KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM

Do. Dr. Fgen SARGIN*

GR

Milletleraras unsur ihtiva eden szlemeleri idare edecek ve szlemesel borlardan doan sorunlarn halli bakmndan esas alnacak yetkili yabanc hukukun taraflarn ak ya da zmn iradeleriyle seilmemi olduu hallerde, uygulanacak hukukun tayinine dair bir metod sunan ve gnmz hukuk sistemlerinde pozitif hukuka da arlkl biimde yansm bulunan karakteristik edim teorisi, doktrinde teorik plnda ciddi biimde eletirilmekte ve pratikte uygulanabilirliinin snrll, mevcut mahkeme kararlarna da yansd lde, tartlmaktadr1.

Teknik anlamda, svire doktrininde ortaya konmu ve svire kanton mahkemeleri ve Federal Mahkemesince de uygulamada gelitirilmi bulunan karakteristik edim teorisi2, daha sonra svire Hukukunda, 1987 tarihli svire Devletler zel Hukuku Hakknda Kanun (DHK.) ile, szlemelere uygulanacak hukukun tayininde bavurulacak bir metod olarak pozitif nitelik kazanmtr3. Teori, 1970'li yllarn balarndan itibaren Avusturya4 ve

Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Devletler zel Hukuku Anabilim Dal retim yesi 'Patocchi, P.M.: " Characteristic Performance:A New Myth in the Conflict of Laws? Some Comments on a Recent Concept in the Swiss and European Private International Law of Contract " in: Etudes de Droit International en L'honneur de Pierre Lalive, Bale 1993, sh. 126-131. 2 Lipstein, K.: " Characteristic Performance- A New Concept in the Conflict of Laws in Matters of Contract for the EEC ", NW. J.Int.'l. L.Bus., 1981, Vol. III, N. 2, sh.405; Ayrca bkz. Patocchi, agm., sh. 113-114; svire doktrininde ortaya konan teorinin, 1949 ylndan itibaren svire kanton mahkemelerinde, 1952 ylndan itibaren de svire Federal Mahkemesinde benimsenerek uyguland hakknda bkz. Dicey, A. V. / Morris, J. H. C. : The Conflict of Laws, Ed. 12, Vol. II, ( ed. Collins, L. ), London 1993, sh. 1233. 3 Kanunun, 112 vd. maddeleri, szlemelerle ilgili balama kurallarn iermektedir. Karakteristik edimi esas alan Kanunun 117. maddesine gre, hukuk seiminin yaplmad hallerde, en yakn ilikili hukuk tayin edilecektir. En yakn ilikinin ise, karakteristik edim borlusunun mutad meskeni ya da eer szleme ticar faaliyete dayanyorsa, tzel kiinin ikametgh yeri saylan, ticar faaliyetlerinin merkezi olan (md.20 ve md.21) yerle mevcut

38 SARGIN Yl 2001

Hollanda Hukukunu da etkilemi ve eitli mahkeme kararlarnda nemli rol oynamtr5.

svire zm, svire doktrin ve uygulamasnda, Kanunlar htilf Hukuku alannda szlemelere uygulanacak hukuk hakknda byk paralanma ve kk paralanmaya yol aacak ekilde, szlemenin in'ikad ve etkileri ile karlkl edimleri havi szlemelerde taraflardan her birinin edimini farkl hukuklara tbi klan ve taraf iradesine sadece szlemenin ifasyla snrl olarak yer veren anlay terkeden bir hukuk geliimin sonucu olarak ortaya kmtr6. Szlemenin btn balamnda ortaya kan bu paralanmann adil olmad grnn hkim hale gelmesi ile birlikte, karakteristik edim, mahkemelerin, milletleraras unsurlu szlemeleri tek bir en uygun hukuk " proper law " a tbi klma prensibini uygulayabilmelerini salayan bir " deux ex machina " olarak kimlik kazanmtr7.

svire'de, 1952 ylna kadar, milletleraras unsurlu szlemeler hakknda isvire Kanunlar htilf Hukuku kurallar, hukuk seiminin

bulunduu farzedilir. 117. maddede, baz szlemeler bakmndan nelerin karakteristik olduuna dair karineler de yer almaktadr. Bu erevede, mlkiyetin naklini salayan szlemelerde mlkiyeti devredenin edimi; bir hakkn ya da eyin kullanm yetkisini veren szlemelerde, bu kullanm salayan tarafn edimi; veklet, inaat ve benzeri hizmet szlemelerinde, hizmet edimi, vedia szlemelerinde saklayann edimi; garanti ve kefalet szlemelerinde, garanti veren ya da kefil olann edimi karakteristik nitelik tar. Kanunun, tanr mallarn satm szlemeleri, tanmaz mallar hakkndaki szlemeler, endstriyel mlkiyet haklar ile ilgili lisans szlemeleri, tketici szlemeleri, i szlemelerini dzenleyen 118-122. maddeleri ise, zel balama kurallar iermektedir. Madde metinleri iin bkz. Karrer, P. A. / Arnold, K. W. : Switzerland's Private International Law Statute 1987, Deventer / Boston 1988, sh. 110 vd. ve sh. 45 - 47. 4 304 sayl ve 1978 tarihli Avusturya Devletler zel Hukuku Hakknda Kanun, szlemelere uygulanacak hukukun, en yakn iliki dahilinde karakteristik edim kavramna dayal olarak belirlenebileceini ngrm bulunmaktadr. Kural ve bu kurala dair istisna hkmler iin bkz. Kofler, S. : " Austrian Conflict of Laws in International Business Transactions ", Conp.L.Y.Int.'l.Bus. 1994, Vol. XVI, (Austrian Act ), md. 1 ve md. 35.

Hollanda mahkemelerinin, 1990 ylna kadar, milletleraras unsurlu eitli szleme tipleri bakmndan en yakn ilikili hukukun tayininde, karakteristik edim ltn ncelikle esas alarak verdii kararlar hakknda ayrntl bilgi iin bkz. De Boer, TH. M.: " The EEC Contracts Convention and the Dutch Courts- A Methodological Perspective", RabelsZ, 1990, J. 54, H.l, sh. 50-56 ve sh. 61 - 62.

Lipstein, agm., sh. 405; Patocchi, agm., sh. 120; Dicey / Morris, age., sh. 1233; " Karakteristik edim, milletleraras unsurlu szlemeleri tek bir hukuk sistemine tbi klmay salar ve zel tipteki szlemeler iin zel karineler formle edilebilmesine imkn verir gzkt iin svire mahkemeleri, doktrinde ortaya kan bu fikri kabul etmilerdir. Bu nedenle, karakteristik edim teorisinin gerisinde yatan mantk hakkndaki tartma, mahkeme kararlarndan ziyade, bilimsel eserlerde yer almtr. Yeni bulunan bu kavramn meziyetleri zerinde hemen hemen tm yazarlar anlam grnmler ve bu tr bir ittifak, ne yazk ki, ne dvllar ne de mahkemelerce daha ileri bir entellektel tahlile dntrlememitir ". Bu saptama iin bkz.Patocchi, agm., sh. 122. 7 Bu nitelendirme iin bkz. Patocchi, agm., sh. 120.

C.50Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 39

yaplmad hallerde, taraflarn szlemeyi akdettikleri andaki farazi iradelerini esas almaktayd ve bu farazi irade, her ne kadar svire Federal Mahkemesince, bu yerin daima taraflarn farazi iradesi ile desteklenmesi gereken basit bir karineden ibaret olduu iddetle vurgulansa da, genellikle ifa yeri olarak somutlayordu. Bu erevede, Federal Mahkemece ifade edildii zere, taraflarn farazi iradesi ngrd takdirde, milletleraras unsurlu szlemenin baka bir hukuk sistemine tbi klnmas da mmknd. Taraflarn farazi iradesini belirleyen l zamanla, objektif bir kritere gre, szlemenin tbi olaca en uygun hukuku tayin eden esnek bir ara haline geldi ve taraflarn farazi iradesinin, szlemenin en yakn ve en gerek balantya sahip hukuk sisteminin uygulanmasna yol aan bir lt sunduu gr arlk kazand8. Bylece, farazi irade lt yerini, her somut ihtilfn tm artlar gz nne alnarak ilikisi saptanan en yakn ilikili hukuk kriterine brakt. Mahkemeler, szlemeye uygulanacak en uygun hukuku belirlerken, genellikle taraflarn farazi iradesini, bu niyetler ne kadar mantkl olursa olsun aratrmaktan vazgeti ve szlemeyle eitli hukuk sistemleri arasndaki objektif balantlar, objektif bir teste dayanarak bulmay tercih etmeye balad. Bu deiimin rn yeni kural, Federal Mahkeme tarafndan9, ifa yerinin dier coraf balantlara nazaran stn bir nemi haiz olduu ve kural olarak, szleme baka bir lke hukukuyla daha yakn bir iliki iinde grnmedike, niha biimde bu yer hukukunun uygulanaca; iki tarafl szlemelerde, iki karlkl edim arasnda mahkemelerin sz konusu hukuk ilikinin karakteristik edimini dikkate almalar gerektii biiminde ortaya kondu10. Bu suretle svire Hukukundaki deiim, hangi hukuk sisteminin seimi en mantkl seim olabilirdi sorusuna yant arayan sbjektif yaklamdan; szlemenin en nemli ve yakn iliki iinde bulunduu lke hukuku hangisidir sorusunu esas alan objektif kritere geilmesi ynnde olmutur. Bununla birlikte, objektif yaklam dahilinde bile, szlemeye uygulanacak en uygun hukukun tayininde taraflarn beklentisinin rol oynayaca dncesi genel kabul grdnden, her iki yaklam arasnda gerekte kk bir fark bulunmaktadr.Yine Federal Mahkeme kararyla belirginleen ikinci fark, tm szlemelere uygulanan " ifa yeri " kapsaml karinesinin yerini, bu karinenin genel olarak tm szlemeler deil de, zel szleme kategorileri ile ilgili olduunu ifade eden bir sisteme brakmasdr. zel szlemeler bakmndan nemle vurgulanan bu son yaklam iki nedenle aklanabilir: Bunlardan ilki, zel bir szleme tipine uygulanacak hukuku dnmenin, milletleraras unsurlu szlemeleri genel olarak idare eden hukukun hangisi olduunu dnmekten daha az glk gstereceidir. Bu balamda aamal

Patocchi, agm., sh. 116-117 ve sh.120. 9 Chevalley v. Genimportex : ATF / BGE (1952) II 74 : svire Hukukundaki asl deiimi ifade eden bu karar ile , svire Hukukunda, farazi irade ltnn yerini, en yakn ve gerek ilikili lke hukuku kriteri almtr. Bkz. Patocchi, agm., sh. 117. 10Patocchi, agm., sh. 117.

40 SARGIN Yl 2001

biimde, rnein, i szlemelerinin, inaat szlemelerinden ve bunlarn satm szlemelerinden farkl olduu dnlerek, kategori-kategori szlemeye uygulanacak en uygun hukukun tayini metodolojisi gelitirilmitir. Bu kategorilendirmede rol oynayan ikinci neden de, Kanunlar htilf Hukuku alannda, mill hukuk kavramlarnn kar konulmaz biimde ortaya kan etkisidir. Nitekim, " Civil Law " dncesi, geni biimde, soyut kavramlar ile snflandrlma ve kategorize edilme fikrine dayanmaktadr. Bu genel yaklam dnda, szlemelerin snflandrlmalar, mevcut hukuk durumdan kaynaklanmaktadr. nk, Szlemeler Hukuku, tm szlemeleri kapsamna alan genel nitelikli kurallar kadar, zel szleme tiplerine uygulanan ok sayda zel hukuk kural da iermektedir11.

Uygulamalarnda, svire Federal Mahkemesi, ihtilf konusu szlemenin tipine zg olarak, taraflardan birine yklenen edime veya szlemenin doas " nature "na iaret eden edimi belirlemeyi amalamtr. Bununla birlikte, bazen de bununla badamayacak ekilde, uygulanacak hukukun tayininde, risk dalmn esas almtr. Bunun yan sra, standart form szlemeleri veya zmn bir hukuk seimine iaret edecek ekilde tahkim ve yetki artna yer veren szlemeler rneinde olduu gibi, baka bir lkeyle daha yakn bir ilikiye iaret eden szlemeler bakmndan, daha yakn ilikili bu hukuku uygulamak yetkisini sakl tutmutur. Sonraki yllarda zengin ve eitlilik arzeden uygulama ile12, szlemelerin farkllndan doan nemli bir karakteristik edimler sistemi yaratlmak suretiyle, karakteristik edim/ifa kavram, geni lde somutlatrlm ve

11 svire Hukukunda milletleraras unsurlu szlemelere uygulanacak hukuk bakmndan izlenen metoda dair tarihsel geliim ve nedenleri hakknda ayrntl bilgi iin bkz. Patocchi, agm., sh. 117 vd. 2 svire mahkeme kararlar ile szleme trlerine gre, gnmze kadar belirginletirilmi

uygulanacak hukuku gsteren " prima facie " karineler : tanr mallarn satmnda ve mnhasr datm szlemelerinde, satcnn iyeri veya ikametgh yeri hukuku; tanmaz mal satmnda, " lex rei sitae "; kira szlemelerinde, kiralayann ikametgh hukuku; i szlemelerinde mutad iyeri hukuku, byle bir yer yoksa iverenin ikametgh yeri hukuku; ferdi dn szlemelerinde dn verenin ikametgh yeri ya da iyeri hukuku; kamu borlanmasnda, ihra yeri hukuku; veklet szlemesinde, vekilin asl iini yrtmek zorunda olduu yer hukuku; acenta szlemesinde, taraflar arasndaki hukuk iliki bakmndan acentann ikametgh yeri, nc kiiler zerindeki etkisi bakmndan bu yetkinin icra edildii yer; mnhasr acenta szlemesinde, acentann faaliyet yeri hukuku ve istisnaen, uzun sreli szlemelerde, minimum alveri yapma borcu olmamak kaydyla, temsil olunan mvekkilin menfaatlerine uygun olan hukuk; tama szlemelerinde, tayann merkezi; vedia szlemelerinde, vedia alann bulunduu yer hukuku; sigorta szlemelerinde, sigortalayann iyeri, ikametgh ya da kaytl ofis veya ube yeri hukuku; garanti szlemelerinde, garantiyi vaadedenin merkezi, iyeri, ikametgh yeri hukuku; lisans szlemelerinde, lisans verenin ikametgh yeri hukuku; inaat szlemelerinde, mteahhidin ikametgh yeri hukuku; adi ortaklk szlemelerinde, ynetici ortaklarn iyeri hukuku; ticar ortaklklarda, ortakln merkezi hukuku; " trust "ta, vekilin ikamet yeri hukuku, sebepsiz zenginlemede, zenginlemeyi yaratan hukuk ilikinin tbi olduu hukuk ya da " lex rei sitae " veya sebepsiz zenginleme yeri, olarak belirlenmi bulunmaktadr. Bkz. Lipstein, agm., sh. 407 - 409.

i t i l ! >WtH.l)> l Ui!Iii^-IIH-..Hg-'H f

C.50Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 41

bu suretle, en azndan farkl tiplerdeki szleme serilerini, genel olarak, taraflardan birinin idare merkezi ya da ikametgh yeri hukuku ile balantl hale getirebilme mmkn klnmtr13.

