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INE EAD – INSTITUTO NACIONAL DE ENSINO
JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA
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JURISDIÇÃO E HERMENÊUTICA
JURISDIÇÃO E
HERMENÊUTICA
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SUMÁRIO
JURISDIÇÃO ............................................................................................. 4
HERMENÊUTICA ........................................................................................ 6
PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO ........................................................................ 8
PRINCÍPIO DO JUÍZ NATURAL....................................................................... 8
PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE OU DA INAFASTABILIDADE ........................ 10
PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE .............................................................. 10
PRINCÍPIO DA IMPRORROGABILIDADE ........................................................ 11
PRINCÍPIOS DA INICIATIVA DAS PARTES E DA INÉRCIA ................................... 12
PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ..................................................................... 14
CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO ............................................................ 16
Substitutividade ........................................................................................ 16
Imparcialidade .......................................................................................... 16
Lide ....................................................................................................... 17
Monopólio ............................................................................................... 18
Inércia .................................................................................................... 18
Unidade .................................................................................................. 19
Definitividade ........................................................................................... 19
ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO ........................................................................ 20
Jurisdição Contenciosa e Jurisdição Voluntária .................................................. 21
HERMENÊUTICA JURÍDICA ........................................................................ 26
Acepções ................................................................................................ 28
HERMENÊUTICA CLÁSSICA E HERMENÊUTICA CONTEMPORÂNEA ................... 29
Hermenêutica Clássica ............................................................................... 29
Interpretação teleológica e axiológica .............................................................. 30
Interpretação histórica e sociológica ................................................................ 31
Hermenêutica Contemporânea ...................................................................... 32
INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA - CONCEITO ................................................... 34
Métodos de interpretação............................................................................. 36
Espécies de Interpretação ............................................................................ 37
Resultados decorrentes da interpretação .......................................................... 37
Integração do Direito .................................................................................. 39
Referências ............................................................................................. 43
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JURISDIÇÃO
A jurisdição – palavra que tem sua origem na composição das expressões jus,
juris (direito) e dictio, dictionis (ação de dizer) – surgiu da necessidade jurídica de se
impedir que a prática temerária da autodefesa, por parte de indivíduos que se vissem
envolvidos em um conflito, levasse a sociedade à desordem oriunda da inevitável
parcialidade da justiça feita com as próprias mãos.
O Estado chamou para si o dever de manter estável o equilíbrio da sociedade
e, para tanto, em substituição às partes, incumbiu-se da tarefa de administrar a
justiça, isto é, de dar a cada um o que é seu, garantindo, por meio do devido processo
legal, uma solução imparcial e ponderada, de caráter imperativo, aos conflitos
interindividuais.
Reconhecendo a necessidade de um provimento desinteressado e imparcial,
o Estado, mesmo sendo o titular do direito de punir – detentor da pretensão punitiva
- autolimitou seu poder repressivo atribuindo aos chamados órgãos jurisdicionais a
função de buscar a pacificação de contendas, impondo, soberanamente, a norma
que, por força do ordenamento jurídico vigente, deverá regular o caso concreto. O
Estado, então, por intermédio do Poder Judiciário, busca, utilizando-se
do processo, investigar qual dos litigantes tem razão, aplicando, ao final, a lei ao
caso litigioso em comento.
Eis aí o conceito de jurisdição.
Cintra, Grinover e Dinamarco a definem como sendo "uma das funções do
Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito
para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com
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justiça". Em outras palavras, apregoam os autores que "através do exercício da
função jurisdicional, o que busca o Estado é fazer com que se atinjam, em cada caso
concreto, os objetivos das normas de direito substancial".
Nesse mesmo sentido, Tourinho Filho conceitua jurisdição como "aquela
função do Estado consistente em fazer atuar, pelos órgãos jurisdicionais, que são os
juízes e Tribunais, o direito objetivo a um caso concreto, obtendo-se a justa
composição da lide". Reforça ainda que "esse poder de aplicar o direito objetivo aos
casos concretos, por meio do processo, e por um órgão desinteressado, imparcial e
independente, surgiu, inegavelmente, como impostergável necessidade jurídica à
própria sobrevivência do Estado".
Importa frisar que o fato de ser a jurisdição uma emanação da própria
soberania estatal originou o artigo 345 do Código Penal, onde está estabelecido
como crime o fazer justiça com as próprias mãos, mesmo se tratando de pretensão
legítima.
Cintra, Grinover e Dinamarco lembram que a jurisdição é, ao mesmo
tempo, poder, função e atividade. Como poder, é uma emanação da soberania
nacional. Como função, é a incumbência afeta ao órgão jurisdicional de, por meio do
processo, aplicar a lei aos casos concretos. Como atividade, é o complexo de atos
do juiz no processo, tendentes a dar a cada um o que é seu.
Observe-se, contudo, que não só o Poder Judiciário exerce a função
jurisdicional. Por esse motivo, Scarance Fernandes e Mirabete lecionam que a
jurisdição, quanto à função, pode ser ordinária ou comum e extraordinária ou
especial, conforme o órgão que a exerça ser pertencente (ordinária) ou não
(extraordinária) ao Poder Judiciário. Um exemplo clássico de jurisdição
extraordinária é aquela exercida pelo Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso
I e II, da Constituição Federal.
A doutrina costuma atribuir à jurisdição algumas características que lhe são
inerentes. Para Cintra, Grinover e Dinamarco, a existência de uma lide, a inércia dos
órgãos jurisdicionais (princípio da inércia) e a suscetibilidade de os atos jurisdicionais
tornarem-se imutáveis (princípio da definitividade) são as três características básicas
da jurisdição. Tourinho Filho, por sua vez, acresce às características citadas pelos
sobreditos doutrinadores a substitutividade, que ocorre quando o juiz, no exercício
da atividade jurisdicional, como terceiro revestido de desinteresse e imparcialidade,
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substitui os interessados na aplicação da justiça ao caso concreto, privando-os de,
pelas próprias mãos, buscarem a satisfação de suas pretensões.
Mirabete, ao dissertar sobre as características da jurisdição, apresenta
algumas outras que chamou de formais indeclináveis, necessárias à realização
eficiente do objetivo jurisdicional de aplicar a lei ao caso concreto. São elas: um
órgão adequado – o juiz – colocado em posição de independência para exercer
imparcialmente a atividade jurisdicional; o contraditório regular, que permitirá às
partes duelar com paridade de armas; e um procedimento preestabelecido segundo
regras de garantam o livre desenvolvimento do direito e das faculdades das partes,
visando a assegurar a justa solução do conflito.
Compõe-se a jurisdição de alguns elementos a serem observados com vistas
a se chegar à final aplicação do direito material ao conflito. Na ordem, são eles:
a notio ou cognitio (poder atribuído aos órgãos jurisdicionais de conhecer os litígios
e prover à regularidade do processo), a vocatio (faculdade de fazer comparecer em
juízo todo aquele cuja presença é necessária ao regular desenvolvimento do
processo), a coertio (possibilidade de aplicar medidas de coação processual para
garantir a função jurisdicional), o juditium (o direito de julgar e pronunciar a sentença)
e a executio (poder de fazer cumprir a sentença).
Muito embora a jurisdição, como expressão do poder estatal soberano, seja
una e indivisível, didaticamente costuma-se classificá-la quanto à sua graduação ou
categoria (podendo ser inferior – correspondente à primeira instância – ou superior
– correspondente à segunda instância ou outros tribunais ad quem), quanto à matéria
(penal, civil, eleitoral, trabalhista e militar), quanto ao organismo jurisdicional
(estadual ou federal), quanto ao objeto (contenciosa – quando há litígio – ou
voluntária – quando é homologatória da vontade das partes), quanto à função
(ordinária ou comum – integrada pelos órgãos do Poder Judiciário – ou extraordinária
ou especial – quando a função jurisdicional não é exercida por órgãos do Poder
Judiciário), quanto à competência (plena – quando o juiz tem competência para
decidir todos os casos – ou limitada - quando sua competência é restrita a certos
casos) e outras distinções feitas em prol do melhor estudo e compreensão do
instituto da jurisdição.
HERMENÊUTICA
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O termo "hermenêutica" provém do verbo grego "hermēneuein" e significa
"declarar", "anunciar", "interpretar", "esclarecer" e, por último, "traduzir". Significa que
alguma coisa é "tornada compreensível" ou "levada à compreensão".
O termo deriva do nome do deus da mitologia grega Hermes, o mensageiro
dos deuses, a quem os gregos atribuíam a origem da linguagem e da escrita e
considerado o patrono da comunicação e do entendimento humano. O certo é que
este termo originalmente exprimia a compreensão e a exposição de uma sentença
"dos deuses", a qual precisa de uma interpretação para ser apreendida
corretamente.
Encontra-se desde os séculos XVII e XVIII o uso do termo no sentido de uma
interpretação correta e objetiva da Bíblia. Spinoza é um dos precursores
da hermenêutica bíblica.
Outros dizem que o termo "hermenêutica" deriva do grego "ermēneutikē" que
significa "ciência", "técnica" que tem por objeto a interpretação de textos poéticos ou
religiosos, especialmente da Ilíada e da "Odisseia"; "interpretação" do sentido das
palavras dos textos; "teoria", ciência voltada à interpretação dos signos e de seu
valor simbólico.
Hermes é tido como patrono da hermenêutica por ser considerado patrono da
comunicação e do entendimento humano.
A hermenêutica é uma área da filosofia responsável por estudar a teoria da
interpretação. Essa área pode ser aplicada em vários segmentos de estudos.
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Em sua forma tradicional, a hermenêutica está relacionada ao estudo da
interpretação de textos escritos das áreas da literatura, direito e religião.
Já a hermenêutica contemporânea também abrange formas não-verbais de
comunicação e as particularidades que afetam a comunicação como um todo:
pressupostos, proposições, semiótica, entre outros.
Na área jurídica, hermenêutica é a ciência que criou as regras e métodos para
interpretação das normas jurídicas, fazendo com que elas sejam conhecidas com
seu sentido exato e esperadas pelos órgãos que a criaram.
Toda norma jurídica deve ser aplicada em razão do todo do sistema jurídico
vigente, e não depende da interpretação de cada um, ela deve estar vinculada aos
mandamentos legais de uma sociedade.
PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO
PRINCÍPIO DO JUÍZ NATURAL
A imparcialidade do Judiciário e a segurança do povo contra o arbítrio estatal
encontram no princípio do juiz natural, proclamado nos incisos XXXVII e LIII do art.
5º da Constituição Federal, uma de suas garantias indispensáveis, já explicitada por
Boddo Dennewitz, ao afirmar que a instituição de um tribunal de exceção implica
uma ferida mortal ao Estado de Direito, visto que sua proibição revela o status
conferido ao Poder Judiciário na democracia.
O juiz natural é somente aquele integrado no Poder Judiciário, com todas as
garantias institucionais e pessoais previstas na Constituição Federal. Assim, afirma
José Celso de Mello Filho que somente os juizes, tribunais e órgãos jurisdicionais
previstos na Constituição se identificam ao juiz natural, princípio que se estende ao
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poder de julgar também previsto em outros órgãos, como o Senado, nos casos de
impedimento de agentes do Poder Executivo.
O referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não
só proibir-se a criação de Tribunais ou juízos de exceção, como também exigir-se
respeito absoluto às regras objetivas de determinação de competência, para que não
seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgador.
Desde a Constituição Política do Império do Brasil, jurada a 25-3-1824, o
Direito Constitucional brasileiro previa em seu Título VIII – Das disposições gerais, e
garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros – extenso rol de
direitos humanos fundamentais, entre eles o princípio do juiz natural, repetido,
igualmente, por nossa 1ª Constituição republicana, de 24-2-1891, que em seu Título
III – Seção II, previa a Declaração de Direitos e nas demais Cartas Republicanas.
O direito a um juiz imparcial constitui, portanto, garantia fundamental na
administração da Justiça em um Estado de Direito e serve de substrato para a
previsão ordinária de hipóteses de impedimento e suspeição do órgão julgador.
Sempre, repita-se, no intuito de garantir a imparcialidade do órgão julgador.
PRINCÍPIO DA INVESTIDURA
O Estado, como pessoa jurídica de direito público, necessita de pessoas
físicas para o exercício da função jurisdicional. Para que essas pessoas possam
exercer a jurisdição, é preciso que estejam regularmente investidas no cargo de juiz
e em pleno exercício, de acordo com o que prescreve a lei.
A pessoa não investida na autoridade de juiz não poderá desfrutar do poder
de julgar. Conseqüentemente, estará impossibilitada de validamente desempenhar
a função jurisdicional, sob pena de, se assim o fizer, serem declarados nulos o
processo e a sentença, sem prejuízo de o pseudojuiz responder criminalmente pelo
delito de usurpação de função pública, previsto no artigo 328 do Código Penal.
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Apenas ao juiz, em pleno exercício, investido
regularmente no cargo, segundo os ditames legais, caberá
o exercício da função jurisdicional.
Cintra, Grinover e Dinamarco salientam que o juiz
que já se aposentou não é mais juiz, razão pela qual não
pode exercer a jurisdição, devendo passar os autos ao
sucessor, consoante prescreve textualmente o artigo 132
do Código de Processo Civil.
PRINCÍPIO DA INDECLINABILIDADE OU DA INAFASTABILIDADE
Consagrando expressamente o princípio da indeclinabilidade (ou da
inafastabilidade, também chamado de princípio do controle jurisdicional por Cintra,
Grinover e Dinamarco), dispõe o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal que
"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Desta forma, a Lei Maior garante o acesso ao Poder Judiciário a todos aqueles
que tiverem seu direito violado ou ameaçado, não sendo possível o Estado-Juiz
eximir-se de prover a tutela jurisdicional àqueles que o procurem para pedir uma
solução baseada em uma pretensão amparada pelo direito. Conseqüentemente,
salienta Tourinho Filho, "se a lei não pode impedir que o Judiciário aprecie qualquer
lesão ou ameaça a direito, muito menos poderá o Juiz abster-se de apreciá-la,
quando invocado".
Em suma, apregoa o princípio da indeclinabilidade que o juiz não pode
subtrair-se da função jurisdicional, sendo que, mesmo havendo lacuna ou
obscuridade na lei, deverá proferir decisão (art. 126, CPC).
PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE
Leciona Mirabete que o princípio da indelegabilidade decorre do princípio da
indeclinabilidade, anteriormente estudado. De fato, não pode o juiz delegar sua
jurisdição a outro órgão, pois, se assim o fizesse, violaria, pela via oblíqua, o princípio
da inafastabilidade e a garantia constitucionalmente assegurada do juiz natural
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("ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente" -
artigo 5°, inciso LIII, CF/88).
Cintra, Grinover e Dinamarco afirmam que "o princípio da indelegabilidade é,
em primeiro lugar, expresso através do princípio
constitucional segundo o qual é vedado a qualquer dos
Poderes delegar atribuições". Continuam os insignes
doutrinadores esclarecendo que "a Constituição Federal fixa
o conteúdo das atribuições do Poder Judiciário e não pode a
lei, nem pode muito menos alguma deliberação dos próprios
membros deste, alterar a distribuição feita naquele nível
jurídico-positivo superior".
É importante notar, entretanto, que o princípio da indelegabilidade não é
absoluto, pois admite exceções. O artigo 102, I, m, da CF/88, e os artigos 201 e 492
do Código de Processo Civil admitem que haja delegação nos casos de execução
forçada pelo STF e também nas chamadas cartas de ordem (artigo 9°, §1°, da Lei n°
8.038/90 e regimentos internos do STF, STJ, TRFs e TJs).
Mirabete e Frederico Marques entendem que as cartas precatórias (arts. 222,
353, 174, IV, 177 e 230, do CPP) e as rogatórias (arts. 368, 369, 780 e seguintes, do
CPP) constituem-se em outras exceções, legal e taxativamente previstas, ao
princípio da indeclinabilidade. A contrario sensu, Cintra, Grinover, Dinamarco e
Tourinho Filho afirmam que não se pode cogitar em delegação quanto à prática dos
atos processuais inerentes às sobreditas cartas, tendo em vista que o juiz não pode
delegar um poder que ele mesmo não tem, por ser incompetente.
Salientam os citados autores que é justamente esta a situação que ocorre nas
cartas precatórias ou rogatórias, pois o juiz não tem poderes para exercer a atividade
jurisdicional fora dos limites de sua comarca. O que ocorre, então, nestes casos, é
mera cooperação entre o juiz deprecante e o deprecado, onde aquele, impedido que
está de praticar atos processuais fora de sua comarca, por força da limitação
territorial de poderes, solicita a este que pratique os atos necessários, exercendo,
destarte, sua própria competência nos limites da comarca onde atua.
PRINCÍPIO DA IMPRORROGABILIDADE
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Igualmente conhecido como princípio da aderência ao território, o princípio da
improrrogabilidade veda ao juiz o exercício da função jurisdicional fora dos limites
delineados pela lei. Sob este prisma, não poderá o crime de competência de um juiz
ser julgado por outro, mesmo que haja anuência expressa das partes.
Tourinho Filho, ensinando sobre a
impossibilidade de um juiz invadir a jurisdição de
outro, esclarece que "não é lícito, mesmo mediante
acordo dos interessados, submeter uma causa à
apreciação de autoridade que não tenha, para isto,
jurisdição e competência próprias".
O princípio da improrrogabilidade admite
exceções. Acerca do assunto, Mirabete, para o qual
tal princípio decorre do da
indeclinabilidade, esclarece que, por vezes, é possível que haja prorrogação de
competência, como nos casos de conexão ou continência (arts. 76, 77 e 79, CPP),
na hipótese prevista no art. 74, §2, in fine, do CPP, na circunstância quando é oposta
e admitida a exceção da verdade (art. 85, CPP) e no caso de desaforamento (art.
424, CPP).
PRINCÍPIOS DA INICIATIVA DAS PARTES E DA INÉRCIA
Em termos práticos, os princípios da iniciativa das partes e da inércia se
equivalem, diferindo-se, doutrinariamente, pelo fato de o primeiro ser um preceito do
Processo Penal e o segundo, da jurisdição.
Cristalizados nos aforismos nemo judex sine actore (não há juiz sem autor)
e ne procedat judex ex officio (o juiz não pode proceder – dar início ao processo -
sem a provocação da parte), tais princípios consubstanciam a índole inerte dos
órgãos jurisdicionais, que somente poderão aplicar a lei ao caso concreto se
devidamente provocados pela parte interessada em face da existência de uma
pretensão resistida ou insatisfeita amparada pelo ordenamento jurídico. Esta
provocação é feita por meio da ação, onde se invoca a tutela do Estado-Juiz a fim
de que haja a prestação jurisdicional.
Cintra, Grinover e Dinamarco justificam o princípio da inércia explicando que
"o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria sendo contraproducente,
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pois a finalidade que informa toda a atividade jurídica do Estado é a pacificação
social e isso viria em muitos a casos a fomentar conflitos e discórdias, lançando
desavenças onde elas não existiam antes".
Os órgãos jurisdicionais, sabemos, devem ser desinteressados e imparciais,
características inerentes à própria existência da jurisdição. Visando a resguardar a
imparcialidade na solução do conflito, melhor é deixar que o Estado só intervenha
quando provocado por meio da ação, pois "a experiência ensina que quando o
próprio juiz toma a iniciativa do processo, ele se liga psicologicamente de tal maneira
à idéia contida no ato de iniciativa, que dificilmente teria condições de julgar
imparcialmente".
Ademais, ensina Tourinho Filho que se ao próprio juiz coubesse a provocação
da tutela jurisdicional, estaria ele a pedir providências a ele mesmo, numa clara
ocorrência de jurisdição sem ação, como se tem no processo do tipo inquisitório, não
acolhida por nós em sede processual.
A inércia a qual os órgãos jurisdicionais estão submetidos, por força de
dispositivos como os artigos 2° do CPC e 24 do CPP, é vencida, portanto, pela
provocação das partes que, insatisfeitas, motivam a instauração de um processo a
fim de afastarem a resistência a sua pretensão.
Lecionando sobre a importância do princípio da inércia, Tourinho Filho lembra
que "mesmo na hipótese de o órgão do Ministério Público, infundadamente, requerer
o arquivamento de um inquérito policial, o máximo que o Juiz pode fazer é remeter
os autos ao Procurador-Geral de Justiça, nos termos do art. 28 do CPP". O que
significa, continua o autor, "que nem por via oblíqua pode ser quebrado o princípio
do nemo judex sine actore".
