siendo que ellas son acciones cuyo xito depende de requisitos legales diferentes y ms estrictos[footnoteRef:17]. [17: Ibid, 728. ]

- Toma de postura. Considero que hay dos elementos a analizar: (i) ver si se argumenta de manera suficiente por qu la obligacin de segundo grado de indemnizar pasa a ser una de primero, al ser el fundamento dado; (ii) determinar si la conclusin a la que se arriba es deseable. En relacin al primer punto, la Corte sostiene su punto de vista sosteniendo una interpretacin armnica a la luz de los artculos 1828, 1568, 1569 y 1591. No existira segn este fallo incompatibilidad entre que se haya pedido indemnizacin de manera autnoma, pero se considere tambin una accin de cumplimiento de dicha obligacin, en la medida que existen argumentos suficientes para entender que es una pretensin que se puede elevar a las obligaciones de primer grado. Debe dejarse en claro que resulta forzado sostener que son estos artculos los que sostienen el otorgamiento de la indemnizacin. Este extrao trnsito a la indemnizacin como obligacin de primer grado, en realidad pudo hacerse manteniendo su carcter de obligacin de segundo grado propio del incumplimiento de las verdaderas obligaciones de primer grado del contrato, respecto a las cuales s es posible pedir directamente su cumplimiento. El punto es: cmo podemos decir que la accin fue en este caso de cumplimiento de la obligacin de indemnizar si sta ni siquiera se encontraba determinada ni definida en su extensin al momento de la demanda?Considero que debi echarse mano a la equidad y los diversos principios del Derecho Civil y, por cierto, tambin al artculo 1828, pero sin sealar la expresin en orden a que se estaba exigiendo el cumplimiento de la obligacin de indemnizar (terminologa propia de una obligacin de primer grado) que se emplea al invocar las normas del pago. As, considero que ha de admitirse que lo que se estaba reconociendo era propiamente una accin para perseguir la responsabilidad de segundo grado- debido al incumplimiento de las obligaciones del contrato. Alargar la cadena al punto de sealar que se estaba ante una accin de cumplimiento para perseguir la indemnizacin de perjuicios derivada del incumplimiento parece, adems de confuso y extenso, excesivo. A modo de ejemplo, este camino menos intrincado y ms directo se adopt en materia de imprevisin por la Corte de Apelaciones de Santiago, al punto de que sostiene el profesor ALCALDE al comentar un fallo de la materia lo siguiente: Aun cuando el fallo comentado no lo menciona de un modo explcito, nos parece evidente que este discurre sobre la base de que ante la ausencia de un precepto legal expreso que consagre, entre nosotros, la teora de la imprevisin, corresponde suplir tal vaco mediante la aplicacin directa de los principios generales del derecho y las normas que gobiernan la exgesis contractual[footnoteRef:18] (nfasis propio). [18: ALCALDE Rodrguez, Enrique. Comentario de jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Santiago y Teora de la Imprevisin. Un hito fundamental en la evolucin de nuestra justicia ordinaria. Guillermo Larran Vial con Servicio de Vivienda y Urbanizacin de la Regin Metropolitana. Corte de Apelaciones de Santiago 14 de noviembre de 2006. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N 2, pp. 361 - 372 [ 2007 ]]