Bu terminoloji ile anlmamakla birlikte, szlemelere uygulanacak hukukun tayininde Alman Hukuku14 ve " Common Law " da15 da bavurulan ve " szleme tipolojisi "16 kullanmn esas alan ortak bir yntemi benimseyen karakteristik edim teorisi, nihayet 1980 tarihli Szlemesel Borlara Uygulanacak Hukuk Hakknda AT. Roma Szlemesi

svire Hukukunda, mahkeme uygulamalaryla ortaya kan bu karineler, daha yakn ilikili bir hukukun tesbit edildii gerekesine dayal istisnalar da iermektedir. Baka bir ifadeyle, sz konusu karineler en yakn ilikili hukuka iaret etmiyorsa uygulanmamaktadr.Bu lke hukukunda, mevcut mahkeme kararlar dahilinde, somut ihtilfn zelliine gre ortaya kan istisnalarn rnekleri iin bkz. Patocchi, agm., sh. 126 -129.

Karakteristik edim teorisine dayanmayan Alman Hukukundaki geleneksel yaklam, iki admdan olumakta idi: lk admda, taraflarn faraz iradesi bulunmaya allr. Bu aba gerekte, szlemenin en yakn iliki iinde olduu lkeyi aratrma abasndan baka bir ey deildir. Byle bir yakn iliki, eer balama noktalan arlkl biimde tek bir lkeye iaret ediyorsa vardr. Balama noktalar dengeli biimde birden fazla lkeye dalm ise, tm szlemeyi kapsayacak biimde en yakn ilikili hukuku bulmak imknsz hale geleceinden; szleme blnr ve her bir tarafn edimi, kendi mutad meskeni hukukuna tbi klnr. Bu konuda bkz. Von Hoffmann, B. : " Assessment Of The EEC. Convention from a German Point of View" in Contract Conflicts, (ed. North, D. C. L.), Amsterdam / New York / Oxford, 1982, sh. 225; Doktrindeki, farkl nerilere ramen, Alman mahkemelerinin karakteristik edim kavramn reddeden ve karlkl ifalar ayr hukuklara tbi klan yaklam iin ayrca bkz. Gildeggen, R. / Langkeit, J. : " The New Conflict of Laws Code Provisions of The Federal Republic of Germany : Introductory Comment and Translation ", G.J.Int.'l.Comp.L., 1987, Vol. XVII, N. 2, sh. 236 -237; Bununla birlikte, Alman mahkemelerinin, zmn veya ak bir hukuk seiminin yaplmad hallerde, taraflarn faraz iradesini belirleyebilmek iin, tipik durum gruplarna ve bir ie tipini veren edime ya da belirli tipteki bir szlemenin tipik olan edimine bakmak suretiyle benzeri bir metod izledikleri ynnde bkz. Lipstein, agm., sh. 404 - 405. 15 ABD. Hukukunda, kanunlar ihtilfna dair, Restatement II, md. 189 - 197. maddelerinin temelinde de ayn dncenin yatt; 1938'li yllarda yazarlarn, hukuk seiminin yaplmad hallerde, uygulanacak hukukun tayininde yararlanlacak ekilde bir szlemeler tipolojisi kullanlmas gereine iaret ettikleri ynnde bkz. Lipstein, agm., sh. 413; ingiliz Hukukunda, 1980 tarihli AT. Roma Szlemesine kadar taraflarn hukuk seiminin bulunmad hallerde, szlemeyi idare edecek hukuk, en yakn ve gerek irtibata gre belirlenmekteydi. Bu halde, hkim, mevcut olmad iin taraflarn gerek niyetlerini aratrmamakta; onun yerine szlemenin in'ikad esnasnda taraflar mantkl ve makl biimde dnselerdi, hangi hukukun uygulanmasn isterlerdi sorusuna yant arayarak, en uygun hukukun ne olduunu tayin etmeye almaktayd. Bu aratrmay yaparken, mahkeme dvann tm artlarn, hi bir balama noktasna niha bir etki tanmakszn dikkate almak zorundayd. Bkz. Giuliano, M. / Lagarde, P. : Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: OJ., No C 282/1, 31 October 1980, (Rapor), sh. 19.

Alman mahkemelerinin kararlarnda, satm szlemelerine uygulanacak hukukun tayininde srekli olarak satcnn edimine baskn karakter verme dncesi reddedilmitir; dier szleme tiplerinde ise, 1980 tarihli Roma Szlemesinin 4/2. maddesinde belirlenene benzer bir yaklam benimsenmitir. Buna gre, ticar acenta szlemelerinde, acentann iyeri; yayn szlemelerinde, yaymcnn iyeri; veklet szlemesinde, avukatn faaliyetini yrtt yer, baskn saylmtr. Bkz. Von Hoffmann, agm., sh. 226.

42 SARGIN Yl 2001

ile17, Avrupa Birliine dahil lkeler18 bakmndan da uygulanabilirlik imkn kazanmtr. Karakteristik edim kavramnn, en yakn irtibatl hukuku gsteren bir adi karine olarak dzenlendii bu Szlemenin temelinde, son derece belirsiz olduu kabul edilen " en yakn iliki " kavramna zel bir ekil ve objektivite salamak ve bu suretle szlemeye uygulanacak hukukun tayini sorununu byk lde basitletirmek dncesi yatmaktadr19.

Karakteristik edim teorisi, 1982 tarihli MHUK. md. 24 ile Trk Hukuku bakmndan da benimsenmi bulunmaktadr. Ancak, MHUK. sisteminde, karakteristik edim teorisi, yukarda zikredilen dzenlemelerden farkl olarak, en yakn ilikili hukukun tesbitinde hkimin dikkate alaca bir balang noktas deildir20; bal bana bamsz bir etkiyi haizdir. Baka bir ifadeyle, ad geen yabanc hukuk sistemlerinde, milletleraras unsurlu szlemeye objektif olarak uygulanacak hukuk, en yakn ilikili hukuk kriterine gre belirlenmekte ve dzenlemelerde en yakn irtibatn varlna adi karine tekil edecek ekilde zel szleme tipleri bakmndan veya genel olarak hukuk muamelelerin karakteristik edimine iaret eden balama

" 19 Haziran 1980 tarihli bu Szleme metni iin bkz. OJ. No. L 266, 9 October 1980; Szlemenin, karakteristik edim ltne, en yakn iliki ltnden ok daha belirlilik ieren bir kuraln bulunmas abas ile bavurduu ve Szlemeye ait Rapor'un zellikle, Vischer'in bu konudaki grlerine dayanlarak hazrlanld ynnde bkz. Schultz, J. C. : " The Concept of Characteristic Performance and the Effect of the EEC. Convention on Carriage of Goods" in Contract Conflicts, ( ed. North, D. C. L.), Amsterdam / New York / Oxford, 1982, sh. 185 - 186; Szlemenin temelinde yatan asl politikay aklayan Giuliano / Lagarde / van Sasse van Ysselt tarafndan hazrlanan Rapor'un, Schnitzer tarafndan ortaya konan temel eilimlerin yeniden ifade edilmesinden ibaret olduu ynnde bkz. Patocchi, agm., sh. 114 ve sh. 129. 18 1 Eyll 1986 tarihinde yrrle giren Alman Kanunlar htilf Hukuku Kanunu, Meden Kanuna Giri Kanunu ( EGBGB. )'nun I. Ksm II. Blmn oluturan 3 ve 38. maddeleri arasnda yer almaktadr. 1980 tarihli AT. Roma Szlemesi hkmleri dorultusunda hazrlanan ( EGBGB. ) Devletler zel Hukuku Ksm, 5. Blmde Szlemeler hukuku bal altnda yer alan 28. madde ile karakteristik edim kavram, Szlemenin uygulanmad halleri de kapsayacak genilikte, Alman pozitif hukukunun bir paras haline gelmi bulunmaktadr. Bkz. Gildeggen / Langkeit, agm., sn. 229 ve sh. 251 vd.

Giuliano / Lagarde, ( Rapor ), sh.21; Szlemenin, karakteristik edimi esas alan ilgili maddesinin, hukuk gvenlii salama ve taraf menfaatlerine hizmet etme zelliini tad iin savunulmaya deer kabul edildii ynnde bkz. Tiryakiolu, B : Tanr Mallara likin Milletleraras Unsurlu Satm Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 1996, sh. 142.

1980 tarihli AT. Roma Szlemesi ve svire ( DHK. )'un dzenleni tarzna gre, karakteristik edime dayal kriterlerin, en uygun hukukun tayininde sz konusu olan srecin balang noktasndan baka bir ey sunmad; karakteristik edimin iaret ettii lke hukukunun, en yakn ilikiye dayanmadka ya da somut hukuk iliki ile ilgili olmadka, karakteristik edimin, uygulanacak hukukun tayininde, dier mlhazalarn da dikkate alnmasna izin vermesi gerektii ynnde bkz. Patocchi, agm., sh. 139; Bu konuda ayrca bkz. Tekinalp, G. : " Yeni Alman ve svire Milletleraras zel Hukuk Kanunlarnda Akd Bor Stats ve Trk Kanunu ", MHB., 1988, S.l, Y. 8, (Akd Bor Stats ), sh. 61 ; Hollanda Hukukundaki benzer yaklam iin bkz. De Boer, agm., sh. 50 vd.

N < l' 141(1 l | s | . .h> |< I

C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 43

kurallarna yer verilmektedir21. Bu suretle, szlemenin karakteristik ediminin irtibatlad yabanc hukuk dzeni, en yakn ilikili hukuk saylmaktadr. Bununla birlikte, hkim, karakteristik edimin iaret ettii lke dnda bir lke hukukunu kendi izledii yntem dahilinde, szlemenin akdedilmesinden sonra ortaya kan tm balama noktalarn da dikkate alarak22, daha yakn ilikili hukuk olarak belirlediinde bunu dikkate almakla devlidir. Oysa, Trk Hukukundaki dzenleni tarz, hkime szlemeye karakterini veren edimi tayin etmi ise, somut hukuk iliki dahilinde tayin ettii daha yakn ilikili bir hukuka bavurabilme imknn vermemektedir. En yakn ilikili hukuk sadece, karakteristik edimin tesbit edilemedii hallerde devreye girebilecek bir sonraki metod olarak dzenlenmi bulunmaktadr. Bunun dnda, yine ilgili yabanc hukuk sistemlerinden farkl olarak, genel ya da her bir szleme tipi iin ayr ayr belirlenmi karakteristik edim saptamas kanun koyucu tarafndan yaplmam; bunun tesbiti hkimlerin takdirine braklmtr.

te yandan, karakteristik edim teorisinin iddetle eletirilen yaklam, svire ve AT. Roma Szlemesinin yrrlkte olduu, Avrupa Birliine dahil lkelerde korkulduu kadar ciddi olumsuzluklar yaratmamtr. Zira, bu lke hukuklarnda bulunan pek ok sayda istisna hkm, teorinin etkisini ve uygulanabilirliini snrlandrmtr. Bu tr istisnalardan vazgemek yerine, sz konusu istisnalarn uygulama alan, ok yerinde olarak geniletilmitir23. Bu suretle, kuraln istisnaya dntrlebilme imkn domutur. Hatta, AT. Roma Szlemesindeki mevcut dzenleme nedeniyle, karakteristik edim kriterine dayal hukuk belirleme abasnn anlamn yitirdii dahi ifade edilmektedir24. Nitekim, bu balamda, Szlemenin 4. maddesine gre, karakteristik edim karinesine bal olarak bulunan en sk irtibatl hukukun, szlemeyi evreleyen dier artlardan

1980 tarihli AT. Roma Szlemesi iin bkz. Lipstein, agm., sh. 404; Alman Hukukunda benzeri bir kural ihtiva eden ( EGBGB. ) md. 28 iin bkz. Gildeggen / Langkeit, agm., sh. 252. 22 Giuliano / Lagarde, ( Rapor), sh. 20. 23 Patocchi, agm., sh. 133. 24 Collins, agm., sh. 48 - 49; Ancak, doktrinde, karakteristik edim kavramnn kanunlar ihtilf kurallarnn hazrlanmasnda tmyle pratik bir deerden yoksun olduu fikrine, genel olarak katlmakla birlikte, konuya biraz daha yumuak yaklaan yazarlar da vardr. Bu dnceye gre, sz konusu karakteristik edim kavram, adi karine nitelii tayan bu belirli kurallar, brarada toplayp sunan elverili bir zetleme metodu "summarizing method " olarak kullanlabilir. Yani, tmyle teknik-hukuk bir ara olarak nitelendirilebilir. Bylesine teknik-hukuk aratan yararlanlarak, satm szlemesi gibi pek ou Roma Hukuku dneminden beri ok iyi bilinen basit szleme tipleri snflandrmasnn kullanlmasndan ziyade, mallarn temliki gibi, daha st seviyede muhtemel kategoriler oluturmak abas faydal olabilir.Teorinin byle bir ereve dahilinde iki tarafl szlemeyi, para edimi dnda kalan edimi ifa eden tarafn lkesine yerletirme eklinde ortaya kan teknik grnmnn, byle bir aba, ancak kabataslak bir balang noktas sunmaktan baka bir ey olmamak kaydyla, mantkl ve yeterli biimde sonular yaratabilecei kabul edilebilir. Bkz. Schultz, agm., sh. 187.