Como não poderia deixar de ser, o princípio da inércia (também chamado por
Mirabete de princípio da titularidade) comporta exceções. Assim, por exemplo, pode
o juiz, ex officio: declarar a falência de um comerciante no curso de um processo de
concordata, se verificar a falta de algum requisito para esta (art. 162, Lei de
Falências); instaurar a execução trabalhista (art. 878, CLT); conceder ordem
de habeas corpus (art. 654, §2°, CPP); e decretar prisão preventiva.
Por fim, saliente-se que, antes da Constituição Federal de 1988, nos casos de
contravenções e de homicídio e lesão corporal culposos, quando conhecida a autoria
nos primeiros 15 (quinze) dias (art. 1°, Lei n° 4.611/65), era permitido às autoridades
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judiciária e policial a prática do ato de iniciativa. Hoje, entretanto, por força do
disposto no artigo 129, I, da Lei Maior, estas exceções não mais subsistem.
PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO
Estabelece o princípio da correlação que há necessidade imperiosa da
correspondência entre a condenação e a imputação, ou seja, o fato descrito na peça
inaugural de um processo – queixa ou denúncia – deve guardar estrita relação com
o fato constante na sentença pelo qual o réu é condenado.
O princípio da correlação, também chamado de princípio da relatividade ou da
congruência da condenação com a imputação ou ainda da correspondência entre o
objeto da ação e o objeto da sentença, representa uma das mais relevantes garantias
do direito de defesa, pois assegura ao réu a certeza de que não poderá ser
condenado sem que tenha tido oportunidade de, previa e pormenorizadamente, ter
ciência dos fatos criminosos que lhe são imputados, podendo, assim, defender-se
amplamente da acusação.
Nesse contexto, assevera Tourinho Filho que, in verbis,
"iniciada a ação, quer no cível, quer no penal, fixam-se os contornos da res in
judicio deducta, de sorte que o Juiz deve pronunciar-se sobre aquilo que lhe foi
pedido, que foi exposto na inicial pela parte. Daí se segue que ao Juiz não se permite
pronunciar-se, senão sobre o pedido e nos limites do pedido do autor e sobre as
exceções e nos limites das exceções deduzidas pelo réu. […] isto é, o Juiz não pode
dar mais do que foi pedido, não pode decidir sobre o que não foi solicitado".
Mirabete, por sua vez, esclarece que "não pode haver
julgamento extra ou ultra petita (ne procedat judex ultra petitum et extra petitum). A
acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o
juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido em que o órgão da acusação
deduz a pretensão punitiva. Os fatos descritos na denúncia ou queixa delimitam o
campo de atuação do poder jurisdicional".
Alerta ainda o douto jurista que na hipótese de haver distorção entre a
imputação e a sentença, sem observância dos dispositivos legais pertinentes à
matéria, o direito de defesa do réu poderá estar sendo violado, o que, se
comprovado, acarretará a nulidade da decisão (RT 526/396, 565/383, JTACrSP
76/271, RJDTACrim 17/15-25).
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Não obstante estar o juiz, de certo modo, adstrito ao requisitório da acusação,
não podendo sua sentença afastar-se dos fatos constantes na peça acusatória
inicial, cumpre observar a vigência, no Processo Penal, do também princípio da livre
dicção do direito (jura novit curia), onde resta consubstanciado que cabe ao juiz
conhecer e cuidar do direito (narra mihi factum dabo tibi jus). Assim, o réu não deve
defender-se da capitulação dada ao crime pelo Ministério Público ou pelo ofendido
ou seu representante legal na denúncia ou na queixa, respectivamente, mas da
descrição fática nela constante, ou seja, dos fatos nela narrados.
Nesse sentido, decidiu o STF que "o réu defende-se do fato que lhe é
imputado na denúncia ou na queixa e não da classificação jurídica feita pelo MP, ou
querelante" (HC 61.617-8-SP, j. 04.05.1984) e "o réu se defende do crime descrito
na denúncia e não da capitulação nela constante" (HC 63.587-3-RS, j. 14.02.1986).
Na esteira desses pensamentos, faz-se necessária a breve análise dos artigos
383 e 384 do Código de Processo Penal.
O artigo 383 prescreve o instituto do emendatio libelli, segundo o qual, "o juiz
poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da
denúncia, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave".
Considerando que a adequação feita pelo Promotor ou querelante é meramente
provisória e que os fatos narrados implicita ou explicitamente na peça acusatória são
os mesmos analisados e julgados pelo juiz, não há ofensa ao princípio da correlação,
pois o que ocorre é simples corrigenda da classificação contida na peça inaugural.
Neste caso, por não ter havido alteração do fato a respeito do qual foi exercido
o direito de defesa, pode o juiz alterar a tipificação apresentada pela acusação e até
mesmo condenar com pena mais grave, sem que haja necessidade de qualquer
providência prévia.
Situação diversa ocorre, entretanto, nas hipóteses do artigo 384, caput e
parágrafo único, onde, durante o processo, surgem fatos e/ou circunstâncias
elementares não contidos, expressa ou implicitamente, na peça acusatória (mutatio
libelli). Por essa razão, a sentença não pode ser proferida de imediato, sob pena de
nulidade por ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
A fim de poder proferir sentença válida, atendendo aos princípios norteadores
do Processo Penal, deverá o juiz adotar uma das seguintes providências: se os
novos fatos e/ou circunstâncias puderem ensejar a aplicação de pena idêntica ou
menos grave à que seria imposta pela capitulação inicial, os autos serão baixados à
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defesa para que, no prazo de 08 (oito) dias, se manifeste e, se o desejar, produza
provas, podendo ser ouvidas até 03 (três) testemunhas (art. 384, caput, CPP); se os
novos fatos e/ou circunstâncias importarem em pena mais grave, o juiz baixará os
autos à acusação para que adite a denúncia ou a queixa, abrindo-se um prazo de 03
(três) dias à defesa para que se, querendo, ofereça provas, arrolando até 03 (três)
testemunhas.
Maiores considerações sobre o princípio da correlação entre sentença e
imputação, bem como questões outras acerca dos institutos da emendatio libelli e
da mutatio libelli serão discutidas com mais detalhes no Resumo do Tema 9
(Sentença. Correlação entre acusação e sentença. Coisa julgada. Limites objetivos
e subjetivos. Efeitos civis da sentença penal. Aplicação dos artigos 383 e 384, do
CPP, e a ineficácia dos atos processuais).
CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO
Substitutividade
O juiz, ao decidir, substitui a vontade dos conflitantes pela dele (Chiovenda).
Não é exclusividade da jurisdição. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE), por exemplo, julga conflitos de concorrência entre as empresas, tendo
função substitutiva, mas não é jurisdição porque não tem a característica de
substitutividade da jurisdição.
Imparcialidade
É uma atividade desinteressada do conflito. A vontade lei posta em prática
não é dirigida ao órgão jurisdicional e sim entre as partes em conflito.
Quiçá seja essa uma das mais importantes características da jurisdição, vez
que sem ela, seria impossível uma decisão justa (justa composição da lide), o que
tiraria qualquer confiança do poder judiciário.
Para zelar pela imparcialidade e consequentemente pela justa decisão das
controvérsias levadas ao Estado-Jurisdição, se faz necessário que o julgador
mantenha-se eqüidistante das partes, avaliando os fatos e apresentado, ao final,
justo pronunciamento.
Para Cândido Rangel Dinamarco: A imparcialidade do juiz é uma garantia de
justiça para as partes, por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o
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Estado, que reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o
correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são
submetidas.
Lide
Lide é litígio. Na clássica conceituação de Carnelutti, é conflito de interesses
qualificado por uma pretensão resistida. Ultrapassada a fase de nossa civilização em
que tudo se resolvia através da autotutela, e com o desenvolvimento da noção de
Estado (conseqüentemente de Estado de Direito), atribuiu-se a este, através de um
de seus alicerces, o Judiciário, a responsabilidade pela resolução dos conflitos
intersubjetivos.
A esta função estatal atribuiu-se a denominação ‘jurisdição’ que, segundo
Liebman, consubstancia-se no poder que toca o Estado, entre as suas atividades
soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta que, por
força do direito vigente, disciplina determinada situação jurídica (apud Humberto
Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Forense, vol. 1, 13ª ed., p. 34).
Assim é que, no dizer de Pontes de Miranda, "no momento em que alguém se
sente ferido em algum direito, o que por vezes é fato puramente psicológico, o Estado
tem interesse em acudir à sua revolta, em pôr algum meio ao alcance do lesado,
ainda que tenha havido erro de apreciação por parte do que se diz ofendido. A Justiça
vai recebê-lo, não porque não tenha direito subjetivo, de direito material, nem,
tampouco, ação: recebe-o como a alguém que vem prestar perante os órgãos
diferenciados do Estado a sua declaração de vontade, exercendo a sua pretensão à
tutela jurídica". E arremata o saudoso Mestre, "o Estado só organizou a lide judiciária
com o intuito de pacificação, como sucedâneo dos outros meios incivilizados de
dirimir as contendas, e o de realização do direito objetivo, que é abstrato. Paz, mais
do que revide, é a razão da Justiça" (em Comentários ao Código de Processo Civil,
Tomo I, 4ª ed., Ed. Forense).
O Estado, destarte, mesmo facultando aos indivíduos a possibilidade de
submeter suas querelas ao juízo arbitral, onde um juiz extra-estatal (árbitro), fará as
vezes de um juiz estatal, não deixa de manifestar seu interesse pela justiça, posto
que ao organizar e estabelecer as regras processuais (de direito público, portanto),
desta modalidade especial de solução de litígios, tenta promover a plenitude do
Direito.
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Pode, outrossim, haver jurisdição sem lide. A um complexo de atividades
confiadas ao juiz, nas quais, ao contrário do que acontece com a jurisdição
contenciosa, não há litígio entre os interessados, dá-se o nome de jurisdição
voluntária.
