JORNADAS RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS · ... La imprudencia profesional ..... 26 E) Epílogo ... El accidente de trabajo en el ámbito penal. II. Breve estudio La materia que vamos

J O R N A D A SRESPONSABILIDADCIVIL Y SEGUROS

1 y 2 de f eb re ro de 2008Z A R A G O Z AP O N E N C I A

El accidente laboralen las distintasjurisdicciones

Rubén BLASCO OBEDÉMagistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincialde Zaragoza

Pa t r o c i n a d o r e s

C o l a b o r a d o r e s

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J O R N A D A SRESPONSABILIDADCIVIL Y SEGUROS El accidente laboral en las distintas jurisdicciones

S u m a r i o

I. INTRODUCCIÓN ................................................................................. 5

II. EL ACCIDENTE DE TRABAJO EN EL ÁMBITO PENAL. BREVE ESTUDIO ................... 6

• Elementos del tipo penal ................................................................... 7

a) Objetivos .................................................................................. 7

b) Los sujetos ................................................................................ 111. Sujeto activo ......................................................................... 112. Sujeto pasivo ......................................................................... 14

• Comisión por imprudencia ................................................................. 14

• Concurso de delitos ......................................................................... 15

• El juicio de faltas ............................................................................ 19

III. CONCURRENCIA DE CULPA DE LA VÍCTIMA ................................................ 19

A) Su trascendencia ............................................................................. 19

B) Principios de confianza, de la autopuesta en peligro o de la propia

responsabilidad .............................................................................. 21

Conclusiones .................................................................................. 24

C) La culpa de la víctima y su relevancia en la calificación del accidente de trabajo 24

D) La imprudencia profesional ................................................................ 26

E) Epílogo ........................................................................................ 28

F) La embriaguez en el accidente de trabajo .............................................. 28

G) El suicidio ..................................................................................... 31

IV. LA PLURALIDAD DE JURISDICCIONES ....................................................... 35

• La responsabilidad civil ..................................................................... 35

a) Posición de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ............................... 35

b) Posición de la Sala de lo Social y de la Sala de Conflictos ........................ 37

c) Juicio Crítico ............................................................................. 38

d) Conclusiones y propuesta de futuro .................................................. 42

• Las sanciones por infracción del deber de seguridad .................................. 43

V. FICACIA DE LAS RESOLUCIONES DE OTROS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOSY JURISDICCIONALES .............................................................................. 44

A) La jurisdicción Penal ........................................................................ 44

B) La vía administrativa de la Autoridad Laboral ante el Instituto Nacionalde la Seguridad Social ...................................................................... 45

C) La jurisdicción Contencioso-Administrativa y la Social ................................ 45

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D) El recargo de prestaciones y la indemnización civil ................................... 48

E) La jurisdicción Contencioso-Administrativa y la indemnización civil ............... 50

F) El orden Penal y el resto de jurisdicciones .............................................. 50

G) Propuestas de futuro ........................................................................ 51

VI. LAS MUTUAS ANTE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. POSIBILIDAD

DE REPETICIÓN .................................................................................... 53

VII. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................ 57

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I. Introducción

No vamos a comenzar la exposición con una estadística de los accidentes de trabajo que seproducen en nuestro país, accidentes que por desgracia son muchos más de lo deseable. Comoya conocéis, la protección de los derechos del trabajador en materia de seguridad e higiene abar-ca tres ámbitos: el penal con la criminalización de conductas, el administrativo con imposiciónde sanciones por la autoridad laboral y el civil con el sistema indemnizatorio reparador de losdaños producidos por el accidente de trabajo. Los tres ámbitos son compatibles entre sí comodispone el artículo 42 de la ley de Prevención Riesgos Laborales, según el cual el incumplimientopor los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lu-gar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y alas civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Lo Penal, de 5 de septiembre de2001, Ponente D. Joaquín Delgado García, la conciencia social y el disfrute de las comodidadesinherentes al desarrollo de los pueblos exigen el que hayan de tolerarse actividades que inevi-tablemente conllevan determinados riesgos; pero, como contrapeso ineludible de tal toleran-cia, en cada una de esas actividades hay una serie de normas, escritas o no, que garantizan elque puedan desarrollarse dentro de unos límites tolerables. El riesgo socialmente permitido hade estar controlado por la adopción de una serie de medidas que lo enmarcan para que no ex-ceda de lo imprescindible. Un mayor desarrollo económico se corresponde con un mayor númerode actividades peligrosas y con una más exigente legislación protectora frente a éstas.

En el ámbito de las relaciones laborales la actividad empresarial genera múltiples riesgos deproducción de daños en los trabajadores, lo que constituye uno de los problemas más graves entodos los países industrializados: los accidentes de trabajo. Ello requiere una legislación protectoradel trabajador muy minuciosa en cuanto que regula todas y cada una de las actividades em-presariales con mandatos y prohibiciones específicas tendentes a reducir al mínimo posible es-tos hechos que tan graves daños producen en los afectados y en sus familias, y en definitiva entoda la sociedad.

La raíz sociológica del accidente de trabajo se encuentra, como razona la generalidad de losautores, en una minoración de los costes de la producción a cambio de una dejadez en el cum-plimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo. Se trabaja sin ellas porque adop-tarlas supone un incremento del coste económico del trabajo. Es compleja la normativa sobrela materia, ciertamente, pero no es esa complejidad la que ocasiona los accidentes, pues leyendola resoluciones sobre la cuestión se comprueba que el accidente no se produjo por una proble-mática interpretación de la norma de aplicación, sino por lo antes expuesto. Los accidentes, porejemplo, por no facilitar o no usar el cinturón de seguridad devienen porque con el uso de esemedio protector resulta imposible trabajar al mismo ritmo del que se alcanza al no utilizarlo.

La Ley de Prevención de Riesgos Laborales y la de Infracciones y Sanciones del Orden Social,junto a los artículos 316 y 317 del Código Penal, son un claro ejemplo de prevención para evi-tar la producción del daño, aunque la realidad demuestra que el fin pretendido por estas nor-mas no se ha conseguido. Son lo que FERNÁNDEZ ENTRALGO llama normas obstáculo o normasbarrera, ya que se adelantan o anticipan a la producción de un daño, porque la prohibición dela simple conducta peligrosa o arriesgada frena u obstruye la eventual producción del daño quepodría ocasionar caso de darse tales conductas.

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Desde el punto de vista penal, son muy pocos los procesos en los que se enjuicia tan so-lo el hecho al amparo de los artículos 316 y 317 del Código Penal, y del examen de las reso-luciones dictadas en materia de prevención de riesgos laborales se comprueba que el proce-so de inicia debido al siniestro, no a la mera inobservancia de las medidas de seguridad.

Los implicados y responsables en los diferentes órdenes y ámbitos, no son especialmen-te proclives a la utilización de los dos preceptos citados con exclusividad, es decir, antes deque se haya producido el daño, por lo que la efectividad de ambos preceptos penales es es-casa en cuanto a su labor preventiva. Prácticamente, no hay denuncias ante la jurisdicciónpenal ni por parte de las organizaciones sindicales, ni por los trabajadores, ni por laInspección de Trabajo.

Es cierto que ha de regir el principio de intervención mínima y subsidiariedad en el de-recho penal, pero una cosa es la aplicación de dicho principio, dirigido de manera especialal legislador, y otra muy diferente no utilizar las figura penales establecidas a prevención deun bien de interés general como es la seguridad en el trabajo.

Al margen del Derecho Penal, la persecución del accidente de trabajo se hace por me-dio de las sanciones administrativas, de la imposición de un recargo de las prestaciones deSeguridad Social y mediante una indemnización complementaria que hoy se ventila ante laJurisdicción Civil y ante la Social.

Una nueva forma de luchar contra la lacra que supone el accidente laboral, es la con-templada en el Real Decreto 597/2007, de 4 de mayo, (BOE de 25 de mayo) sobre publica-ción de sanciones muy graves en materia de prevención de riesgos laborales, que no es másque el desarrollo del artículo 40.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

II. El accidente de trabajo en el ámbito penal.II. Breve estudio

La materia que vamos a ver se encuentra recogida en el artículo 316 del Código Penal,según el cual los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y es-tando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadoresdesempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma quepongan así en peligro grave su vida, salud o su integridad física, serán castigados con laspenas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a 12 meses.

Este precepto del Código Penal de 1995 introduce una agravación en materia de penas.Hasta ese año las penas imponer eran de arresto mayor y multa. El arresto mayor suponíauna prisión entre 1 y 6 meses y en la actualidad la pena de prisión fijada en el artículo 316es de seis meses a tres años; igualmente la multa es muy superior a la que se establecía conanterioridad a 1995. Esto da idea de que el legislador de este último año se ha hecho cons-ciente de la gravedad del problema y pretende solucionarlo, como en muchas ocasiones,mediante la imposición de unas penas relativamente graves que puedan inducir a los em-presarios al cumplimiento de sus obligaciones laborales. Si se consiguió o no eso es otracuestión.

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Elementos del tipo penal

a) Objetivos

Para que se dé el delito del artículo 316 del Código Penal, que es un delito de riesgo opeligro concreto, es necesario que concurran tres elementos que a continuación vamos adescribir, siendo necesario que se den cada uno de ellos, pues no estaremos ante el delitoexaminado con que falte uno. Estos requisitos son: 1.º- no facilitar los medios necesariospara que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higieneadecuadas; 2.º- que se produzca una infracción de las normas de prevención de riesgos la-borales; 3.º- que se ponga así en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabaja-dor. Si además, se produce una lesión o muerte del trabajador, ello integrará otra infracciónque se resolverá mediante la figura del concurso, que más adelante veremos.

El primero de los elementos de este delito es no facilitar los medios necesarios paraque los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene ade-cuadas. En este punto, los medios a los que se refiere el artículo 316 del Código Penal sontanto materiales, como no materiales, y son tanto colectivos, como individuales. A manerade ejemplo, se puede dar el elemento que estamos estudiando bien por no facilitar los me-dios materiales de protección, bien por no dar la formación adecuada al trabajador, por nopracticar los reconocimientos médicos prescritos legal o convencionalmente, por establecerturnos sistemas de trabajo que produzcan el agotamiento, monotonía, etc. En definitiva, hade acudirse a las obligaciones sobre seguridad e higiene declaradas con carácter general oespecial y concreto en la normativa de aplicación, comenzando por la Ley de Prevención deRiesgos Laborales en su artículo 14, para conocer cuáles integran esos medios, materiales oinmateriales, a que se refiere el Código Penal.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000, el contenidode la omisión se refiere a "no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores des-empeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas", lo que equivaletambién a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso ysus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de cau-salidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física.

El segundo de los elementos del tipo consiste en que se produzca un incumplimiento de lasnormas laborales sobre prevención de riesgos laborales. Estas normas es claro que son la ley dePrevención Riesgos Laborales, todos los numerosos Decretos y Órdenes ministeriales dictadas endesarrollo de la misma en cuanto contienen normas para la seguridad e higiene en el trabajo,las leyes sobre la materia que puedan dictarse y también los convenios colectivos. El artículo 1de la citada Ley nos dice que la normativa sobre prevención de riesgos laborales está constituidapor la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas,legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivasen el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito.

Por su parte, el artículo 5.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social nosdice que son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las accio-nes u omisiones de los diferentes sujetos responsables que incumplan las normas legales,reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridady salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a esta Ley.

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En definitiva, como nos dice la doctrina científica, integran la normativa sobre preven-ción de riesgos laborales, las normas legales, reglamentarias y convencionales teleológica-mente dirigidas a la tutela de los objetivos proclamados por el artículo 2.1 en relación conel 4.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

Evidentemente, nos hallamos con un precepto penal en blanco, y la técnica del Código Pe-nal Español ha sufrido críticas por la remisión a normas reglamentarias, pero lo cierto es que co-mo afirma TERRADILLOS BASOCO la doctrina científica y la jurisprudencia considera ajustada alprincipio de legalidad penal la remisión al reglamento siempre que concurran los tres requisi-tos siguientes: que sea el legislador quien adopta la decisión de tipificar penalmente las conductas;que el precepto penal haga referencia expresa a la norma complementaria y que esta remisiónaparezca justificada en aras a la protección del bien jurídico que se trata de amparar. La sen-tencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 21 de febrero de 2001, nos dice que nos encon-tramos también, por lo tanto, ante la exégesis de una norma penal en blanco, técnica esta le-gislativa que aunque contestada desde diversos sectores doctrinales, ha sido reiteradamenteaceptada por el Tribunal Constitucional con tal de que, como sucede en este caso, la remisiónen el tipo penal a la norma de complemento resulte expresa, aparezcan definidos en el tipo pe-nal el núcleo de la conducta típica y la pena, y la remisión a la norma extrapenal resulte justi-ficada en atención al bien jurídico protegido.

La sentencia de 27 de julio de 2000 nos dice que también se trata de una norma penal enblanco que se remite genéricamente a "las normas de prevención de riesgos laborales", espe-cialmente, pero no sólo, a la Ley 31/1995, de 8/11, de Prevención de Riesgos Labores, sino a to-das las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico.

También ha suscitado problemas la remisión al convenio colectivo, aunque la doctrina y lajurisprudencia han aceptado la misma, siendo significativo que los artículos 311 y 312 del Có-digo Penal tipifican el ataque a derechos de los trabajadores reconocidos por disposiciones le-gales, convenios colectivos o contrato individual

El artículo 316 exige que el riesgo creado sea grave, pero no requiere esa gravedad en la in-fracción; en consecuencia, sería suficiente una infracción leve de las medidas de seguridad es-tablecidas legalmente, para integrar el delito si el riesgo producido es grave. Y a la inversa, enun supuesto hipotético, no habría delito si con una infracción grave no se produjese el riesgo gra-ve para la vida, salud o integridad física.

No obstante, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de julio de 2002, Ponente el Exc-mo. Sr. D. Joaquín Jiménez García, nos dice que el elemento normativo del tipo se refiere a "...la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...", lo que permite calificar el de-lito como tipo penal en blanco —en este sentido STS núm. 1360/98 de 12 de noviembre EDJ1998/23347— de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bienentendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, por-que esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe po-ner en "peligro grave su vida, salud o integridad física" la que nos envía a infracciones graves dela normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo.

Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracciónde normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatiblescon el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva, podemos concluirque la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo de-be ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de ge-

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nerar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de segu-ridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conllevapara el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores. Esta teoría sesigue por la mayor parte de nuestros tribunales.

La Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social establece la tipificación de las in-fracciones, y producida una de ellas la Administración procederá a calificarla según esa nor-mativa. Ahora bien, al margen de lo que más adelante diremos, las decisiones de laAutoridad Laboral no tienen carácter vinculante para el orden penal, sin perjuicio de quepuedan ser valoradas en el mismo como una prueba, si se quiere, cualificada. La Ley nos es-tablece una prejudicialidad penal sobre la vía administrativa, no a la inversa, y así, el artí-culo 3 de la citada ley dice que: 2. en los supuestos en que las infracciones pudieran serconstitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicialcompetente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionadormientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al proce-dimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o prose-guir actuaciones. 3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso dehaberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, laAdministración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que losTribunales hayan considerado probados. Por tanto, entrando en acción la jurisdicción penal,es a esta a la que corresponde dilucidar si se ha producido o no el hecho, y si la infracciónes o no grave a efectos penales.

En relación con la actividad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el artículo53 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social nos dice que los hechos constata-dos por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se for-malicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado an-terior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de losrespectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatoriose atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de laInspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por lamisma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinenlas normas procedimentales aplicables.

En el proceso penal, estas actas servirán como denuncia del hecho delictivo, pero su ver-dadero valor vendrá dado con la ratificación en el plenario de las mismas por el Inspector de Tra-bajo y Seguridad Social que las levantó. En el enjuiciamiento criminal no pueden tener esa pre-sunción de certeza y serán, en cualquier caso, una prueba documental privilegiada, caso de noprocederse a su ratificación, sin perjuicio del valor probatorio en cuanto a los datos objetivosque contengan. Dicho esto, no puede desconocerse la constante remisión que las sentencias denuestros tribunales penales, incluso el Tribunal Supremo, hacen a las actas levantadas por la Ins-pección de Trabajo como prueba de la infracción cometida.

El tercero de los requisitos es la producción de un riesgo grave para la vida, la salud ointegridad física del trabajador. Para determinar cuándo nos encontramos ante un riesgograve, podemos acudir al artículo cuatro de la ley de prevención de riesgos laborales. En supárrafo segundo dice que se entenderá como riesgo laboral la posibilidad de que un trabaja-dor sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el puntode vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca un

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daño y la severidad del mismo. En consecuencia, riesgo grave será aquel en el que la proba-bilidad de que exista daño real sea muy elevada y en el que el resultado para la salud o in-tegridad física del trabajador sea especialmente severo.

En definitiva, el delito se consuma cuando se dan los requisitos antes examinados, esdecir, de infracción de las normas laborales, no suministrar o no facilitar los medios tenden-tes a asegurar la prestación del trabajo y la producción de un riesgo grave. Con esos treselementos nos encontramos ante la artículo 316 del Código Penal que no precisa que se ma-terialice la producción de un daño, decir, por ejemplo, es suficiente con que haya uno o va-rios trabajadores prestando sus servicios con un claro riesgo para su vida o integridad físicapara que el delito del artículo 316 se entienda ya consumado. Es lo que penalmente se co-noce como un delito del riesgo, como hemos dicho.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de diecinueve de octubre de dos mil, lateoría de la imputación objetiva es la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para ex-plicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relaciónde causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídi-cas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verifica-ción de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribucióndel resultado.

Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputa-ción del resultado requiere además verificar: 1º Si la acción del autor ha creado un peligrojurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º Si el resultado producidopor dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creadopor la acción.

Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidadnatural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para elderecho penal.

La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate deriesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a és-tos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de unresultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado másperjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación obje-tiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme alcual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confian-do en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las ex-clusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, refe-ridas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de laevitación de un resultado.

El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido)creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionantede la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para laproducción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lorealiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgoen el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de supropia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la «au-topuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad». Se trata de establecer los

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casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de lapropia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

En la jurisprudencia esta problemática ha sido considerada en parte a través de la figu-ra de la «compensación de culpas» en los delitos imprudentes. En este sentido la STS de 5-11-1990 (RJ 1990\8667) establece que «para calibrar la respectiva relevancia de las conduc-tas intervinientes (...) habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condicionesse muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la actuaciónde los demás intervinientes como accidental y fortuita...». Como resulta evidente que enlos casos de autopuesta en peligro y, por consiguiente, de autorresponsabilidad del lesiona-do, la participación de un tercero no debe ser punible.

b) Los sujetos

1. Sujeto activo

Como señala el artículo 316 sólo pueden ser sujetos activos de este delito las personasque están legalmente obligadas de facilitar los medios de seguridad e higiene, y los artícu-los 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores, así como el artículo 14.1 de la Ley dePrevención de Riesgos Laborales centran esta responsabilidad en la figura del empresario.Al empresario corresponde, la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protec-ción de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen enla propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales en materia de evaluación de riesgos, infor-mación, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos deemergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constituciónde una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en la mismaLey. El empresario deberá, además, intentar perfeccionar continuamente los niveles de pro-tección existentes y realizar cuantos ajustes sean necesarios ante cualquier tipo de cambioen las circunstancias que inciden en la realización del trabajo.

El artículo 1.2 del Estatuto de los Trabajadores define a los empresarios como aquellas"personas físicas o jurídicas, o comunidades de bienes, que reciban la prestación de servi-cios". La doctrina entiende que la interpretación a la hora de definir quien es o no empresa-rio debe ser generosa y considera como tal, en primer lugar, tanto a entes con personalidadcomo al empresario individual y el social de naturaleza civil o mercantil, como el colectivo(profesionales, partidos políticos, cooperativas, sindicatos, etc.), así como las entidades delDerecho público (Estado, Comunidades Autónomas, Ayuntamientos, Diputaciones, etc.). Ensegundo lugar, también calificaremos como empresario a los grupos sin personalidad comolas comunidades de bienes, pero que pueden ser beneficiarios de la actividad de servicioprestada por los trabajadores.

El artículo 318 del Código Penal establece, en relación a la empresa, que se impondrá lapena a los "administradores o encargados del servicio que hayan sido responsable de los mis-mos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas paraello". Deberemos considerar como administrador o encargado a estos efectos no quienesformalmente posean este título sino a quienes teniendo efectivamente la "capacidad resolu-toria o de adopción de medidas, o que teniendo conocimiento de la situación no hubierentomado las decisiones correctoras oportunas".