44 SARGIN Yl 2001

anlalan daha yakn ilikili bir hukukun tesbiti halinde uygulanmayaca istisnasnn, konuyu balad yerde sona erdiren, aamal bir faaliyet ieren tam bir fasit daire iine soktuu belirtilmektedir. Balangta aratrma, hangi ilgili lke hukukunun daha sk bir ba iinde olduu zerinedir. Szlemenin 4. maddesi, hangi lkenin en yakn ilikili olmas gerektiine iaret eden karakteristik edim / mutad mesken / " place of business " kuralndan oluur. Bunun yan sra, 4. madde, karakteristik edim kuralnn daha sk ilikili bir hukukun varlnn, aka szlemenin tamamndan hareketle belirlenebildii hallerde, uygulanmayacana dair bir bertaraf edici kural " overriding rule " da beraberinde getirmektedir. Bu suretle, bylesine karmak bir kural, byle bir kural bertaraf eden ve her somut olayda en yakn ilikili hukukun aratrlmas gereini ngren baka bir kural ile, ilevselliini yitirmekte ve anlamndan yoksun hale gelmektedir25.

Oysa, Trk Hukukunda, karakteristik edim teorisinin ortaya koyduu genel kuraln uygulanabilirliine istisna getiren zel hkmler de bulunmamaktadr. Bu alardan bakldnda, karakteristik edim teorisine yaplan eletirilerin tesbiti ve teorinin sunduu kriterler dahilinde uygulanabilirliinin tesbiti, Trk Hukukunda daha byk bir nem tamaktadr.

Bu nedenle, almamzda, ncelikle teorinin dayand metod ve ierdii ilkelere deinilecek; teoriye yneltilen eletirilerin hakll ve bunun uzants olarak, pratikte uygulanabilirlii sorunu zerinde durulacak ve varlan sonu dahilinde Trk Hukukundaki mevcut dzenlemeye ilikin genel bir deerlendirme yaplacaktr.

I. Karakteristik Edim Teorisi

a. Genel Olarak

svire hukuk doktrininde Schnitzer tarafndan ortaya konan, Vischer tarafndan gelitirilen ve Hollanda hukuk doktrininde de, De VVinter26 tarafndan iddetle savunulan karakteristik edim teorisi, genel plnda objektif bir tahlil ile karakteristik edimin tayin edilebilecei iddiasndadr. Hukuk ilikinin veya edimin " true nature ", " reality ", "essence", "intrinsic nature"," inherent qualities " terimleri ile ifadesini bulan ve hukuk iliki ya

Bu nedenle, en yakn iliki kuralnn, tm anlamm kaybedecek biimde istisnaya tbi belirsiz bir kuraldan ziyade, ifa yeri / ikametgh / szleme yeri / szlemenin ekli / szlemenin dili gibi rnekler vastasyla balama noktalarna iaret ederek oluturulmasnn daha iyi olaca ifade edilmektedir. Bkz. Collins, agm., sh. 48 - 49.

Hollanda Hukuku iin bkz. De Boer, agm., sh. 62.

'II M. I M | ,| t||-HHH>l-' H >

C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 45

da edimin " z "nde, " makarr "nda ya da szlemenin " doas "nda var olan zellik olarak adlandrlan karakteristik edim, ontolojik bir yaklam esas almaktadr27.

Ancak, hukuk ilikinin " z " / "makarr", szlemeye karakterini veren edimi tayin iin yeterli deildir. svireli yazarlar, szlemenin sosyal amacna zel bir nem vererek, Schnitzer ve Vischer tarafndan ortaya konan "fonksiyonel analiz"in bir uzants olarak nitelendirilebilecek28, szlemenin fonksiyonunun aratrlmas gerektii temeline dayal yeni bir teknii desteklemek suretiyle, karakteristik edimin tayininde, szlemenin arlk merkezinin yan sra29, sosyal fonksiyonunu da dikkate alan bir yaklam ortaya koymulardr30.

Bu erevede, teorinin objesi, sz konusu szleme tipine zg olan ve taraflardan birine yklenen edimi ayran; szlemenin doasna iaret eden ve bu suretle szlemeyi bir parasn tekil edecei sosyal ve ekonomik evreye irtibatlayan bir yaklamdan ibarettir31. Baka bir ifadeyle, teori, " normlarn nitelii " yerine, esasen normlarla dzenlenmesi gereken "hukuk ilikinin nitelii"nden hareket edilmesi gereine iaret eder ve bu genel dnce dahilinde karakteristik edimin, sz konusu hukuk ilikinin belli bir hukuk dzeninin sosyal ve ekonomik hayatnda grd fonksiyonu esas ald fikrine dayanr.32.

Teoriye gre, uygulanacak hukukun tesbitinde, szlemenin ait olduu zel kategoriyi dikkate almadan oluturulmu genel nitelikli, esnek olmayan " a priori " balama kurallarndan yararlanlamaz. zellikle Szleme Hukuku alannda, bu hukuk muamelelerin eitlilii gz nne alnmal ve " a priori " biimde belirlenen, harici nitelik tayan ve bu nedenle borcun zyle ilgili olmayan " in'ikad yeri " ya da " ifa yeri " gibi balama noktalar artk terk edilmelidir. Bunun yerine, szlemenin z incelenerek, szlemenin doas, arlk merkezi kavramlar nem

D'oliveira, H. U. J. : " Characteristic Obligation in the Draft EEC Obligation Convention ", AJCL., 1977, Vol. XXV, sh. 308.

Schnitzer, en uygun hukukun, szlemenin gerek anlamda asl unsurlar gz nne alnarak tayin edilmesi gerektiine iaret etmi ve her bir zel szleme tipi iin hangi unsurun karakteristik olarak tayin edilebileceini, "fonksiyonel bir analiz"e dayandrmtr. Bu gr iin bkz. Schnitzer, A. D.: "Les Contrats Internationaux en Droit International Prive' Suisse " , Rec. des Cours, 1968/ I, T. 123, sh.578 - 581; D'oliveira, agm., sh. 308 - 309; Patocchi, agm., sh. 121. 29 1980 tarihli AT. Roma Szlemesi erevesinde bkz. Williams, P. R. : " The EEC. Convention on The Law Applicable to Contractual Obligations", ICLQ., 1986, Vol. XXXV, sh. 15; Schultz, agm., sh. 186. 30 Lipstein, agm., sh. 409; Williams, agm., sh. 15. 31 Dicey / Morris, age., sh. 1234. 32 Schnitzer, agm., sh. 578.

46 SARGIN Yl 2001

kazanmal ve szlemenin farkl unsurlar iinde en fazla anlam tayan faktr ve bir hukuk dzeniyle en yakn ilikiyi kuran irtibat aratrlarak, szlemenin kendi zndeki anlam hedefleyen isel balanmay salayan esnek bir yntem oluturulmaldr33. Bu suretle karakteristik edim, ayn zamanda szlemenin, hangi hukuk dzeniyle, fonksiyonel anlamda ya da z gerei "en yakn iliki" iinde bulunduunun tayininde deerli bir rehber haline gelecektir34.

Teorinin ortaya koyduu bu yaklam dahilinde belirginleen husus, karakteristik edimin, " szleme kategorileri "ne gre tayin edileceidir ve bu erevede hangi kritere gre szleme gruplarnn belirlenebilecei sorusuna verilecek yant, yine hukuk muamelelerin bir lkenin ekonomik ve sosyal yaam dahilinde meydana getirdii fonksiyonuna gre szleme gruplarnn oluturulaca eklinde ifade edilebilecekti?5.

Nitekim bu balamda, Vischer tarafndan ifade edildii zere, szlemesel borlar alannda szlemeyi kontrol eden balama noktalarnn bulunabilmesinde izlenebilecek doru bir yntem, szleme gruplar yaratlmasn salayacak ve ok dikkatli bir analiz ile, karlkl ekonomik fonksiyonlar ile hukuk nitelikleri dahilinde bu gruplardan her birinin milletleraras balants kurabilecektir36. Baka bir ifadeyle karakteristik olan edim, "szleme kategorisi" iin karakteristik olandan ibarettir37 ve teorinin sunduu metod, bir milletleraras unsurlu hukuk ilikinin, onun fonksiyonel dahili organizasyona gre yerletirilmesindeki temel fikir ile ilgilidir. Dolaysyla, ekonomik ve sosyolojik adan " en esasl bor "un yerine getirildii sosyal dzende etkili olan hukuk, szlemeye uygulanabilir hukuk olacaktr38.

Bu suretle szlemelerin, taraflarn en iyi bildii hukuk ve sosyal anlamda bir hukuk muameleyle en gl biimde ilgili olan hukukla balant iinde bulunduu olgusuna " inter alia " dayanlarak; karakteristik edim teorisinin, somut hukuk ilikilerde, " hukuk belirlilik " ve "

Bylece, fonksiyonel bir balant temeline dayal karakteristik edimin , yersel balanty esas alan eski dncenin yerine getii de ifade edilmektedir. Bu ynde bkz. Schnitzer, agm., sh. 578 - 579; Ayrca bkz. Patocchi, agm., sh. 121. 34 D'oliveira, agm., sh. 311. 35 Schultz, agm., sh. 186; Giuliano / Lagade, ( Rapor ), sh. 20. 36 D'oliveira, agm., sh. 308. 37 Schultz, agm., sh. 186; Vischer'in, hkime, belirli szleme kategorileri tarafndan tesbit edilen karakteristik ieriin ve sosyal fonksiyonun yol gsterecei ynndeki ifadesi iin ayrca bkz. Schnitzer, agm., sh. 580. 38 Vischer ve De Winter'in bu yndeki gr iin bkz. D'oliveira, agm., sh. 311 ve sh. 313.

t l H II1 I -I ! ! M 'Ht.| HMM -M4 > ' * . * . , , !

C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 47

hakkaniyet " arasnda ortaya kan ihtilf nemli lde ortadan kaldran bir zm sunduu sonucuna varlabilecektir39.

b. Karakteristik Edimin Tayininde Para Ediminin Rol

Teorinin, karakteristik edimin tayininde ortaya koyduu en nemli kriter, iki tarafa bor ykleyen szlemelerde, para edimi ifa borlusunun szlemeye uygulanacak hukukun tayininde dikkate alnmayacadr. Bu erevede, para demesi szlemeyi karakterize eden edim olarak nitelendirilemez. Modern ekonomi dahilinde, pek ok szleme tipi bakmndan taraflardan birinin ediminin para demesi olmas, ona bu niteliin verilmesini engeller40. Zira, para demesinin karakteristik edim olarak kabul edildii bu halde, pek ok szleme tipi arasnda ayrm yaplamayacaktr. Bunun iindir ki, karakteristik olarak gz nne alnan, szlemesel alanda ortak olan para demesi deil; her bir zel szleme tipinde yer alan ve konusu para demesinden baka bir ey olan edimdir41.

Para demesinin karakteristik edim olarak nitelendirilmemesinin bir dier nedeni de, ngrlebilirliin ancak bu suretle salanabilecek olmasdr. Pek ok somut durumda, szlemenin taraflarndan birinin ediminin para demesi olmas nedeniyle, " karakteristik olan edim " son derece kolay tayin edilebilmekte ve teorinin sunduu bu karine dahilinde, " ngrlebilirlik " salanm olmaktadr42. Bu nedenle, iki tarafa bor ykleyen szlemelerde karakteristik edim, para demesi dndaki genellikle, hukuk muamelenin arlk merkezini ve sosyo-ekonomik fonksiyonunu oluturan kar edimdir43.

Vischer'n bu yndeki gr iin bkz. D'oliveira, agm., sh. 337. 40 1980 tarihli AT. Roma Szlemesi erevesinde bkz. Williams, agm., sh. 15; Dicey / Morris, age., sh. 1234; Giuliano/ Lagarde, ( Rapor ), sh. 20.; Ayrca bkz. Nomer, E. : Devletler Husus Hukuku, B. 10, stanbul 2000, sh. 266; elikel, A. : Milletleraras zel Hukuk, B. 6, stanbul 2000, sh. 258; Aknc, Z. : Milletleraras zel Hukukta naat Szlemeleri, zmir 1996, ( naat Szlemeleri ), sh. 88 - 89; Tiryakiolu, age., sh. 223; Teorinin paraya dayal bu ayrmnn, zayf olann korunmas hali dnda muhtemelen doru olduu ynnde ayrca bkz. Cavers, D. F. : " The Common Market's Draft Conflicts Convention on Obligations : Some Preventive Law Aspects ", South.Cal.L.R., 1974 - 1975, Vol. XXXXVIII, sh. 625. 41 Lipstein, agm., sh. 409. 42 Haak, W. E. : " International Contract Law and The Draft EEC. Convention in Choice of Law in The Field of Contracts in The EEC. ", N.Int'l.L.R., 1975, Vol. XXII, sh. 190; Yazar, yneltilebilecek btn eletirilere ramen, teorinin para edimini karakteristik edim saymayan yaklam ile imkn dahiline soktuu bu ngrlebilirlii salayan sabit kurallarn, uygulayclar memnun edecei grndedir. Bkz. Haak, agr., sh. 191. 43 Dicey / Morris, age., sh. 1234; Giuliano / Lagarde, ( Rapor ), sh. 20.