De modo enunciativo, encontramos dentro de esos principios orientadores para poder otorgar indemnizacin de modo autnomo los de conservacin del contrato, buena fe, reparacin integral e interdiccin del enriquecimiento injusto. En virtud de esos principios, pudo hacerse aplicable de manera directa el artculo 1556 y otorgar las indemnizaciones correspondientes. Para entender por qu no se argument de ese modo, ha de tenerse presente que, a fin de cuentas, esta discusin no slo es jurdica. Como se sostiene desde la argumentacin, muchas veces los jueces deben tomar decisiones de ndole poltico o de equidad, y lo que hacen es buscar normas que sustenten el resultado deseado de forma ex post, ya habiendo resuelto el conflicto. Ello parece suceder en este caso: se decidi que lo justo era la indemnizacin autnoma, pero el proceso de construccin de premisas es el que resulta ser discutible debido a lo ya expuesto.Otra va para encuadrar la pretensin indemnizatoria pudo haber sido la siguiente: considerar que el incumplimiento constituy un ilcito civil y, en tanto tal, ser sustento de una accin de responsabilidad extracontractual. No obstante, no todo incumplimiento ha de considerarse como ilcito civil. Entender ello lleva a un entrecruzamiento o superposicin de estas acciones, siendo que en realidad los casos de responsabilidad derivada de vnculos contractuales que estriban en responsabilidad aquiliana han de ser, por razones sistmicas, marginales. Adems, si se diera razn a sostener que el incumplimiento es un ilcito civil, corresponder indemnizar todo dao (art. 2329) y con ello se podra llegar a situaciones extremas, cuestin no deseable. Sin sealarlo expresamente, esta es la visin que prim en el tribunal de primera instancia, en que se otorg la demanda en todas sus partes y con costas por considerar que se haba infringido deberes emanados de la buena fe contractual (sentencia rol C-20400-2008; 5 Juzgado Civil, dictada el 30.09.2009[footnoteRef:19]). [19: Reproducimos aqu los principales considerandos de este fallo, el cual se encuentra a texto completo en el sitio www.civil.pjud.cl (los nfasis son propios).DECIMO: Que claramente estamos frente a dos empresas que se vincularon a travs de negociaciones y celebraron un contrato de compraventa respecto de los rodillos en cuestin, y que aparece, claramente, a luz de los hechos, que una de ellas no se comport de manera correcta y leal en las tratativas preliminares, es decir, no observ una conducta acorde con la buena fe que debe presidir todo contrato ()UNDECIMO: Que la sociedad demandante Zorin S.A., actuando bajo el principio de la buena fe de los contratantes y en especial atendido el prestigio que ostenta una empresa con las caractersticas de la sociedad Siderrgica Huachipato S.A., no poda sino dar por cierta la informacin entregada por esta empresa a travs de la planilla en donde constaban las caractersticas de los rodillos, y radicando su inters precisamente en estos rodillos, por los niveles especficos de Niquel que este instrumento ofertaba, fue este hecho esencial el que motivo a Zorin a cerrar el negocio consistente en el contrato de compraventa, siendo la causa y el objeto de ella, los altos niveles de nquel que contena los rodillos, por lo que queda de manifiesto que la composicin qumica de los rodillos era el elemento esencial que le impona el contrato al vendedor. Que este tipo de responsabilidad surge en todos aquellos casos en que dos o ms partes estn negociando en la celebracin de un contrato y una de ellas no observa una conducta acorde con la buen fe (sic), por consiguiente, si su actuacin es dolosa y genera dao, tendr el deber de indemnizar. (.) DECIMOTERCERO: Que el actuar de la sociedad demandada es doloso y transgrede el principio de la buena fe que se exige a los contratantes, debe, en consecuencia, esta parte indemnizar los perjuicios directos e indirectos, previstos y no previstos, que ocasion como vendedor al comprador de buena fe, la demandante. ]

(iii) Efectos a nivel contractual: subsistencia del contrato. Si bien ello es lgico, no es balad dejarlo claramente establecido. Ello, debido a que al subsistir el contrato, no proceden las consecuencias propias de los remedios contractuales usuales, particularmente en lo referido a las pretensiones restitutorias. El contrato no se resuelve, sino que subsiste en la parcialidad que fue cumplida. La relevancia que tiene la adopcin de esta decisin de acoger la indemnizacin de manera autnoma es, as, consistente con uno de los principios en que se sustenta el derecho de contratos: el principio de conservacin, en cuya virtud y siendo los contratos econmicamente mecanismos eficientes para generacin de riqueza- ha de mantenerse en tanto sea viable la vigencia de los contratos. As, se aprecia que las partes continan siendo parte de la relacin contractual y debern cumplir lo restante del contrato al no haber sido ste resuelto por parte de la Corte, la cual se limit a dejar indemne al actor respecto de los daos sufridos del modo que veremos:Al seguir vigente el contrato, se rechaza el dao emergente en los trminos que se aleg: no se puede exigir el valor de los bienes y las labores en ellos practicadas si ellos permanecern en poder del comprador. Sostener lo contrario implicara amparar una hiptesis de enriquecimiento sin causa, cuestin rechazada desde el prisma ius civilista. Adems, en nuestro ordenamiento se rechaza de manera tajante la figura de los daos punitivos. Respecto a los dems temes, su rechazo o no depende de los criterios generales. En particular, el tema central sobre el cual gira el anlisis del tribunal es respecto a si los daos han sido o no debidamente acreditados. Este es un nfasis que compartimos. En relacin al dao moral, ste no se acoge. Esto haciendo eco de la exigencia calificada que se hace a ste cuando se trata de personas jurdicas. Como ello no se prob de dicha forma, se rechaza este tem. En relacin al lucro cesante, en tanto, ste se acoge parcialmente, slo respecto de aquel negocio cuya no realizacin se pudo probar que no se efectu debido al incumplimiento del vendedor.