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Aunque la normativa laboral imputa al empresario la obligación de facilitar los mediospara trabajar con seguridad y lo constituye en el único responsable, la realidad enseña queciertamente es el primer responsable, pero no el único. A él le corresponde la observanciade la generalidad de las obligaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo, pero hay otrospartícipes, directa o indirectamente, en la ejecución de trabajo que comparten con el em-presario la responsabilidad de velar para que se adopten algunas particulares medidas delas que conforman la pléyade general y absoluta de las obligaciones de aquel, y por ellopueden ser también responsables junto a él.

Como nos dice la sentencia de la Sala de Lo Penal de Tribunal Supremo de 26 de sep-tiembre de 2001 solo afecta a los legalmente obligados a facilitarlas. Sin embargo, la meraredacción no se interpreta inadecuadamente como excluyendo de obligación legal a quien,por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pié de obra y obligado a controlar yverificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos,los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresa-rio, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario,de tal modo que la omisión del actual recurrente constituyó una cooperación necesaria a lacomisión del delito y, por ello, ha de entendérsele sin lugar a dudas como autor también delmismo delito, toda vez que, además concurren todos los elementos del tipo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 21 de febrero de 2001 reseña quea este respecto conviene recordar que el propio Tribunal Supremo se ha encargado de seña-lar que en el mundo laboral todos los que ostentan mando o dirección técnicos o de ejecu-ción y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están inexcusablemente obli-gados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de trabajo para evitar acci-dentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la seguridad y la integridad de los traba-jadores (STS de 10-5-1980 [RJ 1980, 1906]), tanto si ejercen estas funciones reglamentaria-mente como si las actúan de hecho (STS de 30-3-1990 [RJ 1990, 2651]), incurriendo en res-ponsabilidad criminal si en el cumplimiento de tales deberes se muestran remisos o indolen-tes y con dicha conducta causan o contribuyen a la causación de un resultado dañoso o auna situación de grave peligro (STS de 12-5-1981 [RJ 1981, 2218]), doctrina ésta extrapola-ble al actual artículo 316 «por mor» de lo establecido en el ya comentado artículo 318.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 10 de octubre de 2005 nos dice que ca-be citar la Sentencia de 20 de mayo de 1997, de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se sos-tiene que desde hace tiempo la doctrina jurisprudencial viene declarando (STS. 12.5.1981) quetodas aquellas personas que desempeñen funciones de dirección o de mando en una empresa ytanto sean superiores, intermedias o de mera ejecución, y tanto las que ejerzan reglamenta-riamente como de hecho, están obligadas a cumplir las normas destinadas al mantenimiento dela seguridad del trabajo. Pues bien, a pesar de esa dicción, la imputación de responsabilidad alos mandos intermedios -solos o con los que desempeñan funciones de dirección-, dependerá desu actuación, por lo que ha de descenderse al caso concreto.

Entre los casos que por la doctrina y diversos autores se han podido identificar como po-sibles responsables encontramos a los encargados de obra que tienen entre otras funcionesla de actuar en representación del empresario, facilitar los medios necesarios para que lostrabajadores desempeñen su actividad en condiciones de seguridad, dirigir la realización dela actividad del trabajador, etc. Los arquitectos técnicos que tienen, entre otras atribucio-nes, las de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando desu control práctico de acuerdo con el proyecto que las define, así como controlar los siste-

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mas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguri-dad en el trabajo. Los vigilantes de seguridad no tienen la obligación de "facilitar los mediospara que los trabajadores realizasen su actividad con la seguridad requerida por las normasvigentes en la materia" como señala la antes citada sentencia nº 4/2000 de la AudienciaProvincial de Teruel, pero sí que deben de "al menos, tratar de impedir" que se realicen tra-bajos cuando es manifiesto que de realizarse se podrá en peligro la vida, salud o integridadfísica del trabajador.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2ª, de 20 de julio de 2006,considera autor del delito previsto en el artículo 316 pues su posición como sujeto obligadoa prevenir los riesgos laborales es clara dada su condición de coordinador de seguridad de laobra, cuyas funciones están definidas en el artículo 9 del R.D. 1627/1.997.

Hay otros títulos de imputación, que no pueden ser desarrollados en este trabajo, comolos referidos a las empresas de trabajo temporal, la cuestión de las contratas y subcontra-tas, arquitecto superior, etc.

A mi juicio, la figura delictiva estudiada podrá ser cometida con dolo directo o, y quizásea lo más probable, a título de dolo eventual. En lo casos, posibles pero considero que in-existentes hasta hoy, de omisión de las medidas de seguridad con la intención de que seproduzca la lesión o muerte del trabajador, nos encontraríamos, tocante al resultado, conun delito de lesiones u homicidio doloso, en concurso con el delito del artículo 316. La sen-tencia de la Audiencia Provincial de Zamora a de 21 de noviembre de 2005 habla de la nosiempre fácil tarea de diferenciar, según el caso concreto, la línea divisoria que separa eldolo eventual, forma en la que comúnmente se dará el tipo del artículo 316, de la culpaconsciente o con previsión.

Ahora bien, dentro de las posibles condenas en la esfera penal, hay que diferencias en-tre aquellos que son responsables del delito del artículo 316 ó del 317, y además, de la in-fracción calificable por el resultado dañoso, y aquellos otros que tan solo lo son por ésta ul-tima infracción, ya que habiendo incurrido en una conducta negligente colaboradora en laproducción del daño no venían obligados a proporcionar las medidas de seguridad e higieneen el trabajo.

Según la citada sentencia 279/2006, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 20 de juliode 2006, existió imprudencia en la conducta y fue determinante de la producción de un re-sultado fatal, pero dada su posición en la empresa y en la estructura jerárquica de la mis-ma, y su cualificación profesional, no era la persona en la que recaía principalmente la obli-gación de prevenir los riesgos en el trabajo.

Un supuesto a considerar es el del trabajador que pone en peligro la vida, salud o inte-gridad física de un compañero de trabajo. Al respecto, la sentencia de la AudienciaProvincial de Soria de 18 de abril de 1.997 condenaba a un trabajador que teniendo más an-tigüedad y experiencia que otro finalmente accidentado no se apercibía de la necesidad deproceder a desconectar la corriente previamente a realizar la tarea encomendada. LaAudiencia entiende que los "criterios de la lógica y las reglas generales de la experiencia"deberían haber hecho que el trabajador con más antigüedad hubiese adoptado las medidasque no adoptó su compañero de trabajo por ser de menor categoría profesional y experien-cia. Esta infracción del deber objetivo de cuidado es la que actuó como causa del resultadofinal y de la imputación que finalmente hizo la sala que condenó por una imprudencia levecon resultado de muerte.

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En consecuencia, una persona podrá se condenado con uno de los siguientes pronuncia-mientos:

• Como autor de un delito del artículo 316 ó del 317, cuando no se haya producido unresultado lesivo.

• Como autor de un delito del artículo 316 ó 317 y como autor, además, de un delito ofalta de imprudencia con resultado de lesiones o muerte, caso de haberse producidounas u otra.

• Como autor solo de un delito de homicidio o lesiones por imprudencia, o de una faltacon tales resultados.

2. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo de un delito es el titular del bien jurídico lesionado. En este delito es elconjunto de los trabajadores entendido como sujeto colectivo. En caso de puesta en peligrode la salud, la vida o la integridad física de personas distintas a los trabajadores no se estáincurriendo en un delito del artículo 316 sino en otro tipo de figuras como por ejemplo larecogida en el artículo 350 del Código Penal, englobada en el Título XVII, Libro II de los de-litos contra la seguridad colectiva.

El artículo 316 se refiere pues a los trabajadores desde la definición del Estatuto de losTrabajadores, pero también ha de extenderse el concepto a quienes estén ligados por rela-ciones de carácter administrativo y estatutario al servicio de las administraciones públicas.Es evidente que el régimen de estos dos últimos con el de los trabajadores es diferente, pe-ro no dejan de ser empleados por cuenta ajena, que es el espíritu del artículo 316 cuandodefine al sujeto pasivo. Por otro lado, dentro de la administración existen contratados labo-rales y sería absurdo aplicarles la norma a ellos y no a los funcionarios, que desempeñan lamisma labor, pero bajo un régimen de dependencia distinto.

Según la doctrina, también pueden ser sujeto pasivo los socios de trabajo de las coope-rativas y los socios de las cooperativas de trabajo asociado, los socios trabajadores de lasSociedades Anónimas Laborales, el servicio del hogar familiar, los penados en institucionespenitenciarias, los estibadores portuarios, el personal de alta dirección, los deportistas pro-fesionales (que constituyen un caso de cesión legal de trabajadores), los trabajadores mi-nusválidos que prestan servicios en centros especiales de empleo, los representantes de co-mercio y los artistas en espectáculos públicos.

Comisión por Imprudencia

El artículo 317 del Código Penal, sanciona el delito del artículo anterior cometido por im-prudencia grave. Caso de que no concurra esa imprudencia grave, el hecho de la infracción dela deuda de seguridad resultará impune, salvo la penalidad del resultado lesivo si se hubiera pro-ducido. Se han esgrimido diversos criterios para determinar cuando nos hallamos ante una im-prudencia grave y cuando no, pero de ellos no es posible extraer una doctrina unánime y se pre-cisa el examen de los casos concretos para poder dilucidar el grado de la negligencia. Desde luegoque se debe entender que concurre la imprudencia grave en los casos de total ausencia de me-didas de seguridad, pero también es factible su estimación cuando las establecidas sean clara-mente insuficientes o una mera apariencia de adopción de medidas de seguridad.

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Como nos dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 21 de noviembre de2005, antes citada, plantea la no siempre fácil tarea de diferenciar, según el caso concreto,la línea divisoria que separa el dolo eventual, forma en la que comúnmente se dará el tipodel artículo 316, de la culpa consciente o con previsión. En el presente caso de conformidadcon el respeto que merece el principio acusatorio la imprudencia cometida por la acusadadebe tildarse, como se hace correctamente en la resolución recurrida de grave, al haberseomitido normas elementales de cuidado en cualquier contexto pero especialmente con rela-ción a un trabajador temporal, no suficientemente habituado a la realización de estos tra-bajos (llevaba un mes en la empresa), y al que no se proporcionó una información suficien-te sobre los serios riesgos que la realización de su trabajo, sin duda, entrañaba para su vida.

El Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de octubre de 2005 nos consideraimprudencia leve, y por tanto falta, el hecho de que pese a que fueron facilitados a los tra-bajadores medios de seguridad, los mismos resultaron inviables para el trabajo encomenda-do, a saber la colocación de unos grilletes en un contenedor de 2,5 metros de altura, va-liéndose para ello tan sólo de una escalera, conducta en la que no concurre el "plus" de omi-sión de deberes objetivos de cuidado y el "desvalor de acción" de especial intensidad, comoexige el artículo 316 de C.P. en los términos expuestos en el fundamento jurídico preceden-te y que tan sólo de un modo indiciario pudiera ser incardinable en el tipo imprudente perono de carácter grave sino por el contrario como una imprudencia contemplada en el artícu-lo 621 del Código Penal, por lo que procederá la desestimación del recurso formulado.

Concurso de delitos

La cuestión se plantea cuando además del delito de los artículos 316 ó 317 se produce lamuerte o lesiones de uno o más trabajadores, supuesto nada excepcional en el ámbito judi-cial ya que es muy difícil que se incoe un proceso por el artículo 316 del Código Penal sinhaberse dado un resultado lesivo.

Como nos dice NICOLÁS GARCÍA RIVAS, son tres las hipótesis o soluciones: 1) entenderque el delito de homicidio o de lesiones absorbe en todo caso al delito de peligro y que setrata siempre de un concurso de leyes.

2. considerar que el delito contra la salud o contra la vida únicamente absorbe al deli-to de peligro previamente cometido cuando el trabajador dañado era el único que se en-contraba en la situación de riego, de manera que no cabe sancionar en concurso con el de-lito de homicidio de lesiones, un excedente de riesgo, y

3. Considerar que el delito contra la salud o contra la vida sanciona el daño a la perso-na del trabajador como tal persona (no como trabajador), mientras que el delito de peligrosanciona la lesión de un bien jurídico colectivo como la seguridad en el trabajo con inde-pendencia de que el trabajador se encontrara solo y no existiera ese “excedente de riego”antes referido.

La doctrina del Tribunal Supremo, recogida en sentencias como la de 1188/1999 de 14de Julio, 4 de junio de 2002 y 25 de abril de 2005, esta última, del denominado casoArdystil, nos dice que “el delito contra la seguridad de los trabajadores apreciado en la sen-tencia de instancia es un delito de peligro que no requiere resultado lesivo, a diferencia dela falta de imprudencia con resultado de lesiones apreciada igualmente en la instancia y,por otra parte, son bien distintos los bienes jurídicos protegidos, y todo ello determina que

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no se produzca la absorción que se postula en el motivo si junto a los resultados lesivos exis-ten situaciones de riesgo en las que no ha producido resultado lesivo alguno limitándose auna situación de peligro”.

“Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1036/2002, de 4 de ju-nio, en la que se declara que el CP de 1995 ha mantenido, en lo esencial, la regulación del art.348 bis a) del CP de 1973 procedente de la reforma de 1983. Responde a la idea de adelantarla línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión yde peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado y per-mite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla ge-neral el principio de consunción del artículo 8.3º del vigente CP. Así lo estableció esta Sala enla sentencia 1188/1999, de 14 de julio, al afirmar que si a consecuencia de la infracción de nor-mas laborales se produce el resultado que se pretendía evitar (muerte o lesiones del trabaja-dor) el delito de resultado absorberá al de peligro (art. 8.3º CP), como una manifestación lógi-ca de la progresión delictiva, aunque se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando elresultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisi-va del responsable de las medidas de seguridad, y esto último es lo que ha sucedido en el supuestoque examinamos en el presente recurso, ya que la situación de peligro que caracteriza el deli-to contra la seguridad de los trabajadores ha progresado hasta producir lesiones en los traba-jadores cuya protección se pretendía adelantar a través del delito de peligro mencionado, sinembargo, ha existido otros trabajadores cuya situación de grave peligro no se ha concretado enresultado alguno, por lo que no procede apreciar la consunción manteniéndose ambas conduc-tas delictivas con autonomía, en concurso ideal, cuyo castigo por separado es más favorable alos acusados, acorde con lo que se dispone en el artículo 71 del Código Penal de 1973. Este ex-tremo del motivo debe ser desestimado”.

En consecuencia, del examen de la doctrina anterior del Tribunal Supremo y de la doc-trina de las Audiencias Provinciales se llega a las siguientes conclusiones:

a) Supuesto en que tan solo un trabajador es el afectado por la omisión de las medidasde seguridad y por el resultado lesivo de muerte, es decir, cuando el delito de peligro delartículo 316 ó 317 concurra con otro delito del artículo 142, será de aplicación el concursode normas. En la modalidad de la absorción o consunción, de forma que el delito más graveabsorberá al menos grave, como la doctrina de que lo más absorberá a lo menos en la pro-gresión delictiva. Para el caso del delito de homicidio imprudente, como más grave y san-cionado con pena de prisión de uno a cuatro años en el artículo 142, el mismo absorberá aldelito de riesgo del artículo 316 sancionado con pena de prisión de uno a tres años y multa,y también al artículo 317 que impone la pena en un grado inferior al reseñado.

b) Si son varios los trabajadores afectados y todos ellos resultan con lesiones o muer-tes, habrá tantos delitos o faltas como resultados y se aplicará el concurso ideal entre todaslas infracciones, incluida la del artículo 316 ó 317 si concurre.

c) Ahora bien, cuando se produzca un delito de lesiones por imprudencia del artículo152.1 sancionado con pena de arresto de fin de semana, o una falta de imprudencia con re-sultado de muerte o lesiones, no podrá ser de aplicación el artículo 8.3 del Código Penal,existiendo dos tesis, una la de sancionar los hechos por la vía del artículo 8.4 como concur-so de normas, sancionándose la infracción mas grave, o mantener, como hace la sentenciade la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de 8 de julio de 2004, la tesis delconcurso ideal entre todas las infracciones.

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d) Cuando además del resultado dañoso, muerte o lesiones, se haya producido una si-tuación de riesgo para otros trabajadores, será de aplicación el concurso ideal de delitos,penándose el delito del artículo 316 ó 317 y el delito de resultado por la vía del artículo 77del Código Penal (por ejemplo sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 2ª,de 29-3-2007)

La importante Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2001, de 9 de mayo, sobrela actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad laboral, se adhiere a la nuevacorriente jurisprudencial. Poco después también la Dirección General de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social, en su Instrucción 104/2001, de14 de junio, sobre relaciones dela Inspección de Trabajo y Seguridad Social con la Fiscalía General del Estado en materia deilícitos penales contra la seguridad y salud laboral, ha asumido expresamente la misma te-sis, ordenando que en el acta de inspección se hagan constar no sólo los datos de los traba-jadores lesionados, sino también los de otros trabajadores que se encontraran en la mismasituación en el momento del siniestro, aunque no resultaran lesionados, para que elMinisterio Fiscal pueda valorar la concurrencia de concurso ideal de delitos.

En este mismo sentido en las conclusiones que se acordaron en la reunión de fiscales deSiniestralidad celebrada en Ávila, días 26 y 27 de junio de 2007. Así, conclusión 28:Concurso entre los delitos de riesgo y los imprudentes: Para la resolución del concurso entrelos delitos de riesgo y el delito imprudente de resultado se aplicarán los criterios estableci-dos en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, es decir, cuando el peligro concreto sólo ha-ya afectado al trabajador víctima del delito de resultado se aplicará el artículo 8.3 CP re-solviendo el concurso de normas a favor del delito de resultado; pero cuando el peligro ha-ya afectado además a otros trabajadores existirá un concurso de delitos a resolver confor-me a las reglas establecidas en el art. 77 CP. (Instrucción 1/2001 Fiscalía General delEstado). No obstante, cuando la infracción de resultado sea calificada como falta, no se es-timará que la falta de resultado absorbe el previo delito de peligro, porque no puede en-tenderse que la falta de imprudencia sea un precepto más amplio o complejo que el delitode riesgo de los artículo 316 ó 317 CP, por lo que, en el supuesto de afectar el peligro única-mente al trabajador víctima del resultado, se deberá resolver aplicando el principio de al-ternatividad del artículo 8.4 CP.”) En la fiscalía de Zaragoza se aplica el Art. 8.4 del CP.

Para la interpretación del régimen de concurso en la materia estudiada, se puede acu-dir también a otros supuestos similares al ahora estudiado, uno de ellos es el relativo alconcurso entre los delitos de incendio y los de homicidio, asesinato o lesiones causados porél, y en este punto es claro que el Tribunal Supremo se muestra dubitativo, sin que se pue-da llegar por ahora a extraerse una doctrina clara. Bajo el sistema del Código derogado lasentencia de uno de febrero de 1986 precisaba«que cuando el peligro potencial producidopor el incendio se convierte en un resultado lesivo real, procede aplicar, o bien la doctrinadel concurso de normas, con prevalencia del principio de especialidad cuando el incendioha sido intencionalmente provocado para producir el resultado que se produjo, constitutivode un delito más grave, o bien las normas del concurso ideal de delitos, con aplicación delartículo 71 del Código Penal al darse el dolo directo en uno de ellos y el eventual en el otro.

El artículo 351 del vigente Código sanciona a los que provocaren un incendio que com-porte un peligro grave para la vida o la integridad física de las personas…., y en su párrafosegundo introducido por ley Orgánica 7/2000, determina que cuando no concurra tal peligropara la vida o le integridad física para las personas, los hechos se castigarán como dañosprevistos en el artículo 266 del Código Penal. La doctrina jurisprudencial, respecto del deli-

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to de incendios hoy tipificado en el artículo 351.1, recogida entre otras muchas en la sen-tencia de 6 de marzo de 2002 insiste en la inconfundible caracterización de riesgo abstrac-to, analizando sus elementos subjetivo y objetivo. Se dice en esa sentencia «que el delitode incendio previsto en el art. 351 del CP se caracteriza por un elemento objetivo, consis-tente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un pe-ligro para la vida e integridad física de las personas, y por un elemento subjetivo, que estri-ba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para lavida y para la integridad física de las personas originado. Esta Sala ha entendido que losbienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351 del CP son tanto el patrimonio delas personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha considerado que el peligropara la vida e integridad física de la personas desencadenando por el fuego, a que se refie-re el art. 351 del CP, no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de es-tragos en el art. 346 del CP), sino el potencial o abstracto.