Na verdade, não passa a mesma de mera atividade administrativa exercida
pelo Judiciário. Segundo classificação mencionada por Ovídio A. Batista da Silva
(Curso de Processo Civil, vol. 1, 4ª ed., RT, p. 43), divide-se em quatro categorias, a
saber: intervenção do Estado na formação de sujeitos jurídicos, como nos casos em
que a lei subordina a constituição ou o reconhecimento de pessoas jurídicas à prévia
homologação judicial; atos de integração da capacidade jurídica, tais como os casos
de intervenção judicial na nomeação de tutores e curadores, e nos processos de
emancipação; intervenção na formação do estado de pessoas, como no caso da
autorização ao menor para contrair casamento e na homologação
da separação judicial; atos de comércio jurídico, tais como autenticação de livros
comerciais, e jurisdição referente a registros públicos, quando não contenciosa.
A existência de uma lide, portanto, não corresponde, necessariamente, à
necessidade de uma manifestação estatal para sua resolução. Por outras palavras,
a lide continua a ser característica exclusiva da jurisdição desde que, efetivamente,
consideremos também como atividade jurisdicional aquela exercida por particulares
com a chancela do Estado, tal como ocorre na arbitragem.
Monopólio
Somente, um órgão no Brasil possui o poder jurisdicional, o Poder Judiciário.
Essa regra não é absoluta, existem varias exceções como a arbitragem
(Lei 9.307/96).
Inércia
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Os órgãos jurisdicionais possuem a inércia como uma de suas principais
características, devendo, dessa forma, só atuarem quando provocados pela parte
interessada na solução da controvérsia.
Sobre o tema Cândido Rangel Dinamarco assevera que: “outra característica
da jurisdição decorre do fato de que os órgãos jurisdicionais são, por sua própria
índole, inertes (nemo judex sine actore, ne procedat judex ex officio).
O certo é que, seria quase que impossível manter a imparcialidade das
decisões, caso o magistrado pudesse, de ofício, instaurar, para posteriormente julgar
a demanda por ele iniciada.
O parágrafo supra ganha guarita no fato de que, o magistrado não iria romper
a inércia da jurisdição, a fim de instaurar uma demanda sobre a qual ele não tivesse
preliminar convicção sobre a quem pertence à razão, o que lhe tiraria toda a
imparcialidade no respectivo julgamento.
Nesse mesmo sentido, Marcos Destefenni nos ensina que:
Também já apontamos a inércia como características da jurisdição. A
atividade jurisdicional é essencialmente inerte, uma vez que não há demanda sem
provocação do interessado (Nemo judex sine actore). Por isso, também não pode o
juiz, de ofício, instaurar a relação processual (ne procedat judex ex officio). Só em
casos excepcionais é possível a atuação ex officio do judiciário.
Unidade
A jurisdição é poder estatal; portanto, é uma. Para cada Estado soberano,
uma jurisdição. Só há uma função jurisdicional, pois se falássemos de varias
jurisdições, afirmaríamos a existência de varias soberanias e, pois, de vários
Estados. No entanto, nada impede que esse poder, que é uno, seja repartido,
fracionado, em diversos órgãos, que recebem cada qual suas competências. O
poder é uno, mas divisível.
Definitividade
Essa característica consagra a segurança jurídica que as decisões judiciais
devem possuir, haja vista que, uma vez ocorrido o trânsito em julgado, essa decisão
se torna imutável.
No entanto, para o correto entendimento dessa característica, se faz
necessário uma perfeita distinção entre coisa julgada material e coisa julgada formal.
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O fenômeno da coisa julgada material encontra-se forte no artigo 467 CPC,
com a seguinte redação: “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna
imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou
extraordinário”.
Sobre coisa julgada material, Nelson Nery Júnior assevera que:
A sentença de mérito transitada em julgado, isto é, acobertada pela autoridade
da coisa julgada, possui efeitos dentro do processo onde foi prolatada a referida
sentença e, também, efeitos que se projetam para fora desse mesmo processo.
1 – Efeito endoprocessual:
O efeito endoprocessual produzido pela coisa julgada material, consiste na
idéia, já exposta, de que tal decisão não mais poderá ser alterada, ou seja, não mais
poderá ser interposto recurso visando nova apreciação da matéria resolvida.
2 – Efeito extraprocessual:
Em outro turno, não obstante os efeitos dentro daquele processo, a coisa
julgada material, fora dele, vincula as partes e impossibilita a interposição de nova
demanda com escopo de rediscutir a matéria já apreciada.
Por sua vez, existe coisa julgada formal, quando a imutabilidade da decisão
ocorre somente dentro do processo em que foi proferida. Essa situação ocorre em
casos de sentenças terminativas de mérito, art. 269 do código de processo civil.
ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO
Enquanto poder estatal, a jurisdição é una; no entanto, por motivos de ordem
prática, principalmente pela necessidade da divisão do trabalho, costuma-se dividir
as atividades jurisdicionais segundo vários critérios.
Assim, quando a doutrina fala em espécies de jurisdição, trata, na verdade,
da distribuição do conjunto de processos em determinadas categorias.
Distingue-se entre a jurisdição penal e a civil. O critério classificatório é o
objeto da pretensão deduzida perante o estado-juiz, sendo a penal uma pretensão
punitiva, que tem por objeto privar temporariamente a liberdade do acusado pela
prática de determinado ilícito, definido em lei como crime. Seu exercício é dividido
entre juízes estaduais comuns, pela Justiça Militar estadual, pela Justiça federal, pela
Justiça Militar Federal e pala Justiça Eleitoral, cuja competência é definida
pela Constituição federal, que confere atribuições às justiças especializadas em
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razão da matéria ou da função exercida pelas pessoas. À Justiça Estadual resta a
competência residual, tanto em matéria criminal quanto em matéria civil.
A jurisdição civil, em sentido amplo, é composta pelas demais espécies de
pretensões de natureza civil, tributária administrativa, trabalhista, comercial etc. A
jurisdição civil é exercida pela Justiça Federal, pela Justiça Trabalhista, pela Justiça
Eleitoral e pela Justiça estadual.
Ressalte-se que, apesar da distinção, é impossível isolar completamente a
relação jurídica, determinando competência exclusiva à jurisdição penal, ou à civil. É
que o ilícito penal não difere, na substancia, do civil, sendo as definições dos direitos
violados naquele extraídas do direito civil.
Aludiu-se a existência de organismos judiciários a que a Constituição distribui
competência para julgar casos em matéria criminal e civil. Com base nessa divisão,
classifica-se a jurisdição também em especial e comum, integrando a primeira a
Justiça Militar, a Eleitoral, a Trabalhista e as Justiças Militares Estaduais, compondo
a segunda a Justiça federal e a Justiça estadual.
Ressalte-se que, prevendo nosso ordenamento o duplo grau de jurisdição,
tem-se a divisão em jurisdição inferior, composta pelas instancias ordinárias em
primeiro grau, com julgamentos proferidos por juízes singulares, e
jurisdição superior, composta pelas instancias superiores, em segundo grau pelos
tribunais de Justiça dos estados, Tribunais regionais federais e Tribunais das
Justiças Especializadas, bem como o Superior Tribunal de Justiça, a zelar em última
instância pela correta aplicação da lei federal, e o Supremo Tribunal federal, ao qual
compete, em última instância, zelar pelo respeito à Constituição, sendo o julgamento
proferido por um colegiado de juízes.
Jurisdição Contenciosa e Jurisdição Voluntária
Na jurisdição contenciosa, também chamada de jurisdição propriamente dita,
existe um conflito de interesses apresentado em juízo, para que seja solucionado
pelo Estado-juiz, com a conseqüente produção da coisa julgada. A título de exemplo,
temos uma ação de cobrança ou uma separação judicial litigiosa. No entanto, pode
ocorrer que, embora não haja a presença de um conflito de interesses, dada a
relevância ou a própria natureza da matéria discutida, impõe o legislador, para a
validade de alguns atos, a participação de um órgão público, sendo indispensável a
presença do juiz. Nessa intervenção o Estado age emitindo uma declaração de
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vontade, desejando também que o ato atinja o resultado visado pelas partes. Esses
atos praticados pelo juiz recebem da doutrina o nome de jurisdição voluntária, ou
graciosa, ou administrativa. Na jurisdição voluntária compete ao juiz, em atividade
meramente homologatória, verificar se houve observância das normas jurídicas na
realização do ato jurídico, sem incidir o caráter substitutivo, pois, antes disso, o que
acontece é que o juiz se insere entre os participantes do negócio jurídico, em uma
intervenção necessária para a consecução dos objetivos desejados, ademais, o
objetivo dessa atividade não é uma lide, mas apenas um negócio entre os
interessados com a participação do magistrado.
Assim, não havendo interesses em conflitos, não é adequado falar em partes,
expressão que pressupõe a idéia de pessoas que se situam em posições
antagônicas, cada qual na defesa de seu interesse. Além disso, como não se trata
de atividade jurisdicional, é impróprio falar em ação, pois esta se conceitua como o
direito-dever de provocar o exercício da atividade jurisdicional contenciosa; e, pela
mesma razão, não há coisa julgada, pois tal fenômeno é típico das sentenças
jurisdicionais. A jurisdição voluntária está formalmente capitulada nos arts. 1.103 a
1.210 do CPC: homologação de separação judicial consensual, abertura de
testamento e codicilo, herança jacente, declaração e divisão de bens de ausente,
coisas vagas, curatela dos interditos, organização e fiscalização das fundações.
Importante: Com o advento da Lei n. 11.441 /2007, tanto a separação como o
divórcio, desde que consensuais, podem ser realizados no cartório, por meio de
escritura pública, de forma mais simplificada. Os procedimentos de separação e de
divórcio extrajudiciais não ferem o direito de ação, pois não são de uso obrigatório,
mas faculdade conferida aos separandos ou aos divorciandos, que podem requerer
a instauração do processo de separação consensual (jurisdição voluntária) ou,
preferindo, realizá-los pela via extrajudicial.
Jurisdição voluntária ( artigos 1º e 1.103 a 1.210 do CPC):
1- É visada a constituição de situações jurídicas novas.
2- Não existe uma lide, ou seja, não há conflito de interesses entre duas
pessoas, mas apenas um negócio jurídico, com a efetiva presença do juiz.
3- Não existe uma sentença, mas um pronunciamento judicial de
administração de interesse privado com relevante repercussão pública.
