Julio / 2014 - Actualidad Penalactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=3.pdf · 132 Derecho penal Parte general Instituto Pacífico Voen J 21 El principio de taxatividad

Año 1 Volumen 1

Julio / 2014

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Derecho penal - Parte general

Volumen 1 | Julio 2014Instituto Pacífico

El principio de taxatividad en el Derecho penal y en el Derecho administrativo sancionador: Una lectura constitucional y convencional

José Luis Castillo Alva Castillo Alva & Abogados

Director de Actualidad Penal

DOCTRINA PRÁCTICA

1. La regulación del principio de legalidad en la legislación peruana 2. El principio de legalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y

del Tribunal Constitucional: Sus exigencias3. El principio de legalidad como derecho subjetivo constitucional y convencional: La exigencia de

la mayor rigurosidad posible en la aplicación de la ley penal y la prohibición de sancionar actos no punibles

4. El principio de legalidad y su manifestación en el principio de la lex certa (principio de taxatividad)5. El principio de legalidad y taxatividad: Su relación con el principio de publicidad6. Alcance del principio de taxatividad7. Elmandatodetipificacióndedelitosyfaltas(administrativas,disciplinarias,etc.)8. El principio de taxatividad entendido como mandato de la mayor precisión posible de la infracción

y la sanción9. El núcleo esencial del principio de taxatividad de las infracciones

9.1. Las cláusulas jurídicas indeterminadas9.2. Los conceptos jurídicos indeterminados

10. El principio de taxatividad de las medidas restrictivas o limitativas de derechos11. El principio de taxatividad de las sanciones12. Los casos de la violación al principio de taxatividad (lex certa) en la jurisprudencia de la Corte IDH13. Los casos de violación al principio de taxatividad (lex certa) en la jurisprudencia del Tribunal Cons-

titucional

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C o n t e n i d o

DOCTRINA JOSÉ LUIS CASTILLO ALVA: El principio de taxatividad en el Derecho penal y en el Derecho administrativo sancionador: Una lectura constitucional y convencional 132

DOCTRINA RAÚL PARIONA ARANA: La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios: ¿Medida necesaria para evitar la impunidad?

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

ELIZABETH G. FIGUEROA CORTEZ: La teoría de la prohibición de regreso en la praxis 178

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA Nº 1: ¿Qué tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido, es decir, además del resultado deseado, el autor se representa la generación de otro porque está inseparablemente unido al primero?

186

CONSULTA Nº 2: Constituyen un nuevo máximo por encima del máximo legal previsto para el delito que se convierte en nuevo mínimo. Están reguladas en la parte general 187

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 1 | Julio 2014

RESUMEN

El autor desarrolla ampliamente el principio de legalidadysusdistintasmanifestaciones,pueses una institución que permite la seguridad jurídica que aspiramos todos los administra-dos. El principio se aplica básicamente en dos campos donde el Estado interviene de manera agresiva: el Derecho penal y el Derecho admi-nistrativosancionador.Porello,nospresentaconstantementelassentenciasdelaCorteIDH,delTC,entreotrosentes,quevalorancomobásico todas las manifestaciones del principio delegalidad,estoes:(i)lalex praevia,esunaexigencia de que las normas que restringen derechos mínimamente tienen que estar esti-puladasantesdelhechoasancionarse,ysisesancionaconunanormaposterioralhecho,elmismonopuedeserretroactivo,sinofavorece;(ii) lex certa,nosoloseexigeunanormaanterioralhecho, sinoque lamismaseaclaraen lamedidadeloposible,defácilentendimiento,nosebuscaunaclaridadabsoluta,peroqueal menos las conductas y las sanciones estén determinadas. Hay que recordar también que lasotrasmanifestaciones,quenosontratadosaquí,son(iii)lex stricta,y(iv)lalex scripta.

CONTEXTO NORMATIVO

• Declaración Universal de Derechos Huma-nos: Art. 11.2.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos: Arts. 2; 9; 22.3; 30.

• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Arts.12.3;15.

• Constitución Política: Arts.3;24.2.d;43;51;99;109;139.4.

• Código penal: art. II.• Ley del Procedimiento Administrativo Gene-

ral [Ley N.º 27444]: Arts.230.1;230.4.• Ley Orgánica del Poder Judicial: Arts.184.6;

196.4.

1. La regulación del principio de le-galidad en la legislación peruana

1. El principio de legalidad penal ha sido consagrado en el literal “d” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución al prescribir: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse noestépreviamentecalificadoenlaley,demaneraexpresaeinequívoca,comoinfrac-ciónpunible”.Asimismo,hasidorecogidopor la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 11, numeral 21), laConvención Americana sobre Derechos Hu-manos (artículo 92) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 153).

Pese a que la Convención Americana de Derechos Humanos no establece el man-dato expreso de que las leyes (artículo 9) debanserclarasyprecisas,laCorteIDHhasentado la doctrina uniforme de que: “el principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la persecución penal en una sociedad democrática4. Al establecer que ‘nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el mo-mento de cometerse no fueran delictivos segúnelderechoaplicable’,elartículo9delaConvenciónobligaalosEstadosadefinir

1 “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

2 “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede impo-ner pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

3 “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”.

4 Véase, la sentencia del caso J. vs. Perú del 27 de no-viembre del 2013 (f.j. n.º 278).

esas ‘acciones u omisiones’ delictivas en la forma más clara y precisa que sea posible”5.

Porsu lado,elprincipio de legalidad regula-do constitucionalmente, yque se refiere alprincipiode legalidadenmateriapenal,es

5 Véase la sentencia del caso Yvon Neptune vs. Haití del 6 de mayo del 2008 (f.j. n.º 125).

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perfectamente extendible a todo proceso y procedimiento en el cual se pretende aplicar una determinada sanción6.2. El artículo II del Título Preliminar del CP

peruano regula el principio de legalidad al prescribir que:

“Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigentealmomentode su comisión,nisometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”.

Como puede verse el CP no regula de manera expresa el principio de taxatividad o de determinación de las leyes penales7;solo regula el principio de legalidad en materiadedelitos y faltas, el principiodeirretroactividad,quenoesotroquelanecesidad de que se tenga en cuenta la leyvigentealmomentodesucomisión,y el principio de legalidad de las penas o de las medidas de seguridad.

Porsuparte,ensedeadministrativasan-cionatoria, losprincipiosde legalidadytipicidad se encuentran previstos en los artículos 230.1 y 230.4 de la Ley N.º 27444 cuyos textos disponen:

Artículo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 1. Legalidad.- Solo por norma con rango

de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguien-te previsión de las consecuencias admi-nistrativas que a título de sanción son posiblesdeaplicaraunadministrado,

6 Exp. N.º 4596-2006-PA/TC, caso José Vicente Loza Zea; Exp. N.º 5156-2006-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui.

7 Ampliamente, sobre el principio de legalidad y el principio de taxatividad, véase: Hurtado Pozo, José y Prado Saldarriaga, Víctor, Derecho penal. Parte general, 4.ª ed., Idemsa, Lima, 2011, pp. 163 y ss.; garcía ca-vero, Percy, Derecho penal. Parte general, Jurista, Lima, 2011, pp. 146 y ss.; villavicencio terreroS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Lima, Grijley, 2006, pp. 140 y ss.; urquizo olaecHea, José, “El principio de legalidad”, en: AA.VV., Comentarios al Código Penal. Parte general, Lima, 2004, pp. 41 y ss.; caStillo alva, José Luis, Principios de Derecho penal. Parte general, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 67 y ss.

las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

(...)4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas

sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante sutipificacióncomotales,sinadmitirinterpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollopuedenespecificarogra-duaraquellasdirigidasaidentificarlasconductasodeterminarsanciones,sinconstituir nuevas conductas sanciona-blesalasprevistaslegalmente,salvoloscasosenquelaleypermitatipificarpor vía reglamentaria.

LaLeydeProcedimientoAdministrativo,demanerasemejantequeelCPperuano,no regula ni establece el mandato de taxatividad de las infracciones y sanciones administrativas8. Solo recoge el principio de tipicidad por el cual se consagra que pueden ser conductas sancionables “las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación”, proscribiendo, además, lainterpretación extensiva o la analogía. Aquí debe quedar claro que una cosa es cumplir con el principio de tipicidad de las infraccionesylassancionesadministrativas;y otro muy distinta es cumplir y acatar las exigencias del principiode taxatividad,toda vez que puede haber una infracción (o sanción) típica; pero que no cumple con el contenido y los requisitos del mandato detaxatividad,altratarsedeunaregulaciónindeterminada,vagaoambigua.Enefecto,nosiemprequeconcurreunatipificaciónde los ilícitos y sanciones administrativas supone el cumplimiento del principio de determinación de las leyes sancionatorias.

Porotrolado,sehadeinsistirquetantoelCP como la Ley General de Procedimiento administrativo no regulan de manera ex-

8 Ampliamente: Morón urbina, Juan Carlos, Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general, 9.ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 60, 707, 708 y 710 y ss. quien, alude, sin embargo, al principio de: “tipicidad exhaustiva de las conductas sancionables administrativamente”; guzMán naPurí, Christian, Ma-nual del procedimiento administrativo general, Instituto Pacífico, Lima, 2013, pp. 35 y ss.

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Doctrina práctica


presa;pesea laprevisiónconstitucionalcontenidaenelartículo1.24.d,elprinci-pio de taxatividad o el mandato de deter-minación de la ley penal o administrativa sancionadora. Dicha omisión se explica no tanto por la ausencia de base constitucio-nal,sinoporlaintencióndellegisladordepretender liberarse al momento de regular los delitos e ilícitos administrativos del mandato constitucional que impone una exigenciaelevadaounaespecialcualifi-cación,comoesladerivadadelprincipiodetaxatividaddelaley.Noobstante,ladisposición constitucional que consagra el principio expreso de taxatividad se aplica a todoel ordenamiento jurídico,enespecial,alderechosancionador.

IMPORTANTE

Se ha de insistir que tanto el CP como la Ley del Procedimiento Ad-ministrativo General no regulan de manera expresa, pese a la previsión constitucional contenida en el artícu-lo 1.24.d, el principio de taxatividad o el mandato de determinación de la ley penal o administrativa san-cionadora. Dicha omisión se explica no tanto por la ausencia de base constitucional, sino por la intención del legislador de pretender liberarse al momento de regular los delitos y los ilícitos administrativos del man-dato constitucional que impone una exigencia elevada, o una especial cualificación, como es la derivada del principio de taxatividad de la ley.

2. El principio de legalidad en la jurisprudencia de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional: sus exigencias

3. La Corte IDH ha señalado que: “en un Estado de Derecho, los principios delegalidad e irretroactividad presiden la actuacióndetodoslosórganosdelEstado,ensusrespectivascompetencias,particu-

larmente cuando viene al caso el ejercicio delpoderpunitivoenelquesemanifiesta,conmáximafuerza,unadelasmásgravese intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión”9.

La máxima instancia de la justicia regional en la protección de los Derechos Humanos ha sostenido:

“El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del origen de tal régimen. Enefecto, laprotección a losderechoshumanos,enespeciallosderechoscivilesypolíticos recogidos en laConvención,partedelaafirmacióndelaexistenciadeciertos atributos inviolables de la persona humana que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las que solopuedepenetrarlimitadamente.Así,enlaprotecciónalosderechoshumanos,estánecesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal. Por ello, la protecciónde los derechoshumanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental noquedenalarbitriodelpoderpúblico,sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de lapersona,dentrodelascuales,acasolamás relevante tenga que ser que las limita-ciones se establezcan por una ley adoptada porelPoderLegislativo,deacuerdoconloestablecido por la Constitución. A través de este procedimiento no solo se inviste a tales actos del asentimiento de la repre-sentaciónpopular,sinoquesepermitealasminorías expresar su inconformidad,proponer iniciativasdistintas,participaren la formación de la voluntad política o influirsobrelaopiniónpúblicaparaevitarque la mayoría actúe arbitrariamente. En verdad,esteprocedimientonoimpideentodos los casos que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de losderechoshumanos,posibilidadquereclama la necesidad de algún régimen decontrolposterior,perosíes,sinduda,

9 Véase la sentencia del caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.º 107). De modo semejante: la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de enero del 2004 (f.j. n.º 177).

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un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder”10.

LaCorteIDHhasostenido,además,que:

“(...) no es posible interpretar la expresión leyes,utilizadaenelartículo30,comosinónimode cualquier norma jurídica,pues ello equivaldría a admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola determinación del poderpúblico,sinotralimitaciónformalque la de consagrar tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democráticohaestablecidodesdeque,en el derecho interno, se proclamó lagarantía de los derechos fundamentales de la persona; y no se compadeceríacon el Preámbulo de la Convención Americana, según el cual ‘losderechosesenciales del hombre... tienen como fundamento los atributos de la persona humana,razónporlacualjustificanunaprotección internacional, denaturalezaconvencional coadyuvante o complemen-taria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos’. La expresión leyes,enelmarcodelaprotecciónalosderechoshumanos,careceríadesentidosi con ella no se aludiera a la idea de que la sola determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los gobernantes frente a los gobernados. En cambio,elvocabloleyescobratodosusentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria limi-tación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes,utilizadaporel

10 Opinión consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986; la expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la convención americana sobre derechos humanos (ff.jj. N.º 21 y 22): “La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la libertad, dentro del constituciona-lismo democrático, es un elemento esencial para que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana, se requiere no solo su proclamación formal, sino la existencia de un régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los órganos”.

artículo30,nopuedetenerotrosentidoqueeldeleyformal,esdecir,normaju-rídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo,según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado (...). En consecuencia,las leyes aqueserefiereelartículo 30 son actos normativos endere-zadosalbiencomún,emanadosdelPoderLegislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro delafilosofíadelSistemaInteramericano.Sololaleyformal,entendidacomolohahecho laCorte, tiene aptitudpara res-tringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”11.

La Corte IDH destacó que: “en aras de la seguridad jurídica es indispensable que lanormapunitiva,seapenaloadminis-trativa,existayresulteconocida,opuedaserlo, antesdequeocurran laacciónola omisión que la contravienen y que se pretende sancionar”12.

Enotrocaso,laCorteIDHhasubrayadoque: “la calificacióndeunhechocomoilícitoylafijacióndesusefectosjurídicosdeben ser preexistentes a la conducta del sujetoalqueseconsiderainfractor,yaqueantesdequeunaconductaseatipificadacomo delito la misma no reviste aún el carácter de ilícita para efectos penales”13. Delocontrario,losparticularesnopodríanorientar su comportamiento conforme a unordenjurídicovigenteycierto,enelque se expresan el reproche social y las consecuencias de este. Estos son los fun-damentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva14.

11 Opinión consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986; la expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la convención americana sobre derechos humanos.

12 Véase las sentencias del caso J. vs. Perú del 27 de noviembre del 2013 (f.j. n.º 279); el caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.º 106); caso Mohamed vs. Argentina de 23 noviembre de 2012 (f.j. n.º 131).

13 Ampliamente, la sentencia del caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, de fecha 25 de noviembre de 2005; caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.º 107).

14 Véase, la sentencia del caso Baena Ricardo y otros

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Doctrina práctica


JURISPRUDENCIA RELEVANTE

[Que] los principios de culpabilidad, legalidad, tipicidad, entre otros, constituyen principios básicos del derecho sancionador, que no solo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del dere-cho administrativo sancionador (...). [Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, f.j. 8].

4. El principio de legalidad tiene como una de sus manifestaciones al principio de irre-troactividad. Los principios de legalidad y de irretroactividad de la norma desfavora-blesonaplicablesnosoloalámbitopenal,sinoque,además,sualcanceseextiendeala materia sancionatoria administrativa15.

De conformidad con el principio de irre-troactividaddelaleypenaldesfavorable,el Estado se encuentra impedido de ejercer su poder punitivo en el sentido de aplicar de modo retroactivo leyes penales que aumenten las penas, establezcancircunstanciasagravantesocreenfigurasagravadas de delito16.Asimismo,tieneelsentido de impedir que una persona sea penada por un hecho que cuando fue cometido no era delito o no era punible o perseguible17.

El principio de la retroactividad de la ley penal más favorable se encuentra contem-plado en el artículo 9 in fine de la Conven-

vs. Panamá, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.º 106); caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 206); caso De la Cruz Flores vs. Perú de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 104).

15 Véase, la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de enero de 2004 (f.j. n.º 176); caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, del 18 de febrero de 2001 (f.j. n.º 106).

16 Véase, las sentencias del caso J. vs. Perú del 27 de noviembre del 2013 (f.j. n.º 279); caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.º 106); caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 191).

17 Véase, la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de enero del 2004 (f.j. n.º 175); caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 191); caso De la Cruz Flores vs. Perú de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 105).

ción,alindicarquesiconposterioridadalacomisióndeldelito,laleydisponelaimposi-cióndeunapenamásleve,elcondenadosebeneficiarádeello.LaCorteIDHhaprecisa-do que: “debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que establece unapenamenor respectode losdelitos,como a la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente consideradacomodelito,creanunanuevacausadejustificación,deinculpabilidad,yde impedimento a la operatividad de una penalidad,entreotras.Dichossupuestosnoconstituyen una enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación del princi-pio de retroactividad de la ley penal más favorable. Cabe destacar que el principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se hubieren sancionado antes de la emisióndelasentencia,asícomodurantelaejecucióndelamisma,yaquelaConvenciónno establece un límite en este sentido”18.

La violación al principio de irretroacti-vidad no solo puede y debe invocarse luego de la expedición de una sentencia condenatoriafirme,sinotambiénenloscasos donde hay procesos penales en trámite y se pretende aplicar determi-nadasdisposicionesjurídicas,especial-mentepenales,demaneraretroactiva19.

18 Véase, la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de enero de 2004 (ff. jj. n.ºs 178 y 179).

19 Véase, la sentencia del caso Ramírez Rojas vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 207 y 208): “En relación con el principio de no retroactividad la Corte observa que en el primer proceso cursado en contra del señor Urcesino Ramírez Rojas le fueron imputados ciertos actos que se llevaron a cabo con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1991, hechos delictivos ocurridos en los años de 1987, 1988, 1989 y 1990 (supra párr. 97.83). En razón de lo anterior, tomando en cuenta el reconocimiento de los hechos anteriores a septiembre de 2000 realizado por el Es-tado (supra párrs. 52 a 60), el Tribunal considera que el Estado ha violado el principio de no retroactividad consagrado en el artículo 9 de la Convención Ameri-cana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Urcesino Ramírez Rojas, al aplicar el Código Penal de 1991 de manera retroactiva en el primer proceso llevado en su contra”. En el mismo sentido, se pronunció la sentencia del caso De la Cruz Flores vs. Perú de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 108 y 109): “en el nuevo proceso que se le sigue a la presunta víctima (supra párrs. 73.39 y siguientes), se dictó una resolución el 9 de junio de 2004 (supra párr. 73.45) en la cual se menciona que los hechos que se

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También cabe constatar su violación si se invoca en distintos recursos presentados ante la justicia dentro de un proceso y el mismo no es aplicado de manera rei-terada por el juez20,yaseadeoficiooapetición de parte.

5. La Corte IDH ha declarado que la inter-pretación y aplicación del artículo 9 de la CADH referido al principio de legalidad no se extiende a los actos del procedi-miento penal.

En la sentencia del caso Liakat Ali Alibux vs. Surinamedel30deenerodel2014,se ha señalado:

“Esta Corte considera que la aplicación de normas que regulan el procedimiento de manerainmediata,novulneraelartículo9convencional,debidoaque se tomacomo referencia el momento en el que

le imputan a la señora María Teresa De La Cruz Flores ocurrieron entre 1989 y 1992, es decir, antes de la entrada en vigor del Decreto Ley N.° 25.475 (supra párr. 73.2). Asimismo, dicha resolución modifica los autos apertorios de 15 y 16 de septiembre y 1º de octubre de 1995 (supra párr. 73.20), para aplicar en el nuevo proceso las normas contenidas en los Códigos Penales de 1924 y 1991 a los hechos ocurridos con anterioridad al 5 de mayo de 1992. Esta es la primera vez que se invocan tales normas en el proceso seguido contra la señora De La Cruz Flores. En razón de lo anterior, el Tribunal considera también que el Estado ha violado el principio de no retroactividad consagra-do en el artículo 9 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de la señora María Teresa De La Cruz Flores”.

20 Véase la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de enero del 2004 (f.j. n.º 181): “Como ha que-dado probado, durante un periodo de aproximadamen-te cuatro años en el cual estuvo en vigencia un nuevo Código Penal que contenía normas más favorables que las aplicadas en las sentencias condenatorias al señor Canese, dicha normativa más favorable no fue tomada en cuenta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Paraguay, a pesar de los recursos planteados por el señor Canese solicitando, inter alia, la revisión de su condena, así como tampoco fue considerada de oficio por el juez competente. La Corte considera que de conformidad con el principio de retroactividad de la norma penal más favorable dichos tribunales debían comparar los aspectos más favorables de la misma aplicables al caso concreto y determinar si se debía reducir las penas impuestas al señor Canese o si se debía aplicar solamente la pena de multa, ya que esta última había dejado de ser accesoria a la pena de privación de libertad para el delito de difamación y se había convertido en alternativa autónoma”.

tiene lugar el acto procesal y no aquel de lacomisióndelilícitopenal,adiferenciade las normas que establecen delitos y penas(sustantivas),endondeelpatróndeaplicaciónes,justamente,elmomentodelacomisióndeldelito.Esdecir,losactosque conforman el procedimiento se ago-tan de acuerdo a la etapa procesal en que se van originando y se rigen por la norma vigentequelosregula.Envirtuddeello,y al ser el proceso una secuencia jurídica enconstantemovimiento,laaplicacióndeuna norma que regula el procedimiento con posterioridad a la comisión de un supuesto hecho delictivo no contraviene per se,elprincipiodelegalidad.Enrazóndeloanterior,elprincipiodelegalidad,en el sentido que exista una ley previa a lacomisióndeldelito,noseaplicaanormasqueregulanelprocedimiento,amenos que puedan tener un impacto en latipificacióndeaccionesuomisionesqueen el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable o en la imposición de una pena más grave que la existente al momento de la perpetra-ción del ilícito penal”.

6. Porsuparte,elTCperuanohaprecisadoque:“losprincipiosdeculpabilidad,lega-lidad, tipicidad,entreotros,constituyenprincipios básicos del derecho sanciona-dor,quenosoloseaplicanenelámbitodelderechopenal,sinotambiéneneldelderecho administrativo sancionador”21. El ejercicio de las potestades disciplinarias deben encontrase adecuadamente regula-das en todos los ámbitos del sector público (v. gr. ámbito castrense22) o privado. Una deesasgarantíases,sinlugaradudas,quelas faltas y sanciones de orden disciplina-riodebanestarpreviamentetipificadasyseñaladas en la ley23.

El TC ha señalado en reiterada y uniforme jurisprudencia que el principio de legali-

21 Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp. N.º 4596-2006-PA/TC, caso José Vicente Loza Zea; Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque; Exp. N.º 02250-2007-PA/TC, caso José Antonio Silva Vallejo; Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera.

22 Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque.


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Doctrina práctica


dad en materia sancionadora impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley,asimismoprohíbeaplicarunasanción si tampoco está previamente determinada por ley24.


Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudada-nos. Como principio constitucional, informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respecti-vas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuen-tre contemplada previamente en una norma jurídica. [Exp. N.º 2758-2004-HC/TC, f.j. n.º 3].

El Estado se encuentra legitimado y limitado para sancionar únicamente la conducta concreta en la que consiste el delitoynootra circunstanciaadicional;esdecir,resultansusceptiblesdesanciónsolo aquellos comportamientos que se encuentren expresamente recogidos en el tipopenal.Así,elprincipiodelegalidadpenal restringe la actuación del Estado alaevaluaciónobjetivadelaconducta,proscribiendo el análisis de cualquier otra conducta que no se halle expresamente

24 Exp. N.º 01514-2010-PA/TC, caso Richard Javier Vargas Visa; Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ra-mos Colque; Exp. N.º 8957-2006-PA/TC, caso Orlando Alburqueque Jiménez; Exp. N.º 5262-2006-PA/TC; Exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz Pinela.

plasmada en la norma penal25.7. El principio de legalidad penal se expresa

en exigencias dirigidas tanto al legislador como a los tribunales de justicia. Ciertamen-teoperafrenteallegislador.Eslaley,enunaprimera instancia, laquedebegarantizarqueelsacrificiodelosderechosdelosciu-dadanosseaelmínimo imprescindible,yque los límites y restricciones de los mismos seanproporcionados.Porello,entantounacondena penal pueda ser razonablemente entendida comoaplicaciónde la ley, laeventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputable al legislador y no al juez26.

Sibienhaceunsiglo,aproximadamente,la ley penal, según Franz von Liszt, seconstituía en la Carta Magna del delincuente,considerandoque,comoconsecuenciadelprincipiodelegalidad,“laleynosoloeslafuentedelderechoacastigar,sino,asimis-mo,sulímite[yque]nogarantizasololadefensa de los ciudadanos ante los crimi-nales,sinotambiéndeestosfrentealpoderdelEstado,hoyendíasepuedesostener,porinfluenciadelconstitucionalismo,queel principio de legalidad penal se constitu-ye en la ‘Carta Magna del ciudadano que sevesometidoaunproceso’,yquetodarestricción de su contenido vulnerará prin-cipalmente derechos fundamentales”27.

8. El TC español ha señalado que el princi-pio de legalidad comprende una doble garantía:laprimera,deordenmaterialyalcanceabsoluto,tantoreferidaalámbitoestrictamente penal como al de las san-cionesadministrativas,reflejalaespecialtrascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos,además supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes,esdecir,laexistenciade

25 Exp. N.º 003-2005-PI/TC, caso 5186 Ciudadanos (demandantes) C. Poder Ejecutivo y Poder Legislativo (Demandados).

26 Exp. N.º 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de Incons-titucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial.