48 SARGIN Yl 2001

Taraflardan yalnzca birinin ediminin para borcundan ibaret olduu szlemelerde, szlemeyi karakterize eden edim olarak, para ediminin kabul edilmemesinin temelinde yatan bir dier neden de, taraflarn uygulanacak hukuk konusundaki beklentisidir. Zira, szlemeyi belirli bir yer ile balantl hale getirme teebbs, szlemeyi hukuka aykr veya geersiz klacak ya da szlemeyi tamamlayacak yedek hukuk kurallarn aratrma abasnn gerei olarak ortaya kmaktadr. Bu ekilde deerlendirildiinde, sorun, szlemeyle borlanlan ok sayda ayrntl devlerin tayini ve kusurlu ifann sonular, imknszlk ve hukuka aykrln, szlemenin hangi tarafnn merkez yerindeki emredici ve yedek hukuk kurallarna gre belirlenecei noktasndadr. Baka bir deyile, problem, szleme tipine gre zel edim borlusunun, kendi asl borlarnn kapsam ve sonularn belirleyebilmek iin kendi hukukuna m yoksa, para borlusunun hukukuna m bakmak zorunda olduudur. Bu halde, karakteristik edim borlusunun kendi hukukunu esas almas kuvvetle muhtemeldir. Szlemeye zg edimi ifa borlusunun ikamet ya da idare merkezi hukukunda yer alan yorumlayc ve tamamlayc hukuk kavramlar, bu asl borcu tamamlamak zorundadr. Parasal edim borlusu, szlemenin iki tarafl yapsndan kaynaklanan ve nem arzeden devleri ifa borcu altna da girse de, bu parasal borlar kesindir ve bu parasal borlarn yedek hukuk kurallaryla tamamlanmasna gerek yoktur. Bu yzden, ifann reddi biiminde ortaya kan iki tarafl hak, dier tarafa ifann yaplmad haller bakmndan yeterlidir ve szlemenin bu tarafnn devlerini idare edecek olan hukukun tamamlayclna lzum yoktur. Bu halde, para edimi borlusunun, kar edim borlusunun szlemeden doan devlerinin, para edimini ifa eden tarafn ikamet veya merkez yeri hukukuna gre belirlenecei ve tamamlanacana dair herhangi bir beklentisi olamaz. Byle bir beklenti, ak bir hukuk seimiyle ortaya konabilir ve konmaldr44. Sonu olarak, para ediminin karsndaki edimin borlusu taraf, sadece szlemeye tipini veren edimi etkilemekle kalmamakta; ayn zamanda kendisinin ait olduu hukuk topluluk iinde sosyo-ekonomik fonksiyonu da ifa etmektedir. Bu ifa genellikle, son derece karmak yapdadr. Bu yzden, bu ifay gerekletiren tarafn, szlemenin, en iyi bildii hukuk kurallar ve cretin belirlenmesinin yan sra, son derece ayrntl dier szleme artlan zerinde uzlalmasn ekillendirecek hukuk kurallaryla uyum iinde olmas beklentisinin bulunduu gibi pratik nedenlerle, para edimi dndaki karmak yapl edimin, szlemeyi karakterize ettii iddiasnn cazip bir teklif olarak gz nne alnmas zorunludur45.

Lipstein, agm., sh. 410 ve sh. 413 - 414. Haak, agr., sh. 190-191.

'II . 1 1 * 1 . 1 . . 1 - I | HI- | 1 | i i l ' ( ( I IB , "iM* f - - ) m * fi

C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 49

Bu genel ayrt edici kriter dahilinde, Vischer tarafndan belirlenen listede yer alan ilkelere gre, karakteristik edim borlusunun ticar ii ile ilgili olduu lde, bu faaliyetin gerekletirildii yer hukuku uygulanabilir; nk, szleme bu lkenin mill ekonomisi dahilinde kklerini bulur. Para demesinden ibaret olan kar edim ise, tal nitelikli bir nemi haizdir ve bu szlemeler, giderek artan bir biimde standart artlar dahilinde akdedilmektedir. Szleme iki ticar i faaliyeti ile ilgili ise, para demesinden meydana gelmemi olan edim seilecektir. Eer para demesinden ibaret olmayan edim, i szlemelerinde olduu gibi szlemenin dier tarafnn kontrol altnda ise, fonksiyonel adan, bu kontrol gerekletiren tarafn ticar iinin yerine getirildii lke hukuku esas alnmak zorundadr; bu tr szlemeler bakmndan ngrlen baz artlarn, kamu hukukuna ait olma niteliinin dikkate alnmas gerei, sz konusu lke hukukunun uygulanmas zorunluluunu ortaya koymaktadr. Szlemelerin katlma szlemesi veya standart form szlemesi nitelii tad hallerde ise, szlemeyi standart olarak nceden hazrlayan tarafn edimi karakteristik saylacaktr. htilf konusu ticar faaliyetlerin bu tarafa uygun biimde hesaplanmakta, tasavvur edilmekte ve planlanmakta olmas nedeniyle, yaplan bu seim uygun olacaktr46. Schnitzer'e gre de, bir ticar edim, bu niteliini ticar bir faaliyetin ifas ile kazanabilir. Ticaret ls, ekonomistlerce de ifade edildii zere, bir ihtiyac karlamak iin mallarn tedarikinde ve bu etkiyi yaratmak iin gerekli olan ulatrma, tama, saklama, sigorta gibi yardmc faaliyetlerin yerine getirilmesinde yatar. Buna bal olarak, karakteristik edim, satm, tama, saklama ve sigortadr. Bu, szlemenin in'ikad yeri, tketicinin tbiiyeti, ikamet yeri ne olursa olsun, hukuk ilikinin sreklilik arzeden nvesidir. Hukuk iliki, ticar faaliyeti yerine getiren ticar iletmenin alanna dahildir. Bu nedenle, satcnn, tayann, sigortacnn iyeri hukuku esas alnmaldr47. Mimarlk, doktorluk, avukatlk gibi ticar boyutu ar basmayan dier profesyonel faaliyetlerde de, benzer bir mantk geerlidir. Zira, mteri bu halde de sadece bir para demektedir ve bu faaliyet, hukuk ilikiyi karakterize etmez48.

Yine, Vischer'e gre, hibe, ivazsz dn gibi tek tarafa bor ykleyen szlemelerde, hibe edenin veya bor verenin ediminin karakteristik olaca aktr. Para dnc gibi iki tarafn ediminin de para demesinden ibaret olduu szlemelerde, daha byk risk altna giren tarafn ediminin karakteristik olduunun kabul gerekir. Bu halde nemli olan, hangi tarafn

D'oliveira, agm., sh. 314. Patocchi, agm., sh. 121. Patocchi, agm., sh. 121.

50 SARGIN Yl 2001

sosyal anlamda daha youn biimde szlemeye dahil olduudur. Bu erevede, rnein, sigortac veya bor verenin49 edimi karakteristiktir.

Bu tesbit edilen genel ayrm dahilinde, szlemeler aada zikredilen kategorilere dahil edilmi bulunmaktadr :

c. Szlemelerin Kategorik Snflandrlmas

Daha nce de ifade edildii zere50, teori taraftarlarnca, zel nitelikli szleme tiplerinin bir araya getirilmesinden oluan ortalama bir gruplandrma yaplmakta ve bu grplandrmada, szleme tiplerinin her bir mill hukuk sisteminde sahip olduu teknik hukuk forma ok fazla nem atfedilmeksizin, daha ziyade pek ok lkede szlemeler bakmndan ortaya kan, szlemelerin sosyal fonksiyonu dikkate alnmaktadr.

Bu erevede, Vischer, birbirinden tamamiyle farkl iki ayr gruplandrma yapmaktadr. Bunlardan ilkine gre, ekonomik amal mlkiyeti devir borcu ykleyen szlemelerle, satm, trampa ve hibe szlemeleri ayn gruba dahil edilmektedir. Bu szlemeler bakmndan, mlkiyeti devredenin edimi karakteristik saylmaktadr. Bununla birlikte, bu gruplandrmada, dn ve ariyet " depositum irregulare " szlemelerine yer verilmemektedir'1.Yazara gre, ikinci grupta, kullanm hakk veren szlemeler yer almaktadr. Kiralama, leasing, konusu para olsun ya da olmasn dn szlemeleri gibi szlemeler bakmndan karakteristik edimi ifa edecek olan taraf, bu haklarn kullanmn veren taraf olmaktadr. Hizmet, zel bir iin ifasn ieren szlemeler, tamaclk, komisyonculuk, acentalk, yaynclk szlemeleri, hukuk brolar ile yaplan veklet szlemeleri, broker ile yaplan szlemeler gibi hukuk muamelelerden meydana gelen nc grup ise, i grme edimi ihtiva eden szlemeler olarak adlandrlmaktadr. Bamllk ilikisi yaratabilme zellii nedeniyle, hizmet grme edimi ieren bu tr szlemelerin, karakteristik edimi de farkhlaabilmektedir52. Bamllk ilikisinin bulunmad, doktorlar, avukatlar, mhendisler, dedektifler vb. gibi meslek gruplar tarafndan

dn szlemelerinde, dn alann edimlerinin kesin olduu; bununla birlikte, dn verenin belirli durumlarda dncn geri alnmasn talep hakknda olduu gibi, baz edimlerinin hukuk kurallarnda yer alan hukuk kavramlarla tamamlanmas gereinin ortaya kabilecei; burada, dn verenin durumunun, dn alann durumuyla karlatrlabilecei ve bu nedenle, dn verenin ikamet yeri ya da merkez yeri hukukunun uygulanmas gerektii ynnde farkl bir yaklam iin bkz. Lipstein, agm., sh. 411.

Bkz. yuk." I. a. Genel Olarak " bal altnda yaplan aklamalar. D'oliveira, agm., sh. 316-317. Burada, bamllk ilikisinin, karakteristik edimin tayininden ziyade,- ki bu hizmet olarak

ortaya kar-, szlemenin yerletirilmesi bakmndan nem arzettii ynndeki saptama iin bkz. D'oliveira, agm., sh. 317.

'I I 4111 11 **t I -.1. . P . I il t l l t - | I H M f t K U t < ..(

C.50Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 51

yrtlen belirli hizmetler bakmndan, hizmetin kendisi karakteristik edimdir ve sz konusu hizmet edimini ifa edenin ofis ya da ameliyathanesinin bulunduu yer, hukuk muamele ile balantldr. Dolaysyla bu sonu, karakteristik edim teorisinin temel yaklamnn gze arpan bir teyidi olarak ortaya kmaktadr. Buna karlk hizmet szlemeleri, bamllk ilikisi yaratyorsa, karakteristik edimi tayinde varlan sonu tmyle deiecektir. Bu tr hukuk ilikilerde alma, merkezden ynetilen faaliyetlerin bir paras olarak yerine getirilmektedir ve bu eit bir hizmet, bireysel ifa olarak karakteristik deildir. Bu bireysel ifa, sadece, dierleri ile ibirlii iinde alma halinde deer kazanr. Bu nedenle, szlemenin arlk merkezi, bireysel bamllk ve ksm ifalarn topland; bir btn olarak faaliyetlerin ynetildii yer lehine deiir. Bu balamda sonu olarak, Vischer'in daha kapsaml ifadesiyle belirtmek gerekirse, sz konusu i, tipik bamllk ilikisi yaratan hizmet szlemelerinde olduu gibi, szlemenin dier tarafnn organizasyonu dahilinde ifa ediliyorsa ve tipik ifa, iverenin organizasyonu dahilinde btnlemise, mutaden iin grld yer hukuku ile balant " kanlmaz " olacaktr53. Drdnc grup, bir teminatn verildii veya bir borcun ifasndan doan sorumluluunun kabul edildii, garanti, kefalet gibi szlemelerden oluur ve bu grupta yer alan szlemeler bakmndan karakteristik edimi ifa eden taraf, teminat veren ve kefil sfatn tayandr. Kumar / bahis / talih / sigorta / belli bir miktar parann denmesi ile ilgili szlemeler gibi hukuk muamelelerin oluturduu beinci grupta yer alan bu szlemeleri biraraya getiren neden olarak da, bunlarn riski stlenme taahhd ieren szlemeler olmalar gsterilmektedir. Riski stlenen ve standart form szlemesini hazrlayan taraf konumunda olmalar nedeniyle, sigortac, belli bir miktar parann denmesi borcu altnda olan tarafn ediminin, karakteristik edim nitelii tad kabul edilmektedir. Son olarak, ibirlii / birlik yaratan szlemeler de mevcuttur. Bu szlemelerde karakteristik edimin tayininde, aratrlmas gereken, ilgili taraflardan hangisinin en asl ii grd hususudur54.

Vischer'in ikinci snflandrmasnda ise, szlemeler balca gruba ayrlmaktadr. Bunlardan ilki, kurallarnn, " prima facie " taraflarn normal ve tipik beklentileri ve menfaatlerinin dikkate alnarak oluturulmasnn zorunlu olduu ticar szlemeler; ikincisi, devletin sosyal grnm iinde btnleen ve bunun sonucu olarak da, bu devlet hukukunun kontrol altnda

D'oliveira, agm., sh. 323; Bu genel kategorik ayrm dahilinde, mahkeme uygulamalar ve pozitif hukuk kurallaryla ortaya kan zel szleme tiplerine zg, " zel nitelikli balama kurallar " hakknda bkz. Dicey / Morris, age., sh. 1234 - 1235; De Boer, agm., sh. 50 vd.; Bu konuda ayrca bkz. yuk. Dn. (11). 54 D'oliveira, agm., sh. 317.

52 SARGIN Yl 2001

bulunan szlemeler ve ncs, normalde, szlemenin hazrlaycs teebbsn idare merkezinin bulunduu yere tbi, katlma szlemeleridir55.

d. Karakteristik Edimin Yerletirilmesi

Teorinin ortaya koyduu karakteristik edim kriteri, bir balama kuralnn balama noktas olmaktan ziyade, pek ok szleme tipini temel alarak ekillendirilen kanunlar ihtilf kurallar serisini ortaya koyan bir 56 hukuk ilikiler kategorisi " operative fact "dir. Karakteristik edimden karlan karakteristik ifa, bir szlemeler tipolojisi yaratmaya hizmet eder ve esasen, bir balama noktas olarak hizmet gren, szlemeye karakterini veren edimi ifa edecek olan borlunun " mutad meskeni ", " ikamet yeri ", "idare merkezi" vb.'dir. Bu kapsamda,balama kuralnn balama noktas olarak karakteristik edim, en yakn ilikili hukukun tesbitine yarayan bir kriter biiminde nitelendirildiinde de, en yakn iliki gerekte, normal bir kanunlar ihtilf kuralnn dier tarafn, yani hukuk ilikiler kategorilerini iine alan bir yap arzetmektedir. Baka bir ifadeyle, karakteristik edimin ifa yeri balama noktasnn, aldatc grnm altnda yatan, gerekte, karakteristik edim borlusu tarafn mutad mesken yeri, idare merkezi gibi balama noktalar ile birletirilen ve genellikle " operative facts " olarak adlandrlan bir hukuk ilikiler kategorisidir57.