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4- Nessa jurisdição não é conveniente falar em partes, mas interessados, pois
essa denominação deixa transparecer que as pessoas estão em posições
antagônicas, o que não é verdade em se tratando de jurisdição voluntária.
5- A doutrina também diz ser impróprio falar em ação, pois esta é definida
como o direito que a parte possui de buscar o efetivo exercício da atividade
jurisdicional. Assim também diz Ada Pellegrini Grinover et. al. (2003, p.156): “Além
disso, pressupondo-se não se tratar de atividade jurisdicional, seria impróprio falar
em ação, pois esta se conceitua como o direito (ou poder) de provocar o exercício
da atividade jurisdicional, não administrativa”.
6- Outro ponto importante falado pela doutrina é que no caso de jurisdição
voluntária não existe processo, e sim procedimento, visto que isso só seria possível
nos casos de jurisdição contenciosa. Entende também Ada Pellegrini Grinover et. al.
(2003, p.156): “Fala a doutrina, por outro lado, em procedimento, e não processo,
pois este seria também ligado ao exercício da função jurisdicional contenciosa e da
ação”.
7- Nessa jurisdição, o magistrado não aplica a controvérsia existente entre
duas partes, substituindo a vontade delas, há atos de vontade dos interessados, em
que existem negócios jurídicos privados que serão administrados pelo Poder
Judiciário. Por isso não há o que se falar em imutabilidade das decisões judiciais,
pois as decisões em jurisdição voluntária só produzem coisa julgada formal e não
material, fazendo com que se admita que a discussão da matéria no âmbito de um
processo findo seja apreciada dentro de outra demanda judicial, que revisite os
mesmos elementos da ação finda. Também leciona neste mesmo assunto Cássio
Scarpinella Bueno (2008, p.256):
No âmbito da jurisdição voluntária, o juiz não aplica o direito controvertido no
caso concreto, substituindo a vontade das partes. Pratica, bem diferentemente, atos
integrativos da vontade dos interessados, de negócios jurídicos privados, que,
nestas condições, passam a ser administrados ( e, neste sentido amplo, tutelados)
pelo Poder Judiciário. Por isto mesmo é que os autores negam à jurisdição voluntária
que as decisões proferidas pelo Estado-juiz tornem-se imutáveis, isto é, revistam-se
de coisa julgada.
8- O princípio da inércia ou dispositivo, presente no artigo 2º do Código de
Processo Civil (Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou
o interessado a requerer, nos casos e forma legais) é repetido pelo artigo 1.104, no
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24 WWW.INSTITUTOINE.COM.BR – (31) 3272-9521
caso da jurisdição voluntária. Mas, esse princípio encontra algumas exceções, ou
seja, existe casos em que o magistrado pode agir de ofício por conta de sua função
ser meramente administrativa, como no caso da arrecadação de bens de herança
jacente (art. 1.142); da exibição de testamento (art. 1.129); da arrecadação de bens
do ausente (art. 1.160); no depósito das coisas vagas (art. 1.171).
9- O princípio da adstrição, da congruência, da correlação, da
correspondência, da simetria, entre outros, previsto nos artigos 128 e 460 do CPC,
significa dizer que o magistrado, no momento em que proferir a sentença só pode
estabelecer aquilo que foi pleiteado em juízo, sob pena de nulidade da sentença.
Conceitua também esse princípio da adstrição Misael Montenegro Filho (2007, p.
546): “[...] estabelecendo que esta não pode ir além do que foi pleiteado pela parte
em juízo, sob pena de eventual reconhecimento da nulidade do pronunciamento
judicial”.
Os procedimentos de jurisdição voluntária agem de forma contrária ao
princípio da adstrição, por permitir que seja aplicado o princípio do inquisitivo, ou
seja, que o juiz possa tomar decisões contrárias a vontade dos interessados.
Permite-se também que o juiz decida conforme a equidade, não estando obrigado a
observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que
reputar mais conveniente ou oportuna (art.1.109) e que a sentença pode ser
modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias
supervenientes.
10- Pode ocorrer uma controvérsia entre os interessados na jurisdição
voluntária, como bem explica Ada Pellegrini Grinover et. al. (2003, p.155):
Num procedimento de interdição, por exemplo, pode o interditando discordar
frontalmente do requerente e nessa discordância reside a controvérsia. Na jurisdição
voluntária, o juiz age sempre no interesse do titular daquele interesse que a lei acha
relevante socialmente, como, na hipótese figurada, é o interditando.
Outro exemplo em que explica a presença da contenciosidade na jurisdição
voluntária está contido na doutrina de Ernane Fidélis dos Santos (2007, p.21):
Em procedimento de jurisdição voluntária pode surgir litígio, como ocorre na
venda judicial de coisa comum, quando se permite ao condômino prejudicado
requerer a adjudicação da coisa (1.119). Neste caso, muda-se, evidentemente, a
aplicação de princípios, que passam a ser os de jurisdição contenciosa.
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11- Não existe o caráter substitutivo da jurisdição contenciosa, pois no caso
da jurisdição voluntária, o magistrado não impõe uma sentença para os interessados,
mas a intervenção do Estado-juiz é importante para dar legitimidade, validez e
eficiência ao negócio jurídico.
Leciona Cássio Scarpinella Bueno (2008,p.256): “Certo que na chamada
jurisdição voluntária não se visa à atuação do direito mas à constituição de situações
jurídicas novas, não há propriamente caráter substitutivo (a intervenção jurisdicional
é necessária para dar validade e eficácia a um específico negócio jurídico, não para
impor um resultado ou decisão”.
Também reafirma esse assunto Ada Pellegrini Grinover et. al. (2003, p.155):
“Não há o caráter substitutivo, pois o que acontece é que o juiz se insere entre os
participantes do negócio jurídico, numa intervenção necessária para a consecução
dos objetivos desejados, mas sem exclusão das atividades das partes”.
Jurisdição contenciosa (arts. 1º a 1.102):
1- A existência da ameaça ou violação de um ato ilícito é pressuposto
fundamental de atuação da jurisdição contenciosa.
2- É marcada pela existência de partes em pólos antagônicos: de um lado o
autor, pretendendo obter uma resposta judicial ao conflito de interesses; do outro, o
réu, a pessoa que a pretensão da tutela jurisdicional é formulada.
3- Na jurisdição contenciosa, existem partes, processo judicial e sentença
traumática, em que favorece a uma das partes, em detrimento da outra, sempre
existindo litigiosidade.
4- Ela é substitutiva, no sentido de que substitui a vontade dos litigantes, e a
sentença proferida pelo juiz é obrigatória para as partes.
Assim também explica o caráter substitutivo da jurisdição contenciosa Cássio
Scarpinella Bueno (2008, p.249):
A jurisdição é substitutiva da vontade dos litigantes (independentemente de
que sejam eles) porque a decisão a ser proferida pelo Estado-juiz é imperativa a
eles, de observância compulsória, obrigatória e, se for o caso, até mesmo forçada.
Reforça também esse entendimento Fredier Didier Jr. (2008, p. 72): “Consiste
na circunstância de o Estado, ao apreciar o pedido, substituir a vontade das partes,
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aplicando ao caso concreto a ‘vontade’ da norma jurídica. Em verdade, trata-se do
verdadeiro critério diferencial dessa função estatal”.
5- Na jurisdição contenciosa existe a imperatividade, em que para realizar
adequadamente o resultado de dirimir o conflito e buscar a paz social, o magistrado,
mediante o devido processo legal, imporá resultado independentemente da anuência
dos litigantes.
6- Na imutabilidade, a sentença prolatada pelo Estado –juiz se torna imutável,
no sentido de não poder ser mais alvo de uma nova discussão por qualquer pessoa,
inclusive o próprio magistrado.
Leciona sobre a imutabilidade Cássio Scarpinella Bueno (2008, p. 251):
Uma vez prestada a atividade jurisdicional, substituída a vontade e os
interesses dos litigantes pela vontade funcional e pelo interesse do próprio Estado,
imposta, se for o caso, a solução no caso concreto, a atividade jurisdicional tende a
se tornar imutável no sentido de impedir que ela seja rediscutida por quem quer que
seja, inclusive pelo próprio Estado-Juiz.
7- Através do princípio da adstrição, previsto nos artigos 128 e 460 do Código
de Processo Civil, o magistrado só pode conferir as partes na sentença aquilo que
foi pleiteado em juízo, sob pena de nulidade do julgado.
Misael Montenegro Filho (2007, p.546) fala sobre o princípio da adstrição: “
Significa dizer que o juiz, no momento em que profere a sentença judicial, apenas
pode conferir à parte a totalidade ou a parcialidade (no caso de procedência parcial)
do bem da vida disputado em juízo”.
Jurisprudência existente sobre este princípio:
PROCESSUAL CIVIL. FGTS.CORREÇÃO MONETÁRIA. INCLUSÃO DE
ÍNDICE NÃO PELITEADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128 E 460, DO CPC. AGRAVO
REGIMENTAL. IMPROVIDO. I – Nos termos dos artigos 128 e 460 do Código de
Processo Civil, e por força ao princípio do NE procedat ius ex officio, o juiz está
adstrito aos limites da lide, sendo-lhe vedado decidir aquém, fora ou além do que foi
pleiteado, sob pena de nulidade do julgado. II – Não há que se incluir na condenação
índice não mencionado na peça exordial. III – Agravo regimental improvido (AGREsp
418016 – SP, 2ª Turma do STJ, rel. Min. LAURITA VAZ, j. 25.6.2002, DJ 16.6.2003,
p. 283).
HERMENÊUTICA JURÍDICA
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A hermenêutica jurídica é o ramo da hermenêutica que se ocupa da
interpretação das normas jurídicas, estabelecendo métodos para a compreensão
legal. Utilizando-se do círculo hermenêutico[2], o jurista coteja elementos textuais e
extra-textuais para chegar-se a uma compreensão. Fundamentado
na argumentação, a hermenêutica é um método humanístico de pesquisa, sendo
distinto em escopo e procedimento do método científico.[3] Sua função é fixar o
sentido e o alcance da norma jurídica. O sentido, porque deve-se saber qual o
significado, o que a norma quer passar ao operador do direito; o alcance, porquanto
deve-se saber os destinatários para os quais a norma foi estatuída.