27 Loc. cit.

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preceptos jurídicos (lex previa) que permi-tanpredecirconsuficientegradodecerteza(lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabili-dadyalaeventualsanción;lasegunda,decarácterformal,relativaalaexigenciay existencia de una norma de adecuado rangoyqueesteTribunalhaidentificadocomo... ley o norma con rango de ley (STC de España 61/1990).

3. El principio de legalidad como dere-cho subjetivo constitucional y con-vencional: la exigencia de la mayor rigurosidad posible en la aplicación de la ley penal y la prohibición de sancionar actos no punibles

9.En un sistemademocrático, es precisoextremar las precauciones para que las medidas que limitan derechos se adopten con estricto respeto a los derechos básicos delaspersonas,yhayaunapreviaycuida-dosaverificacióndelaefectivaexistenciade la conducta ilícita28. La Corte IDH ha señaladoque:“correspondealjuez,enelmomentodelaaplicacióndelaleypenal,atenerse estrictamente a lo dispuesto por esta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la perso-naincriminadaaltipo,deformatalqueno incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento jurídico”29.

Incluso,laCorteIDHenalgunassentenciasparece exigir a los Estados no solo el respeto alprincipiodelegalidadeirretroactividad,sino incluso un nuevo principio que deno-mina “la adecuación típica estricta de la conducta al tipo penal”30.

28 Véase la sentencia del caso J. vs. Perú del 27 de no-viembre de 2013 (f.j. n.º 278); la sentencia del caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, del 18 de febrero del 2001 (f.j. n.º 106); caso De la Cruz Flores vs. Perú del 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 81).

29 Ampliamente, las sentencias del caso Liakat Ali Alibux vs. Suriname del 30 de enero del 2014; caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, de 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 190); caso De la Cruz Flores vs. Perú de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 82); caso Mohamed vs. Argentina de 23 noviembre de 2012 (f.j. n.º 132).

30 Véase la sentencia del caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 212): “En este sentido, corresponde al Estado asegurar que

Enesesentido,laCorteIDHcondenóalEstadoperuanoporcalificarunaconductaen dos tipos penales que eran en realidad incompatiblesentresí, talcomoocurríacon los tipos que regulaban el delito de colaboraciónconelterrorismoyafiliacióna organizaciones terroristas31.Asimismo,reconoció la violación al principio de legalidad y fijó la responsabilidad delEstado peruano a partir de la realización subsunciones y calificaciones jurídicas desvinculadas del marco de prohibición de la ley penal y la punición de conductas completamentelícitas,apartirdequelosórganos jurisdiccionales peruanos: i) estimaron que la obligación de de-

nuncia se encuentra recogida en el delito de actos de colaboración con el terrorismo32;

en el nuevo proceso seguido contra el señor Urcesino Ramírez Rojas se observen los principios de legalidad e irretroactividad consagrados en el artículo 9 de la Convención Americana, inclusive la adecuación estricta de la conducta al tipo penal”.

31 Ampliamente, la sentencia del caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 200): “El Tribunal estima que calificar una conducta con ambos tipos penales, colaboración con el terrorismo y afiliación a organizaciones terroristas establecidos en los artículos 4 y 5 del Decreto Ley N.° 25.475, respectivamente, es incompatible con el principio de legalidad establecido en la Convención, por tratarse de tipos penales excluyentes e incompatibles entre sí”.

32 Véase la sentencia del caso De la Cruz Flores vs. Perú de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 88): “La Corte observa que el artículo 4 del Decreto Ley N.º 25.475, en aplicación del cual fue condenada la señora De La Cruz Flores, tipifica como delito los actos de colaboración con el terrorismo y no la pertenencia a una organización que pueda ser considerada como terrorista, ni la obligación de denunciar posibles actos terroristas. La pertenencia a una organización terrorista está tipificada como delito en el artículo 5 del Decreto Ley N.º 25.475, y la obligación de denunciar está establecida en el artículo 407 del Código Penal de 1991. La Corte se referirá al tema de la obligación de denunciar más adelante (infra párrs. 96 y siguientes). Sin embargo, son precisamente la pertenencia a una organización y la falta de la denuncia los elementos considerados por el tribunal nacional como generado-res de la responsabilidad penal de la presunta víctima en la sentencia de 21 de noviembre de 1996. Esta conducta no se encuentra contemplada en el artículo 4 del Decreto Ley N.º 25.475, que es el único artículo sustantivo en el que se basa la condena de la señora De La Cruz Flores”.

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Doctrina práctica


ii) debido a que penalizaron el acto médico que no solo es un acto esen-cialmente lícito, sino que es deberdeunmédicoelprestarlo;yiii)porimponer a los médicos la obligación de denunciar posibles conductas de-lictivas de sus pacientes con base en la información que obtengan en el ejercicio de su profesión33.


El principio de legalidad exige no solo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las con-ductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución que la tipificación pre-via de la ilicitud penal sea ‘expresa e inequívoca’ (Lex certa). [Exp. N.º 010-2002-AI/TC, f.j. n.º 45].

La aplicación y adecuación rigurosa de la conducta a la ley penal no depende de la gravedaddelhecho,dequesetratedeun

33 Al respecto, la sentencia del caso De la Cruz Flores vs. Perú de 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 102): “En consecuencia, a la luz de las consideraciones prece-dentes, el Tribunal estima que al dictar la sentencia de 21 de noviembre de 1996 el Estado incurrió en una violación del principio de legalidad, por: tomar en cuenta como elementos generadores de responsabili-dad penal la pertenencia a una organización terrorista y el incumplimiento de la obligación de denunciar y, sin embargo, solo aplicar un artículo que no tipifica dichas conductas; por no especificar cuál o cuáles de las conductas establecidas en el artículo 4 del Decreto Ley N.º 25.475 eran las cometidas por la presunta víctima para ser responsable del delito; por penalizar el acto médico que no solo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber de un médico el prestarlo; y por imponer a los médicos la obligación de denunciar posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en la información que obtengan en el ejercicio de su profesión”.

delito que afecte un bien jurídico esencial o que se cometa un delito doloso. También la adecuación estricta de la ley debe pre-dicarse de los delitos culposos. Por ejem-plo,laCorteIDHenlasentenciadelcaso Mohamed vs. Argentina del 23 de no-viembre de 2012 ha sentado la doctrina: “ElTribunalconsideraprecisoagregarque,tratándosededelitosculposos,cuyailici-tud es menor comparada a la de los delitos dolosos y cuyos elementos típicos están definidosdeformagenérica,serequiereque el juez o tribunal observe el principio delegalidaddeformarigurosaalverificarla efectiva existencia de la conducta típica y determinar la responsabilidad penal” (f.j. n.º 132). Asimismo se ha precisado: “La Corte hace notar que tratándose de un delito culposo, cuyo tipo penal esabierto y requiere ser completado por el juzgador al realizar el análisis de la tipici-dad,lorelevanteesqueenlasentenciaseindividualice el correspondiente deber de cuidado infringido con la conducta activa (imprudencia) u omisiva (negligencia) del imputado y que ello fuera determinante para que se produjera el resultado lesivo del bien jurídico tutelado”34 (f.j. n.º 136).

10. El TC peruano ha precisado que: “el principiodelegalidadpenalseconfiguracomounprincipio,perotambiéncomounderecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitu-cional,informaylimitalosmárgenesde

34 En dicha sentencia, se ha precisado: “El artículo 84 del Código Penal argentino, además de referirse a la imprudencia y negligencia, agrega que podría tratarse de impericia o de la inobservancia de reglamentos o deberes a cargo, conductas que esta Corte entiende están comprendidas también en los conceptos genera-les de imprudencia y negligencia. El Tribunal considera que, al contrario de lo sostenido por los representantes (supra párr. 128), para determinar en cada caso cuál fue el deber objetivo de cuidado que se infringió, tratándose de un hecho ocurrido en un accidente de tránsito el juzgador no está limitado a recurrir única-mente a una norma formal como lo sería el reglamento de tránsito automotor. Cabe destacar que el perito Julio B. J. Maier manifestó en la audiencia pública que aun tratándose de actividades regladas es posible definir la imprudencia o negligencia utilizando fuentes distintas de los reglamentos, pero el fallo debe exponer claramente en qué funda la imprudencia o negligencia y cuál es el hecho del cual surge esa imprudencia o negligencia”.

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actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductasprohibidas, asícomo sus respectivas sanciones. En tanto que en su dimensión de derecho subjetivo constitucional,garantizaa todapersonasometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuen-treprevistoenunanormaprevia,estrictayescrita,ytambiénquelasanciónseen-cuentre contemplada previamente en una normajurídica.Portanto,resultaclaroquela dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supues-tos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos deagravacióno,incluso,laaplicacióndedeterminados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los juecespenales, y su eventual viola-ción posibilita su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales”35. El principio de legalidad constituye una auténtica garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos y un criterio rector en el ejercicio del poder

35 Véase las STC recaídas en los Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciuda-danos; Exp. N.º 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del De-creto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial; Exp. N.º 08646-2005-PHC/TC, caso Jhonny Fernando Narrea Ramos; Exp. N.º 2289-2005-PHC/TC, caso José Guillermo Villanueva Ruesta; Exp. N.º 08886-2006-PHC/TC, caso Hilario Velásquez Farfán; Exp. N.º 5007-2005-PHC/TC, caso Santos Gerardo Alama Prieto; Exp. N.º 7219-2006-PHC/TC, caso Kevin Alberto Saavedra Ushiñahua; Exp. N.º 1568-2007-PHC/TC, caso Carlos Alberto Boloña Behr; Exp. N.º 5815-2005-PHC/TC, caso Sandro Guzmán Del Águila; Exp. N.º 2758-2004-HC/TC, caso Luis Guillermo Bedoya De Vivanco; Exp. N.º 2305-2004-HC/TC, caso Alberto Luis Peralta Huatuco; Exp. N.º 8780-2005-PHC/TC, caso Mariano Eutropio Portugal Catacora; Exp. N.º 08264-2006-HC/TC, caso Jorge Isidro Murga; Exp. N.º 03701-2007-PHC/TC, caso Máximo Severiano García Javier; Exp. N.º 08377-2005-PHC/TC, caso Fredy Miguel Rodríguez; Exp. N.º 1805-2005-HC/TC, caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte; Exp. N.º 08264-2006-HC/TC, caso Jorge Isidro Murga.

punitivo del Estado Social y Democrático de Derecho36.

Sinembargo, comoha recalcadoelTC:“solo excepcionalmente cabe efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidadpenaly,enconcreto,enaquelloscasosenlosque,alaplicaruntipopenaloimponerunasanción,eljuezpenalseaparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpre-tativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con elordenamiento constitucional y su sistema materialdevalores.Enconsecuencia, sien la justicia ordinaria se determina la culpabilidado inocenciadel imputado,determinando en el caso si se da el su-puesto de hecho previsto en la norma y sobre la base de consideraciones de orden penal,deacuerdoconlaalternativaqueofrezca la dogmática penal que se estime másadecuada,lajusticiaconstitucional,encambio,seencargadedeterminarsila resolución judicial cuestionada afecta a derechos constitucionales”37.

Enlamismalínea,lamáximainstanciade la justicia constitucional en el Perú ha precisado que: “no puede acudirse al hábeas corpus ni en él discutirse o ventilarse asuntos resueltos, como [lo]es la determinación del tipo penal o la responsabilidad criminal, que sonde incumbencia exclusiva de la justicia penal. El hábeas corpus es un proceso constitucional destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Cons-titución,ynoarevisarsielmodocomose han resuelto las controversias de orden penaleselmásadecuado,conformeala legislaciónordinaria. En cambio, nopuede decirse que el hábeas corpus sea improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales derivadas de una sentencia expedida enprocesopenal, cuandoella sehayadictado con desprecio o inobservancia

36 Exp. N.º 02250-2007-PA/TC, caso José Antonio Silva Vallejo.

37 Exp. N.º 2289-2005-PHC/TC, caso José Guillermo Villanueva Ruesta.

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de las garantías judiciales mínimas que deben guardarse en toda actuación judi-cial,puesunainterpretaciónsemejanteterminaría, por un lado, por vaciar decontenido el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos y libertades fundamentalesy,porotro,porpromoverque la cláusula del derecho a la tutela ju-risdiccional (efectiva) y el debido proceso no tengan valor normativo”38.Enefecto,no es materia del proceso constitucional de hábeas corpus establecer si un mismo acto ilícito lesiona unos o más bienes jurídicos tutelados; tampoco, la formaen que se tramitan las causas penales ni si determinada tramitación es la más adecuada conforme a la legislación ordi-naria.Tantomás,silaleyespecíficadelamateria establece los requisitos de proce-dibilidad que debe observar toda acción penal,yunavezinstauradaesta,prevéel uso de medios de defensa y recursos ordinarios que todo procesado puede accionaryque,enelpresentecaso,nohan sido ejercitados por el imputado39.

4. El principio de legalidad y su ma-nifestación en el principio de la lex certa (principio de taxatividad)

11. La Corte IDH en reiterada jurisprudencia ha señalado: “en la elaboración de los ti-pos penales se debe tener presente el prin-cipiodelegalidadpenal,esdecir,unaclaradefinicióndelaconductaincriminada,quefijesuselementosypermitadeslindarladecomportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no pe-nales40. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre elcampoalarbitriodelaautoridad,par-ticularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que

38 Exp. N.º 2758-2004-HC/TC, caso Luis Guillermo Be-doya De Vivanco; Exp. N.º 2305-2004-HC/TC, caso Alberto Luis Peralta Huatuco; Exp. N.º 1805-2005-HC/TC, caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte.

39 Exp. N.º 2305-2004-HC/TC, caso Alberto Luis Peralta Huatuco; Exp. N.º 7510-2005-PHC/TC, caso Emilio Iván Paredes Yataco y otro.

40 Véase las sentencias del caso De la Cruz Flores vs. Perú del 18 de noviembre de 2004 (f.j. n.º 79).

afectan severamente bienes fundamenta-les como la vida o la libertad”41.

La máxima instancia de protección de los derechos reconocidos en la Convención Americana postula: “La Corte entiende que en la elaboración de los tipos pena-les es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente lasconductaspunibles,dandoplenosentidoal principio de legalidad penal”42. De igual forma ha precisado que: “cualquier limitación o restricción (a las libertades) debe estar prevista en la ley, tanto ensentidoformalcomomaterial.Ahorabien,si la restricción o limitación proviene del derechopenal, es preciso observar losestrictos requerimientos característicos delatipificaciónpenalparasatisfacerenesteámbitoelprincipiodelegalidad.Así,debenformularseenformaexpresa,preci-sa,taxativayprevia.Elmarcolegaldebebrindar seguridad jurídica al ciudadano”43.

12. El TC peruano ha señalado que: “El prin-cipio de legalidad exige no solo que por ley seestablezcan losdelitos, sino tam-bién que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, queprohíbe lapromul-gacióndeleyespenalesindeterminadas,y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal “d” del inciso 24) del artículo 2ºde laConstituciónque la tipificaciónprevia de la ilicitud penal sea ‘expresa e inequívoca’ (Lex certa)”44.

41 Véase las sentencias de los casos J. vs. Perú del 27 de noviembre del 2013 (f.j. n.º 287); Cantoral Benavides vs. Perú (f.j. n.º 157), Castillo Petruzzi vs. Perú (f.j. n.º 121) de fecha 30 de mayo de 1999; Fermín Ramírez vs. Guatemala del 20 de junio de 2005; García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú del 25 de noviembre de 2005; del caso Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de enero del 2004 (f.j. n.º 174); caso Kimel vs. Argentina del 2 de mayo del 2008 (f.j. n.º 63).

42 Véase la sentencia del caso Castillo Petruzzi vs. Perú (f.j. n.º 121) del 30 de mayo de 1999.

43 Véase la sentencia del caso Kimel vs. Argentina del 02 de mayo del 2008 (f.j. n.º 63).

44 Exp. N.º 00197-2010-PA/TC, caso Javier Pedro Flores Arocutipa; Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos; Exp. N.º 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de Abogados de

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Elprincipiodelegalidad,comoderivadodelmandato constitucional, exige quepara imponer una sanción, sea estadeíndolepenaloadministrativa,secumplacon tres requisitos: (i) la existencia de una ley;(ii)quelaleyseaanterioralhechosancionado; y (iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado45.

El TC peruano también ha sostenido que el principio de legalidad: “incluye entre sus elementos la obvia necesidad de que la norma exista y de que tenga certeza,puesmalsepuedeobligaralosciudadanos a cumplir leyes inexistentes o indescifrables”46.

13. El TC español ha establecido que el prin-cipio de legalidad contiene una garantía material la cual “aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predetermi-nación normativa de las conductas ilícitas ydelassancionescorrespondientes,quehace recaer sobre el legislador el deber de configurarlasen las leyes sancionadorascon la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de ante-manoelámbitodeloproscritoyprever,así, las consecuencias de sus acciones”(STC097/2009del27deabrilde2009,f.j. n.º 3).

5. El principio de legalidad y taxati-vidad: su relación con el principio de publicidad

14.Unodelosaspectosmásimportantes,queconstituye un presupuesto de la vigencia yaplicacióndelprincipiodelegalidad,esel principio de publicidad.

En un Estado Constitucional y en una democracia,rigeelprincipiodepublici-dad de los actos estatales que trae como consecuencia lógica la ausencia de secretos de los poderes públicos47. Los actos esta-

Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial.

45 Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque; Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya Gallo.

46 Exp. N.º 02-2001-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo.47 Cfr. rawlS, John, Teoría de la justicia, 6.ª reimpr. de la

tales deben ser de conocimiento abierto paralosciudadanosafindelograrunaadecuadafiscalizacióndelosdetentadoresdel poder. El secreto de los actos estatales en un Estado Constitucional constituye la excepción,pueslareglaeslapublicidady la transparencia.

LUIS PRIETO SANCHÍS dice:

“Los conceptos jurídicamente in-determinados son aquellos cuyo sen-tido no puede ser fijado a priori y que requiere acu-dir a criterios de

valor o de experiencia.” El principio de publicidad encuentra regu-

lación constitucional en diversas normas que tienen que ver con la publicación de las normas48 (artículo 51 de la Constitu-ción) y especialmente con la publicidad de los procesos49 (artículo 139 inc. 4 de la Constitución) que usualmente se denomi-na como principio de publicidad procesal.

Enefecto,elprincipiodepublicidaddelosactosestatalessemanifiestaenelprinci-pio de publicidad de las normas50,enelprincipio de publicidad de las sesiones del parlamento51 y en el principio de publici-

2.ª ed., trad. de María Dolores González, Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2006, p. 311.

48 Véase la STC peruano en el Exp. N.º 0017-2005-PI/TC.49 Exp. N.º 00006-2009-AI/TC, caso Fiscal de la Nación

contra diversos artículos de la Ley de la Carrera Judicial: “Nadie duda de la existencia de un proceso público, tal como lo ha establecido la Norma Fundamental [artículo 139º, inciso 4)]. Todas las personas, salvo las restricciones impuestas normativamente, deben conocer lo que pasa en los procesos judiciales, y para ello debe brindarse las mayores facilidades al ciudadano para tener ese contacto con el proceso, ya sea al permitir el acceso de un expediente o al conocer las opiniones de las partes gracias a los medios de comunicación”.

50 Véase, alzaga villaaMil, Óscar, “La publicidad y el diálogo como principios cualificadores de las leyes”, en Teoría y Realidad Constitucional, N.º 14, 2.º semestre, UNED, Madrid, 2004, pp. 133 y ss.

51 Ampliamente: de vega garcía, Pedro, “El principio de publicidad parlamentaria y su proyección constitucio-

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dad procesal52,queenmateriapenal,porejemplo,seexpresaenlaregulacióndeque el juicio oral es público53. Todos los poderes del Estado deben cumplir con el principio de publicidad: el Poder Ejecutivo conlapublicidaddelosactosdegobierno,el Poder Legislativo con la publicidad de lasleyesydelassesionesdelParlamento,y el Poder Judicial con la publicidad de los procesos y las sentencias. Debe quedar claro que el principio de publicidad de las normas es una manifestación y vertiente delprincipio,másamplio,depublicidadde los actos estatales.

15. El TC peruano ha reconocido la impor-tancia del principio de publicidad de las normas jurídicas en diversas sentencias.

La exigencia constitucional de que las normas sean publicadas en el diario oficial El Peruano, está directamentevinculada al principio de seguridad ju-rídica,pues solopodránasegurarse lasposiciones jurídicas de los ciudadanos,su posibilidad de ejercer y defender sus derechos,ylaefectivasujecióndeestosy los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si losdestinatariosde lasnor-mas tienen una efectiva oportunidad de conocerla54.

nal”, en: Revista de Estudios Políticos, N.º 43, Madrid, 1985, pássim; Marco Marco, Joaquín y Marta Pérez gabaldón, “La publicidad de la actividad parlamen-taria. Especial referencia a Les Corts Valencianes”, en Anuario de Derecho Parlamentario, N.º 21, Valencia, 2009, pp. 35-59.

52 Véase VAN DEN DOOREN, Sebastián, “La publicidad en el proceso penal”, pp. 1 y ss. [versión en línea: <bit.ly/1n6Db5C>]; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, Los “he-chos” en la sentencia penal, Fontamara, Mèxico D. F., 2005, pp. 192 y ss.

53 El artículo 357 del NCPP establece que: “1. El juicio oral será público”.

54 Exp. N.º 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo Pozo García y 218 ciudadanos contra la Municipalidad Distrital de Ancón: “Asimismo, se sustenta en la conse-cución de un efectivo control de constitucionalidad de las leyes, pues un Reglamento de Concejo Municipal –que por exigencia del artículo 9, inciso 12), de la Ley Orgánica de Municipalidades, N.º 27972 debe ser aprobado mediante una ordenanza– solo podrá ser conocido en forma debida por los sujetos legitimados para interponer demanda de inconstitucionalidad, cuando sea publicado conforme lo exige la precitada ley orgánica. En el caso de las municipalidades provin-

16.ElTChaestablecidoque,auncuandolapublicaciónformapartedelaeficaciain-tegradoradelprocedimientolegislativo,laleytienelacondicióndetal(esdecir,queda constituida) una vez que ha sido aprobada y sancionada por el Congreso de laRepública.Enefecto, tal y comose desprende de una interpretación sistemáticadelartículo51,in fine,ydelartículo109delaConstitución,lapubli-cacióndeterminalaeficacia,vigenciayobligatoriedaddelanorma,peronosuconstitución,puesestatienelugarconlasanción del órgano que ejerce potestades legislativas.Por lo tanto, loscuestiona-mientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma no deben resolverseenclavedevalidezoinvalidez,sinodeeficaciaoineficacia.Unaleyqueno haya sido publicada, sencillamentees ineficaz,puesnoha cobradovigen-cia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia,noesposibleejercerunjuiciode validez en un proceso de inconstitu-cionalidad,puesnoseráposibleexpulsardel ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció a él55.

Para que una norma jurídica se encuentre vigente,soloesnecesarioquehayasidoproducida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamientojurídico,yquehayasido

ciales y distritales del Departamento de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao, este conocimiento debido se realizará mediante su publicación en el Diario Oficial, conforme lo dispone el artículo 44º, inciso 1), de la Ley Orgánica de Municipalidades. En consecuencia, respecto de la Ordenanza Municipal N.º 027-2004-MDA, el Tribunal Constitucional consi-dera que no se satisfacen los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica, si la publicación solo se realiza respecto de extremos de la ordenanza que aprueban el reglamento, mientras este último permanece oculto. Este es el caso del Reglamento Interno del Concejo Municipal de Ancón, aprobado por el artículo 1º de la Ordenanza N.º 027-2004-MDA, que no cumple el requisito de publicidad exigido en el artículo 44.º, inciso 1), de la Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que al no encontrarse vigente tal disposición, no es susceptible de ser controlada mediante el presente proceso constitucional”.

55 Exp. N.º 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo Pozo García y 218 ciudadanos contra la Municipalidad Distrital de Ancón; Exp. N.º 0021-2003-AI/TC, caso Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos del Perú.

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aprobada por el órgano competente,en tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas queregulanelproceso[formalymaterial]de su producción jurídica. La vigencia de unanormajurídicadepende,prima facie,de que haya sido aprobada y promulgada porlosórganoscompetentes,ademásdeque haya sido publicada conforme lo es-tablece el último extremo del artículo 51 de la Constitución. Cumplido este procedi-miento,sepodráconsiderarquelanormaeseficaz.Deestemodo,elefectoprácticode la vigencia de una norma es su eficacia. “Queunanormaseaeficazquieredecirqueesdecumplimientoexigible,esdecir,que debe ser aplicada como un mandato dentro del Derecho”56. La obligatoriedad de la ley es únicamente consecuencia de supublicacióneneldiariooficial57.

Elrequisitodelapublicidad,tantodelasleyescomodelasnormasconrangodeley,tiene por objeto tanto la difusión de su con-tenido como la publicidad de las mismas de manera que todos tengan conocimiento de aquellas y pueda exigirse su cumplimiento obligatorio,dentrodel ámbito territorialcorrespondiente. En el caso de las leyes así como de las normas con rango de ley expedidas por autoridades de competencia nacional,suámbitodeaplicaciónestodoel territoriodelEstado;mientrasqueenelcasodelasnormasregionalesylocales,su ámbito de aplicación se circunscribe al ámbitodelgobierno regionalo local,según corresponda. Esto ha llevado a queelartículo109delaConstitución,enrelación con la publicidad de la ley en el diariooficial, seaexigido tambiénenelcaso de las autoridades que emiten normas conesterangoycuyoalcanceesnacional,entiéndase,decretoslegislativosydecretosde urgencia58.

56 Exp. N.º 0017-2005-PI/TC, caso Guillermo Leonardo Pozo García y 218 Ciudadanos Contra la Municipalidad Distrital de Ancón; Exp. N.º 014-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados del Cusco; Exp. N.º 0021-2003-AI/TC, caso Colegio de Biólogos y Colegio de Arquitectos del Perú.