La S. 412/2003, de 20 de marzo (RJ 2003\4042), estimó que intentar matar a una per-sona mediante incendio agrede un bien jurídico cuya protección penal aparece recogida entoda su dimensión antijurídica y culpable por el tipo penal del asesinato del artículo 139.1del Código Penal. La aplicación, además, del artículo 351 del Código Penal supondría unavulneración del principio «non bis in idem» lo que haría incompatible la aplicación simultá-nea de ambos preceptos. La aplicación, sin embargo, de concurso ideal de ambos delitossería posible -dice esa sentencia- si advirtiéramos en el hecho una pluralidad de bienes ju-rídicos atacados y para responder penalmente a ese hecho sea necesario la aplicación delos tipos penales en concurso para contemplar en su total dimensión la antijuridicidad dela conducta.

En aquel caso se estimó que existió un solo hecho objeto de una única valoración jurídi-ca, que constituía un concurso de normas por entenderse que el hecho lesionaba del mismomodo las normas concurrente en su aplicación, por lo que el contenido del reproche queda-ba cubierto en su integridad por una de esas normas concurrentes, de acuerdo con los crite-rios del artículo 8 del Código Penal.

La sentencia de 24 de mayo de 2004 en un incendio provocado que afectaba a un alma-cén y a la vivienda en la que acusado conocía que estaban durmiendo dos personas, conaplicación del dolo eventual respecto del delito de asesinato, establece que los hechos sonconstitutivos, por una parte, de dos delitos de asesinato intentado, tipificados en los artí-culos 139.1º y 16.1 del Código Penal, que absorbe el delito de peligro del artículos 351.1del Código Penal. Además, otro de incendio del artículo 351 párrafo segundo, que remite ala penalidad al artículo 26.6 del Código Penal. La concurrencia de ambos tipos penales loserá de acuerdo a las normas que regulan el concurso ideal de delitos del artículo 77 delCódigo Penal.

La sentencia de 31 de enero de 2006, en su supuesto en que se prende fuego a la vi-vienda en la que hay otra persona, aplica los artículos 139 y 351 del Código Penal en con-curso ideal de delitos.

En relación con la violencia doméstica y de género, el artículo 173 nos habla al regularla violencia habitual que el delito que regula se sancionará sin perjuicio de las penas quepudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretos los actos de vio-lencia física o síquica. Igualmente en el delito de robo con violencia o intimidación del artí-culo 242, y otros supuestos contemplados en el Código Penal.

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El juicio de faltas

Como es obvio, las lesiones o muerte del trabajador pueden ser calificadas penalmentecomo faltas de imprudencia, no concurriendo el delito del artículo 316 del Código Penal, yson muchos los juicios de tal clase que se celebran en nuestros juzgados con la bendición delas Audiencias Provinciales que ratifican en el recurso de apelación las resoluciones del ins-tructor declarando el hecho falta. A mi juicio, la trascendencia de la materia a tratar, salvocasos muy excepcionales, debe ser un motivo para el rechazo de la técnica referida ya queel hecho merece ser estudiado en el juicio oral del procedimiento por delito, donde con ma-yor amplitud de los medios procesales pueda discutirse en su integridad, sin las limitacionesdel proceso para las infracciones leves, teniendo el Juzgador la capacidad para condenarpor delito o por falta y propiciando la intervención del Ministerio Fiscal, que puede no asis-tir en el juicio de faltas. Y esto, no quiere decirse que no pueda condenarse por una infrac-ción leve, sino que la tipificación del hecho como tal debe hacerse, no en la fase instructo-ra, sino en el plenario de un proceso por delito donde habrán de valorarse todas las circuns-tancias concurrentes para decidir la tipificación del hecho estudiado.

De otro lado, ha de tenerse en cuenta que si no existe denuncia de los perjudicados, ladeclaración del hecho falta conduciría una absolución de no concurrir al juicio el MinisterioFiscal.

III. Concurrencia de culpa de la víctima

A) Su trascendencia

Es necesario, cualquiera que sea la jurisdicción en la que nos hallemos, tener en cuentavarios supuestos o situaciones de las que pueden darse y que merecen un tratamiento dife-renciado. Son:

a) Que el trabajador se vea obligado a realizar el trabajo sin las necesarias condicionesde seguridad e higiene y el accidente se produzca precisamente por esa situación de riesgo.El operario al que se le obliga a no utilizar el mecanismo de desatascado de una máquinaque contiene elementos cortantes, aplastantes, u otros capaces de causar daño, y al reali-zar la maniobra de limpieza o por un descuido sufre grave lesión.

b) Que el trabajador si bien no es compelido a prestar su actividad laboral en situaciónde riesgo, lleva a cabo su trabajo sin la necesaria adopción de las medidas de seguridad conconocimiento de la empresa que, en definitiva, consiente en esa situación, generalmentepor motivos de tipo económico. Piénsese en que existiendo el mecanismo de seguridad esta-blecido para desatascar una máquina, esa operación se viene realizando sin utilizar dichomecanismo por el trabajador con el conocimiento y aprobación, siquiera tácita, del emple-ador o los encargados del servicio.

c) Que el trabajador lleve a cabo una actuación en forma prohibida expresamente porla empresa, sin conocimiento puntual de la misma, causando por ello el accidente.Piénsese, en el caso anterior, en el operario que desobedeciendo las órdenes dadas por losresponsables, y sin que estos tengan conocimiento del hecho, en lugar de utilizar el meca-

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nismo de seguridad para el desatascado de la máquina lo hace con grave riesgo para su in-tegridad y se produce el daño a evitar.

Evidentemente, los tres supuestos tienen notas características que los distinguen conclaridad. En ellos el trabajador presta su actividad laboral sin las necesarias condiciones deseguridad, pero mientras que en los dos primeros, frente a una hipotética negligencia deloperario, es más relevante la falta de diligencia o el dolo del empleador a la hora de cum-plir las medidas de prevención, en el tercer caso la conducta del operario es la única cau-sante del daño, no obstante el comportamiento diligente del empresario poniendo a dispo-sición de aquel todas las medidas de prevención, seguridad e higiene en el trabajo.

El Magistrado DANIEL DE ALONSO LASO nos dice que es por todos sabido el rechazo uná-nime a la idea de la compensación de culpas en el ámbito del Derecho Penal. Pero pese aello no es posible sustraerse a la tarea de valorar las conductas que de manera culposa con-curran a la producción de un resultado lesivo.

En concreto, los efectos podrán ir desde la moderación del quantum de la indemniza-ción (como ya pasara en la STS de 31 de diciembre de 1997), pasando por la degradación dela culpa (STS de 30 de diciembre de 1994), o incluso, y excepcionalmente, a la total exone-ración de la responsabilidad penal de alguno de los intervinientes.

En los inicios del problema, el Tribunal Supremo puso trabas a la aceptación del criteriode la compensación de culpas, hoy mejor llamada concurrencia de culpas, basándose en lateoría de que así como en el ámbito de la circulación los intervinientes parten de un planode igualdad, en el mundo laboral, sin embargo, esa igualdad no existe. Ello motivó que el TSen sentencia de 21 de febrero de 1979 afirmara que «el trabajador ha de ser protegido has-ta de su propia imprudencia profesional».

Ahora bien, parece evidente en nuestros días que es preciso huir de un indeseado régi-men de responsabilidad objetiva que afecte de manera indiscriminada al empresario frenteal trabajador, por lo que diez años después en sentencia de 26 de diciembre de 1989 el TSafirmara que «es lícito y obligado valorar las conductas concurrentes de todos los protago-nistas del hecho, incluida la propia víctima».

Con ello se consigue el efecto penalmente deseado y lógico de desplazar la cuestióndesde el plano de la culpabilidad al plano de la causalidad.

La sentencia de 24 de marzo de 2006, Sección 23, de la Audiencia Provincial de Madrid,considera la concurrencia de responsabilidad empresarial, no obstante el comportamientodel trabajador que fácilmente podía conocer los riesgos de su actuación, aún admitiendoque el propio lesionado accediese a la máquina, teniéndolo prohibido, ello no excluirá laresponsabilidad de los acusados, ni siquiera la minimizará hasta degradarla a una impruden-cia leve, porque el resultado lesivo de la victima no es sino la realización efectiva del peli-gro generado por dichos apelantes, peligro que merece una desaprobación jurídica máxima,habida cuenta que se ha creado a costa de incumplir una normativa laboral en materia deriesgos laborales, cuya finalidad es prevenir y evitar daños corporales como los habidos.

Nos dice esa sentencia que los acusados, conociendo como conocían que en su empresa setrabaja con una máquina potencialmente peligrosa para la integridad física de quien trabajasecon ella, entre cuyos dispositivos de seguridad, precisamente, para evitar ese peligro, se encontrabauna carcasa, y conociendo como conocían, también, que dicha carcasa se encontraba quitada,permitieron que el trabajo se siguiese desarrollando en tales condiciones laborales, sin poner re-

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medio a ello, no cabe duda que estaban sometiendo al trabajador a unos riesgos para su inte-gridad física e infringiendo un deber de cuidado, por no adoptar las medidas adecuadas para neu-tralizar los riesgos implícitos en su actividad laboral, incluidos los que proviniesen de la propianegligencia del trabajador, cumpliéndose con ello el requisito de imputación objetiva, habidacuenta que el resultado lesivo producido no fue más que una realización concretada de un pe-ligro creado por la inacción de los apelantes, que no cumplieron con una normativa laboral queles obligaba a prevenir y evitar ese peligro.

De otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 27 de febrero de 2006acoge la imprudencia temeraria del trabajador y absuelve a los imputados, y ello porquenos dice que sin interés particular alguno es que la falta de estas medidas colectivas no hu-biera influido en la causa principal del accidente, sino solo en sus resultados, puesto que lacausa principal se debió a que el trabajador soltó el enganche de su dispositivo individualde seguridad del anclaje que se instaló en el vértice de cubierta sobre la que trabajaba, loque hizo que al andar hacia atrás perdiese el equilibrio al pisar en el borde de la cubiertaque cedió, cayendo por ello al suelo, por lo tanto compartimos los razonamientos de la sen-tencia por lo antes expuesto, con lo que no existe prueba fehaciente de que la acusada ha-ya incurrido en responsabilidad penal, ni por el delito contra los derechos de los trabajado-res, ni por el delito de lesiones por imprudencia grave, pues ningún descuido grosero, comorequiere la jurisprudencia, es decir, falta del más elemental de los cuidados en relación alresultado dañoso se ha podido evidenciar de su actuación en relación con sus funciones y laactividad desarrollada por el trabajador.

De las dos sentencias citadas, que vienen a representar las dos posturas existentes so-bre la materia, a mi juicio cabe deducir como principio general que cuando concurre infrac-ción de medidas de seguridad creadoras de un riesgo y es precisamente ese riesgo el queproduce la lesión del trabajador, existirá siempre responsabilidad empresarial, sin perjuiciode la valoración de la conducta del operario que, a priori, no podrá excluir la dicha respon-sabilidad.

B) Principios de confianza, de la autopuesta en peligroB) o de la propia responsabilidad

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2000, Sala Penal, nos dice que“son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entrelos que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no seimputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en queotros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido. Cuando se plantea la pre-sencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, habrá que estar al riesgoque decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse larealización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que provienedirectamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según elprincipio de la «autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad». Setrata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la pe-ligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.

En la jurisprudencia esta problemática ha sido considerada en parte a través de la figu-ra de la «compensación de culpas» en los delitos imprudentes. En este sentido la STS de 5-

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11-1990 establece que «para calibrar la respectiva relevancia de las conductas intervinien-tes (...) habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra co-mo causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la actuación de los demásintervinientes como accidental y fortuita...». Como resulta evidente que en los casos de au-topuesta en peligro y, por consiguiente, de autorresponsabilidad del lesionado, la participa-ción de un tercero no debe ser punible.

Los citados principios, precisan para su aplicación y exoneración de responsabilidad,que no exista una concausa por parte del empleador para la producción del evento dañoso,y en su aplicación los Tribunales de cualquier orden jurisdiccional han de proceder siemprecon exquisita cautela y velando por el único interés a tutelar, el del trabajador.

Y así, a manera de ejemplo ilustrativo, en el caso enjuiciado por esa sentencia, al produ-cirse un accidente por contacto con cables de alta tensión, la misma nos dice que no es la víc-tima la que se introduce voluntariamente, asumiendo el riesgo existente, en el peligro ya cre-ado previamente por el acusado al ordenarles trabajar en las proximidades de unos cables de altatensión. Es el acusado y nadie más quien crea un peligro sobre la víctima que debería haber pre-visto, si hubiera adoptado las medidas de precaución y cautela exigibles y que le hubieran per-mitido tomar las medidas de seguridad imprescindibles para evitar el resultado, máxime cuan-to se trata de un profesional de la construcción, con larga experiencia en obras como la quese estaba realizando, sin que sea de recibo pretender achacar a la propia víctima, un jovende dieciocho años y sin experiencia en trabajo alguno, el que no hubiera adoptado unas me-didas de precaución que no le habían sido informadas cuando tampoco estaba impuesto del ries-go que corría al realizar el trabajo encomendado. Ni la víctima ha contribuido con una negli-gencia decisiva a la producción del resultado ni le puede ser aplicable el principio de la «autopuestaen peligro» ni de la «propia responsabilidad».

En esta sentencia, si bien desde un punto de vista lógico puede entenderse que a nadiese le escapa el peligro de trabajar bajo cables de alta tensión, se declara la responsabilidadempresarial al ponderar la muy dispar experiencia de cada uno de los implicados, el empre-sario y el trabajador, el obligarle al segundo a trabajar bajo el riesgo claro y, también, lafalta de información, que si bien no hubiera sido necesaria, en principio, para una personade cierta edad, sí podía ser trascendente al tener en cuenta la edad del operario que conta-ba con 18 años.

En atención a la ejecución de esas tareas que no precisan de un especial adiestramien-to, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 16-12-2005 absuelve a los acusa-dos del delito que se les imputa basándose principalmente en la existencia de culpa exclusi-va de la víctima por no haber adoptado las medidas de seguridad que evidentemente eranmuy elementales pues le bastaba con utilizar las herramientas que llevaba y que estabandebidamente protegidas y en desconectar el interruptor diferencial, operaciones que, insis-timos, eran muy elementales y conocidas por la víctima puesto que las había realizado an-teriormente ese mismo día en situaciones similares.

Esta sentencia parte de la base de que, dadas las medidas de seguridad, la peligrosidadde la operación efectuada sin aquellas era tan palpable que no podía disculparse la negli-gencia del operario al trabajar, por su exclusiva voluntad, sin hacer uso de tales medidas.

No obstante, la aplicación del principio de confianza es rechazada por una parte de ladoctrina científica y la de la jurisprudencia en el ámbito del accidente de trabajo, y elloporque como nos dice el Auto de 9 de junio de 2006 de la Audiencia Provincial de Las Palmas

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puede afirmarse que la norma de cuidado en el ámbito laboral no se rige por el denominadoprincipio de confianza, según el cual cada persona que actúa en un ámbito determinado de-be confiar que el resto de personas, que actúan en el mismo ámbito, se desenvolverán deforma diligente, sino que responde a las premisas del principio de desconfianza, según elcual, el empresario que ostenta el poder jurídico de dirección y control, debe prever lasomisiones ordinarias de los trabajadores. De ahí que el artículo 15.4 de la Ley de Prevenciónde Riesgos Laborales explicite que el principio de protección efectiva precisa que el empre-sario evalúe los riesgos laborales teniendo presentes las distracciones y las imprudencias notemerarias de los trabajadores.

Igualmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 de octubre 2003,nos dice que como se sostiene por jurisprudencia reciente fundamentalmente en materia deaccidentes de trabajo (sentencias 22 setiembre de 1.999, 24 de abril de 2001 y 18 de marzode 2.002), la responsabilidad a efectos penales del autor de una infracción no ha de medir-se en función de la aportación causal que la víctima haya tenido en el resultado producido,dicha aportación únicamente será relevante para determinar la cuantía correspondiente ala indemnización civil que haya de concedérsele y así poder distribuirse en proporción a laintensidad de la culpa que cada uno aportó al fatal desenlace.

Exponente de la tesis opuesta a la aplicación del principio de confianza en el ámbito dela Jurisdicción Social, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de LoSocial, de fecha 14 de marzo de 2005 (AS 2005/880) nos dice que no es por desgracia infre-cuente la conducta de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su inte-gridad física, con el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y noralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas, incluso aunque esto supongaun evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exi-gible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer im-posible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distrac-ción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, lo que en casos como el deautos exige asegurarse de que el trabajador dispone de la formación e información necesa-ria para realizar sin riesgos sus tareas, y por supuesto, establecer los mecanismos de vigi-lancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas impru-dentes.

Al amparo del artículo 114 del Código Penal podrá moderarse la responsabilidad civil, y,a mi juicio, no solo ello, sino que igualmente podrá moderarse su responsabilidad penal pa-ra imputarla a título de falta, incluso hasta declarar su extinción, cuando concurra la culpaexclusiva de la víctima o su conducta sea calificable como de un imprudencia temeraria.

Naturalmente, si esto es así en la esfera penal, también habrá de serlo con más motivoen la civil y laboral. En esta, numerosas sentencias absuelven al empleador dada la culpadel empleado o moderan el quantum de la indemnización en porcentajes que no es precisocitar ya que son siempre subjetivos y difíciles de medir para ser tenidos a modo de ejemplopor otros juzgados o tribunales.

Conclusiones

Según Mª TERESA CASTIÑEIRA, MARIONA LLOBET y RAQUEL MONTANER no hay un criteriojurisprudencial homogéneo ni en relación con la relevancia que debe tener el comporta-miento imprudente del trabajador, ni sobre el tratamiento que debe darse a la concurrencia

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de culpas. Esto explica que casos iguales se resuelvan de maneras distintas y que casos dis-tintos se califiquen del mismo modo.

Los criterios de imputación objetiva han de ser suficientes para resolver la mayoría delos casos de concurrencia de culpas que se plantean ante los Tribunales.

El criterio que se está imponiendo en la jurisprudencia según el cual el empresario tiene eldeber de controlar que los trabajadores hagan uso de las medidas de seguridad puestas a su dis-posición y vigilar sus propias imprudencias, es distorsionador pues convierte casos de verdade-ra concurrencia de culpas en casos de responsabilidad exclusiva del empresario, y supuestos deresponsabilidad única del trabajador en supuestos de concurrencia de culpas.

En definitiva, en esta materia no puede decirse que exista una doctrina unánime, ni enel Tribunal Supremo, ni en el resto de los Tribunales, si bien la tesis más asentada es la res-trictiva a la aplicación de los principios de confianza y autopuesta en peligro. Será siemprenecesario indagar si ha existido o no omisión de medidas de seguridad por parte del empre-sario, y si esa omisión se ha dado y el daño se ha producido por el riesgo creado por dichaomisión, la responsabilidad empresarial existirá siempre, incluso a título penal, sin perjui-cio de que pueda valorarse la actuación del operario en el ámbito de indemnizatorio, perosiempre sopesando las posibilidades que tenía de actuar o no con la falta de medidas, signi-ficando que será de difícil concurrencia la falta de medidas de seguridad creadoras del peli-gro en el trabajo y la imprudencia temeraria del trabajador, que precisaría de una actua-ción de este desprotegido por su propia voluntad y conciencia de las medidas proporciona-das por el empleador.

C) La culpa de la víctima y su relevancia en la calificaciónC) del accidente de trabajo

Pero es que, amen de lo dicho hasta ahora, ha de partirse de que la responsabilidad civil de-rivada del accidente laboral, exige naturalmente que se haya producido el mismo, y no pode-mos olvidar el artículo 115.4.b) de la Ley General de la Seguridad Social, según el cual no ten-drán la consideración de accidente de trabajo los que sean debido a dolo o a imprudencia temerariadel trabajador accidentado. Es decir, este precepto no solo no hace una exclusión de la res-ponsabilidad empresarial en esos casos, sino que incluso llega a no considerar como accidentelaboral desde el punto de vista jurídico la lesión producida por las causas antes dichas. En con-sonancia, el artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales nos dice que la efecti-vidad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerariasque pudiera cometer el trabajador, con lo cual viene reafirmar la idea de que la responsabili-dad empresarial cede ante la imprudencia temeraria del operario. En definitiva, el accidente detrabajo producido exclusivamente por la imprudencia temeraria del trabajador, desde el pun-to de vista jurídico, no es que no genere responsabilidad empresarial, es que no tendrá la ca-lificación de tal accidente.