"A partir do século XVIII, sob a proteção do direito natural, o pensamento
jurídico encaminhou-se no sentido da total positivação do direito. Entretanto,
somente no século XIX o estabelecimento do direito, mediante legislação, tornou-se
uma rotina do Estado, e isso trouxe algo inédito: a modificação do direito pela
legislação. Essa modificação tornou-se parte integrante e imanente do próprio
direito. A matéria do antigo direito foi re-elaborada, codificada e colocada na forma
de leis escritas, e isso não só devido à praticidade do seu uso pelos tribunais e à
facilidade de sua aplicação, mas também para caracterizá-la como estatuída,
modificável e de vigência condicionada.
O desenvolvimento social em direção à complexidade mais elevada provocou,
no âmbito do direito, a ocorrência de três fenômenos correlatos: a) a positivação do
direito e a sua transformação em instrumento de gestão social; b) a expansão dos
conteúdos do direito, pelo aumento constante do volume de instrumentos
normativos: leis, decretos, portarias etc.; c) a intensa mutabilidade do direito, pelas
rápidas transformações sofridas pelos conteúdos dos instrumentos normativos.
Esses fenômenos exigiram da hermenêutica jurídica a criação de mecanismos
de interpretação mais sofisticados, capazes de uma elasticidade conceitual e
interpretativa para:
a) abranger situações não previstas pelas normas;
b) captar o real sentido e alcance do texto normativo, em sintonia com a
política global do Estado;
c) elaborar a subsunção do fato à norma tendo em vista a decisão do conflito
com um mínimo de pertubação social.
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Assim, a positivação do direito e a preocupação em fundar uma teoria da
interpretação são fenômenos correlatos que surgem no século XIX. Neste período a
interpretação deixa de ser apenas uma questão técnica da atividade do jurista,
passando a ser objeto de reflexão, tendo em vista a construção de uma teoria da
interpretação contraposta à teoria do direito natural".
Definições de interpretação Jurídica
Interpretar é fixar o verdadeiro sentido e alcance da norma jurídica.
Interpretação Jurídica é aprender ou compreender os sentidos implícitos das
normas jurídicas (Luiz Eduardo Nierta).
Interpretação Jurídica é indagar a vontade atual da norma jurídica e fixar o
seu campo de incidência (João Batista Herkenhoff).
Interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras (Clóvis
Bevilacqua).
Acepções
Uma das acepções sobre a hermenêutica jurídica refere-se à interpretação do
"espírito da lei", ou seja, de suas finalidades quando foi criada. É entendida no âmbito
do Direito como um conjunto de métodos de interpretação consagrados. O objeto de
interpretação privilegiado do Direito é a norma, mas não se limita a ela (pode-se
interpretar o ordenamento jurídico, a lei positiva, princípios).
Outra acepção, defendida por Paulo de Barros Carvalho, entende que a
hermenêutica fornece tão somente os instrumentos de interpretação dos enunciados
jurídicos com fins de construção do sentido da norma jurídica, ou seja, a norma
jurídica não está na lei, mas na cabeça do intérprete, que a constrói (a norma)
baseado nos textos jurídicos enunciados na vasta legislação existente, mediante a
utilização de determinados métodos previamente selecionados pelo intérprete. Não
existe "vontade" ou "espírito" na lei, mas sim a vontade do legislador na época da
criação da lei, da qual se pode construir uma norma jurídica baseada na realidade
contemporânea de cada intérprete da lei ao criar a norma jurídica aplicável a cada
caso.
A demanda por compreensão do conteúdo de uma norma gerou muitas
discussões sobre como interpretar. De acordo com Tércio Sampaio F. Junior, "a
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hermenêutica jurídica é uma forma de pensar dogmaticamente o direito que permite
um controle das consequências possíveis de sua incidência sobre a realidade antes
que elas ocorram." O sentido das normas, para o autor, é "domesticado." Essa é uma
concepção pragmática de interpretação, e suficientemente abstrata para dar conta
das variadas regras de interpretação que compõem a hermenêutica.
Por exemplo, a interpretação pela letra da lei é eminentemente gramatical.
Dirá Tércio Sampaio, presume-se que "a ordem das palavras e o modo como elas
estão conectadas são importantes para obter-se o correto significado da
norma." Essa forma de interpretação explora as equivocidades da lei, no entanto, há
uma limitação para essa concepção: ela não discute o objetivo de uma norma (outra
forma de interpretar). Portanto, e ainda para o autor, a interpretação pela letra da
norma pode ser um ponto de partida, mas não esgota a hermenêutica.
Da pressuposição lógica de unidade do sistema jurídico, fundamentada
principalmente pela Escola Positivista do Direito, deriva uma outra forma de
interpretação: a interpretação sistemática. A doutrina jurídica compartilha que
qualquer preceito normativo deve ser interpretado em harmonia com os princípios
gerais de um ordenamento jurídico. Tércio Sampaio explica a questão por um
exemplo representativo, se buscássemos no todo do ordenamento jurídico um
conceito de 'empresa nacional', ele mudaria dependendo do contexto normativo
analisado? Sim, portanto, há de se cuidar às especificidades de cada conteúdo
expresso numa ou noutra norma, além do cuidado com o âmbito de aplicabilidade
da lei específica.
Por fim, uma outra forma de interpretação consagrada é a interpretação
histórica, que busca o sentido inicial do conceito jurídico ou da norma. Ela o faz
através de precedentes normativos, justificativas de elaboração de leis,
jurisprudência. Cabe enfatizar, concluindo, que uma tendência atual do direito é
distanciar-se do entendimento da letra da lei e aproximar-se do propósito da norma.
Por isso a proliferação de interpretações principiológicas que apareceram no
contexto normativo pós Constituição de 88.
HERMENÊUTICA CLÁSSICA E HERMENÊUTICA CONTEMPORÂNEA
Hermenêutica Clássica
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A hermenêutica clássica teve origem na França – com a Escola da Exegese,
juntamente com a Escola Dogmática, oriunda da Alemanha.
Na hermenêutica clássica temos como pensamento dominante que a
interpretação e a aplicação do Direito são etapas distintas, esta precedendo aquela.
Assim, extrai-se, primeiramente, o sentido da norma, para depois aplicá-la ao caso
concreto.
Savigny, jurista alemão do século XIX, estabeleceu um sistema interpretativo,
baseado em alguns métodos, quais sejam:
i. Método Gramatical – consiste na busca do sentido literal ou textual da norma
jurídica;
ii. Método Sistemático – consiste na correlação de todos os dispositivos
normativos de um texto jurídico. Hodiernamente, para o neoconstitucionalismo, tal
técnica denomina-se Filtragem Hermenêutica;
Savigny estabeleceu métodos complementares de interpretação, desta forma,
o intérprete deve aplicar todos os procedimentos para que ocorra a hermenêutica da
norma jurídica.
Interpretação teleológica e axiológica
Por fim, as questões pragmáticas de interpretação reportam-se à carga
emocional dos símbolos, aos valores atribuídos às expressões, podendo ser
solucionadas através da interpretação teleológica e axiológica. A regra básica do
método teleológico é a de que sempre é possível atribuir um propósito às normas,
mas nem sempre essa finalidade é clara. Neste sentido é o artigo 5º da Lei de
Introdução ao Código Civil, ao dispor que: “Na aplicação da lei o juiz atenderá aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. Assim, uma típica
interpretação teleológica e axiológica postula fins e valoriza situações (FERRAZ JR.,
2001, p. 288).
O método teleológico teve Ihering como seu principal precursor, como melhor
detalharemos ao estudar os principais sistemas interpretativos da modernidade.
Segundo a teoria do fim do direito de Ihering, o método teleológico afirma que no
campo do direito o conceito de fim substitui o de valor. Dessa forma, a interpretação
finalística ou teleológica aspira compreender o direito do seu ponto de vista funcional,
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ou seja, a norma jurídica cumpre uma finalidade, que justifica sua existência
(WARAT, 1994, p. 82).
O método teleológico torna explícita, neste contexto, a exigência de que a
interpretação sobre um texto legal se norteie pelas consequências sociais que
procurada ou pelos fins que orientam a norma, ou seja, pelas consequências sociais
antecipadamente previstas (WARAT, 1994, p. 82).
Como se depreende do exposto, também o método teleológico pressupõe que
a lógica formal não é suficiente para solucionar os problemas do direito, devendo o
interprete levar em consideração a realidade concreta, os interesses vitais e os fatos
sociais que constituem as fontes da produção jurídica (WARAT, 1994, p. 83).
A dificuldade deste método repousa em encontrar uma forma de determinar o
que seria esse interesse social, esse fim social, que mereça ser protegido. Isto
porque vivemos numa sociedade plural, na qual cada seguimento identifica suas
prioridades, gerando um conflito entre os mais diversos fins possíveis de serem
imputados à norma. Na prática, tal problema é resolvido pela imposição do poder
político com que conta cada setor, “que o permite a erigir em interesse social seu
próprio interesse, muitas vezes disputado com aquele” (WARAT, 1994, p. 84).
Interpretação histórica e sociológica
No que se refere aos problemas semânticos, que dizem respeito ao significado
das palavras ou das sentenças, fazendo surgir problemas de ambiguidade e
vagueza, o interprete deve fazer uso da interpretação histórica, sociológica e
evolutiva.
Na prática a interpretação histórica e a sociológica se confundem, uma vez
que ao se buscar o sentido efetivo na circunstância atual ou no momento de criação
da norma mostra que ambos se interpenetram, ou seja, “é preciso ver as condições
específicas do tempo em que a norma incide, mas não podemos desconhecer as
condições em que ocorreu sua gênese” (FERRAZ JR., 2001, p. 286).
Isto significa que a interpretação histórica objetiva esclarecer o sentido da lei
por um trabalho de reconstituição do seu conteúdo original, tomando por base os
documentos relacionados com a elaboração da lei e procura reconstituir as
circunstâncias históricas que o ensejaram (COELHO, 1981).
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Para o levantamento das condições históricas, Tercio Sampaio Ferraz Jr.
Recomenda ao interprete que recorra tanto aos precedentes normativos, ou seja, as
normas que antecederam à nova disciplina, entendendo, assim, os motivos
condicionantes de sua origem, quanto aos precedentes preparatórios (discussões
parlamentares, emendas, votação etc), para que se chegue ao occasio legis, isto é,
“o conjunto de circunstâncias que marcaram efetivamente a gênese da norma”
(FERRAZ JR., 2001, p. 286).