Bu erevede, teoriye gre, szlemeyi dierlerinden ayrt edici zellie sahip edimin tesbitiyle, belirli bir lkenin irtibatl hale gelebilmesi iin, karakteristik edimin tayini yeterli olmayp; bu aamadan sonra karakteristik edim borlusunun sahip olduu tbiiyet, mutad mesken yeri, merkez yeri, ifa yeri gibi bir hukuk ilikinin dikkate alnmas gereklidir. Baka bir ifadeyle, bu balama noktas, aka, uygulanacak hukukun " belirlilik derecesi "ni ortaya koymay amalamaktadr58. Bu balamda tesbiti zorunlu balama noktas, doktrin ve uygulamada farkllk arzetmektedir. Nitekim, Schnitzer'e gre, bu balama noktas, szlemeyi, bu edimin yerine getirilecei yere, yani irketin merkezi, ubesi ya da serbest meslein icra edildii yere balamakta ve daha genel bir ifadeyle belirtmek gerekirse, karakteristik edim borlusunun iini yrtt yer olarak somutlamaktadr. Yazara gre, karakteristik edim borlusunun iini yrtt yer hukukunun uygulanmas, karakteristik edim kavramndan bizzat elde edilemezse de, kanlmaz surette teorinin genel yaklamnn sonucudur59. Buna karlk

D'oliveira, agm., sh. 319 - 320'de yer alan Dn. ( 41 ). 56 " Operative facts " kavramnn , bu yndeki anlam iin bkz. Lipstein, agm., sh. 404. 57 Lipstein, agm., sh. 404. 58 Kars. Patocchi, agm., sh. 119 - 120. 5 Patocchi, agm., sh. 121; Schnitzer, lke ile szlemeyi balantlamada, ifann fiilen gerekletirdii yer hukukunu ifade eden " Erfllungsort" ( " locus solutionis " ) kavramndan mutlaka ayrlmasn zorunlu grd " Schuldort " ( " place of obligation " ) kavramndan

* ' I t i l ' l . . 1 . ;l l||lt.| |i|HIH 'l'i I l- h l ^ l

C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 53

Vischer, karmaklk yaratacan ve milletleraras plnda kabulnn snrl olacan dnd bu balama noktas yerine, karakteristik edim borlusunun iyerinin kurulduu yer hukukunu nerir. Bu balamda, eer karakteristik edim, bu tr bir iin ifas dolaysyla ortaya kmyorsa karakteristik edim borlusunun mutad meskeni, szlemeyi belli bir lkeye yerletirmeyi salar60. Buna karlk, svire ( DHK. )'un karakteristik edimi esas alan 117. maddesi ile belirlenen ve genel kural tamamlayan bu balama noktas, ifa yeri ltnn modern bir paras olarak adlandrlan karakteristik edim borlusunun mutad meskeni olarak belirlenmitir. Yine bu maddeye gre, szleme ticar faaliyetine dayanyorsa, tzel kiinin merkez yeri szlemeyle lkeyi irtibatl hale getirecektir61. Mutad mesken yeri, AT. Roma Szlemesinin 4. maddesinde de aynen ifadesini bulmaktadr. Bu balama noktasnn yan sra, Szlemede, karakteristik edim borlusunun tzel kiilii haiz olmasna bal olarak farkl bir irtibat noktasna da yer verilmektedir. Bu halde, tzel tisinin idare merkezi esas alnmaktadr. Szlemenin ilgili maddesi dahilinde, bu tzel kiinin ticar ii ya da faaliyeti sebebiyle szleme akdedilmise, irtibat noktas, esas iyeri / esas idare merkezi " principal place of business", eer sz konusu szleme, bu yerden baka bir yerde bulunan iyeri vastasyla ifa edilecekse, bu iyeri " place of business " olarak belirlenmitir62. Bunun gibi, Avusturya ( DHK. ), ticar szlemelerde, karakteristik edim borlusunun idare merkezi ya da kurulu yerini balama noktas olarak ngrm bulunmaktadr. Bu kanun kapsamnda olarak, szlemenin, karakteristik edim borlusu irketin belirli bir ubesi tarafndan akdedildii hallerde, bu ube yeri, szlemeyi lke ile irtibatl hale getiren irtibat noktas olmaktadr63.

II. Karakteristik Edim Teorisine Yneltilen Eletiriler

a. Teorinin Objektif Kriterlere Dayanmad / Deerler snadndan baret Olduu Gr

Bu gre gre64, szlemesel borlar bakmndan ontolojik nitelikler aramak teebbs baarsz bir giriimdir. Karakteristik edimin szlemeyi

hareket eder ve bu kavram, karakteristik edim borlusunun meslek veya ticaret faaliyetini yrtt yer olarak tanmlar. Schnitzer, agm., sh. 578 - 579; Ayrca bkz. D'oliveira, agm., sh. 307. 60 D'oliveira, agm., sh. 307 - 308. 61 Kanunun 117. maddesi iin bkz. Karrer / Arnold, age., sh. 114; Patocchi, agm., sh. 119 -120; svire Hukukunda kabul edilen 1987 tarihli ( DHK. ) ile bu balama noktas, svire mahkeme kararlarnda ifadesini bulan "ikametgh"tan "mutad mesken"e dnmtr. Bkz. Patocchi, agm., sh. 124. 62 Szlemenin 4. maddesi iin bkz. OJ. No. L 266, 9 October 1980. 63 Kofler, ( Austrian Act). 64 Doktrinde, karakteristik edim teorisinin argmanlarna, son derece ciddi ve hakl gerekelere dayal olarak, kapsaml bir biimde, ilk kez Hollanda'l bilim adam D'oliveira tarafndan eletiri getirilmi bulunmaktadr. leride son derece ayrntl biimde yer verilecek

54 SARGIN Yl 2001

kendi" z " / "makam " ile uyumlu biimde balayan evrensel geerlilie sahip bir dnce dahilinde szlemenin objektif yerletirilmesini salayan bir kriter olduuna inanmak bir aldatmacadan ibarettir. Belirli tipteki bir szlemenin " z ", szlemenin kendi iinde mevcut ve basit kurallar izlenerek kefedilebilecek bir ey deildir. Burada esas alman, ilikilerin gerek bir saptamas " real state of affairs" deil; bir deerler isnad " attribition of values "dr63. Teorinin sunduu metod, szlemenin doasnda mevcut ve deimez olan niteliklerini tayin etmekten ziyade, szlemenin ilikili olduu dier szlemelerle eitli grnmlerini deerlendirmekten ibarettir66. Nitekim, karakteristik edim teorisini kuramsallatran Schnitzer dahi, karakteristik edimin tayinini, " fiil unsurlarn deerlendirilmesi sreci " olarak grmek suretiyle, zmnen belirli lde bir sbjektiviteyi kabul etmektedir67. Ancak, bu deerlendirme faaliyeti, szlemenin "karakteristik" sfatn tanmlayabilmede, Schnitzer'in ifade ettiinin aksine, marjinal deil, asl bir rol oynamaktadr68.

Bu ekilde, ontolojik sunumu ve uygulanma metodunun deerlendirmeci yapsnn youn biimde gizlenmesi nedeniyle teori, sanki karakteristik edimin tayinini, konuyla ilgili olan herkesi ayn biimde etkileyecek tarafsz bir faaliyet imi gibi gstermektedir. Oysa, szlemenin doasndan karld iddia edilen karakteristik edimin tayini, akim var olan idrakndan ya da bilmesinden ziyade, bir tanma konusudur ve burada geliigzel faktrler esasl rol oynamaktadr69.

Teorinin bir deerler isnadndan ibaret olduunu gsteren dier bir rnek de, karakteristik edimin, u veya bu ekilde, iinde yer ald

olan yazarn bu argmanlar, teorinin dier aleyhtarlarnca da hemen hemen btnyle istisnasz kabul grmektedir. Bununla birlikte, baz yazarlar, pratikte bu hakl eletirilerin etkililiinin zayf olaca endiesini de iki nedene dayanarak dile getirmektedirler: Bunlar, srasyla, ayn zamanda " teori lehine sylenebilecek tek lehte argman oluturan, karakteristik edim kriterinin en elverili ve uygulanmas en kolay kanunlar ihtilf arac olduu ve salad bu kolaylk nedeniyle, Avrupa mahkemelerinin son derece gl, ikna edici, eksiksiz bu akademik eletirileri dikkate alarak teoriyi uygulamaktan vazgeeceklerini dnmenin aldatc bir grnm yarataca " dncesi ile, " arlkl biimde gnmz pozitif hukuklarna yansd iin, teoriden kurtulmann yakm bir gelecekte mmkn gzkmedii" dncesidir. Bu konuda bkz. De Boer, agm., sh. 46 - 47 ve sh. 50. 65 D'oliveira, karakteristik edimin bu yapsn ok arpc bir ekilde u cmlesiyle ifade etmektedir: "Karakteristik edim, istenilen her pozisyona getirilebilen bir kukladr. " Bkz. D'oliveira, agm., sh. 326; Patocchi, agm., sh. 135. 66 D'oliveira, agm., sh. 308. 67 Schnitzer tarafndan ifade edildii zere, doa bilimlerinden farkl olarak insan kltr ile ilgili olan bilimler, deer yarglarndan vazgeemez ve bu sbjektiflik izgisi nlenemez bir nitelik tar. Ancak, bu sbjektivite, yargnn, hukukun dzenleyecei ekonomik ve sosyal olgularn bilinli bir incelemesi zerine temellendirilmesi kaydyla, ok az bir nem ve etkiyi haiz olacaktr. Bkz. Schnitzer, agm., sh. 580 - 581. 68 D'oliveira, agm., sh. 308. 69 D'oliveira, agm., sh. 309.

C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BR YAKLAIM 55

devletin mill ekonomisi iinde kkletii dncesinde yatmaktadr. Bu, karakteristik edim teorisini etkileyen fonksiyonel bak as ile balantldr ve niha aamada taraflardan birinin mill ekonomisinin, szlemeyle, dierinkinden ok daha gl bir ilgi iinde bulunduu dncesine dayaldr. Ancak, burada iki gzlem zerinde durulmaldr: Bir kere, bu dnce zmn bir deer hkmne dayanyor gzkmektedir. Baka bir ifadeyle, tketmektense, retim ok daha kutsaldr ve szleme, tketicinin kendi mill ekonomisi ile daha dar kapsamda bir balantya sahiptir. Teori taraftarlarnca ilgili mill ekonominin hangisi olduuna dair derecelendirme, tmyle mallarn ve hizmetlerin talebine gre tayin edilmektedir. Dolaysyla, byle bir mantk, ancak mal ve hizmet sunan tarafn lkesince paylalabilecek bir nyargy yanstmaktadr70.

te yandan, szlemeyle ilgili mill ekonomiler arasnda bir karlatrma ve elemeye dayanan bu metod, ayn zamanda ortak pazar dncesine dayal olarak bir araya gelmi " Topluluk " yesi lkeler bakmndan da bir paradoksu ortaya koymaktadr. Etkisini, belirli tipteki hukuk muamelelerin mill ekonomilerle olan ilgi derecesini karlatrarak dierlerine nazaran ekonomilerden birini stn klmak suretiyle gsteren teorinin, amac ye lkeler arasndaki dahili ekonomik snrlar ortadan kaldrmak olarak belirginleen bir organizasyon tarafndan kabul artcdr. Ortak Pazar fikri, bu ynyle, temel dayana mill ekonomi kavram olan karakteristik edim vastasyla szlemeyi balayan teorinin temel karinesi ile eliki yaratmaktadr. phesiz, bu itiraz, milletleraras unsurlu hukuk muameleleri, belirli bir mill hukuk sisteminin erevesine dahil ederek, milliletirme abas iinde olan tm kanunlar ihtilf kurallar bakmndan genel olarak yaplabilir71. Fakat, bu kadar ak bir biimde mill ekonomileri ve onlarn uzantlarn esas alan bu teori bakmndan, sz konusu paradoks istenilmeyen bir durum olarak ortadadr72.

b. Teorinin Szlemelerin Kategorilendirilmesinde zledii Metoda Yneltilen Eletiri

Karakteristik edim teorisinin sunduu metod, her bir hukuk ilikinin karakteristik ediminin tayininden ziyade, her bir szleme tipinin birbirine benzerlik gsteren szleme gruplarna dahil edilmesi abasndan ibarettir.

7U D'oliveira, agm., sh. 327 - 328. 7 Geleneksel kanunlar ihtilf yaklamnn, milletleraras hukuk olgusunu onun tm lke ac unsurlarndan sadece birini dikkate alarak ortaya kard yani, milletleraras unsurlu ihtilf milliletirdii iin; milletleraras ticaret hayat gibi en st dzeyde bir milletleraras fenomen ile son derece uygunsuz bir yntem sunduu; milletleraras unsurlu bir ticar szlemeyi tek bir lkenin snrlar iine yerletirme abasnn, onun milletleraras karakterini ortadan kaldrd; milletleraras ticaret hayatnn ihtiyalarn karlayan ve bu nedenle milletleraras ahenge ok daha katkda bulunabilecek yeknesak madd hukuk kurallarna yer verilmesi gerektii ynnde bkz. De Boer, agm., sh. 47. 72 D'oliveira, agm., sh. 328.