57 Exp. N.º 014-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados del Cusco.

58 Exp. N.º 00005-2010-PI/TC, caso Mil ciento treinta y siete ciudadanos.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

El mandato de tipificación, llamado también principio de taxatividad, no solo rige en el campo de la de-terminación del supuesto de hecho o la descripción de la conducta. Su ámbito de aplicación se extiende a la precisión de la clase, marco y quantum de la sanción a impo-ner. El mandato constitucional de precisión se aplica tanto a la regu-lación de la conducta (prohibida o mandada) como a la determinación de la consecuencia jurídica que se debe imponer. Se reconoce aquí el derecho a ‘la certeza de la sanción’.

17. El TC ha destacado la importancia del principio de publicidad al sostener que: “si bien es cierto la Constitución Política no requiere que todas las nor-masseanpublicadaseneldiariooficialEl Peruano, elprincipiodepublicidad,recogido en el artículo 51º de la Carta Magna,establecequeparalavigenciade la norma y, con ello, para que selegitime su exigibilidad, aun cuandoestas puedan tener un ámbito de apli-caciónparticular,seanconocidasporlossujetos-administrados en cuya esfera se realizanyejecutan.Que,enestesenti-do,corresponderíaalaAdministracióndemostrar que se ha cumplido con el deber de publicidad en el presente caso, sinosepodríaestarponiendoalrecurrente en la situación imposible de tener que acreditar la realización de un hecho, en unmomento determinado,lo que no está a su disposición sino de la Administración, constituyendo talhecho un eventual problema de prueba diabólica, que tiene relación directacon el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armasenelprocesoy,ciertamente,conel derecho a la prueba, en lamedidaque el impedimento o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio que acredite un hecho por causa de la otra parte o del juez pueda

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Doctrina práctica


significarunaafectacióndeesederechofundamental”59.

18.Porotrolado,elderechoaldebidoprocesoen el ámbito administrativo sancionador garantiza, entre otros aspectos, que elprocedimiento se lleve a cabo con estricta observancia de los principios constitucio-nales que constituyen base y límite de la potestaddisciplinaria, tales como elprincipiodelegalidad,tipicidad,razona-bilidady,evidentemente,elprincipiodepublicidad de las normas. Estos princi-pios garantizan presupuestos materiales que todo procedimiento debe satisfacer plenamente, a efectos de ser reputadocomojustoy,entalsentido,comocons-titucional.Porello,unprocedimientoenel que se haya infringido alguno de estos principios,prima facie, implica una lesión del derecho al debido proceso60.

19.Al respecto, el TCperuanoha señaladoque: “la omisión de publicar el texto del Reglamento de Régimen Disciplinario de laPolicíaNacionaldelPerú,constituyeunaviolación del artículo 109º de la Constitu-ciónPolíticadelEstado,queestableceque‘La ley es obligatoria desde el día siguiente desupublicacióneneldiariooficial,salvodisposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte’. Si bien dicho precepto constitucional estable-ce que es la ‘ley’ la que tiene que ser publi-cada,elTribunalConstitucionalconsideraqueendichafrasedebeentenderse, prima facie,acualquierfuenteformaldelderechoy, en especial, aquellas que tienenunavocación de impersonalidad y abstracción. AjuiciodeesteColegiado,lapublicacióndelasnormaseneldiariooficialEl Peruano esunrequisitoesencialde laeficaciadelas leyesyde todanorma jurídica,a talextremo que una norma no publicada no puede considerarse obligatoria”61.

59 Exp. N.º 4558-2008-PA/TC, caso Luis Enrique Esteves Lecaros.

60 Exp. N.º 02098-2010-PA/TC, caso Eladio Óscar Iván Guzmán Hurtado.

61 Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque; Exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz Pinela; Exp. N.º 3901-2007-PA/TC, caso Victoria Elva Contreras Siaden.

Enefecto,enelcontextodeunEstadodeDerecho como el que fundamenta nuestro ordenamientojurídico(artículos3,43,delaConstitución),elrequisitodepublicidadde la normas constituye un elemento cons-titutivo de su propia vigencia. Conforme a ello se tiene que una norma “no publi-cada”espordefiniciónunanorma“novigente”,“noexistente”y,por lotanto,no genera ningún efecto62. La publicación de las normas que rigen el procedimiento disciplinario constituye condición sine qua nondesupropiavigencia;demodoquela sanción basada en una norma no publi-cada equivale a una sanción base en una norma no vigente,estoes,enuna norma que no existe en el ordenamiento jurídico63.

6. Alcance del principio de taxativi-dad

20. El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, aefectos de que las prohibiciones que definen sanciones, seanestaspenalesoadministrativas,esténredactadasconunniveldeprecisiónsuficientequepermitaacualquierciudadanodeformaciónbásica,

62 Exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz Pinela.

63 Exp. N.º 00578-2011-PA/TC, caso Empresa de trans-portes de pasajeros de servicios múltiples Corazón de Jesús; Exp. N.º 3901-2007-PA/TC, caso Victoria Elva Contreras Siaden; Exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz Pinela; Exp. N.º 02098-2010-PA/TC, caso Eladio Óscar Iván Guzmán Hurtado: “Así, siendo evidente que en el presente caso se han aplicado disposiciones —que sirvieron de sustento tanto para el desarrollo del iter procedimental como para la aplicación de la sanción impuesta al recurrente— en base al RE 10-5: Reglamento Interno de la Escuela Militar de Chorrillos, aprobado por Resolución de la Comandancia General del Ejercito N.º 026 CGE/SG del 30 de enero de 2006, que no ha sido publicada, se determina que ha sido afectado en el derecho fun-damental al debido proceso del recurrente. Al respecto es necesario precisar que con fecha 11 de enero de 2010 se publicó el Reglamento de los Centros de formación de las Fuerzas Armadas, Decreto Supremo 001-2010-DE-SG, que contiene el régimen discipli-nario correspondiente que se encuentra actualmente vigente y que no fue de aplicación al caso concreto”.

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comprendersindificultadloqueseestáproscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal64.

21.EnunEstadodederecho,lataxatividadde la norma es un principio aplicable a todaslasinstituciones,seanestaspúblicaso privadas65. Este principio exige la precisa definición de la conducta que la ley onorma con rango de ley considera como delitoofalta,esdecir,quelavaguedaden ladefiniciónde los elementosde laconducta incriminada termina vulnerando este principio. Igualmente en sede corpo-rativa,laconductaconsideradacomofaltadebe encontrarse claramente prevista y tipificadaenelestatutode laspersonasjurídicas66.Asimismo,delámbitopenalyadministrativo,dichoprincipioseextiendea la órbita del derecho parlamentario y político.Enefecto,loscontrolespolíticosy las sanciones políticas están también tasados y regulados por la Constitución y la ley. De ahí que el principio de legalidad y el subprincipio de taxatividad recorren y determinan el contenido y la dimensión del poder sancionatorio del Parlamento (sedepolítica),comodelPoderEjecutivo(sede administrativa)67.

64 Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya Gallo; Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Anto-nio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera; Exp. N.º 3256-2004-AA/TC, caso Armando Guillermo Quijada Toribio y otros; Exp. N.º 00197-2010-PA/TC, caso Javier Pedro Flores Arocutipa.

65 Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya Gallo.

66 Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera.

67 Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera: “El artículo 43º de la Constitución con-sagra como principios de nuestro Estado constitucional y democrático el de separación de poderes, la forma republicana de gobierno y el carácter inderogable de los derechos humanos. Estos principios, que constitu-yen el núcleo esencial de nuestra Constitución y fun-damento político de las relaciones entre gobernantes y gobernados, inspiran también como componente obligatorio, las relaciones entre quienes según los procedimientos establecidos en la Constitución, son los llamados a gobernar. En esa perspectiva, no solo la actuación de los órganos que ejercen función juris-diccional debe estar ajustada a derecho, sino también las de aquellos que llevan a cabo función política como administrativa. Es el sometimiento de todos al Derecho

22. La taxatividad no solo se exige a los de-litos. También alcanza a las infracciones constitucionales previstas por el artículo 99ºde la Constitución. Es decir, se re-quiere que exista una clara tipificaciónde la conducta (acción u omisión) que genere responsabilidad política por in-fracción constitucional (juicio político) porque si bien es verdad que la infracción constitucional se sanciona por motivos estrictamentepolíticos,tambiénloes,enaplicación del principio de interdicción de laarbitrariedad,quedichasinfraccionestienenqueestarpreviamentetipificadas68.

y la interdicción de la arbitrariedad lo que distingue a un Estado constitucional de uno que no lo es”.

68 Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera: “Los actos del Poder Ejecutivo pueden ser objeto de control parlamentario o de control de consti-tucionalidad. El primero de ellos es de carácter político, lo ejerce el Congreso de la República y es subjetivo, en tanto no existe un canon objetivo y predeterminado de valoración. El control parlamentario puede ser preven-tivo: investidura parlamentaria; funcional: pedidos de informes, invitación a los ministros a informar, estación de preguntas, dación de cuenta de decretos legislativos, de decretos de urgencia y de tratados internacionales ejecutivos; o represivo: interpelación ministerial, mo-ción de censura y cuestión de confianza, comisiones investigadoras, antejuicio y juicio político. Mediante el “procedimiento del control político”, como especifica la Sección Segunda del Capítulo VI del Reglamento del Congreso de la República, el Parlamento ejerce su función de control, fiscalización y dirección política. En cambio, el control de constitucionalidad de los actos del Poder Ejecutivo es objetivo, lo ejerce el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional a través de los procesos cons-titucionales que tienen por fines esenciales ‘garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales’ (artículo I del Título Pre-liminar del Código Procesal Constitucional). Cuando se controla la constitucionalidad de una norma con rango de ley, se enjuicia la legitimidad formal y/o material de la norma, más no el comportamiento de quienes la propusieron, aprobaron, suscribieron o refrendaron. Esto quiere decir que cuando el Tribunal declara la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, de ello no se puede derivar como consecuencia que los altos funcionarios que la propusieron, aprobaron, suscribieron y/o refrendaron cometieron infracción constitucional. Arribar a una conclusión en contrario desnaturalizaría la esencia del control de constituciona-lidad de las normas con rango de ley, que solo tiene por finalidad garantizar la supremacía de la Constitución a través del enjuiciamiento de la norma (validez/invalidez) y no del comportamiento de los altos funcionarios que participaron en su elaboración o aprobación”.

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Doctrina práctica


7.Elmandatodetipificaciónexpresade delitos y faltas (administrati-vas, disciplinarias, etc.)

23. Una de las consecuencias más importantes que derivan del respeto por el principio de legalidad es el principio de tipicidad de las infracciones (disciplinarias y éticas).

El principio de tipicidad permite que las conductas sancionables estén debida-mentedelimitadas;demodoquequedanproscritas las cláusulas generales o indeter-minadas,estoes,aquellascuyocontenidonoesexpresoyconocible,sinoquetieneque ser ‘llenado’ o concretado a través deargumentosutilizadosparatalefecto,peroporellomismo,avecesposterioresal acto que se pretende sancionar69. Se debe evitar que el órgano administrativo pueda ir llenando el contenido de tales conceptos jurídicos indeterminados de acuerdo con el hecho que pretende san-cionar,puesdeotramanerasedejaelactode ‘completar’ el contenido de tales actos a la discrecionalidad o arbitrariedad del ente administrativo70.

24. El TC peruano ha señalado que: “la exi-gencia de tipicidad de la conducta deriva de dos principios jurídicos específicos;el de libertad y el de seguridad jurídica. Conformealprimero,lasconductasdebenestarexactamentedelimitadas,sininde-terminaciones,mientrasqueenrelaciónalsegundo,losciudadanosdebenestarencondicionesdepoderpredecir,demanerasuficienteyadecuada,lasconsecuenciasdesusactos,porloquenocabencláusulasgenerales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada al ‘arbitrio’de laadministración,sinoqueesta sea prudente y razonada. Conforme aesteprincipio,lostiposlegalesgenéri-cos deben estar proscritos y aunque la Administración a veces se conduzca sobre la base de estándares deontológicos de conducta,estossoninsuficientes,porsíso-los,parasancionar;peseaquesepueden

69 Exp. N.º 00257-2012-PA/TC; Exp. N.º 05436-2009-PA/TC, caso Alfonso Enrique Solórzano Rojas; Exp. N.º 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui.

70 Exp. N.º 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui.

interpretar como conceptos jurídicos inde-terminados, la sancióndebesustentarseen análisis concretos y pormenorizados deloshechos,desdeconceptosjurídicosy no sobre la base de juicios apodícticos o que invoquen en abstracto el honor o la dignidaddeuncolectivo,puestoquelostribunales administrativos no son tribuna-les‘dehonor’,ylassancionesnopuedensustentarse en una suerte de ‘responsabi-lidadobjetivadeladministrado’, loquenos lleva a revisar el siguiente principio”71.

La seguridad jurídica es reconocida por el TC peruano al señalar que: “el principio de la seguridad jurídica forma parte consubs-tancial del Estado Constitucional de De-recho. La predecibilidad de las conductas (enespecial,lasdelospoderespúblicos)frente a los supuestos previamente deter-minadospor elDerecho, es la garantíaque informa a todo el ordenamiento jurídico y que consolida la interdicción de la arbitrariedad. Tal como estableciera el Tribunal Constitucional español, laseguridad jurídica supone ‘la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder enaplicacióndelDerecho’(STCE36/1991,f.j. n.º 5). El principio in comento no solo supone la absoluta pasividad de los pode-respúblicos,entantonosepresentenlossupuestos legales que les permitan incidir enlarealidadjurídicadelosciudadanos,sino que exige de ellos la inmediata inter-vención ante las ilegales perturbaciones de las situaciones jurídicas,mediante la‘predecible’reacción,seaparagarantizarla permanencia del statu quo, porqueasíelDerecholoteníapreestablecido,o,ensucaso,paradarlugaralasdebidasmodificaciones,sitalfueelsentidodelaprevisión legal”72.


72 Véase, las STC recaídas en los: Exp. N.º 5854-2005-PA/TC, caso Pedro Andrés Lizana Puelles; Exp. Acums. N.º 0001/0003-2003-AI/TC, caso Colegios de Notarios de los Distritos Notariales de Lima, Callao y Arequipa; Exp. N.º 0016-2002-AI/TC, caso Colegio de Notarios de Junín, en donde, además, se señala que: “Así pues, como se ha dicho, la seguridad jurídica es un principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo, desde luego, a la Norma Fundamental que lo preside. Su

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25. A nivel doctrinal y jurisprudencial se distingue entre el principio de legalidad y el principio de tipicidad de las infrac-ciones.Enefecto,seplanteaquenodebeidentificarse el principio de legalidad conelprincipiodetipicidad.Elprimero,garantizado por el ordinal ‘d’ del inciso 24)delartículo2delaConstitución,sesatisface cuando se cumple con la previ-sión de las infracciones y sanciones en la ley.Elsegundo,encambio,constituyelaprecisadefinicióndelaconductaquelaley considera como falta73.

8. El principio de taxatividad enten-dido como mandato de la mayor precisión posible de la infracción y la sanción

26. La exigencia de lex certa,llamadatambiénmandatodedeterminacióndelaley,co-bra un valor mayor cuando la ley permite limitar, restringir o suspender derechosfundamentales (v. gr. libertad de expre-sión, suspensióndederechospolíticos).El TC peruano ha sostenido que: “este Tribunal considera que la ley restrictiva debe expresarse con claridad y precisión

reconocimiento es implícito en nuestra Constitución, aunque se concretiza con meridiana claridad a través de distintas disposiciones constitucionales, algunas de orden general, como la contenida en el artículo 2º, inciso 24, parágrafo a) (‘Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido se hacer lo que ella no prohíbe’), y otras de alcances más específicos, como las contenidas en los artículos 2º, inciso 24, parágrafo d), (‘Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley’) y 139º, inciso 3, (‘Nin-guna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación’)”.

73 Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya Gallo; Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp. N.º 2050-2002-AA/TC, caso Carlos Israel Ramos Colque; Exp. N.º 02250-2007-PA/TC, caso José Antonio Silva Vallejo; Exp. N.º 00197-2010-PA/TC, caso Javier Pedro Flores Arocutipa; Exp. N.º 00375-2012-PA/TC, caso Efraín Felipe Gonzales Morales.

especiales,locualsuponeunaredacciónconcordante con la convicción y certeza que requiere trasmitir a los ciudadanos a findesercumplidaporestos”74.


“Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o admi-nistrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contra-vienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de este. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad des-favorable de una norma punitiva.”[Corte Interamericana de Derechos Huma-nos. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá, Sentencia de 2 de febrero de 2001, f.j. N.º 106].

27. El TC peruano ha precisado que: “El prin-cipio de determinación del supuesto de hecho previsto en la Ley es una prescrip-ción dirigida al legislador para que este dotedesignificadounívocoyprecisoaltipopenal,detalformaquelaactividadde subsunción del hecho en la norma seaverificableconrelativacertidumbre.Esta exigencia de ‘lex certa’ no puede entenderse; sin embargo, en el sentidode exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de losconceptoslegales.Ellonoesposible,pues la naturalezapropiadel lenguaje,con sus características de ambigüedad y vaguedad,admitenciertogradodeinde-terminación,mayoromenor,segúnsea

74 Exp. N.º 02-2001-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo.

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Doctrina práctica


el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas,lasmáscasuísticasydescriptivasque sepuedan imaginar, lleganadejarde plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya quesiempre poseen un ámbito de posible equivocidad”75.Poreso,sehadicho,conrazón,que“enestamaterianoesposibleaspirar a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje”. En definitiva, la certezade la ley esperfectamente compatible,enocasiones, conun ciertomargendeindeterminación en la formulación de los tiposyasí,enefecto,sehaentendidoporla doctrina constitucional76.

El Tribunal Europeo de DH ha precisado que llegar a una exactitud absoluta en la redacciónde las leyesesmuydifícil,particularmente en materias en las que los datos cambian en función de la evolución de las concepciones de la sociedad77. El nivel de precisión de la legislación interna puede variar en función del texto consi-derado,delamateriaqueregulaydelafunción de sus destinatarios78.

28. Esta conclusión también es compartida por la jurisprudencia constitucional com-parada.Así,elTribunalConstitucionaldeEspaña ha sostenido que “la exigencia de ‘lex certa’ no resulta vulnerada cuando el legislador regula los supuestos ilícitos mediante conceptos jurídicos indeter-minados,siemprequesuconcreciónsearazonablemente factible en virtud de cri-terioslógicos,técnicosodeexperiencia,ypermitanpreverconsuficienteseguridad,la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la infrac-cióntipificada”(STC69/1989).

75 Exp. N.º 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de incons-titucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de Abogados de Lima contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial; Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos.

76 Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos.

77 STEDH, Barthold c. Alemania, 25 de marzo de 1985, serie A 130, §60.

78 STEDH, Chorherr c. Austria, 25 de agosto de 1993, serie A N.º 266-B, §25.

9. El núcleo esencial del principio de taxatividad de las infracciones

29. El TEDH entiende como requisitos para evaluar la legalidad de una medida el cumplimiento de tres requisitos: i) la existencia de ley y la conformidad de la medida;ii)laaccesibilidaddelaley;y,iii)laprevisibilidadencuantoalsignificadoyla naturaleza de las medidas aplicables.

El TEDH alude para referirse al principio de legalidad a la necesidad de que haya unacalidaddeley.Así,hasostenidoque“la‘calidaddelaley’implicaque,siunaley nacional autoriza la privación de liber-tad,debeser suficientementeaccesible,precisa y previsible en su aplicación para evitar cualquier riesgo de arbitrariedad”79. El criterio de ‘legalidad’ establecido por el Convenio exige que toda ley debe ser suficientementeprecisaparapermitiralaspersonas –si procede, conelpertinenteasesoramiento–prever, hasta unpuntorazonable en las circunstancias de cada caso,lasconsecuenciasquepuedenderi-varse de un acto determinado80.

30. La Corte IDH en la sentencia del caso López Mendoza vs. Venezuela del 1 de setiembre de 2011 ha establecido que: “el ‘test de previsibilidad’ implica cons-tatar que la norma delimite de manera clara el alcance de la discrecionalidad que puedeejercer laautoridadysedefinanlas circunstancias en las que puede ser ejercidaconelfindeestablecerlasgaran-tías adecuadas para evitar abusos”81. La

79 Véase Asunto del Río Prada C. España, 21 de octubre de 2013, apartado 125; Amuur v. Francia, 25 de junio de 1996, apartado 50, Repertorios 1996-III.

80 Véase Asunto del Río Prada C. España, 21 de octubre de 2013, apartado 125; Baranowski v. Polonia, N.º 28358/95, apartado 52, TEDH 2000-III; M. v. Alemania, antes ci-tada, apartado 90; y Oshurko v. Ucrania, N.º 33108/05, apartado 98, 8 de septiembre de 2011

81 Al respecto, el Tribunal Europeo ha establecido que “a law which confers a discretion must indicate the scope of that discretion [...]. The degree of precision required of the ‘law’ in this connection will depend upon the particular subject-matter. [...]. Consequently, the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary

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Corte en la misma sentencia ha postulado que: “los problemas de indeterminación nogeneran,perse,unaviolaciónde laConvención, es decir, que el hechodeque una norma conceda algún tipo de discrecionalidad no es incompatible con el grado de previsibilidad que debe ostentar lanorma,siempre y cuando el alcance de la discrecionalidad y la manera en que se debe ejercer sea indicado con suficienteclaridadconelfindebrindaruna adecuada protección para que una interferencia arbitraria no se produzca”.

Laaccesibilidadhasidodefinidacomoelaccesopráctico,físico,alsoporteescritodela“ley”;sematerializaconlapublica-ción de la base legal y con las referencias inmediatasalajurisprudencia.Así,enloscasos Kokkinakis yGragnic, el Tribunalconsideró que existía una jurisprudencia constante para interpretar “publicada y porendeaccesible”;porun lado, ladelos tribunales griegos sobre la noción de proselitismoyporelotro,ladelaCortede Casación relativa a las nociones de violencia y de abuso de autoridad. En realidad,esalexaminar laexigenciadeprevisibilidad cuando el Tribunal analiza la cuestión del conocimiento de la regla dederecho.ElTEDHafirma,demanerarotunda, que el principio de legalidadpenal “tiene como meta la salvaguarda delprincipiodeseguridadjurídica”;con-sidera además que se cumple el requisito de previsibilidad cuando “el individuo puedesaber,envirtuddelodispuestoenla cláusulapertinentey, si resultanece-sario,mercedasuinterpretaciónporlostribunales,cuálessonlosactosyomisionesque le hacen responsable”82.

31.Elnúcleodelinjusto(penal,administrativodisciplinario) debe encontrarse previamen-tedeterminadooestablecido,demaneracabalysuficiente;porloquedebehaberuna comprensión razonable de lo que es materia de prohibición y sanción. En buena cuenta, se requiereuna cognoscibilidadrazonable del objeto de prohibición y

interference”. ECHR, Case Malone, supra nota 269, parágr. 67 y Case Olsson, supra nota 275, parágr. 61.

82 STEDH, Kokkinakis c. Grecia, 25 de mayo de 1993, A 260-A, §52.

reproche,yaquesilapersonanopuedeconocer el núcleo de lo que se encuentra prohibido sencillamente no sabrá orientar su comportamiento,nipodrádecidirnirealizar una conducta con la confianzaque cumple y respeta el orden jurídico. Incluso,alnoestarprecisadodemanerasuficienteyadecuadaelilícito(marcodeprohibición) no podrá saber a ciencia cierta siejecutaunaacciónpermitidaoprohibida,perdiéndose de esta manera el sentido y la eficaciadelaregulaciónjurídica.

Representa un claro quebrantamiento del principio de legalidad (exigencia de lex cer-ta) el pretender plantear una sanción por la comisión de una supuesta infracción cuyo núcleodelinjusto(disciplinario,penal,etc.)no se encuentra determinado con precisión nisepuedeconocerdemaneraanticipada,clara y diáfana cuál es la conducta concreta yespecíficamenteprohibida.

EnunEstadoConstitucional,nosepuedepermitir que el sentido de los mandatos y prohibiciones,enespecialdelosilícitos,de-penda de lo que solo los órganos estatales (Tribunalesde justicia,órganosadminis-trativos,comisionesdeéticaodisciplina)entiendan e interpreten que se encuentra prohibido,renunciandoaquelaleyrealiceuna descripción adecuada de la conducta regulada. Tal concesión no solo supone una claraviolaciónalprincipiode legalidad,sino también a la seguridad jurídica que debe regir en toda sociedad organizada.

El peligro que deriva de tolerar que los órganos estatales determinen y precisen el contenido de la prohibición es fomentar el caos,ladesorientacióndelosciudadanosylapérdidadelvaloryeficaciadelprincipiodeigualdadantelaley,todavezqueesposible que la ley no se aplique de manera igual para todos83.

83 Exp. N.º 01873-2009-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui: “para efectos sancionatorios ( la pro-hibición normativa), debe encontrarse previamente determinado o establecido; lo contrario importaría que los magistrados tengan que prever cuál es el ‘contenido’ que el CNM pueda darles, sobre todo cuando este contenido, de no estar precisado normativamente, será objeto de desarrollo o complementación por parte de la autoridad administrativa, en cada caso en que ello sea necesario, además que, como es obvio, el resultado no necesariamente será igual en todos los casos”.

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Doctrina práctica


32. El TC peruano ha sostenido que: “El grado deindeterminaciónseráinadmisible,sinembargo,cuandoyanopermitaalciuda-dano conocer qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos”84. El máximo intérprete de la Constitución ha sentado la doctrina que el principio de legalidad prohíbe el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipi-ficaciónde lasprohibiciones85. Como lo ha sostenido este Tribunal en el Caso “Encuesta a boca de urna” (Exp. N.º 002-2001-AI/TC), citando el Caso Connallyvs. General Cons. de la Corte Suprema Norteamericana,“unanormaqueprohíbeque se haga algo en términos tan confu-sos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieranrespectoasucontenido,violalomás esencial del principio de legalidad”86.