Fernando Coelho (1981) traz nomenclatura diferente, afirmando que a
interpretação histórica trata de descobrir a mens legislatoris, ou seja, a intenção real
do legislador na época em que a lei foi elaborada. Não devendo, contudo, restringir-
se ao exame dos documentos históricos, atribuindo a importância devia às
circunstâncias histórico-sociais, que redundaram na norma, levando em
consideração: (i) As fontes próximas – que precederam a elaboração da lei de forma
imediata, como por exemplo: anteprojetos e projetos de lei, declarações de motivo,
levantamentos estatísticos, planos de governo, etc. Ou seja, Fernando Coelho
chama de fontes próximas, o que Tércio Ferraz denomina de precedentes
preparatórios; (ii) As fontes remotas - que abrangem as circunstâncias mais
longinquamente relacionadas com o preceito, inclusive os elementos filosóficos,
éticos, religiosos e sociológicos que vieram repercutir na vontade do legislador.
Neste sentido, a interpretação histórica teria por meta questionar
a occasio legis na busca do sentido original do preceito que, “após as transformações
da história, deverá ser adaptada às condições sociais cambiantes” a mens
legislatoris, ou seja, a intenção real do legislador na época em que a lei foi elaborada.
Não devendo, contudo, restringir-se ao exame dos documentos históricos, atribuindo
a importância devia às circunstâncias histórico-sociais, que redundaram na norma
(COELHO, 1981, p. 217).
Fernando Coelho (1981) ressalta, ainda, que a teoria crítica adota a
interdisciplinaridade como fundamental na interpretação histórica, uma vez que a
história do direito não é simples crônica do passado, mas uma construção ou
reconstrução dos sistemas jurídicos históricos, adaptando a experiência do passado
à experiência do presente, uma vez que aquela só tem sentido como reveladora da
ideologia que condiciona o presente.
Hermenêutica Contemporânea
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A questão hermenêutica passa de um simples problema de correta subsunção
do fato a norma, para transformar-se um ideal de conformação política dos fatos, ou
seja, transformação da norma segundo um primado ideológico.
Maria da Conceição Ferreira Magalhães acerta ao dizer que “a Hermenêutica
não se refere somente à lei, mas ao direito; seu escopo é compreender o conteúdo
das formas de expressão do direito. ”
A ampliação dos métodos interpretativos e sua flexibilização baseados na
transformação histórico-cultural da sociedade dão o marco da hermenêutica
contemporânea.
Podemos exemplificar a hermenêutica contemporânea com o surgimento dos
seguintes métodos interpretativos, quais sejam:
i. Método Tópico-problemático – criado por Viehweg – pensador alemão da
segunda metade do século XX. Tal método inicia-se com a análise do caso concreto
para depois buscar a melhor norma jurídica. Método contrário ao positivismo jurídico;
ii. Método Hermenêutico-concretizador – criado por Konrad Hesse – autor da
obra A força Normativa da Constituição. Este método seria conduzido pelo que ele
denomina de pré-compreensão – conjunto de valores, visões de mundo, crenças que
o intérprete incorpora na sua própria consciência dentro de seu espaço interpretador,
mergulhado numa cultura, num conjunto de valores num dado contexto histórico-
cultural. Assim, além dos elementos objetivos, devem-se somar elementos
subjetivos para a aplicação da norma;
iii. Método Científico-cultural – método criado por Rudolph Smend, busca
apaziguar conflitos sociais por meio da conciliação. Assim, o interprete deve-se
atentar às medidas conciliatórias para aplicar a melhor solução jurídica ao caso; e
iv. Método Normativo-estruturante – criado por Müller, defende-se que o
conceito de norma abarca uma dúplice perspectiva, a de norma constitucional como
texto normativo e, a de norma constitucional com âmbito normativo. Assim, a norma
jurídica deve ser, também, instrumento do cidadão para que este evite abusos do
Poder Público.
Diante do exposto, podemos inferir que a hermenêutica contemporânea
preocupa-se com o perfeito ajuste das normas jurídicas às complexas necessidades
sociais.
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INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA - CONCEITO
É aquela que provém do legislador que redigiu a regra a ser aplicada, de modo
que demonstra no texto legal qual a mens legis ( espiríto do legislador) que inspirou
o dispositivo legal.
É quando um órgão cria uma norma e, posteriormente, o próprio órgão cria
outra norma com a função interpretativa daquela anteriormente criada. A norma
recente produzirá efeitos retroativos, pois tem função exclusiva de explicar o sentido
da norma anterior. O poder retroativo não se aplica se a norma posterior trouxer
alguma alteração ou modificação.
A interpretação é uma operação mental que acompanha o processo de
aplicação do direito através da qual o órgão jurídico fixa o sentido das normas que
vai aplicar. Desse modo, a Interpretação deve enfatizar qual o conteúdo será
aplicado à norma individual, provindo da norma geral. Há a necessidade de
interpretar as normas jurídicas para todas as suas aplicações, na medida que forem
ocorrendo. Não somente está obrigado como exclusivo o Órgão Jurídico aplicador
de interpretar a norma.
Todos os indivíduos e as ciências jurídicas devem interpretá-las. É o que
chamamos de Interpretação Não-Autêntica.
Retornando a Interpretação Autêntica, aquela feita pelo Órgão Aplicador do
Direito, podemos ter:
a) Relativa Indeterminação do Ato de Aplicação do Direito
A hierarquia existente entre um escalão superior e outro inferior é sempre uma
relação de determinação ou vinculação. A norma superior sempre vai estabelecer
quando a norma inferior será produzida, o seu conteúdo e a sua aplicabilidade. Mas
a sua aplicabilidade nem sempre será determinada pelo órgão superior, por razões
de "o fazer cumprir" ter uma extensa pluralidade. Neste caso, cabe o órgão executor
determinar o procedimento que realizará o cumprimento normativo.
b) Indeterminação Intencional do Ato de Aplicação do Direito
Todo ato jurídico, tanto de criação quanto de execução, é determinado pelo
direito e também indeterminado. A indeterminação pode ser oriunda da
condicionante, quanto da condicionada, como também do órgão que estabeleceu a
norma. A norma geral superior opera sobre o pressuposto de que a norma individual
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inferior continuará o processo de determinação que constitui o sentido de seriação
escalonada do ordenamento jurídico.
c) Indeterminação Não Intencional de Ato de Aplicação do Direito
Ocorre em duas situações; quando há várias significações no sentido verbal
da norma, ou quando o aplicador presume que há distorção entre a vontade do
legislador ou contratantes e o sentido verbal da norma.
d) O Direito Aplicar Como Moldura Dentro da Qual Há Várias
Possibilidades de Aplicação
É quando o Direito se encontra em várias aplicações e todas as aplicações
que se encontre dentro das possibilidades da moldura ou do quadro de
interpretações. Dessa forma, podemos ter vários sentidos para a norma, válidos,
ainda que se aplique apenas uma delas, a mesma se tornará direito positivo. Ocorre,
então uma crítica a jurisprudência tradicional e a teoria usual que entendem ser
possível haver um entendimento único e fixo da moldura.
e) Os Chamados Métodos de Interpretação
O direito positivo não garante qualquer método que uma das possibilidades
inscritas na moldura há de prevalecer sobre as outras. Não é possível sobrepor a
preferência do legislador sobre o sentido verbal, pois os dois tem os mesmos valores.
A INTERPRETAÇÃO COMO ATO DE CONHECIMENTO OU COMO ATO DE
VONTADE
Ao falarmos de interpretação Autêntica, dizemos ser aquela que, é realizada
pelo órgão legislador competente e que abrange todos os indivíduos. Entende-se
também que o órgão encarregado de interpretar a norma para um caso individual
também poderá, em certos casos concretos, realizar verdadeira interpretação
autêntica. Isso ocorre toda vez que um órgão judicial fixa para um caso individual
concreto determinada norma a ser aplicada em caráter definitivo (transitado em
julgado). É dizer, ou escolhe uma dentre as diferentes possibilidades do quadro, a
mais acertada para o caso, ou muitas vezes, principalmente em órgãos superiores
opta-se por uma novo traço, este, encontrando-se externamente a moldura do
quadro. Diante disso, não é possível retirar da moldura as normas justas e concreta.
A INTERPRETAÇÃO DA CIÊNCIA JURÍDICA
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A interpretação da ciência
jurídica busca estabelecer as várias
significações de uma norma, o que a faz
ter a sua interpretação conhecida como
Não-Autêntica, Se buscar uma
significação única para uma norma, não
se pode optar pela ciência jurídica.
Recorrem à Ciência Jurídica para
mostrar as várias possibilidades de
significação que a norma pode ter, procurando levar ao legislador o leque que uma
norma jurídica pode ter. A partir daí, busca o legislador a formular de uma maneira
que possa reduzir a pluralidade de significações, viabilizando a segurança jurídica.
Doutrinária: é dada pela doutrina, ou seja, pelos cientistas jurídicos,
estudiosos do Direito que inserem os dispositivos legais em contextos variados, tal
como relação com outras normas, escopo histórico, entendimentos jurisprudenciais
incidentes e demais complementos exaustivos de conhecimento das regras.[10]
Jurisprudencial: produzida pelo conjunto de sentenças, acórdãos,
súmulas e enunciados proferidos tendo por base discussão legal ou litígio em que
incidam a regra da qual se busca exaurir o processo hermenêutico.
Métodos de interpretação
Literal: busca o sentido do texto normativo, com base nas regras
comuns da língua, de modo a se extrair dos sentidos oferecidos pela linguagem
ordinária os sentidos imediatos das palavras empregadas pelo legislador.
Analógico: considera em qual sistema se insere a norma, relacionando-
a às outras normas pertinentes ao mesmo objeto, bem como aos princípios
orientadores da matéria e demais elementos que venham a fortalecer a interpretação
de modo integrado, e não isolado.
Sistemático: busca interpretar, em mesma lei, os temas convergentes.
E ainda, a Holística, que abarcaria o texto a luz de um mundo
transdisciplinar (filosofia, história, sociologia...) interligado e abrangente. Inclusive,
dando margem a desconsiderar certo texto em detrimento de uma justiça maior no
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caso concreto e não representada na norma entendida exclusivamente e desligada
dos outros elementos da realidade que lhe dão sentido.