56 SARGIN Yl 2001

Bu suretle teori kendi iinde elikiye dmekte, tmdengelimci bir yaklamla, ayn gruba dahil farkl trdeki her bir szleme tipi iin ayn edimi karakteristik saymaktadr. Baka bir ifadeyle, teorinin sunduu metod dahilinde, kural olarak, her zel szlemenin en karakteristik ediminin ne olduunu aratrma teebbs bulunmamaktadr. rnein, ngiliz Hukukunda olduu gibi her zel szleme bakmndan en uygun hukuku aramak ura yerine, szlemeleri kapsayan bir tipoloji bulmak eilimi hkimdir. Bylece bir yandan, " a priori " balantlara kar klrken, te yandan teorinin kendi belirledii metod dahilinde de " a priori " bir karinenin var olduu hususu gz ard edilmektedir73. Oysa, teorinin kendi mant iinde szleme kategorilerinin, ncelikle her bir szleme tipinin karakteristik edimi aratrlmak suretiyle oluturulmas gerekir74.

Daha kapsaml bir deyile, teorinin ngrd ekilde, hukuk ilikilerin gruplandrlarak ferdiletirilmesi mmkn deildir. Bu ferdiletirme ancak, her bir hukuk ilikinin tek bana tahlili ile mmkndr. Zira baz szlemeler karmak yapl ya da atipik zellik gstermektedir75. Her bir szleme tipi iin, zgn kurallarn formle edilmesi, tm szlemeleri kapsayan herhangi bir kural/karine kabul etmeden nce, her bir zel szlemenin grnmnn tek tek, bireysel plnda ve tmevarmsal bir metodla nitelendirilmesinin gereine mantken ihtiya gstermektedir. Buna karlk, teori, byk bir cretle bu ilemi ters yz etmektedir ve tm szlemeler iin balang olarak dayatlan genel bir ara grnmndedir. Teori, szlemeye uygulanacak en uygun hukuku, her bir tip szlemenin karakteristik grnmlerine gre, sadece szleme tiplerinden biri ile yetinerek ve tm szlemeler iin ayn olan bir karine/kural ile tayin ederek, bu suretle, bir yandan iddia ettii yetersizlikleri nedeniyle, geleneksel " a priori " kanunlar ihtilf kurallarn eletirirken, bir yandan da para demesinin karakteristik edim olarak nitelendirilemeyeceini ngren karinesiyle, bizatihi kapsaml bir " a priori " genelletirme yapmaktadr. Bu nedenlerle de, teori, esasl bir tutarszlk iermektedir76.

Tm bunlarn dnda, kendi iinde szlemeleri eitli tiplere ayrrken, hukuk sistemlerinde kanunlarda yer alan isimli szlemelerden hareket etmek de yeterli deildir. Bunun yan sra, lisans ya da temsil szlemeleri gibi pratik hayatn bir gerei olarak ortaya km isimsiz szlemelerin de gz nne alnmas gereklidir. Bu tr szlemeler bakmndan nem arzeden husus, sadece, her bir tip dahilinde yeni

D'oliveira, agm., sh. 309. Lipstein, agm., sh. 409. Lipstein, agm., sh. 409. Patocchi, agm., sh. 131 - 132.

C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 57

szlemeler gelitirmenin deil; buna ek olarak yeni tip szlemelerin kendi kendine oluabilmeleri imknnn varldr. Bu aklk gz nne alnmadnda, sistemin birletirici yapsnn kendisi sorgulanabilir hale gelmektedir. Kara Avrupas Hukukunda kklerini bulan Meden Hukuk dncesine dayal olarak szlemeleri kategoriler halinde snflandrmak77 suretiyle gelien teori, mkemmel bir sadelie sahiptir. Buna karlk, ngiliz Szlemeler Hukukunun farkllk arzeden snflandrmac yaklam, karakteristik edim teorisinin grnm ile ok daha az uyum salayabilecektir. Konuya daha da geni bir adan bakldnda, eer gerekten, pek ok devlette szlemeler bakmndan mevcut sosyal fonksiyonu temel alma niyeti gsterilirse, rnein slm Hukuk Teorisinin kavramlar gibi hukuk dzenlerine ait kavramlar da dikkate alnmak zorundadr ve bu tesbit yaplrken, sadece szlemelerin sosyal fonksiyonlar deil; ayn zamanda onlarn birbirinden olduka farkl snflandrlmalar da rol oynayacaktr78.

stelik, szlemelerin trlere ayrlarak kategorize edilmesi suretiyle gerekletirilen bu ayrmn, szlemeyi belirli bir devlet hukuku ile balama amacn gerekletirme balamnda, ya hi ya da ok az bir etkisi bulunmaktadr79. Bir zel nitelikli szlemenin hangi szleme grubuna dahil edilecei sorusu, karakteristik edimin tayini ile ilgili deildir. Karakteristik edimlerinden hareketle, szlemelerin birbirine paralel sonular yaratt gerekesine dayanlarak, pek ok szleme trne ortak bir etiket yaptrlmaktadr. Burada teorinin konu ile ilgili olarak ortaya koyduu dnce, szlemeleri birbirinden ayrarak blmek suretiyle, onlar genel bir balk altnda snflandrmaktansa, kendi karakteristik edimleri dahilinde genel szleme trlerini azaltmaktr80.

Bunun dnda, szlemelerin kategorilere ve trlere ayrlarak snflandrlmas ve bunu temin iin bir ksm szlemelerin dierleri ile balantl hale getirilmesi; dier bazlarnn ise bamsz gruplara dahil edilmesi faaliyeti, teorinin szlemeleri genel gruplar iinde biraraya getirme metodunun geliigzel bir abann rn olduu izlenimini vermektedir81. Her ne kadar szlemeleri dzenleyen kanunlardan hareketle oluturulabilecek geleneksel bir snflandrmay yumuatmaya ynelik belirli bir teebbs bulunuyor ve uygulamada ortaya kan yeni szleme tipleri de bu snflandrmaya dahil ediliyor olsa da, milletleraras nitelikli hukuk muamelelerin sosyal ve ekonomik gereklikleri dahilinde balant

Patocchi, agm., sh. 118. 8 D'oliveira, agm., sh. 317. 9 D'oliveira, agm., sh. 317. 10 D'oliveira, agm., sh. 318. 1 D'oliveira, agm., sh. 326.

58 SARGN Yl 2001

noktalarn tesbit etme iddiasnda bulunan bu teoriye, tamamiyle farkl bir snflandrmann daha uygun debilme ihtimalinin ortaya kmas da, tmyle imknsz deildir. Snflandrmann tek akla uygun ekli, szlemenin meydana getirilme usulnn temel alnarak yaplmas; yani, bireysel pazarlk sonucu ortaya kan szlemelerle, katlma szlemelerinin birbirinden ayrlarak gruplandrlmas olabilir82. Bu snflandrmada, szleme mzakereleri yapmak konusunda gerek bir frsatn olup olmad, taraflardan birinin, dier tarafa szlemenin dikte ettirilmesine boyun emek zorunda braklp braklmad; taraflardan birinin kendini katl ya da terk et konumunda bulup bulmad ayrm, phesiz ki, ok nemli bir fark yaratacaktr. Milletleraras zel Hukukta, bir szlemenin standart form szlemesi nitelii tayp tamad, szlemenin alm - satm, sigorta, tama vs. szlemeler ile ilgili olup olmadn gz nne almak kadar nemlidir. Kural olarak, standart form szlemeleri, ekonomik anlamda baskn konumda bulunmann hukuk sonucudur; ancak, bu baskn konum, birbiriyle atan menfaatlere sahip taraflar arasnda, bu tr szlemeler hakknda mzakereler yapabilme ihtimalini azaltamaz. Standart form szlemelerinin varl, en karakteristik edimin tayini bakmndan nem arzeder. Bu balamda, standart form szlemeleri bakmndan en karakteristik edimin, bu form szlemelerini ihra eden tarafa ait olduunu ileni sren teori savunucularnn bu sav, sadece, son derece kesin bir biimde endstriyel hesaplama ve plnlamaya izin vermek amacna dayanyorsa kabul edilebilir. Szlemeyi ihra eden tarafn seiminin temelinde, standart form szlemelerini hazrlayan tarafn karakteristik edimi de ifa etmekte olduu veya karakteristik edimi ifa eden tarafn kendi szleme artlarn kabul ettirme gcne sahip olduuna dair ak bir faraziye yatmaktadr. Karakteristik edim teorisi, burada tamamiyle yanl biimde kullanlmaktadr. Artk, burada nemli olan, karlkl edimlerin tipik muhtevas deil; bu karlkl edimlerin farkl muhtevalar dahilinde meydana getirili biimidir. Bu ikinci hal de, karakteristik edimin tayini ile ilgili deildir. Alcnn pazarnda, bir alc satcya kendi standart szleme artlarn kabul ettirmekte baarl olursa, teorinin ortaya koyduu kriterler dahilinde, alc karakteristik edim borlusu saylacaktr. Tketici dernekleri gibi bir bask grubu, tek tarafl artlar ieren bir standart form szlemesi ihra etse ve satclar da bunu kabul etse, alc tarafa karakteristik edimi ifa eden kii sfatn vermeye teebbs etmek, para demesinin karakteristik olmad ve alm-satm szlemesinde, karakteristik edimi ifa eden tarafn satc olduu dncesi ile uzlamaz bir sonu yaratacaktr. Ayn husus hizmet szlemeleri bakmndan da ortaya kmaktadr. Eer, etkili olan faktr, standart form szlemesini ihra edenin kim olduu ise, her aamada, ii - iveren iin cret ve i artlarn belirleyen standart form szlemelerine dayal olarak i szlemeleri akdetmenin teaml haline

D'oliveira, agm., sh. 318.

C.50Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 59

geldii, Hollanda rneindeki dzenlemeye sahip lke hukuklarnda, artk ounlukla, hangi tarafn karakteristik edimi ifa edeceini tayin etmek mmkn olmayacaktr. Standart cret szlemelerinin bulunmad hallerde ise, szlemeyi dikte ettiren genellikle iveren olacaktr. Bylece, bir kez daha, karakteristik edimi kimin ifa edeceini tayinde esas alnan kriterlerin, seimin niha olarak mulak bir tercih temeline dayal biimde yaplmas nedeniyle, birbirleriyle eliki yaratt sonucuna varlabilecektir83.

Bu kapsamda, ticar szlemeler, devlet kontrolne tbi szlemeler ve katlma szlemeleri ayrmna dayal dier snflandrma da eletirilmelidir. Yaplan bu ayrmda temel alnan ilkeler, farkl bir nitelik tad iin, bir szlemenin, birden fazla szleme tipine dahil olmas kuvvetle muhtemel olacaktr. Nitekim, bir devletin sosyal yaps ile btnleen szlemeler, " deiken milletleraraslk lt "ne dayanyor gzkmekte iken, hem katlma hem de ticar szlemeler bakmndan, szlemenin her iki tarafnn pazarlk gcnn dikkate alnmakta olmas, snflandrmada esas alnan ilkelerin farkl yapsn ortaya koymaktadr84.

Oysa, katlma szlemeleri balamnda en iyi zm, fonksiyonel balant kriterinin esas alnmasdr. Bu balamda, szlemeleri, modern ticar uygulamadan karlan " teknik gereklilikler ; ilgili tacirler bakmndan balayclk arzeden kanun hkmleri gibi "hukuk gereklilikler" ve standart form szlemelerini zorla kabul ettiren tarafn tek tarafl istei hakknda konumann pek de doru olmayaca ve gerek bir uzlamann varlndan bahsetmenin neredeyse imknsz bulunduu hususuna dayal "mantk gereklilikler" gz nne alnarak tesbit edilen bir yeknesak kanun ile irtibatlandrlacak bir balant noktasna ihtiya vardr. Szlemenin belli bir lke ile balan ulanmas, byle bir irtibat standart szlemeye katlan taraf deil de, bu szlemeyi dayatan taraf esas alnarak kurulduu takdirde, milletleraras ticaret hayatn ok daha az rahatsz edecektir. Bununla birlikte, bu sonucun, standart szlemelere katlan ve genellikle zayf konumda olan tarafn korunmas fikriyle bir atma yarataca aktr. Ancak, bu koruma iki ekilde salanabilir. Ya, szlemeye katlan tarafa madd anlamda daha fazla koruma getiren ya da madd muhtevasn dikkate almakszn, her halde katlan tarafn hakl grlebilir beklentilerini karlayan hukuk uygulanr. Koruma asndan bakldnda, her ikisi de, koruyucu tedbirlerin uyguland lke hukuku ile fonksiyonel bir balant kurma bakmndan eit biimde etkili olabilir85.

D'oliveira, agm., sh. 319. 84 D'oliveira, agm., sh. 319 - 320'de yer alan Dn. (41 ). 85 Yazar bu grn, Berlioz'un katlma szlemeleri bakmndan yapt yukarda zikredilen, " teknik ", " hukuk " ve " mantk gereklilik " kstaslarna dayandrmaktadr. Bkz.D'oliveira, agm., sh. 320.