Por su parte, la Corte Supremade losEstados Unidos en la sentencia del caso FCC et al. v. Fox Television Stations Inc. et al: (21 de junio de 2012) ha señalado que: “el principio fundamental conforme al cual las leyes que se aplican a las personas o a los entes deben advertir previamente cuál es la conducta requerida o prohibida (verConnallyv.GeneralConstr.Co.,269U.S.385 -1926-) es esencial a losfinesde las garantías acordadas en la Cláusula de Debido Proceso de la V Enmienda (ver UnitedStates v.Williams,553U.S.285-2008-). Esta Cláusula requiere que se de-claren inválidas las leyes inadmisiblemente vagas. Una condena o sanción no cumple con el debido proceso si la ley o norma en la cual se funda ‘no brinda un aviso previo de lo que está prohibido a una persona de

84 Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos; Exp. N.º 0012-2006-PI/TC, caso Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la decana del Colegio de Abogados de Lima Contra determinadas normas del Decreto Legislativo N.º 961, Código de Justicia Militar Policial.

85 Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp. N.º 02250-2007-PA/TC, caso José Antonio Silva Vallejo; Exp. N.º 4053-2007-PHC/TC, caso Alfredo Jalilie Awapara; Exp. N.º 00156-2012-PHC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera.

86 Exp. N.º 02-2001-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo; Exp. N.º 010-2002-AI/TC, caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos.

inteligencianormal,o si carecehasta talpunto de estándares que autoriza o alienta una aplicación gravemente discriminatoria’ (ibíd). La doctrina de la nulidad de las leyes (void for vageness doctrine)serefiereal menos a dos cuestiones vinculadas pero diferentes del debido proceso: las partes que están sujetas a una reglamentación deben saber cuáles son sus obligaciones parapoderactuarenconsecuencia;yesnecesario que exista precisión y orientación para que los encargados de la ejecución de las leyes no actúen de modo arbitrario o discriminatorio. Cuando la libertad de expresiónestá en juego, esnecesaria lasatisfacción rigurosa de dichas obligaciones para garantizar que la ambigüedad no desaliente las expresiones protegidas”. En este caso la Corte Suprema de los EE.UU. señalóquelaComisiónnoadvirtióaFoxniaABC,antesdelastransmisiones,respectoa que los exabruptos ocasionales y la exhi-bición de desnudos momentáneos podían ser considerados indecentes y generar responsabilidad. La Corte Suprema razonó que las normas reglamentarias dictadas por laComisión,talcomohansidoaplicadasaestastransmisiones,resultanvagas.

33.Elempleodefórmulasabiertas,decláu-sulas generales o de los conceptos jurí-dicos indeterminados,como lagenéricareferencia al orden público y las buenas costumbres,nopermitealosciudadanos,por mayor grado que sea su cultura y formación,comprenderyrazonarsobreel sentido de la prohibición y la conducta considerada como ilícito.

Lareferenciagenéricaaprincipios,valo-res, a determinados conceptos éticos omorales no puede dar lugar a una sanción ni pueden constituir por sí mismos una fuente útil para dar por cumplido el man-dato constitucional de la descripción de la conducta con la mayor precisión posible. Laprobidad,rectitud,responsabilidad,elordenpúblico,lasbuenascostumbres,laconducta ejemplar son principios y valores éticosquenocumplencondescribir;demaneraadecuadaysuficiente;elsupuestodehechodeunadisposiciónnormativa;porloquenopuedensustentar,desdeelpunto de vista constitucional y convencio-nal,unaconductamerecedoradesanción.

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Enestesentido,cabedestacarlaposicióndel TC peruano quien criticado el empleo genérico por parte del CNM de una serie deconceptosindeterminadoscomo,porejemplo,eldeconducta ejemplar,de-claró fundada una demanda de amparo planteada por un juez supremo que fue en su momento destituido al sostener que: “llama la atención que se requiera unmagistradodeconductaejemplar,sindeterminarse qué es lo que se entiende porella(nofumar,notomarotomarmo-deradamente,nodrogarse,nomaltratara losmiembrosde su familia, no tenermultasde tránsito, etc.), demodoqueno se sabe qué es lo que está prohibido o loqueestápermitido.Asimismo,¿cómose determina el desmedro de la imagen propia?(porquelaprensaasílodice,porlasumaderecortesperiodísticos,porqueel ColegiodeAbogados lo señala,por-que la asociación de padres de familia del colegio de sus hijos tiene un mal conceptodelmagistrado, etc.). Esmás,¿cómoafectaelloalPoderJudicial?(ellopuede dar lugar entonces a que cada vez que se evidencia que un juez ha afectado laimagendeaquelpoder,¿serápasiblede sanción?; peropreviamente, ¿cómopuede o debe afectar dicha imagen? Cabe también preguntar que en caso no se haya afectadodichaimagen,porfaltadepubli-cidaddelactoincorrecto,¿elfuncionariono será sancionado?)”87.

34. Los casos más importantes y frecuentes en el que el principio de taxatividad está en entredicho son el empleo por parte del legislador de las cláusulas jurídicas indeterminadas y los conceptos jurídicos indeterminados.

9.1. Las cláusulas jurídicas indeterminadas35. Las cláusulas legales indeterminadas son

aquellas generalizaciones llevadas al extre-mo que por su deliberada abstracción no dicennadadelcomportamientoprohibido,sino más bien son enunciados de pura re-ferencia a ser llenados por el juez. Ellas no permiten diferenciar lo delictivo de lo que


no lo es88.Constituyen,desdeelpuntodevistadelatécnicalegislativa,loopuestoyantónimoalcasuismocodificado,ofrecenla posibilidad de evitar las lagunas de pu-nibilidad,peroseresientenconlasbasesmismas del principio de legalidad89, enespecial,conelprincipiodetaxatividad.

Son ejemplos tradicionales de cláusulas generales: “Será castigado quien atente contra los principios del orden social democrático”,uotranormaquepeneaquien atente contra “los principios revo-lucionarios” o “participe de una actividad comunista”. Un caso paradigmático es la ley cubana en la que se sanciona con la pena de muerte: “mientras por parte del imperialismo norteamericano persista la amenaza de agresión desde el exterior o la promoción de actividades contrarrevo-lucionariasenelpaís[....]”.

36.En estos casos, la ley no brinda unareferencia significativa, sólida y lo sufi-cientementeprecisa;tampocoselapuedededucir de su letra ni de su contexto. Es el juez quien según su parecer y subjetiva apreciación denota a su antojo el ámbito de lo punible90. La vinculación a la ley como exigencia principal del principio de legalidad y del mandato de determinación termina perdiéndose. Como consecuen-cia de la inexistencia y vaporización del núcleodesignificacióndelanorma,loslímites de la misma se tornan sumamente borrosos,pudiendoabarcarsupuestosdediversa entidad. No se puede lograr que lasdecisionesjudicialesseanverificablesacudiendo a la ley91,nisepuedencontras-tar,remitiéndoseasusentidofundamen-

88 Cfr. Mir Pug, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1976, p. 146.

89 Cfr. Muñoz conde, Francisco, Introducción al Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1976, p. 95.

90 En este sentido, el Tribunal Constitucional español, en las sentencias 105/1988 y 89/1993, ha declarado que serán contrarios al principio de legalidad “Los tipos formulados en forma tan abierta que su aplicación o inaplicación dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria en el sentido estricto de la palabra, de los jueces y Tribunales”: rodríguez Mourulo, Gonzalo y Manuel cobo del roSal (dirs.), Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997, T. I, p. 146.

91 Cfr. JeScHeck, Hans, Tratado de Derecho penal. Parte general, Bosch, Barcelona, 1981, vol. I, p. 122.

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Doctrina práctica


tal.Enestoscasos,laley,intencionalmenteono,noponelímiteasusentidonialasvaloraciones centrales básicas, sinoqueesa tarea se le encomienda a la jurispru-dencia.

37.EnunEstadoConstitucional,noesposiblesustentar,opretendersostener, lacomi-sióndeunainfracción(v.gr.penal,disci-plinaria,deconductaética)únicamentesobre la base de una cláusula jurídica indeterminada,dadasuamplitud,gene-ralidad e imposibilidad de concreción a un caso determinado. Representa un claro quebrantamiento del principio de legali-dad (exigencia de lex certa) el pretender plantear una sanción por la comisión de una supuesta infracción cuyo núcleo del injusto (ético, disciplinario, etc.) no seencuentra determinado con precisión ni sepuedeconocerdemaneraanticipada,clara y diáfana cuál es la conducta concre-tayespecíficamenteprohibida.

9.2. Los conceptos jurídicos indeterminados38. El empleo de los conceptos jurídicos in-

determinados es frecuente en las diversas ramas del derecho y cada vez va más en aumento,debidoalabúsquedadequeelintérprete posea un mayor grado de acción y discrecionalidad en la solución de los casos.

Los conceptos jurídicamente indeterminados sonaquelloscuyosentidonopuedeserfija-do a priori y que requiere acudir a criterios de valor o de experiencia92 v. gr. el concepto de interés público93, identidad cultural,identidad étnica94,y“eldesmerecimientodel concepto público”95,“moralyelordenpúblico”, “interés social”96,perturbacióndelapaz,delordeninterno,decatástrofe

92 Cfr. Prieto SancHíS, Luis, Interpretación jurídica y crea-ción judicial del derecho, Palestra, Lima, 2007, p. 192.

93 Exp. N.º 0090-2004-AA/TC, caso Juan Carlos Callegari Herazo; Exp. N.º 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de Transportes Sol del Perú.

94 Exp. N.º 006-2008-PI/TC, caso Presidente de la Re-pública (demandante) vs. Gobierno Regional de Puno (demandado); Exp. N.º 05226-2009-PA/TC, caso Renzo Andrés Reggiardo.

95 Exp. N.º 0896-2008-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde Jáuregui; Exp. N.º 02607-2008-PA/TC, caso José Vicente Loza Zea.

96 Exp. N.º 579-2008-PA/TC, caso César Augusto Becerra Leiva.

o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación97, conducta indigna98,conductaeidoneidadpropiadelafunción,desmerecimientoenel conceptopúblico,desmedrode la imagen, imagenpública,modelodeconductaejemplar,transparenciadesusfuncionespúblicas,transparenciadesusfuncionesprivadas,dignidaddelcargo99,elprincipiodenoconfiscatoriedad100. Los conceptos jurídicos indeterminados son aquellos conceptos o expresiones utilizados por las normas en que los límites y términos del enunciado no aparecen perfectamente definidos y que, sin embargo, resultancompatibles con el principio de legalidad mientras puedan concretarse utilizando criterioslógicos,técnicosodeexperiencia101.

39. Se trata de conceptos que hacen referencia a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecenprecisados,peroquepodránserconcretados en cada caso en atención a las circunstancias102. No se trata de conceptos librados enteramente a la discrecionalidad delaAdministración,puesellosupondríaenmuchoscasosjustificarlaarbitrariedad;sino que se trata de un concepto cuyo contenido deberá ser explicitado en cada caso en atención a circunstancias concretas queademáshacenrazonableponerfinala concesión103.

97 Exp. N.º 00002-2008-PI/TC, caso Treinta y un Congre-sistas de la República c/. Congreso de la República.

98 Exp. N.º 00257-2012-PA/TC; Exp. N.º 05436-2009-PA/TC, caso Alfonso Enrique Solórzano Rojas.


100 Exp. N.º 855-2004-AA/TC, caso DIGAB S.A.; Exp. N.º 0041-2004-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo; Exp. N.º 2058-2003-AA/TC, caso Ami Oil S.A.; Exp. N.º 3081-2006-PA/TC, caso Inmobiliaria Bellaluz S.A.C.; Exp. N.º 033-2004-AI/TC, caso Cinco mil ochenta y siete ciudadanos con firmas certificadas; Exp. N.º 00053-2004-PI/TC, caso Defensoría del Pueblo (demandante) C. Municipalidad Dis-trital de Miraflores (demandada); Exp. N.º 2727-2002-AA/TC, caso Compañía Minera Caudalosa S. A.; Exp. N.º 3017-2005 -PA/TC, caso Asociación de Propietarios de la Urbanización ‘El Club’- Santa María de Huachipa; Exp. N.º 3578-2007-PA/TC, caso Seul Lee S. A.

101 Exp. N.º 1198-2002-AA/TC, caso Rama Fibra del Perú S. A.102 Exp. N.º 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de Trans-

portes Sol del Perú.103 Exp. N.º 2488-2004-AA/TC, caso Empresa de Trans-

portes Sol del Perú.

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EnunEstadoConstitucional,noesposiblesustentar,opretendersostener, lacomi-sióndeunainfracción(v.gr.penal,disci-plinaria,deconductaética)únicamentesobre la base de un concepto jurídico indeterminado,dadasuamplitud,gene-ralidad e imposibilidad de concreción a un caso determinado.

10. El principio de taxatividad de las medidas restrictivas o limitativas de derechos

40. En caso que se limiten o restrinjan ciertos derechosconvencionales,oengeneralunderechohumano,deberespetarsedemane-raescrupulosaelprincipiodelegalidad.Así,porejemplo,ocurresisepretendelimitarlalibertad de movimiento o de locomoción paraingresarosalirdelpaís,lalibertaddeexpresión o cualquier otro derecho funda-mental,v.gr.vidaprivada,domicilio,etc.

La Corte IDH en la sentencia del caso Ricardo Canese vs. Paraguay del 31 de enero de 2004 ha tenido la oportunidad de señalar en cuanto a las limitaciones de la libertad de movimiento o de circula-ción: lo siguiente:

“En relación con el requisito de legalidad de las restricciones a los derechos de circu-lación,deresidenciaydesalirdelpaís,elComité de Derechos Humanos señaló que las condiciones en que pueden limitarse esos derechos deben estar determinadas por ley,por loque las restriccionesnoprevistas en la ley o que no se ajusten a los requisitos establecidos en el artículo 12.3 del Pacto Internacional de Derechos CivilesyPolíticos,seríanviolatoriasdelosreferidosderechos.Asimismo,elComitéindicó que al aprobar leyes que prevean las restriccionespermitidas, los Estadosdeben guiarse siempre por el principio de que las restricciones no deben com-prometer la esencia del derecho; asícomo,también, deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecio-nalidad sin trabas a los encargados de su aplicación104.Enprimertérmino,la Corte destaca la importancia de la vigencia del principio de legalidad en

104 ONU, Comité de Derechos Humanos, Comentario General N.º 27, supra nota 135, párrs. 12 y 13.

el establecimiento de una restricción al derecho de salir del país en una sociedad democrática,dadalaaltaincidenciaquedicha restricción tiene en el ejercicio de lalibertadpersonal.Porello,esnecesarioqueelEstadodefinademaneraprecisay clara mediante una ley los supuestos excepcionales en los que puede proceder una medida como la restricción de salir del país. La falta de regulación legal im-pidelaaplicacióndetalesrestricciones,puestoquenoseencontrarádefinidosupropósitoylossupuestosespecíficosenlos cuales se hace indispensable aplicar la restricción para cumplir con alguno de losfinesindicadosenelartículo22.3delaConvención,asícomotambiénimpideal procesado presentar los alegatos que estime pertinentes sobre la imposición de tal medida” (f.j. n.º 124 y 125).

Asimismo,enlapropiasentencia,seapun-tó: “cuando la restricción (a un derecho humano) se encuentre contemplada por ley,suregulacióndebecarecerdeambi-güedad de tal forma que no genere dudas en los encargados de aplicar la restricción permitiendo que actúen de manera arbitraria y discrecional realizando inter-pretaciones extensivas de la restricción,particularmente indeseable cuando se trata de medidas que afectan severamente bienesfundamentales,comolalibertad”(f.j. n.º 125).

La Corte IDH en la sentencia del caso Torres Millacura y otros vs. Argentina de26deagostodel2011,establecióqueconstituye una violación de la Conven-ción Americana una ley que autoriza a la policía ‘demorar’ o restringir la libertad físicadeunapersona, afinde conocersus antecedentes en circunstancias que lo justificaran,sinprecisarlossupuestoscon-cretosalosqueserefiereolaconstelaciónde casos que abarca. Una ley semejante es unaleyimprecisa,vagayquenocumplecon respetar las exigencias del principio de legalidad,además,deafectarlalibertadpersonal (art. 7.2 de la CADH)105.

105 En dicha sentencia, la Corte IDH precisó: “el Tribu-nal observa que el artículo 10, inciso b), de la Ley 815 vigente a la fecha de los hechos autorizaba a la policía de la provincia del Chubut a ‘[d]emorar, esto es, a restringir la libertad física de cualquier persona cuyos antecedentes “[fuera] necesario conocer [...] en

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Doctrina práctica


La Corte IDH ha establecido que: la res-triccióndelderechoalalibertadpersonal,comoesladetención,debedarseúnica-mente por las causas y en las condiciones fijadasdeantemanoporlasConstitucionesPolíticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspectomaterial), además, conestricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en la misma (aspectoformal).Asuvez,lalegislaciónque establece las causales de restricción de la libertad personal debe ser dictada de conformidad con los principios que rigen la Convención y ser conducente a la efectiva observancia de las garantías en ella previstas106.

41. Lo mismo ocurre si se pretende limitar o restringir la libertad de expresión. La Corte IDH ha precisado que: “es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de información107. En este sentido,cualquierlimitaciónorestriccióndebe estar prevista en la ley, tanto ensentidoformalcomomaterial.Ahorabien,

circunstancias que lo justifi[caran]’. Por lo tanto, esta disposición no precisaba concretamente los supuestos por los cuales los policías podían “demorar” a una persona con la finalidad de identificarla o averiguar sus antecedentes. En este sentido, durante la audiencia pública la perita Sofía Tiscornia refirió que la existencia de normas tanto en las leyes orgánicas de la policía como en los códigos contravencionales “legitiman de una manera imprecisa y vaga [la facultad policial...] de detener personas para fines de identificación solo por estar merodeando en un lugar, [...] tener una actitud sospechosa, [...] deambular en la vía pública, [no estar bien vestido, mirar los comercios de forma sospechosa, caminar entre los autos o desviar la mirada cuando la policía llama,] todas figuras imprecisas’. También señaló que, de esta manera, “el arbitrio de la policía [se torna] sumamente amplio’, y los motivos por los cuales se realizan detenciones suelen ser ‘mínimos y absur-dos”. Para la Corte, al no establecer causas concretas por las cuales una persona podía ser privada de su libertad, el artículo 10, inciso b) de la Ley 815 permitió a los policías de la Provincia del Chubut interferir con la libertad física de las personas de forma imprevisible y, por lo tanto, arbitraria. Consecuentemente, la Corte considera que dicha disposición fue contraria a los artículos 7.3 y 2 de la Convención Americana”.

106 Servellón García y otros vs. Honduras del 21 de setiembre de 2006 (f.j. n.º 89).

107 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 44, párr. 40, y caso Claude Reyes y otros, supra nota 44, párr. 89.

si la restricción o limitación proviene del derechopenal, es preciso observar losestrictos requerimientos característicos de latipificaciónpenalparasatisfacerenesteámbitoelprincipiodelegalidad.Así,de-benformularseenformaexpresa,precisa,taxativa y previa. El marco legal debe brin-dar seguridad jurídica al ciudadano”108.

La Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-391/07 de 22 de mayo de 2007 ha señalado que: “el nivel de precisión con el cual se han de formular las leyes correspondientes debe ser lo suficientementeespecíficoyclarocomopara permitir que los individuos regulen su conducta de conformidad con ellas. Este requisitoseidentificaconlaprohibicióndelimitar la libertad de expresión con base en mandatos legalesvagos,ambiguos,am-plios o indeterminados”. Si bien reconoce que es imposible lograr un nivel absoluto decertezaenlaformulacióndeleyes,“elgradodeprecisión,especificidadyclari-dadenladefiniciónlegaldelalimitacióndebesertalqueeviteladiscriminación,la persecución o la arbitrariedad de las autoridades que habrán de hacer cumplir las leyes al respecto”.

42. El principio de taxatividad también rige en el campo de las diversas medidas limi-tativasdederechos,propiasdelprocesopenal,que seutilizanparael recojodeevidencias y búsqueda de pruebas.

La Corte IDH en la sentencia del caso Escher vs. Brasil del 06 de julio de 2009 respecto a una medida restrictiva de de-rechocomo,porejemplo,puedeserunainterceptación telefónica, ha señalado:“teniendo en cuenta que puede repre-sentar una seria interferencia en la vida privada,dichamedidadebeestarfundadaenlaley,quedebeserprecisaeindicarre-glas claras y detalladas sobre la materia109,tales como las circunstancias en que dicha medidapuedeseradoptada;laspersonasautorizadasasolicitarla,aordenarlaya

108 Véase, la sentencia del caso Kimel vs. Argentina del 02 de mayo de 2008 (f.j. n.º 63).

109 Cfr. ECHR Case of Kruslin v. France, judgment of 24 April 1990, Serie A, N.° 176-A, párr. 33, y Case of Huvig v. France, judgment of 24 April 1990, Serie A N.° 176-B, párr. 32.

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llevarlaacabo;elprocedimientoaseguir,entre otros elementos”.

Asimismo,laCorteIDHenlasentenciadelcaso Tristán Donoso vs. Panamá, de 27 deenerode2009,haprecisadoque:“Elprimer paso para evaluar si una injerencia a un derecho establecido en la Convención Americana es permitida a la luz de dicho tratado consiste en examinar si la medida cuestionada cumple con el requisito de legalidad.Ellosignificaquelascondicionesy circunstancias generales que autorizan una restricción al ejercicio de un derecho humano determinado deben estar clara-mente establecidas por ley110. La norma que establece la restricción debe ser una ley en el sentido formal y material”111.

El TEDH en la sentencia del caso Malone vs. Reino Unido del 02 de agosto de 1984, ha establecido en los casos deinterceptaciones telefónicas que: “la ley debeserlosuficientementeclaraensustérminos de dar a los ciudadanos una in-dicaciónsuficientedelascircunstanciasyde las condiciones en que las autoridades públicas están facultadas para recurrir a este secreto y potencialmente peligrosa interferencia con el derecho al respeto de la vida privada y correspondencia”. Luegoseñalóque:“unaleyqueconfiereuna facultad discrecional debe indicar elalcancedeestafacultad”,aunquelasmodalidades y condiciones que deben observarse no necesariamente tienen que ser incorporados en las normas de derecho sustantivo” y que: “el grado de precisión que se requiere de la ‘ley’ en este sentido dependerá de la cuestión particular de la materia. Desde la aplica-ción práctica de las medidas de vigilancia secreta de las comunicaciones no está abierta al escrutinio de los interesados o

110 El artículo 30 de la Convención Americana establece: Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta

Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.

111 Cfr. La expresión ‘leyes’ en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consul-tiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A. No. 6, párrs. 27 y 32.

elpúblicoengeneral,seríacontrarioalanorma legal para la apreciación jurídica concedida al ejecutivo que se expresa en términos de un poder sin límites. En con-secuencia,laleydebeindicarelalcancede dicho poder discrecional conferido a las autoridades competentes y las moda-lidadesdesuejercicioconlasuficienteclaridad,teniendoencuentaelobjetivolegítimodelamedidaencuestión,paradar al individuo una protección adecuada contra las injerencias arbitrarias”112. En dichasentencia,seprecisó:“Envistadela oscuridad y la incertidumbre sobre el estadodelaleyenesteaspectoesencial,el Tribunal no puede sino llegar a una conclusión similar a la de la Comisión. En opinióndelaCorte,laleydeInglaterray Gales no indica con claridad razonable el alcance y forma de ejercicio de la dis-creción pertinente atribuidas a las autori-dadespúblicas.Enesamedida,elgradomínimo de protección jurídica a la que los ciudadanos tienen derecho bajo el impe-rio de la ley en una sociedad democrática carece de una base razonable”113.

Enreiterada jurisprudencia,elTEDHhadeclarado, analizando la legislacióndediversospaísesdeEuropa,quelaley:“noindica con claridad razonable el alcance y la forma de ejercicio de las facultades pertinentes atribuidas a las autoridades

112 En dicha sentencia se señaló: “El Tribunal no acepta, sin embargo, que la utilización de datos obtenidos de la medición, independientemente de las circunstancias y propósitos, no puede dar lugar a una cuestión en virtud del artículo 8 (art. 8). Los registros contienen información de medición, en particular, los números marcados, que es un elemento integral en las comu-nicaciones realizadas por teléfono. En consecuencia, la liberación de esa información a la policía sin el consentimiento del abonado supone también, en opinión de la Corte, a una injerencia en un derecho garantizado por el artículo 8 (art. 8)”.

113 En la sentencia se anotó que: “el ejercicio de tales facultades, a causa de su carácter secreto inheren-te, conlleva un peligro de abuso de un tipo que es potencialmente fácil en casos individuales y podría tener consecuencias perjudiciales para la sociedad democrática en su conjunto (ibíd., p. 26; párr. 56). Siendo esto así, la interferencia resultante solo puede ser considerada como ‘necesaria en una sociedad democrática’ si el sistema especial de vigilancia secreta de aprobar contiene garantías adecuadas contra los abusos”.

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Doctrina práctica


públicas”.Porejemplo,enelcasoKrušlin vs. Franciadel24deabrilde1990,sesostuvo que la violación era aún mayor enlaépocadeloshechos,yaqueelde-mandante no disfrutaba el grado mínimo de protección a la que tienen derecho los ciudadanos en un Estado de derecho en una sociedad democrática.

En el caso Valenzuela Contreras vs. España,elTEDHespecificóunaseriedegarantías,concretadasenseisextremos,que debe recoger la normativa interna respecto de la interceptación de las gra-bacionestelefónicas,losmismosquepue-den extenderse a otros casos de medidas limitativas,comoson:a)ladefinicióndela categoría de personas cuyos teléfonos pueden ser intervenidos mediante una or-denjudicial;b)lanaturalezadelosdelitosquemotivandichaorden;c)lafijacióndelímites temporales;d) el procedimientopara la redacción de los informes-resumen sobrelasconversacionesgrabadas;e)lascautelas para evitar manipulaciones a los efectos del posible control por el juez y la defensa;yf)lascircunstanciasencuantoa sudestrucción,especialmente cuandose ha archivado el caso o se ha absuelto al procesado.