FRANCISCO JAVIER SÁNCHEZ ICART nos dice que la exclusión de la consideración de accidentede trabajo exige que la imprudencia temeraria se erija en causa única o, cuando menos, en cau-sa eficiente del resultado dañoso, y tal es así que no faltan sentencias que de manera acerta-da, tanto en el campo penal como en el Social, consideran que aunque concurra imprudencia deltrabajador, si la empresa omitió medidas de seguridad, no se le exime de responsabilidad em-presarial, siempre que esa omisión haya sido concausa para la producción del hecho lesivo.

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Así, la sentencia del TSJ de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 22 de febrero de2000 (AS 2000/773) nos dice que nuestro legislador ha querido excluir de la consideraciónde accidente de trabajo aquel que sea debido a imprudencia temeraria del trabajador acci-dentado, dejándole sin la protección propia que dispensa nuestro sistema de SeguridadSocial a esos accidentes [art. 115-4 b) LGSS].

Es claro que la calificación de la imprudencia, tanto en el ámbito penal como en el civily laboral, dependerá de cada caso concreto, pero puede afirmarse que existirá esa impru-dencia como temeraria en los supuestos en que concurra por parte del trabajador una tras-gresión clara y consciente de las órdenes empresariales. Entre las calificaciones de temera-ria de la imprudencia, podemos encontrar con habitualidad la de ser una inexcusable impre-visión del siniestro sin observar las más elementales medidas de precaución que el hombremenos previsor adoptaría.

La sentencia del TSJ del País Vasco, de 22 de febrero de 2000 (AS 2000/773), nos hablade la doctrina y criterios aplicativos que también permiten efectuar una distinción funda-mental: la imprudencia temeraria requiere plena conciencia del grave riesgo y omisión que-rida de las pautas más elementales para evitar la producción del daño, no siendo equipara-ble a la falta de toma de conciencia de la gravedad del riesgo, la minusvaloración de éste oel error en el modo adecuado de evitarlo, cuando la persona llega a esas valoraciones encontra del parecer habitual del común de las personas.

La sentencia de 16 de octubre de 1992 del TSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de LoSocial, nos dice que jurisprudencialmente se ha establecido el concepto laboral de impru-dencia temeraria, que es el que debe regir en esta materia al contemplarse una mejoracomplementaria de la Seguridad Social que, por lo tanto, queda atraída hacia los conceptosy criterios interpretativos propios de las prestaciones de Seguridad Social.

En el mismo sentido, respecto a la imprudencia temeraria, entre otras, la sentencia delTSJ de Cataluña de 22 de diciembre de 1.998 para la cual, según constante doctrina, paraque concurra la imprudencia temeraria, es preciso que se observe una conducta que asumariesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos a la conducta usual de lagente, de tal manera que la certeza de trasgresión de normas reglamentarias no puede cali-ficar automáticamente la temeridad en el ámbito laboral.

El Tribunal Central de Trabajo también ha establecido ese mismo concepto laboral deimprudencia temeraria, y así, en Sentencias de 3-2-1988 (RTCT 1988\1611), dirá que la im-prudencia temeraria requiere asumir libre y conscientemente un riesgo cierto, matizandoen Sentencia de 22-3-1988 (RTCT 1988\2451), que ese riesgo que se acepta voluntariamentedebe ser de excepcional gravedad y debido a circunstancias ajenas al trabajo, y especial-mente, en Sentencia de 12-7-1988 (RTCT 1988\5125) contempla el supuesto de un conduc-tor que en lugar de cruzar una vía férrea por la carretera, utilizó un camino cortado al trá-fico por ambos lados y que atravesaba la vía por un lugar no autorizado, circunstancias quecondujeron a un accidente, entendiendo el Tribunal Central que los motivos de tal actua-ción del conductor eran principalmente laborales, ahorrar tiempo y camino, y estaban basa-dos en la propia confianza equivocada del trabajador, de que esa conducta, que la propiasentencia admite que implicaba infracción de reglamentos, no entrañaba un riesgo conside-rable, de donde concluye la citada sentencia que concurre una imprudencia profesional, pe-ro en la que no se aprecia «ese desprecio del instinto de conservación y clara conciencia ypatente menosprecio del riesgo» que permitiría calificar la imprudencia de temeraria, por

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lo que el accidente debe ser calificado de laboral. Esta doctrina se recoge también en lasentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de mayo de 1998 (AS1998/2081)

La sentencia ya citada del TSJ del País Vasco de 22 de febrero de 2000, cita determina-dos casos en los que el Tribunal Supremo ha enjuiciado supuestos de accidentes de circula-ción sufridos por trabajadores que conducían el vehículo por razón del trabajo, en los que elsiniestro se debía a conducta imputable al conductor, con infracción de normas reglamenta-rias, como en el caso del que lo padece por saltarse un stop en Vigo (sentencia de 10 de ma-yo de 1988 [RJ 1988, 3595]), o el que es arrollado en un ceda el paso, cuando reduce la ve-locidad del vehículo, pero sin llegar a detenerlo (sentencia de 20 de noviembre de 1975, an-tes mencionada), calificándolos como accidente laboral por no constituir imprudencia te-meraria. En la de 13 de mayo de 1975 (RJ 1975, 2539]) se niega esa calificación, por consi-derar que sí existe imprudencia temeraria, en el caso del que conduce un tractor sin dispo-ner de permiso de circulación y dado que el empresario no le había autorizado para ello niconstaba que tuviera habilidad.

La misma resolución afirma que en casos de accidentes de circulación para su consideracióncomo accidente de trabajo, se rechaza claramente la identificación entre imprudencia teme-raria con imprudencia infractora de norma reglamentaria e, incluso, se llega a afirmar que ni tansiquiera es equiparable la imprudencia temeraria en su configuración penal con la imprudenciatemeraria a la que se refiere el precepto regulador del accidente de trabajo, en criterio que seasienta en la distinta finalidad que persiguen. Así, en palabras de la sentencia de 10 de mayode 1988 antes citada, la primera tiene por objeto proteger al colectivo social de los riesgos cau-sados por conductas imprudentes, y la segunda sancionar con la pérdida de protección un ries-go específicamente cubierto, y esta diversidad de fines se traduce en que en este último supuesto,según constante doctrina, para que concurra la imprudencia temeraria es preciso que se observeuna conducta que asuma riesgos manifiestos innecesarios y especialmente graves, ajenos a laconducta usual de las gentes...

Respecto a casos ajenos a accidentes de circulación, merece la pena destacar el casoenjuiciado en la sentencia de 4 de marzo de 1974 (RJ 1974, 1576), en la que niega que hu-biera imprudencia temeraria en el caso del aprendiz que, tras limpiarse la grasa del monocon gasolina, enciende un cigarrillo, prendiéndose éste y produciéndole quemaduras deter-minantes de su muerte, ya que faltaba un elemento vital para esa calificación: que fueravoluntaria y consciente su exposición al riesgo.

D) La imprudencia profesional

En el ámbito laboral se considera vigente el artículo 6 del Texto Refundido de la Ley deAccidentes de Trabajo de 1956, a cuyo tenor la imprudencia profesional, o sea la que esconsecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que este inspi-ra, no exime de responsabilidad al patrono.

Y el artículo 115, párrafo 3, de la Ley General de la Seguridad Social, nos dice que no im-pedirá la calificación de un accidente como de trabajo, la imprudencia profesional que es con-secuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira.

En consecuencia, a la hora de determinar si nos hallamos o no ante un accidente de tra-bajo, hemos de distinguir entre la imprudencia temeraria y la imprudencia profesional,

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pues la primera no dará lugar a la consideración jurídica de tal accidente y la segunda sí. Ladistinción entre una y otra, en ocasiones, como es habitual en estos casos, puede ser difícil.

La doctrina de nuestros Tribunales, ha estimado digno de esa protección, manteniendola calificación de accidente laboral, a aquel en que concurre imprudencia profesional deltrabajador, estimando por tal aquella que es consecuencia del ejercicio habitual de un tra-bajo y se deriva de la confianza que éste inspira [art. 115.5 a) LGSS].

La distinción entre ambos tipos de imprudencia no siempre es fácil, pero como tambiénse afirma por la sentencia del TSJ del País Vasco, Sala de Lo Social, de 22 de febrero de2000, sin embargo, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha ido sentando una doctrinaque permite deslindar ambas figuras, al estar ante una regla vigente en nuestro ordena-miento jurídico desde el 1 de enero de 1967 de manera expresa (tácitamente, desde que enla segunda década de este siglo se insertó un precepto expreso manteniendo la calificaciónde accidente laboral al resultante de la imprudencia profesional del trabajador) y que hapermitido fijar determinados criterios aplicativos. Conviene recordar una y otros, en lo quepuedan resultar convenientes para dirimir los recursos que analizamos.

En efecto, el Tribunal Supremo ha diferenciado claramente la imprudencia profesionalde la temeraria, por ejemplo en Sentencia de su Sala Social de 16-7-1985 (RJ 1985\3787),indicando que debe reputarse temeraria la imprudencia cuando «el trabajador consciente yvoluntariamente contraría las órdenes recibidas del patrono, o las más elementales normasde precaución, prudencia y cautela exigibles a toda persona normal».

Así, como reflejo de la primera, nada mejor que las propias palabras de la Sala, en su sen-tencia de 20 de noviembre de 1975 (RJ 1975, 4392), cuando menciona lo que califica como con-clusión del criterio que resulta de las múltiples sentencias que ha dictado: se entiende como te-meraria la imprudencia en que ha incidido el operario cuando en su actuar está poniendo demanifiesto que, consciente de la situación en que se encuentra, acepta, por su sola voluntad,la realización de un acto arriesgado e innecesario para su actividad laboral y que lleva a cabocon menosprecio de cualquier cuidado que le aconsejase su evitación; por el contrario, será con-ducta imprudente profesional, aquella en que se incide cuando el trabajador, ante la inminen-cia del riesgo que acompaña a su actuación, se cree capaz de superarlo con la propia capacidady habilidad personal, o no le ha prestado la debida atención, por hallarse atenuada su voluntad,y en su caso sus movimientos reflejos, por la repetición del mismo acto, la facilidad en que enotras ocasiones lo ha superado felizmente, o porque confiaba en su suerte que le permitiría su-perarlo sin daño personal...

Conviene señalar, como nos dice la repetida sentencia del TSJ del País Vasco, que finalmente,que nunca se presume que un accidente de trabajo tiene causa en la imprudencia extraprofe-sional del trabajador, según doctrina constante del Tribunal Supremo puesta de manifiesto, en-tre otras muchas, en sus sentencias de 20 de marzo de 1963 (RJ 1963, 2530), 20 de marzo de 1964(RJ 1964, 2786), 9 de noviembre de 1968 (RJ 1968, 4720) y 23 de octubre de 1971 (RJ 1971, 4690),con especial mención a las de 15 de febrero de 1965 (RJ 1965, 1326), que viene referida a uncaso en que se imputaba que el accidente se debió a la embriaguez del trabajador, y a las de 11de octubre de 1961 (RJ 1961, 3434) y 2 de octubre de 1952 (RJ 1952, 1796), en las que, res-pectivamente, se trataba de inducir esa circunstancia del hecho de que se encontrara gran can-tidad de alcohol en la cavidad abdominal o de que los restos alimenticios hallados en el estómagotenían olor vináceo y concurrían en persona con los estigmas propios de las personas alcohóli-cas. No hubo imprudencia temeraria (habría sido, a lo más, profesional), con lo que su muerteha de reputarse derivada de accidente laboral.

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E) Epílogo

La imprudencia penal no tiene el mismo sentido y causa que la laboral, y ello porquecomo nos dice el Magistrado D FRANCISCO JAVIER S´NCHEZ ICART mientras la primera tien-de a proteger los intereses colectivos y de terceros, en el ámbito laboral la imprudencia secalifica a la hora de valorar la conducta del trabajador lesionado en la producción de supropia lesión.

El artículo 29.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales contempla la responsabili-dad de los trabajadores por el incumplimiento de las medidas de prevención ordenadas porel empresario, como una responsabilidad exclusivamente disciplinaria.

En definitiva, cuando concurra una omisión de las medidas de seguridad y, además, laculpa del trabajador, tan solo se producirá una exención de responsabilidad de aquel, si laconducta del operario fue la única determinante el accidente; en caso contrario estaremosfrente a una compensación o concurrencia de culpas en el ámbito civil.

En muchas ocasiones, de la lectura de las diversas resoluciones emanadas de nuestrostribunales se desprende que se utilizan conceptos equívocos. Así, es necesario diferenciarlos supuestos en que el empresario no proporciona los medios de seguridad precisos, y aque-llos otros en que sí lo hace. Los primeros, por norma general, generarán responsabilidadempresarial, que podrá ser tipificada como delito, y desde luego no podrá hablarse general-mente de una concurrencia de culpas cuando el operario trabaja sin esas medidas de segu-ridad, ya que lo hace en una situación de riesgo creada tan solo por el empleador.

Los segundos casos en los que si se proporcionan los medios de seguridad e higiene en eltrabajo, hay que distinguir también cuando el empresario, no obstante proporcionar los me-dios de protección, no adopta cautela alguna encaminada a que los mismos sean utilizadospor los trabajadores y consiente en su no uso, a pesar de conocerlo; en estos casos concu-rrirá responsabilidad empresarial, y podremos también considerar que nos hallamos ante laposibilidad de una responsabilidad penal, ya que en realidad viene a equipararse al primerode los supuestos contemplados.

En tercer lugar, si proporcionados los medios y ordenando su uso, se produce una mermao negligencia en esa vigilancia, será preciso examinar caso por caso para determinar si con-curre responsabilidad penal o solo la civil, a ventilar en la jurisdicción social y, hoy dada laanómala situación existente, también ante el orden civil, debiendo tenerse en cuenta la po-sibilidad de la imputación a título de falta en la producción del resultado lesivo.

Igualmente, habrán de valorarse las circunstancias concurrentes para la calificación delhecho cuando se proporcionan medidas de seguridad, pero no todas ellas, siendo relevantela indagación de cuáles han sido las omisiones que hayan dado lugar a la producción delefecto lesivo.

F) La embriaguez en el accidente de trabajo

Dentro del examen de las causas productoras del accidente de trabajo, y en concretoen la determinación de si existe o no imprudencia del trabajador, han de valorarse los su-puestos en los que hay un ingesta de bebidas alcohólicas y, también en la actualidad, si lahay de drogas tóxicas o estupefacientes.

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Como cuestión que sí puede decirse de forma genérica, el hecho de que en los análisis delos lesionados o fallecidos aparezcan restos de drogas o alcohol, no autoriza sin más a entenderque el accidente de trabajo se ha producido a consecuencia de esa ingesta y que, por ello, hade imputárseles una imprudencia temeraria con las consecuencias gravosas que ello tiene des-de el punto de vista de las prestaciones de Seguridad Social, etc., ya que es necesario demos-trar que ese consumo había influido en la forma de actuar del operario, mermando sus facultadespsicofísicas, siendo causa colaboradora en la producción del resultado.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de Lo Social, de 31 de marzo de1999, ha de indicarse que inicialmente la Sala no puede hacer una declaración general, co-mo en esencia se propugna, sobre si una determinada tasa de alcoholemia puede configu-rarse como la imprudencia que rompe la relación de causalidad. La imprudencia se configu-ra en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esascircunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto,para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad.

Así, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior del País Vasco de 22 de febrero de 2000(AS 2000/773) mantiene una tesis restrictiva a la apreciación de la embriaguez como conductanegligente concurrente, y así afirma que el hecho de que el trabajador hubiera ingerido alco-hol en cantidades suficientes como para dar la tasa de alcohol en sangre que consta acredita-da no altera la conclusión expuesta, pese a que no conste que normalmente bebía lo mismo, yello por una doble razón: en primer lugar, porque no se ha probado que esa concreta tasa fue-ra necesariamente expresiva de que su nivel de consciencia, equilibrio o reflejos estuviera al-terado, sin que pueda presumirse, sin más, del hecho de que sobrepasara los niveles exigidos enmateria de conducción de vehículos de motor, y tampoco hay constancia de que, de hecho, elalcohol que consumió repercutiera en sus facultades de percepción y reacción o en su sentidodel equilibrio, siendo significativo que los hechos probados no recojan dato alguno poniendo demanifiesto que sus compañeros (o los empleados del bar) advirtieran que estuviera embriaga-do, como tampoco que le hicieran la más mínima advertencia de que no subiera o, cuando me-nos, de que anduviera con más cuidado del normal en las circunstancias exigidas por ese con-creto trabajo, por lo que no cabe concluir que estuviera embriagado cuando se incorpora a trabajar(en contra de lo que en los recursos se sostiene); a mayor abundamiento, porque de haber es-tado embriagado, tampoco se ha probado que la caída se debiera a esa circunstancia, sin queésta pueda presumirse, máxime en una materia que constituye una auténtica excepción a la re-gla general de protección y cuando, como aquí sucede, se parte de una previa presunción legalque la atribuye al trabajo.

Cierto es que, de antiguo, el Tribunal Supremo negó la calificación de accidente laborala aquel que se debiera a la embriaguez del trabajador (sentencias de 8 de julio de 1930 [RJ1930-1931, 1085], y 15 de junio de 1962 [RJ 1962, 2459]), pero era en época en que no exis-tía un precepto como el expuesto y que no venía dictado en base a estimar gravemente im-prudente la conducta del trabajador, como lo pone de manifiesto que en su sentencia de 27de febrero de 1948 (RJ 1948, 264), la Sala mantuviera la calificación de accidente laboralen el caso de trabajador que, estando embriagado, cae, pero sin que constara que la caídafuera fruto de ese concreto estado, como también lo hizo en el caso del accidente produci-do por un incendio, mientras el trabajador dormía, con un estado de ligera embriaguez(sentencia de 26 de enero de 1962 [RJ 1962, 298]).

En el mismo sentido, la sentencia del TSJ de Cataluña de 22 de diciembre de 1998 parala cual en la conducta del actor descrita en el inalterado relato fáctico de la sentencia im-

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pugnada no se observa la concurrencia de esas notas caracterizadoras de la imprudencia te-meraria en el ámbito laboral, ni aun siquiera admitiendo hipotéticamente que el grado dealcohol en sangre del causante fuera motivo del accidente de tráfico, pues la escasa veloci-dad a la que circulaba, unos 30 Km./hora contrarresta el posible efecto del alcohol en lapérdida de reflejos; así como tampoco puede calificarse de imprudencia temeraria el nollevar el casco puesto, pues la doctrina jurisprudencial mantenida en las sentencias ya men-cionadas declara que la infracción de las normas de circulación no califica «per se» de te-meraria la conducción, la cual sólo aparece cuando existe una conducta en claro menospre-cio de la propia vida.

Declara accidente de trabajo, a pesar de una embriaguez, la sentencia dictada por laSala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (AS1994\4957), en la que se contempla el accidente sufrido por un trabajador con la categoríaprofesional de Carretero Oficial de Primera, que con fecha 24 de abril de 1992 sufrió en sucentro de trabajo un accidente al aprisionarle la mano derecha un amasador que le produ-jo las fracturas que describe en dicha mano, aprisionándole el segundo dedo, que el acci-dente se produjo a primera hora de la mañana llegando al hospital sobre las 9.30 donde sele practicó análisis detectándose 2,02 g/l de alcohol en sangre. La sentencia confirmó ladel Juzgado de lo Social que había estimado la demanda en reclamación por accidente detrabajo.

No obstante, el antes citado Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de20 de mayo de 1998 (AS 1998/2081) examina un caso con una tasa de alcohol de 1,8 gramosy afirma que debe operar la exclusión del art. 115.4 de la Ley General de la SeguridadSocial; existe un dato objetivo del grado de etanol en sangre mientras el trabajador está re-alizando actividades propias de su profesión, utilizando los mandos de la grúa incorporadaal camión; no se trata de una mera falta de atención, de un descuido o de algo imprevisible,que permita calificar la imprudencia como simple, como mera omisión de la obligación deponer toda la atención que la situación de peligro requiera, lo que eliminaría la existenciade una intención voluntaria de correr el riesgo y, en consecuencia, impediría la calificacióntemeraria. Por el contrario, la conducta debe calificarse como de imprudencia temerariadesde el momento en que el causante, en esa condición de embriaguez, decide utilizar losmandos del camión-grúa; en la Sentencia de esta Sala, ya citada de 30 mayo 1997 se decla-ra que, pese a la gravedad de la calificación de temeridad si en algún caso ha de operar laexclusión de accidente laboral por concurrir temeridad es en el supuesto de intoxicaciónetílica. Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sen-tencia de instancia.