IV. PALABRAS FINALES.El valor del fallo analizado es que, a la luz de la doctrina sostenida por la Corte Suprema, se aprecia cmo se est incorporando un nuevo remedio contractual en caso de incumplimiento al sistema de proteccin del acreedor insatisfecho, consistente en la indemnizacin de perjuicios autnoma. La jurisprudencia parece ser la que va a tomar camino propio a fin de adaptar el sistema de remedios, cuestin que no ha sido tema de preocupacin del legislador. Jurdicamente, considero relevante el fallo a la luz del espritu de las instituciones del derecho privado, al darse vigor a principios como el de conservacin o de la reparacin integral: en definitiva, cabe recordar que lo relevante en nuestra disciplina es la justicia, ms all de las siempre relevantes- formas. Una relevancia prctica de que se pueda avanzar en la admisibilidad de esta figura consiste en que podra darse solucin a casos que actualmente simplemente quedan fuera del sistema de remedios, con lo cual se admite el que un dao con un responsable no se indemnice. Esos casos seran aquellos en que, si bien hay incumplimiento, este no cumple con el estndar de significatividad que la doctrina y jurisprudencia le han exigido para dar lugar a la resolucin contractual y en que, adems, ya no cabe (por ejemplo, por extemporneo) el cumplimiento forzado. As, en estos casos en que se eligi un camino de exigir este estndar para evitar casos con grandes injusticias a cambio de dejar casos menos injustos sin solucin, estara surgiendo aqu un mecanismo para poder acceder a una reparacin. Ahora bien, hay un problema que persiste: existe y se incrementa con este potencial nuevo remedio- un verdadero caos de los denominados remedios frente al incumplimiento[footnoteRef:20]. En efecto, el entramado es complejo y genera incertidumbre para el acreedor insatisfecho. As, compartimos la aseveracin de que [a]n est pendiente la tarea de asumir la tendencia del Derecho Comparado contemporneo a efectuar una revisin sistemtica de las acciones y remedios que cautelan la posicin jurdica del acreedor, buscando un adecuado equilibrio que evite situaciones de abuso respecto del deudor[footnoteRef:21]. [20: PIZARRO Wilson, Carlos. La responsabilidad contractual en el derecho chileno. Funcin y autonoma. En PIZARRO, C. y VIDAL, A. Incumplimiento contractual, resolucin e indemnizacin de perjuicios. Colombia, Editorial Universidad del Rosario, 300 p. ] [21: BARROS, op. cit., 752 p. ]

Adems, como vimos, se desdibuja la distincin entre obligaciones de primer y segundo grado en la forma en que la Corte resolvi este problema. Ello es un desafo a ser abordado en esta naciente accin, en caso que vaya ganando espacio dentro de nuestro sistema de remedios. Como comentario final, considero que buena parte de las discusiones existentes en la materia se pueden superar adoptando un criterio de suma simpleza: dejando que sea el acreedor quien elija cul es el remedio que prefiere, en tanto titular del derecho personal y sujeto que ha sufrido el agravio. El abuso del derecho no debiera ser un temor, ya que ello forma parte de las defensas que puede adoptar del deudor y que, por cierto, puede tambin evitarse de la mano de tribunales proactivos que adoptan nuevas tendencias en aras de cumplir con su deber de dar justicia al caso concreto.

V. BIBLIOGRAFA

ALCALDE Rodrguez, Enrique. Comentario de jurisprudencia: Corte de Apelaciones de Santiago y Teora de la Imprevisin. Un hito fundamental en la evolucin de nuestra justicia ordinaria. Guillermo Larran Vial con Servicio de Vivienda y Urbanizacin de la Regin Metropolitana. Corte de Apelaciones de Santiago 14 de noviembre de 2006. En: Revista Chilena de Derecho, vol. 34 N 2, pp. 361 - 372 [2007]

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