60 SARGIN Yl 2001

Tm bu eletiriler nda sonu olarak, " en uygun hukuk ", " hukuk ilikinin arlk merkezi ", "ifa yeri", " en yakn iliki ", "farazi irade" prensiplerinin yerine geirilmeye allan karakteristik edim kavram, bu prensiplerden ok daha zel ve farkl bir metod sunamamaktadr. eitli szleme kategorileri, her bir szleme tipinin karakteristik edimi aratrlmak suretiyle yaratlmad iin86, ortaya kacak somut sorunlarn pek ounda, karakteristik edim kavramna yaplan bavuru, karakteristik edime dayanmayan ifa dncesinden farkl bir sonu yaratmayacaktr ve bu nedenle de, szlemenin bir btn olarak en yakn ilikili hukuk ile ok yetersiz bir balant yaratt eklinde, dier teorilere yneltilen ayn itirazlara maruz kalnacaktr87.

c. Teorinin Szlemenin Sosyal ve Ekonomik Fonksiyonunu Esas Alan Yaklamna Yneltilen Eletiriler

aa. Szlemenin z / Makam Kavramnn Szlemenin Sosyal ve Ekonomik Fonksiyonu Kavramlaryla Badamad Gr

Teoriye yneltilen en esasl eletiri bu noktada ortaya kmaktadr. Nitekim, teoriyi eletiren yazarlar88, teorinin sunduu kriterlerin kkl bir uyumsuzluk ile mall olduunu ifade etmektedirler. Buna gre, bir yandan, en karakteristik edimi tayin iin szleme tipinin " z "n, balant amalan dahilinde bir elemeye tbi tutarak bulmaya alrken; te yandan, bu tr bir karakteristik edime dayanan metod, szlemenin ekonomik ve sosyolojik fonksiyonlar ile ball da ngrmektedir. Belirli bir szlemede, szlemenin " z " / " makam " ile, onun fonksiyonunun birbiriyle ilikili olduu hususu reddedilemez. Ancak, her ikisinin birbirinden farkl olduu da gz ard edilmemelidir. Bunun yan sra, hangi kavramn bu iliki bakmndan nem arzedecei hususu da kesinlikle ak deildir. Boluk doldurmak durumunda bulunan hkim, kural yaratrken, her bir ayr szleme tipi bakmndan ortaya konduu zere, hukuk ilikinin en esasl sosyal fonksiyonu ve karakteristik muhtevasndan yola kacaktr. Burada szlemenin asl sosyal fonksiyonu ve szlemeyi karakterize eden muhteva yan yana bulunmaktadr. Karakteristik edimin yaklam dahilinde, szlemenin z ve fonksiyonu birarada uyum iinde gzkmektedir. Esasen, tam tersine, szlemenin hangi hukuk dzeniyle fonksiyonel anlamda en yakn iliki iinde olduunu bulmaya alan byle bir yaklam

Lipstein, agm., sh. 409. Collins, L. : " Contractual Obligations- The EEC. Preliminary Draft Convention

on Private International Law ", ICLQ., 1976, Vol. XXV, sh. 47 - 48. 88Arlkl biimde szlemenin sosyo-ekonomik fonksiyonu esas alan teorinin, mantk dayanaklarnn, bu nedenle karmakark./ belirsiz bir sebep zerine oturtulduu ynndeki eletiri iin bkz. De Boer, agm., sh. 47.

tH lfc. ( . h f l . |.:tj| K .^ l | 4 |W ..* * j< - j , ,m- .la,

C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 61

bir paradoksu ortaya koymaktadr89. Sz konusu karklk, uygulanacak hukukun, szlemenin taraflarndan birinin sosyal ve ekonomik fonksiyonu ile, szlemenin ekonomik ve sosyal fonksiyonlarndan hangisine gre belirlenecei sorusu gndeme geldiinde daha da bariz biimde ortaya kmaktadr. Bu belirli bir lye kadar anlalabilir bir durum yaratmaktadr; nk, karakteristik edim, szlemeyi belli bir lke ile balantl hale getirebilmek iin muhtemel irtibatl hukuklar eleme tekniine dayanr: Bu teknie gre de, hukuk iliki, szlemenin iki tarafndan birince ifa edilen karakteristik edimle uyum iinde bulunmaktadr; yani, karakteristik edimi ifa eden taraf, szlemenin tamamn etkiler90.

Bu erevede, ekonomik ve sosyolojik fonksiyonunun bir hukuk ilikinin " z " / " makam "n nasl etkileyebileceini grebilmek olduka gtr. Teorinin ortaya koyduu "z" fikri, daima bir deimezlik nosyonu ile bal iken; " fonksiyon ", deiimi ifade eder. Hukuk ilikinin " z " / " makam " ve " fonksiyonu "nun bir arada bulunmas gerektii dnlecek olursa, ya deiebilir bir " z " ya da deimez nitelikli bir " fonksiyon "un mevcut olduu gibi bir paradoks kabul edilmek durumunda kalnacaktr91. Hukuk messeselerin, kendi evrelerindeki deiimin bir sonucu olarak sosyal fonksiyonlarn tamamiyle deitirebilecekleri aktr. Fonksiyonda meydana gelen bir deiimin, szlemesel ilikilerin arlk merkezinin ve Milletleraras zel Hukuk balamnda szlemesel balantlarnn, deiebilme ihtimaline de zmnen iaret ettii aikrdr92.

te yandan, ekonomi ve sosyolojiye, karakteristik edim doktrininin savunucular tarafndan almalarnda srekli olarak yaplan bu gnderme, baka sorunlar da beraberinde getirmektedir. lk olarak teori, szlemenin ekonomik ve sosyal fonksiyonunun tek olduu ve ayn biimde szlemenin fonksiyonel deerlendirmesine hizmet ettii gibi bir grnm yaratmaktadr. Oysa, szlemenin ekonomik fonksiyonu, onun sosyal ya da

D'oliveira, agm., sh. 311. 90 D'oliveira, agm., sh. 312; Lipstein, agm., sh. 410; Schnitzer'e gre, karakteristik edimi ifa eden tarafn sosyal ve ekonomik evresi dikkate alnacaktr. Zira, yazara gre, ticar veya sna giriim, banka, sigorta veya tama irketi, avukat, doktor, mimar, sosyal ve ekonomik hayatta mterileri ile szleme akdederek bir fonksiyon grr. Mteri iin bu szlemenin ekonomik ve sosyal hayatta bir varlk nedeni yoktur; daha ziyade bu durum rastlantya dayaldr. Mterinin kendisi de baml ya da bamsz bir meslek icra eder ve bir bankacnn, sigorta irketinin hizmetinden yararlanma, onun hayatnda birbiriyle balants olmayan ilemlerdir; yani bu hukuk iliki onun mevcudiyetinin merkezini oluturmaz. Bu nedenle, szlemenin fonksiyon grd bu hukuk dzeni erevesinde dzenlenmesi gerektii sonucuna varlmaldr: Schnitzer, agm., sh. 579 - 580. 91 D'oliveira, agm., sh. 312; Lipstein, agm., sh. 410. 92 D'oliveira, agm., sh. 312.

62 SARGIN Yl 2001

sosyolojik fonksiyonundan farkl bir dzene iaret eder93. kinci olarak, ekonominin ve sosyolojinin " tek bir azdan konutuunu " sylemek de bir illizyondan ibarettir. Bu iki disiplin sadece birbirinden farkl ve rakip eilimler ihtiva etmekle kalmayp; szlemeye makro veya mikro dzeyde bakldnda da doal olarak, farkl sonular ortaya kmas sz konusu olacaktr. Ekonomi ve sosyoloji lehine hukuk analizler yapmaktan vazgemek, sadece grnte olacaktr. Gerekte ise, bu konuda gr bildiren yazarlar, tmyle deer yarglarndan arndrld sanlan biraraya getirilmi disiplinler tarafndan ortaya konan deimez nitelikli bilimsel kriterlerin uygulanmas aamasnda, bir kez daha kendi kiisel deerlendirmelerini ortaya koymaktadrlar. Bu disiplinlere giri, teori taraftarlarnn kendi sbjektivitelerini gizlemek amacna hizmet etmek balamnda olarak, esasen kapsaml biimde fonksiyoneldir94. Nitekim, bu erevede, rnein zellikle, nemli bir endstriyel nitenin, " turn-key " satm eklinde gerekleen, bir dayankl maln satm szlemesinde karakteristik edimi tayin ederken, sosyal ve ekonomik evrenin vasflandrlmasnda, satcnn lkesinin, neden alcnn lkesine nazaran ok daha fazla nem arzetmesi gerektiini aklayan mantk bir nedenden sz edilemez95.

Sonu olarak ifade etmek gerekirse, karakteristik edim kriterinin, szlemenin z ve fonksiyonunu esas alan tanm abartldr ve bu teorinin yapt aslnda, hukuk ilikiyi belli bir yerde younlatrmak iin bir " ifa yeri " aratrlmas ynndeki gerek icra amacn gizlemektedir96. Dolaysyla, teorinin sunduu ve pozitif hukuk kurallarnn vaz'edilmesi gerekelerinden biri olarak kabullenilmi bir dogma olarak tekrarlanan, szlemenin "ekonomik ve sosyal deerleri"ne yaplan bu tr atflar, " en iyi yaklamla isbat edilememi birer iddiadan; en kt yaklamla ise, tmyle bir gz boyamadan ibaret" kalmaktadr97.

bb.Teorinin Paraya Dayal Modern Ekonominin Gereklerini Gzard Eden Yaklamnn Szlemenin Sosyal ve Ekonomik Fonksiyonu Kavramyla elitii Gr

Bu gre gre karakteristik edim teorisinin, para demesini bir edim deil, sadece kar edim olarak nitelendirilmesi ve karakteristik edim olarak

Lipstein, agm., sh. 409. D'oliveira, agm., sh. 313.

95 Schultz, agm., sh. 186- 187. 96 Lipstein, agm., sh. 410; Taraflarn edimlerini farkl lkelerde ifa etmeleri halinde uygulanabilir hale gelen karakteristik edim kavramnn, taraflardan birinin ediminin btnyle szleme bakmndan ok daha karakteristik olduunu tanmlayarak, bu tarafn ifa yerini ayrmaya alt ynnde bkz. Collins, agm., sh. 47. 97 Patocchi, agm., sh. 132.

C .50 Sa .2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 63

deerlendirilmemesi ynnde yapt bu tercih98, szleme kategorilerinin temelinde yatan farkll belirlemeyi salayan, parann prestijini yok eden aksiyomatik bir gereklilik biiminde ortaya kmaktadr ve bu tercihiyle olduka artc bir durum yaratmaktadr. Zira, teori," modern paraya dayal ekonomi " dahilinde szlemeler bakmndan, uygun bir metod sunduu iddiasndadr. Bu nedenle, byle bir parasal ekonominin en tipik grnm olan parann, szlemeye uygulanan hukuk sisteminin bir paras olarak neden karakteristik edim nitelii kazanamayaca ilgin hale gelmektedir. Para grnml edimlere dayal bu deer yargs, bir szleme tipi ile dieri arasnda ayrtedici zellie iaret etme konusunda bir tanmsal ihtiyacn gerekli sonucu olarak sunulmaktadr. Bu yzden deerlendirme, aldatc bir tanmlama iinde grnmektedir ve hukuk fenomenin niteliini tayin eden bir kymet takdiri olarak ortaya kmaktadr. Eer burada yaplan, farkl kategorideki szlemeleri birbirinden ayrmaktan ibaret ise, ekl adan bakldnda ayrt edici faktrn tayini nem arzedecektir. Ancak, bu metod, tm szleme tiplerinde ortak olan grnmn, sosyal anlamda en nemli unsur olabilecei ihtimalini tartmaya ak brakmaktadr. Buna ek olarak, teorinin en kuvvetli destekleyicileri tarafndan dahi kabul edilmesi zorunlu olduu zere, para demesinin hukuk ilikiye karakterini veren bir edim olduu szlemeler de bulunmaktadr". Nitekim, bu erevede, menkul mal rehni szlemesinde, rehnedilen menkul mal karl verilen para, zorunlu olarak zel bir unsur yaratmaktadr. Bu konuda verilebilecek bir dier rnek, yeni bir szleme tr olan taksitle satm szlemeleridir. Para edimini reddeden teorinin elikisini ortaya koyan bir dier rnek de, milletleraras unsurlu dn szlemeleridir. Uluslararas bankalar grubu arasnda, nc bir devlet lkesinde bulunan bir irkete dn verme konusunda yaplan anlamada, her iki tarafn borcu da para demesinden ibarettir ve teorinin, bu halde, bir yandan para edimi karakteristik edim saylmazken te yandan, iki kar edimden, geri deme borcuna nazaran, deme kaydnn, szlemeyi karakterize ettiini -bu iki edimin bir devleti etkileyen sosyal ve ekonomik fonksiyonuna gre, sbjektif bir deerlendirme sonucu seim yaparak- kabul eden yaklamn hakl klan mantk bir neden gsterilemeyecektir100.

Ad geen szlemelerde, ayrt edici unsur, mal veya hizmet deil, para edimidir. Burada szlemelerin kategorilere ayrm ve buna gre karakteristik edimin tayini arasnda ok yakn bir ilikinin var olduu aktr. Bu kapsamda olarak, ayet para demesi karakteristik edimin tayininde dikkate alnmaz ise, parann tartmasz ya da rakipsiz olarak en karakteristik

D'oliveira, agm., sh. 309. 99 D'oliveira, agm., sh. 310; Para demesinin karakteristik edim saylabilecei ynnde ayrca bkz. Lipstein, agm., sh. 409. 100 Collins, agm., sh. 48.