En consecuencia, dos son las posturas mantenidas por nuestros Tribunales. Una la deconsiderar imprudencia temeraria y, por tanto, no accidente de trabajo, el accidente pro-ducido cuando el trabajador había ingerido alcohol y estar en intoxicación etílica, y la otraque considera que si no obstante la embriaguez, la conducta del trabajador era normal y noconsta que influyera en el accidente, no podrá declarase la concurrencia de una impruden-cia temeraria. Pero si el comportamiento es anormal y se manifiestan signos de embriaguezy de ejecutar la actividad en condiciones de embriaguez, la consideración de la impruden-cia temeraria será una conclusión lógica y necesaria.

Dada la trascendencia del hecho, es más razonable el acogimiento de la segunda postura.

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G) El suicidio

La muerte del trabajador no solo puede producirse por un hecho ajeno al mismo, sinoque también se ha dado por medio del suicidio, y así han sido estudiados diversos casos pornuestros tribunales de justicia.

Si necesidad de especiales argumentaciones, puede decirse que el suicidio es un actovoluntario perpetrado por la persona de manera unilateral y producido, generalmente, almargen de cualquier tipo de infracción de medidas de seguridad o aprovechando de maneradeliberada e intencionada una omisión de las mismas. Debe pues examinarse si la muertepor suicidio puede o no ser considerada como accidente de trabajo.

En primer término, partiendo de la base de que el suicidio es un acto voluntario queprovoca la muerte, que es el fin pretendido, a mi juicio ha de ser considerado como un ac-cidente, pues al margen del proceso patológico de carácter mental que pueda sufrir el sui-cida, el hecho es violento en la generalidad de las ocasiones o, cuando menos, provocadopor un acto voluntario, como el envenenamiento. Se podrá discutir si es o no accidente la-boral, pero en cualquier caso considero que sí es un accidente.

Nuestra jurisprudencia ha sido en términos generales contraria a la consideración delsuicidio como un accidente de trabajo, ya que se ha entendido que este acto no era másque un ejemplo de dolo y máximo exponente de la imprudencia temeraria.

Contrario a la consideración como mero accidente, el TSJ de Andalucía, con sede en Sevi-lla, en sentencia 1091/2000, de 30 de marzo (AS. 2000/3313) nos dice que la controversia se cen-tra, por tanto, en la determinación de si el suicidio es encuadrable o no en el concepto de ac-cidente. Según el diccionario, por accidente debe entenderse «todo suceso que altera el ordennormal de las cosas, todo suceso fortuito, imprevisible, del que resulta un daño. El suicidio porahorcamiento, como todo acto por el que una persona se quita la vida, es un suceso imprevis-to e imprevisible por no ser el final propio de ésta, pero no deja de ser un acto en el que intervienela voluntad del accidentado -más si, como en el caso de autos, no ha quedado acreditada nin-guna enfermedad mental previa-, lo que impide la afirmación de que se trata de algo fortuitoe imprevisible. A mayor abundamiento, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremode 29 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6301) «la culpa con previsión se caracteriza por consti-tuir la frontera entre la pura negligencia y el dolo eventual, comprendiendo hasta la simple omi-sión de cuidados, diligencia o cautelas propios de un normal padre de familia». Para el TribunalSupremo, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre mediocon relación a las circunstancias del momento. Y, según la Sentencia del Tribunal Supremo de17 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7675), para calificar una conducta como culposa no sólo hade atenderse a la diligencia exigible, según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar,sino también al sector de la vida social en que la conducta se proyecta. Por consiguiente, no ca-be calificar el suicidio como un accidente y, por ende, huelga valorar si merecería la conside-ración de laboral o no.

Favorable a la consideración de accidente, la sentencia de TSJ de Castilla La Mancha,89/1999, de 25 de enero (AS 1999/159) afirma que efectivamente, conforme ya se señalarapor parte de la añeja Sentencia del Tribunal Supremo de 17-6-1903, el suicidio, a efectosjurídicos, debe ser considerado como un evento accidental, por lo que, de conformidad conel artículo 124.4 del Texto de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994, y en par-ticular con el 174.1 de la misma norma del aseguramiento social, no sería exigible período

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previo de cotización para tener derecho al acceso a la prestación, es decir, los 500 días den-tro de los cinco años anteriores al fallecimiento reglamentariamente establecidos, cuando,como ocurre en el caso, ha existido un accidente del que deriva la misma, aunque no sea detrabajo. Por lo tanto, debe entenderse cumplimentada esa exigencia relacionada con la ca-rencia.

Cabe recordar que ya una Resolución de 22 de septiembre de 1976 (RCL 1976, 2476 yApNDL 12447) de la Dirección General de Ordenación y Asistencia Sanitaria de la SeguridadSocial, resolviendo una consulta del servicio, estimó que el suicidio, en atención a las notasde hecho que normalmente lo caracteriza, debe ser calificado como accidente, evitando laexclusión de protección que determinaría la ausencia de la nota de involuntariedad del he-cho, salvo excepciones notorias.

En la actualidad existen dos tendencias, siendo la favorable al acogimiento del suicidiocomo accidente laboral la que se hace eco de la doctrina genérica de nuestro TribunalSupremo cuando dice que se ha aceptado definitivamente la doctrina de que «la aplicaciónde la presunción de laboralidad del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Socialha de hacerse no sólo a los accidentes de trabajo en sentido estricto o lesiones producidaspor la acción súbita y violenta de un agente exterior, sino también a las enfermedades o al-teraciones de los procesos vitales que pueden surgir en el trabajo causadas por agentes pa-tológicos internos o externos», para añadir que «para la destrucción de la presunción de la-boralidad de la enfermedad de trabajo surgida en el tiempo y lugar de prestación de servi-cios la jurisprudencia exige que la falta de relación entre la lesión padecida y el trabajo re-alizado se acredite de manera suficiente, bien porque se trate de enfermedad que por supropia naturaleza excluya la etiología laboral, bien porque se deduzcan hechos que desvir-túen dicho nexo causal».

Esta tesis acepta la consideración del suicidio como accidente de trabajo cuando hayaexistido un nexo causal entre el hecho mortal y el trabajo, aún en el supuesto de que pu-diera haber existido, en ocasiones, una patología síquica previa, siempre que concurra esenexo indicado, pudiendo ser el suicidio una agravación del inicial padecimiento mental deltrabajador.

La sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de noviembre de 2000 nos recuerda que elTribunal Supremo admite dicho carácter de accidente laboral si el trastorno mental del quederivó el suicidio se debió a alguna causa relacionada con el trabajo y no dice que dado queel suicidio no aconteció en el lugar y tiempo de trabajo, y que el actor se encontraba de ba-ja por enfermedad común, es necesario demostrar que el trastorno o patología mental quesufría el fallecido y que fue el desencadenante de su autolisis, tenía su causa última en unasituación de estrés laboral. De forma que si la génesis de la enfermedad mental es laboralestaremos ante un accidente de trabajo, como ya declaró la referida Sentencia del TribunalSupremo de 29 octubre 1970 (RJ 1970, 4336). En cambio, si el proceso depresivo o pertur-bación mental no puede imputarse directamente al trabajo o, al menos, estimarse agravadopor la situación laboral, no sería procedente la calificación de accidente laboral, como tam-bién expuso el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 enero 1969 (RJ 1969, 406).

La sentencia de 30 de mayo de 2001 del Tribunal Superior de Cataluña, Sala de LoSocial, declara accidente de trabajo el suicidio ya que resulta que el fallecimiento del tra-bajador fue consecuencia directa de la gravísima depresión en que vivía sumido y ésta tuvosu origen e inicio en la decisión empresarial de cambiarle de puesto de trabajo, por lo que

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el nexo causal entre enfermedad (y suicidio) y el trabajo ha quedado plenamente estableci-do, sin que la Mutua recurrente haya aportado prueba alguna que desvirtuará o rompiera talrelación. (….) en el presente caso ha quedado claramente establecido que el inicio de la de-presión del trabajador fue consecuencia del cambio de puesto de trabajo, que la misma de-generó en depresión mayor ante la falta de soluciones por parte del trabajador para enfren-tar su nueva situación y su íntima convicción de que era la empresa y no él la que debía re-conocer su dedicación, finalmente decidió resolver el conflicto en la única forma que su ce-rebro enfermo podía decidir.

La sentencia del TSJ de Cantabria, Sala de lo Social, de 16 de junio de 1993 acogiendola misma tesis, declara no haber existido accidente de trabajo ya que ninguna relación decausalidad se acredita para fundamentar la calificación del accidente como laboral ni si-quiera en atención a las circunstancias concurrentes; son precisamente éstas las que, y co-mo apunta el Magistrado de instancia, evidencian la concurrencia de un acto libre y volun-tario o una manipulación imprudente del arma, por parte del trabajador, máxime cuando ycomo resulta del propio informe de la autopsia en sus conclusiones médicas, la muerte fueviolenta de etiología médico legal a descartar entre la suicida y la accidental, sin que pue-da concluirse, por tanto, que el fatal suceso se deba a una simple imprudencia profesional.

Como casos en los que se declara el suicidio como accidente de trabajo, la Sentenciadel Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, Sede en Valladolid, de fecha 30 de sep-tiembre de 1997, nos dice que acreditado que ha sido el hecho de la difícil situación econó-mica empresarial, que el demandante ostentaba la categoría de responsable de métodos ysistemas de producción, que el trabajador se encontraba en situación de fuerte estrés labo-ral, por la situación económica empresarial, que asumió como personales los fracasos de losproyectos de la empresa y que tal situación determinó el intento de suicidio acaecido el día8 de julio de 1996, cuando se fue del centro de trabajo, compró una botella de arsénico y sela bebió, sin duda la sentencia de instancia, al calificar tal evento como accidente de tra-bajo, no infringió lo dispuesto en los artículos 115.1 y 4, b) de la Ley de Seguridad Social,Texto Refundido de 1994, y ello porque el intento de suicidio fue debido, conforme al inal-terado relato de instancia, a la situación de estrés en que se encontraba como consecuenciade la mala situación empresarial de la que se consideraba responsable, desencadenante desituación de trastorno transitorio que excluye el dolo por parte del gerente. Existió, en con-secuencia, relación de causalidad entre el trabajo desempeñado por el recurrido y la lesióncorporal sufrida, viniendo en aplicación lo dispuesto en el artículo 115.1 antes citado, tal ycomo ya entendiera la jurisprudencia en su Sentencia de 29 octubre 1970 (RJ 1970\4336).

Sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de Lo Social, de 3 de octubre de 2002 nos dice quela muerte es consecuencia de la circunstancia de que por la «intensidad horaria y de la es-pecialidad médica, se había producido en la finada una fuerte carga emocional y de ten-sión»; y lo reitera en el hecho quinto al sostener que «el fallecimiento tuvo una clara rela-ción causal con la prestación de servicios como residente en el Hospital Josep Trueta. Comoya se indicó en trámites anteriores, la sobrecarga física y psíquica que tenía que soportar lafinada en el desarrollo de sus obligaciones laborales, había comportado la necesidad deacudir a especialistas, que, además de diagnosticar los padecimientos expresados, le pauta-ron tratamiento farmacológico». A lo que puede añadirse que de los informes policiales y dela Inspección de Trabajo obrantes en las actuaciones a los que se refiere el recurso, igual-mente se desprende que la causa de la muerte no fue otra que el suicidio, no existiendo elmás mínimo indicio que pueda inducir a pensar que se trataba de un acto violento con in-

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tervención de terceros o de un simple accidente fruto de la negligencia o el descuido de lafallecida; lo que en aplicación de la prueba de presunciones «existe un enlace preciso y di-recto según las reglas del criterio humano» para considerar que la causa de la muerte fueun acto voluntario que llevó a la causante a arrojarse desde la ventana.

Ha tenido ya esta Sala ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en diferentes sen-tencias, en todas las cuáles se ha venido a reiterar el criterio de que el suicidio puede con-siderarse como accidente de trabajo, cuando queda probado que la situación emocional de-terminante de esta decisión se encuentra directamente relacionada con las condiciones la-borales del trabajador que adopta tan drástica medida fruto de la angustia y tensión que suvida laboral le produce.

La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, Sede en Valladolid, en senten-cia de 16 de febrero de 2004 nos dice que el suicidio no es una enfermedad sino un eventopuntual. El proceso que terminó con el triste evento se inicia de forma determinante por eltrabajo que funciona como una causa exógena y supone una lesión corporal sufrida por eltrabajador con ocasión de su trabajo. Es decir, esta sala entiende que se ha producido la in-fracción denunciada y que no resulta relevante que el juez «a quo» afirme en su fundamen-tación jurídica que la finada no había perdido contacto con la realidad en todo momento,pues ello implica que en concretos momentos sí y además sin perder el contacto con la rea-lidad es evidente que la voluntad estaba condicionada de manera severa por su modo de verla realidad laboral.

FRANCISCO JAVIER S´NCHEZ ICART, Magistrado, nos dice que si la muerte no se ha cau-sado de forma consciente y voluntaria por el trabajador, sino a través de una acción queaunque materialmente realizada por él, no pueda serle imputada por deberse a un trastor-no mental transitorio o permanente, se producirán dos consecuencias: a) no se aplicaría laexclusión de la imprudencia temeraria, pues son hay voluntaria asunción de un riesgo; y b)la lesión podría calificarse como accidente de trabajo si puede construirse una conexióncausal entre trabajo, trastorno mental y suicidio.

Conclusión

A mi juicio será difícil encontrar un suicidio en el que no exista un determinado trastor-no mental o emocional o en palabras de la sentencia de 30 de mayo de 2001 del TribunalSuperior de Cataluña un cerebro enfermo. La idea natural es la tendencia hacia la vida y laexclusión de la muerte. El suicidio puede provenir de una enfermedad mental que aboca aello, de una situación depresiva y también por una situación de incompetencia o falta deexpectativas, y es en este campo en el que pueden darse el mayor número de suicidios de-rivados o relacionados con el trabajo. El no encontrar una salida frente a un trabajo desbor-dante que no es posible realizar, ya por exceso ya por falta de aptitud o competencia, y delque no se encuentra otra forma humana de superar, salvo la situación de desempleo si esque se tiene derecho a ella, y la situación laboral estresante por varios motivos como puedeser un acoso o mobing, pueden abocar al suicidio por falta de expectativas de futuro y desuperación de la realidad.

En consecuencia, el suicidio, no obstante ser un acto voluntario, ha de ser consideradoa efectos laborales como un accidente, y si el mismo trae causa en el trabajo, será califica-do como accidente laboral.

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Lógicamente, desde esta perspectiva, no todo suicidio considerado accidente de traba-jo puede desencadenar una responsabilidad empresarial, y sí solo podrá concurrir éstacuando la situación laboral generadora del fallecimiento sea imputable al empleador, de-biendo, como es ya norma general, valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso.Una cosa es que por negligencia empresarial se produzca el estrés laboral y otra muy dife-rente que la propia esencia del trabajo y las concisiones individuales del trabajador acarre-en el estrés generador del suicidio.

La cuestión más controvertida se planteará cuando el suicidio, no derivado de la activi-dad laboral, se haya perpetrado aprovechando situaciones de peligro generadas por infrac-ción de las medidas de seguridad, pudiendo discutirse entonces si concurre o no responsabi-lidad empresarial. A mi juicio habrá que valorar la relación del trabajo desempeñado por elsuicida y la omisión de las medidas de seguridad, y cuando estas hayan creado un riesgo ge-nérico para el trabajador en su prestación laboral, podrá haber responsabilidad cuando eseriesgo se ha utilizado para el acto suicida. Si el trabajador utilizó una situación de riesgoajena a su trabajo, no habrá responsabilidad empresarial.

IV. La pluralidad de jurisdicciones

La responsabilidad civil

Es cuestión no discutible, recogida hoy en el artículo 127.3 de la Ley General de laSeguridad Social, la compatibilidad de las indemnizaciones derivadas del sistema de protec-ción de la Seguridad Social y las que puedan corresponder desde el punto de vista criminal ocivil. Por su parte, el artículo 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece queel incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de ries-gos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a respon-sabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dichoincumplimiento y que las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimien-to sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causa-dos y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedanser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa regu-ladora de dicho sistema.

Ahora bien, esta es una cuestión que viene planteando desde hace varios años el pro-blema generado por una duplicidad de jurisdicciones que atribuye la doble competencia pa-ra resolver las controversias en materia de responsabilidad civil derivadas de los accidentesde trabajo cuando la cuestión no ha sido resuelta por la vía del proceso penal, bien por nohaber accedido a la misma el hecho lesivo, bien por haber recaído resolución que deja im-prejuzgada la acción civil. Es la controversia por todos conocida sobre la competencia delos órdenes civil y social de la jurisdicción para conocer de las pretensiones indemnizatoriasal margen de la Seguridad Social.

a) Posición de la Sala de Lo Civil de Tribunal Supremo

En un primer momento, la competencia para conocer de esas pretensiones indemnizatoriasvenía atribuida al orden civil. En la actualidad la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sin lle-

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gar a una línea sin fisuras, funda su competencia en diversos criterios que si no se pueden con-siderar unánimes, si son mayoritarios, y así sienta los siguientes argumentos:

1. La perfecta compatibilidad entre las indemnizaciones civiles y laborales, ya que co-mo nos dirá la sentencia de 18 de abril de 2006, recogiendo resoluciones anteriores, las ra-zones de pedir en el orden jurisdiccional civil y en social se basan en reglas que, no obstan-te ser concurrentes en el hecho físico, se apoyan en "hechos normativos diferenciados queno se anulan entre sí ni se confunden", poniendo de relieve que la reglamentación especialvigente en aquel momento ( Artículos 97.3 y 93.9 de la Ley de Seguridad Social, ahora artí-culo 127.3 LGSS) "no sólo no restringe el ámbito de aplicación de los artículos 1902 y 1903CC, reguladores de la culpa extracontractual, sino que explícitamente viene suponiendo suvigencia, al admitir expresamente que puedan derivarse del hecho cuestionado otras accio-nes que las regidas por la legislación laboral"

2. Que el hecho se haya producido al realizar el accidentado quehaceres laborales, yasí la sentencia de 16 de mayo de 2007 afirma que la línea mantenida por alguna sentenciade la misma Sala está superada en la actualidad por una constante y reiterada jurispruden-cia que toma como referencia para determinar la competencia entre uno y otro orden juris-diccional él ámbito propio del contrato de trabajo y tal circunstancia no concurre en el su-puesto enjuiciado, donde lo acontecido fue la producción de un resultado dañoso como con-secuencia de un hecho realizado en los quehaceres laborales, lo cual excede de la órbita es-pecífica de dicho contrato, y remite su conocimiento al orden jurisdiccional civil por el ca-rácter residual y extensivo del mismo, concretado en el artículo 9.2 de la LOPJ, y por el he-cho de que la responsabilidad se demanda a través en los artículos 1.902 y 1.903 del CC porculpa extracontractual o aquiliana (SSTS 11 de mayo de 2007, y las que en ella se citan), nosin reconocer algunas soluciones contrarias de la Sala de Conflictos - sin valor de jurispru-dencia- y de esta misma Sala anteriores a las que se citan.

3. El artículo 2.a de la Ley de Procedimiento Laboral habla de que será competente lajurisdicción social para conocer de las cuestiones que se susciten entre empresarios y traba-jadores como consecuencia del contrato de trabajo, salvo lo dispuesto en ley concursal, porlo cual como entienden que el derecho y deber de seguridad no deriva de dicho contrato, suexamen queda fuera del ámbito competencial de la jurisdicción social, ya que el artículo 2no le da un encaje dentro de la misma, viniendo apoyado también este argumento por el ar-tículo 25.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que también habla de la competencia so-bre derechos y obligaciones derivados del contrato de trabajo.

4. La indemnidad del trabajador, y así este argumento lo utiliza la sentencia de 11 demayo de 2007 cuando afirma que esta Sala tiene declarado que, al ser patente la superacióndel principio de indemnidad del empresario y de los límites de la reparación, dada la com-patibilidad entre las indemnizaciones fundadas en la responsabilidad civil del empresario ylas prestaciones de la Seguridad Social originadas por el mismo supuesto de hecho -artículo127.3 de la Ley de Seguridad Social de 1994 y artículo 97.3 de la Ley de Seguridad Social de1974-, resulta aconsejable mantener, en garantía del principio de reparación íntegra del da-ño, la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer la posible culpa del empresa-rio fundada en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil (STS de 8 de octubre de 2001 ).

5. De los argumentos estriba en que se invoque la concurrencia de culpa extracontrac-tual o aquiliana, como afirma la anterior sentencia al decir que la demanda no se funde enel incumplimiento de las obligaciones del empresario derivadas del contrato de trabajo sino

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en la culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil. La sentencia de 18 de mayode 2006 dice por lo tanto, debe quedar claro que para determinar que, en cuanto las conse-cuencias civiles derivadas del accidente laboral. puede entablarse una reclamación comple-mentaria a la del orden social, ésta deba basarse inexorablemente para su amparo por nor-mas meramente civiles, por tanto excluidas ya las laborales, concretamente en derecho co-mún, las de los artículos 1902 y 1903 del código civil.