Espécies de Interpretação
1) Quanto à Origem
Autêntica: emana do próprio poder que produziu o ato normativo e cujo
sentido e alcance ele mesmo declara por meio de outro ato normativo.
Contextual: o legislador faz no texto da lei.
Posterior: feita pelo sujeito após ditada a lei.
Ex: lei 5.334/67 aclara o art. 1º da lei 4.484.
Judicial: resultante das decisões prolatadas pela justiça por meio de
sentenças, acórdãos, súmulas (vinculantes ou não).
Administrativa: cuja fonte elaboradora é a própria administração pública
direta ou indireta por meio de seus órgãos mediante pareceres, despachos,
decisões, circulares, portarias.
Resultados decorrentes da interpretação
Declarativo: há compatibilidade do texto da norma com o seu sentido.
(in claris cessat interpretatio)
Restritivo: O texto da Lei (verba legis) se restringe a disposição legal.
Extensivo: O texto da Lei é menos conclusivo que a sua intenção.
Amplia-se o significado literal para a obtenção do efeito prático. (p. ex.: "os
pais" devem ser entendidos como o pai e a mãe)
Ab-rogante: O texto da Lei não pode ser aplicado, pois é
inconstitucional ou foi revogado tacitamente por Lei posterior com ela incompatível.
Apenas as leis devem ser interpretadas?
Normas jurídicas não são apenas as leis e não são só elas que devem ser
interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da interpretação. Todas as
normas jurídicas podem ser objeto de interpretação.
Necessidade da Interpretação
“Dispensa-se a interpretação quando a lei é clara”
A interpretação sempre é necessária, mesmo quando as palavras da
lei/norma jurídica sejam claras ou obscuras.
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Ulpiano: “Embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar
de sua interpretação”.
1ª razão: O conceito de clareza é extremamente subjetivo e relativo: o que
parece claro para alguém pode ser obscuro para outrem.
2ª razão: Uma palavra pode ser clara de acordo com a linguagem comum e
ter, no entanto, um significado específico ou técnico diferente do seu sentido vulgar.
3ª razão: No caso brasileiro, o art. 5º da lei de introdução ao código civil repele
o brocardo de que na clareza cessa a interpretação pelo fato deste artigo determinar
que toda e qualquer aplicação das leis devem conformar-se “aos fins sociais e às
exigências do bem comum”.
Um magistrado pode emitir uma interpretação administrativa? Por quê?
Essa interpretação não se restringe às autoridades e pessoas do Poder
Executivo, mas abrange qualquer representante do Poder Público na sua
competência administrativa. Assim, tanto o juiz como os membros do Poder
Legislativo também administram, e a interpretação levada a efeito por eles no
exercício dessa função será administrativa. Tal interpretação vincula as autoridades
que estiverem no âmbito das regras interpretadas, mas não impede que os
particulares adotem interpretações diversas.
• Doutrinária: realizada cientificamente pelos doutrinadores e juristas em suas
obras e pareceres.
Obs: Sentidos da Jurisprudência:
1. Decisão individual do magistrado
2. Ciência do Direito
3. Decisões distintas dos tribunais superiores
4. Conjunto reiterado de decisões uniformes dos tribunais superiores.
Súmula: é o enunciado normativo. É o assentamento da compreensão das
decisões dos tribunais.
Súmula vinculante: enunciado normativo que passa a vigorar, tem caráter
normativo.
2) Quanto à Natureza
• Literal ou Gramatical: exegese literal. Toma como ponto de partida o
significado e alcance de cada palavra da norma jurídica. É calcada no pé da letra. É
muito utilizada.
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• Lógico-Sistemática: busca descobrir o sentido e o alcance da norma
situando-a no conjunto do sistema jurídico. Busca compreendê-la como parte
integrante de um todo em conexão com normas jurídicas e/ou princípios que com ela
se articulam logicamente.
OBS: Deve o interprete empregar, harmoniosamente, as técnicas gramatical
e lógica; havendo contradição entre ambas, prevalece a lógica.
Integração do Direito
Diz-se que lei procura prever e disciplinar todas as situações. No sentido
técnico, há a subsunção. Isto é, a aplicação do direito configura-se quando um caso
concreto se enquadra no conceito abstrato da norma. Todavia, neste processo, é
percebido que, em alguns casos, o legislador não consegue prever e disciplinar todos
os acontecimentos que surgem em detrimento á mudanças sociais cada vez mais
velozes e dinâmicas.
Para Tércio Sampaio Ferraz Junior (2016), existe uma dupla utilidade nos
modos de integração do direito:
“A questão dos modos de integração diz respeito aos instrumentos técnicos à
disposição do intérprete para efetuar o preenchimento ou a colmatação da lacuna.
Na verdade, tais instrumentos têm dupla utilidade, pois não só servem para o
preenchimento, como também para a constatação da lacuna. A constatação, embora
do ângulo analítico, da lacuna, aparentemente, apenas como falha ou omissão no
sistema, do ângulo hermenêutico exige um procedimento de revelação que lhe é
correlato. São correlatos à medida que o preenchimento da lacuna pressupõe que
ela seja antes constatada ou relevada, o que curiosamente se dá pelo uso dos
mesmos instrumentos, pressupondo-se uma exigência de preenchimento (a
proibição do non liquet)”.
O magistrados não pode, alegando lacuna (ausência de lei para um caso
concreto), obscuridade ou contradição da lei, se abster de decidir. É seu dever de
solucionar todas as controvérsias que lhe forem apresentadas (princípio da
indeclinabilidade da jurisdição). E é neste contexto que se aplica ao artigo 4°, e o
artigo 126 do Código de Processo Civil, aqui transcrito:
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Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e princípios gerais de direito.
Observa-se que o artigo 4° não menciona a equidade como um meio de suprir
as lacunas da lei. Porém, apreciando o ordenamento, verifica-se uma indicação ao
uso desta forma de integração no auxílio do juiz. Mais especificamente o artigo 127
do Código do Processo Civil permite ao juiz a utilização da equidade. E o artigo 8°
da Consolidação das Leis do Trabalho exige na falta de disposições legais ou
contratuais, que se recorra “à equidade e outros princípios e normas gerais do
direito”.
Á princípio, o magistrado deve aplicar a lei de forma objetiva e direta. Quando,
por algum motivo, não é possível, é preciso interpretá-la. Esgotados os meios
interpretativos, não superada a questão, deve suprir a lacuna recorrendo às formas
de integração da norma jurídica. Portanto, integração é o processo de preenchimento
das lacunas existentes na lei. São fontes da integração a analogia, os costumes, os
princípios gerais de direito e a equidade. Há uma ordem preferencial para a utilização
desses critérios.
Analogia
Não pode ser definida como fonte do direito. Não é possível a utilizar para
criar uma nova norma ao fato não previsto. Segundo Betioli (2008, p.348) a analogia
“orienta o intérprete” na descoberta da norma implícita já existente, isto é “apenas a
revela”.
Constitui uma operação lógica e valorativa. Isto é, lógica, no sentido em que
visa buscar a verdade de uma igualdade. E axiológica ao tentar alcançar uma justiça
na igualdade.
Para que haja uma aplicação da analogia são necessários três requisitos:
O fato não está prevista em lei;
O fato tem semelhança com outro fato previsto;
O elemento de semelhança entre os fatos é imprescindível, carecendo
aplicação em ambas as situações.
Costumes
Importante função quando havia na sociedade, carência de legislação. Em
alguns países, como a Inglaterra, o direito consuetudinário (common law), é
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importante fonte do Direito. Conceitua-se costume como o uso reiterado, constante,
notório e uniforme de uma conduta, na convicção de ser ela obrigatória. Possui
elementos objetivos, no caso do uso continuo de uma prática E também uso
subjetivo, a partir da convicção de sua obrigatoriedade. Em relação à lei, o costume
pode ser assim classificado:
Segundo a lei (secundum legem) – A lei expressa a obrigatoriedade da
aplicação dos costumes em determinado caso. Exemplo: artigo 569, II, CC: “O
locatário é obrigado: a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados e, em
falta do ajuste, segundo o costume do lugar.”
Na falta da lei (praeter legem) – Lacunas que podem ser preenchidas
pelo costume, em caráter supletivo ou complementar, ampliando o preceito da lei.
Contra a lei (contra legem) – Quando contraria o que dispõe a lei. Pode
existir na prática, mas considerado abuso de direito, não é aceito juridicamente.
Ocorre em de duas formas:
1. Desuso da lei (ela passa a ser letra morta);
2. Quando o costume cria nova regra contrária à lei.
Princípios gerais do direito
Já os princípios gerais do direito segundo Reale apud Betioli (2008) são
“enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a
compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer
para a elaboração de novas normas”. Estão implícitos e também explícitos no
ordenamento jurídico, possuem caráter genérico, o orientando e o fundamentando.
Aqueles considerados mais importantes são objeto de mais atenção por parte
do legislador, merecendo portanto, inserção no ordenamento jurídico, como
exemplo:
Isonomia, isto é, igualdade (CF, artigo 5°, caput);
Irretroatividade da Lei, afim de proteger direitos adquiridos (CF, artigo
5°, XXXVI);
Legalidade (CF artigo 5°, II);
“Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”,
artigo 3° da LICC.
“Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”, artigo 112 do CC.
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Equidade
A Equidade desempenha duplo papel. Possui caráter integrador, ao suprir
lacunas nas normas e papel hermenêutico, ao ajudar o intérprete a obter o sentido e
alcance das leis. Tais lacunas podem ser voluntárias, isto é, deixadas de forma
voluntária pelo legislador, ou involuntárias. Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, tem-
se por equidade:
“Fala-se aqui no sentimento do justo concreto, em harmonia com as
circunstâncias e adequado ao caso. O juízo por equidade, na falta de norma positiva,
é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça
enquanto igualdade proporcional. O intérprete deve, porém, sempre buscar uma
racionalização dessa intuição, mediante uma análise das considerações práticas dos
efeitos presumíveis das soluções encontradas, o que exige juízos empíricos e de
valor, os quais aparecem fundidos na expressão juízo por equidade.”
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Referências
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