En el caso Prado Bugallo vs. España del 18 de febrero de 2003, el TEDHreconocióque:“laLeyOrgánica4/1988,de 25 de mayo de 1988 (RCL 1988\ 1136)modificóelartículo579delaLeyde Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882\ 16)yprecisó,ensusapartados2y3,lasmodalidades de control de la intervención de las conversaciones telefónicas. Según esteartículo,únicamentepodrárealizarsela vigilancia de las comunicaciones tele-fónicasporresoluciónmotivadadelJuez,cuando existan indicios que hagan pensar que se puede obtener por este medio el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Estas mismas garantías deben rodear las resoluciones de prórroga de esta medida de vigilancia. En cuanto a las transcripciones de las conversaciones grabadas,tienenlugarbajoelcontroldelSecretarioJudicial”.Sinembargo,peseaesteavancedelalegislaciónespañola,elTEDH consideró que: “las garantías intro-

ducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudenciadelTribunal,especialmenteen las sentencias Kruslin vs. Francia y Huvig vs. Francia, para evitar abusos.Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas,conlafijacióndeunlímitealaduracióndelaejecucióndelamedida,ycon las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea quese deja a la competencia exclusiva del SecretarioJudicial.Estasinsuficienciasserefierenigualmentealasprecaucionesquehay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas,para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto”114.

11. El principio de taxatividad de las sanciones

43.Elmandatodetipificación,llamadotam-bién principio de taxatividad, no solorige en el campo de la determinación del supuesto de hecho o la descripción de la conducta. Su ámbito de aplicación se extiendealaprecisióndelaclase,marcoy quantum de la sanción a imponer. El mandato constitucional de precisión se aplica tanto a la regulación de la con-ducta (prohibida o mandada) como a la determinación de la consecuencia jurídica que se debe imponer. Se reconoce aquí el derecho a ‘la certeza de la sanción’115.

114 En esta sentencia, se precisó: “El Tribunal constata que, si la Ley de 1988 supuso un progreso innegable, todavía persistían importantes lagunas en el momento en que fueron realizadas las intervenciones telefónicas. Es cierto que estas insuficiencias han sido paliadas en gran parte por la jurisprudencia, principalmente la del Tribunal Supremo. Dado esto, esta evolución jurisprudencial, incluso suponiendo que pueda llenar las lagunas de la Ley en el sentido formal, se ha dado después de los autos del Juez Instructor ordenando a intervención de los teléfonos de las personas que participaban en la actividad delictiva dirigida por el demandante. Así, no puede ser tenida en considera-ción en este caso”.

115 Exp. N.º 00375-2012-PA/TC, caso Efraín Felipe Gon-zales Morales.

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La Corte Europea de Derechos Humanos ha desarrollado de manera extensa los requisitos que debe cumplir el estable-cimiento legal deuna sanción, en arasdeprotegerlaseguridadjurídica.Así,haestablecido que la norma que consagra una sanción debe ser adecuadamente accesible116, suficientementeprecisa117 y previsible118.

44. La Corte IDH en la sentencia del caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá,hadestacado que: “conviene analizar si el ar-tículo 9 de la Convención es aplicable a la materiasancionatoriaadministrativa,ade-másdeserlo,evidentemente,alapenal.Los términos utilizados en dicho precepto parecen referirse exclusivamente a esta última.Sinembargo,esprecisotomarencuenta que las sanciones administrativas son,comolaspenales,unaexpresióndelpoderpunitivodelEstadoyquetienen,enocasiones,naturaleza similara ladeestas.Unasyotrasimplicanmenoscabo,privación o alteración de los derechos de laspersonas, como consecuenciadeunaconductailícita.Porlotanto,enunsistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medi-das se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa unacuidadosaverificacióndelaefectivaexistencia de la conducta ilícita”.

45. La aplicación de una sanción administra-tiva constituye una manifestación de la potestad sancionadora del Estado; porloquesuvalidez,enelcontextodeunEstado de derecho respetuoso de los de-rechosfundamentales,estácondicionadaal respeto de la Constitución y de los principiosenestaconsagrados.Porello,laadministración,eneldesarrollodepro-cedimientosadministrativosdisciplinarios,está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y

116 CEDH, Case Hasan and Chaush vs. Bulgaria. Judment of 26 October 2000, párr.84; Case Malone vs. The United Kingdom. Judgment of 2 August 1984, párr. 66.

117 CEDH, Case Maestri vs. Italy. Judgment of 17 February 2004, párr. 30; Case Malone vs. The United Kingdom, supra nota 43, párr. 66; Case Silver y otros vs. The United Kingdom. Judgment of 25 March 1983, párr. 88.

118 CEDH, Case Landyreugd vs. The Netherlands, Judgment of 4 June 2002, párr. 59

a los principios constitucionales que la informan119.

El legislador al momento de regular las consecuencias jurídicas que se derivan de la comisión de infracciones administrativas goza de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y,enúltimainstancia,desuespecíficale-gitimidaddemocrática.Sinembargo,estano puede encontrarse exenta de control constitucional120.

46.Alrespecto,elTCperuanodeclarófunda-da una demanda de amparo presentada a favor de un profesor universitario a quien se le impuso la suspensión e inha-bilitación de por vida en “su condición de representante de los graduados de laFacultaddeDerechoyCienciaPolíticahasta por el término del periodo de su elección”, debido aque el Reglamentode Sesiones del Consejo Universitario y el Reglamento General de la Universidad no contienendemaneraespecíficaestaclasede inhabilitación y más bien solo regulaba lasuspensiónde1a30días,esdecir,noseconsideraunaseparacióndefinitivaymenosunainhabilitaciónindefinida121.

119 Exp. N.º 01514-2010-PA/TC, caso Richard Javier Vargas Visa; exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz Pinela.

120 Exp. N.º 0009-2007-PI/TC; 0010-2007-PI/TC (acu-mulados), caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438 ciudadanos y congresistas de la República del Perú (de-mandantes) C. Congreso de la República (demandado).

121 Exp. N.º 00375-2012-PA/TC, caso Efraín Felipe Gon-zales Morales: “Como se aprecia, la reglamentación del Consejo Universitario no establece expresamente la sanción de la inhabilitación, por lo que, en sentido práctico, el periodo de sanción puede ser definido por el propio Consejo Universitario, en virtud de la Dispo-sición Final Única del reglamento de sesiones de dicho órgano, que establece: ‘Todo lo no contemplado en el presente Reglamento será analizado y resuelto por el pleno del Consejo Universitario’. Entendida así la si-tuación, el problema a resolver se centra en determinar si basta con la aplicación de las normas citadas para considerar que se ha respetado el principio de legalidad o tipicidad. Este Tribunal estima que ello no basta y que por consiguiente, sí se ha afectado el principio de legalidad puesto que en ninguna de las normas citadas se establece la aplicación de la inhabilitación temporal o de por vida. Y si bien este tipo de sanción puede ser determinado en la regulación interna de la universidad, en virtud precisamente de la autonomía universitaria, lo real es que al momento de imponerle tal sanción,

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Doctrina práctica


Asimismo, se viola el principio de le-galidad cuando no se cumple con los requisitoslegalesfijadosenelsupuestodehecho para imponer una sanción (v. gr. se-paracióndefinitiva).Porejemplo,cuandono se cumple con el presupuesto referido a la acumulación de dos separaciones temporales,noregistraantecedentesdis-ciplinarios y en el aspecto de Conducta y Liderazgoregistraunacalificacióndemuybuena122.

El TC ha declarado que no resulta cons-titucionalmente válido que a través de una norma legal se habilite a que una resolución administrativa tenga como consecuencia,enlapráctica,ladisolucióndeunapersonajurídica,contraviniendola parte final del texto expreso de la

esta no existía. Así, en el artículo 32º del reglamento se establece qué se considera una falta sancionable, determinándose en el literal c) que ‘el abuso de au-toridad y el uso de la función con fines distintos a los que figuran en las normas’ es considerado como una falta. Y en el artículo 34 se establece que las sanciones aplicables a las faltas son la amonestación verbal o es-crita y la suspensión, añadiendo en el artículo 35º que las sanciones se determinan dependiendo de si la falta es leve, grave o muy grave. Este sistema, además de proponer una importante discrecionalidad en el Con-sejo Universitario, en donde una persona que comete una falta no tiene certeza de la sanción que puede recibir, no establece la inhabilitación de por vida para futuras representaciones de esa naturaleza como una posible sanción. Por lo tanto, al imponer esta sanción la Universidad está aplicando una consecuencia no contemplada en el reglamento, y, por consiguiente, vulnerando el principio de legalidad, y así el derecho al debido proceso del actor. Ello únicamente en lo que se refiere a la sanción de inhabilitación para futuras representaciones indicada en los artículos 1.º y 2.º de la Resolución del Consejo Universitario N.º 3187-2008-UPSP/CU, de fecha 12 de setiembre de 2008, tal sanción debe ser declarada nula”.

122 Exp. N.º 06402-2007-PA/TC, caso Jaime Santa Cruz Pinela: “No se cumplió con el presupuesto referido a la acumulación de dos separaciones temporales durante su permanencia en la EMCH, pues no existe en autos evidencia al respecto; por el contrario, en la Hoja de Recomendación N.º 054/C-6.c.p./ 02.41.09, a fojas 259 del principal, se señala: ‘El Cad. IV Cab. Santa Cruz Pinela Jaime, no registra antecedentes disciplinarios’. Asimismo, en las conclusiones de dicho documento se señala: ‘Al Cad. IV Cab Santa Cruz Pinela Jaime se le puede considerar en el aspecto de Conducta y Liderazgo como un Cadete ‘muy bueno’. Los mismos enunciados se aprecian en el Reporte de Antecedentes Disciplinarios y de Liderazgo, obrante a fojas 9 del Principal”.

Constitución que establece como derecho: “el asociarse y constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sinfinesdelucro,sinautorizaciónpreviay con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa”123.

12. Los casos de la violación al princi-pio de taxatividad (lex certa) en la jurisprudencia de la Corte IDH

47. La jurisprudencia de la Corte IDH ha esta-blecido de manera reiterada y uniforme los casos de la violación al principio de legalidad y, en especial, delmandatode determinación y taxatividad de la ley penal y administrativa.

Porejemplo,enelcasodelalegislaciónantiterrorista peruana emanada durante la década del 90 (v. gr. Decretos Leyes N.º25.475y25.659),determinadasdes-cripciones típicas se referían a conductas noestrictamentedelimitadas,porloquepodrían ser comprendidas indistintamente dentro del delito de terrorismo o traición a lapatria;detalmaneraque:“laexistenciade elementos comunes y la imprecisión en el deslinde entre ambos tipos penales afecta la situación jurídica de los incul-pados en diversos aspectos: la sanción aplicable,eltribunaldelconocimientoyel proceso correspondiente”124.

La Corte IDH en la sentencia del caso Cantoral Benavides vs. Perú del 18 de agosto del 2000 ha precisado que: “las definicionesdelosdelitosdeterrorismoy traición a la patria utilizan expresiones de alcance indeterminado en relación con lasconductastípicas,loselementosconloscualesserealizan,losobjetosobienescon-traloscualesvandirigidas,ylosalcancesque tienen sobre el conglomerado social. Deotrolado,lainclusióndemodalidadestan amplias de participación en la realiza-cióndelcorrespondientedelito,comolasque contempla el artículo 2 del Decreto

123 Exp. N.º 0009-2007-PI/TC; 0010-2007-PI/TC (acumu-lados), caso Luis Miguel Sirumbal Ramos y 8.438 ciudada-nos y congresistas de la República del Perú (demandantes) C. Congreso de la República (demandado).

124 Véase la sentencia del caso Castillo Petruzzi vs. Perú (f.j. n.º 121) de fecha 30 de mayo de 1999.

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LeyN.º25.659,descaracterizaladefini-cióndelsujetocalificadodelatraiciónalapatriayacercaestafiguradelictivaaladeterrorismo,hastaelpuntodeasimilarlacon ella”.

48. En el famoso caso Kimel vs. Argentina, la Corte IDH ha reconocido la violación al principio de taxatividad en materia penal al establecer que la regulación argentina del delito de injurias que utilizaba la expresión ‘deshonrar’ como la de ‘desacre-ditar’aotro,quebrantabaelprincipiodelegalidad. Los demandantes alegaron ante la Corte IDH sobre la base de la regulación argentina criticada que: “no existe un parámetro objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud desusexpresionessino,entodocaso,seremite a un juicio de valor subjetivo del juzgador”. Agregaron que la figura decalumnia “resulta también excesivamente vag[a]”.Concluyeronquela“vaguedaddeambasfigurasha resultadomanifiesta”,dado que el señor Kimel “fue condenado enprimerainstanciaporinjurias,yluego[por]calumnias”.Alrespecto,laCorteIDHha precisado que: “en el presente caso el Estado indicó que “la falta de precisiones suficientesenelmarcode lanormativapenal que sanciona las calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertaddeexpresión,importaelincum-plimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo 2 de la Convención Americana”125 (f.j. n.º 66).

La Corte IDH en el caso mencionado razonó:

“La Corte ha señalado que el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respec-todeunaconductailícita.Latipificaciónamplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad demo-crática el poder punitivo solo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fun-damentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo

125 Véase la sentencia del caso Kimel vs. Argentina del 02 de mayo de 2008.

contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora sobre la protección debida delalibertaddeexpresión,larazonableconciliación de las exigencias de tutela deaquelderecho,porunaparte, ydela honrapor la otra, y el principiodemínima intervención penal característico deunasociedaddemocrática,elempleode la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquengraveslesionesadichosbienes,y guarden relación con la magnitud del dañoinferido.Latipificaciónpenaldeunaconductadebeserclarayprecisa,comolo ha determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención Americana” (f.j. n.º 76 y 77).

49.Ensentidosemejante,laCorteIDHenelcaso Usón Ramírez vs. Venezuela del 20denoviembrede2009,asumiendoensuintegridadladoctrinadelcasoKimel,señaló que el Código de Justicia Militar Ve-nezolano violaba el principio de legalidad (taxatividad) cuando regulaba el delito de ofensas o injurias a las fuerzas armadas. Alrespecto,sesostuvo:

“(...) la Corte observa que el tipo penal del artículo 505 del Código Orgánico de Justicia Militar126 no establece los elementos que constituyen la injuria,ofensaomenosprecio,niespecificasiesrelevante que el sujeto activo impute o no hechos que atenten al honor o si una meraopiniónofensivaomenospreciante,sin imputación de hechos ilícitos, porejemplo, basta para la imputacióndeldelito.Esdecir,dichoartículorespondeauna descripción que es vaga y ambigua y que no delimita claramente cuál es el ám-bitotípicodelaconductadelictiva,locualpodría llevar a interpretaciones amplias que permitirían que determinadas con-ductas sean penalizadas indebidamente a través del tipo penal de injuria127. La ambigüedad en la formulación de

126 Dicho artículo dispone que: “[i]ncurrirá en la pena de tres a ocho años de prisión el que en alguna forma injurie, ofenda o menosprecie a las Fuerzas Armadas Nacionales o alguna de sus unidades” (supra párr. 38).

127 Cfr. Caso Palamara Iribarne, supra nota 47, párr. 92.

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Doctrina práctica


este tipo penal genera dudas y abre el campoalarbitriode laautoridad,par-ticularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionar su conduc-ta con penas que afectan severamente bienesfundamentales,comolalibertad.Además,dichoartículoselimitaapreverlapenaaimponerse,sintomarencuentaeldoloespecíficodecausardescrédito,lesionarlabuenafamaoelprestigio,oinferir perjuicio al sujeto pasivo. Al no especificareldolo requerido,dicha leypermite que la subjetividad del ofendido determinelaexistenciadeundelito,auncuando el sujeto activo no hubiera tenido lavoluntaddeinjuriar,ofenderomenos-preciaralsujetopasivo.Estaafirmaciónadquieremayorcontundenciacuando,deacuerdo a lo expuesto por el propio perito propuesto por el Estado en la audiencia públicadelpresentecaso,enVenezuela‘[n]oexisteunadefiniciónlegaldeloquees honor militar’128.

La Corte IDH en la sentencia del caso Palamara Iribarne vs. Chile del 22 de noviembre de 2005 ha sentado la doctrina de que las leyes militares (v. gr. Código de Justicia militar) deben cumplir con los mandatos y exigencias del principio de legalidad,enespecial,elsubprincipiodetaxatividad. Al respecto ha señalado:

“(...) las normas penales militares deben establecer claramente y sin ambigüedad quiénessonmilitares,únicossujetosacti-vosdelosdelitosmilitares,cuálessonlasconductas delictivas típicas en el especial ámbitomilitar,debendeterminarlaanti-juridicidad de la conducta ilícita a través de la descripción de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos militares grave-menteatacados,quejustifiqueelejerciciodelpoderpunitivomilitar,yespecificarlacorrespondiente sanción. Las autoridades queejercenlajurisdicciónpenalmilitar,al aplicar las normas penales militares e imputar eldelito aunmilitar, tambiéndeben regirse por el principio de legali-dady,entreotras,constatarlaexistenciade todos los elementos constitutivos del tipopenalmilitar,asícomolaexistencia

128 Peritaje del señor Ángel Alberto Bellorín rendido ante la Corte Interamericana en audiencia pública celebrada el 1 de abril de 2009.

o inexistencia de causales de exclusión del delito” (f.j. n.º 126).

50.Enotros casos, laCorte IDH rechazó laalegada violación al principio de legali-dad (principio de taxatividad), debidoaquelasleyescuestionadasquefijanloselementosdelasconductasincriminadas,permiten deslindarlas de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sanciona-bles con medidas no penales y no contra-vienen otras normas de la Convención129. Porejemplo,enlasentenciadelcasoLori Berenson vs. Perú del 25 de noviembre de 2004 la Corte IDH ha precisado:

“Lalegislaciónperuana,enloqueinteresaal presente caso, prevé diversos tipospenales,asaber:terrorismo130,traiciónala patria131 y colaboración con el terroris-mo132.Estaúltimaofrece,asuvez,variashipótesis. La Corte Interamericana ha hecho notar que la formulación del delito de traición a la patria es incompatible con laConvenciónAmericana.Ahorabien,enel proceso penal ordinario no se consideró ese tipo penal con respecto a la señora LoriBerenson.Tampocoseaplicólafigurade terrorismo en dicho proceso. Se invo-caronyaplicaron,encambio,algunashi-pótesisdecolaboraciónconelterrorismo,en las que se fundó la condena dictada. Conforme a la legislación peruana, lacolaboración no constituye una forma departicipaciónenelterrorismo,sinoundelito autónomo en el que incurre quien realiza determinados actos para favorecer actividades terroristas.Desde luego, laapreciaciónsobrelaexistencia,ensucaso,

129 Véase la sentencia del caso García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, del 25 de noviembre de 2005 (f.j. n.º 195): “el tipo penal de colaboración con el terrorismo esta-blecido en el artículo 4 del Decreto Ley N.° 25.475, que fuera imputado al señor Wilson García Asto en su primer proceso, no viola lo dispuesto en el artículo 9 de la Convención Americana. Este mismo criterio se hace extensivo al tipo penal de pertenencia o afiliación a una organización terrorista contenido en el artículo 322 del Código Penal de 1991, que se imputó al señor Urcesino Ramírez Rojas en el segundo proceso llevado en su contra y al artículo 5 del Decreto Ley N.° 25.475, que fuera imputado al señor Wilson García Asto en el segundo proceso seguido en su contra”.

130 Cfr. artículo 2 del Decreto Ley N.º 25.475.131 Cfr. artículo 1 y 2 del Decreto Ley N.º 25.659.132 Cfr. artículo 4 del Decreto Ley N.º 25.475.

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deactosdecolaboración,debehacerseen conexión con la descripción típica del terrorismo. La formulación de los delitos decolaboraciónconelterrorismo,nopre-senta,ajuiciodelaCorte,lasdeficienciasque en su momento fueron observadas a propósito del delito de traición a la patria. Este Tribunal no estima que dichos tipos penales sean incompatibles con lo dis-puesto en el artículo 9 de la Convención Americana”.

13. Los casos de violación al principio de taxatividad (lex certa) en la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional

51. El TC peruano ha señalado que los preceptos legales o reglamentarios que tipifiquen infraccionesdebendefinir losactos, omisiones o conductas sanciona-bles,aunenloscasosdelos“conceptosjurídicosindeterminados”,atalpuntoquepermitanpreverconsuficienteseguridadla naturaleza y características esenciales de dichas conductas y sus consecuencias133. El caso que resolvió el Tribunal residía en que el reglamento de comprobantes de pago de SUNAT establecía que las guías de remisión deben contener una ‘descripción detallada’delbientransportado,sinqueen este ni en otro documento normativo se determine el quantum del detalle134,niseespecifiquequédebeentendersepordescripción detallada.

133 Exp. N.º 1198-2002-AA/TC, caso Rama Fibra del Perú S. A.

134 Exp. N.º 1198-2002-AA/TC, caso Rama Fibra del Perú S. A.: “la actora ha probado con los documentos que obran de fojas 37 a 51 de autos, que en 15 oportu-nidades anteriores en que emitió diversas guías de remisión consignando como descripción detallada los mismos términos que los utilizados en la guía de remisión sub materia, esto es ‘fardos de algodón blan-co’, al ser intervenidos por la demandada, esta, lejos de observar dichos documentos, los visó, ratificando así el cumplimiento de los requisitos del Reglamento de Comprobantes de Pago. Este Colegiado considera que las consecuencias del cambio de criterio adopta-do por la demandada respecto a cuándo considerar como suficiente la ‘descripción detallada’, no pueden ser imputables a la actora, si ella no ha podido tomar conocimiento previamente de dicho cambio”.

52.Porotrolado,elTCperuanohaconside-rado,porejemplo,quelareferenciaaunacto deshonesto como modalidad de un ilícito,suponelaviolaciónalprincipiodelegalidad.Enefecto,elmáximoórganode la justicia constitucional ha declarado una ley (Código de Justicia Militar) como inconstitucional cuando hacía referencia a un acto deshonesto: “por violar el princi-piodelegalidadpenaly,particularmente,la exigencia de lex certa,puesconlaex-presión ‘acto deshonesto’ no se precisa la conducta considerada como prohibida”135 (f.j. n.º 87 punto d).

53.Por otro lado, lamáxima instancia dela justicia constitucional ha considerado como violatorio del principio de legalidad y,enespecial,delprincipiodetipicidadalgunasdisposicionesnormativas, comoelartículo28º,incisosa)yd)delDecretoLegislativoN.º276,queestableceque:“(...) son faltas de carácter disciplinarias que,segúnsugravedad,puedensersan-cionadas con cese temporal o con desti-tución,previoprocesoadministrativo:a)El incumplimiento de las normas estable-cidasenlapresenteleyysureglamento;y b) La negligencia en el desempeño de las funciones”. El TC consideró que las dos disposiciones invocadas en la resolución que establece la destitución de sus puestos detrabajodelosrecurrentes,soncláusulasderemisiónquerequieren,departedelaadministraciónmunicipal, el desarrollode reglamentos normativos que permitan delimitar el ámbito de actuación de la potestadsancionadora,debidoalgradode indeterminación e imprecisión de las mismas; consecuentemente, la sanciónimpuesta sustentada en estas disposiciones genéricasesinconstitucional,porvulnerarelprincipioconsagradoenelartículo2,ºinciso24,literald),delaConstitución136.

135 Exp. N.º 0023-2003-AI/TC, caso Defensoría del Pueblo.136 Exp. N.º 3994-2005-PA/TC, caso Henry Nicolás

Mendoza Ramos; Exp. N.º 2192-2004-AA /TC, caso Gonzalo Antonio Costa Gómez y Martha Elizabeth Ojeda Dioses; Exp. N.º 3985-2005-PA/TC, caso María Elena Suárez Molina; Exp. N.º 3893-2004-AA/TC, caso Roger Percy Talla Condezo; Exp. N.º 5156-2006-PA/TC, caso César Javier Carpio Mozombite; Exp. N.º 3567-2005-AA/TC, caso Hugo Demetrio Celino Perales; Exp. N.º 3256-2004-AA/TC, caso Armando Guillermo Quijada Toribio y otros; Exp. N.º 5155-2005-PA/TC, caso Vidal Fernández Chang.

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Doctrina práctica


54. El TC peruano declaró fundada una de-mandadeamparodebido,entreotrasra-zones,aqueunadisposiciónlegal(elDe-cretoLegislativoN.º745,LeydeSituaciónPolicial del Personal de la Policía Nacional delPerú),simplementenocontemplabaexpresamente los supuestos de hecho consideradoscomoantijurídicos,estoes,las faltas que habilitarían la aplicación de la sanción (falta absoluta del mandato de tipificación de la conducta). Las conduc-tas y las sanciones solo se encontraban previstas en una disposición de inferior jerarquía, distinta a la ley (Reglamentodel Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del Perú, aprobadomedianteDecreto SupremoN.º 009-97-IN, cuyoartículo95 remite, a su vez, adiversosapartados del artículo 83 de la norma en mención). La máxima instancia de la justi-ciaconstitucionalestimóinconstitucional,porafectarelprincipiodelegalidad,queel Reglamento del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional haya previsto una falta, pese a nohaber sidoprevistademanera expresa e inequívoca en la ley137.

Asimismo,elTCdeclaróinconstitucionalla sanción denominada ‘arresto rigor’,en atención de que la ley de la materia nopreveíaexpresamentedichasanción,sino solo el Reglamento. Estimó que: “si el principio de legalidad exige la prede-terminación legal no solo de las faltas sino tambiéndelassancionescorrespondientes,es obvio que al no encontrarse prevista en laley,lasanción‘arrestorigor’,impuestaalactorydesprovistadecoberturalegal,alsersolo enunciada en el Reglamento del Ré-gimen Disciplinario de la Policía Nacional delPerú,tambiénesinconstitucional,porafectaralprincipiodelegalidad,previstoen el ordinal ‘d’ del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución”138.Enamboscasos,el TC aborda una problemática afín al cumplimiento del principio de taxatividad: el principio de reserva de la ley.