6. Diferencias de criterio.- No obstante lo anterior, hemos de decir que a pesar de lasde numerosas sentencias de la Sala de Lo Civil por mantener la tesis expuesta, no han falta-do ni faltan sentencias que sostiene la competencia del orden social y así, como nos dice lasentencia de 18 de abril de 2006, no han faltado sentencias que han venido a recoger ladoctrina en la que trataron de deslindar con mayor precisión la competencia del orden ju-risdiccional laboral frente al civil por razón de la naturaleza de la infracción o de la posiblesubsunción del hecho dañoso, señalando al efecto que el incumplimiento por el empresariode las obligaciones inherentes a la relación laboral ha de determinar la competencia del or-den jurisdiccional social (Sentencias de 24 de diciembre de 1997, de 10 de febrero de 1998,de 24 de enero de 1998, con cita de los Autos de la Sala de conflictos de 23 de diciembre de1993 y 4 de abril de 1994, de 20 de marzo y 23 de julio de 1998 de 21 de diciembre de 2000,de 30 de junio de 2005, de 6 de marzo de 2006), y entre tales incumplimientos habría quesituar la violación de la normativa general de prevención, pues nos encontraríamos aquí conuna responsabilidad contractual que determinaría la competencia del orden jurisdiccionalsocial (Sentencias de 11 de febrero y de 26 de mayo de 2000, en que se rectificaba la líneaseguida por las de 4 de junio de 1993, 7 de marzo de 1994 y 6 de febrero de 1996, entreotras).

Esta doctrina está mantenida por las sentencias más cercanas de 4 de mayo y 28 de sep-tiembre de 2006. Las sentencias citadas de la Sala de Lo Civil nos dicen que cuando el ele-mento culposo radica en el incumplimiento por parte de la empresa del contrato laboralperfeccionado con el trabajador, por incumplir aquella las normas de seguridad e higienedel trabajo, la jurisdicción competente para reclamar esas responsabilidades es la jurisdic-ción laboral o social y hay que entender que las indemnizaciones se derivan de una culpacontractual y no la que se pretende en el procedimiento, la extracontractual o aquiliana.

b) Posición de la Sala de lo Social y de la Sala de Conflictos

La tesis opuesta, sostenida por la Sala de Conflictos y la Sala Cuarta del TribunalSupremo se basa, en síntesis, como nos dice el Auto de 28 de febrero de 2007 de la primera,en los siguientes argumentos:

1. En la relación jurídico-laboral entre empresario y trabajador, la responsabilidad tie-ne un marcado carácter contractual al derivarse el daño precisamente de un contrato detrabajo, cuyo contenido no participa de la naturaleza de ningún otro contrato.

2. Normativamente la obligación general de prevención forma parte del contrato detrabajo, como se desprende de los artículos 4.2.d) consagrando el derecho de los trabaja-dores a su integridad física "en la relación de trabajo" y 19.1 "derecho a una protección efi-caz en materia de seguridad..." del Estatuto de los trabajadores, y del artículo 14 de la Leyde Prevención de Riesgos Laborales, el cual establece, en clara lógica contractual, el dere-cho del trabajador a una "protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo"(apartado 1), el correspondiente deber empresarial de adoptar "cuantas medidas sean nece-

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sarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores" (apartado 2), afirman-do que "el empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobreprevención de riesgos laborales" (apartado 3), siendo conveniente recordar, que conformeal artículo 1.255 del Código Civil, el contenido del contrato no sólo comprende lo dispuestoen sus cláusulas, sino lo que prevén como obligatorio las normas estatales imperativas.

3. Esta obligación, impuesta ex lege, debe implicar que la no observancia de las normasgarantizadoras de la seguridad en el trabajo, por el empleador, constituye un incumplimien-to del contrato de trabajo, contrato que es el parámetro esencial para determinar y delimi-tar la competencia del orden jurisdiccional laboral, conforme prescriben los artículos 9.5 dela Ley Orgánica del Poder Judicial y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Esta tesis se recoge, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social de 22 de juniode 2005.

Y esta competencia se proclama también para conocer del ejercicio de acciones de repe-tición de la empresa frente al trabajador o de éste frente a la empresa, tal y como se desprendede la sentencia de 26 de enero de 2006, que estudia un caso en el que el trabajador ha sido con-denado por la jurisdicción penal como autor de un falta de imprudencia y a título de responsa-ble civil directo a indemnizar por los daños causados por un accidente laboral, quedando con-denada la empleadora como responsable civil subsidiaria del artículo 124.4 del Código Penal. Almargen de la cuestión de fondo, la Sala de lo Social declara la competencia de ese orden paraconocer de la acción de regreso ejercitada por el trabajador condenado ya que el daño trae cau-sa de un ilícito laboral entendido como la infracción de una norma individual o colectiva, o deuna regla de la autonomía privada o de la costumbre, añadiendo que las obligaciones laboralescuyo incumplimiento genera la responsabilidad civil litigiosa puede derivar tanto de lo pactadocomo de lo impuesto por la ley.

En definitiva, acoge la doctrina minoritaria de la Sala de Lo Civil.

c) Juicio crítico

Si la cuestión pudiera ser discutible en un momento anterior, la mayoría de los autoresentienden que tras la publicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales el panoramalegal ha cambiado sustancialmente. Desde esa publicación ya no puede decirse que el deberde seguridad es algo ajeno a la prestación laboral.

Como nos dice la Exposición de Motivos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, al in-sertarse esta Ley en el ámbito específico de las relaciones laborales, se configura como una re-ferencia legal mínima en un doble sentido: el primero, como Ley que establece un marco legala partir del cual las normas reglamentarias irán fijando y concretando los aspectos más técni-cos de las medidas preventivas; y, el segundo, como soporte básico a partir del cual la negociacióncolectiva podrá desarrollar su función específica. En este aspecto, la Ley y sus normas regla-mentarias constituyen legislación laboral, conforme al artículo 149.1.7ª de la Constitución.

Así, su artículo 2 nos dice que las disposiciones de carácter laboral contenidas en estaLey y en sus normas reglamentarias tendrán en todo caso el carácter de Derecho necesariomínimo indisponible, pudiendo ser mejoradas y desarrolladas en los convenios colectivos.

Y el artículo 3 modificado por Ley 31/2006 sienta que esta Ley y sus normas de desarro-llo serán de aplicación tanto en el ámbito de las relaciones laborales reguladas en el textorefundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores...,

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Por último, el artículo 14 nos refiere que los trabajadores tienen derecho a una protec-ción eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la exis-tencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente alos riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de lasAdministraciones públicas respecto del personal a su servicio. Los derechos de información,consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad encaso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previs-tos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección efi-caz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

Es decir, que la normativa sobre prevención de riesgos laborales, ya de rango legal, yareglamentario, integra un derecho mínimo, al que no puede renunciar el trabajador confor-me a dicha norma y al artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores.

La citada normativa, y el derecho a la seguridad en el trabajo, es indisponible y por lo tan-to forma parte de la relación laboral, que nace siempre por medio del contrato de trabajo, es-crito o verbal, contrato que bajo pena de nulidad no puede ir en contra de ella. No es que el de-recho a la seguridad en el trabajo sea algo a pactar o no pactar, lo que sucede es que no necesitapacto, ya que es un derecho del operario y un deber del empleador, que por ello no precisa serrecogido en las cláusulas contractuales, salvo que sea para mejorarlo.

Los argumentos de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo no pueden ser menos convin-centes si se estudian con rigor y no son más que el deseo de erigirse como el Tribunal orde-nador de la mayor parcela posible de la responsabilidad civil, cuando ésta es algo que, deri-vada de hechos calificables bajo las diferentes ramas del derecho, es enjuiciada por los di-versos órdenes jurisdiccionales. La hay en la esfera penal, en la social o laboral, en la civil yen la contencioso-administrativa.

Que el artículo 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de RiesgosLaborales, determine que el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en ma-teria de prevención de riesgos laborales dará lugar a la responsabilidad administrativa, asícomo en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios quepuedan derivarse de dicho incumplimiento, y el artículo 127. de la Ley General de laSeguridad Social, en nada permiten a la Sala de lo Civil entender que esa responsabilidad ci-vil es competencia propia, ya que la expresión “responsabilidad civil” se utiliza por la ley enel significado genérico de responsabilidad pecuniaria frente al perjudicado, y esta se enjui-cia por los órganos penales, con los que naturalmente no se entra en discusión, y por los dela Jurisdicción Social y Contencioso Administrativa.

No existe una responsabilidad civil y otra laboral. No. Existe una responsabilidad civilderivada de un ilícito penal, la derivada de un ilícito laboral y la que procede de un ilícitoadministrativo o civil. Es la naturaleza del ilícito la que determina la competencia para co-nocer de esa responsabilidad civil que genera. Por eso hay que rechazar alguna expresióncontenida en alguna sentencia de la Sala de Lo Social de que nos hallamos ante una respon-sabilidad laboral, o no estrictamente civil, como la de 26 de enero de 2006.

Y este error conceptual es el que lleva a la Sala de Lo Civil a efectuar pronunciamientoscomo los estudiados, ya que afirma que para conocer de las cuestiones relativas al acciden-te de trabajo se deben alegar normas civiles como el artículo 1903. El incumplimiento denormas civiles genera ilícitos civiles a ventilar en la jurisdicción civil. El incumplimiento denormas laborales genera ilícitos laborales a ventilar en el orden social. Los artículos del

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Código Civil citados por la Sala de lo Civil sirven para los ilícitos civiles, no para los genera-dos en la siniestralidad laboral.

Afirmar que tan solo en la vía civil puede obtenerse una reparación íntegra del daño esalgo que no se sostiene. Una cosa es que la jurisdicción social tenga un enfoque diferente yotra dicha afirmación, siendo claro que la discrepancia de criterios, o que los tribunales delo Social sean más cicateros puede solventarse mediante una regulación legal, pero nuncaatribuyéndose otra jurisdicción una competencia que no le corresponde.

En material social existen varios bloques normativos que regulan realidades diferentes.Así, un bloque contempla las relaciones de trabajo, otro la Seguridad Social, otro la concer-tación colectiva, etc. El artículo 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social está en elbloque correspondiente a la misma y por ello lo que viene a decir es que con las prestacio-nes que en ella se reconocen, en supuestos de responsabilidad empresarial no se agotan lasposibilidades de reparación del daño, que podrán entablarse con base en otros grupos nor-mativos.

La Jurisdicción Civil tiene aplicar las normas sobre seguridad e higiene en el trabajo;por ello, afirmar como afirma que la acción ha de basarse en normas exclusivamente civi-les, es un argumento insostenible.

Por otro lado, el artículo 9.5 de la Ley General de la Seguridad Social habla de que losTribunales de lo Social conocerán de las pretensiones que se promueven dentro de la ramasocial del derecho, por lo que el artículo 2 de la Ley de Procedimiento Laboral al circunscri-bir la competencia a las controversias derivadas del contrato de trabajo, va contra esta nor-ma de superior rango.

Por ello, la obligación de prestar la seguridad necesaria, caso de que se entendiera queno deriva del contrato de trabajo, cosa que se niega, integra siempre una normativa labo-ral, como es innegable. Pero es que, en la generalidad de los contratos de trabajo hay remi-sión completa a las normas que rigen la relación laboral, que, una vez más, ha de decirseque nace del contrato o pacto entre las partes, cuya simple existencia, aunque sea verbal,hace entrar en juego toda la legislación social para regular su ejecución. El trabajador seobliga a la prestación laboral y ello con base en la legislación social.

Por su especial interés en este punto, se reseña la sentencia del Tribunal Supremo, Salade Lo Civil, de 4 de mayo de 2006, Ponente el Excmo. Sr. D. Clemente Auger, que nos dice:

Debe entenderse que el daño causado en un accidente de trabajo cuando concurre omisiónpor parte del empresario de las medidas de seguridad legalmente establecidas, se deriva de unincumplimiento de las obligaciones que constituyen contenido esencial del contrato de traba-jo, pues los deberes y derechos que los constituyen no sólo nacen del concierto de voluntadesproducido entre las partes, puesto que el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores enuncia lasfuentes de la relación laboral y establece en su apartado 1º que tales derechos y obligacionesse regulan por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, por los convenios colecti-vos, por la voluntad de las partes y por los usos y costumbres.

Desde este enfoque constituye obligación del empresario adoptar las correspondientesmedidas de seguridad e higiene en el trabajo, bajo el llamado deber de protección que lecorresponde y que se garantiza en el artículo 40.2 de la Constitución Española, teniendo de-recho el trabajador a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higienesegún los artículos 4.2 d) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores. Para la efectividad de es-

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te derecho, el empresario debe cumplir las prescripciones legales sobre esta materia quevienen impuestas por el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturalesasumido por el Estado Español (Boletín Oficial del Estado de 30 de Abril de 1977), elConvenio número 155 de la Organización Internacional de Trabajo de 22 de Junio de 1981,la Directiva de la Comunidad Económica Europea 1982/501, de 24 de Julio, sobre riesgo deaccidentes graves y el artículo 118. A, añadido al Tratado constitutivo de la Comunidad porel Acta Única de 17 de Febrero de 1986, en desarrollo del cual se aprobó la Directiva Marco1989/391 que versa sobre la obligación empresarial de garantizar la seguridad y la salud delos trabajadores en todos los aspectos laborales y la adopción de las medidas preventivasnecesarias para evitar o reducir los posibles riesgos de accidentes laborales.

Las prescripciones de estas normas forman parte esencial del contenido del contrato detrabajo y su observancia viene dispuesta por los preceptos antes mencionados, en relacióncon lo dispuesto en el artículo 1090 del Código Civil sobre las obligaciones derivadas de laley, al mismo tiempo que por su incorporación al contrato de trabajo, de tal manera que suincumplimiento se encuadra en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil, lo que impo-ne entender que esta reclamación está comprendida dentro de la rama social del derecho yde acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la com-petencia para su conocimiento se debe atribuir al Juzgado de lo Social. En este sentido sepronuncia la Sentencia de la Sala de lo Social de 3 de Mayo de 1995.

Hoy, con el panorama actual, en términos generales, puede decirse que cualquiera de lasdos ramas de la jurisdicción, social o civil, luchan por mantener su competencia para conocersobre la responsabilidad civil. La Jurisdicción es improrrogable en cuanto a la materia y, sin em-bargo, al particular se le deja la opción entre elegir la civil o la social, con las consecuencias queen cuanto a procedimiento, recursos y órganos judiciales conlleva. Es un caso anómalo al extremo,que va contra el principio de que las normas procesales son de derecho público e indisponibles,salvo las excepciones señaladas en la ley, y permite que el trabajador, o sus causahabientes, pue-dan elegir, no solo el órgano, con lo que supone según lo dicho, sino también incluso las normasde aplicación, aunque la jurisdicción civil no tiene otra solución que acudir a la normativa so-bre seguridad e higiene en el trabajo, como es obvio.

Que sobre el mismo hecho, con la finalidad de obtener el mismo fin y la misma normati-va de aplicación, la competencia entre uno u otro orden jurisdiccional estribe en el nombreque se le dé a la acción y a la invocación o no de preceptos civiles de la culpa extracontrac-tual, es algo que repugna a cualquier análisis serio de la cuestión. Y no digamos nada sobreel argumento relativo a que la jurisdicción civil repara mejor el daño. Que eso sea un argu-mento para sostener la competencia es algo que no precisa mayores comentarios pues care-ce del más mínimo apoyo legal.

Los órganos judiciales han de crear y dar seguridad jurídica en la aplicación del derechoy por ello deben sentar criterios unívocos que generen igualdad de trato en los casos igua-les, y esto es un claro ejemplo de todo lo contrario, precisamente en el Tribunal que ha develar por que eso se produzca en el ámbito estatal.

El Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete, en su trabajo sobre “La Unificación deDoctrina y el Tribunal Supremo. La Experiencia del Orden Social”, nos dice que aboga porcrear un cauce que permita la unificación de doctrina entre órdenes jurisdiccionales cuandoesa unificación no se produce naturalmente y concluye que es necesario un instrumento quenos permita unificar la jurisprudencia entre órdenes jurisdiccionales para que no se produz-

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can situaciones como la que hoy existe en las reclamaciones por responsabilidad civil en losaccidentes de trabajo o la que se produjo en las reclamaciones por daños en la prestaciónpública de la asistencia sanitaria.

A favor de la competencia del orden social y del establecimiento del citado mecanismounificador de doctrina se pronuncian las Conclusiones del Seminario organizado por elConsejo General del Poder Judicial celebrado los días 18,19 y 20 de abril de 2005, enOviedo.

d) Conclusiones y propuestas de futuro

• No existe una responsabilidad civil y otra laboral. Existe una responsabilidad civil quepuede derivar de un ilícito civil o de un ilícito laboral. La responsabilidad civil derivadel incumplimiento de normas civiles; la laboral de la trasgresión de normas labora-les.

• En definitiva, cuando se reclama frente al empresario una indemnización por un ac-cidente de trabajo que se ha producido como consecuencia de la infracción de unaobligación de seguridad, según resulta de los propios términos de la demanda, lacompetencia corresponde al Orden Social de la Jurisdicción porque lo verdaderamen-te importante es que el daño se imputa a un ilícito laboral y no civil, que puede deri-var tanto de lo pactado como de lo impuesto por la ley, y entonces nos hallamos den-tro de "la rama social del Derecho" a efectos de lo dispuesto en el artículo 9.5 de laLey Orgánica del Poder Judicial. El Orden Jurisdiccional Civil únicamente operacuando el daño sobrevenido no se produce con motivo u ocasión del trabajo, sino quese vincula a una conducta del empleador ajena al contenido obligacional del contra-to de trabajo

• No es necesaria la creación de unos jueces especializados en siniestralidad laboral,como ha sucedido con otras materias como la llamada violencia de género por cues-tiones políticas, pero debe residenciarse definitivamente la competencia para cono-cer la cuestión en los jueces y tribunales de Lo Social, que son quienes conocen, in-terpretan y aplican las normas laborales y conocen el mundo de la empresa desde elpunto de vista del trabajador y los mecanismos de producción y están en contactocon otros estamentos y organismos del mundo laboral como la Inspección de Trabajo.

• Además, la complejidad de la normativa sobre salud laboral requiere una dedicación,sino especifica, sí que impida la dispersión de los posibles órganos con competenciasobre la materia. En lo tocante a la formación, es mucho más fácil que se imparta alos miembros de la Carrera Judicial que integran una rama determinada que a todosellos.

• Ahora bien, la solución la problema no ha de venir por la vía doctrinal o jurispruden-cial y ha de hacerse mediante una reforma legislativa que en la cuestión examinadaestablezca en la forma adecuada la competencia de la Jurisdicción Social,

• Ha de modificarse la regulación sobre la eficacia de las resoluciones de la Sala deConflictos del Tribunal Supremo, que han de ser vinculantes y crear doctrina “ergaomnes”, no solo para el caso concreto. Es una Sala que se puede tildar de inútil, nopor la labor desarrollada por quienes la componen, sino por la limitada eficacia desus resoluciones y a ello contribuye de manera reiterada la Sala Primera del Tribunal

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Supremo. Desde el punto de vista legal sus decisiones no tienen ese carácter vincu-lante, pero su espíritu y finalidad sí que lo reclaman. La realidad no precisa de ma-yores comentarios y exige una reforma legal.

Las sanciones por infracción del deber de seguridad

Pero es que nos encontramos igualmente con una duplicidad de jurisdicciones, la socialy la contencioso-administrativa, para el supuesto de las actas de infracción y la sanción co-rrespondiente. Las actas generan por sí solas el recargo de las prestaciones de SeguridadSocial pero su impugnación se lleva a los tribunales de lo contencioso administrativo, mien-tras que la impugnación de ese recargo se tramita por los Juzgados de Lo Social. El objetodel debate de fondo es el mismo, si ha existido o no infracción de medidas de seguridad y esposible dictar sentencias contradictorias en una y otra jurisdicción, sin que sea de apreciaren modo alguno la litispendencia o la cosa juzgada, aunque ha habido intentos doctrinalespor hacerlo.