64 SARGIN Yl 2001

edim nitelii tad baz zel szleme tiplerinin kabulnde tereddt yaanacaktr'01 .

cc. Teorinin Madd Hukuk Kurallarnn Temelinde Yatan Politikalar Dikkate Almayan Yaklamna Yneltilen Eletiriler

Belli bir lkeyle fonksiyonel balant kurulurken ilgili mill madd hukuk kurallarnn temelinde yatan politikalara nem vermeyen karakteristik edim teorisine gre, karakteristik edim lt, gerekte bir fonksiyonel yerletirme eklidir. nk, szlemenin, szlemesel ilikinin kendi sosyal ve ekonomik fonksiyonunu aka gsterdii tek bir hukuk sistemine yerletirilmesi / balanmas zorunludur. Oysa, szlemeler ve yetkili hukuk arasndaki fonksiyonel balantya teori dahilinde yaplan gndermeler, fonksiyonel yerletirmenin temelinde yatan metodolojik prensip dahilinde102 ortaya konandan tamamiyle farkl bir dzene iaret etmektedir. Teorinin savunucular, uygun balama noktasn ararken, madd hukukun zel bir dalnn fonksiyonuna deil, daha ziyade belirli bir hukuk iliki tipinin fonksiyonuna dayanmaktadrlar. Baka bir ifadeyle, teorinin ilham kayna eitli szleme tipleri ile ilgili madd hukuk kurallarnn temelinde yatan politikalar deil de103, ilgili olduklar sosyal ve ekonomik evre zerinde szlemelerin varolduu farzedilen fonksiyonudur. Pozitif hukuka dayanmad iddiasndan hareketle szlemesel iliki fenomenini aryormu gibi gzkmekte olan teori, kanunlar ihtilf alannda en yakn irtibatl hukuk ile sosyo-ekonomik arlk merkezi arasnda eitlik yaratmaya alan muhtemel sosyolojik ve ekonomik anlaylar kullanmaktadr. Halbuki, fonksiyonel yerletirme, ayrt edici nokta olarak, madd hukuk kurallarnn fonksiyonunu semektedir ve bu kesinlikle, pozitif hukuk kaynakldr. Fonksiyonel yerletirme, hangi amalar gerekletirmeye ynelik olarak kuraln vaz'edildiini bulmaya ve bundan hareketle, kimin menfaatlerinin kanun koyucu tarafndan dikkate alnmas gerektiini belirlemeye alr.Varlacak bu sonu, bunu salayan madd hukuka

11,1 D'oliveira, agm., sh. 310 - 311. 102 En yakn ilikili hukukun belirlenmesinde, Szlemeler Hukuku alannda konuyu dzenleyen madd hukuk kurallarnn temelinde yatan ortak/benzer hukuk politikalarna ncelik verilmesini ngren ve bu politikalarn temsil ettii menfaatleri koruyacak ekilde tesbit edilecek balama noktalan araclyla en yakn ilikili hukuka ulalabileceini ifade eden fonksiyonel yerletirme "functional allocation" teorisi taraftarlarnca yaplan bu eletiri iin bkz. De Boer, agm., sh. 32-33; Bununla birlikte, bu gr savunanlar, bu yntemle yeknesak balama kurallarnn oluturulabilmesinin, ancak, Szlemeler Hukuku alanndaki madd hukuk kurallarnn temelinde benzer politikalarn yatmas kaydyla mmkn olabileceini de aklkla ifade etmekte ve bu nedenle ortaya kacak uygulama zorluuna ramen, bu yntemin yine de, en yakn ilikinin tayininde, coraf balant noktalarnn varsaylan veya gerek stnlne dayanlarak oluturulan kanunlar ihtilf kurallarndan ok daha mantkl olduuna da iaret etmekledirler. Bkz. De Boer, agm., sh. 33.

Blom, J. : " Choice of Law Methods in The Private International Law of Contract ", P. III, Can.Y.Int.'l.L., 1980, Vol. XVIII , sh.186 - 187.

UHlHf l - t ! < I H l l H1H ' I I * ' M . U = I ,|!U|IM>.|IU'MvH< F < I ' ..)!'"

C .50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 65

irtibatlanmay imkn dahiline sokan bir balama noktas ile desteklenir104. Temelde, szlemelerin snflandrlmasn esas alan ve bu snflandrma yaklam iin ayrt edici olan kriterin, eitli szlemesel ilikilerin sosyoekonomik fonksiyonuna dayandrldn ifade eden teori gerekte, szlemesel borlarn sosyo-ekonomik farkllklarna gre deil; szlemeler arasndaki tipolojik farkllklara gre bir kategorilendirme yapmaktadr. Bu erevede, teorinin bu snflandrmay yaparken sorduu ilk soru, szleme tipinin sosyo-ekonomik fonksiyonunun ne olduu deil; bu szleme / edimle dier szlemeler / edimler arasndaki fark nedir? olmaktadr105. Teori, bir kere belirli tipteki bir szlemenin karakteristik edimini tayin ettikten sonra, karakteristik edim borlusunun, hukuk ilikinin asl unsuru olduunu iln ederek, tipolojik ayrmdan, sahte bir ekonomik sonuca gemektedir. Dolaysyla, tipolojik ayrt edici grnm ile, szlemenin sosyo-ekonomik etkisini, ayn kaba koymak suretiyle en byk yanlgsn ortaya koyan teorinin, sosyo-ekonomik savlar geerli olsa bile, hataldr; nk, hukuk, mantk ve semantik ile desteklenen ancak; kesinlikle sosyo-ekonomiye dayanmayan tipolojik bir nermeden hareketle, sosyo-ekonomik fonksiyona varlmaktadr106. Bu ekilde, teori, madd hukukun fonksiyonu yerine, szlemenin sosyo-ekonomik fonksiyonunu esas ald iin, teorinin savunucularnn setii balant noktalan da, madd hukuk politikalarn deil, szlemelerin hizmet ve mallar talep edenden ziyade, tedarik eden ekonomilerde daha fazla etkiyi haiz olduu gibi sahte bir sosyo-ekonomik dnceyi yanstmaktadr. Eer, fonksiyonel yerletirme yaklam izlenmi olsayd, teorinin, Szleme Hukuku alanndaki eitli dallarn fonksiyonlarn incelemesi ve bu nedenle de farkl sonulara varmas, farkl kanunlar ihtilf standartlar bulmas gerekirdi. Halbuki, eitli hukuk sistemlerindeki kanun dzenlemeler ve uygulama ile bir gereklilik sonucu olarak ortaya kan istisna hkmler, karakteristik edim teorisinin sunduu lt ile fonksiyonel yerletirme arasnda ok temel ayrmlarn bulunduunu aka ortaya koymaktadr ve her iki yaklamn, somut rnekler dahilinde ayn sonuca varmas ihtimali ayn kanunlar ihtilf hukuku mantna dayanmyor olmalar nedeniyle, ancak tamamiyle tesadfi olacaktrI07.

Bu suretle teori, somut plnda zellikle kanun koyucunun zayf olan korumak amacyla mdahalede bulunduu durumlar kapsayacak biimde, Szlemeler Hukuku alannn temelinde yatan politikalar gz ard eden bir

m De Boer, agm., sh. 47 - 48. 105 Teorinin, szlemeleri fonksiyonel etkilerine gre snflandrmadna dair bkz. ileride " II. e. Szlemenin Yerletirilmesine Dair Teorinin Ortaya Koyduu Metoda Yneltilen Eletiriler " bal altnda, alacan temliki ve kefalet szlemeleri rnekleri dahilinde yaplan aklamalar. 106 De Boer, agm., sh. 48 - 49. 107 De Boer, agm., sh. 49.

66 SARGIN Yl 2001

yaklam sergilemektedir . Szlemeler bakmndan, fonksiyonel yaklam ve ona yardmc fonksiyonel balant zerinde nemle duran bu teorinin, tam tersine iveren, banka, sigorta irketleri gibi, szlemenin gl olan taraf lehine bir zm sunduu ve bylece " kapitalist bir toplumun fonksiyonel ve sadk bir hizmetkr " olarak ilev kazand grlmektedir. Karakteristik edim teorisi, bir yandan belirli bir hukuk dzeni ile szleme arasnda tarafsz ve objektif bir metod sunuyormu gibi grnmesine ramen aslnda, Milletleraras zel Hukuk alannda, gl olan taraf lehine hizmet veren bir szlemeye iaret etmektedir109.

d. Teorinin Para Edimi Dnda Ortaya Koyduu Farkl Yapdaki Dier Kriterlerinin Birbiriyle elitii Gr

Teorinin ortaya koyduu kriterlerin birbiriyle elien grnm eletirilmesi gereken bir dier husus olarak ortaya kmaktadr. Bu erevede, teorinin belirledii kritere gre, para karakteristik edimin tayininde rol oynamazken, risk oynamaktadr; ifann karmak yaps dikkate alnmakta; yani, hukuk muameleye mdahale eden kamu hukuku kurallarnn derecesi ve szlemenin standartlamasndan doan sorumluluk, karakteristik edimi tayin etmektedir. Bu son kriter zellikle, dikkat ekicidir. Kural olarak dnlen, teorinin evrensel uygulanabilirliini salayabilmektir. Oysa, her ne kadar baz eilimler tesbit edilebilecek olsa da, dnyann her yerinde ayn tipteki szlemelere uygulanabilecek benzer Kamu Hukuku ve dare Hukuku kurallar bulunmamaktadr. Bunun sonucunda kural olarak, endstriyel gelimilik seviyesi yksek lkelerde grld zere, kamu hukukunun zel hukuka mdahale etmesi ya da nfuzu, bu tr lkelerin lkesel egemenlik alanlar dnda kalan hukuk ilikilere de uygulanabilirliini salayabilen hukuk kurallar ile salanabilir hale getirilmektedir. Bunun yan sra, bu kriter, teorinin dier kriter(ler)iyle de, kolaylkla eliki yaratabilecektir. Nitekim, taraflardan birinin en st seviyede riski stlenmekte olmas ya da ok daha karmak bir edimi ifa edecek bulunmas, bu tarafn ayn zamanda, dier taraf yararna getirilmi bulunan snrlamalara uymak zorunda braklan taraf olma konumuyla ihtilf yaratabilecektir .Taraflar arasndaki zel hukuk ilikiye mdahale eden ve iiyi korumaya ynelik pek ok hukuk kuralnn " inter alia " mevcut bulunmas nedeniyle, eer, bir hizmet szlemesinde, alma edimi en karakteristik edim olarak kabul edilirse, bu balant kapsamnda, sigorta szlemelerinde veya sigorta ile ilgili belirli szlemelerde, sigortalanan dier tarafn yararna, sigortacya ynelik pek ok snrlamann bulunuyor

Blom, agm., sh. 186 - 187; Zayf olan tarafn korunup korunmayaca sorusunun, zayf olan tarafn oturduu lkenin sosyal ve ekonomik yaam ile fonksiyonel anlamda balantl olaca ynnde bkz. Cavers, agm., sh. 625. 109 D'oliveira, agm., sh.327; De Boer, agm., sh. 46.

' I I I ' l l . i M . i l i I II i

C.50 Sa.2 KARAKTERSTK EDM TEORSNE ELETREL BRYAKLAIM 67

olmas nedeniyle, sigortac konumundaki tarafn, karakteristik edimi ifa ediyor saylmas gerekecektir. Ayn nedenle, kredi szlemeleri, taksitle satm szlemeleri gibi szlemeler bakmndan da durum ayn olacaktr. ayet hukuk kuralnn, zellikle, taraflardan birinin menfaatlerini korumaya ynelik hkmler ierdii hususu esas alnacak olursa, bu somut durum, kredi, taksitle satm, sigorta, tketici ve benzeri szlemelerinde, arlk merkezinin bor alan, taksitle satn alan, sigortal ya da tketici vs.'nin lkesinde olduunu gsterir. Bu sonu, dier tarafn daha ok risk stlendii ya da korunan tarafn ediminin sadece para demekten ibaret olduu hususlar dikkate alnmakszn ortaya kar .

Dolaysyla, son derece geni bir hareket alanna sahip olan bu kriterlerin birbiriyle yaratt atma, teorinin uygulanmasnn pratik sonularnn ngrlebilirliini nemli lde zayflatmaktadr. Bu eitli kriterlerden her birine karakteristik edimin tayininde hangi arlkta nem verilebileceine dair bilinmeyen faktr, karakteristik edim teorisinin, karakteristik bir yntem iinde ifa edilebilirlii konusundaki baarszln ortaya koymaktadr. Baka bir ifadeyle, teori ve sonu arasndaki iliki, yeterli bir kesinlie sahip deildir1'1.

e. Szlemenin Yerletirilmesine Dair Teorinin Ortaya Koyduu Metoda Yneltilen Eletiriler

Karakteristik edimin bir kez tayin edilmesi ile, problemin sona erdiini dnmek bir yanlsamadan ibarettir. Karakteristik edimin tayini, dorudan doruya uygulanabilir hukuku belirleyebilirle zelliine sahip deildir. eitli irtibat noktalarn belirleyen balama amalar araclyla karakteristik edimi yerletirmenin mmkn olduu iddias, karakteristik edim teorisinin en aldatc grnmlerinden birini oluturmaktadr112. Teorinin somut rnekler dahilinde ortaya kt zere, yapt bu yerletirme, tmyle geliigzel bir seime dayanmakta ve sbjektif bir deerlendirmeyi ortaya koymaktadr. Ayrca, teorinin bu yaklam, iddia ettiinin aksine geliigzel de olsa tesbit edilen karakteristik edimden hareketle yaplan bir yerletirmeyi deil; teorinin sunduu genel kuraln uygulanabilirliinden aka vazgeildiini gstermektedir113.

nuD'oliveira, agm., sh. 315 - 316. 111 D'oliveira, agm., sh. 316. 112 Lipstein, agm., sh. 409 ; D'oliveira, agm., sh. 321. 113 Kars. D'oliveira, agm., sh. 324; Genel kuraldan yaplan bu sapmann nedenleri iin bkz. ileride " II. f. Teorinin Sunduu Genel Kuraln Her Zaman En Yakn likili Hukuka aret Edemedii Gr " ve yuk. " II. c. cc. Teorinin Madd Hukuk Kurallarnn Temelinde Yatan Politikalar Dikkate Almayan Yaklamna Yneltilen Eletiriler " bal altnda yaplan aklamalar.

68 SARGN Yl 2001

Nitekim, rnein teori taraftarlarna gre, genel erevede bir alm-satm szlemesinde, satcnn edimi karakteristik saylmakta ve szleme uygulanacak hukukun tayini bakmndan satcnn merkez yeri ya da mutad meskeni yeri ile irtibatl hale getirilmektedir. Ancak, bu genel kuraln tayininden sonra, satm szlemesi alt kategorilere ayrlmakta ve her biri kendi niha yerletirilmesine tbi klnmaktadr ve bu aamada nemli istisnalar ilerlik kazanmaktadr. Bu istisnalardan ilki, tanmaz mal satm szlemesiyle ilgili olarak ortaya kmaktadr. Teoriyi savunanlara gre, tanmaz maln satm ile ilgili szlemelerde, tanmaz maln kayt ve tescil edilmesine dair maln bulunduu lke hukukunda yer alan emredici karakterli kurallarn hukuk muamele zerindeki gl etkisi nedeniyle szleme, tanmaz maln bulunduu lkeye yerletirilmekte ve " lex rei sitae "ye tbi k