55.Porotroparte,elTCperuanoconsideraque se viola el principio de taxatividad odeterminaciónde la ley cuando,por


138 Loc. cit.

ejemplo,elReglamentodeunaUniversi-dadylarelaciónentrelasfaltastipificadasy las sanciones previstas tienen un grado de ambigüedad e indeterminación que podría condicionar un juicio de valor que nosoloseríadiscrecional,sinoarbitrario;situación que lo hace contrario al principio de tipicidad o taxatividad de las normas sancionatorias139. El TC consideró que el actual sistema que prevé el Reglamento General de Estudios le concede a las Comisiones Disciplinarias una discrecio-nalidad que podría hacerles incurrir en valoracionesarbitrarias;detalmaneraquelos criterios empleados por la Universidad para este tipo de situaciones genera una inseguridad jurídica, debido a que lapersona que comete una falta no tiene la certeza de la sanción que podrá recibir. Los principios de legalidad y de tipicidad exi-gen que las sanciones sean proporcionales al hecho punible y que estén claramente identificadasysingularizadasenelRegla-mento General de Estudios. La máxima instancia de la justicia constitucional ha señaladoque:“alnoexistirunadefiniciónclara y precisa sobre lo que la Universidad San Ignacio de Loyola considera como falta grave y advirtiéndose que la sanción no está claramente establecida para cada conducta,seconcluyequeelrégimendis-ciplinario contemplado en el Reglamento no guarda relación con el principio de taxatividad”140. La solución de este caso es muy interesante debido a que el TC ingresó a analizar la normatividad interna (reglamento) de una universidad privada que se rige por sus propios estatutos.

56. El TC ha estimado que no se contraviene elprincipiode legalidad,enespecialelprincipio de taxatividad o de lex certa,en aquellos casos en los que existe una remisión normativa interna a disposiciones de carácter legal (de inferior jerarquía) en lasqueseestablece,demaneraespecíficayclara,elmarcodeprohibicionese in-compatibilidades141. El máximo intérprete de la Constitución consideró que en el

139 Exp. N.º 00535-2009-PA/TC, caso Rodolfo Luis Oroya Gallo.

140 Loc. cit.141 Exp. N.º 5156-2006-PA/TC, caso Vicente Rodolfo Walde

Jáuregui.

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caso que analizó: “no se ha afectado el principio de tipicidad, toda vez que laconducta,ysuconsecuentesanción,hansido establecidas con un nivel de preci-sión suficientequepermitieronal actorcomprendersinmayordificultadloquese estaba proscribiendo bajo amenaza de sanción. Evidentemente, entiende esteTribunal que en materia de conductas comolasmateriadeautos,derivadasdela actuación de un vocal supremo en el ejerciciodelcargo,elCNMcuentaconunmayorcampodeactuación,puesresultaobvio que es materialmente imposible establecer,apriori,todasycadaunadelas conductas prohibidas en la ley. Como haquedadodicho,delosaludidosdispo-sitivos (artículos 184.6 y 196.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) el demandan-tepodíainferir,conmeridianaclaridad,

cuáles eran las conductas en las que no podía incurrir. Por lo demás, el CNM,comoórganocompetente,estáfacultadopara controlar la actividad de los vocales supremos,afindequeelejerciciodelaprofesión responda a los parámetros de in-dependencia e imparcialidad exigidos por lasociedadalaquesirve,yalosespecialesdeberes y responsabilidades en virtud del cargoqueejercenlocual,asuvez,justificala presencia de un poder disciplinario para ellogrodelamayoreficaciaenelejerciciode las funciones que constitucionalmente le han sido encomendadas”142.

142 Exp. N.º 02250-2007-PA/TC, caso José Antonio Silva Vallejo.

PRESENTACIÓNDE LUJO ENTAPA DURA

Formato: 17 x 24 cmTapa duraCosido y encolado Hot Melt

FICHA TÉCNICAFormato: 17 x 24 cmFICHA TÉCNICA

SOBRE LA OBRA

Pena l

I N S T I T U T O P A C Í F I C O

PENAL • PROCESAL PENAL • PENITENCIARIO • CRIMINOLOGÍA

PRESENNTACIÓNDE LLUUJO ENTAAPPA DURA

EL DELITO DELAVADO DE ACTIVOS

ANÁLISIS DELDECRETO LEGISLATIVO Nº 1106

Tomás Aladino Gálvez Villegas

ENTREGA GRATUITAPARA LOS SUSCRIPTORES DE

El libro se desarrolla en base a la nueva normativa del delito de lavado de activos, es decir, el Decreto Legisla-tivo N.° 1106, de “Lucha eficaz contra el lavado de activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado”. Así, se puede encontrar el análisis de la parte sustancial de la norma, como son los actos de conversión y transferencia, actos de ocultamiento y tenencia, transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito, circuns-tancias agravantes y atenuantes, omisión de comunicación de operacio-nes o transacciones sospechosas, rehusamiento, retardo y falsedad en el suministro de información, consecuen-cias accesorias aplicables a personas jurídicas; y elementos procesales como reglas de investigación, decomi-so, prueba indiciaria, audiencia de control judicial, entrega vigilada, entre otros.

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La imprescriptibilidad de los delitos de corrupción de funcionarios: ¿Medida necesaria para evitar la impunidad?

Prof. Dr. Jur. Raúl Pariona Arana* Profesor en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y

enlaPontificiaUniversidadCatólicadelPerúDirector de Actualidad Penal

DOCTRINA PRÁCTICA

1. Introducción2. Marco normativo actual sobre la prescripción de los delitos de corrupción

2.1. Reglas generales2.2. Regla especial para delitos contra el patrimonio del Estado

3. La tesis de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción 4. Lo insostenible de la imprescriptibilidad: Concepción personal

4.1.¿Eslacorrupciónigualdegravequelosdelitosdelesahumanidad?4.2. Afectación a los principios de igualdad y proporcionalidad 4.3. Los peligros de abrir la puerta de la imprescriptibilidad

5. Propuesta de solución6. Conclusión

SU

MA

RIO

* Abogado Asociado del Estudio Benites, Forno & Ugaz. Doctor y Magíster en Derecho por la Universidad de Múnich

1. Introducción1. La corrupción es un grave problema que

enfrentan los Estados. La historia reciente delPerúhapuestoderelieve,demaneradramática,que se tratadeunproblemalatente para nuestra aún incipiente insti-tucionalidad democrática. La corrupción socava la legitimidad del Estado y con él sufundamentodemocrático,afectaelco-rrecto funcionamiento de la Administración Pública,elpatrimonioestatal,elcarácterpúblicodelafunción,laéticaenelejerciciodefuncionespúblicas,generandoqueseinserte en el colectivo social la idea de que la función pública se vende al mejor postor.

2. Debidoalagravedaddelproblema,desdehace aproximadamentedosdécadas, lalucha contra la corrupción está presente en la agenda política de los gobiernos y, dada su trascendencia internacional,la comunidad internacional (regional y mundial) ha impulsado la adopción de medidas colectivas para frenar y enfren-tarelproblema.Así,en1996enCaracas(Venezuela), los Estadosmiembros dela Organización de Estados Americanos (OEA) suscribieron la Convención Inte-ramericana contra la Corrupción con el objetodeprevenir,detectarysancionarlacorrupciónen la región;y,enelaño2003,lasNacionesUnidas(ONU)apro-baron la Convención contra la Corrupción enMérida(México)presentando,deeste

Doc

trin

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RESUMEN

El autor nos alcanza un trabajo sobre un tema muy poco tratado –al menos en el Perú– y que precisamente ha saltado a la palestra a propósito del sistema de corrup-ción. A partir de la impunidad existente en elsistemade laAdministraciónPública,seechamanoalafiguradelaprescripción,yse discute si lo señalado en el artículo 80 in fine es aplicable solamente a los delitos que contiene como bien jurídico el patrimonio del Estado (interpretación restrictiva), o seaplica también para los delitos que directa o indirectamente lesionan el patrimonio del Estado (interpretación extensiva). Frente aestasinterpretaciones,elprofesorParionanospresenta una tercera variante. La cual se ubica en un punto intermedio de las anteriores. Siendoasí, el artículomencionado se rigepara los delitos donde se aprecia un ataque directoalpatrimoniodelEstado,conlocualseamplíalaposturarestrictiva,perodisminu-yealaposturaextensiva.Asimismo,elautor,frente a la exigencia de la imprescriptibilidad paralosdelitosdecorrupción,manifiestaqueestáencontra,puesderegularseseatentaríamuchosprincipiosbásicos,comoeldeigual-dad, proporcionalidad y, claro, se tendríaconsecuenciasnodeseadas,porloquenoesadecuada ni necesaria su regulación. En todo caso,platealaduplicacióndelaprescripciónpara todos los delitos de corrupción.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Penal:Arts.80º,83º,376ºal401º.• Código Procesal Penal 2004: Art. 339º.1.

modo,unarespuestamundialalproblemadelacorrupción,conuninstrumentoenel que se señala expresamente que la pre-vención y la erradicación de la corrupción son responsabilidad de todos los Estados y que estos deben cooperar entre sí para quesusesfuerzosseaneficaces.

3.Sinembargo,peseallogrodeimportantesavancesenesteámbito,laimpunidaddelosdelitosdecorrupción,sobretododeaquellos ligados al poder, ha sido unaconstante. A esta situación contribuyen una serie de factores como la posición económica y social de sus autores, susconocimientos del sistema de justicia y laconsecuentefacilidadparaevadirla,laposición de poder que ocupan los fun-cionarios públicos y el despliegue de sus influenciasparaimpedirlainvestigacióndelosdelitos,entreotrascondicionantes.Enestecontexto, la impunidad por pres-cripción ha cobrado especial relevancia. Es frecuente ver que los procesos penales se ven truncados por imperio de la pres-cripción,generandoen la sociedadunasensación de impunidad generalizada de los actos de corrupción. Se escucha frecuentemente:“robanalEstado,dilatansus procesos y salen libres a disfrutar el fruto de su delito”.

4. Este hecho ha llevado a que diversos secto-resdelasociedad,organizaciones,políticose intelectuales levanten las banderas de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción. Al ser considerados graves e in-tolerables,seplantealaimprescriptibilidadde los delitos de corrupción para de esta manera evitar cualquier límite temporal en su persecución y sanción. El tema ha cobra-do tal relevancia que el propio Presidente delaRepública,OllantaHumalaTasso,ensu mensaje de asunción de mando del 28 dejuliode2011,anunciólaimprescripti-bilidad de los delitos de corrupción.

5.Pero¿esladeclaracióndeimprescriptibili-dad de los delitos de corrupción realmente necesaria (y adecuada) para evitar su im-punidad?¿Esacasolaimprescriptibilidadlaúnicasoluciónalproblema?¿Sehare-parado debidamente en las consecuencias que traería consigo una medida de esta naturaleza?Enlaspáginasquesiguen,serealizaunestudiodeestaproblemática,

se analiza cómo se viene enfrentando esteproblema, se evalúa la factibilidadde la imprescriptibilidad y se plantea una propuesta de solución.

6. Como consideraciónprevia, y antes depasar a tratar la problemática objeto del presenteartículo,deboprecisarelconcep-to de “delitos de corrupción” que empleo en el marco de este trabajo. Es frecuente y extendido referirse a los delitos de corrup-ción sin precisar el contenido preciso. En estricto,ennuestroordenamientojurídico,

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los delitos de corrupción lo conforman el cohecho,lanegociaciónincompatible,eltráficodeinfluenciasyelenriquecimientoilícito. Sin embargo, en la literatura, seobserva el uso frecuente y extendido del concepto en un sentido mucho más am-plio y genérico que abarca a casi todos los delitoscontralaAdministraciónpública,sin precisar el contenido exacto lo cual podría llevar a algunas imprecisiones. Sin la intención de agotar en este lugar la discusiónsobreelconcepto,aefectosdeevitar inexactitudes, y soloenelmarcode este trabajo, nos referiremos comodelitos de corrupción a los delitos contra la Administración Pública cometidos con abusodecargoofunción;y,másespecífi-camente dentro de nuestro ordenamiento jurídico,alosdelitosdeabusodeautori-dad,concusión,peculadoycorrupcióndefuncionarios,contenidosenlosartículos376 al 401 del Código Penal.

2. Marco normativo actual sobre la prescripción de los delitos de corrupción

2.1. Reglas generales7. Las reglas de prescripción aplicables a los

delitos de corrupción son las reglas gene-rales aplicables a todos los delitos. En con-secuencia,losdelitosdecorrupciónprescri-birán en un tiempo igual al máximo de la pena prevista para el delito (prescripción ordinaria según el artículo 80º del Código Penal)o,dadaslascircunstancias,cuandoel tiempo transcurrido supere en una mitad al plazo ordinario de prescripción (prescrip-ción extraordinaria según el artículo 83º del Código Penal)1.Asíporejemplo,enelplazomáximoextraordinario,eldelitodeabuso de autoridad prescribirá a los seis años, el delitode concusión a losdoceaños;eldelitodecolusión,alosveintidósaños; ymedio, eldelitodepeculado,a

1 Sobre la regulación nacional y las modalidades de prescripción, cfr. Hurtado Pozo, José y Víctor Prado Saldarriaga, Manual de Derecho penal. Parte general, Idemsa, Lima, 2011, T. II, pp. 421, 422 y 423; Meini, Iván, “Sobre la prescripción de la acción penal”, en su Imputación y responsabilidad penal, ARA, Lima, 2009, pp. 277 y 278.

los doce años el delito de malversación de fondosalosseisaños,eldelitodecohechopasivoalosdoceaños,eldelitodecohechoactivoalosnueveaños,eldelitodetráficodeinfluencias,alosnueveaños;yeldelitode enriquecimiento ilícito, a los quinceaños. Solo por citar los más importantes delitos de corrupción previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

IMPORTANTE

La impunidad no se debe a una sola causa, sino que concurren diversos factores que favorecen la prescripción, como por ejemplo, la estructuración de los procesos, la funcionalidad de sus procedimien-tos, la demora de los procesos que se extienden excesivamente en el tiempo, los recursos, formación y organización de los operadores de justicia, la calidad de los autores de estos delitos, funcionarios públicos que hacen uso de su posición de poder, conocimientos, capacidad económica para eludir la acción de la justicia, distraerla y evitar que los procesos concluyan con una sentencia.

8. Sin embargo, pese aque losplazosdeprescripción no son tan breves (debido a que las penas para los delitos de co-rrupción no son tan benévolas2,comodemaneraextendidasecree),lajusticiadacuenta frecuentemente de casos de im-punidad por prescripción. Esto evidencia que la impunidad no se debe a una sola causa,sinoqueconcurrendiversosfactoresquefavorecenlaprescripción,comoporejemplo,laestructuracióndelosprocesos,lafuncionalidaddesusprocedimientos,la

2 Para Fidel roJaS vargaS (Delitos contra la administración pública, 4.ª ed., Grijley, Lima, 2007, pp. 65 y ss.), la política penal se ha mantenido constante desde el Código Penal de 1863 hasta la actualidad, con una escasa criminalización y baja penalidad con tendencia a un leve endurecimiento represivo en los quantums de las penas desde la reforma de los delitos de corrupción del año 2004.

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Doctrina práctica


demora de los procesos que se extienden excesivamenteeneltiempo,losrecursos,la formación y organización de los opera-doresdejusticia,lacalidaddelosautoresdeestosdelitos,losfuncionariospúblicosquehacenusodesuposicióndepoder,conocimientos,capacidadeconómicaparaeludir la acciónde la justicia,distraerlay evitar que los procesos concluyan con unasentencia.Comosepuedeobservar,la impunidad de la corrupción no se debe únicamentealdeficientemarconormativoque regula la prescripción.

2.2. Regla especial para delitos contra el patrimonio del Estado

9. Conelobjetivodesuperarlasdeficienciasdelasreglasgeneralesdeprescripción,ellegislador peruano ha previsto una regla especial de prescripción en el artículo 80 in fine del Código Penal el cual indica que: “en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidosporeste,elplazodeprescrip-ción se duplica”3.Conestaregla,nuestrolegislador pretende evitar los casos de prescripción de los delitos de corrupción que afectan el patrimonio del Estado.

10.¡Estamedidaescorrecta,peroinsuficiente!Es correcto que se amplíen los plazos de prescripción para casos de delitos cometi-dosporfuncionariospúblicos,puesestos,generalmente,utilizansuposicióndepo-der,susconocimientosdelsistemadejusti-cia,susrecursosparahuirdelaaccióndelajusticia y hacer que sus delitos prescriban. Sinembargo,talcomoestáredactadaestareglaespecial,soloseráaplicableaalgunosdelitos: a los que afecten el patrimonio del Estado.Enefecto,talcomosedesprendedeltenorlegal,paralaaplicacióndeestaregla se requiere la concurrencia de dos presupuestos:primero,queel autor seaun funcionariopúblico; y, segundo,quela acción desplegada afecte el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por este.Luego,siendoreducidosucampodeacción,lautilidaddelanormaparaevitar

3 La regla especial fue introducida en el art. 80 del Código Penal el 26 de mayo de 1994, mediante Ley N.º 26314.

la prescripción de los delitos de corrupción será muy limitada.

IMPORTANTE

Es frecuente y extendido referirse a los delitos de corrupción sin precisar el contenido preciso. En estricto, en nuestro ordenamiento jurídico los delitos de corrupción lo conforman el cohecho, la negociación incom-patible, el tráfico de influencias y el enriquecimiento ilícito. Sin embargo, en la literatura, se ob-serva el uso frecuente y extendido del concepto en un sentido mucho más amplio y genérico que abarca a casi todos los delitos contra la Administración Pública, sin precisar el contenido exacto lo cual podría llevar a algunas imprecisiones.

11.Enefecto,enladiscusión4 sobre el ámbito de aplicación de la norma contenida en el artículo 80 in fine del CódigoPenal,pugnan tres interpretaciones. Una interpre-tación restrictiva que entendía que los “de-litos cometidos contra del patrimonio del Estado” abarcaba únicamente a aquellos delitosquetienencomoespecíficobienjurídico protegido al patrimonio del Es-tado,conlocualrestringíansuaplicaciónal peculado (art. 387 CP) y malversación de fondos (art. 389 CP). Una interpreta-ción extensiva,segúnlacuallareferenciaa delitos contra el patrimonio del Estado comprende a todos los delitos que afecten directa o indirectamente el patrimonio del Estado,conlocualextiendelaaplicacióndelareglaaungrupomuchomásamplio,como al delito de peculado en todas sus variantes, a todos los delitos comunescometidos por funcionarios públicos en agraviodelpatrimoniodelEstado,perotambién delitos de cuyo contenido no se aprecia un ataque (directo) al patrimonio

4 Sobre la problemática del ámbito de aplicación de la regla especial de prescripción, cfr. mi trabajo “La prescripción en los delitos contra la administración pública”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, N.º 10, Lima, 2010, pp. 149 y ss.

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estatal, comoporejemplo, eldelitoderehusamientodeactosfuncionales,abusode autoridad y otros similares. Una tercera líneadeinterpretación,quehedefendi-do en un trabajo anterior5,postulaunasolución intermedia que sostiene que la referencia legal a delitos que “afectan el patrimonio del Estado” debe ser enten-dida como ataque directo al patrimonio del Estado,conlocualelgrupodedelitoscomprendidos por esta norma será más amplio que el admitido por la concepción restrictiva(queescorrecta,peroinsuficien-te), aunquemenos amplio al admitidopor la concepción extensiva (que extiende ilegítimamente su ámbito de aplicación). Luego, según la postura intermedia, laregla especial será aplicable a los tipos pe-nalesdepeculado,malversaciónyatodoslos demás delitos contra la Administración Públicaenlosque,aunqueeltipopenalno considere como bien jurídico protegido primariamenteelpatrimoniodelEstado,sísedesprendadesuconfiguraciónfáctica,enelcasoconcreto,unaafectacióndirecta delpatrimoniodelEstado.Vistoasí,enesteámbito,sepodríacomprendercasoscomo los de delitos de corrupción de funcionarios (cohecho, enriquecimientoilícito,etc.)dondeelcontenidodelactodecorrupción tenga como objeto defraudar al Estado afectando su patrimonio grave-mente,seaporqueelEstadosedesprendióindebidamente de su patrimonio o porque dejó de cobrar lo que le correspondía.

12.Sin embargo, estedebate sobre el ám-bito de aplicación de la regla especial de prescripción donde se discutía la am-pliación de la prescripción a delitos como elde cohechoyotros, ha sido zanjadapor laCorteSupremacon lafijacióndeunareglaquereducesuaplicación,enlapráctica,únicamentealdelitodepeculado(y extensivamente a la malversación). En efecto,enelAcuerdoPlenarioN.º1-2010/CJ-116del 16denoviembrede2010,la Corte Suprema ha señalado que “el fundamento esencial de la duplicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por

5 Cfr. Pariona arana, “La prescripción en los delitos contra la administración pública”, cit., pp. 149 y ss.

los funcionarios o servidores públicos”6;por lo que “es necesario que exista una vinculacióndirectaentreestos”,esdecir,una vinculación entre el funcionario y el patrimonioestatal.Luego,segúnlaCorteSuprema, la vinculación directa entreel funcionario y el patrimonio se dará cuando concurran tres presupuestos: primero,“queexistaunarelaciónfuncio-nal entre el agente infractor especial del delito –funcionario o servidor público– y el patrimonio del Estado”7;segundo,“elvínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de ad-ministración,percepciónocustodiasobrebienes públicos”8;tercero,“puedeservircomo fuente de atribución de dicha po-sición y facultad funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posibleque a través de una disposición verbal se pueda también transferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretasdeadministración,percepcióno custodia sobre bienes públicos al fun-cionario o servidor que originalmente porsunivelyfacultadesespecíficasnoposeía”9.

Comoseobserva,laCorteSuprema,enlapráctica,ha reducido laaplicaciónde laregla especial al delito de peculado y mal-versación,dejandofueralosdelitosdeco-hecho,quesonquizálosmásemblemáticoscasosdecorrupción.Enconsecuencia,conesta regla y con la “particular” y “especial” interpretación que de esta realiza la Corte Suprema,nosehaavanzadoenlaamplia-ción de los plazos de prescripción para los delitosdecorrupción,queesjustamenteloque se pretende.

3. La tesis de la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción

13.Anteestepanorama,diversasorganizacio-nes,juristas,políticosyorganismosdelasociedad civil han planteado la imprescrip-tibilidad de los delitos de corrupción. Según

6 Acuerdo Plenario N.º 1-2010/CJ-116, fundamento 15.7 Loc. cit.8 Loc. cit.9 Loc. cit.

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losdefensoresdeestaopinión,dadoquees intolerable en un Estado de derecho que los actosde corrupciónprescriban,dejandomaniatadaalajusticia,esnece-sario declarar imprescriptibles los delitos decorrupción.Porlogeneral,secreedebuena fe que la imprescriptibilidad solu-cionará el problema de la impunidad de losdelitosde corrupción. Pero,muchasveces sedefiende la imprescriptibilidadtambién por el rechazo que provoca en la sociedad la impunidad de la corrupción por prescripción o porque es bien recibida por los electores la promesa de impres-criptibilidaddelacorrupción,comoloestambién “la muerte civil” de los corruptos.


Si el fundamento esencial de la du-plicidad de la prescripción es la lesión efectiva del patrimonio del Estado realizada por los funcionarios o servi-dores públicos, es necesario que exis-ta una vinculación directa entre estos. Tal fundamento exige el concurso de tres presupuestos concretos: A. Que exista una relación funcionarial entre el agente infractor especial del delito –funcionario o servidor público– y el patrimonio del Estado. B. El vínculo del funcionario o servidor público con el patrimonio del Estado implica que este ejerza o pueda ejercer actos de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos. C. Puede servir como fuente de atribución de dicha posición y faculta funcionarial una orden administrativa y, por tanto, es posible que a través de una disposi-ción verbal se pueda también trans-ferir o delegar total o parcialmente el ejercicio de funciones concretas de administración, percepción o custodia sobre bienes públicos al funcionario o servidor que originalmente por su ni-vel y facultades específicas no poseía. [Acuerdo Plenario N.º 1-2010/CJ-116, f.j. nº 15].

14.Enestalínea,diversasinstitucionesyor-ganizacionesdelasociedadcivil,algunasde ellas reunidas en el Grupo de Trabajo Contra la Corrupción, han propuestola imprescriptibilidad de los delitos de corrupción, comomecanismo válidopara luchar contra la impunidad de este flagelo10.Enestamisma línea,desdeelaño2001hastalaactualidad,existenennuestro Congreso de la República más de 40 Proyectos de Ley que pretenden declarar imprescriptibles los delitos co-metidos por los funcionarios públicos11,a través de reformas legislativas y de la propiaConstitución.Igualmente,diversosjuristas han asumido esta postura.Así,Ronald Gamarra y Jacqueline Pérez12 sostienen categóricamente que no debe existir barrera temporal alguna para llevar a cabo la persecución penal de los actos de corrupción. Señalan: “La extensión del flagelodelacorrupción,lagravedaddesusmanifestaciones, la lesiónque ellassuponen respecto a bienes de primera im-portancia,lasconsecuenciasqueacarrea(...) y el interés de la ciudadanía toda en surepresión,nosconvencequeparallevara cabo una real persecución penal de los actos de corrupción se requiere eliminar toda barrera de carácter temporal que lo impida”13. Los citados autores argumentan quelaimprescriptibilidad,comorespuestalegítima y razonable a la corrupción “lan-zará un mensaje público en el sentido que losbeneficiosgeneradosporlacomisióndel delito de corrupción serán siempre significativamentemenores a la infinitapersecuciónpenalqueseactivará;y,fre-nará la tendencia a la reiteración de esta conducta”14.

15.Enestamismacorriente,enelplanointer-nacional,seobservaquepaísescomoBoli-

10 Cfr. Informe anual sobre la lucha contra la corrupción en el Perú-2010, del Grupo de Trabajo contra la Corrupción.

11 Cfr. Informe anual sobre la lucha contra la corrupción en el Perú-2010, del Grupo de Trabajo contra la Corrup-ción, p. 213.