El Libro Blanco de la Justicia elaborado por el Consejo General del Poder Judicial con-templó este problema y derivada de una de sus propuestas o planteamientos, por la vía nor-mativa se pretendió eliminar esta duplicidad de competencias y la ley 29/1998, de 13 de ju-lio, reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo en su DisposiciónAdicional Quinta modificó el artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral para dar compe-tencia a la Jurisdicción Social en el conocimiento de toda clase de pretensiones sobre lasresoluciones administrativas que impusieran sanciones por todo tipo de infracciones del or-den social, con excepción de las actas de liquidación y de las de infracción referidas a re-caudación de cuotas de la Seguridad Social.

Esta disposición debió entrar en vigor el 14 de diciembre de 1999, lo que no sucedió, yaque la ley 50/1998, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del OrdenSocial añadió un párrafo tercero al artículo 3 de la Ley de de Procedimiento Laboral por elque ordenaba al Gobierno que en un plazo de nueve meses remitiría un proyecto de ley pa-ra incorporar a la Ley de Procedimiento Laboral las modalidades y especialidades procesalescorrespondientes a los supuestos de la nueva competencia.

El apartado 2 del Artículo 3 de la Ley de Procedimiento Laboral queda en la actualidadcomo sigue: 2.

2. Los Órganos Jurisdiccionales del Orden Social conocerán de las pretensiones sobre:

a) Las resoluciones administrativas relativas a la imposición de cualesquiera sancionespor todo tipo de infracciones de orden social, con las excepciones previstas en la letra b)del apartado 1 de este artículo.

b) Las resoluciones administrativas relativas a regulación de empleo y actuación admi-nistrativa en materia de traslados colectivos.

3. En el plazo de nueve meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remi-tirá a las Cortes Generales un proyecto de Ley para incorporar a la Ley de ProcedimientoLaboral las modalidades y especialidades procesales correspondientes a los supuestos delanterior número 2. Dicha Ley determinará la fecha de entrada en vigor de la atribución a laJurisdicción del Orden Social de las materias comprendidas en el número 2 de este artículo.

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Dicha ley fijaría la fecha de entrada en vigor de las nuevas competencias. Como el pro-yecto de ley no llegó elaborarse, la nueva atribución de competencias ha quedado sin efec-to, y ello por motivos ocultos de tipo político y no por problemas técnicos.

V. Eficacia de las resoluciones de otros órganosV. administrativos y jursidiccionales

Como venimos afirmando, en materia de accidentes de trabajo se plantea de maneranormal la existencia de una pluralidad de jurisdicciones, y así mientras la sanción adminis-trativa por falta de medidas de seguridad se impugna ante la contencioso-administrativa, elrecargo es enjuiciado por la jurisdicción Social, y la reclamación de una indemnización deri-vada del accidente por dicha jurisdicción o ahora también por la civil. Así mismo, puede su-ceder, y de hecho ha sucedido, que tramitado el asunto por la vía penal, hayan recaído yaresoluciones firmes respecto de la infracción o del recargo de prestaciones. Se plantea laaplicación o no de la eficacia de la cosa juzgada, que en general no parece claramente di-bujada en este tipo de procesos.

A) La Jurisdicción Penal

En relación con el orden penal, el artículo 3 de la Ley de Infracciones y Sanciones delOrden Social, nos regula el principio de “non bis in idem” del que ya se ha hablado en esteforo en ocasiones anteriores y de la prejudicialidad penal respecto del expediente adminis-trativo que se incoe y ello al decir:

1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativa-mente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.

2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, laAdministración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscaly se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dic-te sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el MinisterioFiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones.

3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dicta-do resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración conti-nuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan consideradoprobados.

4. La comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el iniciode actuaciones por parte de éstos, no afectará al inmediato cumplimiento de las medidasde paralización de trabajos adoptadas en los casos de riesgo grave e inminente para la se-guridad o salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanación formu-lados, ni a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto delas eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.

A mi juicio, la prejudicialidad penal viene establecida también por la Ley deEnjuiciamiento Criminal, al amparo de su artículo 114 al decir que promovido juicio crimi-

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nal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, sus-pendiéndose, si lo hubiere, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia fir-me en la causa criminal. Esto, supone que en trámite el proceso criminal, no solo deberíaquedar suspendido el procedimiento administrativo respecto de la sanción, sino también elpleito relativo al recargo de las prestaciones de Seguridad Social y, desde luego, aquel en elque se ventile la responsabilidad civil.

Ahora bien, la realidad es que en el ámbito social no rige la prejudicialidad penal por lasola circunstancia de discutirse el mismo hecho ante los Tribunales de lo criminal, ya que elartículo 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral nos dice que en ningún caso se suspenderáel procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos. Es decir, el proce-so ya iniciado ante Lo Social no podrá suspenderse por el criminal, y por ello la misma nor-ma nos dice después que si cualquier otra cuestión prejudicial penal diera lugar a sentenciaabsolutoria por inexistencia del hecho o por no haber participado el sujeto en el mismo,quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Sala de lo Social la vía del recursode revisión regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En consecuencia, ha de estarse en lavía social a éste precepto que pone remedido a la disparidad de decisiones sobre el mismohecho. No se paraliza el proceso laboral y la prejudicialidad penal actúa a posteriori en loscasos dichos por la norma citada.

La interrupción de la prescripción en el ejercicio de acciones civiles, tanto en materiade exigencia del recargo, con la indemnizatoria por daños y perjuicios es claro que se pro-ducirá con el pleito penal, no existiendo duda sobre ello.

B) La vía administrativa ante la Autoridad LaboralB) y ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social

Como ya sabemos, el acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de-clarando la infracción de medidas de seguridad en el trabajo, al margen de su firmeza, es eltítulo suficiente para iniciar un nuevo expediente a tramitar por el Instituto Nacional de laSeguridad Social a los efectos de declarar la procedencia e importe del recargo de sus pres-taciones. Ambos procedimientos siguen caminos diferentes y, producida la impugnación delacta y la sanción correspondiente ante la Autoridad Laboral, su tramitación generalmenteserá mucho más lenta que la que siga la imposición del recargo de prestaciones, pudiendodarse resoluciones también contradictorias. Por principio, el Instituto Nacional de laSeguridad Social seguirá una tramitación mucho más rápida y si llegara a declararse por laAutoridad Laboral inexistente la omisión de las medidas, la decisión del INSS. podría estarya en ese momento impugnándose ante la Jurisdicción Social.

C) la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativa y la Social

El artículo 42.5 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social nos dice que la de-claración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional con-tencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención deriesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo,en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social. Pues bien, esta vincu-lación viene a ser ciertamente ineficaz, y ello porque la Jurisdicción de lo Social es mucho más

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rápida que la Contencioso-Administrativa y en la generalidad de los casos la previsión legal esinoperante ya que al dictarse la primera sentencia en la vía administrativa en muy posible quela cuestión del recargo esté resuelta por sentencia firme en la vía social.

A mi juicio, este precepto, texto literal antes obrante en la Ley de Prevención deRiesgos Laborales, constituye una verdadera prejudicialidad para la vía social, entablado elproceso contencioso-administrativo, desde luego en materia de recargo de prestaciones, re-sultando que dicha prejudicialidad no aparece recogida por la Ley de Procedimiento Laboralque tan solo se refiere al posible delito de falsedad en su artículo 86, lo que lleva a no seraplicada por los juzgados y tribunales de Lo Social. El artículo viene a declarar que la juris-dicción realmente entendida para poder decidir si se ha dado o no la infracción de las medi-das de seguridad que da lugar al recargo es la jurisdicción contencioso-administrativa, y a loque ella diga es a lo que habrá de atenerse el orden social de la jurisdicción. En mi opinión,la jurisdicción social no debería proseguir el enjuiciamiento del proceso de recargo hastatanto no recayera resolución firme en aquella vía contenciosa. Esto, dado el funcionamien-to de nuestros tribunales dilataría la efectividad del recargo de prestaciones pues su deci-sión en la vía social se retrasaría de forma que generaría una verdadera injusticia. De nodarse esa prejudicialidad se tiene el peligro de producirse sentencias contradictorias y elproblema se plantea cuando el orden contencioso resuelve declarando no haber lugar a lasanción por no haberse dado infracción de medidas de seguridad y el orden Social ha efec-tuado declaración en contrario.

No falta razón a nuestros órganos judiciales cuando alegan la inexistencia de un precep-to procesal que imponga la obligación de paralizar el proceso ante lo Social mientras se tra-mita el proceso contencioso-administrativo, lo que les impide proceder a tal paralización osuspensión del juicio por esta causa no contemplada en el artículo 83 de la ley deProcedimiento Laboral, que tiene como uno de sus principios básicos el de la celeridad con-forme a su artículo 74.1. Hoy, tan solo la existencia de una sentencia firme en el ordenContencioso-Administrativo determinaría la vinculación del Tribunal de Lo Social a dichasentencia en cuanto a los hechos probados.

Producida esa sentencia firme, deberá surtir efecto en el proceso laboral cualquieraque sea el momento procesal en que se encuentre el mismo, antes de sentencia firme, cla-ro está.

A mi juicio, la ley de Procedimiento Laboral, respecto de los hechos probados de la sen-tencia de lo Contencioso-Administrativo, debería contener, referido a dicha sentencia, unprecepto similar al artículo 86.3 cuando nos dice que si cualquier otra cuestión prejudicialpenal diera lugar a sentencia absolutoria por inexistencia del hecho o por no haber partici-pado el sujeto en el mismo, quedará abierta contra la sentencia dictada por el Juez o Salade lo Social la vía del recurso de revisión regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hoy noexiste tal precepto y por tanto, ni puede darse la prejudicialidad ni puede ser paralizado eljuicio laboral sobre el recargo de prestaciones con base en el artículo 42.5 de la LISOS.

La sentencia dictada en Social después contradicha por la del orden Contencioso nopuede ser atacada de forma alguna, ya que se habrán pasado los plazos de impugnación an-te el Tribunal Constitucional y el recurso de revisión no cabe tampoco conforme a la Ley deEnjuiciamiento Civil al que se remite el artículo 234 de la Ley de Procedimiento Laboral. Elprecepto indicado de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social queda en la prácti-ca en efectiva inaplicación y serán contados los casos en que surta efecto.

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De otro lado, el citado precepto hace referencia a los hechos probados de la sentenciade Lo Contencioso Administrativo cuando las dictadas en esta rama de la Jurisdicción nocontienen un antecedente con el relato fáctico, a diferencia de lo que sucede en Lo Social ola Jurisdicción Penal, por lo que habrá de sacarse ese relato del contenido de la resolucióndel orden Contencioso.

Asimismo, la aplicación de este precepto debería llevar a considerar que el trabajadordebe ser parte en el proceso contencioso-administrativo, ya que tiene un interés legítimoen defender la existencia de infracción de las medidas de seguridad de cara al proceso anteLo Social. En este sentido, hay que estar al Auto del Tribunal Constitucional 76/2004, de 9de marzo, que viene a declarar la constitucionalidad del artículo 42.5 de la LISOS.

Dicha norma debería producir la interrupción de la prescripción a los efectos de la re-clamación del recargo de las prestaciones. Referida a hechos acaecidos en un momento le-gislativo anterior al vigente, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Madrid el 20 de febrero de 2006 (AS 2006/748), tras estimar que elplazo prescriptivo empieza a correr cuando termina el proceso penal que se siga por esoshechos, concluye que el transcurso de la prescripción no se vio interrumpido, posteriormen-te, por el procedimiento contencioso-administrativo seguido para impugnar la sanción ad-ministrativa impuesta con motivo de esos hechos, procedimiento que finalizó por sentenciaen la que se estimó prescrita la infracción. Y así, nos dice que iniciado tan repetido expe-diente sobre recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad en 28de mayo de 1992, y aunque en aplicación del artículo 54.3 de la Ley General del Sistema de1974, actual 43.3 de la de 1994, permaneciera interrumpida la prescripción con motivo delas actuaciones penales que finalizaron en sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de losde Sevilla de 10 de febrero de 1995, ni la impugnación en vía administrativa de la sanciónimpuesta a la empresa por la Autoridad Laboral, ni la ulterior demanda Contencioso-Administrativa que terminó en sentencia firme de la Sala de lo Contencioso-Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, fechada en 9 de mayo de2002, gozaron de virtualidad suficiente para mantener vigente la aludida interrupción, porlo que si la resolución acordando el recargo frente a la que se alza la parte actora data de26 de marzo de 2004, es claro que la facultad para hacerlo estaba afectada de prescripcióncuando, al cabo, fue ejercitada por la Autoridad competente, lo que determina el acogi-miento de este motivo y, con él, del recurso.

La tesis contraria la sostiene la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TribunalSuperior de Justicia de Cataluña el día 7 de mayo de 2004.

Al margen del precepto indicado, el artículo 43.2 de la Ley General de la SeguridadSocial, cuando habla de las prestaciones, establece que la prescripción se interrumpirá porlas causas ordinarias del artículo 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación antela Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, asícomo en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social enrelación con el caso de que se trate.

Cierto que tratándose de un recargo no podemos hablar de una prestación de SeguridadSocial, pero sí de un incremento de la misma con su doble condición de sanción y de indem-nización, y por ello la impugnación del acta de la que sin más deriva la imposición del re-cargo y la sanción impuesta con base en ella debería interrumpir la tramitación administra-tiva de ese recargo, enlazando con la impugnación del acta y sanción ante la vía contencio-

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so-administrativa, cuyos hechos probados vincularán a la Jurisdicción Social y debería pro-ducir esa misma interrupción de la prescripción, e incluso la excepción de litis pendencia.

Pero es que, a mi juicio, carece igualmente de sentido desde el punto de vista de laigualdad, que impugnada el acta de infracción de la que deriva una sanción administrativacuya ratificación o no será decidida en última instancia por el tribunal que tiene para ellocompetencia preferente por la vía del precepto dicho, dicha acta esté produciendo ya efec-tos administrativos en otro ámbito como es el del recargo que se decide y ventila ante otrosórganos administrativos y otra rama de la jurisdicción. Es decir, no solo es posible la dispari-dad de criterios en el orden judicial, sino también en el administrativo.

D) El recargo de prestaciones y la indemnización civil

Como hemos dicho, pueden coexistir o ser sucesivos los dos procesos en los que se ven-tila el recargo de las prestaciones de Seguridad Social en los que parte demandada es siem-pre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y la reclamación de la indemnización civilventilada entre trabajador, o herederos, y empresario, ya ante la jurisdicción social, ya an-te la laboral, y la doctrina en general se inclina por no considerar de aplicación el institutode la cosa juzgada cuando uno de los procesos ya ha concluido con resolución firme, ni laposibilidad de invocarse la litispendencia entre uno y otro proceso cuando ambos coexisten,pero la realidad innegable es que en esta situación existe el peligro de dictarse resolucionescontradictorias, lo que debe ser evitado por el ordenamiento jurídico.

A título de doctrina general ha ser de aplicación, cuando proceda, la expuesta por lasentencia del TSJ de la Región de Murcia de 2 de marzo de 1999 (AS. 1999/1235) que nos ha-bla de una posible vinculación al existir la misma causa de pedir, sin aplicación de la doctri-na de cosa juzgada, pues si bien es cierto que el pleito sobre recargo de prestaciones deSeguridad Social seguido a instancia de la parte actora y en el que recayó Sentencia deses-timatoria del Juzgado de lo Social Número Tres de Murcia, de fecha 31-1-1995, pronuncia-miento absolutorio que sería después confirmado por Sentencia de esta misma Sala de fecha13-11-1996, no ha generado el efecto de cosa juzgada respecto de la presente litis, al no sercoincidentes en ambos procesos, ni la identidad de los litigantes, ni la pretensión formulada(recargo de prestaciones en el primer proceso, indemnización por daños y perjuicios en elsegundo), sí poseen en cambio una misma causa de pedir (la producción de un daño imputa-ble al empresario por incumplimiento de la deuda de seguridad y salud que aquél había con-traído al suscribir el contrato de trabajo).

El propio Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 mayo 1995 (RJ 1995\4455), vino a de-clarar un concepto amplio de la cosa juzgada al decir que «la jurisprudencia no exige que elpleito nuevo sea una reproducción exacta de otro procedimiento para aplicar la presunciónlegal (de cosa juzgada), pues no es necesario que la identidad se produzca respecto de to-dos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno no concurra la másperfecta identidad es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúecomo elemento condicionante y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el mismojuicio».

Y la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre (BOE 301) dauna solución al problema desde la perspectiva de la unidad jurisdiccional del Estado y de laconcordancia de sus decisiones; la sentencia estudia los siguientes hechos: con ocasión de

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un accidente con resultados mortales en la Empresa recurrente, fue ésta sancionada por laDirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, confirmando el acta levantada por laInspección por supuesta infracción del artículo 10, en relación con los 138-6 y 9 de laOrdenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (OGSHT). Recurrida la resolucióncorrespondiente en vía contencioso-administrativa el Tribunal competente dictó Sentenciapor la que anuló la resolución impugnada, declarando que no habían existido tales in-fracciones, y que el accidente había sido fortuito e imprevisible. Paralelamente, laDirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS), impuso a la Empresael recargo del 30 por 100 de las prestaciones causadas por los dos fallecidos, invocando elartículo 93 de la Ley General de la Seguridad Social. Recurridas estas resoluciones ante lajurisdicción laboral de la Magistratura de Trabajo las confirmó. Interpuestos los correspon-dientes recursos de suplicación, el Tribunal Central de Trabajo los desestimó, confirmandoaquellas Sentencias. En las suyas, dicho Tribunal afirmó que existieron las infraccionesdenunciadas de los mismos preceptos de la OGSHT antes citados.

Y frente a esos hechos, la sentencia del Tribunal Constitucional declara que si el respe-to a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamientojurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir pa-ra los órganos del Estado (STC núm. 77/1983, de 3 de octubre), y que esta negación delprincipio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en elart. 24-1 de la Constitución Española. Con gran claridad lo ha expresado la STC núm.62/1984, de 21 de mayo (RTC 1984\64), que hace superfluos más comentarios sobre el te-ma: «(...) a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza dedistintas resoluciones judiciales en virtud de las cuáles resulte que unos mismos hechos ocu-rrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría,en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordena-miento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el artículo 9 núme-ro. 3, de la Constitución Española. Pero, en cuanto dicho principio integra también la ex-pectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una res-puesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse queello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, recono-cido por el art. 24-1 de la CE, pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y lafirmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios. Frente a estos, por tanto, ha de re-conocerse la posibilidad de emprender la vía de amparo constitucional, en el supuesto deque ningún otro instrumento procesal ante la jurisdicción ordinaria hubiera servido para re-parar la contradicción.»

Sentado lo anterior, es preciso determinar el sentido y el alcance del amparo a otorgar.La doctrina establecida en las Sentencias antes citadas, y que aquí se reitera y se adapta alcaso concreto planteado, implica la necesidad de arbitrar medios para evitar contradiccio-nes entre las decisiones judiciales referidas a los mismos hechos y para remediarlos si sehan producido. Ello supone que si existe una resolución firme dictada en un orden jurisdic-cional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir co-mo ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución, o justificar la distintaapreciación que hacen de los mismos. Conviene insistir en que esta situación no supone laprimacía o la competencia específica de una jurisdicción, que sólo se produciría cuando asílo determine el ordenamiento jurídico, como ocurrirá, por ejemplo, cuando una decisióntenga carácter prejudicial respecto a otra. Fuera de esos casos, lo que cuenta es que el

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Estado, a través de uno de sus órganos jurisdiccionales, ha declarado la existencia o inexis-tencia de unos hechos, y no cabe, por las razones expresadas anteriormente, que otro órga-no jurisdiccional del mismo Estado desconozca dicha declaración. Naturalmente, para queun órgano judicial tome en cuenta una resolución firme de otro órgano es preciso que tengaconocimiento oficial de la misma, porque se halla incorporada al proceso que ante él se tra-mita, y, naturalmente, también el órgano judicial que haya de resolver en segundo lugar po-drá razonadamente desechar la identidad de situaciones cuando la contradicción sea sóloaparente, o existan razones que justifiquen una diversa apreciación de los hechos. No setrata, pues, de que una jurisdicción haya de aceptar siempre de forma mecánica lo declara-do por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivadade acuerdo por otra parte con la reiteradísima doctrina de este Tribunal Constitucional, se-gún la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros, el de obteneruna resolución fundada en derecho. Cuando resulta que, en principio, la resolución que unórgano judicial va a dictar puede ser contradictoria con la ya dictada por otro órgano, elque pronuncia la segunda debe exponer las razones por las cuáles, a pesar de las aparien-cias, tal contradicción no existe a su juicio.