12 gaMarra Herrera, Ronald y Jacqueline Pérez caSta-ñeda, “La imprescriptibilidad de los delitos de corrup-ción”, [p. 1]. Versión en línea: <bit.ly/U35URT>.

13 gaMarra Herrera/Pérez caStañeda, “La imprescripti-bilidad de los delitos de corrupción”, cit., [p. 9].

14 gaMarra Herrera/Pérez caStañeda, “La imprescripti-bilidad de los delitos de corrupción”, cit., [p. 10].

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via,VenezuelayEcuadorhanadoptadoensulegislación,seaconstitucionalolegal,disposiciones que declaran la imprescrip-tibilidad de los delitos de corrupción. Este desarrollo evidencia que jurídicamente es posibleestablecerlaimprescriptibilidad,lo cual pone de relieve que lo importante esdiscutirsunecesidad.Estatendencia,con todas sus expresiones nacionales e internacionales,confirmatambiénquelacorrupción es un problema fundamental para nuestras naciones15 y que su pre-vención y erradicación son tareas que comprometen por igual a la sociedad civil y a los Estados.

4. Lo insostenible de la imprescripti-bilidad: concepción personal

16. Debe existir una decidida lucha contra la impunidad por prescripción de los delitos decorrupción.Sinembargo,consideramosque la solución de la imprescriptibilidad noeslamáscorrecta.Enestricto,declararimprescriptibles los delitos de corrupción no soluciona el problema de la impunidad de losdelitosdecorrupción; contradiceprincipios fundamentales del Derecho penal.Enelmarcodenuestroderecho,sería unamedida ilegítima, ademásdecontraproducente para la propia lucha contralaimpunidad.Vistacorrectamente,ni siquiera es necesaria.

4.1. ¿Es la corrupción igual de grave que los delitos de lesa humanidad?

17. Según el entendimiento actual de los delitos más graves y que afectan a los va-lores más importantes del ordenamiento jurídiconacional e internacional, consi-derar a los delitos de corrupción como imprescriptibles,significaríaequipararloscon los delitos de lesa humanidadlocual;amiparecer;rompegravementelarectaevaluación del contenido del injusto de

15 Según Yván Montoya vivanco (“La responsabilidad penal del funcionario superior en los delitos contra la administración pública cometidos por sus subor-dinados”, en Pariona arana, Raúl [dir.], 20 años de vigencia del Código Penal peruano, Grijley, Lima, 2012, p. 551), la “gravedad de la percepción de la corrup-ción ha llegado incluso a desplazar a todos aquellos otros grandes problemas que aún aquejan al Perú: la pobreza, el desempleo, la inseguridad ciudadana, etc.”

estos delitos. Es evidente que el acto de apropiacióndemil,diezmilo cienmilsolesquerealizaunfuncionariopúblico,no puede ser equiparado con el acto de asesinar,torturar,odesaparecerpersonas.Los delitos de lesa humanidad atentan contra los valores más importantes que tiene el hombre.

DATOS

Desde el año 2001 hasta la actua-lidad, existen en el Congreso de la República más de 40 Proyectos de Ley que pretenden declarar impres-criptibles los delitos cometidos por los funcionarios públicos, a través de reformas legislativas y de la propia Constitución. Igualmente, diversos juristas han asumido esta postura.

La imprescriptibilidad de los delitos de lesahumanidadestá legitimada,por lagravedad de tales crímenes y porque existe en la conciencia de la humanidad que estos crímenes deben ser sancionados sin límites temporales. Sin embargo, laimprescriptibilidad de los delitos de co-rrupción no está plenamente legitimada. Ni en la Convención Interamericana con-tra la Corrupción ni en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción se establece la imprescriptibilidad como una medida legítima de la lucha contra la corrupción. No existe pues consenso internacional, habiéndose dejadomásbien a cada Estado la decisión de ampliar los plazos de prescripción de acuerdo con su legislación y sus particulares circunstan-cias. Esto se hace explicable si se repara en el hecho que mayor gravedad revisten losdelitosdeasesinato,violaciónsexualdemenores conmuerte de la víctima,secuestrodemenoresdeedad,terrorismoy otros tantos. Luego, querer legitimarla imprescriptibilidad en el caso de la corrupción y no exigir lo mismo para los demásdelitos,dejaveruncuestionablecriterio así como una selectiva y arbitraria orientación político-criminal.

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18.Sepodríapretender justificar la impres-criptibilidad de los delitos de corrupción considerándolos como delitos de “lesa Estado”.Enestalíneadeargumentación,sepodríajustificarestamedida,considerandoque los delitos de corrupción revisten espe-cialgravedadquejustificaría,aligualqueenelcasodelosdelitosdelesahumanidad,una declaración de imprescriptibilidad. En estajustificación,parecierainsertalaconsi-deracióndequelosdelitosdecorrupción,si bien tienen menor gravedad que los delitosdelesahumanidad,sítienenunaespecialgravedad,muchomásgravequelos demás delitos contenidos en nuestro ordenamiento jurídico.

A este razonamiento pueden presentarse dos objeciones. En primer lugar,saltaala vista que los delitos de corrupción no sonlosdelitosmásgraves,despuésdelosdelitosdelesahumanidad,quecontienenuestro ordenamiento jurídico. Qué duda cabe,losdelitoscontralavidasonmuchomásgravesquelacorrupción,asícomoelhomicidio o asesinato. También los delitos de secuestro de menores y extorsión son muchomásgraves,igualmentelosdelitosdeviolaciónsexualdemenores,terrorismoy otros tantos.

En segundo lugar, tratar de justificarla imprescriptibilidad de los delitos de corrupción basada en una pretendida calidad de “lesa Estado” no tiene sustento en una real valoración y jerarquización de los bienes que protege nuestro Derecho penalyrecuerdan,másbien,ajustifica-ciones decimonónicas donde en la escala de valores la primacía era asignada al Estadoporencimadelindividuo,comoseobservaenlaclasificacióndeBeccariadedelitos de lesa majestad,delitoscontralosparticulares y delitos contra los deberes16. Precisamente los delitos de lesa majestad eranconsideradoslosdelitosmásgraves,pues buscaban destruir inmediatamente a la sociedad y/o a quienes la represen-taban,conloquesejustificabasancionesmás graves para estos ilícitos.

EneldesarrolloactualdelDerechopenal,estas concepciones han sido correcta-

16 beccaria, César, De los delitos y las penas, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, pp. 119 y ss.

mente abandonadas y han dado lugar a políticas criminales que consideran al individuo y a sus bienes más importantes (vida, salud y libertad) como valoressupremos del Estado. En nuestro actual desarrollo cultural sería un despropósito denominar o etiquetar a los delitos de corrupción como delitos de “lesa Estado” paradeestemodojustificarunareacciónmásgrave,convirtiendoasíalosacusadosen “víctimas de una palabra: castigo por lacalificación,noporlanaturalezanilagravedad”17.

4.2. Afectación a los principios de igualdad y proporcionalidad

19. De la anterior consideración se des-prende que la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción también pondría en cuestión los principios de igualdad y proporcionalidad.Enefecto,sepretendedeclarar imprescriptibles los actos de corrupción y no se hace lo propio con delitos mucho más graves como el ase-sinato,laextorsiónolaviolaciónsexualde menores. Esta política atenta contra el principio de igualdad y deja ver más bien un enfoque sesgado de los valores que protege el ordenamiento jurídico de un Estado de derecho. Con medidas como esta,severíadistorsionadalapirámidede valores del programa político-criminal denuestroordenamientojurídico-penal,atentando contra la proporcionalidad (pues presenta diverso contenido de injusto) y convirtiendo a nuestro ordena-miento penal en un cúmulo de normas penales que responde más bien a exigen-cias o presiones de grupos.

Conesteanálisis,loúnicoquesehamos-trado es únicamente que no existe igual-dad de criterio al exigir la imprescriptibili-dad de los delitos de corrupción y que esta no se sustenta en una valoración acorde con las reales magnitudes de la dañosidad social de las conductas. No se propugna la extensión de la imprescriptibilidad paralosdelitosdeasesinato,extorsiónoviolación sexual de menores. Si bien estos

17 garcía raMírez, César, “Estudio introductorio”, en beccaria, César, De los delitos y las penas, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 44.

176



delitos son graves,muchomásque losdelitosdecorrupción,consideramosquenoesadecuadounamedidatal,pornosernieficaz,ninecesaria.

4.3. Los peligros de abrir la puerta de la imprescriptibilidad

20. El camino de la imprescriptibilidad,además de contradecir principios básicos de un programa político criminal acorde con un Derecho penal de un Estado de-mocráticodederecho,generaelpeligro–a veces no debidamente advertido– de graves distorsiones en la administración de justicia y que van en contra de aquello que justamente se pretende lograr con esta medida.

Declarar la imprescriptibilidad de los deli-tos de corrupción podría llevar pronto a la declaración de imprescriptibilidad de otros tantosdelitosconsideradosgraves,perotambién con seguridad –en esta lógica expansiva– a muchos otros delitos que no siendograves,“segúnlaslegítimascircuns-tanciasespeciales”,ameriteconsiderarloscomotales,distorsionandoelsentidodeesta medida especial. Esta espiral podría deslegitimar el consenso actual de que los delitos de lesa humanidad son legíti-mamenteimprescriptibles.Además,estaexpansión dejaría ver una política criminal duraclaramentesimbólica,puescomoyasehapodidover,ladeclaracióndeimpres-criptibilidad no soluciona el problema de la impunidad.

21. Declarar imprescriptibles los delitos de corrupción podría llevar también a solu-ciones contraproducentes para la misma luchalegítimacontralacorrupción.Así,una solución semejante al problema de la impunidad y la necesidad legítima de ampliar la prescripción podría conver-tirse en una solución aparente e incluso políticamenteinjusta,conelconsiguientepeligro de abrir el camino a un Derecho penal singarantías,puessi lapotestadde perseguir del Estado no se extinguiera nunca,lascausaspodríanmantenersedeporvida,comounaespadadeDamoclespara los adversarios políticos18.

18 cleMente, José y Carlos ríoS, Cohecho y tráfico de influencias, Lerner Editora, Córdoba, 2011, p. 57.

22. La imprescriptibilidad y su efecto sim-bólico –de que con ello el problema de la impunidad se ha solucionado– podría generar también un efecto negativo que podría llevar al Estado a renunciar a su deber de resolver las causas judiciales con celeridad.Enefecto,hastalaactualidad,la “sanción” de la prescripción con que se “castiga” al Estado19 por su desatención o lentitudhasignificadoparalaadministra-ción de justicia un acicate para resolver con prontitud las causas sometidas a su conocimiento; puestoque siemprequeunprocesoconcluyeporprescripción,yante los reclamos de los justiciables afec-tados,seproduceninvestigacionescontralos jueces para pedir explicaciones por la lentitud en la tramitación lo cual queda como mancha en el historial de los jueces. Enconsecuencia,laprescripciónjuegaunrol importante de control de los plazos de duración de los procesos. Con la elimina-ciónde laprescripción, segeneraríaunincentivo negativo en la administración dejusticiapues,alnoprescribirlosdeli-tos,entoncesnoexistirálapresiónpararesolver las causas con prontitud.

5. Propuesta de solución23. Si se observa en perspectiva y se quiere

solucionar realmente el problema de la impunidadporprescripción,sehacenece-sario una solución normativa que enfrente los distintos factores que condicionan la prescripción.Sinembargo,nosoydelaopinión de declarar imprescriptibles los delitos de corrupción. Sí soy partidario de ampliar los plazos de prescripción. Se requiere de una reforma legislativa que amplíe los plazos de prescripción de manera general para todos los delitos de corrupciónynosoloparaalgunos,comose hace con la regla contenida en el artí-culo 80 in fine del Código Penal.

19 La Corte Suprema ha reconocido en su Acuerdo Plenario N.º 1-2010/CJ-116, fundamento 7, que el plazo de persecución no es “discrecional del órgano encargado de la persecución, lo que es necesario en un Estado de derecho donde la prescripción cumple una función de garantía fundamental de los ciudadanos frente a la actividad judicial y constituye una sanción a los órganos encargados de la persecución penal por el retraso en la ejecución de sus deberes”.

177

Doctrina práctica


Proponemos duplicar los plazos de pres-cripción para todos los delitos cometidos por funcionarios públicos con abuso de cargo o función. El plazo que se posibilita conestamedida,seríamásquesuficien-te para investigar y juzgar los delitos de corrupción. Sería un plazo razonable. Esta medida,aunadaalavigenciaactualdelnuevo Código Procesal Penal en materia de corrupción que trae consigo un nuevo modelo procesal que posibilita procesos rápidos –con diversas instituciones pro-cesales que garantizan que los procesos no se extiendan en el tiempo y la regla de suspensión de la prescripción contenida en el artículo 339.1 NCPP que dispone que la prescripción se suspende cuando se formaliza la investigación preparatoria20–sería de mucha ayuda para consolidar un marconormativoanticorrupcióneficientey garantista; y tornaría innecesaria unapersecución ad infinitum.


[Es] necesaria una reforma legis-lativa orientada a evitar la impu-nidad por prescripción, que entre otras medidas amplíe los plazos de prescripción de todos los delitos de corrupción. Sin embargo, la impres-criptibilidad no es una solución ade-cuada al problema de la impunidad de estos delitos, tampoco necesaria. Esta medida constituye únicamente una solución aparente, pero –y esto es lo grave– trae consigo conse-cuencias contraproducentes para la propia lucha contra la impunidad de los delitos de corrupción.

24.Además,conestamedidaquepropongoseharíainnecesariomodificarlaConstituciónparaposibilitarlaimprescriptibilidad,conlaconsabidadificultadqueunareformaconstitucional implica. Con la duplicación del plazo de prescripción,seharíapatente,

20 Cfr. Pariona arana, Raúl, “La prescripción en el Código Procesal Penal de 2004: ¿suspensión o interrupción de la prescripción?”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, T. 23, Lima, 2011, pp. 221 y ss.

práctica y viable la voluntad política de evitar la impunidad por prescripción de los actos de corrupción, pues para supuesta en marcha basta con una ley. Con estamedida,seganarapidez,eficaciaylegitimidad. Sería una respuesta rápida al clamor social y se haría dentro de los márgenes de legitimidad democrática que toda lucha contra la corrupción siempre debe resguardar.

6. Conclusión Los delitos de corrupción socavan gra-

vemente la legitimidad del Estado y con élsufundamentodemocrático.Porello,es legítimo y se constituye en imperativo sancionar los actos de corrupción. En este ámbito,nosedebetolerarlaimpunidadcomo efecto de la prescripción de la ac-ción penal de estos delitos. Los procesos por corrupción deben terminar con una sentencia que declare la responsabilidad o inocencia de los acusados.

Porello,esnecesariaunareformalegisla-tiva orientada a evitar la impunidad por prescripción que; entre otrasmedidas,amplíe los plazos de prescripción de todos losdelitosde corrupción. Sin embargo,la imprescriptibilidad no es una solución adecuada al problema de la impunidad deestosdelitos,tampoconecesaria.Estamedida constituye únicamente una solu-ciónaparente,peroademás–yestoeslograve–trae consigo consecuencias contra-producentes para la propia lucha contra la impunidad de los delitos de corrupción.

Por lo señalado, lomásadecuado seríaduplicar los plazos de prescripción para los delitos de corrupción. Estamedida,conjuntamente con las reglas sobre prescripción que trae consigo el nuevo CódigoProcesalPenal,essuficienteparaevitar la impunidad por prescripción. Esta propuesta tiene adicionalmente dos ven-tajas:primero,evitaelsiempreengorrosocaminode la reforma constitucional; y,segundo,hacepráctica,rápidayeficazlavoluntad política (si esta realmente existe) de evitar la prescripción de los delitos de corrupción.

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La teoría de la prohibición de regreso en la praxis

Elizabeth G. Figueroa Cortez FiscalProvincialpenaldeLimaA

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

1. Introducción 2. La prohibición de regreso en la doctrina3. El acogimiento de la prohibición de regreso por nuestra Jurisprudencia4. Conclusiones

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1. IntroducciónSe parte manifestando que el delito es una conductatípica,antijurídicayculpable,alme-nos,sedefineasíparaladoctrinamayoritaria.Esto implica que nuestra conducta o cualquier conducta que acontece en la realidad para ser subsumido o encuadrado en un tipo penal se realiza una valoración de la conducta con las categoríasdeldelito,solocuandodichacon-ducta suscitada en la realidad supere las vallas de la teoría del delito puede ser catalogada como delito.Históricamente,ladoctrinasehapreocupadoporllenardecontenidoadichascategorías,asíporejemplo,latipicidadhasidoclasificadaen tipoobjetivoy subjetivo,demodoquesiempre tenemos que analizar el hecho de manera objetiva y si en el mismo se realizó la voluntad del sujeto.Si clásicamente el tipo objetivo simplemente estaba compuesto por los elementos objetivos deltipo,talescomoautor,objetodehecho,etc.;enlateoríaactualdeldelito,sepensóen llenar de contenido precisamente la parte objetivadeltipo,yseideólaimputaciónobje-tiva,quesoncriteriosobjetivosdeimputación.Esaquídondehansurgidomuchasteorías,esencialmente para lo que nos interesa las teorías de Claus Roxin y de Günther Jakobs.

El primeromanifiesta quepara superar laparte objetiva del tipo es necesario que se crea unriesgo,elmismoquedebeserrealizadoaunresultadoyfinalmentedichoresultadoseencuentre dentro del alcance del tipo1.Según Jakobs, la imputación del compor-tamiento nos elabora ciertos criterios. tales como: la creacióndel riesgonopermitido,principiode confianza, la amputación a lavíctima,prohibiciónde regreso; todoselloscriterios elaborados que de cumplirse deben excluirse las imputaciones,por lomenos,anivel objetivo.Desarrollar cada uno de los mencionados implicaríamuchaspáginas, por loquenoscentraremos en uno de ellos que es la prohi-bición de regreso. Pero a diferencia de otros

1 Véase roxin, clauS, Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1997, T. I (Fundamentos: La estructura de la teoría del delito), pp. 386-387, n.m. nº 85: “Con la realización de un peligro no cubierto por el riesgo permitido se da por regla general la imputación al tipo objetivo. Sin embargo, cada vez se impone más la opinión de que pese a ello en el caso concreto aún puede fracasar la imputación en que el alcance del tipo, el fin de protección de la norma típica (o sea, de la prohibición de matar, lesionar, dañar, etc.), no abarca resultados de la clase de los producidos, en que el tipo no está destinado a impedir tales sucesos”.

179

Análisis jurisprudencial


RESUMEN

La autora desarrolla la teoría de la prohibición deregreso,unainstituciónmuyútilqueseoriginaconuncontenidoyfundamentación,distintos a la actual y que se presenta como producto de la redimensión de la imputa-ción objetiva por parte de Günther Jakobs. La prohibición de regreso se entiende en la actualidad como un elemento de la imputa-ción objetiva cuya función es excluir a nivel objetivolasconductasestereotipadas,aunquecausalmente son utilizadas por terceros para lesionar algún bien jurídico protegido por el Derechopenal.Enesesentido,enelartículo,se encontrará no solo el planteamiento dog-máticode la instituciónmencionada, sinoque podremos hallar también varias jurispru-dencias que nuestra autora ha seleccionado comoejemplificacionesdelarecepcióndelaprohibición de regreso por nuestras Cortes.

CONTEXTO NORMATIVO

• Código Penal: Arts.296º,296º-B,297ºy298º.

artículosnuestraintenciónnoespresentar,alavez,todaslasteoríasexistentessobreelmis-mo,sinosolomencionarlosyhacernotarallector que nuestra jurisprudencia no está lejos deaplicarestasnuevasconstrucciones;porelcontrario nuestros jueces están a la vanguardia de muchas construcciones dogmáticas que no solosequedanenloslaboratorios,sinoquesirven para solucionar problemas concretos y,ennuestrocaso,precisamentelasdoctrinasnos han servido de mucho.Dichoesto,pasaremosadesarrollarprimero,la doctrina respecto a nuestro tema, paraluego desarrollar la aplicación del mismo en la jurisprudencia peruana, para finalmentehacer nuestras conclusiones:

2. La prohibición de regreso en la doctrina

La teoría de la prohibición de regreso fue en-tendida2 como aquel criterio que nos permite dejar impune toda participación imprudente enrealizacionesdolosas,esdecir,seinterrum-pe la imputación penal al que participa de manera culposa en un hecho doloso. Al menos conestaidea,surgelafiguradeprohibiciónde regreso y para explicarlo hubieron muchos argumentos.Nos dice Roxin que “anteriormente era muy defendida la concepción de que la relación causal se vería ‘interrumpida’ por la intermediación de un autor que actúa dolosa y culposamente. Pero ella no puede armonizar con la teoría de la equivalencia (ni tampoco con cualquier otro entendi-miento de la causalidad)”3. También surgió otroargumento,“segúnelcualsetrataríadeuna participación impune debido a que el legislador solamente habría querido penar la participación dolosa como instigación o complicidad”4, así también el de Frank, yotras concepciones pero todos direccionados

2 Vid. villavicencio terreroS, Felipe, “La imputación objetiva en la jurisprudencia peruana”, en el portal www.cienciaspenales.net, p. 8. Versión en línea: <bit.ly/1rRdhuj>.

3 roxin, Claus, “Observaciones a la ‘prohibición de regreso’”, en roxin, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, trad. de Manuel Abanto, Grijley, Lima, 2007, pp. 113-114.

4 roxin, “Observaciones a la ‘prohibición de regreso’”, cit., p. 114.

a dejar impune las conductas que favorecían a otras que realizaban los delitos.Como fácilmente sepuede ver, esta teoríano es una nueva construcción de la doctrina moderna,sinotieneunadataantigua,peroque ha sido reformulado cambiándose la idea desusfundamentos,peroquefuncionalmentelleganalomismo.Así,“enlaactualdiscusióndoctrinal, la cuestiónde la prohibiciónderegreso se ha ubicado en el terreno de la imputaciónobjetiva,loquehamotivadonosolo que se amplíen los supuestos comprome-tidos,sinotambiénquesedesarrollennuevoscriterios de solución de este antiguo problema jurídico-penal”5,asimismosediceque“estainstitución,quenotieneprácticamentenadaen común –en cuanto a la formulación dog-mática– con la antigua idea de prohibición de regreso como interrupción del curso causal. En casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente se produce un compor-

5 garcía cavero, Percy, Lecciones de Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2008, pp. 339-340.

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tamientodoloso,hasidodesarrolladacomoparte de la teoría de la imputación objetiva en los últimos tiempos sobre todo por Jakobs”6. Entonces, Jakobsnosdiceque: “el carácterconjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto,quienasumeconotrounvínculoquedemodoestereotipadoes inocuo,noque-branta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización nopermitida.Porconsiguiente,existe una pro-hibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida”7. Como podemos notar, Jakobsubicaanivelobjetoel criteriodelaprohibiciónderegreso,yanosedefinela prohibición de regreso en función a las intervencionessubjetivas,esdecirqueelqueinterviene de manera culposa no responde en unaconductadolosa, sinoque laatipicidadde la conducta del que interviene se mide en funciónalriesgo,estoes,alainocuidaddesuconducta.Setratapues,sivemosdeotroángu-lo,“decasosenlosqueunautordesvíahacialodelictivo el comportamiento de un tercero que per se carece de sentido delictivo”8,asítenemoscomo ejemplos: “el autor compra una barra de panparaenvenenarla;oelautortomacomopretexto un juicio seguido en contra de un correligionario suyo para asesinar al ministro deJusticia;oelautorvaentaxideXaYparacometer en Y un asesinato”9. Principalmente loquenos interesarámásdelante, sobreelejemplo del taxista Jakobs nos menciona: “El conductordeuntaxi,explicandoloanteriorpormediodeesteejemplo,haasumidollevaracabountransporte,ydebeocuparsedequeeste tenga lugar puntualmente y sin poner en peligro al cliente. Esto es lo que forma parte desurol,nimásnimenos.Loqueconjunta-menteseharealizadoconelclienteselimita,enconsecuencia,aunsegmentovitalcircuns-crito: el conductor transporta al cliente que le paga.Cómosellameelcliente,loquequierahacerenelpuntodedestino,etc.,noatañeal

6 cancio Meliá, Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Cuyo, 1997, p. 109.

7 JakobS, Günther, La imputación objetiva en el Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 31.

8 JakobS, La imputación objetiva en el Derecho penal, cit., p. 32.

9 Loc. cit.

conductor. El taxista no participa de las buenas obrasdelcliente;siestealllegarasudestinorealizaunapiadosadonación,nadieensalzaráal taxista por ello.

¿SABÍA USTED QUE?

La teoría de la prohibición de regreso fue entendida como aquel criterio que nos permite dejar impune toda participación imprudente en realiza-ciones dolosas, es decir, se interrumpe la imputación penal al que participa de manera culposa en un hecho do-loso. Al menos con esta idea, surge la figura de prohibición de regreso.

Del mismo modo permanece distanciado de lasmalasobras, puestoqueestas tampocoforman parte del segmento de la realidad que tienen en común”10.Lasejemplificacionesdelosrenglonesdearri-ba o para concebir ello tiene su fundamento el cual está en el rol. Es decir las personas norespondensicumplenúnicamentesurol,aunque las consecuencias de su participación son destinadas a resultados lesivos. Esto es producto de la concepción de la persona como portador de roles y solo se entra en el campo delictivo cuando se infringen los roles. Entre estos,almenos,podemosencontrardostipos:especial y general. En el primero “una deter-minadapersonatieneporquedebeconfigurarjunto con otras personas un mundo común más o menos completo”11,comoporejemplolospadresconloshijos,olosfuncionariospúblicosconrespectoalbienpatrimonialdelEstado,ocon la administración de justicia. El segundo rolesel“únicorolcomúnqueexiste,elroldecomportarsecomounapersonaenDerecho,esdecir,elderespetarlosderechosdelosdemáscomo contrapartida al ejercicio de los derechos propios”12.ContinúaJakobs,“esterolcomúntiene el contenido positivo de constituir a la personaencuantopersonaenDerecho;pero

10 JakobS, La imputación objetiva en el Derecho penal, cit., pp. 32-33.



181



aquíinteresamáselladonegativo,esdecir,eldeberdeno lesionaraotros;estedebernoestádirigidohacialaconfiguracióndeunmundo común -que trascienda el conformado porlajuridicidadgeneral-,sinoquesimple-mentesufinalidadesunaseparacióndelasdistintasesferas:‘Nolesionesalotro,puestoque también es participe del ordenamiento jurídico,déjale enpaz’”13. Como se puede ver,dentrodelasociedadsoloseexigequelapersonacumplalafunciónquelecompete,dentrodelámbitoquelasociedadleasigna,por lo que no interesa si nos topamos con Pedroo Juan, solo interesaqueennuestravidadiarianos relacionamosconpersonas,personas que cumplirán ser persona, derespetar el ámbito de organización ajena;de lo contrario, tendríamosque exigir quesean adivinos14. Por tanto, si una personaque cumple su rol materialmente aporta un elementoparaelplancriminaldealguien;noresponde del hecho delictivo realizado por el otro: se prohíbe regresar o imputar una conducta hacia atrás15.Entonces,bajoelcriteriomencionadoyconelfundamentoseñalado,ladoctrinahapodidoelaborar muchos ejemplos hipotéticos como losaportessubjetivamentedolosas,peroqueobjetivamente son ambivalente: el aporte de una persona que deja veneno en un recipiente en su casa,alguienentra sinpermiso,bebeelvenenoymuere;oelcasodeltaxistaquetraslada a los delincuentes a un lugar determi-nadoparaquepuedanrobar,aquelqueporcuestiones pedagógicas muestra el plan que un delincuentelousaparacometerelrobo,etc.

3. El acogimiento de la prohibición de regreso por nuestra jurisprudencia

Una vez que hemos desarrollado el surgimiento delateoría,lasposturasexistentesyloqueesesencialenlaactualidad,sufundamentaciónylos contenidos y según ello planteados también los ejemplosmodelode la teoría, nuestrosjueces no dudaron en aplicar dicha teoría a los casos que han surgido en nuestra realidad pe-


14 Así, caro JoHn, José Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva, Lima, Grijley, 2003, p. 59,

15 Cfr., FeiJóo SáncHez, Bernardo José, Imputación obje-tiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2002, p. 349.

ruana.Acontinuación,pasaremosamencionary ver sus fundamentaciones de las principales resoluciones, donde claramente podremosapreciarlafigura:a. Recurso de Nulidad N.º 4166-99 Lima:

La primera jurisprudencia que aparece con clara alusión al criterio de la prohibición de regreso es el Recurso de Nulidad N.º 4166-99Lima,del7demarzodel2000,setienecomo hechos que un taxista realizando su labordelmismoseencontraba,el14defebrerode1999ahorasdelamadrugada,por inmediaciones del domicilio de los que másadelanteseríanlasvíctimas,instantesen que es solicitado su servicio por una persona que hizo que se trasladaran al lugar dondehabitabanlasvíctimas.Unavezahí,le indicaron que tenía que hacer ingresar el vehículohastalacochera,dondealavezhabíanvariaspersonasesperando,estosdeinmediato introdujeron al vehículo diversos objetos; una vez concluida la actividadiniciaron lamarcha,peromás adelantefueron interceptados por efectivos poli-ciales,quieneslleganacapturaraltaxista,menos a los restantes. Todo se trataba de unrobo,dondeeltaxistahabíaaportadocon su movilidad para su concretización. En estecaso,elpuntodediscusiónfuehallarla (ir)responsabilidadpenal del taxista,paraello,laSalaconsideróque“elpuntoinicialdelanálisisde las conductasafinde establecer si devienen en penalmente relevantes,esladeterminacióndelrolde-sempeñado por el agente en el contexto de laacción;asíelconceptoderolestáreferidoaun ‘sistemadeposicionesdefinidasdemodonormativo,ocupadoporindividuosintercambiables’ (cfr. Jakobs,Günther, La imputación objetiva en derecho penal. Trad. ManuelCancioMeliá,Grijley,Lima,1998,p. 21) de modo que el quebrantamiento deloslímitesquenosimponedichorol,esaquello que objetivamente se imputa a su portador”16,entonceselpuntodepartidapara solucionar el problema es determinar si el taxista infringió o no su rol de taxista. Esta pregunta es respondida por la Sala de manerapositiva,esdecir,eltaxista“selimi-tóadesempeñarsuroldetaxista,elcual,podríamoscalificardeinocuo,yaquenoesequivalenteperse,nisiquieraenelplano

16 R.N. N.º 4166-99 Lima.

182



valorativo,aldelitoderoboagravado”17;enconclusión,“sibienelencausado,intervinoen los hechos materia de autos su actuación selimitóadesempeñarelroldetaxista,demodo,queauncuandoelcomportamientode losdemás sujetos, fuequebrantadorde lanorma,el resultado lesivono leesimputable en virtud a la prohibición de regreso,loquedeterminaquesuconductanopuedasercalificadacomopenalmenterelevante, situándonos, en consecuenciaante un supuesto de atipicidad”18. Entonces está claro que la Jurisprudencia toma la concepciónelaboradade Jakobs, inclusolos fundamentos.

b. Recurso de Nulidad N.º 1221-2002 Cono Norte-Lima [12.05.04]: En este expediente,tenemosaunamujerqueteníaunconviviente,conquientieneunhijode8añosdeedad,ellaconyasolicituddesuconviviente adquieren vehículos en septiem-brede1993,entoncesformalmentevieneaser la propietaria de dichos vehículos. Ahora bien,mesesmástarde(16defebrerode1994),lleganainterveniralconvivienteyalhermanodeeste,enunalocalidaddeCanta,circunstancias en que transportaban sesenta kilogramos con ochocientos sesenta gramos de pasta básica de cocaína. La conviviente desde un principio había desconocido la utilizacióndelosvehículosparadichafina-lidad,esmáspensabaqueeranusadasparacomercializar frutas. La pregunta que surge en este caso es que si también la conviviente debe ser responsable jurídico-penalmente deldelitodetráficoilícitodedrogas,pueses la propietaria del vehículo en cuestión. Nuestra Corte responde negativamente y manifiesta:“Queporcriteriodeimputaciónobjetiva,delamejordoctrina,querecogeel principio de prohibición de regreso, en virtud del cual la participación en un hecho estandarizado y socialmente inocuo –la titularidad sobre los vehículos interve-nidos– no constituye participación en una configuracióndelictiva”19. De algún modo también aquí se resuelve con el criterio que venimosanalizando,aunqueenunapartela Corte no tiene mucha claridad debido a que intenta sostener que la conviviente no

17 Loc. cit.18 Loc. cit.19 R.N. N.º 1221-2002 Cono Norte-Lima, considerando

cuarto.

respondería porque “no tenía dominio” sobrelosvehículos,vemosquenoresuelvemuchoconlateoríadelosrolesdeJakobs;por el contrario fundamenta la Corte con una de las tantas teorías que han existido paraelcaso,perodenominadaprohibiciónde regreso.

GÜNTHER JAKOBS dice:

“[El] carácter con-junto de un com-portamiento no puede imponerse de modo unilat-eral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un

vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida.”

c. Recurso de Nulidad N.º 552-2004 Puno [25.11.04]: Aquí tenemos una jurispru-dencia que de algún modo se enfrenta a un problema similar al primero que hemos presentado,perotambiéntienesimilitudcon la segunda jurisprudencia presentada. Así, una persona fue intervenida con-duciendoun camión, el 19.01.95,quecontenía como carga pequeños paquetes de hojas de coca que pesaban aproxima-damente150kg.,yprocedíandeBolivia;cuando se le pregunta al chofer por los paquetes señala que son de propiedad de otras dos personas y que desconocía el contenido de los mismos. Esto se aproxima másalcasodeltaxista,peronuestrajuris-prudenciaaúnadolecedecriteriosclaros,pues este caso soluciona conjuntamente con otros criterios como el riesgo permitido yelprincipiodeconfianza,veamosquénosdice: “Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de impu-

183



taciónobjetiva,queserefierenalriesgo permitido y al principiodeconfianza;yaque el acusado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivospredeterminadosporlasociedad,yportanto,noleesimputableelresultado(prohibición de regreso) al aceptar trans-portar la carga de sus coprocesados (...) y al hacerloenlaconfianzadelabuenafeenlos negocios y que los demás realizan una conductalícita;nohabiéndoseacreditadocon prueba un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su deber de control sobre los demás en tanto noeraeltransportista,dueñodelcamiónsinosoloelchoferasalariadodelmismo,estando además los paquetes de hojas de cocacamufladosdentrodebultoscerrados;aclarando que el conocimiento exigido no es el del experto sino por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no impli-que un riesgo no permitido o altamente criminógeno”20.Sibienescierto,elriesgopermitido es una idea fundamental que tienecomobaseelrestodeloscriterios,pero respecto al campo de aplicación del principiodeconfianzasíque,alparecer,aúnnohaentendidonuestraCorte,puestiene otro contenido.

JURISPRUDENCIA ANTERIOR RELEVANTE

[Si] bien el encausado, intervino en los hechos materia de autos su actua-ción se limitó a desempeñar el rol de taxista, de modo, que aun cuando el comportamiento de los demás suje-tos fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como penal-mente relevante, situándonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad. [R.N. N.º 4166-99 Lima].

20 R.N. N.º 552-2004-Puno, considerando Tercero [las negritas son nuestras].

d. Recurso de Nulidad N.º 776-2006 Ayacucho [23.07.07]: Seguimos con los casosde transporte, ahora tenemosel caso de un chofer que conduce un vehículo de pasajeros y su colaborador [“ayudante”]llevapastabásicadecocaínaenlacanastilladelvehículo,envueltoenuna frazada amarrada con una manta. El chofer no tenía conocimiento de que su colaborador llevaba el paquete indicado. Enestecaso,nuestraCortedesarrollalavaloración de la conducta de manera estupenda,puessostieneque“elpuntode partida para establecer en el presente caso la relevancia o irrelevancia penal de la conducta imputada al inculpado (...) radica en el análisis de la imputación objetiva, porque es precisamente en elámbito de la imputación objetiva donde se determina si la conducta supera o no el riesgo permitido, siendo decisivo lainterpretación del contexto social donde se desarrolló la acción, conforme a losdeberesinherentesalroldelagente,conindependencia de su actuación si fue he-chamedianteacciónuomisión,almargende los datos psíquicos que puede tener en su mente y la causalidad natural aconte-cida;porello,elanálisisdelrolsocialdelagentecobraunprotagonismoesencial,pues canaliza el haz de derechos y deberes concretos reconocidos a la persona en el sector social parcial donde desempeña su actividad, por lo que una conductaes imputable objetivamente solo cuando quebranta los deberes pertenecientes a su rol social, comoes la superacióndelriesgopermitido;enestesentido,quienobra en el marco de un rol social estereo-tipadooinocuo,sinextralimitarseensuscontornos,nosuperaelriesgopermitido,su conducta es ‘neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una zonalibrede responsabilidad jurídico-penal,sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel de una participación punible’ (Caro John,JoséAntonio,‘Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales’ en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, número cinco, dosmil cuatro, página, cientocinco),demaneraquesidichaconductaes empleada por terceras personas con finalidadesdelictivas, la neutralidaddelaconductaadecuadaalrolprevalece,no

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siendo imputable objetivamente al por-tadordelrolestereotipado, laconductadelictiva de terceros, en aplicación delPrincipio de Prohibición de Regreso”21. La Corte, ubica la imputación objetivaprimeroanivelobjetivodelatipicidad,con esto claramente se pone en la línea de ladoctrinaactual,pueshayquerecordarque la prohibición de regreso también antiguamente se resolvía a nivel de la im-putaciónsubjetiva,peroademáslaCorteusacriteriosnetamentenormativos,yanocausales;ellosereflejaensuconcepcióndel riesgo permitido y a partir del mismo sostener la inocuidad de la conducta y excluir la conducta como lesiva cuando es usada por otros a nivel de lesión de algún bien jurídico.

e. Recurso de Nulidad N.º 3538-2007 Callao [6.03.08]: Dos personas son im-putadas por facilitar el cobro de dinero que se enviaba desde el extranjero con el objeto de que sean destinadas a los gastos de estadía y de adquisición de pasajes para los denominados burriers, quienes a la vez eran captados por otras dos personas para que puedan trasladar drogas en los estómagos. Asimismo las imputadas, además de recoger dinero,recogían pasajes de terceras personas deuna empresa, queprovenía del ex-tranjero. Además se debe tener en claro que las imputadas trabajaban en una agenciade viajes. Paranuestro análisis,entoncestenemosque¿silasimputadassonresponsablesjurídico-penalmente?,opor el contrario dichas actividades fueron realizadas en el marco de sus trabajos y fueron implicadas por las conductas de terceros. Aquí nuevamente la Corte vuelve a echar mano a la prohibición de regreso,ysostiene:“(...)esdeaplicaciónelfiltrodeimputaciónobjetivareferidoala‘prohibiciónderegreso’,porelcualnoesoperante imputar responsabilidad a quien realiza un comportamiento de modo este-reotipado e inocuo sin quebrantar su rol comociudadano,nopudiendoresponderde la conducta ilícita de terceros. En este sentido la eventual conducta delictiva de los acusados (...) no puede ‘rebotar’ o

21 R.N. N.º 776-2006-Ayacucho, considerando cuarto.

regresar a las acusadas quienes en función a sus actividades regulares desarrollaron una conducta neutral o cotidiana,másaúnsicomoocurre,enelpresentecaso,no existe elementos de prueba que permi-tan determinar que conocieron los reales propósito de los aludidos”22.


Como se aprecia, de lo desarro-llado líneas arriba, la doctrina ha aportado en la redefinición de la prohibición de regreso, que surge inicialmente con límites subjetivos en la actualidad se ha reconverti-do en un elemento objetivo que nos permite delimitar claramente la participación o favorecimiento causal de un favorecimiento delic-tivo que solo puede ser producto de una valoración normativa. Por tanto, la prohibición de regreso, precisamente proscribe un regreso a las participaciones que se circuns-criben al cumplimiento de sus roles. Esto ha sido asumido por nuestra Jurisprudencia, como damos cuenta líneas arriba.

f. Recurso de Nulidad N.º 2756-2010 Lambayeque [02.08.11]: Se presenta un caso, nuevamente, de comisiones,donde dos personas (uno dueño y el otro chofer) se ven implicadas en los de-litosdetráficoilícitodedrogas.Aquílosmencionados fueron contratados por una tercera persona para prestar el servicio de ida y vuelta a una localidad en Chiclayo. Vehículo que es usado para transportarse hastaunacasa,instantesenqueestaesallanada e incautándose ocho botellas de plástico conteniendo látex de opio con unpesonetode14kgcon880gramos;además,seencontródebajodeunacamaunrevolverabastecidaconseiscartuchos,pero cuando se interviene al dueño del ve-hículo y al chofer no se halla droga alguna enelvehículo.Enestecaso,nuestraSalalo

22 R.N. N.º 3538-2007-Callao, considerando quinto.

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resuelve con la teoría de la prohibición de regreso,así:“Queenelcontextoexpuestono se aprecia la existencia de una relación de causalidad entre la droga encontrada y la acción desarrollada por los encausado (...), estimándoseque sus conductasenél contextos (sic) de los hechos probados resultan inocuas y socialmente adecuadas por lo que no resulta operante imputárse-les responsabilidad en el delito juzgado en aplicación el criterio de imputación objeti-va referido a la prohibición de regreso”23. La sala sufre algún retroceso en esta juris-prudencia,puessesirvedelasrelacionesdecausalidadparaexcluirlaimputación,para luego añadir la teoría del riesgo y a laprohibiciónderegreso,sinfundamento,claroalguno.Peronoreflexionaenelsen-tido que precisamente la prohibición de regreso se aplica en aquellos casos donde seintervieneofavorececausalmente,peropor cuestiones de valoración normativa se excluye la responsabilidad por encima de larelacióncausal;entodocas,pornuestraparte,sostenemosquesíhay–enlajuris-prudencia en análisis– una relación causal del chofer y el dueño con los implicados eneltráficoilícitodedrogas;puessinohabría,sepodríahaberaplicadootrafigu-ra como únicamente el riesgo permitido.

g. Recurso de nulidad N.º 2242-2011 Huancayo [22.03.12]: Una mujer era lo-catariadeunadeterminaempresa,que–el10 de mayo de 1996– fue inspeccionada respecto al control de ventas de insumos químicosfiscalizados,dondeseconstatasunooperatividad,pero,enelperiododemarzo a julio delmismo, se habíaadquirido 750 kg. de insumos químicos fiscalizados cuyodestino sedesconocía.Laseñorateníaunaparejasentimental,aquien se le encarga que recoja y traslade la mercadería del local del proveedor al comerciodesupareja.Precisamenteaquí,respectoalapareja,seaplicanuevamentelafiguradelaprohibiciónderegreso,vea-mos: “no todas las conductas son relevan-tes para el Derecho Penal frente al juicio deimputación,enunsucesotípicodondeexistelaconcurrenciadevariaspersonas,

23 R.N. N.º 2756-2010-Lambayeque, considerando sexto.

de suerte que el instituto dogmático de la prohibiciónderegreso(sic.),diferencialasconductas que son relevantes y punibles y cuales se mantienen al margen de ello (sic.);quelaprohibiciónderegreso,ma-terializada con las denominadas conductas neutrales–inocuasoestereotipadas,ade-cuadasadeterminadaprofesiónuoficio,etc.–,entiendequealgunasaccionescreenciertos riesgos permitidos o jurídicamente tolerados,yaunquefavorezcanenformacausalundelito,noalcanceaconstituirun acto de complicidad, pues estas semantienenalejadasdelhechodelictivo,por ser acciones con contenido social,con sentido inocua realizadas dentro del rol que le compete a toda persona en la sociedad; que, por consiguiente, todaacciónneutral, realizadadentrodel rolcorrespondiente, común u ordinario atodapersona,norepresentaningúnapor-teaunhechopunible,pueslocontrarioobligaría a cuestionar todo acto cotidiano y someterlo a escrutinio para desentrañar las intenciones del tercero con el que se interactúa”24. Aquí se presenta un razo-namiento que anteriormente estábamos reclamando,estoes,quenoimportateneralgunarelacióncausal,loqueimportaessi el sujeto crea un riesgo no permitido o no.Así, esta Jurisprudencia sepresentacon contenido más consolidado.

4. ConclusionesComo se aprecia, de lodesarrollado líneasarriba, ladoctrinahaaportadoen la rede-finición de la prohibición de regreso, quesurgeinicialmenteconlímitessubjetivos;enlaactualidad,sehareconvertidoenunelementoobjetivo que nos permite delimitar claramente la participación o favorecimiento causal de un favorecimiento delictivo que solo puede ser producto de una valoración normativa. Por tanto,laprohibiciónderegreso,precisamenteproscribe un regreso a las participaciones que se circunscriben al cumplimiento de sus roles. Esto ha sido asumido por nuestra jurispruden-cia,comodamoscuentalíneasarriba.

24 R.N. N.º 2242-2011-Huancayo, considerando sexto.

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Nos

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CONSULTA N° 1¿Qué tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido, es decir, además del resultado deseado, el autor se representa la generación de otro? ¿Porqué está inseparable-mente unido al primero?*

C o n t e n i d o

CONSULTA N° 1¿Qué tipo de dolo es aquel donde se producen consecuencias que son necesarias al resultado querido, es decir, además del resultado deseado, el autor se representa la generación de otro? ¿Porqué está inseparablemente unido al primero?

CONSULTA N° 2Constituyen un nuevo máximo por encima del máximo legal previsto para el delito que se convierte en nuevo mínimo. Están reguladas en la parte general

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

* Respuesta a la interrogante 279 del Banco de Pregun-tas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014

El artículo 11 de nuestro Código Penal se-ñala que: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por laley”;porloqueeldelitoserealiza,anivelsubjetivo,medianteeldoloolaculpa.Esteartículo y los siguientes (12 y 14) nos dan de algúnmodoelcontenidodeldelitodoloso;estoes,elconocimientoylavoluntadseríanlos elementos constitutivos del tipo doloso. Pero a la vez la doctrina ha determinado que dependiendo de la intensidad de dichos ele-mentoseldolopuedeserclasificadodevariasmaneras. Así tenemos:a) El dolo directo: Se le denomina también

dolo inmediato o el dolo directo de primer grado porque aquí hay plena correspon-dencia del elemento volitivo con la reali-dad,estoes,aquípredominaelelementovolitivofrentealconocimiento.Ejemplo,el que quiere matar a otro mediante un disparo y en la realidad lo hace.

b) El dolo indirecto: Denominada también dolo directo de segundo grado o dolo mediato. Aquí “el agente cuando ejecuta un hecho ilícito advierte que, además

delresultadoquebuscagenerar,sevanaproducir otros resultado que están vincu-lados al principal de manera necesaria e inevitable”1.Ejemplo,cuandoselecolocauna coche-bomba al vehículo de un alto funcionario,quiencolocósabíaqueelfun-cionario siempre ingresa al vehículo con su secretaria;suobjetivoeselfuncionarioynolasecretaria,perolamuertedeestaloasu-me como una consecuencia de su objetivo. Estoes,conocelasconsecuencias,aunqueno quiere la muerte de la acompañante. Poreso, se ledenomina también comodolo de consecuencias necesarias. Como sepuedeverenestetipodedolo,primael aspecto cognitivo frente a la volitiva.

c) Dolo eventual: A diferencia de los ante-riores,enestaclasificaciónladoctrinanoesuniforme;porelcontrarioexistenmuchasteoríasquetratandedefinirloqueseen-tiendepordoloeventual,asíclásicamentetenemos(i)lateoríadelconsentimiento,se le denomina así porque se le da más peso al aspecto volitivo mediante el cual el autor tiene o cuenta con la posibilidad del resultado,peropeseaellodecideejecutaro seguir ejecutando el hecho; también

1 villavicencio terreroS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 369, n.m. 787.

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Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N°2Constituyen un nuevo máximo por encima del máximo legal previsto para el delito que se convierte en nuevo mínimo. Están reguladas en la parte general*.

Los artículos 46-B y 46-C de nuestro Código Penal prescriben la reincidencia y habitualidad respectivamente.Elartículo46-Bseñala:“Elque,despuésdehabercumplidoentodooenparteunapena,incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la con-dición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por faltadolosa,incurreennuevafaltaodelitodoloso en un lapso no mayor de tres años.La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal [...].”El artículo 46-C prescribe: “Si el agente co-meteunnuevodelitodoloso,esconsideradodelincuentehabitual, siempreque se tratepor lo menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda decincoaños[...].Asimismo, tiene condición de delincuentehabitual quien comete de tres a más faltas dolosascontralapersonaoelpatrimonio,deconformidadconlosartículos441y444,enun lapso no mayor de tres años.

hay otra teoría denominada (ii) teoría de laprobabilidad,enfunciónaesta teoríacuando la representación del autor respecto delresultadoseamayor;estaremosendoloeventual;silaprobabilidaddelresultadoesmenor,estaríamosfrentealaculpacons-ciente. Ambas posturas tienen sus variantes.

Enconclusión,conformealodesarrollado,larespuesta correcta es el dolo de consecuencias necesarias.

Fundamento legalCódigo Penal:Arts.11º,12ºy14º.

* Respuesta a la interrogante 322 del Banco de Pregun-tas que presentó el Consejo Nacional de la Magistratura en las Convocatorias 001, 002 y 003-2014-SN/CNM, cuya evaluación se realizó el 25 de abril de 2014.

La habitualidad en el delito constituye circunstan-cia cualificada agravante. El juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, salvoen losdelitosprevistosenlospárrafosanteriores,encuyocaso se aumenta la pena en una mitad por encimadelmáximolegalfijadoparaeltipopenal,sinqueseanaplicableslosbeneficiospenitenciarios de semilibertad y liberación condicional[...].”De lo señalado hemos subrayado la respuesta quecorresponderíaalapregunta;asimismoel artículo VIII del título preliminar de nuestro CódigoPenalmanifiestaqueelprincipiodeproporcionalidad por los hechos no se aplica alasfigurasdereincidenciayhabitualidad.Hayquerecordarque lasfigurasdereinci-dencia y habitualidad recién se incorporan a nuestro Código Penal mediante el artículo 2 delaLeyN.º28726,publicadael 9 de mayo del2006,pueshabíasidoinicialmentepros-critopornuestroCódigoPenal;asísepuedeleer en la exposición de motivos: “Resulta imperativo connotar las razones principales por las que la Comisión Revisora decidió proscribirdelProyectodeCódigoPenal,losinstitutos penales de la reincidencia y la ha-bitualidad.Hoynoresultaválido,enverdad,conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sus-tentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor). La Co-misiónRevisoraestimaquecarecedelógica,humanidadysentidojurídico,elincremento

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sustantivo de la pena correspondiente a un nuevodelito,vía la reincidenciaohabitua-lidad,sinotrofundamentoquelaexistenciadeunaovariascondenasprecedentes,porlodemás,debidamente ejecutadas.Dentrodeesterazonamiento,castigaraunapersonatomando en cuenta sus delitos anteriores,cuyasconsecuenciaspenalesyahasatisfecho, conlleva una violación del principio bis non in idem (nadie puede ser juzgado dos veces por unmismodelito),elmismoqueseencuentraconsagrado en el artículo 233 inc. 11 de la Carta Política. La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombredelareincidenciayhabitualidad,no

hanservidoparaatemorizar,deconformidadconcriteriosdeprevencióngeneral,todolocual ha llevado a la Comisión Revisora a no in-cluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con elfinderecomendarlaaplicacióndemedidaseliminatorias y de segregación social”.

Fundamento legalConstitución Política: Art. 233º.11.

Código Penal:Arts.VIII,46º-B,46º-C,441ºy 444º.

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