En conclusión, a mi juicio, en los procesos por recargo de prestaciones y reclamación deindemnización civil, en aras del principio de seguridad jurídica, y mientras se mantenga laactual situación, debe ser valorada cuidadosamente la resolución firme en primer lugar dic-tada, sin quebrar el derecho de defensa y de tutela judicial efectiva de la parte que no lofue en el primero de los procesos, debiendo el segundo tribunal ser cauteloso antes de dic-tar una resolución contraria a la primera, lo que exige una fundamentación clara, conclu-yente y convincente que justifique la diferencia de criterio, que siempre puede aparecer enel funcionamiento normal de la Administración de Justicia, pero que debe evitarse que sea“normal” en ese funcionamiento al dejarse llevar por un cierto individualismo de los juecesy un sentimiento mal entendido de la independencia de no vinculación por resoluciones an-teriores dictadas en procesos diferentes.

Una cosa es que un hecho pueda ser interpretado con diferentes criterios en cuanto asus consecuencias jurídicas, según la normativa de aplicación, y otra muy diferente queaplicando una misma normativa el hecho se declare o existente y como inexistente a la vez,lo que por absurdo ha de ser rechazado.

E) La Jurisdicción Contencioso-Administrativa y la indemnización civil

Pero es que, amen de lo dicho, entra en juego también la vía contencioso administrati-va, en la que se decidirá si existe o no infracción de medidas de seguridad, al igual que enproceso indemnizatorio ventilado ante el orden social o el civil, y ante ello hay que repetirlos mismos argumentos hasta aquí referidos.

F) El orden Penal y el resto de jurisdicciones

Esta doctrina será de imposible aplicación cuando el enjuiciamiento se lleve a cabo porla jurisdicción penal, y ello porque las personas contra las que se dirija directamente lo se-rán individuales y no habrán intervenido en el procedimiento administrativo ni en el de re-cargo, amen de que la presunción de inocencia que les ampara no permitiría nunca una con-dena basada en anteriores sentencias por las que se impusiera una sanción administrativa o

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el recargo de las prestaciones, sin perjuicio de que las mismas sí pueden ser valoradas comodocumentales con el conjunto de la actividad probatoria. No obstante, si que esas resolu-ciones judiciales pueden tener un mayor valor cuando se trataran de sentencias que no die-ran lugar a la sanción o al recargo, y ello para fundar una absolución en la vía penal.

La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Penal, en relación con las resoluciones an-teriores, ya firmes, dictadas por otros órganos jurisdiccionales o por el Instituto Nacional dela Seguridad Social, considera que deben ser tenidas en cuenta sin violación del principio detutela judicial efectiva para ninguna de la partes. Así, entiende que en todo caso han deser consideradas como prueba documental cualificada, y afirma que hubo infracción demedidas de seguridad causantes del accidente, así lo entendió la Inspección de Trabajo, laAutoridad Administrativa al sancionar y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, no pu-diendo desconocerse tampoco que tanto la jurisdicción social como la contencioso adminis-trativa han declarado que se produjo dicha infracción y que de la misma fue consecuenciael accidente, pues de lo contrario en modo alguno el orden social hubiera confirmado el re-cargo impuesto a la empleadora ni el Tribunal de lo Contencioso la sanción, aunque eso síminorándola, pero no dejándola sin efecto. Aquellas resoluciones administrativas y estassentencias no pueden constituir una excepción de cosa juzgada, ni tampoco vinculación al-guna para el Tribunal penal, menos aún en cuanto no han declarado responsabilidades per-sonales para los acusados en el presente, pero no pueden desconocerse y dejar de valo-rarse como una prueba más, documental eso sí, pero ciertamente cualificada. Los conte-nidos de unas y otras no pueden decidir si la infracción tiene o no entidad penal, pero síconstituyen una prueba clara de que dicha infracción existió.

Ciertamente, que en esta cuestión ha de llegarse a una tesis contraria a la antes ex-puesta por la naturaleza del enjuiciamiento criminal que, en cualquier caso, ha de ser eldeterminante del que pueda producirse en los demás órdenes jurisdiccionales, como hemosvisto. Por eso, en su supuesto en que se invoca la sentencia dictada por un Tribunal Superiorde Justicia, Sala de Social, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 deabril de 2001 pone de manifiesto que como dice la de 12 de diciembre de 1994, en ningúncaso un órgano judicial puede estar vinculado, en el enjuiciamiento de determinados he-chos, por lo resuelto por otro órgano judicial que haya podido conocer de ellos por la razónque sea, citando anterior doctrina jurisprudencial. Esta tesis, se comparte exclusivamenterespecto del enjuiciamiento ante la jurisdicción penal, manteniéndose lo dicho en otrosapartados de esta ponencia.

G) Propuestas de futuro

En definitiva, como se ha dicho, el ordenamiento jurídico ha de arbitrar sistemas co-rrectores de los efectos negativos que se desprendan de su normal funcionamiento. A mi en-tender ha de arbitrarse un mecanismo que, aunque si se quiere no encaje dentro de la cosajuzgada, si impida que, como nos dice el Tribunal Constitucional, puedan declararse unoshechos como existentes y como inexistentes al mismo tiempo y con las consiguientes conse-cuencias jurídicas de cada una de esas declaraciones, que es la raíz del problema, al mar-gen de quienes intervienen en el proceso como partes, y si hoy no existe tal mecanismo hade ser establecido por la ley con eficacia real, y ello exige:

a) La determinación de un único orden jurisdiccional para el conocimiento de todos losprocesos derivados del accidente de trabajo, al margen claro está del penal. Es decir, para

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conocer de la impugnación de las actas y sanciones por infracción de las normas de seguri-dad e higiene en el trabajo, el proceso por recargo de prestaciones y la reclamación de laindemnización civil contra el responsable de la infracción. Como ya hemos dicho anterior-mente, dicho orden jurisdiccional habrá de ser el social.

b) Preferencia del procedimiento administrativo ante la Autoridad Laboral sobre la in-fracción de las medidas de seguridad en relación con el expediente por recargo de presta-ciones tramitado por el INSS.

c) La determinación de un único proceso en el que estén todas las partes implicadas:Administración laboral sancionadora, Instituto Nacional de la Seguridad Social, empresa ydemás infractores y el trabajador, o sus herederos, y en el que se discuta con eficacia decosa juzgada y vinculante la existencia o inexistencia de infracción de medidas de seguri-dad. Este proceso pondría fin a la controversia caso de declarar la inexistencia de infracciónde medidas de seguridad.

d) Posteriores procesos en los que, partiendo de los hechos probados en el antes referi-do, se ventilen las consecuencias de la infracción, caso de que existiera, bien en lo concer-niente a la sanción a imponer, bien la cuantía del recargo, bien en el importe de la indem-nización.

La tesis expuesta, puede suponer, en teoría, un incremento de la litigiosidad ya que encada accidente nos encontraríamos con un proceso más caso de declararse la infracción demedidas de seguridad, pero ello evitaría sin duda que una misma cuestión se decida en es-cenarios diferentes con posibles decisiones contrarias, cosa no querida por el ordenamientojurídico y, desde luego, repudiada por la conciencia social. Pero esta litigiosidad se veríamermada con los casos en que se declarase la inexistencia de la infracción, y ciertamente,declara ésta el resto de procesos perderían una buena parte de su complejidad.

Puede parecer descabellada o atrevida esta teoría, que podría llevarse a sus últimasconsecuencias y precisaría de cambios legislativos que podían cambiar el panorama en lamateria, pero en realidad está en el espíritu del artículo 42.5 de la Ley de Infracciones ySanciones del Orden Social que la recoge tímidamente, sin que se haya atrevido el legisla-dor a dar la solución definitiva al problema.

No obstante, la tesis expuesta ofrece la problemática de los procesos en los que son lla-madas como demandados personas ajenas a la relación laboral, como promotores, arquitec-tos, aparejadores, mandos intermedios, etc. y a los que sí sería susceptible de aplicar laculpa extracontractual y respecto de los cuáles no hay un vínculo o nexo de unión con eltrabajador afectado.

Desde un punto de vista teórico dichas personas no podrían ser llamadas a un procesolaboral, pero la realidad es que la discusión frente a ellas es la misma, es decir, decidir sihan tomado parte o no en la infracción del deber de seguridad del empresario y su partici-pación no puede ser examinada al margen del proceso en el que se decidiera si concurre ono esa infracción en el empleador. A mi juicio, lo trascendente es la voluntad legislativa dedar un tratamiento unitario al accidente de trabajo, y esa voluntad puede llevar a que lanorma jurídica determine que la responsabilidad de tales personas se ventile en el procesolaboral al que hemos hecho referencia en las anteriores conclusiones, y ello porque, encualquier caso, de lo que hablamos es de si se ha violado o no una disposición de carácterlaboral como es la normativa de seguridad e higiene en el trabajo. Considero que ese es el

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núcleo para determinar la jurisdicción y el proceso único en el que se decida sobre si se haproducido o no la repetida infracción del deber de seguridad, no faltando alguna sentenciade la Sala de Lo Social del Tribunal Supremo que así lo ha manifestado, aunque sin exponerargumentos sobre ello.

En definitiva, con el panorama actual, los Juzgados y Tribunales deben hacer el esfuer-zo de aunar criterios en los términos expuestos por la sentencia del Tribunal Constitucional,abandonando individualismos jurisdiccionales y procurando dar una única solución a la cues-tión controvertida.

Esta doctrina será de imposible aplicación cuando el enjuiciamiento se lleve a cabo porla jurisdicción penal, sin perjuicio de lo antes dicho sobre este punto.

VI. Las mutuas ante las prestaciones de SeguridadVI. Social. Posibilidad de repetición

Se suscita la cuestión de si las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesio-nales de la Seguridad Social pueden repetir contra el responsable del siniestro o su aseguradorlas prestaciones que hayan satisfecho a consecuencia de un accidente de trabajo. La doctrinageneral de nuestros Tribunales se manifiesta en sentido contrario y en mi opinión es esa soluciónnegativa la que ha de adoptarse, con base en los siguientes argumentos:

a) Las Mutuas, al igual que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, asumen la obli-gación de hacer efectivas determinadas prestaciones del sistema Público de SeguridadSocial en virtud de la relación jurídica pública que nace con la preceptiva afiliación y alta alsistema, y esas prestaciones las satisfacen en contraprestación también a las cuotas abona-das por los empresarios y trabajadores.

La relación que une a las gestoras y mutuas con los beneficiarios del sistema puede asi-milarse a la relación entre la aseguradora y el asegurado, pero la realidad es que su norma-tiva no es ni la Ley del Contrato de Seguro ni el Texto Refundido de la Ley deResponsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de motor, tal como disponenlos artículos artículo 4.3 de la Ley General de la Seguridad Social y el 1.2 de la Ley deOrdenación de los Seguros Privados. Cumplen sus obligaciones de satisfacer las correspon-dientes prestaciones en los términos y extensión señalados en las normas de SeguridadSocial y en las condiciones establecidas por ellas y por la Jurisprudencia emanada de los ór-ganos de la jurisdicción Social. Tan solo se rigen por esas normas, no por otras.

b) El derecho de repetición ha de estar especialmente previsto por la ley para que pue-da ser ejercitado. Así lo está en el artículo 43 de la ley del Contrato de Seguro para los da-ños y en el 82 respecto del seguro de personas. Y en la Ley General de la Seguridad Social seregula para el supuesto de anticipo de prestaciones en los casos de responsabilidad empre-sarial y en el artículo 127.3 para los casos que ahora nos afectan, por lo que pasamos a es-tudiar ese precepto desde diversas perspectivas.

c) Comenzamos por los antecedentes legislativos. El primero de ellos lo encontramosen el Decreto de 22 de Junio de 1.956, que aprueba el Texto Refundido de la Legislación deAccidentes de Trabajo y el Reglamento para su aplicación, resultando que el artículo 53 del

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Texto Refundido determinaba que la calificación de accidente del trabajo de un hecho noobsta para que puedan ejercitarse por el perjudicado las oportunas acciones civiles o crimi-nales por negligencia. El asegurador tendrá derecho preferente a recuperar del responsa-ble civil por pleito o causa criminal el importe de las prestaciones satisfechas. En conso-nancia con ello, el artículo 189 del Reglamento del citado Texto Refundido determinaba quecuando con ocasión o por consecuencia del trabajo se produzca un accidente por culpa onegligencia exigibles civilmente, o constitutivas de delito o falta, le Entidad aseguradora oel patrono, en su caso, cumplirán sin demora las obligaciones relativas a la asistencia mé-dico farmacéutica y al abono de las indemnizaciones procedentes, que serán exigiblesinmediatamente por el trabajador o sus derechohabientes, sin perjuicio de las acciones si-multáneas que procedan contra los responsables civil o criminalmente. Si estos fuesen con-denados, la indemnización se aplicará, en primer término, a reintegrar a la Entidad asegu-radora o al patrono del coste de la asistencia sanitaria o indemnizaciones que hubieresatisfecho, entregando el exceso, si lo hubiere, a la víctima del accidente o sus derecho-habientes. Para ejecutar este derecho preferente a la recuperación por parte de las enti-dades aseguradoras, se reconoce a éstas la plena facultad para que puedan personarse di-rectamente en los procedimientos con todos los derechos que las Leyes de Enjuiciamientovigentes conceden a los perjudicados.

Por tanto, la normativa reguladora de los accidentes de trabajo citada reconocía la con-dición de perjudicada a la Aseguradora y le otorgaba la facultad de repetir contra el cau-sante del accidente respecto de los gastos de asistencia sanitaria y de las indemnizacio-nes satisfechas, no olvidándose que la citada norma habla genéricamente de indemnizacio-nes cuando se refieren a las compensaciones que se dan a los trabajadores por incapacidadtemporal o permanente y otras

d) Los textos de La Ley General de la Seguridad Social de 1966 y 1.974, en su artículo97.3 regularon idéntico supuesto que los preceptos antes citados, y contenían una redac-ción, en cuanto a la forma, muy similar a la del artículo 189 del Reglamento de Accidentesde Trabajo, si bien haciendo extensiva la regulación también a las prestaciones no deriva-das de dichos accidentes, lo que pasó, con las consiguientes cambios en cuanto al nombrede los organismos de la Seguridad Social, al artículo 127.3 en el que se reconoce la obliga-toriedad de la Gestora, servicios comunes o Mutua de satisfacer al trabajador la prestacióncorrespondiente, así como el derecho a repetir contra el tercero responsable del accidentey a personarse, para ello, en los procesos civiles o penales, o a instarlos, como terceros per-judicados, al amparo del artículo 104 del Código Penal, pero esto, y aquí está la diferenciasustancial de fondo, tan solo respecto de las prestaciones sanitarias, no para ninguna otra,y ello al decir que con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o suscausahabientes, el Instituto Nacional de la Salud y, en su caso, las Mutuas, tendrán derechoa reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente ensus obligaciones, el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho. Igual dere-cho se reconoce al empresario

Es decir, en 1956 el derecho de resarcimiento de las entidades de la Seguridad Social loera tanto de la asistencia sanitaria como de las prestaciones económicas, y desde 1966 tansolo para la primera, surgiendo la duda de si ello se ha debido o no a un olvido del legisla-dor, lo que se rechaza. La claridad de los preceptos no deja lugar a dudas de cual fue la in-tención del legislador, y sostener la tesis contraria no es más que traspasar los límites lega-les establecidos.

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e) Desde el punto de vista sistemático del artículo 127.3, resulta que en su primer pá-rrafo ordena el pago inmediato de la prestación, identificada en abstracto como la presta-ción de la Seguridad Social, cualquiera que sea, por la gestora, servicio común o mutua; yen su segundo párrafo regula el derecho de repetición por la prestación sanitaria que con-cede, no a la gestora en general, sino solo al INSALUD, no menciona tampoco al servicio co-mún, y sí a la mutua o el empresario. Es decir, otorga el derecho de repetición a los entesque dan prestación sanitaria, no al INSS o al servicio común, mencionados en el primer pá-rrafo, que no dan dicha asistencia. Es decir, hay una coherencia interna, pues cuando hablade conceder la prestación de Seguridad Social habla de todos los organismos que la dan, pe-ro cuando se refiere a la repetición lo hace solo para la prestación sanitaria y menciona co-mo titulares de ese derecho únicamente a los entes que la proporcionan. Aún partiendo dela diferente naturaleza jurídica del Instituto Nacional de la Seguridad Social respecto de lasMutuas de Accidentes, si se pretendiera la repetición por las prestaciones económicas notendría sentido dejar fuera del derecho repetición al INSS.

f) Reconocer el derecho de repetición sobre las prestaciones sanitarias y no respecto delas demás, no es un capricho tampoco. Dada la compatibilidad de las prestaciones deSeguridad Social con las indemnizaciones exigibles a los responsables del accidente o a lossubrogados legal o contractualmente, junto a la indemnización por los días de baja abonadapor la aseguradora, el trabajador percibe la incapacidad temporal del INSS, Mutua o empre-sario. El baremo indemnizatorio contiene igualmente una indemnización por las secuelaspermanentes y un factor de corrección que va en función, entre otras cosas, del grado deincapacidad producido. Es decir, solo hay una prestación que por naturaleza no es suscepti-ble de ser abonada por dos vías diferentes, y es la sanitaria. La ley opta porque se dé a car-go de la aseguradora. De acogerse la tesis contraria, esa aseguradora pagaría dos veces laincapacidad temporal y las demás prestaciones económicas, lo que es absurdo. Hoy hay unbaremo indemnizatorio tasado y vinculante y no puede la aseguradora satisfacer indemniza-ciones no recogidas en ese baremo.

Si estudiamos la Ley 50/1.980, de 8 de Octubre, que no es de aplicación, el seguro delaccidente de trabajo tendría la consideración de seguro de personas, y nos encontramoscon que el artículo 82 de la citada norma (nunca el 43) establece que en los seguros de per-sonas el asegurador, aún después de pagada la indemnización, no puede subrogarse en losderechos que en su caso correspondan al asegurado contra un tercero como consecuenciadel siniestro. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior lo relativo a los gastos deasistencia sanitaria. Es decir, que la Ley del Contrato de Seguro viene a corroborar lo dichoal margen de ella y en base a la normativa de Seguridad Social, cuya artículo 127.3 es cohe-rente también con el resto del ordenamiento jurídico.

g) Por su parte, el Código Penal establece en su artículo 109 que la ejecución de un he-cho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en lasleyes, los daños y perjuicios por él causados. Pues bien, la Ley General de la SeguridadSocial, base normativa de las relaciones jurídicas de Seguridad Social en base a las cuáles laMutua satisface una prestación o subsidio de Incapacidad Temporal, determina que, en estecaso, las Mutuas, no pueden resarcirse frente al responsable penal de dicha prestación abo-nada a la víctima o perjudicado por el hecho criminal, por lo que el reconocimiento de esederecho quebranta, así mismo, el mandato reparador del citado precepto 109 del CódigoPenal.

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h) Desde otro punto de vista, quienes abonan prestaciones de seguridad social no apa-recen en la relación de perjudicados establecida por los Baremos indemnizatorios para lacirculación, ni antes ni ahora tras la publicación del nuevo texto refundido de la ley deResponsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. El artículo 127.3 dela Ley General de la Seguridad Social habla, no de que sean perjudicados, sino de que ten-drán la condición de perjudicado, el INSALUD, mutua o empresario, condición que se lesatribuye, no por la propia naturaleza de las cosas sino como concesión legal, y casi desdeuna perspectiva procesal para concederles en un supuesto concreto una legitimación proce-sal de la que carecen en la materia estudiada.

Las Gestoras, Mutuas o empresario cuando satisfacen una prestación, cualquiera quesea, no se subrogan en la posición de otro. En los supuestos examinados no actúan satisfa-ciendo una deuda del causante del accidente, lo hacen cumpliendo una obligación propiaque les nace de la relación jurídica de Seguridad Social. No abonan la prestación por un ter-cero, lo que sí hacen en el caso de responsabilidad empresarial al anticipar la prestación.

i) Por último, añadir que en contra de la tesis que se sostiene carece de virtualidad lasentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2001, pues la misma si bien acoge la te-sis contraria, lo hace en un recurso extraordinario de error judicial, para cuya estimación seprecisa una resolución que provoque un verdadero desajuste entre ella y la realidad fácticao la normativa legal aplicable, desajuste que ha de ser palmario, patente, manifiesto y delque no pueda hacerse cuestión por su equivocidad de un modo objetivo, no resolviendo portanto el Tribunal Supremo la cuestión litigiosa dentro de un juicio ordinario, lo que haceque su sentencia, a los efectos de crear jurisprudencia, no tenga una virtualidad vinculante.

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JORNADAS RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS · ... La imprudencia profesional ..... 26 E) Epílogo ... El accidente de trabajo en el ámbito penal. II. Breve estudio La materia que vamos